LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS DAÑOS CAUSADOS POR UN MIEMBRO INDETERMINADO
VIRGINIA MÚRTULA LAFUENTE
Dykinson S.L.
VIRGINIA MÚRTULA LAFUENTE Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad de Alicante
LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS DAÑOS CAUSADOS POR UN MIEMBRO INDETERMINADO DE UN GRUPO
DYKINSON
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A mis hijos, Aurelio y Virginia
ÍNDICE ABREVIATURAS...........................................................................................
15
CAPÍTULO I PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN. CONSIDERACIONES HISTÓRICAS Y ESTUDIO DE LOS DERECHOS EXTRANJEROS 1.
DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO ...........................................
19
2.
ANTECEDENTES HISTÓRICOS .....................................................................
24
3.
2.1.
El Derecho romano ..................................................................................
24
2.2.
El Derecho intermedio............................................................................
28
2.3.
La Codificación .........................................................................................
29
2.4.
La Codificación en España....................................................................
32
ESTADO DE LA CUESTIÓN EN LOS DERECHOS EXTRANJEROS........
33
3.1.
Derecho francés.........................................................................................
34
3.2.
Derecho italiano........................................................................................
40
3.3.
Derecho alemán ........................................................................................
42
3.4.
Derecho holandés .....................................................................................
49
3.5.
Derecho angloamericano .......................................................................
51
3.6.
Derecho latinoamericano .......................................................................
56
CAPÍTULO II FUNDAMENTO DE LA RESONSABILIDAD DE LOS MIEMBROS DE UN GRUPO EN EL CASO DE INDETERMINACIÓN DEL AGENTE DIRECTO DEL DAÑO 1.
LA INTERVENCIÓN PLURAL DE LOS SUJETOS EN LA CAUSACIÓN DEL DAÑO ...................................................................................
61
1.1.
Intervención conjunta o común: la coautoría y la participación .......
61
1.1.1.
En las conductas dolosas ..................................................................
62
1.1.2.
En las conductas culposas o imprudentes ...........................................
65
Intervenciones complementarias y cumulativas o concurrentes .....
67
1.2.
8
2.
ÍNDICE
1.3.
Intervención disyuntiva o alternativa..................................................
68
1.4.
Delimitación del problema en el ámbito del Derecho de daños .......
69
FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS MIEMBROS DEL GRUPO............................................................................................................
70
2.1. 2.2.
3.
72
Consideraciones críticas .........................................................................
77
2.2.1.
Análisis de la cuestión desde una perspectiva funcional del Derecho de daños ...............................................................................................
77
2.2.2.
La crisis de la construcción jurídica tradicional de causalidad. La «teoría de la imputación objetiva» (objektive Zurechnung) ...........
79
2.2.3.
La aplicación del art. 1.902 del Código civil como solución al problema planteado ..........................................................................
86
PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS MIEMBROS DEL GRUPO............................................................................................................
89
3.1.
Falta de individualización del autor directo del daño ....................
90
3.2.
Del concepto de grupo............................................................................
90
3.3.
Condiciones de imputación de los miembros del grupo...............
92
3.4.
La relación de causalidad entre el hecho del grupo y el resultado dañoso .......................................................................................
93
3.5.
Constitución de la relación jurídico-procesal: sobre el litisconsorcio pasivo necesario y la responsabilidad de los miembros del grupo.................................................................................
96
Cuando la víctima del daño forma parte del propio grupo ..........
99
MANCOMUNIDAD O SOLIDARIDAD DE LOS PARTÍCIPES DEL DAÑO FRENTE AL DEUDOR DE LA INDEMNIZACIÓN ....................
101
4.1.
Argumentos a favor de la solidaridad..................................................
105
4.2.
Argumentos en contra de la solidaridad ............................................
106
4.3.
Solución propuesta...................................................................................
108
3.6. 4.
Posturas doctrinales ante la ausencia de regulación expresa en nuestro Derecho........................................................................................
CAPÍTULO III LOS DAÑOS CAUSADOS POR UN MIEMBRO INDETERMINADO DE UN GRUPO EN EL ÁMBITO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL 1.
DELIMITACIÓN DE LOS SUPUESTOS .........................................................
113
ÍNDICE
2.
3.
4.
5.
LA RESPONSABILIDAD DEL ARRENDATARIO POR LOS DETERIOROS O PÉRDIDA DE LA COSA ARRENDADA .......................
9
119
2.1.
Conservación de la vivienda arrendada: deterioro imputable al arrendatario o a las personas que con él convivan ..........................
121
2.2.
Destrucción de la vivienda o local arrendado por incendio .........
122
LA RESPONSABILIDAD DEL HOSPEDERO POR LOS EFECTOS DEPOSITADOS POR LOS VIAJEROS.............................................................
124
3.1.
Fundamento de esta responsabilidad .................................................
124
3.2.
Alcance de la responsabilidad del hospedero...................................
128
3.3.
Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia.................
131
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ORGANIZADORES Y TITULARES DE LOS RECINTOS POR TUMULTOS O AGRESIONES EN LOS ESPECTÁCULOS PÚBLICOS. PATICULAR CONSIDERACIÓN DE LA COMPETICIÓN DEPORTIVA ....................................................................
132
4.1.
Los deberes de protección en el contrato de acceso a un estadio deportivo o espectáculo público...........................................................
134
4.2.
Concurrencia de la responsabilidad civil contractual y extracontractual en el ámbito de la responsabilidad de los organizadores y titulares de los recintos deportivos y espectáculos públicos.........................................
138
4.3.
Análisis jurisprudencial de la cuestión ...............................................
148
4.4.
Otros sujetos responsables.....................................................................
153
4.4.1.
La responsabilidad de la Administración Pública .............................
153
4.4.2.
La responsabilidad del grupo de hinchas o supporters.....................
157
LA RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES LIBERALES EN LA ACTUACIÓN EN GRUPO.............................................................................
160
5.1.
Supuestos más significativos................................................................
162
5.1.1.
Cuando los profesionales ejercitan su actividad en sociedad .................
162
a)
Las sociedades entre profesionales..................................
163
a’) La sociedad de medios ...............................................
163
b’) La sociedad de intermediación profesional.............
164
b)
c’) Los contratos de cuentas en participación ..............
166
Las sociedades profesionales en sentido estricto ..........
167
a’) Su admisibilidad en nuestro Ordenamiento jurídico...
169
b’) Régimen jurídico aplicable.........................................
172
10
ÍNDICE
c’) La responsabilidad de la sociedad y la responsasbilidad personal del profesional actuante: fundamento.................................................
174
d’) Pluralidad de profesionales causantes del daño......
179
Cuando el profesional no ejercita su actividad en sociedad pero actúa coordinado o en grupo con otros profesionales. Los equipos de profesionales....
181
a)
Especial referencia al equipo médico..............................
182
b)
La doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado («res ipsa loquitur») y el problema de indeterminación del agente causante del daño en el acto médico .........................
188
5.1.3.
Cuando el profesional desarrollada su actividad en régimen de dependencia laboral ..........................................................................
196
5.1.4.
Cuando el profesional actúa en conjunción con sus auxiliares .............
198
Estudio de la responsabilidad de los agentes que intervienen en el proceso de edificación...................................................................
202
5.1.2.
5.2.
5.2.1.
5.2.2.
La responsabilidad decenal del artículo 1.591 del Código civil como antecedente de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación...................................................................................
202
El articulo 17.3 de la LOE y la imposibilidad de individualización de la causa en el proceso constructivo..................................................
207
CAPÍTULO IV LOS DAÑOS CAUSADOS POR UN MIEMBRO INDETERMINADO DE UN GRUPO EN EL ÁMBITO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL 1. 2.
DELIMITACIÓN DE LOS SUPUESTOS ......................................................... DAÑOS DERIVADOS DE LA PRÁCTICA DE LA CAZA ..........................
216
2.1.
Análisis del artículo 33.5 de la Ley de Caza.......................................
217
2.1.1.
Daño producido por un cazador con motivo del ejercicio de la caza.............
219
2.1.2.
Desconocimiento del cazador que ha producido el daño.......................
222
2.1.3.
Alcance de la responsabilidad solidaria de los miembros de la partida de caza.............................................................................................
223
Jurisprudencia del Tribunal Supremo en torno al art. 33.5 de la LC..................................................................................................................
225
LA RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO Y LA INDETERMINACIÓN DEL CAUSANTE DEL DAÑO (ART. 1.903 DEL C.C.) ..................................................................................................................
227
2.2. 3.
215
ÍNDICE
3.1.
Daños causados por dependientes con ocasión de sus funciones .....................................................................................................
229
3.2.
Daños causados por menores ...............................................................
234
3.2.1.
4.
11
La responsabilidad de padres y tutores por los actos dañosos no tipificados penalmente .......................................................................
236
a)
Jurisprudencia del Tribunal Supremo .............................
239
b)
Jurisprudencia menor ........................................................
241
3.2.2.
La responsabilidad del menor. Incidencia de la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores............
244
3.2.3.
La responsabilidad de los centros docentes por los daños causados por sus alumnos .....................................................................................
254
a)
Centros docentes privados ...............................................
255
b)
Centros docentes públicos ...............................................
263
DAÑOS CAUSADOS POR ANIMALES (ART. 1.905 DEL C.C.).................
267
4.1.
La responsabilidad cuando no es posible precisar el animal causante del daño .....................................................................................
268
4.2.
La responsabilidad por daños producidos por animales de caza cuando no es posible precisar la procedencia de la caza ..............
270
5.
DAÑOS CAUSADOS POR COSAS QUE SE CAIGAN O SE ARROJEN (ART. 1.910 DEL C.C.) ............................................................................................
273
6.
DAÑOS CAUSADOS POR UN PRODUCTO DEFECTUOSO CUANDO NO SE PUEDE ESTABLECER LA IDENTIDAD DEL FABRICANTE..........................................................................................................
278
6.1.
Planteamiento de la cuestión ................................................................
278
6.2.
La responsabilidad civil por cuota de mercado («market share liability»), como solución aplicada por los Tribunales norteamericanos........................................................................................
282
6.3.
La incorporación de la «market share liability» en el ámbito europeo ........................................................................................................
286
6.4.
Un caso controvertido: el envenenamiento por aceite de colza .........
287
6.5.
La responsabilidad solidaria de los fabricantes que pudieron producir el daño: perspectiva doctrinal y jurisprudencial.............
291
DAÑOS CAUSADOS POR GRUPOS EN EL DESARROLLO DE REUNIONES Y MANIFESTACIONES............................................................
297
7.1.
298
7.
La responsabilidad de los promotores y organizadores ................
12
ÍNDICE
La responsabilidad de los participantes en su actuación en grupo.....
304
DAÑOS PRODUCIDOS CON OCASIÓN DEL FUNCIONAMIENTO DE UN SERVICIO PÚBLICO .............................................................................
307
8.1.
Consideraciones generales.....................................................................
307
8.2.
Algunos ejemplos de interés en la responsabilidad patrimonial de la Administración................................................................................
312
8.2.1.
La asistencia sanitaria .....................................................................
312
8.2.2.
La actuación de las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado...........
319
8.3.
La concurrencia de varias Administraciones públicas en la producción del daño ................................................................................
322
8.4.
La cuestión de la jurisdicción competente........................................
326
8.4.1.
Evolución legislativa.........................................................................
326
8.4.2.
En los casos de responsabilidad concurrente de la Administración pública y los sujetos privados .............................................................
332
La responsabilidad civil subsidiaria de la Administración derivada de los delitos cometidos por el personal a su servicio ..
334
LOS FONDOS DE GARANTÍA Y LAS AYUDAS ESTATALES COMO MECANISMO DE PROTECCIÓN FRENTE A LA VÍCTIMA DEL DAÑO ANÓNIMO ................................................................................................
337
7.2. 8.
8.5. 9.
9.1.
El Consorcio de Compensación de Seguros ante los daños causados por vehículos desconocidos ................................................
338
9.2.
El Consorcio de Compensación de Seguros ante los daños causados por motines y tumultos populares.....................................
341
9.3.
Resarcimientos y ayudas a las víctimas del terrorismo .................
343
9.3.1.
Normativa ordinaria: el RD 288/2003, de 7 de marzo, que aprueba el Reglamento de ayudas y resarcimientos a las víctimas de delitos de terrorismo ........................................................................................
344
Normativa extraordinaria: la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las víctimas del terrorismo y su reglamento de ejecución......
347
Ayudas a los afectados por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) y la Hepatitis C (VHC) ............................................
351
9.3.2. 9.4.
ÍNDICE CRONOLÓGICO Y RESUMEN DE LA JURISPRUDENCIA CITADA DERECHO ESPAÑOL....................................................................................................
357
Sentencias del Tribunal Supremo (Sala 1.ª) ....................................................
357
ÍNDICE
13
Sentencias del Tribunal Supremo (Sala 2.ª) ....................................................
369
Sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo ContenciosoAdministrativo) .......................................................................................................
370
Sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) ...................................
373
Sentencias del Tribunal Supremo (Sala Especial de Conflictos de Competencia)..........................................................................................................
374
Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia.....................................
374
Sentencias de las Audiencias Territoriales......................................................
374
Sentencias de las Audiencias Provinciales......................................................
374
Sentencias de la Audiencia Nacional ...............................................................
376
Sentencias del Tribunal Constitucional ...........................................................
376
Resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado.............
377
DERECHO FRANCÉS....................................................................................................
377
DERECHO ALEMÁN.....................................................................................................
378
DERECHO HOLANDÉS...............................................................................................
379
DERECHO ANGLOAMERICANO ............................................................................
379
Derecho Inglés ........................................................................................................
379
Derecho Americano...............................................................................................
379
BIBLIOGRAFÍA..............................................................................................................
381
ABREVIATURAS AC Ac.P. ADC AFDUAM AHDE AJA AP Ar. C. ASN Aufl. BD BIMJ BGB BGH BGHZ BOCG BOE Bull. civ. C.c. CCJC CE CL C.P. D Diss. DS EC Foro it. Gaz. Pal. Giust. civ. JCP JZ
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16
LAIE LAU LC LCS LCU LEC LECrim LODR LOE LOPJ LOPP LOPS LORPM LRCSCVM LRDPD LRJA-PAC MDR NJW RAJ RDM RDN RdNr. RDCA RdP RDP RDU REDA REDD RGLJ RGZ Riv. dir. civ.
ABREVIATURAS
Ley 12/1991, de 29 de abril, reguladora de las Agrupaciones de Interés Económico Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de diciembre de 1964 y de 24 de noviembre de 1994 Ley 1/1970, de 4 de abril, de Caza Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del Derecho de Reunión. Ley 38/1999, de 3 de noviembre, de Ordenación de la edificación. Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las profesiones sanitarias LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor de 29 de octubre de 2004 Ley 22/1994, de 6 de julio, sobre Responsabilidad Civil por los Daños causados por Productos Defectuosos Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común Monatsschrift für Deutsches Recht Neue Juristische Wochenschrift Repertorio Aranzadi de Jurisprudencia Revista de Derecho Mercantil Revista de Derecho Notarial Randnummer (marginal) Revista de Derecho Civil Aragonés Revista de Derecho Patrimonial Revista de Derecho Privado Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente Revista Española de Derecho Administrativo Revista Española de Derecho Deportivo Revista General de Legislación y Jurisprudencia Entscheidungen des Reichsgericht in Zivilsachen Rivista di Diritto Civile
ABREVIATURAS
Riv. dir. comm. RPARP RJC RRCCS (rc) RTDC STS TS
17
Rivista del Diritto Commerciale Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, de 26 de marzo de 1993. Revista Jurídica de Cataluña Revista de Responsabilidad Civil, Circulación y Seguro Revue Trimestrielle de Droit civil Sentencia del Tribunal Supremo Tribunal Supremo
CAPÍTULO I PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN. CONSIDERACIONES HISTÓRICAS Y ESTUDIO DE LOS DERECHOS EXTRANJEROS 1.
DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO
Desde la época romana hasta nuestros días las normas relativas a la llamada responsabilidad civil extracontractual se han centrado en la responsabilidad individual. Los redactores del Código civil, como observa acertadamente VINEY, dieron a la responsabilidad civil una estructura individualista e interindividual: si existe o no existe deber de indemnizar y cuál sea su cuantía es algo que solamente interesa al causante del daño y al perjudicado. La razón de ello hay que verla, siguiendo a la autora antes citada, en el modo en que las relaciones sociales se estructuraban a finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX, en un mundo en que la actividad económica continuaba siendo principalmente artesanal y agrícola y donde las relaciones de Derecho privado presuponían la presencia de individuos y, en caso de daños, entre ellos se resolvía la cuestión. Sin embargo, en tiempos inmediatamente posteriores se produjo una transformación radical de estas circunstancias. Uno de los factores que contribuyó directamente a ello reside en el desarrollo de las actividades colectivas1. En el mundo actual podemos observar que el papel de la persona como individuo llega a disolverse en importantes sectores de la vida, para pasar a integrarse en múltiples comunidades más grandes, unidas por los intereses más diversos (deportivos, de esparcimiento, vecinales, económicos, de trabajo, etc.). Raros son los ámbitos en los que el individuo se desenvuelve aisladamente. A través de la inserción grupal, la persona puede llegar a actuar de forma distinta a como lo haría aisladamente, amparada en el anonimato que le da el grupo y bajo el calor de la actuación conjunta.
1 VINEY, G., «De la responsabilité personnelle à la répartition des risques», Archives de Philosophie du Droit, n.º 22, París, 1977, p. 5.
20
VIRGINIA MÚRTULA LAFUENTE
Con frecuencia encontramos en los medios de comunicación noticias sobre daños producidos en el deporte, donde espectadores o árbitros son heridos por proyectiles o bengalas lanzadas desde las tribunas por personas no identificadas (aunque puedan formar parte de grupos determinados y conocidos por sus acciones). El mismo fenómeno se puede producir también en agresiones callejeras o en manifestaciones, donde unas cámaras de grabación logran identificar a un número determinado de personas como autoras de diferentes lanzamientos de «cócteles» incendiarios, sin que se pueda determinar con certeza cuál es el joven que logró con su lanzamiento que el daño se produjera efectivamente. No es infrecuente tampoco oír hablar de alguna lesión ocasionada a un menor por la acción simultánea de otros chicos, o los daños ocasionados por los disparos de varias escopetas de perdigones de una partida de caza. Incluso en otros ámbitos, como el sanitario, el de la construcción o el de productos defectuosos, en ocasiones tampoco es posible determinar quién fue el autor directo del daño cuando han intervenido varios agentes en los hechos que lo pudieron originar. Estas circunstancias muestran como un grupo de personas puede constituirse en una fuente de daños, al calor del fenómeno de la masificación, de la producción en cadena o de la simple práctica de una actividad en grupo. De hecho, las actividades colectivas son generadoras de daños que pueden ser potencialmente más graves que los causados individualmente, ya que una reunión de personas multiplica su poder y eficacia, así como su peligrosidad. Además, el anonimato en que se ampara la acción individual dentro de un grupo nos presenta lo que se ha dado en llamar «fuga ante las responsabilidades». Estos hechos nos invitan a reflexionar sobre el problema que se produce cuando un daño ha sido causado por un sujeto que pertenece a un grupo, formado por dos o más personas, sin que sea posible determinar cuál de ellas es la verdadera causante del mismo, pues cualquiera de ese grupo podía haberlo causado. Cuestión que hay que diferenciar del supuesto en el que existen varios responsables que han contribuido de una forma u otra en la causación del daño, cuando no se pueden deslindar parcelas separadas del mismo para atribuir individualmente a cada uno de ellos2. En la primera hipótesis surge la duda sobre si, ante la imposibilidad de individualizar a un responsable singular y establecer el nexo de causalidad entre el acto generador de responsabilidad y su autor físico, resulta posible hacer responder del daño causado a todos cuantos hayan tenido alguna vinculación acredi2 Como señala PANTALEÓN PRIETO, F., «Comentario a la STS de 8 de febrero de 1983», CCJC, 1983, p. 411.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS DAÑOS CAUSADOS ...
21
tada con el hecho. Estamos ante supuestos conocidos por la doctrina como casos de «culpa anónima»; de causalidad incierta o «causa anónima»; causalidad disyuntiva o alternativa; o de responsabilidad colectiva, insinuando con esta última expresión la idea de una obligación de responder que puede pesar sobre el grupo de individuos implicados en la causación del daño3. Salvo en el caso del artículo 33.5 de la Ley de Caza de 4 de abril de 1970 y del artículo 35.6 b) de su Reglamento4, así como recientemente del art. 17.3 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación5, no existe en nuestro Derecho ningún texto legal que afronte de manera expresa el problema del daño causado por un miembro indeterminado de un grupo y que responsabilice a un grupo que no tenga personalidad jurídica propia. El interés del tema suscitado contrasta con la falta de tratamiento doctrinal. Aunque son muy pocos los autores que han prestado atención a este problema, las posturas se hallan divididas entre los que miran a la víctima y a la necesidad de reparar el daño causado, admitiendo la responsabilidad de todos los miembros del grupo, con base en criterios objetivos del propio riesgo que genera la acción del grupo6; 3 El término «responsabilidad colectiva» ha sido habitualmente utilizado por la doctrina argentina para abordar la cuestión que es objeto de nuestro estudio, de hecho éste ha sido un tema sobre el que existen numerosas aportaciones. A título de ejemplo pueden citarse las obras de LÓPEZ CABANA, R.M., «Responsabilidad colectiva. Régimen legal en Argentina y Latinoamérica», Cuestiones Modernas de Responsabilidad Civil, Buenos Aires, 1988, p. 225 y ss.; BUSTAMANTE ALSINA, J., «Responsabilidad colectiva», Teoría General de la Responsabilidad Civil, 7.ª ed., Buenos Aires, 1992, p. 565 y ss. GARRIDO CORDOBERA, L.M., Los daños colectivos y la reparación, Buenos Aires, 1993; GESUALDI, D. M., «La responsabilidad colectiva», Responsabilidad por daños (Homenaje a Jorge Bustamante Alsina) II, dir. A. J. Bueres, Buenos Aires, 1990, p. 139 y ss.; LLAMBÍAS, J. J., «Responsabilidad colectiva o anónima», El Derecho, t. 83, p. 783 y ss.; LÓPEZ CABANA, R. M., «Responsabilidad colectiva», Responsabilidad civil objetiva, obra colectiva coord. por el citado autor, Buenos Aires, 1995, p. 177 y ss.; ZAVALA DE GONZÁLEZ, M. M., «El daño colectivo», Derecho de daños. Primera Parte, dir. por F. A. Trigo Represas y R. S. Stiglitz, Buenos Aires, 1996, p. 437 y ss. 4 Según dispone el art. 33.5 de la Ley reguladora de la Caza: «En la caza con armas, si no consta el autor del daño causado a las personas, responderán solidariamente todos los miembros de la partida de caza». En el art. 35.6.b) del Reglamento que desarrolla dicha ley se concreta que «se consideran únicamente como miembros de la partida aquellos cazadores que hayan practicado el ejercicio de la misma en la ocasión y lugar en que el daño se ha producido y que hubieren utilizado armas de la clase que originó el daño». 5 Dicho precepto eleva a rango legal la reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo surgida en torno a la aplicación del artículo 1.591 del C.c. relativo a la responsabilidad por los vicios de la construcción. El art. 17.3 de la LOE establece que: «cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente». 6 DE ÁNGEL YÁGÜEZ, R., «Indeterminación del causante de un daño extracontractual (Sentencias de la Audiencia Territorial de Burgos de 4 de diciembre de 1980 y de Palma de Mallorca de 24 de enero de 1981», RGLJ, 1983, p. 23 y ss.; Id., «Nota sobre el daño extracontractual causado por el miembro indeterminado de un grupo», Estudios de Deusto, Bilbao, 1984, vol. 32/1, p. 281 y ss.; Id., Tratado de responsabilidad civil, Madrid, 1993, p. 864 y ss.; Id., «Actuación dañosa de los grupos», RJC, 1997, p. 63 y ss.; Id., «Comentario al artículo 1.902 del Código civil», Comentario del Código civil, coord. por I. Sierra Gil de la Cuesta, Barcelona, 2000, p. 450 y ss.
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y aquellos otros que, guiados por cuestiones interpretativas de la voluntas legislatoris o por la aplicación estricta de los criterios de la responsabilidad civil, prefieren mantener una postura más restrictiva a la hora apreciar la responsabilidad de todo el grupo7. Dentro de esta dinámica, podemos observar que en la jurisprudencia existe también una relativa contradicción, aunque la línea dominante va en el sentido de mantener la responsabilidad de todos los miembros del grupo que hayan tenido una vinculación acreditada con los hechos que motivaron la causación del daño8. En una primera aproximación al tema, parece claro que la responsabilidad de los miembros del grupo no encaja fácilmente en el artículo 1.902 del Código civil de 1889. Y ello porque -como señalábamos- los redactores de los códigos civiles decimonónicos dieron a la responsabilidad civil una estructura de carácter puramente individualista, basada en la responsabilidad del autor material. En otras palabras, el principio clave de los sistemas clásicos, es decir, el de que nadie debe responder si no ha incurrido en culpa, rechaza la imposición a un individuo del deber de reparar un daño que no ha causado o, por lo menos, no de forma directa. Sin embargo, tenemos que tener presente que estamos asistiendo a una revisión de los principios sobre los que se asienta la responsabilidad civil tradicional. El acto ilícito, la culpa del sujeto activo y la relación de causalidad, pilares de la teoría de la responsabilidad, se han visto transformados en repetidas ocasiones en una responsabilidad donde lo injusto es el daño, sin que exista culpa ni incluso causa. Dentro de esta línea evolutiva, la que se ha dado en llamar responsabilidad colectiva o de los miembros de un grupo debe suponer una adaptación de las estructuras del sistema clásico de responsabilidad individual a las nuevas circunstancias y principios que guían el actual Derecho de daños, como es el favor victimae o el principio pro damnato que, en palabras de DÍEZ-PICAZO, encierran una regla general según la cual «todos los perjuicios y riesgos que la vida social ocasiona, deben dar lugar a resarcimiento, sal7 Vid. aquí entre otros PANTALEÓN PRIETO, F., Del concepto de daño. Hacia una teoría general del Derecho de daños, (Tesis doctoral no publicada), Univ. Autónoma de Madrid, 1981, nota 139, p. 239 y ss. Manteniendo una postura más abierta en: «Comentario a la STS de 8 de febrero de 1983», cit., p. 405 y ss.; Id., «Comentario al artículo 1902 del Código civil», Comentario del Código civil. Ministerio de Justicia, t. II, Madrid, 1991, p. 1.983-1.984. 8 Debido a la importancia de la jurisprudencia en este tema, como en general respecto a todos los relativos al Derecho de daños, hemos optado por facilitar su lectura resaltando en el texto aquellas sentencias o resoluciones más relevantes. Así como también por recoger al final del trabajo un índice de las sentencias citadas, acompañadas de un pequeño resumen orientativo.
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vo que por alguna razón excepcional obligue a dejar al dañado sólo frente al daño»9. Bajo nuestro punto de vista, como tendremos ocasión de desarrollar, el Ordenamiento jurídico ofrece en estos casos al perjudicado los instrumentos necesarios para obtener el resarcimiento del daño causado, bien a través de técnicas de imputación que responsabilizan a los distintos individuos que han participado en la causación del daño10; bien sobre la base de los principios de la responsabilidad por hecho ajeno, si se prueba que el daño ha sido causado por una de las personas de las que el demandado deba de responder11; bien por la vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración, cuando el daño ha sido producido como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de un servicio público12; o simplemente cuando existe una obligación de garantía de origen contractual que recae sobre las cosas o las personas13; o un deudor contractual (como puede ser una sociedad de profesionales) o el propio profesional liberal que ha de responder por la actuación de sus auxiliares o dependientes, aunque en cualquiera de estos supuestos se desconozca la intervención en la producción última del daño. Configurar el problema de la indeterminación del causante directo del daño como un nuevo caso fortuito, nos parece que no es la solución más justa, ni de hecho la admitida por nuestro Derecho. En caso contrario, llegaríamos a la paradoja de encontrarnos que la víctima de los daños causados por un individuo no determinando de un grupo no tiene derecho a ser resarcida, pero sí lo tiene cuando puede identificar al sujeto responsable. Por otro lado, cada una de las personas que integra el grupo podría actuar impunemente ante la imposibilidad de la víctima de probar quién ha sido el agente directo del daño. Creemos, por tanto, que el fundamento de toda esta temática debe encontrarse en la idea de justicia, tomando evidentemente como base el artículo 1.902 del Código civil.
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DÍEZ-PICAZO, L., «La responsabilidad civil hoy», ADC, 1979, p. 734. Cuestión que será abordada en el Capítulo II de este trabajo. 11 Como ocurre con la responsabilidad del empresario por los daños causados por sus dependientes con ocasión de sus funciones; la de los padres o tutores por la acciones de sus hijos menores de edad o la de los titulares de los centros docentes por los daños causados por los alumnos en el desarrollo de actividades escolares o extraescolares (art. 1903, pfs. 2º, 3º, 4º y 5º del C.c.). 12 Regulada en los arts. 139 a 146 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. 13 Es el caso de la responsabilidad del arrendatario por los deterioros causados por las personas de su casa prevista en el art. 1.564 del C.c.; la responsabilidad de los fondistas y mesoneros por las cosas depositadas por los viajeros (arts. 1.783 y 1.784 del C.c.) y la responsabilidad de los titulares de los recintos en los espectáculos públicos, que serán objeto de un especial tratamiento. 10
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En definitiva, es preciso que el Derecho de daños se ajuste a las nuevas realidades y dé soluciones eficaces a los problemas que se plantean en la sociedad moderna, caracterizada por la masificación, el consumismo y la tecnología, donde el individuo se integra en una colectividad. Dentro de este ámbito, asistimos ahora al reconocimiento de daños que antes no eran reparables, con mayor legitimación activa y mayor legitimación pasiva; a una progresiva socialización de riesgos e instauración de sistemas colectivos de garantías y de prevención. La respuesta del Derecho de daños al daño causado por un miembro indeterminado de un grupo tendrá que incardinarse necesariamente dentro de esta dinámica. 2.
ANTECEDENTES HISTÓRICOS 2.1.
El Derecho romano
Los romanos regulaban los actos ilícitos que producían daños en los bienes que formaban parte del patrimonio de un sujeto (esto es, el damnum iniuria datum), a través de a la famosa lex Aquilia. Este plebiscito prescribía a cargo del autor de un daño el pago de una sanción pecuniaria en favor de la víctima. De esta forma, de la realización del acto dañoso en los bienes de otro (entendiendo como bienes lesionables los daños ocasionados a un esclavo), surgía entre su autor y la víctima una obligatio en virtud de la cual el primero estaba obligado a pagar al segundo, que a su vez tenía la facultad de exigir, una suma de dinero a título de poena (que en la concepción romana clásica no tenía una función de resarcimiento, sino que se trataba, como su propio nombre indica, de una sanción pecuniaria dirigida a castigar al autor del acto ilícito)14. La lex Aquilia dio origen a una fecunda labor jurisprudencial que produjo una ampliación del ámbito de aplicación inicialmente previsto en la ley extendiéndolo, por medio de acciones pretorias, a otros supuestos distintos15. A través de la solu14 Vid. aquí FERNÁNDEZ BARREIRO, A., Fundamentos de Derecho privado romano, Madrid, 1997, p. 427-428. Como señala VOLTERRA (Instituciones de Derecho Privado Romano, trad. esp., Madrid, 1988, p. 549 y ss.) los cuatro actos ilícitos que en el ius civile, durante la época clásica, se reconocían como generadores de obligationes eran: el furtum, la rapina, el damnum iniura datum y la iniura, que eran designados con el término delicta. 15 Gayo (3, 210-219) refiere con detalle el contenido de los tres primeros capítulos de la lex Aquilia: el primero se refería a la muerte de un esclavo o animal cuadrúpedo ajeno, estableciendo en concepto de pena en tal supuesto el valor máximo del esclavo o animal en el último año; el segundo capítulo preveía el caso del acreedor accesorio (adstipulator) que había extinguido el crédito con la acceptilatio, causando así un daño al acreedor principal; en el tercer y último capítulo, se aludía a los daños causados en las cosas, animadas o inanimadas, por el hecho de quemar, romper o deteriorarlas de cualquier manera, y se establecía una pena que había de determinarse de acuerdo con el criterio del mayor valor que el bien dañado tuviese en los treinta días anteriores a la comisión del delito.
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ción de casos concretos, comienza a analizarse la relación entre el acto del agente y el efecto dañoso del mismo y, por tanto, el nexo de causalidad entre la acción y el daño. Es característica en este sentido la cuestión discutida entre los juristas del barbero que, mientras está afeitando a un esclavo, es golpeado violentamente en el brazo por una pelota lanzada por unos jugadores próximos, de tal modo que con la navaja corta la garganta al esclavo. MELA mantiene en este caso que queda obligado por la ley Aquilia cualquiera de los que fueran culpables (sin concretar si la culpa correspondía a uno o a otros)16. Sin embargo, PROCULO (que es un jurista algo más reciente que Mela) dice que la culpa es del barbero, si afeitaba allí donde era costumbre jugar, o donde el tránsito era frecuente17. ULPIANO, jurista de la época tardía, coincide con Proculo en tanto hay que reprochar al barbero que no hubiera previsto el riesgo, suponiendo que soliera afeitar en las inmediaciones de campos de juego o en lugares muy frecuentados. Sin embargo, se ha objetado acertadamente contra el deber del barbero, que si alguien se confía a un barbero que tiene colocada la silla en un lugar tan peligroso, sólo él tiene la culpa. Con ello ULPIANO niega en la duda un derecho de resarcimiento de daños al dueño del esclavo muerto, pues si era previsible el riesgo para el barbero, también lo era para el esclavo. De este modo, y a juicio del citado jurista, si la culpa ajena no supera la culpa propia del perjudicado, hay que rechazar la demanda18. De ahí que se pueda afirmar a tenor de dicho texto que el elemento fundamental para valorar la existencia de una obligatio es la culpa, entendida como previsión de la producción del daño, cualquiera que fuera el agente último productor del daño.
Una de las características de la lex Aquilia era que si el delictum se había cometido conjuntamente por varias personas, cada una de ellas estaba obligada a pagar a la víctima el importe de toda la poena prevista para aquel acto ilícito. Es 16 No está demás señalar aquí que el juez romano del Derecho clásico, debido a la estructura alternativa de la fórmula procesal «todo o nada» («si paret, condemna, si non paret, absolve»), no podía realizar una minoración cuantitativa del deber de resarcir, mediante una repartición del daño. 17 D. 9, 2, 11, pr.: «Item Mela scribit, si, quum pila quidam luderent, vehementius quis pila percussa in tonsoris manus eam deiecerit, et sic servi, quem tonsor habebat, gula sit praecisa adiecto cultello, in quocunque eorum culpa sit, eum lege Aquilia teneri. Proculus, in tonsore esse culpam. Et sane si ibi tondebat, ubi ex consuetudine ludebatur, vel ubi transitus frequens erat, est quod ei imputetur; quamvis nec illud male dicatur, si in loco periculoso sellam habenti tonsori se quis commiserit, ipsum de se queri debere». 18 Vid. aquí, WACKE, A., «Accidentes en deporte y juego según el Derecho romano y el vigente Derecho alemán», AHDE, 1989, t. LIX, p. 560. Según el citado autor, a tenor de dicho texto (así como del D. 9, 2, 9, 4) un jugador no responde por daños a transeúntes y espectadores, si no rebasa el marco de la práctica normal del deporte. Sólo responde por las lesiones inferidas voluntariamente o por poner a alguien intencionadamente en peligro, esto es, si la culpa del deportista o jugador predomina sobre el hecho de que haya sido el espectador quien se haya puesto en peligro.
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decir, de un mismo acto ilícito surgían tantas obligationes cuantos eran los autores del delictum, cada una de las cuales tenía el mismo objeto y estaba tutelada por una actio. El pago efectuado por uno de los coautores del delictum no extinguía la deuda de los otros19. De ahí que los juristas romanos no duden en afirmar que cuando la causa del daño se debiera a la acción conjunta de varios sujetos, cuando no se supiera quien ha sido el causante del daño final, todos ellos son responsables del mismo. Así lo evidencia el supuesto que recogen las fuentes de varios que hieren a un siervo, y no se sabe realmente de quién procede el golpe que le causó la muerte, «dice Juliano que todos quedan obligados, cual si hubieren matado. Y aunque se ejercite la acción contra uno, los demás no quedan libres, porque en virtud de la ley Aquilia lo que uno paga no releva al otro, porque es pena» 20. La misma solución se ofrece cuando un grupo de personas han dejado caer una viga y aplastan a un esclavo, todos serían responsables por la ley Aquilia21.
Al lado de las obligaciones que nacen del delito, se sitúan por parte de las fuentes las que nacen quasi ex delicto (D. 44, 7, 5, 4-6), que aglutinan cuatro supuestos distintos (iudex qui litem suam fecit; actio de effusis et deiectis; actio de positis et suspensis; actio in factum contra nautas, caupones, stabularios). En el título 9, 3 del Digesto, bajo la rúbrica his, qui effuderint vel deiecerint nos encontramos con diversos comentarios que los juristas hacían a los edictos dirigidos a proteger el tránsito viario, allí donde la caída de cosas pudiera provocar daños. Habida cuenta de que en aquella época la falta de instalaciones higiénicas hacían que la necesidad de evacuar residuos y basuras por las ventanas fuera una práctica frecuente, el tránsito por las calles de sus pueblos y ciudades resultaba en cierta medida peligroso y, por tanto, necesarios mecanismos de tutela y protección. Por otro lado, era bastante habitual que en los barrios populares habitaran juntos en una misma casa varias personas. Estas circunstancias fueron el origen de la actio de effusis vel deiectis, medida dirigida a la seguridad del transeúnte concedida por el pretor contra el morador o los moradores de una vivienda desde la que se 19 ARANGIO-RUIZ, V., Instituciones de Derecho romano, trad. de la 10.ª ed. italiana por J.M. Carmés Ferro, Buenos Aires, 1986, p. 409 y 470. 20 D. 9, 2, 11, 2: «Sed si plures servum percusserint, utrum omnes, quasi occiderint, teneantur, videamus; et si quidem apparet, cuius ictu perierit, ille, quasi occiderit, tenetur; quod si non apparet, omnes, quasi occiderint, teneri Iulianus ait. Et si cum uno agatur, ceteri non liberantur, nam ex lege Aquilia quod alius praestitit, alium non relevat, quum sit poena» (trad. de GARCÍA DEL CORRAL, I, Cuerpo del Derecho civil romano, 1.ª parte, t. I, Barcelona, 1889, p. 575). Vid. en este mismo sentido D. 9, 2, 51: «Idque est consequens auctoritati veterum, qui, quum a pluribus idem servus ita vulneratus esset, ut non appareret, cuius ictu periisset, omnes lege Aquilia teneri iudicaverunt». 21 D. 9, 2, 11, 4: «Si plures trabem deiecerint, et hominem oppresserint, aeque veteribus placet, omnes lege Aquilia teneri».
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arrojase algo a la calle y produjera daños a un transeúnte22. En concreto, decía ULPIANO que si algo se arrojó desde una vivienda ocupada por varios, la acción se dará contra cualquiera de ellos23. Se atribuye a los Compiladores la última frase de ULPIANO, por adición de un fragmento de GAYO cuando justifica esta acción ante la imposibilidad de saber quién ha arrojado o vertido la cosa24. La acción en este caso se daba in solidum, pero cuando se entablaba contra uno de los habitantes de la casa, los demás quedaban liberados, debiendo satisfacer por la acción de sociedad, o por la acción útil, parte del daño al que pagó. En un texto de PAULO (D. 9, 3, 4) se explica de qué modo se realizaba la liberación. La diferencia de régimen respecto a las acciones surgidas de la lex Aquilia, caracterizadas por la acumulabilidad si son varios los autores de un mismo delito, hay que verla en que, en estos casos, el carácter delictuoso de la acción parecía mucho menos grave y la acción se podía fácilmente contemplar desde el punto de vista del resarcimiento del daño, más que desde la propia poena. De ahí que se encontrara injusto que el ofendido se enriqueciese con la acumulación de condenas pecuniarias, y se reemplazara por el principio de la liberación de todos mediante el pago de uno. Otro supuesto dirigido a la seguridad del transeúnte, planteado por ULPIANO se producía cuando varios habitatores ocupan la vivienda solidariamente25. Aquí, el pretor puede, sin detrimento del demandante, dar acción contra el habitator de aquella habitación desde donde se produjo la caída de la cosa, pero en el caso de que aquella se produjera en una zona común (mediano cenaculum) cualquiera de aquéllos puede quedar obligado. Ahora bien, en el supuesto de que exista una división formal de esa zona común o cenaculum, la acción se dará contra el habitator de aquella parte de la vivienda desde donde se produjo la caída (D. 9, 3, 5 pr.). Es decir, mientras que en la primera hipótesis la acción se podía ejercer frente a cualquiera de los habitatores, en tanto la vivienda o al menos la zona donde procedía la deiectio era indivisa, cuando se puede diferenciar la propiedad o al menos el uso de 22 En este sentido, el edicto, prescindiendo completamente de quién fuera el autor material del hecho, establece la responsabilidad del habitator, y no del propietario, por ser habitante de la vivienda desde donde se produjo la caída o el lanzamiento del objeto, es decir, por encontrarse en una situación de gozar del uso del inmueble, con independencia de que la acción proviniera de cualquier miembro de su familia, de un esclavo o de un visitante ocasional. Vid. aquí, RAMOS MAESTRE, A., La responsabilidad civil por los daños causados por cosas arrojadas o caídas (Análisis del art. 1.910 del C.c.), Valencia, 2.001, p. 20 y la bibliografía citada. 23 D. 9, 3, 1, 10: «Si plures in eodem cenaculo habitent, unde deiectum est, in quemvis haec actio dabitur». 24 D. 9, 3, 2: «Cum sane impossibile est scire, quis deiecisset vel effudisset». En este sentido vid. GIMÉNEZ-CANDELA, T., Los llamados cuasidelitos, Madrid, 1990, p. 85. 25 D. 9, 3, 5, 2: «Interdum tamen, quod sine captione actoris fiat, oportebit praetorem aequitate motum in eius potius dare actionem ex cuius cubilo vel exendra deiectum est, licet plures in eodem cenaculo habitent. quod si ex mediano cenaculi quid deiectum sit, verius est omnes teneri».
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la parte de la casa desde donde se produce la caída, si ésta se encuentra dividida, la individualización del sujeto responsable resulta clara e innecesaria la fórmula de una responsabilidad solidaria de los distintos habitatores. Interesa destacar, por último que la mayoría de los romanistas consideran que estas acciones, englobadas bajo la figura del cuasidelito, presuponían una responsabilidad objetiva o sin culpa del demandado, ya que en las respectivas fórmulas se alegaba un factum objetivo independiente de toda idea de culpabilidad. Esto es, que respecto al edicto de effusis la culpa no era una condición necesaria para que se diera la acción. Esta circunstancia distinguía a este edicto de la ley Aquilia, que sí exigía la culpa del agente26. 2.2.
El Derecho intermedio
La pérdida de importancia del clan, de la familia o de la tribu de los tiempos romanos da paso a una progresiva individualización de la responsabilidad que, sin embargo, ha dejado subsistentes algunos vestigios de la responsabilidad de los miembros de un grupo. En este sentido, hay que señalar que la acción de effusis vel deiectis sobrevivió durante toda la Edad Media hasta la época precodificadora. Bajo la denominación «De los daños que los omes, o las bestias, fazen en las cosas de otro, de qual natura quier que sean», las Partidas recogieron la solución ofrecida por el Derecho romano cuando varias personas causan daño, si no se sabe con certeza quién fue el que lo causó. Según la Partida 7.ª, tít. 15, ley 15, el perjudicado puede reclamar a todos, o bien a uno solo de los que hayan participado en la muerte de un esclavo o animal, la reparación del daño causado. Una vez que éste ha sido reparado por cualquier de ellos, no podrá dirigirse contra los demás27. Se constata, pues, que existe una diferencia con la regulación romana, en la que existía la posibilidad de exigir a todos la poena. Este cambio habrá que verlo en el hecho de la pérdida del valor de la poena como una sanción por el delito cometido, a favor de la función resarcitoria del perjuicio causado, lo cual impide a la propia víctima reclamar cuando el daño ya ha sido reparado. La caída de huesos, estiércol o cualquier otra cosa que pudiera producir daños desde una casa también fue objeto de regulación por las Partidas, siguiendo en este 26
En este sentido, GIMÉNEZ-CANDELA, T., op. cit., p. 104 y 160. Partida 7.ª, tít. 15, ley 15: «Acertandosse muchos omes en matar algun sieruo, o alguna bestia, de guisa, que la fieran todos, e que non sepan ciertamente de qual ferida murio, estonce puede demandar a todos, o a cada uno dellos, qual mas quisiere, que le fagan emienda, pechando la estimacion de aquella cosa que le mataron. Pero si emienda recibiere de uno, dende en adelante non la puede demandar a los otros. Mas si pudieran saber ciertamente, de qual ferida murio, e quien fue aquel que gela dio, estonce, puede demandar a aquel que lo mato, que le faga emienda de la muerte el solo; e todos los otros deuen fazer emienda de las feridas». 27
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sentido la tradición romanista. Así, «si muchos omes morassen en la casa, donde fuesse echada la cosa que fiziesse el daño, quier fuesse suya, o la tuviessen alogada, o emprestada, todos de so uno son tenudos de pechar el daño, si non supiessen ciertamente qual era aquel por quien vino. Pero si lo supiessen, el solo es tenudo de fazer emienda dello, e non los otros» (Partida 7.ª, tít. 15, ley 25). La obligación de responder de los daños se imputa a «los que moran cotidianamente en la casa». Parece, además, que las Partidas aceptan un criterio culpabilista de la responsabilidad en el caso de las cosas arrojadas o caídas por cuanto, según se afirma en la primara parte de la citada ley, la sanción de estos hechos se justifica «porque son en culpa, echando alguna cosa en la calle...». 2.3.
La Codificación
DOMAT rubrica la sección primera del Título VIII del Libro segundo de sus Leyes civiles: «De lo que fuere arrojado desde una casa, o de lo que puede caer y causar daño». En ella recogió la regla contenida en el Derecho romano (D. 9, 3, 1, 10) para el caso de que varios habitaran la misma casa desde la que se ha arrojado una cosa, cuando no se puede conocer quien ha causado el daño. En este caso, cada uno de los habitantes será solidariamente responsable de todo el daño, incluyendo también a aquellas personas que responden de los actos de otras. Sin embargo, cuando su vivienda está separada, cada uno será responsable de lo que se arroje de la misma28. La construcción de DOMAT en el caso de daños causados por cosas arrojadas o caídas desde una casa se asienta, a juicio de RANJARD, en el criterio de culpa: nos encontraríamos en presencia de una presunción de responsabilidad, cuyo fundamento puede estar, bien en la mala elección, cuando se trata de amigos o de criados -por no haberse provisto de garantías suficientes al contratar a estos últimos-; o bien en una falta de vigilancia, cuando se trata de personas de su familia. En cualquier caso, afirma RANJARD -llegando más lejos que DOMAT- la culpa se presume y esta presunción es irrefutable, puesto que el que habita la casa es responsable de lo que pasa en su ausencia. La razón de ello es que la presunción se funda, en este supuesto de responsabilidad, en el interés público, pues se trata de indemnizar al transeúnte dañado29. Siguiendo las ideas de DOMAT y la tradición histórica, la primera redacción del Proyecto de Código civil francés dedicaba a la responsabilidad por los daños causados por las cosas que fueran arrojadas desde una casa dos artículos, el 16 y 28 29
DOMAT, J., Les lois civiles dans leur ordre naturel, t. I, París, 1777, p. 300. RANJARD, Y., La responsabilité civile dans Domat, th., París, 1947, p. 68-69.
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17, situados inmediatamente después del artículo 15 que contenía la declaración general de responsabilidad por hecho propio que finalmente resultó ser el artículo 1.382 del Code. El artículo 16 solucionaba el problema del daño causado por un habitante desconocido de la casa, al establecer que: «Si desde una casa habitada por varias personas, se arroja sobre un transeúnte agua o alguna cosa que cause daño, los que habitan el piso desde donde se ha arrojado son todos solidariamente responsables, a menos que se conozca quien la arrojó, en cuyo caso es él quien debe la reparación del daño». En el segundo se añadía que «los huéspedes que no viven más que de paso en la casa desde donde la cosa ha sido lanzada no son responsables en absoluto del daño, a menos que se pruebe que son ellos los que la han echado; pero el que los aloja es responsable de ello». Durante la discusión del proyecto en el Consejo de Estado fueron suprimidos sin más estos dos artículos a propuesta de M. MIOT, quien mantuvo que con la enunciación del principio general de responsabilidad por acto ilícito (art. 15) era suficiente, considerando, quizás guiado por la propia ubicación en la que se encontraban en el proyecto los artículos 16 y 17, que aquellos casos eran simples ejemplificaciones del principio general contenido en el art. 15 y desconociendo con ello los antecedentes históricos de la norma30. A semejanza del francés, los Códigos que le siguen no reconocieron tal texto. Así, por ejemplo, no apareció ni en el Código italiano de 1865, ni en el portugués de 1867, ni aparece en los modernos Código italiano de 1942 y portugués de 1966. Finalmente hay que señalar que el BGB no contiene una norma similar al art. 16 del Proyecto de Code31. Pero sí es el único cuerpo legislativo en el ámbito de nuestro entorno jurídico que dentro de esta fase codificadora ofrece un precepto legal que soluciona expresamente el problema del daño causado por un miembro indeterminado de un grupo determinado. El § 830 del actual BGB prevé que: «Cuando varias personas han causado un daño mediante una acción ilícita cometida en común, cada una de ellas es responsable del daño. Lo mismo rige si no se puede determinar quién de entre 30 Vid. aquí, FENET, P.A., Recueil complet des Travaux Préparatoires du Code civil, t. XIII, reimpresión de la edición de 1827, Osnabrück, 1968, p. 452 y 455. 31 Sí que existieron, sin embargo, referencias de su existencia en el Primer Proyecto de BGB. El § 729 de este Proyecto decía que: «Cuando, desde un edificio, se arroja o derrama alguna cosa sobre una calle pública o un lugar por donde suelen transitar las personas, y a consecuencia de ello se daña a alguien, éste tendrá una pretensión indemnizatoria contra el propietario del edificio, o si varios fuesen propietarios por partes, contra el propietario de aquella parte de la cual haya surgido el daño, siempre que el propietario no pueda probar quién es la persona que ha realizado el acto dañoso». Añadiéndose luego que: «El titular tampoco está obligado a indemnizar cuando pruebe que el daño ha sido ocasionado por una conducta de la que él no tendría que responder con arreglo a las normas generales sobre responsabilidad por hecho ilícito». Pero este parágrafo como recoge PANTALEÓN («Comentario a la STS de 12 de abril de 1984», CCJC, 1984, n.º 5, p. 1.608) desapareció posteriormente por razones de economía legislativa.
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varios copartícipes ha causado el daño por su acción». A continuación el párrafo segundo del § 830 equipara los inductores y cómplices a los coautores32. La historia del § 830 I 2 del BGB ofrece una visión distinta del tenor actual de la norma. El § 714 del primer Proyecto decía que: «Cuando varias personas, a través de una acción común, ya sea como inductores, autores o cómplices, causan un daño, responderán como deudores solidarios. La misma regla se aplicará cuando el daño ha sido producido por varias personas que no hayan actuado en común, si no se puede determinar la parte de cada uno en la producción del daño total»33. Este parágrafo regulaba dos supuestos distintos: uno primero, que corresponde a la coautoría, donde varias personas a través de una acción común concertada causan un daño, respondiendo solidariamente del mismo (la razón de la solidaridad de todos los partícipes frente a la víctima hay que buscarla en la dificultad del demandante de probar el exacto grado de participación de cada uno de los coautores en la causación total del daño); y, otro segundo, donde no existe coautoría (porque no hay una acción concertada), pero sin embargo se extiende la misma solución jurídica que en el primer caso (la solidaridad de los partícipes), porque existe la misma dificultad de prueba cuando varios actos separados han contribuido a la producción de un daño, sin que se pueda determinar la parte que ha contribuido cada uno en el daño total. Concretamente, como recoge MUGDAN, la Primera Comisión que elaboró el Primer Proyecto de BGB pensaba en las lesiones graves producidas en una riña tumultuaria. En los Motivos de este Primer Proyecto también se hacía alusión a que en este segundo supuesto entraban las diversas acciones culposas in concreto de las cuales sólo una había causado todo el daño34. Siguiendo los trabajos mencionados, la Segunda Comisión para la redacción del BGB redactó el § 714. 2 de la siguiente manera: «La misma regla se aplicará cuando varias personas no hubieran actuado en común y no se pueda determinar los actos de quienes han causado el daño». Como se desprende de los protocolos de esta Segunda Comisión, con la nueva redacción se pretendía dejar claro que el § 714. 2 era aplicable también a los supuestos donde el resultado lesivo no se había producido por la colaboración de varios partícipes, sino como consecuencia del acto de uno solo de ellos (como cuando se produce una riña entre varios que golpean a otro, causando 32 Una solución parecida la encontramos en el art. 719 del Código civil japonés que establece que: «Cuando varias personas han causado un daño a otra por un acto ilícito cometido en común, están obligadas solidariamente a la reparación del daño. Lo mismo ocurre cuando es imposible reconocer cuál de los coautores del acto ha causado el daño». 33 Vid. MUGDAN, B., Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, II. Band, Berlín, 1899, p. 125. 34 MUGDAN, B., ibid., p. 412.
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el golpe mortal alguien del grupo que no se puede determinar)35. Con la nueva redacción dada por la Comisión a la segunda frase del § 714 se pasó de aclarar las dudas que se producían sobre el grado de participación de varios agentes en el daño total (supuestos llamados de causalidad cumulativa) a regular el daño producido por un miembro anónimo de un grupo de personas (o lo que se conoce por la doctrina alemana como causalidad alternativa). Tras la supresión por parte de la Comisión de Redacción de la frase «cuando varias personas no hubieran actuado en común», el primitivo § 714 se convirtió en el actual § 830 del BGB. 2.4.
La Codificación en España
La pluralidad de personas concurrentes en un mismo daño ha tenido un escaso tratamiento en nuestros cuerpos legales, lo que ha tenido su reflejo en el articulado de los diversos proyectos que han precedido al Código civil actual. Siguiendo la tradición romanista, el único ejemplo de ello lo encontramos en el artículo 1.904 del Proyecto de 1851, paralelo al actual artículo 1.910 del Código civil, que contempla el problema del daño causado por las cosas que se caigan o se arrojen, haciendo recaer la responsabilidad en «todo el que habita como principal una casa o parte de ella». En el párrafo segundo aclara que: «Cuando sean dos o más (las personas que habitasen una casa), y se ignorase la habitación de que procede el daño, responderán todos mancomunadamente de su reparación». GARCÍA GOYENA36 al comentar este precepto dice que aunque se halla colocado entre las faltas, propiamente es materia de policía y que tal vez por eso se hecha de menos en los Códigos civiles modernos (con la salvedad del Bávaro y el Austriaco que, sin embargo, no contemplan el caso de que se ignore la procedencia del daño cuando sean varios los que habiten la casa). El artículo 19 del Título «De las obligaciones que se contraen sin convención» del Anteproyecto de 1882-1888, transcribe literalmente el primer párrafo del art. 1.904 del Proyecto de 1851, pero suprime el segundo y con él desaparece toda referencia legal a una posible fórmula de la responsabilidad colectiva o del grupo, sin poder encontrar en principio ninguna razón para ello37. Así se dice que: 35
MUGDAN, B., ibid., p. 1095. Concordancias, motivos y comentarios del Código civil español, Zaragoza, 1974, p. 368. 37 Quizás PANTALEÓN (Del concepto de daño..., vol. I, cit., p. 244) apunte en la dirección correcta, pero en el sentido equivocado, cuando señala que al legislador patrio no le debió satisfacer la idea de reconocer en un texto legal que en la España de finales del XIX varias familias tenían que vivir juntas en una misma casa o parte de ella. Probablemente no resulta extraño pensar que a esas alturas del siglo XIX la mayoría de las familias habitaban una casa (aunque fuera en alquiler) y resultaba suficiente responsabilizar al cabeza de familia por los daños causados por las cosas que se arrojasen o cayesen de la misma. 36
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«Todo el que habita, como principal, una casa o parte de ella, es responsable de los daños causados por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma». Este artículo ha pasado a ser el actual artículo 1.910, pero la responsabilidad ya no recae en quien «habita» sino en el cabeza de familia que habita una casa o parte de ella. Quizás la razón de la supresión de ese indicio de la responsabilidad colectiva o del grupo del que hablábamos haya que verlo en el hecho de que al haber un responsable: el cabeza de familia, el legislador consideró que no era necesario aclarar más situaciones que se pudieran producir cuando no está determinado el agente directo del daño, pues parece claro que en todo caso responderá el cabeza de familia por el daño producido por las cosas que caigan o se arrojen desde su vivienda, sin importar quién arrojó la cosa. Con ello se solucionan los problemas a los que pretendía dar respuesta la vieja actio de effusis vel deiectis para los casos en los que la vivienda era ocupada por varios y cuando el daño procedía de aquellas zonas comunes en las que cualquiera de los habitatores podía haberlo causado38. 3.
ESTADO DE LA CUESTIÓN EN LOS DERECHOS EXTRANJEROS
A excepción del Derecho alemán y el holandés, el resto de los Ordenamientos de nuestro entorno jurídico no han previsto la trascendencia moderna que tienen los daños ocasionados por componentes desconocidos de grupos determinados y guardan silencio sobre la responsabilidad de los miembros del grupo. Quizás, el silencio de los Códigos civiles de la familia del francés haya que buscarlo en el hecho de que, al estar imbuidos de la idea de que la culpa es personal, no podían admitir que se considerarse responsable a un individuo al que no se puede atribuir con seguridad la acción causante del daño39. No obstante, la reiteración de daños producidos por grupos de personas no individualizadas actuando en las más diversas circunstancias y la idea cada vez más generalizada de que no debe dejarse a la víctima sin resarcimiento del daño sufrido, ha conducido, en los países que carecen de fórmulas legales concretas, a impo38 No está demás señalar aquí que en la época de la codificación era poco frecuente la propiedad por pisos, aunque este tipo de propiedad ya se conociera en la época del Derecho romano o incluso antes. Además, las fincas sujetas a esta modalidad de propiedad eran casas compuestas exclusivamente por planta bajo y piso principal o, a lo sumo, de una casa con dos plantas bajas. La poca altura de los edificios facilitaba evidentemente la identificación de la casa donde procedía el daño y, por tanto, la concreción de un sujeto responsable: el cabeza de familia. (Sobre la evolución de la propiedad horizontal vid., ZANON MASDEU, L., La propiedad de casas por pisos; Barcelona, 1964, p. 21 y ss; VENTURA-TRAVESET Y GONZÁLEZ, A., Derecho de Propiedad Horizontal, Barcelona, 1976, p. 13 y ss.; BATLLE VÁZQUEZ, M., La propiedad de casas por pisos, 8.ª ed., Alcoy, 1980, p. 13 y ss.). 39 Como señala DE ÁNGEL YÁGÜEZ, R., «Actuación dañosa de los grupos», cit., p. 982.
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ner por medio de la jurisprudencia lo que se ha dado en llamar responsabilidad colectiva o del grupo. 3.1.
Derecho francés
En el Derecho francés no existe, como apuntábamos, ninguna norma que establezca una responsabilidad de los miembros de un grupo en los casos de indeterminación del agente directo del daño, pero sí una clara posición jurisprudencial (A) y doctrinal (B) que, sustentada en distintos argumentos, apoya este tipo de responsabilidad. A) En cuanto a la jurisprudencia del país vecino hay que señalar que ha pasado por tres etapas más o menos diferenciadas40. i. Hasta el año 1955 aproximadamente, los Tribunales franceses eran terminantemente contrarios a admitir ninguna fórmula que permitiera reparar el daño sufrido por la víctima de la acción de un grupo cuando el autor no resultaba individualizado41. Esta línea jurisprudencial fue aprobada en su tiempo por una doctrina casi unánime que invocaba a su favor, no solamente los principios jurídicos relativos a la carga de la prueba del nexo de causalidad, sino también consideraciones unidas a la moral y a la equidad42. ii. Posteriormente, sin apoyarse expresamente en un principio de responsabilidad colectiva o del grupo, la jurisprudencia se esfuerza en hacer surgir por parte de todos los participantes del grupo las condiciones habituales de la responsabilidad individual. De esta forma, ante la ignorancia del agente directo el daño, se busca una culpa anterior que pueda imponerse al conjunto de los individuos que forman el grupo y que se considere a su vez causa del daño. Normalmente esta conducta culposa del colectivo se encuentra en una ausencia de las precauciones adecuadas para evitar el daño o bien en una falta de organización, que puede recaer en los individuos que forman el grupo (a través de una «culpa colectiva» o de «culpas conexas») o en una persona determinada. 40 Vid. aquí, FAGNART, J.-L., Examen de la Jurisprudence concernant la responsabilité civile 1955-1969, Bruselas, 1971, p. 79-80; CARBONNIER, J., Droit civil. Les Obligations, t. 4, París, 1994 y VINEY, G. / JOURDAIN, P., Traité de Droit Civil. Les conditions de la responsabilité, 2.ª ed., París, 1998, p. 204 y ss. 41 En esta dirección la sentencia del Tribunal de Casación de 29 de septiembre de 1941 (RTDC, 1942, p. 60, com. por MAZEAUD) no condena a ninguno de los tres cazadores que había disparado al mismo tiempo hiriendo a una mujer ante la falta la prueba de la relación de causalidad, pues no se había establecido que tiro ha alcanzado a la víctima. Los jueces de apelación (Corte de Bordeaux) habían considerado, sin embargo, que «los cazadores habían cometido una culpa colectiva creando por su formación en las condiciones de visibilidad evidentemente insuficientes una zona peligrosa que les era común». 42 H. y L. MAZEAUD» (RTDC, 1950, p. 191) llegaron a escribir que: «La punición colectiva está dentro de una línea totalitaria, y no dentro de la tradición francesa: hay aquí una regla de justicia elemental».
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Así, en cuanto al primer caso encontramos la sentencia del Tribunal de Casación francés de 5 de junio de 195743. Los hechos del caso se desarrollan al final de una partida de caza, cuando siete cazadores deciden cerrarla con una salva de disparos hiriendo a un octavo cazador que se retiraba. Los siete cazadores fueron solidariamente condenados a reparar el daño causado porque, como afirma la sentencia «la causa real del accidente ha residido en la acción concertada de los siete demandados, que han participado en los disparos no constitutivos de un acto normal de caza, en condiciones de imprudencia y de torpeza que eran imputables a todos». El Tribunal, por lo tanto, considera que todo el grupo ha actuado de una forma negligente o culposa y que en esta actuación está la causa del daño, sin importar -como añade posteriormente la sentencia- que se trate de una acción concertada o bien espontánea, originada por una excitación mutua; o de un acto único en el cual todos han participado o bien de una pluralidad de actos conexos que la coherencia en su concepción y ejecución no permite separar44.
La noción de «culpa colectiva» o «común» ha sido igualmente utilizada entre otros casos para declarar la responsabilidad in solidum de los padres de los niños que habían participado, en condiciones de imprudencia, en un juego que ha provocado daños45. En esta misma dirección, pero buscando la responsabilidad en la culpa del organizador del evento en el que tuvo lugar el daño, se encuentra la sentencia de la Corte de Casación de 25 de julio de 1941. En este caso un grupo de cazadores descansaba en un claro cuando un tiro, que partió de un fusil no identificado, hirió a una persona. El Tribunal impuso al organizador de la cacería, y sólo a él, la responsabilidad por el daño producido, fundamentándola en la imprudencia que había cometido al no disponer que se descargaran las armas durante la parada. Comentando este caso, VINEY, señala que, la contradicción entre el deseo de dar satisfacción a la víctima y la resistencia a abandonar pura y simplemente el principio de responsabilidad individual, conduce a la jurisprudencia a remontarse en la cadena de causas del daño a fin de descubrir en ella una que sea individualmente imputable: siendo anónimo el disparo, causa directa del accidente, los jueces computan la causa anterior, en este caso, la falta de precauciones del organizador46.
En otros fallos, la jurisprudencia francesa se ha esforzado en encontrar una culpa común que sirviera de fundamento suficiente para imponer a todos 43
RTDC, 1957, p. 695, con nota de H. y L. MAZEAUD; JCP, 1957, 2, 10205, con nota de P. ESMEIN. Esta sentencia, junto con otras en el mismo sentido, fueron dictadas antes de la Ley de 11 de julio de 1966, que extendió la competencia del fondo de garantía del automóvil (hoy fondo de garantía contra los accidentes de la circulación y la caza) a la indemnización de los accidentes de caza en los que el autor del daño resulta desconocido. Esto podría dar pie a pensar, según señalan G. VINEY y P. JOURDAIN (Traité de Droit Civil, cit., p. 207), que con la entrada en vigor de esta disposición daría un giro la jurisprudencia. Sin embargo, no fue así y sentencias posteriores condenaron in solidum a los cazadores sobre la base de la «culpa colectiva». 45 Sentencia de la Corte de Casación de 6 de marzo de 1975, RTDC, 1976, p. 141, con not. de G. DURRY. 46 VINEY, G., Le déclin de la responsabilité individuelle, París, 1965, p. 369 En este sentido MAZEAUD (RTDC, 1942, p. 61) critica el hecho de que el organizador de una cacería tenga que hacer descargar los fusiles de los participantes como si de un ayudante se tratara. 44
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los miembros de un grupo la obligación de reparar el daño causado por un miembro anónimo, acudiendo para ello al artículo 1.384 párrafo 1.º del Code, que impone la responsabilidad por los daños causados por las cosas «que se tienen bajo su guarda», considerando a todos los miembros del grupo como guardadores responsables de la cosa que ha causado el daño. Ha sido sobre todo en materia de accidentes de caza donde se ha recurrido a la aplicación de la noción de «guarda en común». En este sentido cabe mencionar la pintoresca sentencia del Tribunal de Apelación del África Ecuatorial francesa de 5 de abril de 1957, recaída en un caso de caza de elefantes47. En el curso de ésta, un rastreador había sido herido por una bala procedente de una carabina no determinada, cuando los cazadores disparaban al animal. Los jueces declararon que «el perjuicio era la consecuencia inevitable de la guarda en común de las armas utilizadas, guarda que comporta riesgos aceptados en común y que desgraciadamente se han realizado». Las armas fueron consideradas, desde el punto de vista de la guarda, como una cosa única.
Esta postura ha recibido críticas de distinto signo debido a su carácter artificial y forzado. Así, en primer lugar, se ha señalado que resulta muy difícil entender cómo varios cazadores pueden responder por la guarda común de las distintas escopetas, cuando sólo una de ellas ha causado el daño y cada partícipe tiene la dirección y guarda de su propia arma48. Por otra parte, se considera que el recurso a la guarda común de la cosa para condenar in solidum a los miembros del grupo que causa un daño, no soluciona el problema de la responsabilidad del grupo, pues hace responsables a todos los miembros del grupo de una forma indiscriminada, incluso cuando no tienen nada que ver con el origen, al menos inmediato, del daño49. Por
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RTDC, 1958, p. 88-89, con nota de H. y L. MAZEAUD. RODIÈRE, por ejemplo, comentando la sentencia de 11 de febrero de 1966 (RTDC, 1966, p. 538539), en la que dos cazadores que habían disparado al mismo tiempo sobre una banda de perdices habían herido con uno de los perdigones a un trabajador que se encontraba faenando en un campo vecino, se lamenta de la construcción artificial y bizantina utilizada por el Tribunal para condenar in solidum a los dos cazadores. Y ello porque si, como argumenta la Sala, «las escopetas de cada uno de los cazadores que tenían bajo su custodia han intervenido en la realización del daño», está claro que el solo perdigón que causó el daño sólo pudo partir de las una de ellas. Esta sentencia, en opinión de RODIÈRE, desborda las condiciones más elementales del art. 1.384 pf. 1.º, pues no puede decirse que el cazador “A” tenga el control y la dirección de la escopeta de “B”, ni “B” tiene el cuidado de la escopeta de “A”. 49 A juicio de ABERKANE («Du dommage causé par une personne indéterminée dans un groupe déterminé de personnes», RTDC, 1958, p. 532) siguiendo la tesis expuesta serían responsables todos los cazadores que han participado en una cacería, en cuanto portadores de armas, no solamente los dos de los que se duda la procedencia del tiro que causó el daño. Igualmente serían responsables cuando se causa un daño en un juego de pelota todos los niños, guardadores comunes del balón, sin tener en cuenta los que se encontraban en aquel momento en el lugar de donde procedió el daño. 48
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último, se afirma que la guarda común no es una verdadera guarda porque falta la independencia que caracteriza el papel del guardián50. iii. Finalmente, los Tribunales franceses admiten la responsabilidad del grupo, sustentándola en el hecho de la participación misma en la acción colectiva causante del daño. Resulta sumamente ilustrativa la sentencia del Tribunal de Casación de 21 de abril de 1966 que resolvió un caso de la Corte de Riom aplicando directamente la responsabilidad colectiva a todos los integrantes de una banda de jóvenes que llevaron a cabo una agresión en un campo de scouts, hiriendo a uno de ellos, sin que se supiera quien fue su autor. El Tribunal sostuvo que si no se condenara al grupo se llegaría a la «situación singular de ver a la víctima de un hecho dañoso causado por un conjunto de personas peor tratada que si hubiese sido cometido por una sola de ellas...; la equidad y el buen sentido quieren que en caso de daño causado a un tercero por uno de los miembros de un grupo, en el curso de una acción colectiva, sin que sea posible determinar con certidumbre el autor del acto dañoso, la responsabilidad incumbe a cada uno de los participantes, los cuales deben ser considerados como habiendo concurrido a causar todo el daño»51.
Esta línea jurisprudencial pervive con aquella que mantiene la responsabilidad del grupo basada en la culpa o en la guarda común de la cosa que produce el daño, solventando el problema que se produce cuando existe el anonimato del autor del daño52. 50 MAYER, D., «La “garde” en commun», RTDC, 1975, p. 197. En esta dirección JOURDAIN («Responsabilité civile», RTDC, 1990, p. 494) se muestra contraria a la guarda común cuando los participantes de un juego o de un deporte utilizan las cosas, conservando individualmente su detentación durante el partido (golf, juego de balón, caza...). 51 Sin embargo, como observa DURRY (RTDC, 1966, p. 808-809) comentando esta misma sentencia, el Tribunal condena in solidum a los diversos participantes a reparar el daño, haciendo entre ellos un reparto que deja a cargo de uno de ellos el 3/11 del perjuicio, de dos el 2/11 y a los cuatro últimos el 1/11 cada uno, en función de que el primero era el jefe de la banda, los dos siguientes habían sido los que, con el jefe, lanzaron las piedras y los cuatro últimos estaban simplemente en el grupo causante de los daños. La única explicación que encuentra el mencionado autor a esta decisión se halla en el hecho de que el Tribunal ha vuelto a buscar el fundamento en la culpa en la organización de la expedición colectiva, y no en la misma actividad colectiva. 52 En esta dirección, la sentencia de la Corte de Casación de 15 de diciembre de 1980 (RTDC, 1981, p. 638, con nota de DURRY) ha considerado, a propósito de una salva de fusiles realizada con motivo de una boda, que había habido una acción común por parte de los miembros del grupo, ejecutando acciones conexas e inseparables con los fusiles que tenían bajo su guarda, lo que conduce al mismo resultado que la doctrina de la guarda común. También aplican esta teoría de la guarda común a los accidentes ocurridos en el curso de juegos colectivos realizados por menores: las sentencias de la Corte de Casación de 7 de noviembre de 1988 (Bull. civ., II, n.º 214); y de 24 de mayo de 1991 (Bull. civ., II, n.º 159). La jurisprudencia más moderna, sin embargo, ha puesto ciertos límites a la aplicación de la teoría de la guarda en común, rechazándola cuando uno de los partícipes dispone de un dominio efectivo de la cosa o incluso solamente de un poder predominante sobre ella (vid. Sentencia de la Corte de Casación de 8 de marzo de 1995, Bull. civ., II, n.º 83, JCP, 1995, I, 3893 y II, n.º 22499, con nota de J. GARDACH). Entre las sentencias que recurren al fundamento de la «culpa colectiva» o «conexa» de los miembros del grupo vid. las Sentencias de la Corte de Casación de 16 de enero de 1991 (Bull. civ., II, n.º 22) relativa a la responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos en un juego colectivo; y la de 2 de abril de 1997 (Bull. civ., II, n.º 112) con ocasión de daños causados por un grupo de jóvenes en actos violentos.
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B) En el plano doctrinal la postura mayoritaria está a favor de la responsabilidad colectiva o del grupo con base en distintos argumentos. Una primera tesis justifica la responsabilidad solidaria de los miembros del grupo como una prolongación de la teoría de la personalidad moral. De acuerdo con ello, el grupo se encuentra obligado como una «persona de hecho», porque constituye una realidad sociológica respecto de la cual el Derecho no puede negar su existencia. El grupo demandado debería responder a ciertas condiciones de cohesión y estabilidad para atribuirle esta clase de personalidad. De esta forma estarían excluidos todos los daños provocados por un individuo anónimo dentro de una colectividad reunida fortuitamente y, por contra, jugaría la responsabilidad colectiva en el caso de que el autor del daño fuera conocido cuando se dan las condiciones para la personificación del grupo53. Se ha criticado, sin embargo, con acierto que los Tribunales no siguen esta teoría, por cuanto, por un lado, la responsabilidad solidaria de los miembros del grupo tiene lugar en el único caso de que no se pueda identificar al autor del daño, puesto que en caso contrario la responsabilidad es individual y no colectiva. De la misma forma, cuando algunos de los miembros del grupo pueden probar su no participación en el daño, no serán responsables del mismo. Por tanto, no se puede decir que sea la cualidad del grupo la que determine este régimen jurídico, sino solamente una circunstancia accidental: la imposibilidad de identificar al autor del daño. Por otra parte, mientras que la tesis expuesta se esfuerza en presentar como un todo único a la colectividad de los autores del acto dañoso, los Tribunales buscan unificar el acto mismo, esto es, la causa directa del daño. Para ello se remontan en la cadena causal hasta encontrar la que sea común a todos los autores (como se ha podido constatar de lo anteriormente visto)54. Otra postura, referida a los accidentes de caza pero que es susceptible de generalización, mantiene que los autores que no hayan provocado materialmente el accidente también deben responder in solidum, pues concurren -en el proceso causal- a debilitar los medios de prueba que la víctima habría tenido a su disposición, debido a la simultaneidad de sus tiros (o acciones). Esto es, «cada cazador es autor de un hecho que introduce la confusión de los medios de prueba, llegando de hecho a su total aniquilamiento»55. No obstante, como atinadamente observa VINEY, el debilitamiento de una prueba no genera responsabilidad salvo que haya sido causada de una forma culposa, no cuando es involuntaria como parece ser el caso56. 53
En este sentido, ABERKANE, H., op. cit., p. 538 y ss. Vid. aquí, VINEY, G., Le déclin de la responsabilité individuelle, cit., p. 376-377. 55 POSTACIOGLU, I.E., «Faits simultanés et le problème de la responsabilité collective», RTDC, 1954, p. 438 y ss., vid. en particular p. 441. 56 VINEY, G., Le déclin...., cit., p. 377. 54
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La mejor doctrina francesa cree que el fundamento de la responsabilidad de los miembros del grupo se encuentra en una presunción de causalidad a favor de la víctima del daño, esto es, en una dispensa otorgada al perjudicado de repartir la imputabilidad del hecho generador de responsabilidad entre todos los individuos que sean posibles autores del daño. La responsabilidad in solidum de los autores posibles de un daño anónimo reposa sobre la idea de que el demandante ha satisfecho las exigencias que la ley le impone, en cuanto a la prueba de la causalidad, cuando establece que el hecho que ha provocado su daño sólo ha podido ser cometido por una de las personas que ha señalado en la demanda. Una vez que esta prueba ha sido aportada, se presume que todos los demandados han causado el daño y a éstos corresponde la prueba en contrario57. Esta idea justificaría el carácter subsidiario que tiene la responsabilidad colectiva o del grupo en defecto de la responsabilidad individual y, también, permitiría a los distintos participantes de la actividad dañosa exonerarse de responsabilidad cuando demuestren no haber contribuido materialmente a la realización del daño (por ejemplo, los cazadores cuyo fusil tuviera un calibre diferente al que ha herido a la víctima). Presupone igualmente que la víctima precisa demandar a todos los posibles autores del daño, para que pueda ser apreciada la igualdad de sospechas que pesa sobre todos ellos58. Y además debe existir en el acto generador de responsabilidad una unidad de lugar y de tiempo59. Con todo, esta teoría no nos satisface plenamente porque tan sólo se refiere a un criterio procesal que no explica porqué alguien puede ser condenado a indemnizar cuando no se ha comprobado la concurrencia de los otros presupuestos necesarios de la responsabilidad civil60. Frente a las posiciones recogidas, hay que señalar también que en la doctrina francesa existen opiniones más escépticas respecto a la llamada responsabilidad colectiva o del grupo, en tanto consideran que no se puede hablar en principio de este tipo de responsabilidad. Así, se afirma que sólo cabría condenar a todos los 57 Tesis mantenida por G. VINEY en Le déclin de la responsabilité individuelle, cit., p. 378-379 y reiterada posteriormente en su obra con P. JOURDAIN, Traité de Droit Civil. Les conditions de la responsabilité, cit., p. 212-213. A la misma conclusión que la citada autora llega, tras un extenso estudio sobre el tema, DEMAREZ (L’indemnisation du dommage occasionné par un membre inconnu d’un groupe déterminé, París, 1967, p. 220). Entre otras razones, argumenta este autor que la presunción del nexo de causalidad sirve para proteger un interés superior como es el de la integridad física de la víctima y encuentra su razón de ser en la evolución misma del derecho de la responsabilidad civil. Esta solución resulta preferible a aquella otra que mantiene la responsabilidad del grupo en cuanto que la misma jugaría incluso cuando el autor del daño está determinado. 58 VINEY, G., Traité de Droit Civil, cit., p. 213-214. 59 VINEY, G., Le déclin..., cit., p. 378-379. 60 En este mismo sentido, LÓPEZ CABANA, R.M., op. cit., p. 234.
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miembros del grupo cuando todos ellos han obrado de una manera culposa, pero si así fuera se trata más bien de una responsabilidad personal, no de una responsabilidad solidaria por culpa del otro. De esta forma - refiriéndose al caso de la cazaafirma MAZEAUD que cuando los tiradores cacen conjuntamente en condiciones imprudentes, deben ser considerados responsables in solidum, no como tiradores, sino en tanto cazadores u organizadores61. Por último, cabe señalar que la doctrina más reciente ha propuesto diversas soluciones a favor del criterio de la responsabilidad del grupo basadas fundamentalmente en la creación de fondos de garantía para las actividades peligrosas, como pueden ser la caza (ya creado por la Ley de 14 de mayo de 1975) o los daños causados por menores62. 3.2.
Derecho italiano
El Código civil italiano no contiene ningún precepto que resuelva el problema del daño causado por un miembro indeterminado de un grupo. De hecho, este ha sido un tema escasamente tratado por la doctrina italiana y la jurisprudencia de aquel país. Los pocos autores que abordan la cuestión reconducen el tema hacia la causalidad, inclinándose por una aplicación rigurosa del principio de causalidad, que lleva a la no condena del grupo por la acción de uno de sus partícipes que no ha podido ser identificado, por cuanto estaríamos ante un caso de «causalidad presunta» difícilmente compatible con aquel principio. No obstante, advierte TRIMARCHI que en las hipótesis de culpa grave y de notable sospecha de causalidad, el juez podría en uso de sus facultades discrecionales considerar suficientemente probado el nexo causal63. 61 MAZEAUD, H. y L. / TUNC, A., Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, t. II, vol. II, trad. esp., Buenos Aires, 1963, p. 578-580. 62 En este sentido, LE TOURNEAU, P., La responsabilité civile, París, 1982, p. 212. La responsabilidad del grupo fue recogida por el legislador francés en la Ley de 4 de junio de 1970, sancionada bajo la rúbrica de Ley de represión de ciertas formas nuevas de delincuencia, y promulgada a raíz de los disturbios producidos en mayo de 1968. Dicha Ley obligó al legislador a agregar al artículo 314 del CP una disposición según la cual: «Cuando del hecho de una acción concertada, conducida a fuerza abierta por un grupo de personas, resultaren violencias o vías de hecho contra las personas, o se causaren destrucciones o daños a los bienes, los instigadores y organizadores de esta acción, así como aquellos que hubieren participado en ella voluntariamente, serán castigados….». Además agregaba que: «Las personas declaradas culpables de los delitos definidos en el presente artículo son responsables de los daños corporales y materiales (ocasionados)». A este respecto son sugestivas las palabras del diputado Mitterand, pronunciadas en el debate parlamentario, cuando afirma que: «Los que rompen, deben ser quienes paguen. En esto estamos todos de acuerdo», añadiendo que «la ley quiebra el vínculo directo establecido en el Código civil entre el autor del daño, y entre éste y su reparación». «Es un caso de responsabilidad colectiva», afirmó al concluir su intervención (Texto recogido por J.A. CARRANZA, «Una nueva causa de daño resarcible: El terrorismo. Ensayo de soluciones jurídicas», ADC, 1978, p. 326). 63 Así, TRIMARCHI, Causalità e danno, Milán, 1967, p. 10-12.
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Cuando el hecho dañoso es imputable a varias personas los tribunales italianos, siguiendo en este punto a la doctrina, consideran condicio sine qua non para la aplicación del artículo 2.055 del Codice civile, que establece la solidaridad de los partícipes del daño, la existencia de un cierto grado de responsabilidad de cada uno de ellos en la acción culposa64. En este sentido se dice que el art. 2.055 requiere la unicidad del hecho dañoso, basándose en el resultado final de la acción u omisión dolosa o culposa cometida por sujetos distintos; o bien cuando el hecho proviene de causas autónomas imputables a sujetos diversos, es suficiente que la acción u omisión imputable a cada uno de aquellos concurra de manera eficiente en la determinación del evento dañoso65. El único precepto que podría resultar aplicable al caso que nos ocupa es el artículo 2.050 del C.c. italiano que lleva como título «Responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas». Según este precepto: «quien cause un daño a otros en el desarrollo de una actividad peligrosa, por su naturaleza o por la naturaleza de los medios adoptados, está obligado al resarcimiento, si no prueba haber adoptado todas las medidas precisas para evitar el daño». Esta disposición es una de las novedades introducidas por el Código de 1942 en materia de imputación de responsabilidad. No cuenta con precedentes en los sistemas codificados y está formada por la generalización de supuestos típicos, como es la circulación de vehículos a motor, para hacer frente a las consecuencias de actividades peligrosas que no eran reconducibles a los daños causados por los animales o las cosas66. Se aplica tanto a la actividad peligrosa desarrollada en forma de empresa, como también a todo conjunto de comportamientos organizados que configuran el ejercicio de una actividad, e incluso es posible extender el precepto por vía analógica a un acto singular caracterizado por su peligrosidad, siempre y cuando exista una eadem ratio que justifique la aplicación a estas hipótesis67. No obstante, la peligrosidad de la actividad se ha distinguido de la conducta peligrosa, y se califica atendiendo a la naturaleza de la actividad ejercida y a los medios adoptados para su desenvolvimiento. La actividad peligrosa es entendida como una actividad potencialmente dañosa in re ipsa, calificación que no depende del hecho de que el daño en concreto se produzca, sino de un juicio ex ante de la ac64 Según el art. 2.055: «Si el hecho dañoso es imputable a varias personas, todas están obligadas solidariamente al resarcimiento del daño. El que ha resarcido el daño tiene derecho de regreso contra cada uno de los otros, en la medida determinada por la gravedad de la respectiva culpa y por la entidad de las consecuencias que de ella hubieran derivado. En caso de duda, las culpas de cada uno se presumen iguales». 65 Vid. aquí, PELLECCHIA, E., «La responsabilità solidale», La responsabilità civile. Responsabilità Extracontrattuale, Il Diritto Privato nella Giurisprudenza, vol. IX, dir. por P. Cendon, Torino, 1998, p. 623 y ss. 66 SALVI, C., La responsabilità civile, Milán, 1998, p. 122. 67 CORSARO, L., voz «Responsabilità civile: I», Enciclopedia Giuridica, Roma, 1991, p. 23; SCURTI, M., Il Codice civile. Commentato con la Giurisprudenza (art. 2.050), dir. M. Franzoni, Bolonia, 1999, p. 1.604.
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tividad considerada. Para tal propósito, también las circunstancias de tiempo, de lugar y del hecho en que la acción se desenvuelve pueden ser determinantes68. Se han considerado supuestos subsumibles dentro de la actividad peligrosa: la actividad médica y farmacéutica, la caza y la actividad deportiva, entre otras69. El artículo 2.050 pone a cargo de quien ejercita la actividad peligrosa la presunción de responsabilidad por los daños ocasionados en el desenvolvimiento de la misma actividad, exigiendo para su aplicación la existencia de un nexo causal entre el ejercicio de la actividad misma y el evento dañoso70. No obstante, en la medida en que se exige la existencia de una relación causal entre el daño y la objetiva peligrosidad de la actividad desplegada, esto es, que la «actividad peligrosa» sea la causa y no la ocasión del daño, la doctrina y la jurisprudencia italiana consideran forzado que puedan entrar en juego dentro del ámbito de aplicación del art. 2.050 los supuestos que son de nuestro interés. 3.3.
Derecho alemán
El § 830 del BGB regula tres supuestos distintos de participación de varios sujetos en la producción de un acto ilícito, facilitando a la víctima la obtención de una indemnización en aquellos casos en los que no se puede determinar quién, de entre varias personas involucradas en la causación del daño, lo ha producido realmente. Así, según dispone el citado precepto en su párrafo primero: «Cuando varias personas han causado un daño mediante una acción ilícita cometida en común, cada una de ellas es responsable del daño. Lo mismo rige cuando no se puede determinar quién de entre varios partícipes ha causado el daño por su acción». A continuación el párrafo segundo del § 830 equipara los inductores y cómplices a los coautores. En la norma referenciada se regula en primer término un supuesto de comisión conjunta, asignando a cada coautor y partícipe de un acto ilícito la responsabilidad del daño causado. Pero, además, el § 830 párrafo 1.º inciso 2.º equipara dicha solución a un supuesto distinto del de coautoría, como es el que se produce cuando diversas personas involucradas en el ilícito no colaboran en su producción, pero cualquiera de ellas potencialmente pudo causar el daño y no es posible determinar quién lo hizo realmente. En este caso, responderán todos los agentes que posiblemente pudieron producir el perjuicio71. Esto no significa, sin embargo, que la norma pres68
CORSARO, L., ibid., p. 24. MONATERI, P.G., «Le fonti delle obbligazioni 3. La responsabilità civile», Trattato di Diritto Civile, dir. R. Sacco, Torino, 1998, p. 1.026 y ss. 70 SCURTI, M., op. cit. p. 1605. 71 En este sentido, BELLING, D.W. / EBERL-BORGES, C., Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen (§ 830), 13. Aufl., Berlín, 1997, RdNr. 7, 8 y 65, p. 4 y 19. 69
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cinda del requisito de la relación de causalidad, sino que ante la dificultad de la prueba de la víctima invierte la carga de la prueba de la relación de causalidad72. El supuesto que nos ocupa (§ 830,I,2 del BGB) se ha venido calificando por parte de la doctrina alemana como un caso de causalidad alternativa (o de duda sobre el autor del daño) que viene caracterizado por la concurrencia de cuatro elementos que analizaremos a continuación: 1.º) que varias personas hayan cometido con independencia unas de otras una conducta peligrosa para el círculo jurídico de la víctima; 2.º) que uno de los actos peligrosos realizado por el grupo de personas demandado haya producido efectivamente el daño; 3.º) es necesario que el acto de cualquiera de las personas del grupo pudiera haber causado el daño; 4.º) es indispensable que el verdadero autor del daño no se pueda determinar. 1.º) La razón de la unificación de los posibles autores alternativos en una unidad de responsabilidad de deudores solidarios radica precisamente, como ha señalado DEUTSCH, en que como partícipes han sido todos juntos peligrosos para la víctima, que se encuentra ante la dificultad de la prueba para ejercer con éxito su acción indemnizatoria al existir causalidades que se interfieren unas con otras, pareciendo entonces más justo hacer responsables a los diversos sujetos que actuaron peligrosamente que dejar a la víctima sin acción73. Este grupo de personas no debe haber colaborado de una forma consciente y querida en la producción del resultado lesivo, es decir, no deben ser coautores, inductores ni cómplices, pues entonces sería aplicable el § 830 párrafo 1.º inciso 1.º y párrafo 2.º del BGB. Además, es necesario que cada uno de los potenciales causantes del daño, de haberlo sido efectivamente, hubiere sido responsable del mismo por cualquiera de los posibles criterios de imputación (culpa o riesgo)74. 72 Como señala MEDICUS (Tratado de las relaciones obligacionales, vol. I, ed. española, Barcelona, 1995, p. 805), la incertidumbre sobre la causación no debe alcanzar al perjudicado, sino al causante del daño. 73 DEUTSCH «Die dem Geschädigten nachteilige Adäquanz -Zur einschränkenden Auslegung des § 830 I 2 BGB durch den BGH», NJW, 1981, p. 2732. 74 Como puntualiza CYPIONKA (Deliktsrechtliche Haftung trotz ungeklärter Schadensverursachung. Zu den Grundlagen und Voraussetzungen des § 830 Abs. 1 Satz 2 BGB, Münster, 1985, p. 74) no se requiere que para todos los partícipes exista una misma causa de responsabilidad: así la citada norma se aplicaría si nos encontramos ante el atropello de una persona y un partícipe debe responder como propietario de un vehículo en virtud de la correspondiente ley sobre uso y circulación de vehículos a motor (art. 7 StVG) y otro como ciclista que también pasaba por allí y pudo haber ocasionado el daño en virtud del criterio de responsabilidad por culpa ex § 823 I del BGB. El alcance de la responsabilidad, no obstante, se regirá conforme a la norma de responsabilidad que afecte a cada partícipe. Así, una acción de responsabilidad por riesgo derivada de un accidente de tráfico no crea un derecho a la indemnización por los daños morales. En otros casos, existirán normas sobre cuantías máximas de responsabilidad. En definitiva, lo expuesto no es -como afirma el citado autor- sino una consecuencia más del § 830 I 2, que no es una norma independiente de responsabilidad, sino que suministra el contenido material de otros preceptos del Derecho de daños.
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Llegados a este punto conviene señalar que Reichsgericht negó la aplicabilidad del § 830 I, 2 del BGB a supuestos de responsabilidad por riesgo. Este Tribunal argumentaba que la facilitación de la prueba suministrada por la norma citada encontraba su justificación en el carácter delictual del acto, que requiere una conducta antijurídica y culposa del autor, y no en una responsabilidad que tiene su fuente en los riesgos75. Apartándose de esta línea jurisprudencial y siguiendo en este punto la opinión general de la doctrina alemana, el Bundesgerichtshof extiende sin embargo el § 830 I, 2 del BGB a los supuestos de responsabilidad por riesgo, al estimar que su función de liberar a la víctima de la dificultad de la prueba en supuestos de causalidad incierta, puede cumplirse también en actos conectados con una responsabilidad objetiva. En este sentido se afirma que según la finalidad de la Ley también debería ser objeto de protección, por ejemplo, quien sufra un accidente de tráfico por las influencias ilícitas y lesivas de varios automóviles, sin que se pueda determinar cuál de estas influencias ha causado el daño76. Doctrina y jurisprudencia coinciden en afirmar, en relación con este primer requisito, que si cualquiera de los demandados de haber sido efectivamente causante del daño no hubiera tenido que responder de él por la concurrencia de cualquier causa de justificación, deberá absolverse a todos. Esta posibilidad, ajena al estricto tema de la prueba del nexo de causalidad, favorece a todos los demandados en la medida en que el § 830 I, 2 del BGB regula un supuesto en donde no existe ninguna duda de que la víctima tiene una acción de indemnización, siendo simplemente incierto el causante del daño77. Este mismo requisito implica también la certeza de la participación de las personas contra las que se está actuando en la causación del daño. Por regla general, se considera que la mera presencia física no es suficiente. Por tanto, no se aplicará el § 830 I, 2 del BGB si no está claro que la persona demandada pudo ser realmente responsable del acto ilícito. 74
Vid. en relación con la existencia de causas de responsabilidad diversas, la sentencia de 27 de mayo de 1987, BGHZ, 101, p. 106 y ss. 75 Vid. RGZ, 102, 316, 319. 76 En el ámbito doctrinal vid., entre otros, EBERL-BORGES, C., «§ 830 BGB und die Gefährdungshaftung», Ac.P., 1996, n.º 196, p. 512 y ss.; BELLING, D.W. / EBERL-BORGES, C., Staudingers Kommentar..., cit., RdNr. 74, p. 22; MERTENS, H.J., Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (§ 830), Band III, 2. Aufl., München, 1986, RdNr. 26, p. 1804-1805; BAUER, M., «Die Problematik gesamtschuldnerischer Haftung trotz ungeklärter Verursachung», JZ, 1971, p. 4 y 10. 77 Es discutido por la doctrina alemana el caso de la participación en el grupo de un incapaz. Así, y mientras que para algunos autores permanece la obligación de indemnizar respecto de los demás partícipes del daño, limitándose solamente la responsabilidad del inimputable en aplicación de lo dispuesto en § 829 del BGB (en este sentido vid. MERTENS, H.J., Münchener Kommentar..., cit., RdNr. 26, p. 1804). Otros autores defienden la falta de responsabilidad de todo el grupo, en la medida en que si el inimputable es el verdadero causante del daño, la víctima no podría exigirle responsabilidad (BAUER, op. cit., p. 7; BELLING, D.W. / EBERL-BORGES, C., Staudingers Kommentar..., cit., RdNr. 80, p. 23).
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En este sentido cabe destacar la sentencia del BGH de 24 de enero de 198478. Los hechos del caso se producen como consecuencia de una manifestación realizada en contra de la construcción de una central nuclear en el Norte de Alemania. Los manifestantes se reunieron en el pueblo vecino y se desplazaron hacia el terreno donde se iba a construir la central de Grohnde. Aunque se encontraba vallado, entraron dentro del recinto causando distintos daños a la policía. Las personas que organizaron la manifestación tenían pensado el empleo de la fuerza si fuera necesario, pero no los manifestantes que se unieron a la misma. Por ello, el TS Federal tan sólo condenó a los organizadores y a los que se habían unido a los manifestantes violentos, absolviendo al resto de los demandados cuando no quedó clara su participación en la manifestación con los miembros violentos del grupo.
2.º) El segundo elemento exigido para la aplicación de la norma objeto de estudio, como decíamos, es que uno de los actos peligrosos realizado por el grupo de personas demandado haya producido efectivamente el daño. De esta forma, se excluiría su aplicación a aquellos casos en los que el daño también pudo haber sido causado por fenómenos naturales79; o cuando la propia víctima aparece como posible causante del mismo, aunque parece que la opinión mayoritaria se inclina aquí por la apreciación de una concurrencia de culpas sujeta a moderación80. 3.º) El tercer elemento se refiere a que el acto de cualquiera de las personas del grupo pudiera haber causado el daño. De este modo se sustituye el requisito de la causalidad generalmente necesaria para ejercitar una acción de indemnización, por el hecho de que la conducta de cada uno de los partícipes sea adecuada para producir el resultado lesivo. Las exigencias de esta llamada causalidad potencial se determinarán de forma diferente según la naturaleza del supuesto creador de responsabilidad. Así, como explican BELLING y EBERL-BORGES, en el caso de una responsabilidad por culpa, sólo cabría la aplicación del § 830 I, 2 del BGB si existe un acto lesivo ilícito y culposo en el sentido de la norma de responsabilidad infringida. Cuando se trate de un supuesto de responsabilidad objetiva o por riesgo, la producción del daño debe venir conectada con la situación de riesgo creadora de responsabilidad para considerar cumplido el requisito de la causalidad potencial81. Como la responsabilidad por riesgo no es un supuesto unitario, habrá que especificar los requisitos de 78
BGHZ, 89, p. 383 y ss. MERTENS, H.J., Münchener Kommentar..., cit., RdNr. 23, p. 1804. 80 En el primer sentido, MERTENS, H.J, ibid., RdNr. 24, p. 1804; BAUER, M., op. cit., p. 7; vid. también las sentencias del BGH de 30 de enero de 1973 (BGHZ, 60, p. 177 y ss.) y de 22 de junio de 1976 (BGHZ, 67, p. 14 y ss.). 81 BELLING, D.W. / EBERL-BORGES, C., Staudingers Kommentar..., cit., RdNr. 87, p. 25. 79
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la causalidad potencial para cada supuesto de hecho fundamentador de responsabilidad por riesgo de forma individualizada82. 4.º) En último lugar, es indispensable que el verdadero autor del daño no se pueda determinar. Si se pudiera probar la causación del daño por parte de uno solo de los partícipes, no cabría exigir responsabilidad a los demás miembros del grupo83. Además de los requisitos mencionados, en un primer momento se exigió por parte del RG, del BGH y de cierta doctrina, que cada una de las singulares acciones de los posibles dañantes formaran parte de un acontecimiento unitario desde un punto de vista espacio-temporal. Dentro de la primera dirección se inscribe la sentencia del BGH de 1 de octubre de 195784, que resuelve el caso de un transeúnte que se había caído en una zona fronteriza entre dos solares a consecuencia del hielo y del mal estado de la calzada. El BGH condenó a los propietarios de ambos solares, que habían infringido su obligación de mantener el terreno en un estado seguro para el tráfico, aunque no se pudo determinar en qué solar se produjo el accidente. El Tribunal se basó para ello en la primera sentencia del RG que aplicaba el § 830 I, 2 del BGB, afirmando que el concepto de participación al que se refiere la norma presupone un proceso efectivamente unitario con una conexión espacial y temporal de los diversos actos ilícitos independientes realizados por los partícipes. Sin embargo, la jurisprudencia del BGH pasó pronto a relajar estas exigencias. Así en la sentencia de 15 de noviembre de 196085 el Tribunal Supremo Federal no consideró necesario exigir la simultaneidad de las conductas dañosas en el caso de un transeúnte que había sido atropellado por varios vehículos durante la misma noche sin que se pudiera atribuir las distintas lesiones a cada uno de los vehículos implicados. Esta tesis de no exigibilidad de la colaboración conjunta culposa condujo más tarde al mismo Tribunal a extender la autoría alternativa a los casos de responsabilidad por riesgo.
Junto al requisito objetivo de la unidad espacio-temporal, algunos autores añaden la necesidad de que entre los partícipes exista una relación subjetiva, en el sentido de que se conozcan o debieran conocerse86, o bien que cada uno de los partí82
En este sentido, EBERL-BORGES, C., «§ 830 BGB...», cit., p. 505 y 520. Vid. en este sentido, MERTENS, H.J., Münchener Kommentar..., cit., RdNr. 28, p. 1805. 84 BGHZ, 25, p. 271 y ss. 85 BGHZ, 33, p. 286 y ss. 86 DEUTSCH, E., «Die dem Geschädigten...», cit., p. 2732. Explica en esta dirección el mencionado autor que la dificultad de la prueba no es suficiente para fundamentar la responsabilidad del § 830 I, 2, puesto que entonces se crearía una causa de imputación que no existe en ninguna otra parte del ordenamiento. El fundamento de dicho precepto estriba precisamente en la cuestión de si se puede atribuir a un partícipe la causalidad del daño de otro. Esto sólo es posible, a su juicio, cuando bien sabían de la acción, bien tenían que contar con ella, o bien ésta formaba parte de un acto de riesgo. 83
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cipes que actúa de forma ilícita y culposa tenga conocimiento de la actividad de los demás87. La más moderna doctrina, sin embargo, se ha pronunciado en contra de la exigencia de estos requisitos adicionales en función de distintos argumentos. En cuanto al elemento de la unidad espacio-temporal, se ha alegado que no puede convertirse en un elemento limitador de la responsabilidad, en el sentido de que si no se da no es aplicable el § 830 I 2 del BGB, pues las mismas dificultades de prueba que trata de solventar la citada norma a través de la inversión de la carga de la prueba de la relación de causalidad se podrían presentar cuando los actos ilícitos estuvieran distantes desde un punto de vista espacio-temporal88. Respecto al requisito subjetivo, se ha afirmado que una participación consciente en un acto peligroso justifica una corresponsabilidad de todos los partícipes que no admite una prueba de descargo, aproximando de esta forma el supuesto del inciso segundo al del inciso primero del § 830 relativo a la autoría89. Para el éxito de la acción ex § 830 I, 2 del BGB, la víctima tendrá que probar en relación con cada partícipe la concurrencia de los requisitos mencionados, si bien -como decíamos- no hace falta probar la relación de causalidad. Además, tendrá que demostrar que la acción de todos los partícipes era adecuada para producir el resultado lesivo. Por contra, cada partícipe podrá eximirse de responsabilidad probando que no ha podido ser posible causante del daño (por ejemplo, porque la lesión sobrevino de una cuchillada y el partícipe en cuestión era el único de los que intervinieron en la riña que no llevaba cuchillo)90; o que ha sido otro quien efectivamente ha causado todo el daño; o bien que en alguno de los partícipes concurre una causa de justificación o de exculpación o que era inimputable. Incluso puede probar que fue la propia víctima la que se produjo el daño o fue un potencial causante del mismo91.
87 WEIMAR, «Die gesamtschuldnerische Haftung Beteiligter nach § 830 I 2 BGB», MDR, 1960, p. 463; DIECKMANN, W., Voraussetzungen und dogmatische Grundlagen des § 830 I 2 BGB, Göttingen, 1971, p. 61. 88 En este sentido, BELLING, D.W. / EBERL-BORGES, C., Staudingers Kommentar..., cit., RdNr. 102, p. 29 y 30. Estos autores señalan a su vez que tan sólo en un caso judicial ha sido determinante la concurrencia de este requisito para no aplicar el § 830. Fue en el proceso resuelto por la sentencia del RG de 9 de junio de 1913, en donde la demandante, que durante un largo período de tiempo había mantenido relaciones sexuales con varios hombres que tenían la sífilis, se había contagiado también de dicha enfermedad. El Tribunal no apreció la pretensión de la actora al faltar la unidad de tiempo y lugar de los actos. 89 BAUER, M., op. cit., p. 5. 90 Ejemplo tomado de LARENZ, K., Derecho de obligaciones, ed. esp., t. II, Madrid, 1959, p. 625-626. 91 THOMAS, H., Palandt Bürgerliches Gesetzbuch (§ 830), 58. Aufl., München, 1999, RdNr. 12, p. 995.
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Según su sentido y función, el § 830 I, 2 del BGB también se ha venido aplicando al caso de la llamada causalidad cumulativa («kumulative Kausalität») que se produce cuando no se puede determinar la participación que ha tenido cada uno de los agentes en la producción del daño. Así, mientras que en la causalidad alternativa está claro que uno de varios actos ha causado el solo todo el daño, si bien no se sabe cuál de ellos ha sido; en la causalidad cumulativa se sabe que varios actos han sido causales, al menos para una parte del daño, pero no se puede determinar en qué medida, en otras palabras, cuando se duda qué parte del daño habría que atribuir a varios causantes determinados92. Los supuestos de causalidad cumulativa resueltos por la jurisprudencia alemana han sido muy diversos. Entre ellos destacamos el caso resuelto por el Tribunal Supremo Federal en la sentencia de 15 de diciembre de 197093 en relación con un accidente que sufre una ambulancia que transportaba a un herido de un anterior accidente; y el de la sentencia de 15 de noviembre de 196094, donde la víctima de un accidente de tráfico que se encuentra tendida en la calle es embestida a su vez por otro vehículo. En ambos asuntos, el Tribunal reconoció el derecho del perjudicado de poder reclamar frente al segundo agente del daño en virtud del § 830 I, 2 del BGB, aun cuando el primer agente tuviera que responder del daño completo de acuerdo con el criterio de adecuación de la relación de causalidad. Para ello el Alto tribunal alemán se basó en la dificultad de la prueba de la víctima que también se puede presentar en estas ocasiones (cuando no se puede determinar la identidad del primer agente) y en el interés legitimo a obtener una indemnización (cuando el primer agente resulta insolvente). Sin embargo, a partir de la sentencia del BGH de 22 de junio de 197695 se ha producido un cambio de la citada jurisprudencia, en el sentido de no aplicar el § 830 I, 2 del BGB cuando uno de los agentes sea responsable del resultado lesivo, ya que a juicio del TS Federal en estos casos no se da la dificultad de la prueba a cargo de la víctima que había llevado al legislador del BGB a promulgar la citada norma96. 92 Como explica CYPIONKA (op. cit., p. 79) en el caso de la causalidad cumulativa dos o más cadenas causales que actúan con independencia entre sí, interfieren sucesiva y nocivamente sobre un bien jurídico determinado. De ahí que haya dos o más supuestos dañosos, pero sus cuotas en el daño total no se pueden determinar. 93 BGHZ, 55, p. 86 y ss. 94 BGHZ, 33, p. 286 y ss. 95 BGHZ, 67, p.14 y ss. 96 Las dudas sobre el alcance de la acción en el ámbito de la causalidad cumulativa no surgen, como señala CYPIONKA (op. cit., p. 81 y ss.), cuando dos eventos lesivos independientes culminan en un resultado dañoso especialmente grave, no pudiéndose determinar en qué medida uno u otro evento forman parte del daño total. Por ejemplo, B atropella a A con su automóvil, produciéndole lesiones en la columna vertebral. Año y medio antes, durante un accidente laboral causado por B, A sufre una lesión en el mismo sitio que le provoca una incapacidad del 40%. En este caso B, debería responder en virtud de la norma general de responsabilidad contenida en el § 823 I por el resultado lesivo. En esta dirección existe una jurisprudencia consolidada que considera que al dañador se le pueden imputar también aquellos efectos del acto lesivo que resultaron porque la víctima ya tenía una determinada enfermedad o daño físico.
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Los sujetos responsables en virtud del § 830 del BGB responden frente a la víctima como deudores solidarios (conforme establece el § 840, I). La función de esta unidad de responsabilidad, como señala DEUTSCH, consiste en garantizar la pretensión del perjudicado y posibilitarle la compensación de acuerdo con las normas de la responsabilidad solidaria97. En sus relaciones internas, se producirá una compensación entre los deudores por partes iguales, salvo que de los hechos del caso se pudiera deducir otra distribución atendiendo a la «cercanía de la causación del daño» de cada partícipe o a su «probabilidad de causación». En realidad, y a modo de conclusión de todo lo expuesto, podemos afirmar que el fundamento de responsabilidad del § 830 I, 2 del BGB, tal y como ha sido aplicado e interpretado por la doctrina alemana y por su jurisprudencia, tiene su base en la propia conducta antijurídica y culposa (o de incremento del riesgo) de cada partícipe. Es una responsabilidad individual que parte de la inversión de la carga de la prueba de la causalidad a favor de la víctima del daño, que se encuentra en estas situaciones ante la dificultad de probar el elemento incierto de la causalidad. 3.4.
Derecho holandés
El nuevo Código civil holandés, al igual que el BGB alemán, da una solución expresa al problema del daño causado por un miembro indeterminado de un grupo de personas, y lo hace a través de dos normas. Por un lado, el art. 99, libro VI establece que: cuando el daño puede ser consecuencia de varios hechos, de cada uno de los cuales es responsable una persona diferente, y consta que el daño se ha originado por al menos uno de esos hechos, entonces pesa sobre cada una de estas personas la obligación de reparar el daño, a menos que pruebe que el daño es consecuencia de un hecho del que él no es responsable98. 96
Los tribunales alemanes y la doctrina dominante de aquel país consideran que tampoco es aplicable el § 830 I, 2 a los casos en los que cada uno de los agentes causan una parte del daño de forma independiente sobre un mismo bien jurídico, según se desprende de los juicios decididos por los tribunales durante los saqueos de los almacenes producidos durante los años cincuenta en Alemania. En estos casos se cuestionó la posibilidad de responsabilizar a la persona o personas que habían sido sorprendidas realizando actos de pillaje, por el daño total que había sufrido el comerciante de ese establecimiento, a través de la vía del § 830 I, 2 del BGB. La respuesta negativa se impuso en la medida en que la citada norma, como hemos tenido ocasión de señalar, se aplica cuando la conducta de cada partícipe ha sido adecuada para producir el daño completo, presupuesto que faltaba en estos casos. 97 DEUTSCH, E., «Die dem Geschädigten...», cit., p. 2733. 98 Art. 99: «Where the damage may have resulted from two or more events for each of which a different person is liable, and where it has been determined that the damage has arisen from at least one of these events, the obligation to repair the damage rests upon each of these persons, unless he proves that the damage is not the result of the event for which he himself is liable». Vid. en HAANAPPEL, P.P.C./MACKAAY, E., New Netherlands Civil Code Patrimonial Law, Deventer-Boston, 1990, p. 269.
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Esta norma ha sido utilizada en diversas ocasiones por los tribunales holandeses para solventar el problema de la indeterminación del causante del daño, cuando éste no forma parte de un grupo cohesionado de personas. Uno de los casos más conocidos, y que trataremos en el apartado relativo a la responsabilidad del fabricante por productos defectuosos, es el resuelto por el Tribunal Supremo holandés en sentencia de 9 de octubre de 1992. El demandante no pudo identificar al laboratorio que fabricó y comercializó el producto que causó el daño, puesto en circulación entre los años 50 y 60. No obstante, el Tribunal, aplicando el art. 99 libro VI, declaró la responsabilidad solidaria de los nueve laboratorios demandados, que habían elaborado de forma idéntica dicho medicamento99. Por otro lado, cuando el o los demandados han actuado en grupo o sólo han podido causar el daño conjuntamente, resulta de aplicación el artículo 166 de su Libro VI, que en su párrafo primero dispone expresamente que: si una persona que forma parte de un grupo causa ilícitamente un daño y el riesgo de causar así el daño debiera haber reprimido a estas personas a adoptar tal conducta colectiva, son solidariamente responsables si dicha conducta les es imputable100. De la redacción de esta última norma se desprende que el legislador holandés no condiciona en este caso la responsabilidad del grupo al hecho de que el verdadero autor del daño no pueda ser identificado, pues simplemente se refiere al supuesto donde uno de los miembros de un grupo de personas causa un daño de forma ilícita. No nos encontramos propiamente ante un supuesto de responsabilidad por el daño causado por un miembro indeterminado de un grupo, en tanto la responsabilidad de las personas que integran el grupo resulta igualmente exigible aunque se conozca el autor material del daño. Es una responsabilidad que se basa en la misma actuación de aquellos: la acción imputable es la conducta de cada partícipe, que integra junto con otras una conducta colectiva (tirar piedras, jugar al balón en una zona de tránsito, participar en una manifestación violenta....), que previendo el daño no lo evita. No estamos ante un supuesto de causalidad incierta buscado para liberar a la víctima de la dificultad de la prueba, como ocurre en el caso del art. 99 libro VI, sino más bien ante un supuesto de coautoría culposa.
99 Vid. sobre el tema PARRA LUCÁN, M.A., «The Proof of a Causal Relationship-Damages Caused by Identical Products Made by Different Manufacturers (Comments on the Judgment of the Dutch Supreme Court of 9 October 1992. The possible solution offered by the Spanish legal order)», European Review of Private Law, 1994, 2, P. 414-430. 100 Art. 166.1: «If a member of a group of persons unlawfully causes damage and if the risk of causing this damage should have prevented these persons from their collective conduct, they are solidarily liable if the conduct can be imputed to them». Vid. en HAANAPPEL, P.P.C. / MACKAAY, E., op. cit., p. 300.
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El párrafo segundo del artículo 166 ha previsto la forma de distribución de la responsabilidad entre los distintos miembros del grupo, contribuyendo a la reparación del daño por partes iguales, a menos que, en las circunstancias del caso la equidad requiera otra forma de distribución101. 3.5.
Derecho angloamericano
La conveniencia de hablar en este apartado del Derecho inglés y americano al mismo tiempo obedece principalmente a que los conceptos elementales de la responsabilidad con varios autores se encuentran recogidos en el Common Law y las novedades sobre este tema, con independencia de que provengan del Derecho inglés o americano, se formulan casi siempre en los mismos términos. Por otro lado, el escaso número de decisiones en el Derecho inglés sobre daños causados por un miembro indeterminado de un grupo, nos obliga a completar su estudio con las pocas sentencias del Derecho americano que resuelven el problema102. Antes de comenzar la exposición, conviene aclarar algunos términos que aparecen conectados en los citados Derechos a los casos de pluralidad de autores que concurren en la producción de daños. En este sentido resulta fundamental hacer referencia a la expresión joint and several tortfeasors, que alude con carácter general a las personas que responden solidariamente del daño causado103. Según las re101 Art. 166.2: «Among themselves, they must contribute to the reparation of the damage in equal parts, unless in the circunstances of the case equity requires a different apportionment». Vid. en HAANAPPEL, P.P.C. / MACKAAY, E., ibid. loc. cit. 102 La bibliografía consultada para redactar este apartado ha sido la siguiente: BUXBAUM, W., Solidarische Schadenshaftung bei ungeklärter Verursachung im deutschen, französischen und anglo-amerikanischen Recht, 1965, p. 72 y ss.; CLERK & LINDSELL, On Torts, 16.ª ed., Londres, 1989, p. 179 y ss.; FLEMING, J.G., The Law of Torts, 7.ª ed., Londres, 1987, p. 229 y ss.; JONES, M.A., Textbook on Torts, 3.ª ed., Londres, 1992, p. 392 y ss.; ROGERS, M.A., On Tort, 15.ª ed., Londres, 1998, p. 185 y ss.; 729 y ss. 103 En el Common Law histórico la acción por joint torts era indivisible y única, lo que significaba, por un lado, que sólo podía ser ejercitada por el demandante una vez, de manera que cuando se dictaba sentencia se privaba al perjudicado de la oportunidad de reclamar frente a otros posibles responsables. Por otro lado, el deudor que había satisfecho completamente la indemnización al demandante, no tenía ninguna acción de regreso contra los otros posibles responsables (regla conocida como no-contribution). La razón de esta regla hay que verla en la estrecha relación que entonces existía entre el Derecho de daños y el Derecho penal, lo que impedía que un acto ilícito del propio demandante pudiera legitimarle para acudir a los tribunales en orden a reclamar una compensación. La severidad de dicha regla, sin embargo, fue modificada progresivamente, primero en el sentido de limitarla tan sólo a los casos de causación dolosa de un daño, para luego generalizar la posibilidad del ejercicio del derecho de repetición por parte de cualquier deudor responsable frente a otro, tanto si se trata de deudores solidarios como si no. También se admitió que la sentencia recaída contra uno de los responsables no privaba al demandante de la posibilidad de reclamar frente a los demás. Todo ello tuvo su reflejo normativo en la Law Reform (Married Women and Totfeasors) Act 1935 y con carácter general para cualquier tipo de responsabilidad en la Civil Liability (Contribution) Act 1978. Vid. ROGERS, M.A., ibid., p. 733 y ss.
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glas del Common Law, serán solidariamente responsables de un daño los que lo cometieron conjuntamente en un acción concertada (coautores); los que a través de una acción autónoma concurrieron a la producción de un daño único e indivisible; aquellos que deban responder de forma conjunta del daño producido (como el empresario por los actos de sus dependientes o el mandante por los actos del mandatario); o bien cuando dos o más sujetos no han respetado un deber común en relación con la víctima104. Sin embargo, no existirá solidaridad cuando cada uno de los agentes sea responsable de diferentes perjuicios y por distintas causas105. En estos casos, el perjudicado deberá iniciar tantas acciones cuantos sean los tortfeasors, sin ninguna solidaridad pasiva entre los diversos agentes106. Con algunas matizaciones mínimas, se viene caracterizando a los coautores como aquellas personas que actúan en común persiguiendo un fin común (concerted action to a common end), sin importar la aportación realizada por cada una de ellas al resultado lesivo. Para delimitar el concepto de coautor, en el Common Law, más importante que la causación es la idea de gestión o encargo mutuo (mutual agency), lo que deja la puerta abierta a la admisión de la coautoría también en el caso de un acto culposo cometido durante el transcurso de una actuación en común. Cuando el daño ha sido producido como consecuencia del acto negligente de una sola persona, se ha admitido la posibilidad de imputar a los demás participes el resultado lesivo cuando hayan participado conjuntamente en la acción potencialmente peligrosa, pudiendo y debiendo prever que de la misma se podría derivar el resultado lesivo. De esta forma, según el Common Law, quien actúa de forma ilícita y culposa, y permite los actos peligrosos de sus acompañantes, no puede exonerarse de responsabilidad por el daño causado alegando que él mismo no ha sido el agente directo del daño. Algunos autores deducen esta responsabilidad de la conocida sentencia del Derecho inglés que resuelve el caso Brooke v. Bool107 donde se condena al demandado por los daños sufridos por la demandante derivados de la actuación negligente realizada junto con un tercero (no demandado). Los hechos del caso son los siguientes: la actora había encargado al demandante que controlara regularmente el buen estado de su casa, una noche ante el fuerte olor a gas el demandado, acompañado de un encargado, se puso a examinar las conducciones de gas con una llama abierta, provocando una explosión. Según el Tribunal su actuación resulta responsable porque debió haber previsto el daño. 104 105 106 107
Vid. aquí PARISI, F./ FREZZA, G., «Rischio e causalità nel concorso di colpa», Riv. dir. civ., 1999, p. 234. CLERK & LINDSELL, op.cit., p. 181. PARISI, F. / FREZZA, G., op. cit., p. 237. [1928] 2 Law Reports, King’s Bench, p. 578 y ss.
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De forma similar fue resuelto en el Derecho americano el caso Reyer v. Mayne108: el demandante, que se encontraba legalmente cazando en su finca, fue herido por un disparo realizado por uno de los demandados que, junto con su hermano, se hallaban cazando furtivamente en la finca del demandante. Aunque se sabía quién había sido el autor material del disparo que causó la lesión, el Tribunal condenó solidariamente a los dos hermanos por considerarlos igualmente responsables del resultado lesivo109.
A) Los Tribunales norteamericanos, siguiendo estos principios relativos a la responsabilidad solidaria de los coautores, han resuelto casos de causalidad alternativa en los que no se puede determinar el autor material del daño, haciendo responder a todos los miembros del grupo cuando se realiza un acto peligroso por parte de uno de ellos que causa un perjuicio, si los demás que se encuentran con él realizando esa actividad común deberían haber previsto y evitado el daño110. La aplicación de los principios del Common Law relativos a la coautoría en los casos de responsabilidad alternativa supone, por un lado, la imposibilidad de exoneración de responsabilidad por parte de cualquiera de los posibles coautores. Y por otro, la necesidad de que exista entre los distintos partícipes una empresa o actuación común, que suele venir caracterizada por una unidad espacio-temporal en la actuación del grupo. Esto excluiría la responsabilidad de los partícipes en aquellos casos en los que los posibles autores del daño se hallan involucrados por el azar o la casualidad. En otras palabras, sólo existirá responsabilidad solidaria como coautores cuando los partícipes hayan sido negligentes a través de la puesta en peligro de bienes jurídicos ajenos. Por contra, no existirá esta responsabilidad 108
90 Colo. 586, 10 Pacific Reporter, Second Series, p. 1109 y ss. [1932]. FLEMING (op. cit., p. 230) piensa acertadamente que no existiría coautoría en aquellos supuestos en los que dos personas realizan una actividad que en sí no es peligrosa cuando no se puede prever que el otro vaya a actuar de una forma negligente. 110 Así, en el caso Oliver v. Miles (144 Miss. 852, 110 So. 666, 50 American Law Reports, p. 357 [1927]), los demandados que estaban cazando no muy lejos de la carretera, al disparar a un grupo de aves que habían espantado sus perros, alcanzaron al hijo del demandante que se encontraba andando por aquel camino. Aunque no se pudo determinar de cuál de los cazadores fue el arma que casó el daño, el Tribunal de apelación confirmó la condena solidaria de los demandados, basándose en que eran coautores que participaban juntos en un acto ilícito y negligente, como es disparar a las aves por encima de una vía pública. Vid. por contra el caso Schoening v. Claus (363 Mo. 119, 249 South Western Reporter, Second Series, p. 361y ss. [1952]). Cinco personas estaban cazando en un bosque, mientras que el demandante analizaba un nido que se encontraba en un árbol. Dos de los cazadores dispararon a una pieza que se subía al árbol donde se encontraba el demandante, alcanzándole uno de los disparos. Durante el proceso no se pudo determinar el cazador autor del daño, lo que llevó al Tribunal a desestimar la demanda, al no acoger la idea del acto ilícito cometido en común por parte de los demandados. Quizás el Tribunal consideró en el presente caso como empresa común la práctica cinegética en general, lo que llevo a considerar al propio demandante como partícipe de esa empresa común. Por otro lado, y a diferencia del caso Oliver v. Miles no se aprecia negligencia por parte de los cazadores, sino más bien de la propia víctima 109
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cuando se trata de una acción o empresa no peligrosa, durante la cual ciertas personas sin plan ni concierto previo causan un daño de un modo imprevisible111. B) Quizás el mecanismo que más nos puede aportar a nuestro objeto de estudio, y que ha sido utilizado en algunas ocasiones por el Common Law para resolver el problema que se plantea cuando el daño ha sido causado por un miembro indeterminado de un grupo de personas, es la inversión de la carga de la prueba de la relación de causalidad. Los Tribunales americanos, dentro del reducido número de decisiones que resuelven este tipo de casos, han suavizado el requisito de la prueba de la relación de causalidad que corresponde al demandante respecto del autor del daño. A través de este expediente se evita, por un lado, la necesidad del elemento de la empresa o actuación común que se precisaba para hacer responder a los partícipes como coautores, quedando contemplado, por otro lado, como supuesto de responsabilidad, cuando la propia víctima ha tomado parte de la acción común que produce el daño. La primera sentencia que acogió este sistema fue Summers v. Tice112. El demandante y los dos demandados estaban cazando, estos últimos llevaban idénticas armas y munición. Durante la caza, los demandados dispararon simultáneamente al mismo pájaro y el demandante, que se había alejado aproximadamente 15 m., fue alcanzado por el disparo del arma de uno de ellos. Los dos cazadores tenían plena visibilidad en la dirección del demandante y sabían que se había desplazado hacia allí. La Corte Suprema de California mantuvo que la negligencia de los demandados fue la causa del daño y, sobre la base de que existía una incertidumbre en relación con el demandado que causó el daño, estableció que la carga de la prueba correspondía a cada uno de ellos, en el sentido de probar que él no causó el daño, pues de otro modo, como argumenta el Tribunal, ambos demandados podían limitarse a no decir nada, con la consecuencia de que el demandante no sería indemnizado. Estamos, por tanto, ante una decisión basada en la equidad: el Tribunal considera injusto negar al demandante su derecho a la indemnización porque no puede concretar el autor del daño y puesto que los demandados habían creado la situación de peligro, les corresponde a ellos la prueba de la liberación de su responsabilidad.
111 Un ejemplo de ello lo tenemos en el caso Haley v. Calef (28 RI 332, 67 A. 323 [1907] recogido por BUXBAUM, W., op. cit., p. 91), donde el demandante, que se había caído sobre la parte de un puente que unía dos ciudades -sin poder determinar en concreto a cuál de ellas pertenecía-, vio desestimada su reclamación por los daños sufridos en la acción entablada contra ambas ciudades por la infracción de su obligación legal de asegurar las vías públicas. El Tribunal consideró que las dos ciudades no podían ser responsables solidarias porque según la ley reguladora de sus obligaciones con respecto al puente, cada ciudad era responsable sólo por su parte del puente. 112 (1948) 5 American Law Reports, Second Series, 91. Vid. esta cita jurisprudencial en ROGERS, M.A., op. cit., p. 186.
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El principio sentado por la citada sentencia californiana fue seguido por otro tribunal canadiense en el famoso caso Cook v. Lewis113, donde dos cazadores dispararon simultáneamente hacia la dirección de un tercero, que resultó herido. Al demandante le fue imposible probar cuál de los dos cazadores le había herido. La Corte Suprema de Canadá, sin embargo, apreció su derecho a ser indemnizado basándose en el principio de que los dos demandados habían cometido actos de negligencia, en la medida en que las circunstancias del caso privaban al actor de la posibilidad de probar cuál de ellos había causado el daño. El Tribunal trasladó la carga de la exoneración de la responsabilidad a cada uno de los demandados que, como no pudieron hacer el descargo de la misma, resultaron responsables del daño.
A través del mecanismo de la inversión de la carga de la prueba de la relación de causalidad, los demandados se ven obligados a revelar la identidad del causante del daño si no quieren responder conjuntamente. El uso de esta doctrina se basa en la sospecha de que los demandados están en mejores condiciones para obtener información sobre las circunstancias del daño que el propio demandante. De ahí que se requiera que todos los posibles causantes del daño hayan sido demandados114. Tanto en el caso Summers v. Tice como en el Cook v. Lewis el daño producido por el demandante se debió a un uso negligente por parte de los demandados de las armas de fuego. La prueba de la negligencia se constituye como un presupuesto más para la aplicación por parte de jueces y tribunales de la doctrina de la inversión de la carga de la prueba de la relación de causalidad. El Derecho californiano ha ido un poco más lejos que los demás Estados que se encuentran dentro de la órbita del Common Law, facilitando la indemnización de las víctimas en casos en los que no sólo está indeterminado quién ha causado el daño, sino que además resulta incierto si realmente todos los posibles autores han actuado negligentemente. Y lo ha hecho a través de la presunción res ipsa loquitur (the things speaks for itselves), en virtud de la cual se permite deducir de un hecho probado y evidente la existencia de culpa. El demandante tan sólo tendrá que aportar las pruebas indiciarias (circumstantial evidence) suficientes que permitan al Tribunal inferir no 113
(1951) SCR 830, vid. en ROGERS, M.A., ibid. loc. cit. Conviene hacer notar, llegados a este punto, que una de las reglas en materia de prueba en el Common Law, es llamada «regla de la preponderancia de la prueba» (preponderance of the evidence rule). De acuerdo con ella, la causalidad se considera probada cuando la probabilidad de que el demandado haya causado el daño es más alta que la probabilidad de que no (more probable than not). Así, si la víctima no consigue probar que la probabilidad de que el demandado haya causado el daño es mayor del 50%, no habrá responsabilidad. En cambio, si lo consigue, el causante del daño responderá de todo el daño causado. Si el supuesto de hecho de la norma requiere que además haya actuado con culpa, deberá también de cumplirse este requisito. Vid. SALVADOR CODERCH, P., «Causalidad y responsabilidad (Versión actualizada) », InDret, 3/2002, p. 3 y ss. 114
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sólo la causalidad, sino también la culpa de los demandados, correspondiendo a éstos aportar la prueba de descargo. Originariamente esta doctrina se creó a favor de los demandantes que habían sufrido daños de difícil explicación en un hospital y encuentra precisamente en este tipo de supuestos su aplicación más frecuente. La primera decisión emblemática en este sentido fue la sentencia del caso Ybarra v. Spangard 115. El demandante había sufrido una lesión en un hombro durante una operación de apéndice debido a la forma en la que se encontraba sujeto a la mesa de operaciones. Aunque no pudo probar cuál de las personas involucradas en la causación del daño (tres médicos que realizaron la operación, el médico-jefe del hospital y dos enfermeras) lo produjo realmente, fundamentó su demanda en el hecho mismo de que la lesión pudo ser ocasionada por la actuación negligente de cualquiera de los demandados. El Tribunal californiano, teniendo en cuenta los hechos del caso, aplicó la presunción res ipsa loquitur y condenó a los demandados a la reparación, pues todos ellos se encontraban en posición de manejar los instrumentos adecuados para producir la lesión y ninguno aportó una prueba de descargo que le exonerara de responsabilidad116.
Recientemente, se ha extendido también esta jurisprudencia -como tendremos ocasión de comprobar más adelante- a los casos de daños causados por productos defectuosos. C) Finalmente, nos resta señalar que la jurisprudencia norteamericana ha elaborado una tercera teoría que pretende dar respuesta al problema de la indeterminación del causante del daño a través de la conocida responsabilidad en función de la cuota de mercado (market share liability), que tiene su origen en la solución dada por la Corte californiana en el año 1980 a los daños derivados del uso de un medicamento conocido como DES, y que será objeto de tratamiento más adelante, cuando abordemos la cuestión relativa a los daños causados por un producto defectuoso cuando no se puede establecer la identidad del fabricante. 3.6.
Derecho latinoamericano
En gran parte de los códigos civiles latinoamericanos se refleja la vieja acción romana de effusis et deiectis, como supuesto regulador expreso de daño causado por 115 25 Cal. 2d 486, 154 P. 2d 687 (1944); 93 Cal. App. 2d, 43, 208 P. 2d 445 (1949), vid. en BUXBAUM, W., op. cit., p. 98. 116 En el Derecho inglés, sin embargo, no se ha seguido esta doctrina de presunción de la culpa a través de los hechos probados en casos de daños causados por negligencias médicas. Vid. en este sentido Morris v. Winsbury-White [1937] 4 The All England Law Reports, p. 494 y ss: el demandante, al que se le había dejado una conducción de plástico tras una operación de próstata, reclamó frente al médico que realizó la operación, sin embargo, vio fracasar su acción al no poder demostrar que el daño lo había causado el demandado y no otros médicos y enfermeras que también habían intervenido en la curación del paciente y no fueron demandados.
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persona indeterminada. Así, el Código civil de Chile prescribe en su artículo 2.328 que «El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas; a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable esta sola...». Idéntica norma contienen los cuerpos civiles del Uruguay (art. 1.330), de El Salvador (art. 2.079), de Ecuador (art. 2.255) y de Colombia (art. 2.355)117. En esta línea se incluyen también otros cuerpos legales, como Código civil argentino, redactado por Dalmacio Vélez Sarsfield y sancionado en 1869. En su artículo 1.119 se considera responsables a: «...los padres de familia, inquilinos de la casa, en todo o en parte de ella, en cuanto al daño causado a los que transiten, por cosas arrojadas a la calle, o en terreno ajeno, o en terreno propio sujeto a servidumbre de tránsito, o por cosas suspendidas o puestas de un modo peligroso que lleguen a caer; pero no cuando el terreno fuese propio y no se hallare sujeto a servidumbre de tránsito. Cuando dos o más son los que habitan la casa y se ignora la habitación de donde procede, responderán todos del daño causado. Si se supiere cuál fue el que arrojó la cosa, él solo será responsable». La doctrina argentina coincide a la hora de afirmar que nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad de tipo objetivo, fundado en un factor de «riesgo», donde se hace responsables a todos los que habitaren una casa desde la cual cayó o fue arrojada una cosa ante la imposibilidad de identificar al autor del daño. El riesgo, por tanto, es la idea que está en la base de la presunción de causalidad aludida en el artículo 1.119 del C.c. argentino118. A partir del supuesto contemplado en el artículo 1.119 in fine, la mayoría de los autores se muestran partidarios de la extensión analógica del citado precepto a otros casos en los que, acreditado el daño, no puede identificarse a su autor dentro 117 Referencias tomadas del trabajo de LÓPEZ CABANA, R.M., «Responsabilidad colectiva. Régimen legal en Argentina y Latinoamérica», cit., p. 243 y ss. En el resto de los Códigos civiles latinoamericanos, como se puede observar en la obra citada, se recogen supuestos muy similares, sino idénticos a nuestro artículo 1.910, sin que se pueda derivar de ello -a nuestro juicio- un precepto legal sobre el que basar la responsabilidad colectiva o del grupo (a diferencia de lo que parece mantener LÓPEZ CABANA en su trabajo). 118 Como explica LÓPEZ CABANA (ibid., p. 238), en la situación fáctica contemplada en el artículo 1.119 del Código de Vélez, el grupo de individuos vinculados con el evento dañoso por habitar el edificio desde el cual cayó o fue arrojada la cosa, es responsable sobre la base de presumirlos a todos causantes del perjuicio, con independencia de cualquier investigación sobre la culpa. Para liberarse de responsabilidad los habitantes deberán de acreditar que alguien en particular es el causante del daño, con lo cual destruirán la presunción de causalidad establecida en el Código. El citado autor precisa que el riesgo es la idea que está precisamente en la base de la presunción de causalidad del art. 1.119: la responsabilidad le es atribuida a los habitantes del edificio en función del riesgo que entrañan «las cosas suspendidas o puestas de un modo peligroso», o la eventual caída de las que son arrojadas.
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de un grupo individualizado119. De esta forma, ha sido comúnmente aceptada la llamada responsabilidad colectiva de cada integrante de un grupo circunstancial que resultó dañoso porque un agente no identificado que formaba parte del mismo, causó el daño120. La responsabilidad colectiva o del grupo halla su fundamento, según la opinión generalmente admitida, en el riesgo creado por la acción del grupo: todos los que integran el grupo contribuyen con su sola participación en él a crear el riesgo que se traduce en el daño anónimo de un tercero121. El riesgo, al igual que ocurre con el art. 1119, se constituye en factor atributivo de la responsabilidad del grupo con cuya configuración los partícipes del daño deben estar vinculados122. Apartándose de esta opinión, LLAMBÍAS basa la responsabilidad colectiva en la prudente apreciación de los hechos probados presidida por el buen sentido, según se sigue de la teoría de la prueba: cuando el damnificado ha logrado establecer su daño, la relación causal entre ese daño y el acto de un sujeto indeterminado dentro de una serie de sujetos determinados, y la culpa de esa persona relativamente indeterminada; la circunstancia de haberle resultado imposible identificar al autor del hecho, no puede conducir a la exención de responsabilidad de los que se podrían considerar como presuntos responsables del hecho dañoso123.
119 En este sentido, BUSTAMANTE ALSINA, J., Teoría general de la responsabilidad civil, cit., p. 589; GARRIDO CORDOBERA, L., Los daños colectivos y la reparación, Buenos Aires, 1993, p. 76-77; GOLDENBERG, I.H., La relación de causalidad en la responsabilidad civil, cit., p. 158, LLAMBÍAS, J.J., «Responsabilidad colectiva o anónima», cit., p. 786; LÓPEZ CABANA, R.M., «Responsabilidad colectiva....», cit., p. 237 y ss.; LÓPEZ CABANA, R.M. / LLOVERAS, N.L., «La responsabilidad colectiva. Pautas para su aplicación en el Derecho Civil argentino», El Derecho, t. 48, p. 804; GESUALDI, D.M., «La responsabilidad colectiva», cit., p. 151. Además del art. 1.119 del Cc argentino, la doctrina de este país encuentra como fundamento de la responsabilidad colectiva el artículo 95 del Código penal. Este precepto (al igual que hiciera nuestro anterior artículo 408 del CP derogado) incrimina al partícipe en una riña o agresión donde tomaren parte más de dos personas, de la que resultare muerte o lesiones de autor desconocido, si aquél ha ejercido violencia sobre la persona del ofendido. 120 Advierte LLAMBÍAS (op. cit., p. 783) que la denominación de responsabilidad colectiva insinúa la idea de una obligación de responder que pesa sobre el grupo de los individuos implicados, y en cuanto tal, es falsa por carecer el grupo de personalidad jurídica. En realidad, cuando se habla de responsabilidad colectiva se alude a una responsabilidad individual que se le atribuye a alguien por haber formado parte de un determinado grupo o colectividad. Pero como esta responsabilidad se establece ante la falta de identificación del agente dañoso, el autor citado propone hablar mejor de responsabilidad anónima, en lugar del término generalmente empleado por la doctrina argentina de responsabilidad colectiva. 121 Así, BUSTAMANTE ALSINA, J., op. cit., p. 592-593, al que sigue el resto de autores citados que admiten la responsabilidad colectiva. En esta misma dirección LÓPEZ CABANA y LLOVERAS (op. cit., p. 805) precisan que se trataría de una presunción de causalidad fundada en el riesgo. 122 LÓPEZ CABANA, R.M., op. cit., p. 237 y 241. 123 LLAMBÍAS, J.J., op. cit., p. 788-789.
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Siguiendo el parecer mayoritario de la doctrina argentina respecto al fundamento de la responsabilidad colectiva, el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de 1987, vetado por el Gobierno de aquel país por decreto 2719/91, propuso en su momento modificar la redacción del artículo 1.119 en los siguientes términos: «El daño proveniente de la actividad de un grupo de individuos que sea riesgosa para terceros los hace responsables solidarios. Sólo se liberará quien demuestre que no participó en la causación del daño». Dentro de esta misma línea, el más reciente Proyecto de Código civil argentino de 1998124, titula la Sección 11.ª del Capítulo I (Responsabilidad civil) del Título V (De otras fuentes de las obligaciones), del Libro IV (De los derechos personales): la «Responsabilidad colectiva». En dicha sección se contienen dos preceptos, en el primero de ellos, el artículo 1.672, se responsabiliza solidariamente a todos los propietarios y ocupantes de la parte del edificio donde cae una cosa suspendida o es arrojada una cosa por el daño que ésta causare. «Sólo se libera –añade el precepto- quien demuestra que no participó en su causación». La dificultad probatoria que presentan estos casos, la salva el Proyecto argentino obligando a los propietarios y ocupantes del inmueble a probar de donde procede el daño, si quieren verse exonerados de responsabilidad. Por otro lado, el art. 1.673, siguiendo la línea del Proyecto de 1987, establece que «si un grupo realiza una actividad mediante la cual se crea un peligro extraordinario para la persona o para los bienes de terceros, todos sus integrantes responden solidariamente del daño causado por uno o más de sus miembros. Sólo se libera quien demuestra que no participó en su causación». El nuevo precepto establece que la causa del perjuicio radica esencialmente en la actividad del grupo como tal: cada integrante que participa en la actividad del grupo, que además debe ser peligrosa, colabora con su participación en la producción del daño. Tan sólo se puede exonerar de responsabilidad probando que no participó en la causación del daño. Sin embargo, tendrá difícil la prueba de la exoneración de la responsabilidad, pues aunque no haya participado, facilitado o colaborado en la producción del perjuicio, respondería por haber consentido la actividad del grupo125. Otro de los aspectos que diferencia el art. 1.673 del Proyecto, de la actual redacción del artículo 1.119 del Código civil argentino, es que se establece una responsabilidad solidaria, en defecto de la mancomunada que se desprende del criterio sentado en el art. 1.121 del C.c. de 1869, que dispone que no responden solidariamente quienes de modo colectivo deben reparar el daño causado, sino en «proporción a la parte que tuvieren»126. 124
Cuyo texto se puede ver en la siguiente dirección electrónica: (http://civil.udg.es/tort/Principles/
text.htm). 125 126
Como señala GESUALDI, op. cit., p. 154. Vid. aquí, BUSTAMANTE ALSINA, op. cit., p. 590; LÓPEZ CABANA, R.M., op. cit., p. 242-243.
CAPÍTULO II FUNDAMENTO DE LA RESONSABILIDAD DE LOS MIEMBROS DE UN GRUPO EN EL CASO DE INDETERMINACIÓN DEL AGENTE DIRECTO DEL DAÑO 1.
LA INTERVENCIÓN PLURAL DE LOS SUJETOS EN LA CAUSACIÓN DEL DAÑO
Cuando se pretende abordar un tema puntual como el que nos ocupa, lo primero que surge a la vista del observador es su infinita complejidad y la dificultad de acotarlo con éxito. Para ello debemos empezar señalando que el daño, como elemento fundamental para generar responsabilidad civil, puede derivarse de la actuación individual de un agente o bien de la confluencia de las actividades de varios sujetos, que pueden concurrir a la producción del daño de diferentes maneras. Desde esta perspectiva de concurrencia causal de varios sujetos, resulta conveniente hacer una serie de distinciones que tienen su origen en el ámbito del Derecho penal, pero que -en ciertos aspectos y con las debidas matizaciones1- son especialmente útiles a nuestro objeto de estudio, por cuanto nos van a servir para asentar las bases de los supuestos donde verdaderamente hay que plantearse el problema del daño causado por un miembro indeterminado de un grupo. A partir de aquí estudiaremos las distintas posturas doctrinales existentes sobre esta cuestión y la posible fundamentación de la responsabilidad de todos los miembros de un grupo en el caso de anonimato del autor directo del daño. 1.1.
Intervención conjunta o común: la coautoría y la participación
Según apuntan algunos autores, la intervención plural de sujetos en la causación de un daño puede adoptar varias formas. Así, y en primer lugar, se habla de intervención (o causalidad) conjunta o común cuando la acción de varias personas es causalmente relevante para la producción de una determinada consecuencia, a cuyo 1 En este sentido, hay que subrayar que la responsabilidad penal y la civil tienen un origen y fundamento diverso, pues mientras que la primera trata de la efectiva posibilidad de imputar a alguien un hecho tipificado como delito o falta, de manera que esa persona haya de soportar la imposición de una pena, la segunda se dirige a reparar la situación alterada por el hecho dañoso.
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advenimiento han cooperado con su conducta2. Se plantearía este tipo de intervención cuando son varios los sujetos que de algún modo toman parte o cooperan en la producción del daño. Esta intervención plural puede asumir el carácter de coautoría o de mera participación, como ha señalado la doctrina civil haciéndose eco de las correspondientes categorías penales. 1.1.1.
En las conductas dolosas
El concepto de autoría básico en el ámbito del Derecho penal, puesto que constituye el fundamento de la responsabilidad criminal, admite diversas modalidades: la autoría principal o directa (realización del hecho típico por obra de una sola persona), la autoría mediata (cuando la realización del hecho típico se lleva a cabo valiéndose de otro como instrumento) y la coautoría o «autoría conjunta» (art. 28 del CP de 1995). Esta última forma supone la realización conjunta de un delito por varias personas que colaboran consciente y voluntariamente3. La Sala 2.ª del Tribunal Supremo ha venido concediendo a la coautoría una extraordinaria amplitud a la luz del artículo 14.1 del CP derogado. Según la tradicional doctrina jurisprudencial del «acuerdo previo» eran coautores todos aquellos que estuvieran unidos por un acuerdo común, con independencia de la objetiva intervención que hubieran tenido en el delito; no se requería ni siquiera una participación física en la realización del acto para responder como coautor, sino que era suficiente una colaboración consciente y querida para la causación del resultado lesivo. Así, quien concierta con otro un atraco respondería como autor, aun cuando el acto haya sido realizado exclusivamente por otro en cumplimiento de un plan común4. 2 3
GOLDENBERG, I.H., La relación de causalidad en la responsabilidad civil, cit., p. 141. MUÑOZ CONDE, F. / GARCÍA ARÁN, M., Derecho penal. Parte General, 6.ª ed., Valencia, 2004, p.
438. El carácter conjunto de la realización del hecho no requiere la cercanía espacial de las acciones de los coautores, ni la simultaneidad temporal, pudiendo concebirse hipótesis en que la contribución ejecutiva al hecho común, de alguno o algunos de los coautores, tenga lugar a distancia o en un momento distinto de la de los restantes (COBO DEL ROSAL, M. / VIVES ANTÓN, T.S., Derecho penal. Parte General, 5.ª ed.,Valencia, 1999, p. 752). 4 Cuando alguno de los copartícipes realiza algún acto no expresamente acordado, que suponga un aumento de la responsabilidad, como puede ocurrir en el caso de unas lesiones u homicidio producidos durante el desarrollo de un robo con armas, siempre que hubiesen pactado o previamente conocieran el uso de las mismas, aunque no proyectando las lesiones u homicidio, se ha entendido que han asumido el riesgo de su uso, apreciando la existencia de un dolo eventual (STS -Sala de lo Penal- de 4 de marzo de1986, -RAJ, n.º 1107-, entre otras).
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Aunque parece criticable la doctrina del acuerdo previo mantenida por la jurisprudencia del TS5, afortunadamente en decadencia por la injusticia de las soluciones a las que conlleva su aplicación estricta en algunas ocasiones, importa subrayar la necesidad exigida por dicho Tribunal de un mutuo acuerdo para la presencia de coautoría: si éste no se diese, se estaría ante autorías independientes6. Debe entenderse en este sentido que sólo «realizan el hecho conjuntamente», en el sentido del artículo 28 del CP de 1995, quienes se inscriben conscientemente en el plan conjunto, sabiendo que su intervención constituye una parte del mismo7. Atendiendo a la última jurisprudencia del TS (la del condominio funcional del hecho) el coautor no sólo actúa sino que deja actuar a los demás coautores a favor del proyecto común y, por ello, en cierto modo actúa para sí, siendo a la vez autor (en lo que hace a su propia acción) y partícipe principal (en lo que se refiere a la actividad de los demás)8. Distinto del concepto de autor, moviéndonos también dentro del ámbito del Derecho penal, está el de mero partícipe. Esta distinción atiende fundamentalmente a criterios objetivos: a diferencia del autor, que realiza el hecho típico como propio, el partícipe tiene una posición secundaria en cuanto que interviene en un hecho de otra persona. De aquí se desprende que la participación no es un concepto autónomo, sino depende del concepto de autor, y que sólo con base en éste puede 5
Entre las críticas vertidas por los penalistas destaca la incompatibilidad de dicha doctrina con el principio de culpabilidad por el hecho, que debe de regir en un Estado de Derecho, según el cual la responsabilidad debe de alcanzar exclusivamente a lo efectivamente realizado por el sujeto, y no puede basarse en lo que posteriormente otros han llevado a cabo (Vid. en este sentido, RODRÍGUEZ MOURULLO, Comentarios al Código Penal, Barcelona, 1972, p. 836 y ss.). 6 Vid. en este sentido las más actuales sentencias del TS (Sala de lo Penal) de 2 de julio de 1998 (RAJ, n.º 6230); y de 25 de marzo de 2000 (RAJ, n.º 3479). Precisamente esta última sentencia en su FD 4.º afirma que: «El concepto de coautoría que hoy define con claridad el art. 28 del CP vigente, estableciendo que “son autores quienes realizan el hecho (...) conjuntamente”, se deducía de forma igualmente diáfana del art. 14.1 CP/ 1973 en que se consideraban autores a “los que toman parte directa en la ejecución del hecho”. El elemento objetivo de la coautoría -llámese realización conjunta o toma de parte directa en la ejecución del hecho- que aparece en una y otra definición, no consiste en la ejecución de actos que integran el tipo por todos y cada uno de los coautores, sino en la aportación por éstos, durante la fase de ejecución, de actos esenciales para la consecución del propósito común». 7 MIR PUIG, S., Derecho Penal. Parte General, 7.ª ed., Barcelona, 2004, p. 393. 8 Vid. en este sentido la SsTS (Sala de lo Penal) de 24 de septiembre de 1997, (RAJ, n.º 7166 -FD 4.º-): la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho. No puede, pues, ser autor sólo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el verbo rector del tipo, en este caso, el que mata, es decir, el que realiza la acción de matar, sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho (en el caso de autos los que acorralaron a la víctima). Rige aquí la llamada imputación recíproca de las distintas contribuciones causales, en virtud de la que, todo lo que haga cada uno de los coautores es imputable a los demás que obren de acuerdo, con lo que todos responden de la totalidad de lo hecho en común (CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., «Comentario al artículo 28 del Código Penal», Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, dir. por él mismo, con la colaboración en cuanto a la jurisprudencia e índices de J.L. Albácar López, Madrid, 1997, p. 935-936).
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enjuiciarse la conducta del partícipe9. Ello no obstante, la distinción entre autor y partícipe es una distinción material, independientemente de que la Ley decida castigarles del mismo modo a través de reglas de extensión de la responsabilidad criminal10. Si hemos creído necesario dedicar unas líneas al concepto de autoría, se debe a que éste ha servido de base a los autores que han tratado el tema del daño causado por un miembro indeterminado de un grupo para afirmar que, en los casos donde entre los sujetos agentes existe una cooperación consciente y querida en la ejecución del hecho productor del daño (es decir, coautoría), existiría una responsabilidad conjunta entre ellos, sin que sea preciso que todos los sujetos hayan causado efectivamente el daño. Así, por ejemplo, si «A» y «B» se ponen de acuerdo para matar a «C» y con este fin disparan sus armas contra él, el daño derivado de la muerte puede imputarse a ambos, tanto si es debido a las balas de «A» y «B», como si sólo es a las de «A» o sólo a las de «B», o en fin si no puede determinarse de qué arma procede la única bala causante de la muerte11. Cuando existe coautoría o mera participación, la imputación del daño a todos los coautores resulta sin necesidad de determinar en absoluto la existencia de una específica relación de causalidad entre el daño y la particular conducta de cada uno de los coautores12. El fundamento de la indemnización total impuesta a cada interviniente nacería del acuerdo de voluntades que funciona como título común de imputación objetiva13. En suma, en los casos de producción de un daño por varios agentes o coautoría se supone la cooperación física o psíquica necesaria en la comisión del acto ilícito14. Esto es, que dos o más personas, con sus comportamientos respectivos, causen un mismo daño. No importa la entidad de las conductas, ni el tiempo de su producción, lo decisivo es que todas ellas provocan el resultado dañoso15. En estos casos la responsabilidad es individual pues cada uno de los coautores o copartícipes se
9 MUÑOZ CONDE, F. / GARCÍA ARÁN, M., op .cit., p. 441-442. En sentido también, COBO DEL ROSAL, M. / VIVES ANTÓN, T.S., op. cit., p. 747. 10 Así, a tenor del Código Penal de 1995, son partícipes los inductores y cooperadores necesarios -art. 28, pf. 2.º, letras a) y b)- y los cómplices del artículo 29, los dos primeros «se consideran» autores a los efectos de concretar su responsabilidad criminal. 11 PANTALEÓN, F., «Comentario a la STS de 8 de febrero de 1983», cit., p. 411. 12 DE ÁNGEL YAGÜEZ, R., «Nota sobre el daño extracontractual...», cit. p. 292-3; ENNECCERUS, L. / KIPP, T. / WOLFF, M., Tratado de Derecho civil, trad. Pérez González y Alguer, 2º tomo: Derecho de Obligaciones, vol. II (2.ª parte), Barcelona, 1966, p. 1.140-1.141. 13 PANTALEÓN, F., «Comentario a la STS de 8 de febrero de 1983», cit., p. 411-2. 14 SANTOS BRIZ, J., La responsabilidad civil, 3.ª ed., Madrid, 1981, p. 421. 15 DE ÁNGEL YAGÜEZ, R., «Indeterminación del causante...», cit., p. 27.
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halla individualizado y se ha probado la relación causal del daño con su hecho a través del acuerdo del resultado16. 1.1.2.
En las conductas culposas o imprudentes
Uno de los problemas que se plantea en relación con la autoría y participación penal, y que también tiene su repercusión en el ámbito de la responsabilidad civil, es si es plenamente extensible al delito imprudente las categorías objetivas de autor y partícipe que se han acuñado para el delito doloso17. En el ámbito del Derecho de daños, la problemática se centraría en la cuestión de si cabe o no apreciar coautoría, y por tanto imputación objetiva del daño a todos los partícipes, en los casos de responsabilidad por culpa y responsabilidad por riesgo. En la doctrina civil alemana se requiere mayoritariamente, en pleno acuerdo con la penal, que para que exista coautoría el acuerdo de voluntades deba referirse específicamente al resultado lesivo. No cabe por tanto en los supuestos de conductas no dolosas donde, por hipótesis, los agentes no quieren que dicho resultado se produzca18. De este modo, cuando varios cooperan de forma imprudente, cada uno de ellos sería autor accesorio y las distintas aportaciones deberán valorarse separadamente en cuanto a su contenido de imprudencia19.
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BUSTAMANTE ALSINA, J., Teoría general de la responsabilidad civil, cit., p. 569. El delito imprudente se caracteriza porque supone la infracción de un deber de cuidado, precaución o diligencia; tiene una penalidad menor que el delito doloso; y, además, en relación al mismo existe un sistema de numerus clausus establecido por el CP de 1995 en consonancia con las legislaciones penales de nuestro entorno, limitándose a seleccionar en referencia a los correspondientes delitos dolosos, cuáles tendrán relevancia en el caso en el que se produzca su realización imprudente. Vid. aquí FEIJOO SÁNCHEZ, B., «La imprudencia en el Código Penal de 1995 (Cuestiones de “lege data” y de “lege ferenda”)», Cuadernos de política criminal, 1997, n.º 62, p. 303 y ss. 18 Con todo, conviene precisar que la jurisprudencia más antigua y cierta doctrina prescinden para determinar la coautoría del requisito de la colaboración dolosa respecto al resultado lesivo. También, según esta opinión antigua, la mera confluencia de varios actos dolosos o negligentes debería ser suficiente para que surgiera la responsabilidad entre sus agentes, si el daño producido es el resultado de los efectos en conjunto de los actos probados (RGZ, 58, p. 357 y 359). La más moderna doctrina requiere, para la coautoría en los delitos negligentes, que cada autor tenga la misma obligación y que el acuerdo de voluntades abarque el resultado lesivo (vid. en este sentido SCHMIDT, K., «Konkursantragspflichten bei der GmbH und bürgerliches Deliktsrecht», JZ, 1978, p. 661 y 666). No obstante, existen voces discordantes al respecto. Así, a juicio de BELLING y EBERL-BORGES (Staudingers Kommentar..., cit., p. 7, RdNr. 17 y 18), existiría coautoría aunque no existiera acuerdo sobre el resultado lesivo, siempre que el actuar de cada agente coincida con el actuar de otros partícipes respecto del acto que causa el daño. En otras palabras, debe existir voluntad en el acto lesivo, no en el resultado lesivo. Con ello el concepto civil de coautoría se aparta del concepto mayoritario de coautoría mantenido en el ámbito del Derecho penal alemán. 19 JESCHECK, H.-H., Tratado de Derecho Penal. Parte General, trad. y adiciones de Derecho español por S. Mir Puig y F. Muñoz Conde, Vol. II, Barcelona, 1981, p. 940. 17
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Nuestra doctrina civil no se ha ocupado del problema, salvo PANTALEÓN PRIETO20 quien, siguiendo a un sector de la doctrina penal española, afirma que el acuerdo de voluntades que cualifica la autoría no ha de referirse necesariamente al resultado lesivo, basta con que se refiera a la realización en común de la conducta imprudente (quien está de acuerdo con el peligro de una acción, debe aceptar también las consecuencias directas)21. De esta manera se podrían configurar los supuestos de codelincuencia imprudente (o de causación del daño por varios agentes interviniendo culpa o negligencia) sobre la base de un acuerdo entre los diversos sujetos para la realización de la acción, sin abarcar o querer el resultado, y siempre que las diversas aportaciones sean igualmente imprudentes22. La coautoría imprudente, sin embargo, es un tema controvertido en el ámbito de la doctrina penal, siendo objeto de especial tratamiento en los últimos años. En la actualidad las opiniones se encuentran divididas, siendo mayoritaria aquella que piensa que es difícil hablar de participación, o incluso de coautoría, en los supuestos en los que el resultado típico por esencia no es intencional, sino que es fruto de la infracción de la norma de cuidado y de la inobservancia del cuidado personal exigible; de tal modo que cuando varias personas actúan conjuntamente de manera imprudente el acuerdo no podrá dirigirse al resultado. En estos casos, lo que habría, según los partidarios de esta postura, son tantos delitos de imprudencia como comportamientos culposos concurren a producir el resultado lesivo, siendo 20
«Comentario a la STS de 8 de febrero de 1983», cit., p. 412-413. En este sentido, vid. entre otros, QUINTANO RIPOLLÉS, A., Derecho Penal de la culpa, Barcelona, 1958, p. 323-335; RODRIGUEZ MOURULLO, op. cit., p. 812; MIR PUIG, S., op. cit., p. 395; COBO DEL ROSAL, M. / VIVES ANTÓN, T., op. cit., 753; CORCOY BIDASOLO, M., «Imputación “objetiva” en el delito imprudente», Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, t. XXVI, p. 55; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., «Comentario al artículo 28 del Código Penal», Comentarios al Código Penal, dir. M. Cobo del Rosal, t. III, Madrid, 2000, p. 142; GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, M., La responsabilidad penal del coautor. Fundamento y límites, Valencia, 2001, p. 219 y ss.; LUZÓN PEÑA, D.M., «La “determinación objetiva del hecho”. Observaciones sobre la autoría en delitos dolosos e imprudentes de resultado», Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1989, 898 y ss., si bien este último autor, teniendo en cuenta que la participación tiene un carácter ampliatorio de la punibilidad, llega a la conclusión de que los supuestos de participación imprudente deben quedar impunes. La jurisprudencia del Tribunal Supremo parece inclinarse -no sin sentencias contradictorias- por esta posición, admitiendo la participación en los delitos culposos, siempre que haya acuerdo de voluntades en la realización del mismo acto irreflexivo o imprudente, y no del resultado que se refería a la participación dolosa. Así, STS (Sala 2.ª) de 17 de febrero de 1976 (RAJ, n.º 779), en la que un sujeto deja conducir a otro sin carné, se sienta a su lado y le va introduciendo las marchas, el conductor pierde el control y arrolla a una niña: el Tribunal califica a ambos como coautores del hecho; la STS (Sala 2.ª) de 19 de enero de 1979 (RAJ, n.º 122), también sigue esta línea en un supuesto de caza, donde disparan ambos al ver un conejo, sabiendo que estaba el guarda; la STS (Sala 2.ª) de 10 de abril de 1981 (RAJ, n.º 1.622), señala que existe coautoría culposa si hay un actuar planificado que lleva en si tal imprudencia. 22 SÁINZ-CANTERO CAPARRÓS, J.E., La “codelincuencia” en los delitos imprudentes en el Código Penal de 1995, Madrid, 2001, p. 32, siguiendo en este punto a QUINTANO RIPOLLÉS, op. cit., p. 330. 21
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cada concurrente autor de su propio delito imprudente; lo que, además, permitiría establecer la responsabilidad personal en función del grado de imprudencia de cada causante23. Sobre esta compleja problemática no nos podemos detener más allá de lo anteriormente expresado, que no pretende si no señalar de forma expositiva el estado de la cuestión en el ámbito penal y su incidencia en el civil. 1.2.
Intervenciones complementarias y cumulativas o concurrentes
La relación de autoría o de participación no solucionan todos los problemas que se presentan en los casos de intervención plural en un acto ilícito. Para afirmar la coautoría o participación de uno o varios en el hecho de otro es necesario que exista una realización colectiva del hecho, y esto será así cuando exista voluntad consciente de participar en la conducta imprudente de otro o un acuerdo dirigido a realizar conjuntamente esa conducta imprudente, que en ese caso será obra conjunta de varios sujetos (coautoría)24. Cuando no existe acuerdo de voluntades no hay participación, sino conjunción temporal de actos diferenciados; o lo que se ha llamado por la doctrina penal autoría accesoria (o concurrencia de culpas, en el caso de los delitos imprudentes) y por la civil supuestos de causalidad complementaria o concausalidad y causalidad cumulativa o concurrente, según los casos25. La causalidad complementaria o concausalidad hace alusión a aquellos supuestos caracterizados porque las causas son complementarias en sus efectos (sin que ninguna por sí sola pudiera producir el resultado final) aunque actúan independientemente y sin ningún lazo subsistente entre ellas (así, por ejemplo, un camión pesado colisiona con una casa dejándola con desperfectos, y poco después otro camión colisiona con la misma casa, derribándola, debido al mal estado en el que se encontraba la casa tras el primer accidente)26. El perjuicio en estos casos reco23 En este sentido, MUÑOZ CONDE, F./ GARCÍA ARÁN, M., op. cit., p. 442-443; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., «Comentario al artículo 27 del Código Penal», cit., p. 925; QUINTERO OLIVARES, G. / MORALES PRATS, F. / PRATS CANUT, J. M., Manual de Derecho Penal. Parte General, 3.ª ed., Navarra, 2002, p. 368. 24 CORCOY BIDASOLO, M., El delito imprudente. Criterios de imputación del resultado, Barcelona, 1989, p. 349. 25 Siguiendo en parte la terminología empleada tanto por GOLDENBERG (La relación de causalidad..., cit ., p. 150) como por INFANTE RUIZ en su monografía (La responsabilidad por daños: nexo de causalidad y «causas hipotéticas», Valencia, 2002, p. 23 y ss.). Ahora bien, hay que señalar que no existe unanimidad ni en cuanto a la denominación utilizada, pues algunos autores como GOLDENBERG hablan de «causalidad acumulativa», en vez de cumulativa; ni en cuanto a los supuestos que deberían incluir cada una de estas categorías, pues autores como LUZÓN PEÑA (Curso de Derecho Penal. Parte General I, Madrid, 1996, p. 363) diferencian la causalidad cumulativa de la concurrente, incluyendo dentro de esta última, supuestos que corresponden a la llamada por otros causalidad complementaria o concausalidad. 26 INFANTE RUIZ, F.J., ibid., p. 23.
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noce como causa la interacción de varios (o a la concurrencia de conductas humanas con factores naturales), y por ende, todos ellos deberían de responder. Ahora bien, el quid está en determinar la proporcionalidad de la contribución en el resarcimiento del daño en estos casos27. La causalidad cumulativa o concurrente (a la que nosotros por razones de oportunidad hemos llamado como supuestos de intervención cumulativa o concurrente) se produce cuando varios sujetos intervienen ejecutando actos independientes entre sí, pero llegan a producir el mismo resultado que se habría alcanzado de forma aislada (por ejemplo, en el supuesto en el que dos fabricantes arrojan al río productos contaminantes de sus fábricas en tal cantidad que la materia tóxica desaguada por cualquiera de ellos es suficiente para destruir la pesca; o cuando el acto culposo de «A» causa un primer incendio en un bosque, que posteriormente se une a un segundo incendio causado por «B», o bien cuyo origen es debido a fuerza mayor, los cuales alcanzan la casa de «C», destruyéndola y ambos incendios por sí solos hubiesen producido el evento dañoso28). También incluiría aquellos supuestos en los que cada uno, sin cooperación consciente, realiza una de las condiciones por cuya conjunción se produce el resultado (por ejemplo, varias industrias derivan agua sobrante al río y la mezcla de materias tóxicas arrojadas por uno o por otro destruye la pesca)29. En estos casos, en la medida en que se puede eliminar mentalmente cualquiera de los factores sin que se altere el resultado, éste resulta imputable a todos. Aunque podría argumentarse que en ausencia del hecho individual de cada partícipe la consecuencia hubiera igualmente acaecido, esto no es admisible como defensa, pues si así fuese al invocarla cada uno ninguno sería responsable del perjuicio30. La responsabilidad de quienes han intervenido en forma cumulativa o concurrente es por tanto individual, tratándose, como en el caso anterior, de un problema de distribución del quantum indemnizatorio. 1.3.
Intervención disyuntiva o alternativa
Por último existe la llamada intervención disyuntiva o alternativa, que se produce cuando nos encontramos ante diversos hechos que, aunque poseen individualmente aptitud para producir un daño, éste ha sido obra exclusiva de uno solo de los partícipes. El hecho dañoso aparece atribuible a una u otra persona dentro de un conjunto de ellas de manera exclu27
GOLDENBERG, I. H., La relación de causalidad... cit., p. 146. Ejemplo este último tomado de INFANTE RUIZ, F, J., op. cit., p. 23-24. 29 GOLDENBERG, I.H., op. cit., p. 151; BUSTAMANTE ALSINA, J., Teoría general de la responsabilidad civil, cit., p. 568; ALTERINI, A.A., Responsabilidad civil, Buenos Aires, 1992, p. 165. 30 VON THUR, A., Tratado de las obligaciones, T. I, Madrid, 1934, p. 67. 28
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yente. En este supuesto existe una imposibilidad de probar la relación causal individual31. Esta dificultad probatoria debe estar referida solamente a la identificación del autor material del daño, ya que es imprescindible la acreditación de que el daño lo ha causado alguno de entre varios individuos determinados. Cuestión que no hay que confundir con el supuesto en el que existen varios responsables que han contribuido de una forma u otra en la causación del daño, cuando no se pueden deslindar parcelas separadas del mismo para atribuir individualmente a cada uno de ellos32. De acuerdo con la redacción de los «Principios del Derecho de Daños Europeo» -que debería de servir como base para el futuro Derecho de Daños Europeorealizado por el European Group on Tort Law o «Grupo de Tilburg» (conocido así por ser el catedrático de esa ciudad holandesa quien, en 1993, reunió a un grupo de trabajo con el objetivo de analizar las cuestiones fundamentales del Derecho de daños desde una perspectiva comparada), se propone que: en el caso de múltiples conductas (o acciones), en donde cada una de ellas por separado hubiera sido suficiente para causar el daño, pero permanece incierta cuál de ellas realmente lo causó, cada una de esas conductas deberá ser considerada como causa en la medida en que probablemente hubiera producido el daño (art. 3:103)33. En otras palabras, la propuesta que hace el European Group es que cada acción de cada partícipe que pudo producir el daño (en el caso de la causalidad alternativa) entre a formar parte del elenco de causas que el juez deberá de valorar como productoras del mismo en el correspondiente juicio de imputación de responsabilidades. 1.4.
Delimitación del problema en el ámbito del Derecho de daños
De acuerdo con las distinciones realizadas, y teniendo siempre presente que las cuestiones de causalidad no siempre se resuelven en los mismos términos en el 31 BUSTAMANTE ALSINA, J., Teoría general de la responsabilidad civil, cit., p. 569; LÓPEZ CABANA, R.M. / LLOVERAS, N.L., «La responsabilidad colectiva. Pautas para su aplicación en el Derecho Civil argentino», cit., p. 800; ALTERINI, A., Responsabilidad civil, cit., p. 166. Quedan fueran de nuestro objeto de estudio los supuestos conocidos como de «causalidad alternativa hipotética» que se producen cuando un hecho dañoso es efectivamente desencadenado por la conducta del agente, frente al cual se pretende establecer la obligación de indemnizar, pero se demuestra que igual daño se hubiera producido por un evento natural o en función de la conducta de un tercero, o bien el comportamiento ilícito y culpable del sujeto agente que ha causado el daño no hubiera sido evitado por su alternativo diligente (Vid. aquí INFANTE RUIZ, F.J., op. cit., p. 39 y ss.). 32 Como advierte PANTALEÓN PRIETO, F., «Comentario a la STS de 8 de febrero de 1983», cit., p. 411. 33 Art. 3:103. Alternative causes «(1) In case of multiple activities, where each of them alone would habe been sufficient to cause the damage, but it remains uncertain which one in fact caused it, each activity is regarded as a cause to the extent corresponding to the likelihood that it may have caused the victim’s damage». Los Principios pueden encontrarse a texto completo en la página de Internet del European Group on Tort Law, (http://civil.udg.es/tort/Principles/text.htm).
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ámbito de la responsabilidad civil y la penal34, es posible mantener con los estudiosos del tema que el problema del daño causado por miembro indeterminado de un grupo carece de relevancia si entre los posibles causantes del daño existió coautoría, entendida como acuerdo de voluntades sobre el resultado dañoso (lo que la limitaría a los casos de responsabilidad dolosa)35. En este sentido hay que recordar que el Código civil agrava la responsabilidad del deudor doloso, haciéndole responder de todos los daños que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de su obligación (art. 1.107, precepto que estimamos extensible también al ámbito extracontractual). Sin embargo, resulta necesario cuestionarnos en los casos de coautoría culposa o imprudente qué es lo que ocurre cuando existe indeterminación del agente directo del daño y si es posible condenar a resarcir a cuantos hayan tenido alguna vinculación acreditada con las circunstancias en las cuales se produjo aquél, por cuanto no resulta válido admitir sin más y con carácter general para el ámbito del Derecho de daños que, en tanto existe coautoría o acuerdo de voluntades sobre la actividad, todos deberían responder por el resultado lesivo36. Son precisamente estos casos de acciones imprudentes concertadas que producen un daño los más habituales en la práctica y, junto con aquellos supuestos de intervención disyuntiva o alternativa (donde ni siquiera hay acuerdo sobre la actividad realizada en común, sino una concurrencia de acciones individuales imprudentes), los que, a nuestro entender, van a plantear problemas. Y ello porque, al faltar el elemento que puede funcionar como título común de imputación (el acuerdo sobre el resultado lesivo), el hecho de que no pueda determinarse el concreto agente causante del daño puede conducir al no resarcimiento, admitida la regla según la cual la carga de la prueba de la relación de causalidad recae sobre el demandante. Sobre la base de estos presupuestos, pasaremos a analizar el estado doctrinal de la cuestión. 2.
FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS MIEMBROS DEL GRUPO
Establece el artículo 1.902 de nuestro Código civil que «El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causa34 En este sentido hay que tener en cuenta que el Derecho penal lo que pretende, a la hora de delimitar el concepto de autor y de coautoría, es delimitar en qué casos puede considerarse a un sujeto autor de un cierto resultado. Por ello se dice que la relación de causalidad en el ámbito penal sólo interesa a los efectos de verificar la autoría del sujeto, y no atiende a la proporción causal sino a la gravedad de la culpabilidad (DE CUEVILLAS MATOZZI, I., La relación de causalidad..., cit., p. 77). Para el Derecho civil, en cambio, la cuestión de quién ha de reparar el daño causado desborda el marco de la indagación de una conducta. Por eso, puede haber en el ámbito civil responsabilidad sin autoría (por ejemplo, en las hipótesis de responsabilidad del empresario por actos de sus dependientes o en los casos de responsabilidad objetiva). 35 PANTALEÓN PRIETO, F., «Comentario a la STS de 8 de febrero de 1983», cit., p. 413. 36 Como afirma PANTALEÓN PRIETO, F., ibid. loc. cit.
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do». Esta norma se fundamenta en un principio de culpabilidad, es decir, la indemnización sólo puede exigirse a quien ha causado un daño por culpa o negligencia; y de responsabilidad individual, esto es, se impone el deber de indemnizar directamente al que causó el daño, ya sea por su participación directa en el hecho dañoso o de la cosa que le pertenece o que está bajo su guarda o por la de la persona respecto de la cual debe responder. Parece exigir, por tanto, una individualización inmediata del sujeto responsable y la inexcusable demostración de la relación de causalidad entre el daño y el hecho de su autor. Ambos extremos deberían ser probados por la víctima conforme a las normas generales sobre distribución de la carga de la prueba. Puede ocurrir, sobre el terreno de la responsabilidad por hecho propio, que varias personas hayan realizado una actividad en común o simplemente concurran en la acción que provoca el daño, sin que se pueda determinar qué persona concreta ha ejecutado la acción determinante de su causación. Naturalmente este problema no tiene su terreno exclusivo en el ámbito de la responsabilidad por hecho propio, puede suceder también cuando el daño proviene, por ejemplo, de un animal perteneciente a alguna de tales personas, resultando imposible determinar cuál de los animales ha sido el concreto causante del daño. La víctima se encuentra en estos casos en una situación de dificultad de la prueba, ya que no está en situación de determinar el concreto causante del daño en la medida en que cualquiera de las personas, cosas o animales que han intervenido en la acción podía haberlo ocasionado. Algún sector doctrinal ha venido en llamar a este grupo de casos de «culpa anónima» en razón de la falta de identificación del agente dañoso dentro de un grupo determinado de personas; o de «causa anónima», porque culpa la hay en todos y cada uno de los partícipes del grupo, si bien no es posible determinar quién fue el autor material del daño37. La doctrina argentina, sin embargo, suele preferir la denominación de «responsabilidad colectiva», insinuando con ello la idea de una obligación de responder que pesa sobre el grupo de individuos implicados por el riesgo creado con su acción. La falta de acuerdo sobre una nomenclatura común aglutinante de estos supuestos ya nos indica que en estos casos la cuestión tradicionalmente ha quedado dividida entre dos consideraciones: una, que no paguen justos por pecadores todos los miembros del grupo; y otra, que las dificultades de prueba (por no poder demostrar quién causó el daño) no deben impedir en la práctica la indemnización de la vícti37 Así, YZQUIERDO TOLSADA, M., Sistema de responsabilidad civil, contractual y extracontractual, Madrid, 2001, p. 419.
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ma38. Mientras que la primera prefiere prevenir la injusticia en que se incurría en caso de obligar a indemnizar a quienes no fueron causantes del daño, aunque sí estuvieron vinculados con el evento dañoso, defendiendo la exoneración de los miembros del grupo. La segunda mira más a la víctima y a la necesidad de reparar el daño, admitiendo la responsabilidad de todos los miembros determinados de un grupo. Parece pues que hay que elegir entre la condena de los inocentes o el abandono de la víctima a su suerte, pero esto -como tendremos ocasión de comprobar- no es así. 2.1.
Posturas doctrinales ante la ausencia de regulación expresa en nuestro Derecho
PANTALEÓN PRIETO fue el primer autor español que abordó de forma tangencial el problema del daño causado por un miembro indeterminado de un grupo determinado en su tesis doctoral Del concepto de daño. Hacia una teoría general del Derecho de daños (no publicada y leída en Madrid en 1981), al hilo del estudio de los casos de «conducta alternativa conforme a derecho» y del valor que tienen las presunciones de responsabilidad como argumento en contra de aquellos que mantienen a ultranza la aplicación del principio in dubio pro reo en casos de dudosa resolución, como los que se plantean cuando el daño causado por una conducta ilícita se hubiera producido igualmente de haber obrado lícitamente el autor del daño39. El referido autor se muestra en dicho trabajo contrario a la imputación de responsabilidad de todo el grupo. Para ello se basa en la redacción dada por el legislador de 1889 al artículo 1.910 del Código civil y en concreto en «lo que no dice» dicho precepto. Según tuvimos ocasión de ver en la parte histórica, en el Anteproyecto de 1882-1888 desapareció el párrafo en el que se responsabilizaba mancomunadamente a todos los que habitaren una casa, cuando se ignora la habitación de la que procede el daño, apartándose de esta forma de la tradición romanista. En la redacción que finalmente se dio al artículo 1.910 se responsabiliza tan solo al cabeza de familia que habita una casa o parte de ella de los daños causados por las cosas que se arrojen o caigan de la misma, desapareciendo la fórmula de la responsabilidad de todos. En definitiva, parece -a juicio de PANTALEÓN- que el legislador del 89 quiso hacer desaparecer un principio que constituía una ruptura inadmisible del principio de determinación del daño o del principio in dubio pro reo, lo que llevaría a concluir que en nuestro Derecho no cabe la adopción de una solución como la del BGB o la seguida por la jurisprudencia francesa. 38 Como sintetiza ALBALADEJO, M., «Sobre la solidaridad o mancomunidad de los obligados a responder por acto ilícito común», ADC, 1963, p. 376. 39 El tratamiento del tema que nos ocupa aparece exactamente en la larga nota 139 de la página 90 de la citada obra.
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Sin embargo, bajo nuestro punto de vista, el legislador de 1889, al suprimir la fórmula de la responsabilidad de todos los que habitan una casa simplemente ha obviado un párrafo que consideró innecesario al resolver el problema del daño causado por un miembro indeterminado de una casa a través de la responsabilidad del cabeza de familia, sin que se pueda ir más allá a la hora de interpretar el alcance de tal supresión40. Posteriormente, en el comentario que hizo a la sentencia del TS de 8 de febrero de 1983 para Cuadernos Civitas41, PANTALEÓN PRIETO matizó en gran medida la primera posición que había adoptado sobre el tema del daño causado por miembro indeterminado y amplió bastante los supuestos en los que cabe la responsabilidad de los miembros del grupo. Así, advierte que en una hipótesis como la descrita en la sentencia (que resolvió el caso de un menor que resultó lesionado en un ojo mientras jugaba con otros menores, hijos de los seis demandados, que estaban jugando con objetos metálicos punzantes, uno de los cuales realizó el lanzamiento y le produjo la herida, sin que se pudiera determinar quién fue), y en general respecto del daño causado por miembro indeterminado de un grupo, a falta de norma legal expresa, sólo se podrá aplicar la solidaridad de todos los causantes del daño haciendo una interpretación analógica del artículo 33.5 de la Ley de Caza en actividades cubiertas por seguros obligatorios, siempre y cuando se dieran los requisitos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia alemanas, ya que en estos casos no existe conflicto entre la necesidad de tutelar a la víctima y la de evitar la condena a quien no causó el daño, pues quien paga es la aseguradora. Podría mantenerse también dicha solución, aunque de forma más dudosa, para las actividades cubiertas por seguros voluntarios, con base en la equiparación que el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro establece entre ambos respecto al tercero dañado42. Fuera de estos casos, de acuerdo con este planteamiento particular, habría que ab40 Idea que también apunta CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ cuando afirma que «el legislador prescinde del vínculo de la solidaridad impropia, porque ha encontrado un mejor expediente para sustituirlo: el de señalar a una persona concreta como responsable del hecho y lo hace atendiendo al mismo objetivo, el de velar por la protección del perjudicado, en definitiva, dicha postura busca también la salvaguarda del interés social» (Derecho de daños, Barcelona, 1999, p. 101). 41 CCJC, 1983, n.º 2, p. 405 y ss. 42 YZQUIERDO TOLSADA ha criticado esta postura en cuanto considera que si no hay relación de causalidad no se le puede hacer responder al seguro: «Tal vez se pueda decir algo así en el terreno del seguro obligatorio -dice el autor citado-, cuya naturaleza como auténtico seguro de responsabilidad civil o como seguro de accidentes es discutida (así ocurrirá con el seguro obligatorio del cazador...). Pero si se parte de que el seguro voluntario es, en efecto, un seguro de responsabilidad civil, cosa que nadie duda, habrá que exigir para que el asegurador asuma la obligación de indemnizar que se den en el caso los requisitos del instituto, y la relación causal entre ellos. Proponer que en todo caso pague el seguro voluntario, pero que no paguen los componentes del grupo cuando no existe tal seguro, es dicho, sea en el leguaje llano, “disparar con pólvora del Rey”» (Sistema de responsabilidad civil, contractual y extracontractual, cit., p. 417, not. 129).
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solver a todos los posibles causantes, salvo que entre ellos existiera coautoría, entendida como un acuerdo de voluntades sobre la actividad en común creadora del riesgo ilícito, no restringida al campo de los hechos dolosos, sino extensible también al ámbito de la responsabilidad por culpa y la responsabilidad por riesgo43. DE ÁNGEL YAGÜEZ ha sido sin duda el autor que con mayor profundidad ha tratado el tema que nos ocupa44. Tras un análisis ponderado de la situación en la doctrina y jurisprudencia extranjeras, aborda en primer término la cuestión desde el punto de vista de la relación de causalidad, como aparece en la doctrina extranjera. Pero llega a la conclusión de que no es la relación de causalidad la incógnita que hay que despejar en estos casos, pues ésta simplemente aclara si se responde o de qué se responde, pero no quién responde. La verdadera incógnita está en saber si el que conocidamente actuó ha de responder de todas las consecuencias que derivan de su comportamiento, cualquiera que sea su lejanía o proximidad causal respecto del comportamiento en sí, se trata de un problema de imputabilidad en sentido amplio. Si se atribuye responsabilidad a todos los miembros del grupo es porque se ha visto una autoría colectiva: si responden todos será por causa de la conducta común de todos (queda descartada la única pedrada y será por tirar piedras de forma peligrosa por lo que deban responder los distintos sujetos del grupo). Y a partir de ahí es donde se aplica la relación de causalidad. Es aquí donde entrarían en juego presunciones de causalidad o la «causalidad sospechada». Para DE ÁNGEL la solución al problema de la responsabilidad civil de todos los miembros del grupo por el daño causado por un sujeto indeterminado del mismo pasa por lo que el autor ha venido en llamar: «de la actividad colectiva peligrosa» o «del peligro originado por una colectividad», y que formula en la siguiente idea: «cuando un grupo de personas desarrolla, bien concertadamente, bien de manera espontánea, una actividad como consecuencia de la cual se causa daño a un tercero, todos los componentes del colectivo quedan solidariamente obligados a reparar el mal causado si no puede acreditarse quién fue su autor directo»45. El apoyo técnico de esta solución se sitúa, a juicio de DE ÁNGEL, en la creación por parte del colectivo de un riesgo para terceros. Aquí radicaría la ilicitud o antijuridicidad: «Por dar lugar al riesgo, sus autores quedan sujetos a la responsabilidad por sus consecuencias. El hecho de disparar con descuido o de tirar piedras con peligro (el descuido o el peligro vendrían acreditados por la circuns43 PANTALEÓN PRIETO, F., «Comentario a la STS de 8 de febrero de 1983», cit., p. 416-417. Postura que vuelve a reiterar en su «Comentario al artículo 1902», cit., p. 1983-1984. 44 «Indeterminación del causante de un daño extracontractual», RGLJ, 1983, p. 23 y ss., en particular vid. p. 60 y ss. 45 DE ÁNGEL, R., ibid., p. 74.
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tancia de que el daño se causó) constituyen ya el ilícito común -de ahí la responsabilidad de todos-». A esta conducta ilícita, habría que añadir una flexibilización del elemento causal, pues es evidente que del actuar todos peligrosamente no deriva de forma directa el daño que con seguridad sólo uno produjo46. En definitiva, la teoría de DE ÁNGEL descansa en el hecho de que los individuos a través de una acción concertada o bien espontáneamente pueden entregarse a una manifestación en la que cada uno debe compartir las consecuencias dañosas, en tanto éstas procedan bien de un acto único en el cual todos han participado, bien de una pluralidad de actos conexos, que la coherencia en su concepción y en su ejecución no permite separar47. En otras palabras, el calor expuesto en una actividad colectiva (como es lanzas piedras, cazar, jugar al fútbol), cuando es causa de una acción que produce un daño, debe ser imputable a todos los partícipes atendiendo al criterio objetivo del riesgo creado con esa acción común. Lo que viene a consagrar al fin y al cabo R. DE ÁNGEL es un supuesto más de responsabilidad objetiva o por riesgo cuando se produce un daño en una actividad colectiva, que debería ser aplicado por los tribunales48. Frente a esta teoría, DÍEZ-PICAZO señala -con acierto- que los riesgos que se ubican en la doctrina del riesgo han de ser riesgos de carácter especial que aumenten de algún modo los riesgos generales de la vida, lo que sólo se justifica claramente si se trata de riesgos de empresa. Esto limita manifiestamente las posibilidades del principio enunciado, aun cuando en algunos casos tenga aplicación (por ejemplo, cuando haya un grupo de empresarios que emiten agentes contaminantes)49. Pero incluso para estos supuestos, PARRA LUCÁN, opina que la aplicación 46 A DE ÁNGEL le sigue con ciertas matizaciones DE CUEVILLAS MATOZZI, I., La relación de causalidad en la órbita del Derecho de daños, Valencia, 2.000, p. 297 y ss.; también con anterioridad a dichos autores CARRANZA («Una nueva causa de daño resarcible: El terrorismo. Ensayo de soluciones jurídicas», cit., p. 326) había dicho que en el caso de la responsabilidad colectiva «se trata de una nueva aplicación del principio de responsabilidad objetiva». 47 Como resume DE CUEVILLAS MATOZZI, I., ibid., p. 301. 48 Recordamos, llegados a este punto, que la mayoría de la doctrina argentina mantiene la idea de que la responsabilidad colectiva se funda en el riesgo creado por la acción del grupo: todos los que integran el grupo contribuyen con su sola participación en él a crear el riesgo que se traduce en el daño anónimo de un tercero (BUSTAMANTE ALSINA, J., Teoría general de la responsabilidad civil, cit., p. 592-593, al que sigue el resto de autores que admiten la responsabilidad colectiva). En la misma dirección LÓPEZ CABANA y LLOVERAS (op. cit., p. 805) precisan que se trataría de una presunción de causalidad fundada en el riesgo. De hecho, siguiendo el parecer mayoritario de la doctrina argentina respecto al fundamento de la responsabilidad objetiva, el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de 1987 propuso modificar la redacción del artículo 1.119 en los siguientes términos: «El daño proveniente de la actividad de un grupo de individuos que sea riesgosa para terceros los hace responsables solidarios. Sólo se liberará quien demuestre que no participó en la causación del daño». 49 DÍEZ-PICAZO, L., Derecho de daños, cit., p. 164.
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de esta teoría compromete la aplicación de un principio de responsabilidad que no ha sido establecido en la legislación, pues si la víctima no corre con la carga de la prueba del hecho de que el demandado fue el fabricante del producto que le causó el daño, el fabricante debería de responder por fabricar un producto defectuoso, incluso si no hay evidencias de que él mismo causó algún daño. En otras palabras, la técnica legal de la responsabilidad civil sería utilizada para penalizar una forma de conducta: la fabricación de un producto defectuoso50. En suma, a juicio de PARRA LUCÁN, con carácter general, a menos que haya una previsión legal estableciendo la responsabilidad solidaria de aquellos que pudieron potencialmente causar un daño, la prueba de la causación se rige por los principios generales de la responsabilidad extracontractual, y si esta responsabilidad no se aporta el demandado no sería responsable51. La opinión favorable a la admisión de la responsabilidad del grupo ha encontrado predicamento en la mayor parte de los tratadistas que han escrito sobre el Derecho de daños52. Entre ellos destaca la opinión de DÍEZ-PICAZO que, en 50 PARRA LUCÁN, M.A., «The Proof of a Causal Relationship-Damages Caused by Identical Products…», cit., p. 422. 51 PARRA LUCÁN, M.A., ibid, p. 415. Opinión que contrasta con la más reciente recogida en su artículo «La responsabilidad por daños producidos por animales de caza», RDCA, 1999-V, n.º 2, p. 61, donde admite el derecho de indemnización del perjudicado, tanto en el caso de que los miembros del grupo realicen una actividad concertada (como participar en una partida de caza o tirar piedras), como si estamos ante un grupo de sujetos a los que la ley imputa la responsabilidad por criterios de riesgo o beneficio, siempre y cuando todos los miembros del grupo hayan sido demandados, en tanto la presunción de la relación de causalidad que fundamenta la obligación de resarcimiento es, precisamente, respecto de todos los miembros del grupo. Vid., como opinión restrictiva a la imputación del grupo, admisible sólo en los casos legalmente previstos, ALBALADEJO, M., Derecho Civil II. Derecho de obligaciones, Madrid, 2004, p. 976. Aunque en su artículo «Sobre la solidaridad o mancomunidad de los obligados a responder por acto ilícito común», ADC, 1963, p. 376, se muestra a favor de la responsabilidad mancomunada (atendiendo a su participación) de todos los que concurrieron a realizar el hecho con cuyo motivo se produjo el daño. Vid. igualmente, REGLERO CAMPOS, L. F., Tratado de Responsabilidad Civil, 2.ª ed., Navarra, 2003, p. 336. El autor se refiere a los casos que son de nuestro interés como supuestos de responsabilidad sin imputación causal, donde el daño es objetivamente imputable al sujeto señalado por la Ley por su contribución a la creación y desarrollo de una actividad de riesgo –que produce un daño- o por su participación en la misma, no por haberlo causado materialmente (arts. 33.5 in fine de la Ley de Caza y 72 de su Reglamento, así como el art. 4.2 y 4.3 de la Ley de responsabilidad civil por productos defectuosos). 52 Vid. entre otros, ROCA TRÍAS, E., Derecho de daños. Textos y materiales, 4.ª ed., Valencia, 2003, p. 160161, CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, J.L., Derecho de daños, cit., p. 101 y 102; PASCUAL ESTEVILL, L., Derecho de daños. Principios generales, responsabilidad contractual, extracontractual y precontractual, t. II, Barcelona, 1995, p. 956; DELGADO ECHEVARÍA, J., en LACRUZ BERDEJO, J.L. y otros, Elementos de Derecho Civil II. Derecho de obligaciones, vol. 2.º, Madrid, 2002, p. 471; SANTOS BRIZ, J., La responsabilidad civil, Madrid, 1981, p. 272-273; y 7.ªed., Madrid, 1993, p. 334-339; YZQUIERDO TOLSADA, M., Sistema de responsabilidad civil contractual y extracontractual, cit., p. 419; GÓMEZ CALLE, E., «Los sujetos de la responsabilidad civil. La responsabilidad por hecho ajeno» en Lecciones de Responsabilidad Civil, coord. por L.F. Reglero Campos, Navarra, 2002, p. 124-125; REGLERO CAMPOS, L. F., Tratado de responsabilidad civil, cit., p. 317-318.
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atención a una serie de normas que han adquirido vigencia con posterioridad a los trabajos de PANTALEÓN y DE ÁNGEL y que acompañan a la norma introducida por el artículo 33.5 de la Ley de Caza - [como son: el artículo 27.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; el artículo 7 de la Ley de Responsabilidad Civil por Daños causados por Productos Defectuosos; y las reglas jurisprudencialmente nacidas al hilo del artículo 1.591 del Cc en materia de responsabilidad por ruina (y que recordemos han sido elevadas a rango legal con la nueva Ley de Ordenación de la Edificación)], extrae «una regla en virtud de la cual cuando un daño haya sido causado o haya sido originado en las actividades de un grupo o conjunto de personas, la responsabilidad de los daños compete a todos solidariamente, a menos que cada uno de ellos se exonere probando la inexistencia de un vínculo de causalidad o de una imputación objetiva en relación con él»53. 2.2.
Consideraciones críticas
El punto de partida obligado para abordar el problema del daño causado por un sujeto indeterminado de un grupo debe ser la función de la responsabilidad civil en nuestros días, por obra de la jurisprudencia y en buena medida por la de la propia Ley. En este sentido hay que tener en cuenta la repetida idea de que las normas de la responsabilidad civil tienen una finalidad esencialmente reparadora y, aunque no se las puede desvincular del todo de la noción de culpa, que sigue estando en lo más profundo de sus raíces, su función primordial es la de restablecer el bien lesionado por el hecho dañoso54. No persiguen el castigo de los actos injustos, sino la indemnización de los daños injustos55. 2.2.1.
Análisis de la cuestión desde una perspectiva funcional del Derecho de daños
En la medida en que la responsabilidad civil es un instrumento de la reparación del daño, puesta en juego en función principalmente de los derechos de la víctima, pensamos que éstos son igualmente imperiosos en ausencia de identificación del autor del acto dañoso. Al menos lo son, desde luego, cuando la lesión afecta a derechos protegidos jurídicamente como son la vida y la integridad perso53
DÍEZ-PICAZO, L., Derecho de daños, cit., p. 167. Como apunta DE ÁNGEL YÁGÜEZ, R., «Indeterminación del causante...», cit., p. 68. 55 STARCK, B., Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile en sa double fonction de garantie et de peine privé, París, 1947. 54
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nal, aunque no exista un precepto legal que expresamente así lo establezca (como ocurre con el § 830 I, 2 del BGB)56. Desde esta perspectiva del análisis funcional del Derecho de daños, se ha señalado con reiteración que las normas sobre responsabilidad civil tienen un aspecto fundamentalmente diferente a las normas del Derecho penal, en tanto que aquéllas no participan del fundamento y fin de la pena, ni éstas compensan a la víctima de los males infligidos, sino que más bien su función es fundamentalmente preventiva y, en su caso, sancionadora57. Como consecuencia de este diferente carácter y naturaleza, en la responsabilidad civil no tienen la fuerza que revisten a efectos de la responsabilidad penal principios tales como el de identificación o imputabilidad del autor, el de personalidad de la pena o el in dubio pro reo, que llevan a no imputar el resultado de una acción cuando su autor es desconocido. Sirva como ejemplo de lo que queremos decir el caso del artículo 408 del Código Penal de 1848, suprimido por la Ley de Actualización del Código Penal de 21 de junio de 1989. Según el abrogado precepto: «Cuando riñendo varios y acometiéndose entre sí confusa y tumultuariamente hubiere resultado muerte y no constare su autor, pero sí los que hubieren causado las lesiones graves, serán éstos castigados con la pena de prisión mayor». Y añade en el segundo párrafo: «No constando tampoco los que hubieren causado lesiones graves al ofendido, se impondrá a todos los que hubieren ejercido violencias en su persona la de prisión menor». Al homicidio en riña tumultuaria le seguían otros dos preceptos: el artículo 424 que establecía que: «Cuando en la riña tumultuaria, definida en el artículo 408, resultaren lesiones graves, y no constare quiénes las hubieren causado, se impondrá la pena inmediatamente inferior a la correspondiente a las lesiones causadas a los que aparezcan haber ejercido cualquier violencia en la persona del ofendido»; y el artículo 583, n.º 7 referido a las lesiones menos graves58.
56 En este sentido, el TC en la sentencia del Pleno de 29 de junio de 2000 (BOE de 28 de julio 2000, n. 180) sobre el conocido baremo de daños causados por accidentes de circulación, ha dicho expresamente que: «La protección constitucional de la vida y de la integridad personal (física y moral) no se reduce al estricto reconocimiento de los derechos subjetivos necesarios para reaccionar jurídicamente frente a las agresiones a ellos inferidas, sino que, además, contiene un mandato de protección suficiente de aquellos bienes de la personalidad, dirigido al legislador y que debe presidir e informar toda su actuación, incluido el régimen legal del resarcimiento por los daños que a los mismos se hubiesen ocasionado» (FJ, 8.º). 57 Con ello no queremos decir que la función preventiva deba de ser totalmente ajena al Derecho de daños, puesto que si el sujeto conoce que todo comportamiento negligente que produce un daño debe ser reparado, su efecto será desmotivador de la realización de estos comportamientos negligentes (Vid. aquí, PEÑA LÓPEZ, F., La culpabilidad en la responsabilidad civil extracontractual, Granada, 2002, p. 203 y ss.). 58 Vid. aquí, GARCÍAS PLANAS, G., «Notas sobre el tratamiento de la riña tumultuaria en el Código Penal español y en la jurisprudencia», RJC, 1979, p. 845 y ss.
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La razón de la derogación de este artículo se halla en su contradicción con los principios inspiradores del Derecho penal moderno, como el principio de culpabilidad y el de presunción de inocencia. El nuevo Código Penal tipifica la participación en una riña tumultuaria con utilización de medios o instrumentos peligrosos para la vida o la integridad corporal, como una infracción autónoma de mera actividad (no de sospecha como antes), con la exigencia de que en la riña se utilicen medios o instrumentos peligrosos. Por tanto, el hecho que el precepto (art. 154) toma en consideración es la mera participación. En caso de muerte o lesiones en la riña, sólo responderá de este resultado aquél que efectivamente haya causado el resultado lesivo, y lo hará por un delito de homicidio, asesinato o lesiones. Los demás participes sin responsabilidad en el resultado concreto responden por su participación en la riña exclusivamente59. En este orden de ideas, resulta notorio que las bases mismas de la responsabilidad individual tradicional deberían repensarse cuando estemos ante la acción de un grupo de personas que ha causado un daño. Pero esta idea no resulta extraña al propio sistema si tenemos en cuenta que durante el siglo XX hemos asistido en general a un cambio importante de los pilares clásicos de la responsabilidad civil, cuales son la culpa, la ilicitud o antijuridicidad del hecho, y la relación de causalidad inexcusable entre la acción u omisión y el daño causado. Éstos se han visto transformados en repetidas ocasiones en una responsabilidad donde lo injusto es el daño, sin que exista culpa o incluso causa. En este sentido, hay que recordar de nuevo las palabras de DÍEZ-PICAZO cuando ya en 1979 afirmaba que los nuevos principios que guían el Derecho de daños, como es el principio del favor victimae o el principio pro damnato, encierran una regla general por la que «todos los perjuicios y riesgos que la vida social ocasiona, deben de dar lugar a resarcimiento, salvo que por alguna razón excepcional obligue a dejar al dañado sólo frente al daño»60. 2.2.2.
La crisis de la construcción jurídica tradicional de causalidad. La «teoría de la imputación objetiva» (objektive Zurechnung)
Quizás la erosión más grave producida durante el último siglo en los pilares de la responsabilidad civil tradicional es la que concierne a la causalidad. La sencilla expresión de: el que causa daño está obligado a responder del daño causado, que probablemente en su origen no determinó graves problemas, desde hace algo más de un siglo ha atormentado a la jurisprudencia, que ha tenido que ir elaboran59 Vid. MORILLAS CUEVA, L., «Participación en riña. Comentario al artículo 424 del Código penal», Comentarios a la legislación penal, t. XIV, vol. 1.º, Madrid, 1992, p. 361. Hay que señalar aquí que el artículo 154 del CP vigente reproduce en su integridad el artículo 424 del anterior CP, con la supresión de la palabra «confusa» y la sustitución de la palabra «peligrosos» por la «que pongan en peligro». 60 DÍEZ-PICAZO, L., «La responsabilidad civil hoy», cit., p. 734.
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do diferentes teorías y puntos de vista, para discernir cuándo se es causa y qué es lo que es causa del daño61. Problema que se complica cuando, como ocurre en nuestro caso, la causa última no puede ser rigurosamente establecida. Pero estamos hablando aquí de una causalidad material, que no tiene porqué coincidir con la causalidad jurídica, es decir, con aquel modelo que el legislador considere suficiente para hacer responder del daño62. En otros términos, la indeterminación del agente directo del daño en el caso del daño causado por un miembro indeterminado de un grupo implica hablar en primer término de una causalidad fáctica meramente probabilística o hipotética, en cuanto que la acción de cualquiera de los partícipes pudo haber causado o simplemente favorecido la producción del resultado, en términos de la más estricta concepción de la equivalencia de las condiciones63. La ignorancia sobre la causa material y directa del daño traslada la cuestión a un segundo plano en el ámbito de la relación de causalidad. La discusión habrá que centrarla en si esa acción es jurídicamente imputable a todos sus miembros y bajo qué condiciones. En esta dirección hay que señalar que a nuestro Tribunal Supremo en muchas ocasiones no le ha interesado tanto que el sujeto sea la causa psicofísica del daño, como que éste le deba ser imputado por cualquier razón de justicia o equidad. Se busca, por tanto, no ya la causa del daño, sino la razón suficiente de su imputación, un título jurídico que legitime su atribución a un sujeto o patrimonio determinado64. 61
Como señala DÍEZ-PICAZO, L, ibid., p. 735. Como ha resaltado el profesor PANTALEÓN el problema de si existe o no relación de causalidad entre la conducta humana y el resultado dañoso no es un problema jurídico. El legislador no es ni puede ser quien decida algo que, como en las relaciones entre los efectos y las causas, sucede siempre extramuros de cualquier apreciación de tipo jurídico. A lo más que puede llegar la intervención del jurista es a seleccionar de entre las diferentes concausas aquella o aquellas que, desde el punto de vista jurídico, debe interesar para fundamentar el juicio de responsabilidad, y a determinar cuántas de las consecuencias que causalmente se encuentran unidas a la acción del hombre pueden ser puestas a su cargo a través de la obligación de resarcimiento. Pero esto es ya un problema de oportunidad legislativa o de justicia; en todo caso, de atribución o de imputación objetiva de los daños causados, y como tal, un problema al que el concepto de causa es totalmente ajeno («Causalidad e imputación objetiva: criterios de imputación», Centenario del Código civil (1889-1989), t. II, Madrid, 1990, p. 1563; «Comentario al artículo 1902 del Código civil», cit., p. 1981 y ss.). 63 Esta teoría fue expuesta por Von Buri en 1860 y domina a partir de 1885. De acuerdo con la misma se considera suficiente que una persona haya intervenido en alguno de los acontecimientos que han llevado al resultado final para que se le impute la responsabilidad. Por tanto, rechaza las diferencias entre los antecedentes del resultado y los considera a todos equivalentes en su producción: cada condición es causa de todas las consecuencias, puesto que si se elimina una el resultado no ha de existir (Vid., MOSSET ITURRASPE, J., «La relación de causalidad en la responsabilidad extracontractual» Revista Latinoamericana de Derecho, 2004, enero-junio, p. 358; ROCA, E., Derecho de daños, cit., p. 155-156). 64 DE COSSÍO, A., «La causalidad en la responsabilidad civil: Estudio del Derecho español», ADC, 1966, p. 528. 62
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Desde hace algún tiempo viene manifestándose en la jurisprudencia una cierta tendencia a reconocer la validez de la «presunción de causalidad», cuando, ignorándose cuál ha sido la causa concreta y exacta que provocó el daño, existe una razonable probabilidad de que éste se haya debido a la conducta o actividad del demandado65. Dicha jurisprudencia es especialmente significativa en materia de incendios, habida cuenta de las dificultades que puede tener el demandante para demostrar el nexo causal entre una conducta u omisión del demandado y el daño sufrido. La jurisprudencia viene estableciendo en estos casos que la relación de causalidad que hay que demostrar es entre el incendio -como evento- y el daño, pero no respecto a la causa eficiente del incendio que causó el daño66. En otras palabras, la doctrina jurisprudencial exige la prueba del incendio causante del daño, no la prueba, normalmente imposible, de la causa concreta que causó el incendio67. 65 REGLERO CAMPOS, L.F., «El nexo causal. Las causas de exoneración de responsabilidad: culpa de la víctima y fuerza mayor. La concurrencia de culpas», Lecciones de Responsabilidad Civil, cit., p. 101. 66 Así, por ejemplo, en la conocida sentencia del TS de 14 de marzo de 1978 (ADC, 1979, comentada por C. ROGEL VIDE, p. 267 y ss.) en relación con el incendio de unos alminares, el TS hace derivar la culpa y la relación de causalidad de la situación de riesgo creada por el paso de un tractor entre los alminares, ante la falta de prueba en contrario del demandado, estableciendo una presunción «iuris tantum» respecto de estos dos extremos, que determina una inversión de la carga de la prueba, lo cual constituye como califica ROGEL VIDE «una auténtica novedad». Entre las más recientes podemos destacar la STS de 27 de febrero de 2003 (RAJ, n.º 2152). De acuerdo con dicha sentencia: «[m]anifestación de la nueva tendencia en materia de responsabilidad civil consiste en orientar la interpretación y aplicación de los principios jurídicos tradicionales, basados en la doctrina de la culpa, por caminos de máxima protección de víctimas de sucesos dañosos. Basta señalar que, como no podía menos de ser, atendidos los términos del artículo 1.902 y la línea de la tradición jurídica española, nuestra jurisprudencia permanece teóricamente fiel a la doctrina de la culpa, considerando a ésta elemento justificativo de la responsabilidad civil, al menos, en los supuestos puros de responsabilidad por actos propios. Sin embargo, las soluciones prácticas que se perciben en los fallos, es decir, la forma en que realmente se interpretan los hechos en las sentencias, denuncian una evidencia tuitiva a favor de las víctimas a costa de un innegable oscurecimiento del elemento de la culpa pues, o se hace recaer sobre el presunto responsable la prueba de que no fue su negligencia la causante del resultado dañoso en que se basa la reclamación promovida contra él, o se parte de la afirmación teórica de que la culpa se presume. Si, como ocurre también, se identifica la diligencia no con un cuidado normal, sino con una exquisita previsión de todos los posibles efectos de cada acto y de cada movimiento, llegamos a la conclusión de que los postulados clásicos han experimentado de hecho una vigorosa conmoción» (FD, 2.º). 67 Vid. aquí OLIVA BLÁZQUEZ, F., «Responsabilidad civil derivada de los daños ocasionados por incendios de causa desconocida», RdP, 2003-1, n.º 10, p. 559 y ss. Dentro de esta línea jurisprudencial habrá que entender la sentencia del TS de 2 de abril de 1996 (RAJ, n.º 2984). El incendio que afectó a las propiedades de los actores se inició por las chispas eléctricas producidas por un cable de alta tensión. Aunque no se pudo determinar si la titularidad de ese cabe era de HUNOSA o del Ayuntamiento de Mieres, el TS consideró que existía responsabilidad de HUNOSA, en la medida en que le corresponde a ella transportar energía eléctrica entre los puntos donde se produjo el incendio y debió adoptar las medidas precisas de seguridad al realizar su instalación, así como una vez instalada revisar que la línea reuniese las condiciones reglamentariamente exigidas, circunstancias que quedaron desacreditadas por la caída del cable y el posterior cierre de energía eléctrica, que se debió producir ante dicho evento y no tuvo lugar.
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No obstante, podemos encontrarnos con alguna sentencia que se aparta de esta doctrina como la sentencia del TS de 26 de noviembre de 2003 (cuyo ponente es D. Antonio Gullón Ballesteros)68. Los hechos del caso traen causa del incendio producido en un tractocamión que el actor había adquirido a través de un contrato de arrendamiento financiero o leasing a Auto Talleres Sagunto, SA (concesionario y taller autorizado de Renault Vehículos Industriales SA), trece días después de su adquisición. Durante ese período de tiempo el vehículo había permanecido en poder de la empresa concesionaria para la instalación de unos accesorios solicitados por el actor. Realizado el encargo, se aparcó el vehículo en la calle y esa misma noche se incendió por causas desconocidas, pero internas al mismo vehículo. El actor, haciendo uso de la cláusula del contrato de leasing que le permitía subrogarse en las acciones de la sociedad con la que había contratado, solicitó que se declarase resuelto el contrato de compraventa y además reclamó una indemnización solidaria a Auto Talleres Sagunto SA y a Renault Vehículos Industriales, SA. (como fabricante del vehículo tractocamión) en concepto de daños y perjuicios ocasionados. El Juzgado de Primera Instancia estimó completamente la demanda, conforme a los arts. 25, 26 y 27 de la LCU, pues consideró que el incendio se había producido por un defecto originario o por la posterior o incorrecta instalación de nuevos elementos en el vehículo, y por ello las sociedades demandadas debieron de probar la concurrencia de alguna de las circunstancias de exoneración de responsabilidad. La Audiencia confirmó la sentencia de la instancia (teniendo en cuenta los informes periciales aportados por el demandante y las declaraciones de diversos testigos que permiten entender que el incendio se debió a causas internas al propio vehículo), pero por infracción del art. 1.902 del C.c. y no de la LCU, porque el actor no era un usuario protegido por la misma ya que había comprado el vehículo para su negocio. El Tribunal Supremo apreció el recurso de casación interpuesto por las entidades demandadas, que trata sobre la «infracción del art. 1.902 C.c. y jurisprudencia que lo interpreta», al considerar que: «la sentencia recurrida no señala ninguna relación de causalidad entre el daño y una acción u omisión de la recurrente, sólo se limita a la formulación de una mera hipótesis sin ninguna prueba que la avale...». «...[S]e ha condenado a las sociedades demandas porque una u otra han sido la causa del daño, lo que de ningún modo es admisible por contrario a la necesaria individualización de la acción u omisión determinante del daño causado, o bien a la necesaria declaración de una concurrencia de acciones u omisiones. Mucho menos admisible es que se pronuncie una condena solidaria en estas condiciones de causalidad hipotética alternativa...». «Por último, no es menos recusable confiar la determinación de la causa a las propias 68
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demandadas, una vez satisfecho el actor se olvida que, si se ha impuesto a las mimas una condena solidaria, en las relaciones internas la acción de regreso del que haya pagado íntegramente le legitima para exigir de su codeudor la parte que le corresponde en la obligación, pero no para determinar si uno u otro no estaba obligado (art. 1145 CC)»69.
Dentro de esta misma dirección jurisprudencial se observa que en ocasiones el problema de la causalidad se ha reducido a un modelo estadístico, a la mera probabilidad de su existencia, a la simple aplicación de la teoría more probable than not, en aquellos casos en que es imposible esperar certeza o exactitud en materia de relación de causalidad. De acuerdo con esta fórmula jurisprudencial norteamericana, es suficiente contar con una probabilidad de más del cincuenta por ciento para concluir que la causa imputable al demandado es soporte de la relación de causalidad del caso que se enjuicia. Dicha jurisprudencia se ha visto reflejada en el emblemático juicio de la responsabilidad por la distribución del aceite de colza desnaturalizado, como tendremos ocasión de comprobar70. Siguiendo con la relación de causalidad, hay que señalar que en el plano dogmático una solución adecuada al problema jurídico de la selección o discriminación de causas, para los supuestos en los cuales resulta difícil relacionar al causante del daño con el daño causado mediante una simple regla física, la encontramos en 69 De esta sentencia hay que destacar dos cosas, en primer lugar, sorprende el hecho de que el actor haya basado su legitimación para reclamar en una cláusula bastante frecuente en los contratos de leasing, que contempla la posibilidad de que el usuario se subrogue en la acciones que corresponden a la sociedad de leasing frente al proveedor por vicios de la cosa vendida, y no directamente con base en el art. 1.902 y en virtud de un derecho propio [vid. con mayor detalle sobre esta cuestión MARTÍN CASALS, M. / RUDA GONZÁLEZ, A., «Comentario a la STS de 26 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 8354)», CCJC, 2004, n.º 65, p. 849-852]. En segundo lugar, aunque no se pueda acreditar la causa del daño (y en este contexto hay que entender el término «hipotética» empleado por el TS), lo procedente hubiera sido la apreciación de responsabilidad de las empresas demandadas, por cuanto no vemos ninguna razón que lleve a configurar el supuesto enjuiciado como caso fortuito o fuerza mayor, cuando claramente se deduce que ha existido culpa o negligencia de alguna de ellas (probablemente del taller que instaló los accesorios en la medida en que afectaron a la parte eléctrica del vehículo –al instalar un aparato de aire acondicionado, una emisora, un auto-radio y un tacógrafo-). Bajo nuestro punto de vista, la solución aportada por los Tribunales de instancia en el caso de autos resulta preferible frente a la sentencia pronunciada por el TS. Vid. también un análisis de esta sentencia en SEUBA TORREBLANCA, J.C., «¿Quién ha sido?. Comentario a la STS, 1.ª, 26.11.2003, sobre causalidad hipotética alternativa», InDret, 2/2004 y MARTÍN CASALS, M. / RUDA GONZÁLEZ, A., op. cit., p. 847 y ss. Precisamente estos últimos autores, por el contrario, manifiestan una opinión favorable a la sentencia comentada por cuanto consideran necesario para que entre en juego las líneas seguidas por el TS en materia de causalidad alternativa que se haya alcanzado «la necesaria individualización de la acción u omisión determinante del daño causado». Opinión ésta que no compartimos, teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto y sobre todo la jurisprudencia del TS en materia de incendios. 70 En particular, en la STS (Sala 2.ª) de 23 de abril de 1992, RAJ, n.º 6783.
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la «teoría de la imputación objetiva» (objektive Zurechnung)71. Su aplicación sirve para negar la equiparación absoluta entre la prueba de la relación de causalidad –strictu sensu o causalidad fáctica o material- y la atribución de responsabilidad civil. Conforme a esta teoría, que goza cada día de mayor predicamento en la doctrina civil, el problema causal se reduce -o se extiende- a través de diversos criterios de imputación (como el de exclusión del «riesgo general de la vida», o el criterio de la «prohibición de regreso» etc.), que si bien no son dogmas de contornos perfectamente dibujados (sino que tienen un cierto halo de imprecisión72, pudiéndose presentar, además, de una manera interrelacionada y no excluyente), son, sin embargo, instrumentos útiles para configurar la relación de causalidad73. 71 No está demás señalar en este punto que no debemos confundir la llamada «responsabilidad objetiva o sin culpa» con la teoría de la «imputación objetiva». Así, mientras que esta última resuelve el problema de la relevancia jurídica de los elementos causales, una vez verificado el nexo causal (de acuerdo con la teoría de la equivalencia de las condiciones), a través de criterios normativos por los cuales un resultado puede ser atribuible a un comportamiento; la responsabilidad objetiva actuaría a posteriori en el juicio de responsabilidad, atribuyendo la responsabilidad al sujeto en función del riesgo creado con su actividad, que a su vez le reporta beneficios. La teoría de la imputación objetiva es mayoritariamente seguida en Alemania, tanto por la doctrina civil como penal, y en España fue introducida en el ámbito del Derecho de daños gracias a los trabajos de PANTALEÓN PRIETO («Comentario a la Sentencia del TS (Sala 1.ª) de 4 de octubre de 1982», La Ley, 1983-2, p. 387-388; «Causalidad e imputación objetiva», cit., p. 1561 y ss.) y CAVANILLAS MÚGICA («Comentario a la STS de 11 de marzo de 1988», CCJC, 1988, n.º 17, p. 386 y ss.), aunque ya era conocida y seguida por un gran número de penalistas. 72 Como indica PANTALEÓN PRIETO, «Causalidad e imputación objetiva», cit., p. 1591. 73 Siguiendo a PANTALEÓN PRIETO («Causalidad...», cit., p. 1566 y ss.; «Comentario al art. 1902 del C.c.», cit., p. 1985-1988), estos criterios, además del criterio de fin de protección de la norma fundamentadora de la responsabilidad («Schutzzweck der Haftungsbegründenen Norm») al que nos referiremos a continuación, serían los siguientes: • El criterio de riesgo general de la vida («allgemeine Lebensrisiko») según el cual hay que negar la imputación de aquellos resultados dañosos que sean realización de riesgos habitualmente ligados a la existencia natural del perjudicado: tanto los vinculados a formas de conducta ordinarias del dañado, como los ligados de manera general a la existencia humana Por ejemplo, no se puede imputar objetivamente a quien causó heridas leves a otro, los daños que éste haya sufrido en un accidente de circulación en que se vio envuelto el taxi que le llevaba al hospital. Otro ejemplo, lo encontraríamos en la cuestión discutida por el Derecho romano -D. 9, 2, 11, pr.- del barbero que, mientras está afeitando a un esclavo, es golpeado en el brazo por una pelota lanzada por unos jugadores próximos, el resultado no será imputable a los jugadores cuando éstos lo hacen en un sitio habilitado al efecto y donde por costumbre se juega, otra cosa será la responsabilidad en la que haya incurrido el propio barbero; • el criterio de la prohibición de regreso («Regressverbot») niega la imputación objetiva del daño, cuando en el proceso causal puesto en marcha por el posible responsable, se ha incardinado sobrevenidamente la conducta dolosa o gravemente imprudente de un tercero, salvo que dicha conducta se haya visto decisivamente favorecida por la actuación del demandado o sea una de aquellas que la norma de cuidado infringida tenía la finalidad de prevenir (de acuerdo con dicho criterio, por ejemplo, deberá de responder el médico con quien inicialmente contacta el enfermo y que le prescribe un determinado tratamiento por los daños derivados del mismo, aunque su ejecución y desarrollo se lleve a cabo por otro, salvo cuando este último incurra en negligencia grave); • criterio de la provocación («Herausforderung»), este criterio ha sido desarrollado para resolver los problemas de imputación objetiva relacionados con los casos en los que una persona resulta dañada (o causa daños a un tercero) en un accidente sufrido en la persecución de un delincuente, o de un dañante que huía de la escena del delito o hecho dañoso (siendo así los daños serán objetivamente imputables al perseguido, cuando la persecución fuera provocada por él); o bien respecto de aquellos otros casos en los que alguien sufre un daño (o causa daños a un
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Uno de los criterios de imputación objetiva es el que exige una interpretación finalista de la norma de conducta culpablemente infringida. De acuerdo con el mismo, sólo serán indemnizables aquellos daños para cuya evitación, precisamente, se impone el deber infringido74. La función inmediata del criterio del fin de protección de las normas (Schutzzweck der Haftungsbegründenen Normen) es determinar la finalidad concreta y típica del deber de cuidado lesionado y la clase de daños que éste debe de impedir o evitar. Así si el resultado producido por el comportamiento negligente no es uno de los que se querían evitar por el establecimiento del deber, el autor está exento de responsabilidad. Para la correcta aplicación de este criterio es necesario determinar cuándo una norma cumple una función de seguridad y cuándo no. Desde esta perspectiva, creemos que la primera norma de conducta culpablemente infringida que tenemos que tener presente es el artículo 1.902 del Código civil, que obliga a reparar el daño causado al que «por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia». Este precepto puede incluir perfectamente, en defecto de otra norma concreta aplicable, la acción de los partícipes de un grupo cuando se puede demostrar su participación en la acción común que produce el daño, aunque no se pueda determinar el autor material del daño. Aunque en el ámbito de la teoría de la imputación objetiva sus defensores afirman que hay que diferenciar claramente el plano causal del juicio de responsabilidad, no creemos que el empleo del criterio de fin de protección de la norma, tomando como base el art. 1.902 como norma general infringida para los daños causados por miembro indeterminado de grupo (salvo que otra resulte aplicable), nos lleve a confundir ambas cuestiones. Simplemente pensamos que nos llevaría a tener que valorar la «previsibilidad» como elemento de imputación del resultado y por ende de la causalidad jurídica. El propio Código afirma a este respecto que na73
tercero) en su intento de salvar su vida, su integridad física o sus bienes, o la vida, la integridad o los bienes de otro, de una situación de peligro cierto, creada culpablemente por el posible responsable; • criterio de incremento del riesgo («Risikoerhöhung») según el cual, 1) no cabe imputar a una determinada conducta un concreto evento dañoso, si dicha conducta no ha incrementado el riesgo de que se produzca el evento en cuestión; 2) en materia de responsabilidad por culpa, no cabe imputar un concreto evento dañoso a una determinada conducta negligente, si tal conducta, comparada con su alternativa diligente, no ha incrementado el riesgo de que se produzca el evento dañoso en cuestión; • el criterio de adecuación que propone negar la imputación objetiva de un concreto evento dañoso a la conducta causante del mismo, cuando la producción de dicho evento habría sido descartada, como extraordinariamente improbable, por un observador experimentado, que además hubiera contado con los especiales conocimientos del dañante. 74 Siguiendo en este punto a CAVANILLAS MÚGICA, «Comentario a la STS de 11 de marzo de 1988», cit., p. 387.
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die responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que previstos fueran inevitables (art. 1.105). El criterio de previsibilidad, interpretado de forma objetiva, se equipara al de probabilidad del resultado75. De tal forma que la acción a la cual denominamos causa sería imputable a un sujeto (o a varios de ellos) cuando era probable que pudiera producir un daño. La cuestión radicará ahora en valorar el grado de probabilidad del daño exigible para que el mismo pueda ser imputado objetivamente a los demandados, lo que no resulta sencillo. 2.2.3.
La aplicación del art. 1.902 del Código civil como solución al problema planteado
La cuestión acaba centrándose en el propio artículo 1.902 y lo que mismo significa. Este precepto impone a todos un deber general de cuidado en las acciones que desarrollamos en nuestra vida cotidiana, y cuando se produce un daño como consecuencia directa o indirecta de la infracción de ese deber de cuidado, pone a cargo del infractor el peso de la indemnización, debiendo probar éste que entre su acción y el daño no existe conexión76. El modelo de diligencia del artículo 1.104 del C.c., pensado para las obligaciones contractuales, sería aplicable aquí, como en general lo es en materia de Derecho de daños, y su límite se encuentra en el artícu75 Vid. en similares términos, DÍAZ-REGAÑÓN GARCÍA-ALCALÁ, C., «Relación de causalidad e imputación objetiva en la responsabilidad civil sanitaria», InDret, 1/2004, siguiendo también las ideas expuestas por CARRASCO PERERA («Comentarios a los arts. 1.104-1.107 del C.c.», Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dir. D. M. Albaladejo, t. XV, vol. 1.º, Madrid, 1989, p. 594 y 740), en lo que se ha venido en llamar el concepto normativo de culpa. Este concepto de culpa, como infracción de una regla de cuidado exigible, es perfectamente trasladable a la responsabilidad extracontractual. 76 A este respecto conviene traer a colación las palabras pronunciadas por el Profesor D. Manuel ALBALADEJO en el discurso leído el día 10 de noviembre de 2003 en la sesión inaugural del curso académico 2003-2004, que llevó como título «La presunción de culpa en la responsabilidad civil extracontractual» (y ha sido publicado por la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, 2003), quien afirmó que «en el C.c. la culpa del agente se presume (...), de modo y manera que demostrados por el dañado los demás requisitos de la responsabilidad de aquel, su culpa se da por supuesta, y es el propio agente acusado el que ha de demostrar no ser culpable para liberarse de indemnizar. Siendo por este camino por el que indemnizará si no demuestra estar inocente de culpa; y no por el de que haya de demostrarlo en virtud de la supuesta (mal supuesta) inversión de la carga de la prueba» (p. 28-29). Apoya esta interpretación, entre otros, el art. 1183 del C.c. aplicable también a las obligaciones extracontractuales. En el fondo, sigue el autor citado, la razón de que la jurisprudencia exija la prueba de la culpa del autor «se halla en el propósito de exigir prueba de que éste ocasionó el hecho, de que realmente fue su autor (es decir, de que es culpable, en el sentido de haberlo provocado, pero no en el sentido de que probada esa culpa se exija además la prueba de que la realización del hecho por él se debe a culpa suya, en el sentido de haberlo ocasionado por falta de diligencia)» – p- 51-. Por tanto, todo se reduce a un problema de autoría, de causalidad jurídica –diríamos nosotros-.
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lo 1.10577. La evitabilidad impone la adopción de aquellas medidas que fueran precisas para evitar el daño y que estén al alcance del sujeto imputable78. No evita el partícipe que no actúa cuando debía hacerlo. No obstante, hay que precisar que para responsabilizar a todos los miembros del grupo deberán de existir las mismas condiciones de imputación subjetiva u objetiva, de manera que si la responsabilidad tiene su origen en la culpa, pueda encontrarse culpa en todos y si la responsabilidad tiene su origen en el riesgo, todos han debido de contribuir a crearlo79. Así, por ejemplo, no se podrá responsabilizar a un grupo de pasajeros que viajan en un autobús por el daño causado por uno de ellos al arrojar un objeto por una ventanilla, si aquellos estaban sentados tranquilamente en sus asientos cuando se produjo el hecho, pero sí cuando todos participan de un juego que puede implicar que un objeto salga por la ventanilla del autobús. El riesgo creado por la actividad de un grupo (al que se refiere DE ÁNGEL) simplemente corresponde, con carácter general, a la infracción del deber de cuidado que pesa sobre cada uno de los partícipes de evitar aquellos daños que resulten previsibles. Cuando el grupo realiza una actividad peligrosa de la que deriva un daño, sus partícipes deberán de responder del daño causado en la medida en que con su actuación debieron prever o evitar el daño (como se desprende del artículo 1.902 del C.c.). Estamos ante una culpa individual en una acción de conjunto (no ante un nuevo supuesto de responsabilidad objetiva -como parece mantener DE ÁNGEL-). El sujeto agente será considerado responsable por haber realizado una acción culposa o negligente que pudo haber producido el daño, sin necesidad de una prueba concreta de la causalidad fáctica entre su conducta y el evento dañoso (bastará que pueda ser una de las causas que produjo el daño). Sólo aquél que pruebe la ausencia de causalidad entre su acción y el resultado producido, o si se prefiere la falta de imputación objetiva, quedará exonerado de responsabilidad (por ejemplo, probando quién ha sido el autor del daño, la culpa exclusiva de la víctima o fuerza mayor). 77 Señala PANTALEÓN que el juicio de diligencia o negligencia requiere un análisis de los costes-beneficios. En este sentido cabe predicar que el concepto de culpa es siempre «económico» y no necesariamente moral («Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones Públicas)», Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, coord. por J.A. Moreno Martínez, Madrid, 2.000, p. 444). Siendo así, creemos que resulta más soportable desde un punto de vista económico que varias personas que actuaron negligentemente se repartan la indemnización de un daño injusto que una sola (la víctima) deba correr con ese daño. 78 DÍEZ-PICAZO (Estudios sobre la jurisprudencia civil, vol. I, Madrid, 1973, p. 271) afirma en este sentido que: «[l]a prudencia y la diligencia del demandado, en la prevención o en la evitación del daño, debe ser aquella que las circunstancias del caso exigen». 79 De acuerdo con DÍEZ-PICAZO, L., Derecho de daños, cit., p. 168.
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En los supuestos de responsabilidad objetiva o por riesgo subyace una cuestión adicional a la hora de aplicar una regla general de responsabilidad de los miembros del grupo: si, además de prescindir del análisis de la culpa del demandado como criterio de imputación, también se puede prescindir de la prueba directa de la causalidad del daño. Este obstáculo quedaría salvado si tenemos en consideración que en los casos de responsabilidad objetiva o por riesgo es necesario para responsabilizar a los miembros del grupo que el perjudicado pruebe que la conducta o acción de cada partícipe ha aumentado de forma concreta el riesgo de la lesión del bien jurídico, más allá de lo que se considera el riesgo permitido por la propia actividad, favoreciendo de esta forma el resultado lesivo80. Sólo así podrá establecerse un lazo lo suficientemente estrecho entre el partícipe y el supuesto dañoso que justifique la imputación del daño, separándolo del resto de personas que tienen una postura neutral frente al resultado lesivo81. De hecho, tanto nuestra legislación (en los arts. 33.5 de la Ley de Caza; 27.2 LCU; 7 de la LRDPD; 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación; 140 de la LRJAP-PAC, tras su modificación por la Ley 4/1999), como nuestra jurisprudencia, en un extenso ámbito de la vida social (como tendremos ocasión de comprobar a lo largo de este trabajo), han optado por la superación del tradicional criterio 80
Como afirma PANTALEÓN PRIETO («Causalidad e imputación objetiva: criterios de imputación», cit., p. 1577) es razonable sostener que un evento dañoso no puede ser imputado objetivamente a la conducta negligente que lo ha causado, cuando, respecto de dicho evento, esa conducta no ha sobrepasado los límites del riesgo permitido; o dicho de otra manera, un evento dañoso no es objetivamente imputable a la conducta negligente que lo ha causado, cuando, dada la configuración de los hechos a enjuiciar, dicha conducta comparada con su alternativa diligente, no ha incrementado el riesgo de que se produzca el evento dañoso en cuestión. Por tanto, a juicio del citado autor, no cabrá imputar objetivamente el resultado cuando se constante con seguridad o con una probabilidad rayana en la certeza que un resultado sustancialmente idéntico al acaecido se habría producido también de haber obrado el dañante diligentemente. 81 De acuerdo con CYPIONKA (Deliktsrechtliche Haftung trotz ungeklärter Schadensverursachung, Münster, 1985, p. 72-73), para responsabilizar al grupo en los supuestos de responsabilidad por riesgo «no se podrá prescindir de la prueba de que en la persona de cada partícipe el riesgo general de explotación (permitido) se ha transformado en un riesgo concreto para el bien jurídico lesionado, que si bien no ha causado ciertamente el daño podía haberlo causado». Valga como ejemplo de lo que queremos decir el siguiente caso: «A», a consecuencia de un desvanecimiento se cae en la calle quedándose tendido en el suelo y es atropellado por un automóvil, sufriendo graves lesiones. Gracias a un control de radar que casualmente se encontraba en el lugar del accidente, puede determinarse que sólo «B» y «C», habían pasado por allí con sus coches, pero no puede saberse quién de ellos ha atropellado a «A». Cada uno de aquellos podía alegar que vio con suficiente antelación al sujeto que se hallaba tendido y pasó dejando espacio para no arrollarlo con su vehículo. En este caso, «B» y «C» no deberían responder del daño causado por el atropello ante la falta de prueba de la puesta en peligro de «A». Sin embargo, llegaríamos a otra conclusión si el control de radar prueba que los vehículos pasaron a una velocidad claramente excesiva, de modo que no hubieran podido parar ante un obstáculo. En este caso la acción de cada partícipe ha aumentado de forma concreta el riesgo de la lesión del bien jurídico y su resultado puede ser objetivamente imputado en la medida en que entra dentro de la finalidad de protección la norma infringida.
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individualista de la culpa y de la relación de causalidad, mediante una redistribución de la carga probatoria que toma como base la actuación de los partícipes en la causación del daño, lo que ha descargado a las víctimas de la ardua tarea de la prueba de la culpa del autor directo del daño82. Hay que llegar a la conclusión, a partir de lo expuesto, que es posible fundamentar la responsabilidad de los miembros de un grupo en casos de anonimato del autor directo del daño. Esta responsabilidad evita que la actuación colectiva o grupal sea buscada a menudo como mecanismo de fuga de responsabilidades, facilitando en muchos casos la identificación del causante del daño a fin de lograr la irresponsabilidad del conjunto. Pero sobre todo, evita la injusticia que se produce cuando la víctima del daño tiene un autor identificado, frente al caso en el que no sea así porque la actuación de un grupo de personas impide la identificación del causante directo del daño. El siguiente paso lógico en nuestra investigación, tras delimitar los casos problemáticos y ver que, en línea de principios, es posible fundamentar la llamada responsabilidad colectiva o del grupo, consistirá evidentemente en concretar sus presupuestos, es decir, cuándo podremos imputar el daño a los que participan de una acción de grupo (concepto al que por cierto todavía no hemos llegado). 3.
PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS MIEMBROS DEL GRUPO
En las Quintas Jornadas de Derecho Civil realizadas en Rosario (Argentina) durante el año 1971, BUSTAMANTE ALSINA presentó una ponencia donde se proponían las bases sobre las que debería descansar la llamada por la doctrina argentina «responsabilidad colectiva», para que la víctima de un daño causado por un miembro indeterminado de un grupo de personas no se halle en peor situación que aquella que tiene un solo responsable reconocido. Cuatro son los requisitos que -a juicio del citado autor- se precisan: 1º) que el autor del daño no esté individualizado; 2º) los responsables deben de ser integrantes de un grupo; 3º) el daño debe provenir de un grupo que ejecuta una acción peligrosa (“riesgosa”), ya sea lí82 Concluye L. DÍEZ-PICAZO en un reciente artículo sobre la evolución de las reglas de imputación de la responsabilidad civil extracontractual en la legislación y en la jurisprudencia («Culpa y riesgo en la responsabilidad civil extracontractual», AFDUAM, 2000, n.º 4, p. 163), que éstas se pueden reconducir a tres: 1) la tradicional, que es la antigua responsabilidad por culpa; 2) la regla de la presunción de culpa y de la atribución de la carga de la prueba de la diligencia al demandado; y 3) la genuina responsabilidad por riesgo, que es una responsabilidad por la causación, dentro de una determinada esfera de riesgo. El problema en el momento actual consiste en saber a qué casos o grupos de casos se aplican cada una de las reglas dos y tres.
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cita o ilícita; y, 4º) el resarcimiento puede o no ser integral y la responsabilidad no solidaria según las circunstancias83. 3.1.
Falta de individualización del autor directo del daño
Siguiendo el esquema trazado por BUSTAMANTE ALSINA, hay que afirmar que el primer presupuesto para poder hablar de responsabilidad del grupo es la falta de individualización del autor directo del daño. En este sentido se ha dicho por parte de la doctrina española, y así se desprende de la jurisprudencia (como tendremos ocasión de comprobar más adelante), que la responsabilidad colectiva o del grupo es subsidiaria de la clásica responsabilidad personal: sólo se mantendría la imputación de todos los partícipes si subsiste la incógnita de la autoría individual, es decir, mientras no surja la identidad del o de los responsables particulares y directos dentro del grupo. 3.2.
Del concepto de grupo
La responsabilidad de los partícipes exigiría, como segundo presupuesto, la prueba de la participación del sujeto demandado en la acción del grupo. Quizás la pieza clave para entender la responsabilidad de la que estamos tratando consista en precisar qué se entiende por grupo en orden a responsabilizar a los individuos que forman el mismo. Pero paradójicamente, éste ha sido un concepto escasamente tratado por los autores que han estudiado el tema. Parece que existe una cierta unanimidad en mantener que el grupo lo formarían al menos el conjunto de partícipes respecto de los cuales existe un acuerdo de voluntades en la actuación particular (participar en una partida de caza, tirar piedras...), así como el grupo de sujetos a los que la ley imputa la responsabilidad con base en el riesgo creado por la actividad que ejercen o por el beneficio que obtienen de la misma (agentes de la edificación -art. 17 LOE-). Ahora bien, fuera de estos parámetros las opiniones doctrinales se encuentra dividas. Algunos autores coinciden en afirmar que cuando el grupo es accidental y desvinculado (la cola para renovar el DNI, los turistas de un viaje colectivo...), la acción es puramente individual en cada uno de los componentes y no puede imponerse a nadie la reparación por actos de un miembro desconocido del propio grupo, a menos que lo ordene la propia ley84. 83
Vid. aquí BUSTAMANTE ALSINA, J., Teoría general de la responsabilidad civil, cit., p. 591. En este sentido, DELGADO ECHEVERRÍA, en LACRUZ, Elementos....II, vol. 2.º, cit., p. 471, del que también hemos tomado los ejemplos citados. 84
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Sin embargo, el simple encuentro de hecho, en el tiempo y en el espacio, sin voluntad de reunión y sin elegir a los partícipes, podría a nuestro juicio generar responsabilidad si no se conoce el autor directo del daño, cuando se dan las condiciones de imputación subjetiva u objetiva precisas respecto de cada uno de los partícipes85. Este sería, por ejemplo, el caso de dos perros que juegan sueltos en la calle porque sus dueños los han soltado y uno de ellos, sin que se pueda precisar cuál muerde a un niño que correteaba por allí. Los propietarios de ambos perros deberán responder del daño causado en la medida en que con su actuación incrementaron el riesgo de la lesión del bien jurídico, favoreciendo el resultado lesivo. Por otro lado, tampoco creemos que sea precisa para la imputación del grupo una unidad espacio-temporal en la actuación de sus partícipes, como señalan algunos autores basándose en la doctrina alemana86. Aunque lo más normal es que ésta se produzca si se precisa la concurrencia de las restantes condiciones de imputación del grupo. Pensemos, v. gr., en el caso de la fabricación de un producto defectuoso por varios fabricantes que se prolonga en el tiempo, sin que se pueda identificar al fabricante causante del daño. La concurrencia del requisito unidad espaciotiempo nos llevaría a rechazar el resarcimiento del daño a la víctima en este caso. No está demás recordar aquí de nuevo que tanto la más moderna doctrina alemana como la jurisprudencia reciente de aquel país se han pronunciado en contra de la exigencia de este requisito como elemento limitador de la responsabilidad del grupo, pues al fin y al cabo las mismas dificultades de prueba que trata de solventar el § 830 I, 2 del BGB a través de la inversión de la carga de la prueba de la relación de causalidad se podrían presentar cuando los actos ilícitos estuvieran distantes desde un punto de vista espacio-temporal87. Por tanto, creemos que se debe mantener un concepto amplio de grupo referido al caso de dos o más personas que se hallen unidas en el desarrollo de cualquier actividad de forma concertada o bien espontáneamente y en relación con las cuales exista duda sobre quién fue el autor directo del daño.
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En este sentido, también DÍEZ-PICAZO, L., Derecho de daños, cit., p. 167; DE ÁNGEL, R., «Indeterminación del causante de un daño extracontractual», cit., p. 74; PANTALEÓN, F., «Comentario a la STS de 8 de febrero de 1983», cit., p. 416-417. 86 Así, DÍEZ-PICAZO, L., ibid. loc. cit.; PANTALEÓN PRIETO, F., ibid. loc. cit. 87 Además, tan sólo en un caso judicial en Alemania, ha sido determinante la concurrencia de este requisito para no aplicar el § 830 del BGB. Fue en el proceso resuelto por la sentencia del RG de 9 de junio de 1913, en donde la demandante, que durante un largo periodo de tiempo había mantenido relaciones sexuales con varios hombres que tenían la sífilis, se había contagiado también de dicha enfermedad. El Tribunal no apreció la pretensión de la actora al faltar la unidad de tiempo y lugar de los actos.
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3.3.
Condiciones de imputación de los miembros del grupo
La mayoría de doctrina argentina parte de un concepto de grupo, como sujeto de imputación, que asume relevancia cuando la agrupación de personas ha tenido, mediante la creación de un riesgo, operatividad respecto a la producción misma del perjuicio (por ejemplo, al cazar, tirar piedras...). De esta forma, la integración del grupo constituiría la propia cimentación de la responsabilidad, apoyada en la participación del individuo en el peligro desatado grupalmente. La responsabilidad colectiva supone que «se compruebe la existencia de un riesgo con cuya configuración los sindicados como responsables están vinculados por circunstancias temporales o locales máximamente relevantes y que no dejen lugar a duda acerca de la participación de aquéllos dentro del conjunto»88. En otras palabras, la responsabilidad colectiva es de carácter objetivo y halla su fundamento en el riesgo creado por la acción del grupo, sea esta lícita o ilícita. Todos los que integran el grupo contribuyen con su sola participación en él a crear el riesgo que se traduce en daño anónimo a un tercero. En esta misma dirección hay que situar la postura de DE ÁNGEL y la solución que el autor español formula en relación al problema de la responsabilidad civil de todos los miembros del grupo por el daño causado por un sujeto indeterminado del mismo, que pasa por lo este civilista ha venido en llamar: «de la actividad colectiva peligrosa» o «del peligro originado por una colectividad». A mi entender, y por ello disiento en este punto de DE ÁNGEL y en general de la doctrina argentina, el problema que plantea esta postura es si el riesgo creado por el propio grupo puede erigirse en un factor de responsabilidad. Como aplicación de la teoría objetiva del riesgo creado, la responsabilidad del grupo se presentaría como una responsabilidad sin culpa89. De esta forma, el deber de responder no nacería de una culpa en la actuación de los sujetos responsables que se vincule directamente con el daño causado, sino que la producción de un daño les sería im88 LÓPEZ CABANA, R.M. y LLOVERAS, N.L., «La responsabilidad colectiva. Pautas para su aplicación en el Derecho Civil argentino», cit., p. 807. 89 En este sentido nos adscribimos a la opinión manifestada por algunos autores que afirman que la responsabilidad por riesgo ha de tener un origen legal (entre otros, SALVADOR CODERCH, P. / CASTIÑERA PALOU, M.T., Prevenir y castigar. Libertad de información y expresión, tutela del honor y funciones del Derecho de daños, Madrid, 1997, p. 148-149; ALBALADEJO, M., Derecho civil, t. II, cit., p. 968, nota 7; DÍEZ-PICAZO, L., «Culpa y riesgo...», cit., p. 163 y ss.). No se puede inducir un principio general de imputación por riesgo [derivado de la aplicación analógica de los arts. 1.905, 1908 (2.º y 3.º) y 1910 del C.c.], para regular la responsabilidad derivada de las actividades peligrosas (como ha señalado entre ellos, MEDINA ALCOZ, M., La culpa de la víctima en la producción del daño extracontractual, Madrid, 2003, p. 66-72), sobre todo si esta actividad peligrosa es la simple constitución de un grupo de personas.
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putable cuando derive de la actuación del grupo. Si esto es así, por un lado, la responsabilidad de los miembros del grupo existiría, incluso cuando se haya identificado el autor del daño. Por otro lado, tampoco tendría sentido la exclusión de responsabilidad de aquel de los miembros del grupo que acredite no haber sido el causante del daño, por cuanto la razón de ser de la responsabilidad de los miembros del grupo radica en la actuación peligrosa común: deben responder todos, pues todos participan por igual en la creación del riesgo90. Cuando se produce un evento dañoso y se puede establecer que ha sido causado por alguna de las personas pertenecientes a un determinado grupo y, además, que cualquiera de ellas, dado su comportamiento, lo hubiera podido causar, la única vía posible para responsabilizar a sus miembros creemos que debe tomar como base la actuación de cada uno de ellos dentro de la acción productora del daño. De tal forma que, como hemos señalado reiteradamente, en cada uno de los miembros del grupo deben existir las mismas condiciones de imputación subjetiva u objetiva, de manera que si la responsabilidad tiene su origen en la culpa, pueda encontrarse culpa en todos y si la responsabilidad tiene su origen en el riesgo, todos han debido de contribuir a crearlo. 3.4.
La relación de causalidad entre el hecho del grupo y el resultado dañoso
El demandante para responsabilizar al grupo tendrá que probar que el daño proviene de sus integrantes, aunque no pueda concretar cuál de ellos fue su agente. Esto es, tendrá que probar una relación de causa-efecto entre el hecho de los miembros del grupo y el resultado. No hay que olvidar a este respecto que la causalidad del daño no tiene que ser exclusiva y puramente material, sino que también puede imputarse según las circunstancias a quienes, aun sin participar personalmente en el acto inmediatamente causante del daño, intervinieron, sin embargo, en el hecho que mediatamente dio ocasión a aquél91. La relación de causalidad sigue siendo un requisito necesario en el caso de la responsabilidad colectiva o del grupo, en la medida en que el demandante tendrá que probar que el daño proviene de un grupo de personas, pero la carga de la prueba sobre su no 90 Encontramos poco convincentes en este sentido los argumentos aportados por DE ÁNGEL en pro de la exclusión de esta responsabilidad colectiva, cuando se ha identificado al autor del daño, como son: el principio de personalidad de la pena (trasladada al campo del Derecho Civil) y consideraciones de justicia superiores que explican la tendencia a la reparación de la víctima («Indeterminación del causante…», cit., p. 75). 91 Como señala ALBALADEJO, M., «Sobre la solidaridad o mancomunidad de los obligados a responder...», cit., p. 376.
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existencia se traslada al partícipe92. Esto significa que la víctima en el procedimiento sólo ha de probar que la conducta del demandado podría haber causado el daño. Si lo consigue, corresponderá a éste la prueba de la exoneración de su responsabilidad. Desde el punto de vista del Análisis económico del Derecho, esta inversión de la carga de la prueba se justifica en la ventaja que goza el sujeto agente respecto de la víctima del daño a la hora de poder aportar las respectivas pruebas que conduzcan en su caso a la responsabilidad de los otros demandados, constituyendo así un instrumento eficaz del sistema de responsabilidad civil93. Lo decisivo de la carga de la prueba es que se trata de un instrumento estratégico en manos del legislador y de los jueces y tribunales que permite inducir los comportamientos procesales y extraprocesales deseados94. Las reglas de carga de la prueba que nosotros hemos expuestos en estas líneas se adecuan a lo dispuesto en el actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, que ha venido a remplazar al artículo 1.214 del C.c. Según se desprende de la norma citada corresponde al demandante probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes. Esta regla se fundamenta en razonamientos lógicos o criterios impuestos por la experiencia derivados de la creencia de estimar que, quien alega unos hechos tiene a su disposición y le es fácil aportar la prueba de los mismos, criterio éste que, a su vez, incluye el razonamiento contrario, es decir, la dificultad o incluso la imposibilidad de exigir a la contraparte que acredite lo que no tiene a su disposición95. 92 Señala con buen criterio L. DÍEZ-PICAZO («Culpa y riesgo...», cit., p. 164) que «lo que debe determinar una inversión de la carga de la prueba es más bien la complejidad técnica o tecnológica, si se prefiere hablar así, del proceso factual que ha conducido a un daño, cuando es complejo, resulta inasequible o es muy difícilmente accesible para el perjudicado, que es quien lo tiene que ofrecer como fundamento de su demanda...Invertir la carga de la prueba significa, por consiguiente, hacer pasar sobre el demandado la prueba de la concurrencia de una circunstancia de exoneración que incida sobre la causalidad (la causa fue otra) o sobre la culpabilidad (el causante había actuado diligentemente)». 93 Vid. en este sentido PARISI, F. / FREZZA, G., «Rischio e causalità nel concorso di colpa», cit., p. 260. De acuerdo con una perspectiva económica del Derecho, se atribuyen las consecuencias desfavorables de la falta de acreditación de un hecho, en sentido positivo o negativo (como es la autoría directa del hecho), a la parte que podía haber producido la prueba a menor coste, bien porque disponía de ella, bien porque gozaba de un más fácil acceso a la misma. De este modo, se induce claramente a la parte demandada a presentar prueba en estos casos, pues el hecho de no presentarla podría ser considerado el hecho base de la presunción judicial que permitiría inducir que su acción culposa o negligente fue causa del daño. Así, LUNA YERGA, A., «Olvido de una gasa durante una intervención quirúrgica. Comentario a la STS, 1.ª, 29-11-2002», InDret 2/2003, abril (http://www.indret.com), p. 5. 94 GÓMEZ POMAR, F., «Carga de la prueba y responsabilidad objetiva», InDret 1/2001, enero-marzo (http://www.indret. com), p. 6. 95 Como señala ASENCIO MELLADO, J.M., Derecho Procesal Civil. Parte primera, 2.ª ed., Valencia, 2000, p. 257.
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Nuestro Tribunal Supremo bajo la anterior legislación ya manifestó que la regla general expuesta no constituía un principio inexorable o invariable, pues a la hora de exigir a cada parte la carga de la prueba, afirmaba que debía valorarse la existencia de circunstancias objetivas o subjetivas que, en relación con el hecho o la persona afectada, aconsejen una modificación de las prescripciones contenidas en la norma general96. La razón para ello reside, especialmente, en la necesidad de evitar indefensión a quienes no pueden en modo alguno probar lo que en teoría deberían de acreditar, entre otras causas, por la absoluta imposibilidad de disponer la contraparte de la prueba cierta97 (como es el caso que nos ocupa, donde el demandante no puede probar quién fue el causante directo del daño). Haciéndose eco de esta jurisprudencia el apartado sexto del artículo 217 de la vigente LEC establece que «para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio». Este precepto inviste al juzgador de una potestad para alterar la atribución reglada de la carga de la prueba cuando las circunstancias concretas del proceso así lo requieran. Estas circunstancias concretas son aquellas que revelan la disponibilidad y facilidad probatoria de cada parte respecto de los diferentes hechos relevantes98. Si un hecho favorable a la contraparte, según el régimen reglado, no ha resultado probado (como es el causante directo del daño en el supuesto que es de nuestro interés), las consecuencias desfavorables de la falta de prueba podrán imputarse a la parte que tenía en concreto mayor facilidad para probar su inexistencia (los partícipes del grupo lesivo). Esto es lo que se conoce como distribución dinámica de la prueba que consiste en repartir la carga de la prueba, de manera que se obligue a aportar cada una de las pruebas a aquella parte que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo. Resulta muy interesante a nuestros fines la STS (Sala 1.ª) de 23 de diciembre de 200299, en la que se analiza la demanda formulada contra la ginecólogo y una clínica privada por los padres de una niña que sufría parálisis cerebral producida con ocasión del alumbramiento. Las sentencias de instancia fueron absolutorias debido a la falta de pruebas que despejasen toda duda sobre la causa del sufrimiento fetal (que según los informes de los peritos se manejaba como la más probable del daño). Se destaca en una de las periciales que se echaba en falta en la historia clínica de la paciente el partograma (por lo que era difícil determinar la duración del parto 96 Vid. en este sentido, las SsTS de 8 de marzo de 1991 (RAJ, n.º 2200); de 6 de junio de 1994 (RAJ, n.º 4894); de 2 de diciembre de 1996 (RAJ, n.º 8938). 97 ASENCIO MELLADO, J.M., op. cit., p. 257. 98 ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, Navarra, 2000, p. 390. 99 RAJ, n.º 914.
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y del período expulsivo). El TS declara haber lugar al recurso de casación interpuesto y condena a la médico ginecólogo a pagar la cantidad de cien millones de pesetas, argentando que «[l]as sentencias de instancia son claramente equivocadas por no hacer una aplicación correcta de la doctrina de la carga de la prueba, al fundar la decisión absolutoria en una falta de prueba que despeje la duda causal, haciendo recaer sus efectos o consecuencias desfavorables sobre la parte perjudicada –el demandante- que no tenía más posibilidades de aportación de prueba en orden a tal extremo que las desplegadas, en tanto que, por el contrario, la otra parte –médico ginecólogo- omitió aportar las pruebas que tenía a su disposición, y en su caso las que debía tener, de forma que al facilitar una información adecuada pudiera descartarse la suposición sumamente verosímil acerca del “como” y “porqué” de la grave lesión del recién nacido. No se trata de exigir la prueba de la causa, sino la de desechar la hipótesis que sin estar dotada de certeza aparece como más razonable, y revestida de verosimilitud que proporciona un juicio de probabilidad cualificada...» (FD, 3.º). Otro ejemplo de esta línea jurisprudencial lo encontramos en la STS (Sala 1.ª), de 18 de febrero de 2003100. El presupuesto fáctico de esta sentencia trae como causa los daños producidos por un vehículo al colisionar con una caballería que yacía en la calzada como consecuencia de un atropello anterior. El TS apreció la responsabilidad de la empresa contratista que derribó las vallas protectoras en el curso de unas obras, en aplicación de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria establecidos en el art. 217.6 de la LE: «que obligaba, especialmente, a la demandada para probar que tales obras de eliminación de vallas no se habían realizado y, caso de que así hubiera ocurrido, que su supresión no se relaciona con la circulación libre de los semovientes, y subsiguiente creación agravada de riesgos que ello implicaba» (FD, 2.º).
En otras palabras, el actor deberá de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión (el daño y que éste solo puede derivar de la actividad culposa o creadora de riesgo de un grupo de personas), mientras que los demandados deberán de probar la ausencia de responsabilidad en la causación del ilícito. 3.5.
Constitución de la relación jurídico-procesal: sobre el litisconsorcio pasivo necesario y la responsabilidad de los miembros del grupo
Otro de los problemas que plantea la responsabilidad colectiva o de los miembros de un grupo es si es necesario demandar a todos ellos para que pueda surgir la responsabilidad del grupo. Para resolver la cuestión suscitada hay que partir, en primer lugar, de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en ma100
RAJ, n.º 2114.
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teria de solidaridad, que considera que no se puede oponer la excepción de litisconsorcio pasivo necesario cuando falta algún demandado101. Llegados a este punto conviene precisar que, aunque el carácter solidario de la obligación nace de la sentencia judicial, que tras la prueba practicada en el procedimiento deduce que no se puede individualizar el agente directo del daño, y la figura del litisconsorcio pasivo necesario afecta a la incorrecta constitución de la litis desde la incoación de la demanda, al actor -en el supuesto que nos ocupa- sólo se le puede exigir que dirija su acción contra aquellos que, con arreglo a una diligencia razonable, conozca o pueda conocer que forman parte del grupo causante del daño102. En segundo lugar, debemos recurrir necesariamente a la regulación que hace la nueva LEC del litisconsorcio, que tiene que ver, sobre todo, con la pretensión ejercitada. Según el art. 12 «cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa». En el caso que nos ocupa, la pretensión ejercitada se dirige a obtener el resarcimiento de un daño causado por un conjunto de personas, aun cuando el demandante desconozca quién ha sido el agente directo del daño dentro de ese grupo. Ello implicaría que en la relación procesal pasiva debe haber al menos dos sujetos demandados. Sin embargo, en ocasiones la víctima, por la esencia del mismo supuesto, sólo puede llegar a conocer la existencia de un posible demandado. Será 101 Vid. por ejemplo en aplicación del art. 1.591 del Cc, entre otras, las SsTS de 20 de noviembre de 1998 (RAJ, n.º 8413); y 5 de julio de 1997 (RAJ, n.º 5507). Particularmente interesante resulta la STS de 26 de noviembre de 1993 (RAJ, n.º 9142), donde la Sala 1.ª casa y anula la sentencia de la AP, la cual revocó a su vez la de primera instancia al apreciar la excepción de listisconsorcio pasivo necesario en un caso donde no habían sido demandados todos los posibles sujetos responsables relacionados con la producción de un accidente laboral sufrido por el demandante en una obra (pues la acción se dirigió exclusivamente contra el arquitecto director de la obra, el jefe de obra y el encargado de la misma, pero no contra el aparejador interviniente, ni contra la empresa contratista ni el propietario de la obra). El TS consideró como doctrina consolidada en estos casos el poderse dirigir «contra cualquiera de los obligados sin necesidad de demandar a todos, de manera que no puede oponerse frente al acreedor la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, estando, como está, bien constituida la relación jurídico procesal» (FD, 2.º). 102 Los casos más emblemáticos resueltos por nuestro TS relativos a la responsabilidad del daño causado por un miembro indeterminado de un grupo (Ss de 8 de febrero de 1983 -RAJ, n.º 867-; 13 de septiembre de 1985 -RAJ, n.º 4259- y 8 de julio de 1988 -RAJ, n.º 5681-), fueron resueltos sobre la base de que todos los miembros del grupo eran responsables solidariamente, pero todos ellos fueron también demandados, con lo cual no se puede saber si el TS considera necesario que se demanden a todos los miembros del grupo o no. Vid., con todo, la STS de 7 de enero de 1978 (RAJ, n.º 9) donde el TS declara expresamente que el hecho de que la demanda se dirija sólo contra dos de los posibles responsables (propietarios de los terrenos acotados de caza), no implica la falta de litisconsorcio pasivo necesario.
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en estos casos y en aquellos en los que intervinieron más sujetos que no han sido traídos al proceso inicialmente donde se plantee la cuestión de la existencia o no de litisconsorcio pasivo. La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil parte del principio de que los defectos que afectan a la falta del litisconsorcio son subsanables, acogiendo un sistema que permite la integración voluntaria de la litis cuando el demandado haya hecho valer en la contestación la oportuna excepción de falta del debido litisconsorcio (art. 416. 1. 3.ª). Al objeto de facilitar la integración, es preciso que la persona frente a la que se ha dirigido la demanda identifique en su contestación las personas que, a su juicio, deberían también ser demandados y que el actor se manifieste a favor de integrarlas en el proceso (art. 420). En cualquier caso, la voluntad conforme del actor sobre la conformación de la pluralidad de partes necesitará la declaración de procedencia del litisconsorcio por el tribunal, ordenando el emplazamiento de los nuevos demandados. En el supuesto de que el actor se oponga a la falta de litisconsorcio aducida por el demandado, corresponderá al juez decidir lo que proceda. Los comentaristas de la nueva LEC coinciden en afirmar que, aunque la Ley no lo diga expresamente, el juez puede también, en uso de sus facultades de dirección, poner de manifiesto el defecto procesal de litisconsorcio para que participen en el proceso sujetos diversos a los demandados103. Éste resulta ser un buen instrumento para evitar que el único demandado o algunos de ellos se encuentren en una situación de indefensión en orden a probar la responsabilidad de otros sujetos participantes. Por último hay que tener en cuenta que, no obstante lo apuntado, la falta o no de litisconsorcio pasivo necesario es una cuestión que, si no se revela de una forma patente o notoria desde un principio, o al menos no coadyuva a revelarla el demandado, no será hasta el final del procedimiento, una vez practicada la correspondiente actividad probatoria, cuando pueda o no ser realmente apreciada, y con mayor motivo en el caso que nos ocupa, lo cual parece que no ha sido tenido en cuenta por el legislador al acudir a los defectos del litisconsorcio en la fase de audiencia previa al juicio. Pero esto no significa, bajo nuestro punto de vista, que si se dan los presupuestos de la responsabilidad del grupo en los sujetos demandados deba desestimarse la demanda por falta de alguno de sus miembros, porque la 103 Vid. aquí, entre otros, DAMIÁN MORENO, J., «Comentario al artículo 420 de la LEC», Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Tomo II), dir. A. M., Lorca Navarrete y coord. por V. Guilarte Gutiérrez, Valladolid, 2000, p. 2132; BARONA VILAR, S., «Comentario al art. 420 de la LEC», El proceso civil, vol. IV, Valencia, 2001, p. 3111; TAPIA FERNÁNDEZ, I., «Comentario al artículo 420 de la LEC», Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, vol. I, coord. por F. Cordón Moreno y otros, Navarra, 2001, p. 1417.
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condena se basa en que no es posible discernir el agente directo del daño y los demandados han tenido una vinculación acreditada en los hechos de acuerdo con los criterios de imputación expuestos. Lo contrario podría llevar indudablemente a la víctima del daño a una falta de tutela judicial efectiva. Estas consideraciones nos llevan a las siguientes conclusiones. Primera, la relación procesal pasiva estará bien construida aunque no se demande a todos los posibles responsables del daño (art. 12. 2 de la LEC). Esto es así entre otras razones porque la LEC 1/ 2000 facilita la integración al proceso de todas aquellas personas que debieron ser demandadas inicialmente y no lo fueron como litisconsortes por desconocimiento del actor, bien a través de su integración voluntaria por la alegación del demandado y la conformidad del actor, bien a través de la actuación de oficio del juez (art. 420). Segunda, sólo en aquellos casos en los que durante el procedimiento judicial se demuestre que el origen o causa del daño estuvo en la actuación de uno o varios no litigantes, el juez deberá absolver a los demandados, entre otras razones, porque no se dan los presupuestos de la responsabilidad de los miembros del grupo, no porque exista una falta de litisconsorcio pasivo necesario. 3.6.
Cuando la víctima del daño forma parte del propio grupo
Por último, hay que tener en cuenta que cuando la víctima del daño forma parte del propio grupo, el juez deberá de valorar la incidencia de su comportamiento en la acción del grupo que produce el daño (como una causa más) en orden a determinar una posible reducción de la indemnización o incluso su exclusión, si las circunstancias así lo manifiestan. De esta forma, si la víctima conoce que la actuación del grupo es potencialmente riesgosa o peligrosa (por ejemplo, están tirando piedras o disparando) y aún así la acepta a través de su intervención, su conducta constituye un elemento más que puede llevar al juez a no imputar un determinado resultado dañoso a los otros responsables, cuando se haya producido con la suficiente intensidad. Esta circunstancia se ha configurado como una causa de exclusión de responsabilidad que se conoce como consentimiento de la víctima, consistente en una recíproca aceptación de riesgos (al igual que sucede en la práctica de un deporte peligroso)104. En los restantes casos, esto es, cuando la víctima con su acción ha contribuido a la producción del resultado dañoso, pero no de forma determinante, dará lu104 En este sentido vid. DÍEZ BALLESTEROS «La asunción del riesgo por la víctima en la responsabilidad civil extracontractual (Un estudio jurisprudencial)», AC, n.º 37, 2000, p. 1380; DE ÁNGEL YÁGÜEZ, R., «Comentario al artículo 1.902», cit., p. 452.
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gar a la correspondiente moderación indemnizatoria a juicio discrecional del juez, por la vía del art. 1.103 del Código civil . Aunque cierta doctrina y comúnmente la jurisprudencia suelen emplear indistintamente las expresiones «concurrencia de culpas» o «compensación de culpas» para referirse a estos supuestos, creemos, como han puesto de manifiesto algunos autores, que en los supuestos que estamos tratando no se puede hablar propiamente ni de «concurrencia de culpas», ni de «compensación de culpas». Y ello, porque, por un lado, sólo de una manera impropia se puede hablar de culpa del perjudicado, ya que su conducta no viola ningún deber jurídico que le venga impuesto en interés de otras personas, sino sólo infringe el mandato de atender debidamente a su propio interés105; además, la realidad nos muestra que no siempre concurren en la producción del resultado las culpas de los sujetos agente y paciente, pues, en ocasiones, concurren causalmente dos conductas no culpables o dos conductas de diversa índole -culpable una pero no la otra-106; y, por otro lado, sólo se compensa lo que es realmente compensable, como son las consecuencias reparadoras (las obligaciones indemnizatorias surgidas), no la culpa (que son defectos de conducta, comportamientos imprudentes)107. Por lo que en realidad se está empleando el término «concurrencia de culpas» o «compensación de culpas» de forma incorrecta, por cuanto se trata de un supuesto de «concurrencia de causas» que incluye tanto la concurrencia de causas de un agente dañoso y la víctima, como también el de varios agentes y la víctima en la producción del daño108. Si bien, como se ha afirmado, la valoración de la actuación de la víctima y, en general, del fenómeno de la concurrencia de causas, debería de realizarse en un momento posterior al puramente causal, tratándose de una cuestión de imputación objetiva, en la medida en que nos encontramos ante una estimación que se ha de producir a la hora de establecer la obligación de indemnizar y tiene su origen en una apreciación de orden causal sobre cuál de las actuaciones de los sujetos que han intervenido ha influido más en la generación del daño o en la agravación de las consecuencias del hecho dañoso en orden a decidir si se ponen a cargo del responsable más o menos daños, lo que se ha de traducir en una templanza de la obligación de resarcir, del quantum del resarcimiento109. 105
SOTO NIETO, F., «La llamada “compensación de culpas”», RDP, 1968, p. 413 y ss. MEDINA ALCOZ, M., op. cit., p. 257 y ss. 107 MORENO FLOREZ, R.M., «¿Concurrencia de culpas o concurrencia de causas?», AC, 1986-2, p. 2293 y ss.; y ss. 108 DE CUEVILLAS MATOZZI, I., La relación de causalidad..., cit., p. 131; MEDINA ALCOZ, M., op. cit., p. 258. 109 De acuerdo con la opinión de MONTÉS PENADÉS, V., «Causalidad, imputación objetiva y culpa en la “concurrencia de culpas”», Estudios jurídicos en Homenaje al Profesor Luis Díez-Picazo, T. II, Madrid, 2003, p. 2624-2627. 106
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MANCOMUNIDAD O SOLIDARIDAD DE LOS PARTÍCIPES DEL DAÑO FRENTE AL DEUDOR DE LA INDEMNIZACIÓN
La tendencia hacia la solidaridad por las responsabilidades contraídas en casos de coautoría es una cuestión que planea sobre el Derecho de daños desde el Derecho romano hasta nuestros días. En este sentido hay que recordar que una de las características de la lex Aquilia era que si el delitum se había cometido conjuntamente por varias personas, cada una de ellas estaba obligada a pagar a la víctima el importe de toda la poena prevista para aquel acto ilícito110. Nuestra jurisprudencia viene declarando de forma reiterada, sobre todo a partir de los años setenta, que cuando intervienen varios autores en la producción del daño o bien cuando el daño resulta producido por un grupo de personas cuyas responsabilidades personales no es posible determinar, la obligación de reparar el daño es solidaria. Dice al respecto la STS de 20 de febrero de 1970111 que: «ya puede decirse consolidada la doctrina jurisprudencial más moderna, ratificada últimamente en la Sentencia de 20 de mayo de 1968, según la cual, de acuerdo con el texto del artículo 1.902, todo el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado, por lo que, cuando los causantes y culpables sean varios, sobre cada uno de ellos pesará la obligación solidaria de reparar íntegramente el daño, sin perjuicio de que, en la relación interna entre los mismos, la deuda se presuma dividida en tantas partes iguales como deudores haya, salvo que del texto de la obligación resulte otra cosa, conforme preceptúa el art. 1.138». Tras la citada sentencia, el TS se ha pronunciado de una manera reiterada y uniforme a favor de la solidaridad en todos aquellos casos en los que nos encontramos ante varios sujetos responsables en la comisión de un acto ilícito común. De hecho las sentencias más significativas del supuesto que nos ocupa también han condenado solidariamente a los sujetos a quienes alcanzaba la responsabilidad por el ilícito culposo112.
110 Así lo evidencia el supuesto que recogen las fuentes de varios que hieren a un siervo, y no se sabe realmente de quién procede el golpe que causó la muerte (D. 9, 2, 11, 2); o de un grupo de personas que han dejado caer una viga y aplastan a un esclavo, todos quedarían responsables por la Ley Aquiliana (D. 9, 2, 11, 4). 111 RAJ, n.º 938. 112 Vid. en este sentido, las SsTS de 8 de febrero de 1983; de 13 de septiembre de 1985; de 8 de julio de 1988 -justificada en este último caso pues se produce un daño por parte de uno de los miembros de una partida de caza y el artículo 33.5 de la Ley de Caza establece expresamente la solidaridad entre todos los miembros de la partida si no consta el autor del daño causado-.
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Dicha solidaridad viene impuesta no sólo por la debida protección del perjudicado, sino por el carácter realmente indivisible de la obligación de resarcimiento que ha impedido delimitar la actuación de cada uno en la causación de los daños a indemnizar113. En materia penal, el carácter solidario de la obligación de resarcimiento viene expresamente recogido en el artículo 116. 2 del C.P. para los casos de coautoría y de pluralidad de cómplices. Cada uno está obligado a pagar su cuota, pero responde solidariamente de las cuotas de los demás dentro de su respectiva clase y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables114. En favor del carácter solidario de esta obligación se alega el hecho de que así se favorece las reclamaciones de la víctima115. Por tanto, en el ámbito penal no se plantea la contradicción entre el principio general de no presunción de la solidaridad de las obligaciones con pluralidad de obligados (art. 1.137 del C.c.) y la afirmación jurisprudencial sobre la solidaridad en las obligacioines culposas. El problema tiene un carácter distinto en materia de responsabilidad contractual, que a su vez se traslada al ámbito de la responsabilidad extracontractual. Y 113 SsTS de 13 de noviembre de 1993 (RAJ, n.º 8910); y 1 de octubre de 1994 (RAJ, n.º 7439). Vid. sin embargo, la STS de 15 de marzo de 1993 (RAJ, n.º 2284) que condena a las entidades demandadas a que indemnicen al actor los daños y perjuicios ocasionados en la finca propiedad de éste, como consecuencia de las excesivas emanaciones de gas y polvo arcilloso procedentes de sus fábricas, determinado mancomunadamente la forma de resarcimiento de los daños producidos a partir del momento en que cada una de las empresas empieza su producción. Resulta también de interés dicha sentencia por cuanto afirma la responsabilidad solidaria del propietario de una instalación industrial y el técnico a su cargo (no demandado en el caso de autos) por los daños producidos cuando no queda probado cuál es la causa determinante de la excesiva y perjudicial emisión de gases y polvo de la fábrica. 114 La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido señalando, con ocasión del derogado art. 107 (que es igual que el precepto del CP de 1995, con la salvedad de que este último prescinde de la referencia a los encubridores), que cuando en un delito intervienen o participen varios sujetos, los Tribunales deberán establecer la cuota de indemnización de perjuicios de la que debe responder cada uno, fijando, además de esa porción individual, aquella que deben de afrontar los acusados según la índole de su participación (como autores, cómplices o encubridores), constituyéndose la referida responsabilidad civil como solidaria dentro de cada grupo y como subsidiaria respecto a los demás grupos, según previene el art. 107, correspondiendo finalmente la acción de repetición al que pagó más de lo que le correspondía (STS de 26 de abril de 1988, RAJ, n.º 2881, entre otras). 115 La doctrina penal más autorizada entiende que se trata de una responsabilidad solidaria total o integral, según la cual el perjudicado puede dirigirse contra uno, algunos o todos los responsables penalmente por la totalidad de la deuda, sin perjuicio de que luego, el que hubiese pagado más de lo que le correspondía, según la cuota establecida en la sentencia, pudiera repetir a los restantes obligados lo que le correspondía a cada uno. La subsidiariedad entre un grupo y otro es una cuestión interna entre los obligados al pago (Vid. CARRILLO VINADER, F.J., «Comentario al artículo 116 del C.P.», Comentarios al Código Penal, T. IV, dir. por Manuel Cobo del Rosal, Madrid, 2000, p. 404-405). En otras palabras, no existe consorcio en el que sus miembros sean solidariamente «responsables por cuotas», salvo que el legislador penal haya pretendido siempre hacer una nueva construcción de las obligaciones con pluralidad de sujetos ajena por completo a la dogmática del Derecho civil (YZQUIERDO TOLSADA, M., Aspectos civiles del nuevo Código Penal, Madrid, 1997, p. 178).
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ello porque de acuerdo con los artículos 1.137 y 1.138 del C.c. la solidaridad no se presume: sólo habrá lugar a la solidaridad cuando la obligación expresamente lo determine. En el campo de la responsabilidad extracontractual, la responsabilidad solidaria no aparece impuesta ni en el artículo 1.902 ni en los siguientes, a diferencia de lo que ocurre en tantos códigos extranjeros. Así, establecen expresamente la responsabilidad solidaria en el ámbito extracontractual el BGB (§ 840. pf. 1.º), el Codice civile italiano (art. 2.055), el Código Suizo de Obligaciones (art. 50.1º), el Código civil portugués (art. 497), el Código chileno (art. 2.317), el argentino (art. 1.081) y el de Perú (art. 1.983), entre otros. Nuestro Código civil sigue al Code francés, que determina de manera clara y precisa la negativa de solidaridad como regla general: «La solidarité ne se présume point; il faut qu’elle soit expressément stipulée. Cette règle ne cesse que dans les cas où la solidarité a lieu de plein droit, en vertu d’une disposition de la loi» (art. 1.202)116. La literalidad de este texto ha dificultado a la doctrina y a la jurisprudencia francesa la aplicación del mecanismo de la solidaridad para los coautores de ilícitos civiles y, al igual que han ocurrido con otras materias, han tenido que acudir a construcciones extrañas para justificar que varios deudores pudieran estar obligados a pagar la totalidad de la deuda de forma individual. Para ello se acude al mecanismo de la solidaridad imperfecta, impropia u obligación in solidum, que constituiría un tertium genus entre las obligaciones mancomunadas y las solidarias. La idea de obligación in solidum se basa en que en determinados casos de pluralidad de deudores, aunque cada uno de ellos responda por entero, su responsabilidad es autónoma de la de los otros, ya que el vínculo del que la misma deriva es un vínculo independiente, que ha nacido por sí solo (parte, pues, del principio de equivalencia de causas -todos aquellos que han participado en el hecho dañoso deben ser considerados autores del hecho-). A diferencia de las obligaciones solidarias, donde cada deudor debe la misma prestación, en las obligaciones in solidum se adeuda idénticas prestaciones. Con ello se trata de evitar determinadas consecuencias propias de la solidaridad pasiva. Así, la parte lesionada para conservar su acción contra cada uno de los coautores, deberá de interrumpir la prescripción en relación a cada uno de ellos; la sentencia que obtenga frente a uno no será oponible a los otros; y la apelación interpuesta por uno contra una sentencia común no aprovechará a los demás. No obstante, se le reconocen efectos comunes a la obligación solidaria: el acreedor puede reclamar la 116 «La solidaridad no se presume; se precisa que esté estipulada expresamente. Esta regla no cesa sino en los casos en que la solidaridad tiene lugar de pleno derecho, en virtud de una disposición de la ley».
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prestación íntegramente a cualquiera de los deudores y el pago realizado por uno de ellos libera a todos117. Entre nosotros, LEÓN ALONSO ha intentado forjar la categoría de la obligación in solidum, y la ha definido como aquella situación jurídica caracterizada porque «cada vez que varias personas vengan obligadas, todas, a varias prestaciones idénticas, sin que, por tal razón, la deuda pueda ser considerada unitaria o única, nos hallamos ante una obligación de las llamadas in solidum, que proporcionará al perjudicado acción suficiente para obtener la satisfacción de forma total de su interés lesionado, si bien debe permanecer absolutamente inalterada la norma de que dicho interés sólo será una vez exigible». Las ventajas que presta el concepto de obligación in solidum estriban, en primer lugar, en que «los responsables del daño, producido de forma total y única, serán tenidos hacia el perjudicado cada uno de manera íntegra, sin que por ello sean considerados deudores solidarios, y el que, de ellos, haya satisfecho la cuantía total de la prestación, podrá exigir del resto su comparecencia en juicio, para, a la luz de la jurisdicción competente, distribuir, en su caso, el importe global de la obligación». Además, y en segundo lugar, «el que hubiera sido objeto de lesión por parte de más de un responsable, podrá exigir la completa reparación de su crédito lesionado, pero sólo podrá hacerlo efectivo una sola vez»118. A persar de la mayor o menor utilidad que pueda tener la obligación in solidum, y que, al menos desde un plano terminológico, la expresión solidaridad impropia ha encontrado eco en algunas decisiones del Tribunal Supremo, bajo nuestro punto de vista esta figura encuentra un difícil encaje dentro de nuestro Ordenamiento jurídico, que claramente divide a las obligaciones con pluridad de sujetos en mancomunadas o solidarias, y en función de ello establece su régimen jurídico, y así lo ha entendido la mayoría de la doctrina119. Entre estas dos categorías tendremos que buscar la vinculación de los partícipes del daño frente a la víctima en el caso estudiado. Para ello habrá que partir del debate que divide a la doctrina española entre partidarios del carácter solidario de la obligación indemnizatoria y los que 117
Vid. aquí, CRISTÓBAL MONTES, A., Mancomunidad o solidaridad en la responsabilidad plural por acto ilícito civil, Barcelona, 1985, p. 34 y ss. 118 LEÓN ALONSO, J. R., La categoría de la obligación in solidum, Sevilla, 1978, p. 208. 119 CRISTÓBAL MONTES ha criticado el carácter artificial de esta nueva figura, que, sin mayor justificación histórica y legal, trata de excluir la aplicación de una regla jurídica clara y terminante como es el principio de que «la solidaridad no se presume» (Mancomunidad o solidaridad en la responsabilidad plural..., cit., p. 40 y ss.). Vid., también aquí YZQUIERDO TOLSADA, M., Sistema de responsabilidad civil..., cit., p. 407 y ss.; JORDANO BAREA, J. B., «Las obligaciones solidarias», Estudios jurídicos en Homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, t. IV, Madrid, 1996, p. 4.911-4.912.
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mantienen la mancomunidad cuando se trata de un daño causado por varios agentes. 4.1.
Argumentos a favor de la solidaridad
La opinión favorable a la solidaridad de los responsables de la indemnización es mayoritaria en nuestra doctrina y se basa, entre otros argumentos, en la idea del trato más favorable que merece la víctima del daño extracontractual frente a la del contractual. En esta dirección se dice, en primer lugar, que la no presunción de solidaridad establecida en el artículo 1.137 del C.c. se refiere sólo a las obligaciones contractuales120. Además, y en segundo lugar, la solidaridad asegura más firmemente el resarcimiento. La mancomunidad supondría un retroceso en la evolución experimentada por la responsabilidad extracontractual pues, como ha puesto de relieve GULLÓN BALLESTEROS «de acuerdo con las normas en materia de prueba en responsabilidad extracontractual, si se estimare que existen tantas obligaciones de reparar distintas como personas responsables, sobre el perjudicado pesaría la carga muy onerosa de demostrar la parte del daño que a cada uno le es atribuible para condenarle a la reparación. Más justo y equitativo parece que se limite a la demostración del daño ocasionado por la conducta de todos, siendo la autoridad la que haga el reparto, a efectos de que el ha pagado por entero pueda solicitar el reintegro de la parte proporcional de cada uno. En otras palabras, y por motivos de equidad, considerar, en relación con el perjudicado, que cada uno ha causado todo el daño»121. En tercer lugar, se afirma que el vínculo extracontractual es solidario porque así se deduce de la naturaleza de la obligación indemnizatoria. En este sentido, SANCHO REBULLIDA entiende que en los casos de íntegra imputabilidad del daño a cada uno de los autores del ilícito, la obligación es solidaria, no por inaplicación de los artículos 1.137 y 1.138, sino precisamente por la aplicación de la excepción en ellos contemplada, por cuanto cabe considerar que el artículo 1.902 del C.c. determina expresamente que «cada uno de los que por acción u omisión causa daño a otro interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño cau-
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En este sentido, entre otros, PANTALEÓN PRIETO, F., «Comentario al artículo 1.902», cit., p.
2001. 121 GULLÓN BALLESTEROS, A., Curso de Derecho civil. Contratos en especial. Responsabilidad extracontractual, Madrid, 1972, p. 491. En similar sentido, DÍAZ DE LEZCANO, I., La no presunción de solidaridad en las obligaciones. Estudio en torno a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Madrid, 1997, p. 119.
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sado», por lo que cada uno de los responsables es deudor íntegro de la reparación del daño122. En cuarto y último lugar, se ha llegado a mantener la aplicación analógica del artículo 107 del Código Penal (hoy artículo 116.2), que establece la solidaridad de los autores y complices del delito en el pago de la indemnización, a los supuestos de responsabilidad previstos en los artículos 1.902 y siguientes del C.c.123. Y ello en tanto que en uno y en otro caso estamos hablando de un hecho ilícito (daño) que tiene la misma naturaleza y fundamento, no obstante la doble regulación prevista124. 4.2.
Argumentos en contra de la solidaridad
Frente a los argumentos expuestos a favor de la atribución de responsabilidad solidaria a las personas que concurren con su conducta en la producción del daño, se sostiene que el artículo 1.137 se encuentra situado entre los preceptos que el Código dedica a la teoría general de la obligación, y ésta es aplicable también a las obligaciones que se contraen sin convenio. Como dice CRISTÓBAL MONTES, entender que las obligaciones previstas en los arts. 1.902 y siguientes no tienen más pauta de regulación que estos mismos preceptos, sin aplicar las previsiones del Título I, equivaldría a condenar a la obligación extracontractual a la desaparición125. Sobre la argumentación que afirma que la solidaridad asegura más firmemente el resarcimiento de la víctima, se ha dicho que cuando el legislador ha querido prestar mayor protección a la víctima de una situación (en este caso sería de un 122
SANCHO REBULLIDA, F., «La mancomunidad como regla general en las obligaciones civiles con pluralidad de sujetos», Estudios en honor del Prof. Castán Tobeñas, III, Pamplona, 1969, p. 578. En similar sentido, SOTO NIETO (La responsabilidad civil derivada del ilícito culposo. Vinculaciones solidarias, Madrid, 1982, p. 86) afirma que: «el artículo 1902 del C.c. implica en el deber reparatorio al que “por acción u omisión” causa el daño. Si son más de uno los que han cooperado consciente y concertadamente en el desencadenamiento del hecho fuente de su producción, el deber se reitera en cada uno de los incursos en la reprochable conducta, ya que el resultado en toda su extensión, es atribuible a cada agente copartícipe». 123 Según el artículo 107 del anterior Código Penal, «los autores, los cómplices y los encubridores, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables». Sobre la interpretación de dicho precepto vid. supra. 124 En este sentido, SANTOS BRIZ, J., La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y Derecho procesal, Madrid, 1993, p. 512; PUIG BRUTAU, J., Fundamentos de Derecho civil, t. II, vol. 3.º, Barcelona, 1983, p. 203; PANTALEÓN PRIETO, F., «Comentario al artículo 1.902 del Código civil», cit., p. 2001; SANCHO REBULLIDA, F., «La mancomunidad como regla general en las obligaciones civiles...», cit., p. 578. Este último autor precisa que la analogía operaría aquí, no como un mecanismo para la inducción de un principio general fuente supletoria, sino como instrumento de interpretación de la ley. 125 CRISTÓBAL MONTES, A., Mancomunidad o solidaridad...., cit., p. 112.
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daño de origen extracontractual), lo ha dispuesto expresamente, de manera que intentar sancionar sin apoyo legal expreso una situación de solidaridad con el pretexto de resultar así más protector resulta inadmisible, anómalo y gratuito126. Por lo demás, admitir por esta argumentación la solidaridad se opondría a uno de los más firmes principios del Derecho de la contratación: el favor debitoris, a tenor del cual, en la duda, hay que inclinarse en favor del deudor y aumentar sin más las prerrogativas del acreedor del daño extracontractual implicaría el infundado sacrificio de los derechos de los deudores y el perjuicio de su situación jurídica en relación con el crédito contractual127. En cuanto al argumento relativo a que la solidaridad viene exigida por la naturaleza misma de la obligación de resarcimiento, advierte ALBALADEJO que si así fuera, no haría falta que esta consecuencia (la solidaridad) fuera establecida especialmente por ningún Derecho: «luego, si muchos lo hacen, es porque el propio modo de ser de la obligación no implica, sino que permite la responsabilidad parcial de cada partícipe. Y cuando ésta cabe, y un Derecho (como el nuestro) acepta como regla la responsabilidad por partes si es posible, dicha regla, no habiendo excepción para el caso de actos ilícitos, hay que aplicarla a éstos»128. Por otro lado, hay que tener en cuenta que sólo cabría imputar la totalidad del daño a cada uno de los partícipes cuando cada uno de ellos lo hubiera producido en su integridad, hipótesis que no se da ni cuando sólo es imputable una parte, ni cuando, para la efectiva producción del evento dañoso, se requiere la concurrencia real de todas las conductas129. Una cosa es que en potencia cada conducta reúna las condiciones de aptitud precisas para dañar y otra que efectivamente, en acto, el daño haya sido causado por varios130. Respecto a la aplicación analógica del Código penal, se ha señalado también que la responsabilidad solidaria impuesta en el Código penal procede, no de que 126 CRISTÓBAL MONTES, A., ibid., p. 137; CAFFARENA LAPORTA, J., «Comentario al art. 1.137 del Código civil», Comentario del Código civil. Ministerio de Justicia, t. II, Madrid, 1991, p. 120. 127 YZQUIERDO TOLSADA, M., Aspectos civiles del nuevo Código Penal, cit., p. 191; Id., Sistema de responsabilidad civil...., cit., p. 403. 128 ALBALADEJO, M., «Sobre la solidaridad o mancomunidad...», cit., p. 369. Este argumento, sin embargo, como afirma CRISTÓBAL MONTES (Mancomunidad o solidaridad..., cit., p. 100-101) admite algún que otro reparo ya que se le podría dar la vuelta con bastante facilidad: así, si de la naturaleza de dicha obligación se derivase la responsabilidad parciaria, tampoco haría falta recurrir al fundamento de que existe una norma legal que establece la mancomunidad en las obligaciones plurales cuando los interesados o la ley no hayan dispuesto otra cosa. 129 GUILARTE ZAPATERO, V., «Comentario a los artículos 1.137 a 1.140», Comentarios al Código civil y Compilacione forales, dir. por M. Albaladejo, t. XV, vol. 2.º, Madrid, 1983, p. 241. 130 YZQUIERDO TOLSADA, M., Sistema de responsabilidad civil..., cit., p. 404.
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sea ilícito el acto dañoso, sino porque, por ser punible, deben ser tratados con más rigor sus autores y reforzarse lo más posible los derechos de la víctima, algo que se consigue mediante la solidaridad. Además, este argumento olvidaría la teoría de las fuentes formulada en el art. 6 (hoy 1.4º) del Código civil, según la cual, a los principios generales del Derecho (y entre ellos, la analogía) debe acudirse en defecto de ley y de costumbre, y la ley aplicable al caso es el artículo 1.137 del C.c., que establece la mancomunidad, salvo excepción131. Por otra parte, la norma que establece la responsabilidad solidaria de los coautores de un delito es una norma penal que entraría de lleno en la prohibición de aplicación analógica que el Código civil establece en el art. 4.2, según el cual «las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas»132. 4.3.
Solución propuesta
En realidad la conclusión obligada ante la ausencia de una norma legal que, con carácter general, se pronuncie sobre la naturaleza de la obligación de reparar el daño injusto que incumbe a varias personas, no lleva, sin más, a decantarse por la solidaridad, en cuanto precisamente la exigencia legal vendría circunscrita a las obligaciones contractuales; sino que más bien el efecto debe ser el contrario, esto es, en cuanto el artículo 1.137 del C.c. no distingue entre solidaridad ex voluntate y solidaridad ex lege, carece de sentido considerar que el principio que el mismo estatuye queda limitado a una sola variedad obligacional133. Por tanto, creemos que la solución al problema planteado en el tema que nos ocupa tan sólo puede resultar como consecuencia de la hermenéutica de la disciplina normativa que trata supuestos en los que el daño se ha producido por un sujeto indeterminado de un grupo determinado, ya que tan mandato legal es el que resulta en forma expeditiva y directa de una regula iuris (art. 1.137), como el que se obtiene en virtud de la labor del intérprete, sobre todo cuando hay instrumentos para ello134. 131 ALBALADEJO, M., «Sobre la solidaridad o mancomunidad...», cit., p. 362-363; GUILARTE ZAPATERO, V., «Comentario a los artículos 1.137 a 1.140 del Código civil», cit., p. 240-241. 132 CRISTÓBAL MONTES, A., Mancomunidad o solidaridad..., cit., p. 123. 133 CRISTÓBAL MONTES, A., ibid., p. 110; en este mismo sentido, ALBALADEJO, «Sobre la solidaridad o mancomunidad...» cit., p. 368-369. 134 Como señala DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil patrimonial, vol. II, Madrid, 1996, p. 172: «Las normas legales ordenadoras de la solidaridad han de ser sometidas, como es lógico, a interpretación. La solidaridad legal puede resultar de la hermenéutica de una disciplina normativa, aunque sea discutible alguna orientación jurisprudencial que ha querido deducir de una hipotética voluntad del legislador que no ha encontrado expresión en las normas legales». En este mismo sentido, CRISTÓBAL MONTES, ibid., p. 101; CAFFARENA LAPORTA, J., «La extensión de la solidaridad y la dulcificación de su régimen», Las obligaciones solidarias. Jornadas de Derecho Civil en Murcia, Valencia, 2002, p. 41-42.
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Las reglas jurisprudencialmente nacidas al hilo de la aplicación del artículo 1.591 del Código civil en materia de responsabilidad sobre ruina, cuando se hace responsables solidarios del daño a los agentes del proceso de edificación en los casos en los que la responsabilidad no puede ser individualizada, constituye un argumento de peso en orden a afirmar el carácter solidario que tienen la indemnización en estos casos135. Máxime teniendo en cuenta que estas reglas jurisprudenciales han sido recientemente elevadas a rango legal en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (BOE de 6 de noviembre, n.º 266). De acuerdo con el artículo 17.2 de la citada Ley: «la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder»136. La regla de la responsabilidad individual o personalizada se exceptúa, según el artículo 17.3 «cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad -en estos casos- se exigirá solidariamente»137. El art. 17.3 no es la única norma expresa que declara el carácter solidario de la obligación de indemnizar cuando no resulta claro el agente directo del daño. Junto a ella podemos citar otros preceptos contenidos en leyes especiales de marcado carácter objetivo, como el art. 33.5 de la Ley 1/1970, de 4 de abril, de Caza, que establece que «En la caza con armas, si no consta el autor del daño causado a las personas, res135 Son numerosas las sentencias que afirman este principio de solidaridad cuando no se puede concretar la responsabilidad individual, entre ellas cabe citar, las SsTS de 21 de diciembre de 1990 (RAJ, n.º 10316); 8 de junio de 1992 (RAJ, n.º 5168), 1 de octubre de 1992 (RAJ, n.º 7515); y entre las más recientes la de 22 de noviembre de 1997 (RAJ, n.º 8097); 20 de noviembre de 1998 (RAJ, n.º 8413); de 19 de octubre de 1998 (RAJ, n.º 7440); de 25 de junio de 1999 (RAJ, n.º 4561). 136 Señala CABANILLAS SÁNCHEZ («La responsabilidad civil por vicios en la construcción en la Ley de Ordenación de la Edificación», ADC, 2000, fasc. II, p. 456-457) que este sistema de responsabilidad privativa sería escasamente operativo si la propia Ley de Ordenación de la Edificación no hubiese delimitado el ámbito específico de intervención de cada uno de los agentes que intervienen en el proceso de edificación, perfilando su concepto, y sobre todo las obligaciones que recaen sobre cada uno de ellos (sobre el promotor, el proyectista, el constructor, el director de la obra, el director de ejecución de la obra, las entidades y los laboratorios de control de calidad de la edificación y los suministradores de productos). 137 Resulta significativo para nuestro objeto de estudio, que algún autor se haya referido ya a este supuesto expresamente como «Daño causado por sujeto indeterminado de un grupo»; (MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, M. T., La Figura del Promotor en la Ley de Ordenación de la Edificación, Navarra, 2002, p. 156; LÓPEZ RICHART, J., Responsabilidad personal e individualizada y responsabilidad solidaria en la Ley de Ordenación de la Edificación, Madrid, 2003, p. 107); o como «Responsabilidad por hecho desconocido» (CORDERO LOBATO, E., «Artículo 17. Responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de edificación», Comentarios a la Ley de Ordenación de la Edificación, en el que también colaboran A. Carrasco Perera y M. C. González Carrasco, Navarra, 2000, p. 328). De hecho, el art. 17.3 de la LOE será objeto de un posterior análisis en el Capítulo III, apartado 5.2.
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ponderán solidariamente todos los miembros de la partida de caza»; y los arts. 33.3 y 35 de la misma ley y del Reglamento para su ejecución que, en el caso de los animales de caza, declaran a los titulares de aprovechamientos cinegéticos responsables de los daños originados por las piezas de caza procedentes de terrenos acotados y, subsidiariamente, a los propietarios de los terrenos, y en el caso de que no resulte posible precisar la procedencia de la caza respecto a uno determinado de los varios acotados que colinden con la finca, la responsabilidad por los daños originados en la misma por las piezas de caza será exigible solidariamente a todos los titulares de los terrenos acotados que fuesen colindantes y subsidiariamente a los dueños de los terrenos. El art. 123 de la Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegación Aérea es otra de las normas que debemos traer a colación, por cuanto establece que: «En caso de colisión entre aeronaves, los empresarios de ellas serán solidariamente responsables de los daños causados a tercero. Si la colisión ocurre por culpa de la tripulación de una de ellas serán a cargo del empresario, los daños y pérdidas, y si la culpa fuese común o indeterminada, o por caso fortuito, cada uno de los empresarios responderá en proporción al peso de la aeronave». Junto a la responsabilidad solidaria frente a la víctima, el legislador ha previsto un criterio de determinación interna de responsabilidad en función del peso de la aeronave, cuando resulta indeterminada la aeronave que causó efectivamente la colisión que produjo el daño. A los citados preceptos hay que añadir el art. 140 de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de 26 de noviembre de 1992 que, respecto a la responsabilidad patrimonial de la Administración por la actuación de sus órganos, dispone que «1. Cuando de la gestión dimanante de fórmulas conjuntas de actuación entre varias Administraciones Públicas se derive responsabilidad en los términos previstos en la presente Ley, las Administraciones intervinientes responderán de forma solidaria. El instrumento jurídico regulador de la actuación conjunta podrá determinar la distribución de la responsabilidad entre las diferentes Administraciones Públicas. 2. En los otros supuestos de concurrencia de varias Administraciones en la producción del daño [esto es, cuando el daño es causado por varias Administraciones que no actúan de forma conjunta], la responsabilidad se fijará para cada Administración atendiendo a los criterios de competencia, interés público tutelado e intensidad en la intervención. La responsabilidad será solidaria cuando no sea posible dicha determinación». Fuera de los supuestos mencionados, también tenemos que tener en cuenta otros casos donde el legislador ha previsto expresamente el carácter solidario de la obligación cuando son varios los responsables del daño, de acuerdo a los criterios establecidos en la ley, y no es posible determinar el grado de responsabilidad de
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cada uno de ellos. Entre ellos se encuentra el artículo 52 pf. 2.º de la Ley 25/1964, de 29 de abril, Reguladora de la Energía Nuclear138; el art. 15. 1.º b) de la Ley 20/ 1986, de 14 de mayo, de Residuos Tóxicos y Peligrosos (BOE de 20 de mayo de 1986, n. 120)139; y el art. 37. 3.º de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los espacios naturales y de la flora y fauna silvestres (BOE de 28 de marzo de 1989, n. 74)140. En el ámbito del Derecho del consumo se encuentran el art. 27.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (BOE de 24 de julio de 1984, n. 176) que, para los daños causados a consumidores y usuarios por productos, preceptúa la responsabilidad solidaria ante los perjudicados «si en la producción de los daños concurrieren varias personas»141; y el artículo 7 de la Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad Civil por Daños causados por Productos Defectuosos (BOE de 7 de julio, n. 161), que ordena la responsabilidad solidaria de las personas responsables del mismo daño por aplicación de dicha Ley. La conclusión que podemos extraer de este conjunto de normas es que en el caso del daño causado por un miembro indeterminado de un grupo existe una clara voluntad del legislador de que la responsabilidad que pese sobre cada uno de los partícipes del daño sea solidaria frente a la víctima del daño. La razón hay que buscarla en la esencia misma de los supuestos que nos ocupan, donde no se sabe en concreto cuál de los agentes dentro de un grupo es el causante material del evento -no de una porción del mismo-, es decir, concurriendo varios sujetos la conducta de cada uno tiene entidad suficiente para producir el daño en su integridad, valorada con independencia de la de los demás. Para estos casos, el legislador ha pensado que cada uno de los partícipes será responsable de la totalidad del daño frente a la víctima, a la vista de la imprecisión que impedirá probar quién y en 138 «Si la responsabilidad del daño nuclear recae sobre varios explotadores, éstos responderán solidariamente por el daño acaecido hasta el límite de cobertura que se señala». 139 Dicho precepto establece expresamente que la responsabilidad será solidaria: «cuando sean varios los responsables de algún deterioro ambiental, o de los daños o perjuicios causados a terceros, y no fuese posible determinar el grado de participación de las diferentes personas físicas o jurídicas en la realización de la infracción». 140 Según el cual: «cuando no sea posible determinar el grado de participación de las distintas personas que hubieran intervenido en la realización de la infracción, la responsabilidad será solidaria, sin perjuicio del derecho a repetir frente a los demás participantes, por parte de aquel o aquellos que hubieran hecho frente a las responsabilidades». 141 Este régimen de responsabilidad solidaria fue añadido durante la tramitación parlamentaria de la Ley, si bien su inclusión no hace sino recoger una doctrina jurisprudencial afianzada en relación con la responsabilidad extracontractual, e incluso de la responsabilidad contractual cuando concurre con la extracontractual y recaen sobre una pluralidad de sujetos (BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., «Comentario al artículo 27», Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, coord. por el mismo autor y J. Salas Hernández, Madrid, 1992, p. 710).
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qué cuantía causó directamente el daño142. Ello no obstante, en la relación interna de los distintos deudores solidarios existirá un derecho de reembolso proporcional al grado de intervención que cada uno de ellos haya tenido en la producción del daño y si no se pudiese determinar, responderán por partes iguales. La teoría del Análisis económico del Derecho constituye una perspectiva interesante a tener en cuenta en orden a valorar la eficacia de las reglas de división del daño entre los distintos agentes para prevenir el riesgo de su causación. Dentro de este ámbito destaca la elaboración de POSNER y LANDES143, para quienes, en los casos en los que la víctima sufre un daño único e indivisible como consecuencia de la actividad simultánea de dos o más sujetos (simultaneous joint torts) sobre los que pesa un cuidado conjunto (joint care), la regla del Common Law de que no hay contribución entre los negligentes (no-contribution), y por lo tanto responden solidariamente, es la que desde un punto de vista económico se puede considerar más eficiente para prevenir el daño. Y ello debido a que la posibilidad que puede pesar sobre cada uno de los agentes de indemnizar todo el daño frente a víctima, sin poder obligar a los otros a contribuir en su parte justa, anima al potencial dañante a adoptar un mayor nivel de prevención a un menor costo144.
142 En este sentido, vid. entre otros, SOTO NIETO, F., op. cit., p. 90. Sin embargo, ALBALADEJO («Sobre la solidaridad o mancomunidad...», p. 376), opina que para estos casos difíciles en los que, conocido el daño y el grupo causante, se ignora la parte atribuible a cada uno, o incluso no está probado que todos los que tomaron parte en un hecho con cuyo motivo se produjo otro daño, hayan sido causantes de éste, cabe aplicar la presunción de igualdad y las facultades de los Tribunales para fijar la cuota de cada uno. 143 LANDES, W.M. / POSNER, R., «Joint and Multiple Tortfeasors: An Economic Analysis», The Journal of Legal Studies, 1980, vol. 9, p. 517 y ss, especialmente p. 549. 144 Como expresan PARISI y FREZZA en su trabajo («Rischio e causalità nel concorso di colpa», cit., p. 271): «Existiendo una probabilidad de que la responsabilidad venga a recaer en todo o en parte sobre otros sujetos, cada sujeto agente afrontará una responsabilidad preventiva inferior a aquella que sea óptima, con obvia distorsión sobre el sistema de los incentivos».
CAPÍTULO III LOS DAÑOS CAUSADOS POR UN MIEMBRO INDETERMINADO DE UN GRUPO EN EL ÁMBITO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL 1.
DELIMITACIÓN DE LOS SUPUESTOS
La tradicional distinción entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, a la que estamos acostumbrados, ha sido cuestionada por diversos autores, por cuanto no se entiende muy bien si está justificado o no el diferente trato que ambos tipos de responsabilidad encuentran en el Derecho positivo, en la medida en que, por ejemplo, se acuden a las normas de responsabilidad contractual para concretar el nivel de diligencia exigible (art. 1.104) o las causas de exoneración (art. 1.105) en la responsabilidad extracontractual1. Por otra parte, existe una reiterada doctrina jurisprudencial acerca de la existencia de un concurso de normas fundamentadoras de una misma pretensión entre las que se regulan los diversos regímenes de responsabilidad. Nosotros, sin embargo, preferimos mantener dicha distinción, aunque sea por cuestiones sistemáticas o de orden. Creemos en este sentido que no le falta razón a aquellas voces que afirman que el sistema opcional no debería ser aplicable en aquellos casos en que el contrato contenga reglas de conducta que comporten especiales sistemas de distribución de los riesgos o de los daños derivados de la ejecución del contrato2. Al fin y al cabo, la responsabilidad contractual y extracontractual no son realidades indistintas sin ninguna diferencia entre ambas. De ahí que entendamos defendible la distinción realizada. A) Partiendo, por tanto, de la distinción entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual hay que señalar, en primer lugar, que cuando existe una obligación de garantía de origen contractual que recae sobre las cosas, no resulta relevante si el incumplimiento se debió a la acción de un tercero no identificado, puesto 1 Vid. aquí, DE ÁNGEL YÁGÜEZ, R., «Puesto que ocupa el Derecho de daños en el Derecho de obligaciones», Congreso Internacional sobre la Reforma del Derecho Contractual y la Protección de los Consumidores, Zaragoza, 15-18 de noviembre,1993, publicado también en Estudios de Deusto, Bilbao, 1995, p. 13-57; YZQUIERDO TOLSADA, M., Sistema de responsabilidad civil, contractual y extracontractual, cit., p. 79 y ss. 2 Así, entre otros, DÍEZ-PICAZO, L., Derecho de daños, cit., p. 268.
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que el obligado contractualmente frente a la víctima deberá responder del daño, salvo que el supuesto pueda configurarse como un caso fortuito o fuerza mayor3. Esto ocurre en los casos previstos en los artículos 1.563, 1.564, 1.783 y 1.784 de nuestro Código civil, como tendremos ocasión de examinar seguidamente. B) Sin embargo, hay que destacar en segundo lugar que dentro del ámbito de la ejecución de un contrato existen otros supuestos en los que resulta difícil la distinción entre los dos tipos de responsabilidad. Son aquellos en los que se producen lesiones corporales o incluso la muerte de una de las partes. Según la jurisprudencia reiterada de nuestro Tribunal Supremo, para que la responsabilidad contractual opere con exclusión de la extracontractual no es bastante que haya un contrato (o una preexistente relación de otra naturaleza) entre las partes, sino que se requiere para ello que la realización del hecho dañoso acontezca dentro de la «rigurosa órbita de lo pactado y como preciso desarrollo del contenido negocial»4. Esta forma de pensar puede entenderse partiendo de que sólo es contrato «lo expresamente pactado», que sería esa órbita estricta, sin mayores consideraciones a otras fuentes adicionales. Con todo, la doctrina alemana ha acuñado desde hace tiempo, dentro de los deberes accesorios que un contrato genera, los llamados deberes de protección (Schutzpflichten), que son los deberes de preservar la seguridad patrimonial o personal de la otra parte contratante o la de sus próximos allegados cuando la puesta en marcha de la ejecución de un contrato puede incidir en esta seguridad5. Contemporáneamente a la elaboración doctrinal de los deberes de protección en Alemania, surgió en Francia la teoría de las obligaciones de seguridad (obligations de sécurité), propuesta por primera vez por el Tribunal de Casación, en relación con el contrato de transporte de personas, en una famosa 3
Siguiendo en este punto a VINEY, G. / JOURDAIN, P., Traité de Droit Civil, cit., p. 205. Sentencias del TS (Sala 1.ª) de 19 de junio de 1984 (RAJ, n.º 3250) y 10 de junio de 1991 (RAJ, n.º 4434), entre otras. 5 El origen de esta teoría se encuentra en un trabajo de STAUB, publicado en 1902 y luego en una monografía del año 1904, que puso de relieve la gran deficiencia normativa del BGB, al poco tiempo de su entrada en vigor, en relación con un amplio grupo de casos de incumplimiento que consistían en un comportamiento positivo (facere) no reconducibles a los dos supuestos que disciplinan la responsabilidad por el incumplimiento: la imposibilidad imputable (§ 275) y la mora (§ 284). Este autor introduce en el marco contractual los daños que a través de una prestación no cuidadosa se causen a bienes diversos de los que constituyen el objeto de la prestación (así, por ejemplo, cuando alguien vende a otro manzanas con gusanos y por esta razón el comprador pierde igualmente otras, junto a las que se situaron las que estaban en mal estado, el vendedor debe responder de este daño suplementario, que excede del interés de prestación). En relación con la evolución de la doctrina alemana sobre los deberes de protección vid. CABANILLAS SÁNCHEZ, A., Los deberes de protección del deudor en el Derecho civil, en el mercantil y en el laboral, Madrid, 2000, p. 147 y ss. 4
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sentencia de 21 de noviembre de 1911. La nueva Ley de modernización del derecho de obligaciones del Código civil alemán de 26 de noviembre de 2001 (Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts)6, que entró en virgor el 1 de enero de 2002, recoge expresamente esta doctrina en el § 241.2 del BGB, pues establece que el deudor y el acreedor, además de estar vinculados por el deber primario de prestación (Leistungspflicht), lo están también por los llamados deberes de protección, disponiendo a su vez el § 282 del BGB una indemnización por la violación de estos deberes7. La admisión de los deberes de protección como elementos que integran la relación contractual no es pacífica en nuestra doctrina. Algunos autores discuten su carácter autónomo y prefieren tratar los problemas conectados a los deberes de protección dentro del ámbito del Derecho de la responsabilidad civil extracontractual8; por cuanto consideran, por un lado, que estamos hablando de lesiones en la vida o integridad física de las personas perfectamente encuadrables dentro del marco de protección del art. 1.902 del C.c.; y por otro, porque la construcción de las obligaciones de seguridad es más propia de otros Ordenamientos, como el francés, en los que se ha desarrollado por un importante sector de la doctrina sobre la base de un estricto marco extracontractual basado en la prueba de culpa del autor del daño a cargo de la víctima (art. 1.382 del Code), lo que ha provocado que sea más beneficioso para el perjudicado la responsabilidad contractual y su régimen jurídico9. Nuestro Tribunal Supremo apenas ha aplicado los deberes de protección con tal carácter. A este respecto cabe reseñar, en primer lugar, la sentencia de 17 de octubre de 200110. El ligitio objeto de enjuiciamiento hace referencia al fallecimiento del hijo del demandante con ocasión de practicar una actividad deportiva de «rafting» (consistente en el descenso en una embarcación por las aguas bravas de un río) al caerse de la balsa neumática en la que iba y golpearse con una roca en la cabeza, produciéndose la muerte por traumatismo cranoencefálico. El Juzgado 6
Ley que fue publicada en el Boletín Oficial Federal (Bundesgesetzblatt), de 29 noviembre de 2001. Sobre una visión panorámica de la reforma del BGB vid. LAMARCA I MARQUÉS, A., «Entra en vigor la ley de modernización del derecho alemán de obligaciones», InDret (www.indret.com), 1/2002. 8 En este sentido, vid. GARCÍA VALDECASAS, G., «El problema de la acumulación de la responsabilidad contractual y delictual en el Derecho español», RDP, 1962, p. 839; SANTOS BRIZ, La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y Derecho procesal, I, Madrid, 1993, p. 104. 9 A este respecto hay que señalar la existencia de una importante tendencia doctrinal en el país vecino favorable a la separación de la obligación de seguridad física del solo ámbito contractual y la aplicación, en estos casos, de un régimen de responsabilidad exento de reglas contractuales (en este sentido, CARBONNIER, J., Droit civil. Les obligations, cit., § 295; LAMBERT-FAIVRE, Y., «Fondement et régime de l’obligation de sécurité», D, 1994, Chron., p. 81 y ss.). 10 RAJ, n.º 8639. 7
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de 1ª Instancia desestimó la demanda interpuesta contra la entidad organizadora y prestadora del servicio y el monitor que dirigía la actividad. En el mismo sentido se manifestó la Audiencia Provincial de Zaragoza. El TS no apreció el recurso de casación interpuesto contra dicha sentencia por entender, desde la óptica extracontractual, que no existía culpa por parte de los demandados, ni tampoco concurría la responsabilidad objetiva, por cuanto se trataba de una actividad voluntaria, cuyo peligro era conocido por la víctima y el accidente se produjo dentro del ámbito de riesgo asumido y aceptado. Ello no obstante, la Sala 1.ª afirma obiter dicta en el fundamento de Derecho 3.ª que las circunstancias concurrentes del caso hubieran aconsejado tratar el tema «con arreglo a la normativa de la responsabilidad contractual, y más concretamente dentro de los deberes secundarios de protección (Schutzpflichten) que en nuestro Código tienen un sólido fundamento en el art. 1.258 -principio de la buena fe como contenido integrador del contrato-, aunque algún sector doctrinal vea también su soporte, si bien ya sólo desde la perspectiva del deudor, en la exigencia de la diligencia debida (art. 1.104 C.c.)». La STS de 20 de diciembre de 2004 (RAJ, n.º 8132) es la primera resolución del Tribunal Supremo, de la que nosotros tengamos constancia, que aplica de forma directa los deberes de protección para resolver el asunto sometido a su conocimiento. El hecho que da lugar a la reclamación formulada por el demandante, en su nombre y en interés de sus dos hijos, es el fallecimiento de su esposa de 31 años de edad, como consecuencia de la mortal agresión que fue objeto dentro de la estación de Metro de Can Boixeras de Hospitalet de Llobregat, concretamente en la zona correspondiente al vestíbulo de la estación, instantes antes de que marcara su tarjeta multiviaje en el punto de control electrónico instalado al efecto. La Sala 1.ª de nuestro Alto Tribunal, casa y anula la sentencia de la AP, que a su vez había confirmado la de Primera Instancia, y lo hace en aplicación del art. 1.258 del C.c. y de los deberes de protección que van implícitos dentro de la órbita del contrato de transporte, condenando a la codemandada, compañía concesionaria del transporte suburbano, como entidad prestadora de este servicio, a pagar al demandante la cantidad solicitada de 40 millones de las antiguas pesetas. A juicio de la Sala, la agresión sufrida se ha producido dentro de la órbita del contrato de transporte, no sólo porque la víctima hubiese adquirido un billete especial de multiviaje, sino que cabría decir lo mismo en el supuesto de que la usuaria pretendiese adquirir un billete del que antes carecía. Pues «[e]s incuestionable que en relaciones contractuales de la naturaleza de las que nos ocupa, entre los “deberes de protección” aludidos debe incluirse el que incumbe a la compañía de transportes demandada de velar –sin perjuicio de las funciones de vigilancia que, realizan las Fuerzas de Seguridad en las zonas públicas- por que no sufran daño alguno
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las personas que, para la utilización de los servicios que aquella entidad ofrece, hayan de transitar por los espacios que forman parte de las estaciones construidas para posibilitar la prestación de los mismos. Espacios que no comprenden solamente los de las vías y andenes, sino también aquellos que ocupan vestíbulos, pasillos, escaleras, etc.» (FD, 3.ª). A esto hay que añadir que la propia entidad prestadora de este servicio de transporte era consciente de la falta de seguridad de algunas de sus instalaciones, por lo que había concertado los servicios de la también codemanda PROTECSA para la vigilancia general de los locales de la empresa, si bien no cuidó de requerir que la prestación de dichos servicios por guardias de seguridad se desarrollase en régimen de presencia continuada en el vestíbulo y en los pasillos de la estación donde se produjo la agresión.
Aquí partimos, con la mejor doctrina, de la configuración contractual de los deberes de protección, con las consecuencias que ello implica en cuanto a la aplicación del régimen jurídico propio de este tipo de responsabilidad. Las razones para ello hay que buscarlas, en primer término, en el art. 1.258 del C.c. que preceptúa que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. La buena fe se presenta aquí como una fuente de deberes accesorios que integran a su vez el deber fundamental de prestación. Si extraemos los deberes de protección del ámbito contractual, quedaría prácticamente sin contenido este precepto cardinal de nuestro Ordenamiento jurídico (limitado entonces a los solos deberes de información)11. Pero básicamente el fundamento contractual de los deberes de protección hay que verlo en el hecho de que los deberes nacidos de una relación contractual deben tener un tratamiento uniforme en esa misma sede contractual12. De esta forma, y siguiendo a CABANILLAS SÁNCHEZ, entendemos que la responsabilidad contractual de un deudor por la violación de un deber de protección operaría cuando se produzca un daño en el interés de protección del acreedor (en su persona o su patrimonio), distinto del de prestación, aunque se hubieran cumplido por parte de aquél el deber de prestación y los deberes accesorios al mismo13. 11
DÍEZ-PICAZO, L., Derecho de daños, Madrid, 1999, p. 265. En este sentido vid. la monografía de A. CABANILLAS SÁNCHEZ, Los deberes de protección del deudor..., cit., p. 263 y ss. y el Prólogo realizado al mismo por L. DÍEZ-PICAZO. 13 Estas notas revelan, como señala CABANILLAS SÁNCHEZ la naturaleza autónoma de los deberes de protección, frente a la prestación principal y sobre todo el carácter contractual del daño producido por la violación de un deber de protección, lo que lleva necesariamente a ampliar el ámbito de la responsabilidad contractual: «lo debido no sólo consiste en cumplir el deber de prestación, sino, además, en no causar ningún tipo de perjuicio, personal o patrimonial, a la otra parte mientras que se ejecuta lo que se debe» (ibid., p. 263 y 265). 12
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La consecuencia de todo ello es, bajo nuestro punto de vista, que cualquier intento de fundar la distinción de los dos tipos de responsabilidad sobre la naturaleza de las obligaciones incumplidas, colocando a un lado las obligaciones dimanantes de lo estrictamente pactado, que correspondería al ámbito de la responsabilidad contractual de acuerdo con la jurisprudencia del TS, y a otro, la extracontractual, formada por la infracción de deberes de conducta que, sin pacto expreso de las partes y como deberes accesorios se integran en el contrato como consecuencia de la buena fe, no tiene fundamento alguno en el Código civil. Dentro de la categoría de deberes de protección se encontraría la obligación de garantizar la seguridad de las personas que acceden a los recintos en los que se desarrolla algún espectáculo público, en particular respecto del aficionado de un espectáculo deportivo, frente a los posibles riesgos que se pudieran derivar de las concentraciones masivas de personas que se producen en los estadios14. C) En otro orden de cosas, pero dentro de este mismo ámbito contractual, conviene llamar la atención, en tercer lugar, sobre el cada vez más frecuente ejercicio de las profesiones liberales en grupo y la problemática particular que ello puede conllevar. La utilización creciente de formas de organización colectiva, como son entre otras los despachos profesionales, organizados o no a través de sociedades profesionales, favorece que se pierda el contacto personalizado entre el profesional liberal y el cliente; o simplemente la participación de un grupo más o menos numeroso de personas en la prestación de un servicio, ampara en ocasiones el anonimato en la actuación. La existencia en estos casos de un deudor contractual (como puede ser una sociedad) o el propio profesional que ha de responder por la actuación de sus auxiliares o dependientes minimiza el problema de la indeterminación del agente que directamenta ha causado el daño, pero queda pendiente la cuestión de qué es lo que ocurre cuando los profesionales no actúan a través de vinculos asociativos y si, además, en cualquiera de los casos mencionados, existe una responsabilidad autónoma del grupo de profesionales como consecuencia de su actuación conjunta cuando no se halla determinada la causa última del daño. Por los motivos expuestos, pasaremos a analizar con mayor detenimiento los supuestos mencionados: la responsabilidad del arrendatario por los deterioros o pérdida de la cosa arrendada y en particular los causados por las personas de su casa (artículo 1.564 del C.c.); la responsabilidad de fondistas y mesoneros por las 14 En este sentido, vid. FERNÁNDEZ COSTALES, J., «La responsabilidad civil en los estadios de fútbol y recintos deportivos», La Ley, 1985-3, p. 952; GARRIDO CORDOBERA, L., Los daños colectivos..., cit., p. 201-202.
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cosas depositadas por los viajeros (arts. 1.783 y 1.784 C.c.); la responsabilidad de los organizadores y titulares de los recintos deportivos en los espectáculos públicos; y, por último la responsabilidad de los profesionales liberales en la actuación en grupo, como casos donde la obligación de resarcir a cargo del responsable por el daño causado por un miembro indeterminado de un grupo, tal y como lo hemos definido en líneas anteriores (esto es, como daño causado por dos o más personas que se hallan unidas en el desarrollo de cualquier actividad de forma concertada o bien espontáneamente y en relación con las cuales exista duda sobre quién fue el autor directo del daño), tiene solución en sede de responsabilidad contractual, por aplicación de las reglas previstas en el propio Código civil (o en otras leyes especiales), y donde la víctima del daño causado no ve impedido su derecho de resarcimiento ante el anonimato del autor directo del daño. 2.
LA RESPONSABILIDAD DEL ARRENDATARIO POR LOS DETERIOROS O PÉRDIDA DE LA COSA ARRENDADA
A tenor de lo dispuesto en el art. 1.563 del Código civil, el arrendatario responde del deterioro o pérdida de la cosa arrendada, a no ser que pruebe que se ha producido sin culpa suya. Dicha responsabilidad se extiende por el art. 1.564 del C.c. a los daños causados «por las personas de su casa», no sólo respecto de aquellas con las que mantenga vínculos familiares o de dependencia (cónyuge o personas que convivan en análoga relación, descendientes, ascendientes, empleados), sino también incluye a personas que pueda tener como invitados, huéspedes o meros visitadores15. En estos casos, la responsabilidad del arrendatario deriva de la culpa in vigilando o in eligendo de aquellas personas a las que ocasionalmente autoriza a estar en su vivienda o local16. La regla del art. 1.564 encuentra su base en las leyes del Digesto y en Las Partidas (ley 7, tít. 8, Partida 5.ª), cuando establece que el arrendatario de campos, viñas u otros heredamientos, responderá de los daños que causen a la cosa arrendada aquellas personas que por malquerencia o enemistad hacia el mismo «tajassen algunos arboles, o fiziessen otro daño en la heredad»17.
15 Como señala MANRESA Y NAVARRO, J.M., Comentarios al Código civil español, t. X, vol. II, Madrid, 1969, p. 201, al que siguen LUCAS FERNÁNDEZ, F., «Comentario al artículo 1.564», Comentario del Código civil. Ministerio de Justicia, t. II, Madrid, 1991, p. 1.120; Id., «Comentarios a los arts. 1.561 a 1.564», Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dir. M. Albaladejo y S. Díaz Alabart, t. XX, vol. 1.º-B, Madrid, 1997, p. 1015; GONZÁLEZ POVEDA, P., «Comentario al artículo 1.564», Comentario del Código civil, coord. por I. Sierra Gil de la Cuesta, t. 7, Barcelona, 2.000, p. 576. 16 Vid. STS de 12 de enero de 1928 (CL, t. 180, n.º 45). 17 MUCIUS SCAEVOLA, Q., Código civil comentado y concordado, t. XXIV, Parte I, Madrid, 1.952, p. 576.
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La responsabilidad del arrendatario por deterioros o pérdida de la cosa arrendada deriva de la obligación general de conservarla con el fin de devolver la cosa al concluir el arriendo tal como la recibió, «salvo lo que hubiese perecido o se hubiera menoscabado por el tiempo o por causa inevitable» (art. 1.561 del C.c.). En defecto de expresión de tal estado, se apreciará sobre la base de que la recibió en buen estado (art. 1.562 del C.c.). Estamos, por tanto, ante un deber de prestación más a cargo del arrendatario en tanto tiende a salvaguardar el interés primario del acreedor a que se le restituya la cosa arrendada. La carga de la prueba de la exoneración de la responsabilidad por el deterioro o pérdida de la cosa corre a cargo del propio arrendatario, que tendrá que probar que el daño sobrevino por causas a él no imputables, esto es, por caso fortuito o fuerza mayor18; por actos propios del arrendador19, o bien por la acción del tiempo. En realidad, el legislador no ha hecho aquí más que una aplicación estricta de lo dispuesto con carácter general en el art. 1.183 del Código civil que establece que «siempre que la cosa se hubiese perdido en poder del deudor, se presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba en contrario, y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 1.096», norma que se refiere a la responsabilidad del deudor por los casos fortuitos cuando se constituyó en mora20. Cuando el daño proviene de una persona de la cual tiene que responder el arrendatario, no resulta determinante que se identifique al autor directo del daño. Aunque sí es aconsejable, en el caso de que fuera identificable, que el arrendador dirija la demanda en forma principal contra el arrendatario y subsidiariamente, para el caso de insolvencia del 18 Vid. STS de 11 de febrero de 2000 (RAJ, n.º 819): «Fundada la responsabilidad que la actora imputa a la arrendataria “Industrias LAPPI” en el hecho de haber consentido el apilamiento de maderas por la codemandada “Somipren” en la parte trasera de la finca arrendada, la sentencia recurrida declara que no se ha probado la existencia de maderas así estacionadas en aquel lugar, sin que tal dato de hecho haya sido desvirtuado en este recurso, y probado que el origen del incendio tuvo lugar a unos trescientos metros de la finca arrendada, en terrenos de RENFE, al arder las hierbas secas existentes al borde de la línea férrea, no puede atribuirse a la arrendataria codemandada conducta negligente alguna que haga nacer su obligación de indemnizar los daños causados en la nave arrendada, al no haberse producido el incendio determinante del daño en el inmueble arrendado ni haber contribuido la arrendataria con una negligente actuación a la propagación del mismo; procede, en consecuencia, la desestimación del motivo» (FD, 3.º). 19 Vid. SsTS de 20 de mayo de 1946 (RAJ, n.º 568), y de 8 de junio de 1990 (RAJ, n.º 4747), en este último caso el uso de la cosa arrendada, era compartida por arrendatarios y propietario demandante y fue éste, y no aquellos, el último que permaneció en el local incendiado que abandonó cerrándolo, y, como dice el juzgador de primera instancia, dejándolo «en perfecto estado sin advertir circunstancia alguna anormal o que hiciera sospechar el posterior siniestro», de modo que acreditada no sólo la ausencia de toda negligencia en los arrendatarios quienes contrariamente «desarrollaban las labores propias de su actividad industrial con la debida diligencia», según la sentencia confirmada, no puede hablarse de responsabilidad de aquellos (FD, 1.º). 20 Como advierte LETE DEL RÍO, J. M., «Comentario al artículo 21 de la LAU», Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos, dir. por X. O’Callaghan, Madrid, 1995, p. 264.
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primero, contra quien causó los deterioros. Quedando a salvo, en el caso de que la acción se dirija exclusivamente contra el arrendatario, el derecho de repetición de éste frente al autor directo del daño. 2.1.
Conservación de la vivienda arrendada: deterioro imputable al arrendatario o a las personas que con él convivan
En materia de arrendamientos urbanos, el artículo 111 del Texto Refundido de la LAU, aprobado por D. 4104/1964, de 24 de diciembre (BOE de 29 de diciembre, n. 312), de acuerdo con lo establecido en el Código civil, prescribía que las obras de reparación (a cargo del arrendador) que tengan su origen en daño doloso o negligente producido por el inquilino o arrendatario o por las personas que con él convivan, serán de su cargo, pudiendo el arrendador reclamarles su importe. La doctrina mayoritaria y cierta jurisprudencia a la hora de interpretar dicho precepto se mostraban, no obstante, a favor de la aplicación de la ley especial sobre el Código civil, en el sentido de no considerar aplicable presunción de culpabilidad alguna21. La vigente Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1994 ha producido un cambio importante respecto de la regulación anterior, pues su artículo 21.1 remite expresamente a lo dispuesto en los arts. 1.563 y 1.564 del Código civil, incorporando la presunción de culpa del arrendatario del art. 1.563 del C.c. y con ello trasladando de forma expresa la carga de la prueba sobre la concurrencia o no de dolo o culpa del arrendatario desde el arrendador, donde antes estaba ubicada, al inquilino22. De esta forma, el arrendador podrá oponerse a ejecutar a su costa las reparaciones necesarias que estime fueron causadas por culpa del arrendatario. Correspondiendo al arrendatario probar que los deterioros en la vivienda arrendada fueron ocasionados sin culpa suya o de las personas de su casa (arts. 1.563 y 1.564 del C.c.)23. 21 Así la STS de 17 de mayo de 1967 (RAJ, n.º 2422), que declara que «en materia de arrendamientos urbanos hay que estar en primer término a las disposiciones de la ley especial y sólo en su defecto a las del Código civil, y por ello, en su caso, a lo prevenido en el artículo 111 de aquella ley (TR de 1964) que no estatuye presunción de ninguna clase y no a lo preceptuado en el art. 1.563 del citado cuerpo legal que establece la presunción iuris tantum de culpabilidad del arrendatario» (Considerando 1.º). Esta línea jurisprudencial no ha sido seguida, como veremos, en materia de incendios ocasionados a la cosa arrendada, entre otras razones por la dificultad de la prueba de la culpa del arrendatario en estos casos. 22 Como señalan COBACHO GÓMEZ, J.A, «Comentario al artículo 21 de la LAU de 1994», Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos. Ley 29/1994, de 24 de noviembre, coord. por C. Lasarte Álvarez, Madrid, 1996, p. 616-617; BLASCO GASCÓ, F., «Comentario al artículo 21 de la LAU de 1994», Comentarios a la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos, coord. por M. R. Valpuesta Ferández, Valencia, 1994, p. 199. 23 RODRÍGUEZ MORATA, F.A., «Comentario al artículo 21 de la LAU. Conservación de la vivienda», Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos, coord. por R. Bercovitz Rodríguez-Cano, Navarra, 1995, p. 504.
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En caso de haberse sucedido varios inquilinos en el disfrute de la cosa arrendada, en virtud de las subrogaciones legales establecidas en la LAU, será suficiente reclamar al último arrendatario los daños o deterioros sufridos en la cosa, cuando se desconozca a quien son imputables dichos perjuicios, en tanto que este último está obligado a devolver la cosa arrendada al término del arriendo en las mismas condiciones que tenía al iniciarse el contrato y si, al tiempo de hacerse cargo de la cosa, observó algún deterioro o desperfecto, debería de haberlo puesto en conocimiento del dueño, tal y como impone el art. 1.559 del C.c., para que éste pudiera dirigirse contra el causante del daño; pues, en otro caso, deberá de responder de los daños y perjuicios que por su negligencia fueran causados al propietario, de acuerdo con el último párrafo del citado artículo24. 2.2.
Destrucción de la vivienda o local arrendado por incendio
Cuando la destrucción de la vivienda o local arrendados se debe a un incendio, los tribunales, dada la dificultad de la prueba de la culpa del arrendatario, han venido considerando de forma reiterada aplicable la presunción iuris tantum de culpabilidad contra el arrendatario del art. 1.563 del C.c., que le impone la obligación de probar que actuó con toda la diligencia exigible para evitar la producción del evento dañoso, no bastando acreditar que el incendio se produjo por causas desconocidas25; sin que ello signifique, cuando así acontece, un ataque constitucional al principio de presunción de inocencia (art. 24 de la CE)26.
24 En este sentido, CABALLERO GEA, J.A., Ley de Arrendamientos Urbanos 29/1994, de 24 de noviembre, Madrid, 1995, p. 201. 25 SsTS de 10 de marzo de 1971 (RAJ, n.º 1654, 2º. Considerando); de 24 de septiembre de 1983 (RAJ, n.º 4677, 2.º Considerando); 7 de junio de 1988 (RAJ, n.º 4823, FD, 2.º); de 13 de junio de 1998 (RAJ, n.º 4687, FD, 5.º); de 12 de febrero de 2001 (RAJ, n.º 850, FD, 1.º), entre otras. También llega la STS de 30 de noviembre de 1994 (RAJ, n.º 8639) a la presunción de culpa del arrendatario en caso de incendio, no por la vía del art. 1.563, sino por la del artículo 1.183 del C.c. «precepto al que se someten los efectos derivados de la pérdida de la cosa arrendada, en virtud de la remisión que a dicho precepto hace el art. 1.568 del propio Ordenamiento, a su vez aplicable a la situación arrendaticia del caso (no sujeto a la legislación especial)» (FD, 2.º). 26 Vid. entre otras, STS de 12 de diciembre de 1988 (RAJ, n.º 9435), donde la Sala 1.ª basó en el FD 3.º la responsabilidad del art. 1.563 del C.c. en la «circunstancia de que por hallarse el arrendatario en posesión de la cosa, la más fácil demostración de que el evento dañoso se produjo por causas a él no imputables le corresponde, sin que ello signifique cuando así no acontece un ataque al principio constitucional de presunción de inocencia». En el mismo sentido, STS de 29 de enero de 1996 (RAJ, 1997, n.º 6365), que además añade que el cumplimiento por el arrendador de las cláusulas del contrato en la que se le obligaba a suscribir una póliza contra incendios no representa ni puede significar exención alguna de responsabilidades que al arrendatario le impone la ley y concretamente el art. 1.563 del Código civil, pues tampoco asumió el arrendador todas las consecuencias derivadas del incendio (FD, 4.º).
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La presunción de culpa del arrendatario sólo puede destruirse si la causa del siniestro tiene su origen en deficiencias en la instalación eléctrica del inmueble advertidas o comunicadas oportunamente al arrendador27; o cuando el incendio se ocasionó por causas independientes a la acción u omisión del arrendatario (como ocurre cuando el incendio es provocado en otra vivienda del edificio o en instalaciones comunes del mismo y se propaga a la vivienda arrendada)28; o bien cuando no se puede precisar el origen interno o externo del acto generador del siniestro29. En este último caso, habrá que tener en cuenta la jurisprudencia vertida en caso de incendios con causa desconocida, que tiende a hacer recaer sobre el demandado el peso de la responsabilidad cuando existe una probabilidad lógica (más o menos remota) de que su comportamiento omisivo o negligente haya sido causa u origen del daño (expediente técnico conocido como «juicio de probabilidad cualificada»); o bien que éste se haya producido como consecuencia del desarrollo o ejercicio de actividades peligrosas30. Si fueran varios los arrendatarios, y no se probase el origen del incendio, todos serán responsables. Pero todos y cada uno de ellos podrán eximirse de responsabilidad probando que el incendio no se originó o no se pudo originar en su piso o local; o ha empezado en el piso o local de otro (en cuyo caso sólo éste será responsable); o que el fuego ha empezado en una casa distinta (en cuyo caso todos quedarían exentos de responsabilidad); o que el incendio es debido a caso fortuito o fuerza mayor (y, entonces, también quedarían todos exentos de responsabilidad)31. En último lugar, hay que señalar que el apoyo sustantivo de la acción del arrendador frente al arrendatario, tanto en caso de incendio como en el de cualquier otro deterioro producido en la cosa arrendada, se halla en el incumplimiento de una obligación contractual, como es la conservar la cosa arrendada en buen estado con el fin de restituirla, y, por tanto, los artículos aplicables se refieren al ámbito de la responsabilidad derivada del contrato, como señalábamos en líneas anteriores. Sin embargo, no está demás advertir que podemos encontrarnos algunas sentencias del Tribunal Supremo donde se ha apreciado la posible concurrencia de responsa27 No se exonerará, por contra, cuando el incendio tenga su origen en un cortocircuito producido por uno de los puntos de luz que la arrendataria dejaba encendido durante la noche como medida antirrobo, si la instalación eléctrica fue realizada por la propia arrendataria (STS de 8 de noviembre de 1999 -RAJ, n.º 8008-). 28 RODRÍGUEZ MORATA, F.A., op. cit., p. 506. 29 STS de 6 de mayo de 1994 (RAJ, n.º 3715). 30 Vid. aquí, OLIVA BLÁZQUEZ, F., op. cit., p. 561 y ss. 31 LUCAS FERNÁNDEZ, F., «Comentario a los artículos 1.561 a 1.564 del Código civil», Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, cit., p. 1013-1014.
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bilidades (contractual y extracontractual) 32. A nuestro juicio, sin embargo, no resulta indiferente la aplicación de uno y otro tipo de normas, pues el legislador claramente ha querido trasladar los riesgos de la pérdida o deterioro de la cosa arrendada al arrendatario, que responde también de las personas de su casa. 3.
LA RESPONSABILIDAD DEL HOSPEDERO POR LOS EFECTOS DEPOSITADOS POR LOS VIAJEROS
La importancia del turismo en nuestro país (España está considerada como una de las tres principales potencias turísticas del mundo), ha motivado la correlativa transcendencia del contrato de hospedaje en la práctica contractual, sin que ello haya vendido acompañado de una adecuada regulación sistemática33. Además de la abundante legislación administrativa aplicable a la materia (en particular las disposiciones de las distintas Comunidades Autónomas), de las normas mercantiles y laborales al uso, nuestro Código civil, en los artículos 1.783 y 1.784, recoge la responsabilidad de los fondistas y mesoneros por las cosas depositadas por los viajeros, con tal de que se hubiere dado conocimiento a los mismos o a sus dependientes de los efectos introducidos en su casa; y que los viajeros observen por su parte las prevenciones que dichos posaderos o sus sustitutos les hubiesen hecho sobre el cuidado y vigilancia de los efectos. Estos artículos se consideran de general aplicación, con independencia del carácter civil o mercantil atribuible al contrato de hospedaje. 3.1.
Fundamento de esta responsabilidad
Resulta curioso que el Código, que no se ha preocupado para nada de los daños que pueda sufrir la persona del viajero, se ocupe en cambio con cierto rigor de 32 Vid. en este sentido, la STS de 19 de junio de 1984 (RAJ, n.º 3250). En dicha sentencia, la Sala 1.ª afirma en el caso del incendio de un edificio, de acuerdo con la jurisprudencia de la vinculación del tribunal al hecho histórico y no a la fundamentación jurídica de la demanda, que aunque la argumentación de la demanda en sus fundamentos de derecho vaya por el camino de la responsabilidad extracontractual, la sentencia impugnada que aprecia la culpa contractual no es incongruente, ya que la base de hecho de la demanda se refiere expresamente a la culpa del arrendatario en el cumplimiento de sus deberes y es esa la base de hecho y el suplico, y no la fundamentación jurídica, la que determina la congruencia de la resolución judicial. Llegando, incluso a reconducir la cuestión, cuando así lo plantean las partes, al ámbito de la responsabilidad extracontractual. 33 El contrato de hospedaje ha sido definido como un contrato sui generis, de carácter complejo, consensual, oneroso y bilateral, de discutida naturaleza civil o mercantil, caracterizado desde siempre por una abundante legislación administrativa, que se traduce en la imposibilidad de contratar si no se constata el cumplimiento de los requisitos previstos reglamentariamente y donde se prevé el cumplimiento de una serie de obligaciones y derechos a cargo de ambas partes, como es la realización de reservas y las penalizaciones por su cancelación, etc. Esta normativa administrativa puede tener trascendencia jurídico-privada a tenor de lo dispuesto en el art. 1.258 del Código civil y a las consecuencias derivadas de la buena fe y los usos. Vid. en este sentido, BADENAS CARPIO, J.M., «Sobre la posible publificación del contrato de hospedaje», AC, 2000-2, p. 619 y ss.
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los daños que puedan producirse en su equipaje. Sin embargo, esto tiene una explicación histórica. La responsabilidad de «fondistas» y «mesoneros» tiene su origen en el Derecho romano (D, 4, 9, 1) debido, entre otras razones, a la inseguridad de los caminos y los transportes en aquellos tiempos; a la necesidad de que el viajero confiase en la buena fe del albergador, en la medida en que no tenía la libertad de elección en la mayoría de las ocasiones, ni podía defender sus efectos o cosas contra terceros, por todo lo cual era natural que la ley lo amparase, exigiendo a aquellos una responsabilidad más rigurosa. Actualmente, este régimen no obedece a tales planteamientos, sino a la voluntad del legislador de dar al viajero una seguridad que el mismo no puede procurarse y que el hospedero puede y debe garantizar34. Dicha responsabilidad consiste en la obligación a cargo del albergador de reintegrar al huésped los efectos que hubiere introducido en el establecimiento, indemnizando en caso de sustracción o deterioro y sin que se necesite culpa alguna para que sea exigible tal responsabilidad, que sólo cesa en caso de fuerza mayor35. A) Una cuestión discutida por parte de la doctrina ha sido la naturaleza de depósito necesario de la obligación de custodia de los efectos del viajero a cargo del hospedero que le atribuye expresamente el Código civil. GARCÍA GOYENA al explicar la verdadera naturaleza de esta figura, señaló que ni en el Derecho romano ni en el patrio se consideraba a la misma precisamente como un depósito, sino como un cuasicontrato o arriendo36. En este sentido hay que tener en cuenta que la responsabilidad del hospedero no exige una entrega efectiva de los efectos, a diferencia de la del depositario; ni desde luego el huésped es un depositante que no ha tenido posibilidad de elegir “depositario” (fonda u hotel), como es el caso del deposito necesario37. Por tanto, parece lógico afirmar que en el hospedaje, ni hay depósito ni éste es 34 ENNECCERUS, L./KIPP, T./WOLFF, M., Tratado de Derecho civil, trad. Pérez González y Alguer, 2.º tomo: Derecho de obligaciones, vol. 2.º, 2.ª parte, Barcelona, 1966, p. 660. 35 PÉREZ SERRANO, N., El Contrato de Hospedaje en su doble aspecto civil y mercantil, Madrid, 1930, p. 202 y ss. 36 GARCÍA GOYENA, F., Concordancias, motivos y comentarios del Código civil español, Reimpresión de la edición de Madrid 1852, Zaragoza, 1974, p. 879. 37 PÉREZ SERRANO, N., op. cit., p. 213 y ss., afirma que la calificación de «depósito necesario» que hace el art. 1.783 del C.c. se debe a la traslación por parte del legislador de 1889 del art. 1.952 del Code francés, que precisamente en esos momentos estaba sufriendo una reforma en esta materia, y al intento de justificar otras consecuencias legales, como la posibilidad de emplear la prueba testifical y el apremio personal, ambas cosas posibles por tratarse del depósito necesario, que en realidad no tenían porqué justificarse en nuestro ordenamiento. No obstante, la equiparación entre receptum cauponum y depósito necesario vino de antes, como consecuencia de la obra de los comentaristas y de los juristas del Derecho común, los cuales falsearon la naturaleza que la institución tuvo en el Derecho romano, donde no fue considerado nunca como un verdadero y propio depósito (BONET CORREA, J., Régimen jurídico del hospedaje y hostelería, Madrid, 1955, p. 36).
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un depósito necesario, a pesar del tenor del art. 1.783 del C.c., salvo cuando el huésped deposita las joyas y demás objetos de valor en la caja fuerte del hotel. En este caso estaríamos ante un contrato de depósito voluntario para el huésped y obligatorio para el hotelero (atendiendo a las disposiciones administrativas aplicables) de carácter accesorio respecto de la prestación hostelera principal38. B) La responsabilidad por la conservación de las cosas a cargo del fondista y mesonero (expresiones en las que está comprendido todo titular de una industria de hostelería, esto es, todo establecimiento que bajo distinto nombre se dedique al hospedaje de extraños39) nace de su «introducción» en un determinado ámbito controlado por el responsable40. Se inicia tan pronto como llegan a poder suyo o de su personal los objetos del viajero; o desde 38 En este sentido, JORDANO FRAGA, F., «Comentario a la STS de 27 de enero de 1994», CCJC, 1994, n.º 34, p. 361-362; Id., La responsabilidad contractual, Madrid, 1987, p. 499, quien distingue dos hipótesis diversas en la responsabilidad por los daños sufridos en las cosas del cliente: una primera, referida a las cosas que hayan sido entregadas a la custodia del titular del establecimiento (o sus auxiliares), donde estaríamos ante una responsabilidad que nace de un contrato de depósito accesorio a otro principal, como el de hospedaje, con las consecuencias que ello conlleva en cuanto a su duración, retribución (comprendida en el precio global de la prestación principal), e integración de acuerdo con la buena fe del contenido normal de la prestación principal; y otra segunda, relativa a las cosas introducidas en el establecimiento, pero de las cuales el cliente conserva su posesión, esto es, sin entregarlas al mencionado titular, donde sería aplicable el régimen de los arts. 1.783 y 1.784 del C.c. Vid. también, REPRESA POLO, M.P., Responsabilidad de los establecimientos hoteleros por los efectos introducidos por los clientes, Madrid, 2004, p. 55 y 65 y ss. La autora considera el contenido de los arts. 1783-1784 del C.c. como una obligación de custodia integrante del contrato de hospedaje, a la que califica como custodia indirecta. Término tomado de la doctrina extranjera y que pretende poner de manifiesto la falta de posesión inmediata de los bienes sobre los que recae por parte del deudor de la obligación y cuyo alcance de responsabilidad es limitado. La expresión custodia directa, por oposición a la anterior, comprendería los supuestos en los que el ejercicio de la obligación de guarda se desarrolla mediante la posesión inmediata de los bienes, mediante la constitución de un estado posesorio típico del contrato de depósito. 39 Cfr. HERNÁNDEZ GIL, F., «Comentarios a los arts. 1.783 y 1.784», Comentario del Código civil, coord. por I. Sierra Gil de la Cuesta, t. 7, Barcelona, 2000, p. 1.071; SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, A., «El depósito derivado del hospedaje y la responsabilidad del hospedero», Boletín de la Facultad de Derecho de la UNED, 1994, n.º 7, p. 380 y ss., quien señala que, siguiendo el criterio del ejercicio profesional, ha de aplicarse a los hoteles, hotelesapartamentos, hospedajes con habitación, pensiones, albergues, moteles, así como a los establecimientos de agroturismo, campamentos de turismo, campings y empresas dedicadas a ceder el uso y goce de apartamentos, bungalows o villas, cuando exista conserjería. Quedando excluidos, por contra: el alquiler de pisos amueblados, sanatorios, clínicas, balnearios y coches-cama. Para SÁENZ DE SANTA MARÍA VIERNA («Cajas de seguridad en hoteles», RDM, 2001, n.º 240, p. 723), sin embargo, la responsabilidad por los efectos de los alojados sólo opera para las ofertas hoteleras (entendiéndose, por tales los hoteles de 1* a 5*; los hoteles-apartamentos de 1* a 5*; los moteles y las pensiones de 1* a 2*) y no para la oferta extrahotelera (formada básicamente por los “campings”, los apartamentos turísticos y los alojamientos privados). Se ha defendido también que los arts. 1.783-1.784 del C.c. son susceptibles de aplicación, no sólo a los establecimientos hosteleros dedicados al alojamiento de extraños, sino también a todos aquellos alojamientos abiertos al público con independencia de la actividad empresarial o profesional que desarrollen, siempre que el cliente deba introducir efectos personales por la actividad allí prestada y sea imposible vigilar los mismos (por ejemplo, gimnasios, piscinas, balnearios...). Así lo ha sostenido REPRESA POLO, M.P., op. cit., p. 98 y ss. 40 BADOSA COLL, F., «Comentario a los artículos 1.783 y 1.784», Comentario del Código civil. Ministerio de Justicia, t. II, Madrid, 1991, p. 1.696 y 1.700.
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que aquéllos entran en el hotel; o bien desde que se colocan en el sitio establecido para tales fines; aunque todavía no se haya formalizado el contrato de hospedaje41. Dar conocimiento de los efectos, como dice el art. 1.783 del C.c., no consiste en entregar los efectos al hostelero, ni realizar comunicación expresa por parte del huésped, ni hacer relación detallada de los objetos o del contenido del equipaje; basta que la introducción se haga a la vista del hostelero o de sus dependientes42; basta también con dejarlos en el sitio que tales personas hayan señalado o en el establecimiento para semejantes menesteres, como dice el Código civil alemán; o cuando los objetos, aun estando fuera del hotel, se hallan en el sitio en el que el fondista acostumbra a ponerlos. Evidentemente, hay que tener en cuenta que puede haber lugares inadecuados para dejar las maletas (como es el caso del salón de lectura, o de TV, o el bar) por la posible afluencia o tránsito de extraños, en los que aun no habiéndose hecho una expresa prevención o prohibición de dejarlos en tales lugares, un mínimo de diligencia del huésped le advertirá del riesgo de hacerlo43. La responsabilidad del hospedero tiene un fundamento objetivo, ya que la prueba de la diligencia ya sea «in eligendo» o «in vigilando» no le exonera44. Estaríamos ante un caso en el que, conforme a la autorización genérica del art. 1.105 del C.c., una norma particular ha sustituido el criterio general de imputación del régimen de responsabilidad contractual por culpa o negligencia por otro de naturaleza objetiva45. Este fundamento objetivo se basa, como señala la mayoría de la doctrina, en un criterio de riesgo empresarial: estamos ante una actividad generadora de riesgos, que a su vez produce beneficios, quien ejerce la actividad hostelera debe de soportar los riesgos que deriven de su ejercicio y que provienen de su esfera de control, aun cuando en el hostelero o en sus auxiliares no exista culpa46. 41
PÉREZ SERRANO, N., op. cit., p. 236. HERNÁNDEZ GIL, F., op. cit., p. 1072. 43 ROCA JUAN, J., «Comentario a los artículos 1.783 y 1.784 del Código civil», Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales, dir. M. Albaladejo, t. XXII- vol. 1.º, Madrid, 1982, p. 304. 44 BADOSA COLL, F., op. cit., p. 1.700, MARTÍN-GRANIZO, M., «Comentarios a los arts. 1.783 y 1.784», Código civil. Doctrina y jurisprudencia, dir. por J.L. Albácar López, 4.ª ed., Madrid, 1995, p. 837. 45 JORDANO FRAGA, F., «Comentario a la STS de 27 de enero de 1994», cit., p. 366. 46 Precisamente con base en este criterio algunos autores entienden que la admisión de un huésped en el hogar familiar, aunque medie retribución, no debería equipararse a la actividad del industrial hostelero, ni por tanto extender su responsabilidad. Así, PÉREZ SERRANO, N., op. cit., p. 220-221; SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, A., op. cit., p. 381; ROCA JUAN, J., op. cit., p. 303; LÓPEZ PELÁEZ, P., «La responsabilidad en la hostelería», Cuestiones sobre Responsabilidad civil, coord. M.D. Díaz-Ambrona Bardají, Madrid, 2000, p. 164. Por el contrario, sería aplicable este régimen de responsabilidad cuando, tratándose siempre de profesionales, la prestación principal (hospedaje) hubiera sido de carácter gratuito, aunque esto no sea lo normal (JORDANO FRAGA, La responsabilidad contractual, cit., p. 505-506). 42
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Para un importante sector de la doctrina, la responsabilidad estudiada se funda en la propia ley, con independencia del contrato de hospedaje, pues de lo contrario dicen- no podría empezar sino desde la conclusión del contrato y no tendría lugar cuando las cosas son introducidas antes y resultase que luego no se concluyera el contrato47. Esto no significa, como afirma JORDANO FRAGA, que la responsabilidad del hostelero deje de ser contractual, pues hablamos de responsabilidad contractual para referirnos a la que deriva de la infracción o incumplimiento, por el deudor personalmente o por sus auxiliares de cumplimiento, de una obligación que preexiste a la afirmación de tal responsabilidad, sea cual fuere la fuente, ley o contrato, de la obligación infringida48. Las razones que han justificado su imposición por la ley derivan del propio carácter y naturaleza de la prestación hostelera: ésta presupone, con arreglo a la buena fe, el deber accesorio de custodia sobre los objetos que el cliente introduce en el establecimiento, la plena utilidad de aquella prestación no se comprende sin este deber accesorio inherente a la buena organización de la actividad deudora empresarial49. 3.2.
Alcance de la responsabilidad del hospedero
La responsabilidad alcanzará, por tanto, aquellos actos que vienen a ser preparatorios o corolario lógico del propio contrato de hospedaje y se desarrollen dentro del ámbito de control del empresario, como el extravío de efectos confiados al coche del hotel antes de empezar el contrato o de los introducidos en el establecimiento mientras se ajusta la habitación, o en los transportados por el ómnibus del hotel cuando el hospedaje hubiera terminado, como consecuencia del deber de protección o seguridad a cargo del hostelero, derivado de la propia ley y del principio de buena fe (art. 1.258 del C.c.). En los restantes supuestos, la responsabilidad del hostelero por las cosas sustraídas a los viajeros o transeúntes deberá de ir por la vía extracontractual de los arts. 1.903 pf. 4.º y 1.902 del Código civil; o bien por la vía contractual del depósito voluntario cuando el cliente abandona el hotel y deja el equipaje en consigna hasta que pasa a recogerlo más tarde o cuando abandona 47
Entre otros, SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, A., op. cit., p. 378; HERNÁNDEZ GIL, op. cit., p. 1071; DÍEZ-PICAZO, L. / GULLÓN, A., Sistema de Derecho Civil, vol. II, 9.ª ed., Madrid, 2001, p. 417; JORDANO FRAGA, F., «Comentario a la STS de 27 de enero de 1994», cit., p. 363; ENNECCERUS, L./KIPP, T./ WOLFF, M., op. cit., p. 662; LÓPEZ PELÁEZ, P., ibid., p. 163. En todo caso hay que pensar que el viajero que entra en un hotel para hospedarse con sus maletas generalmente ha realizado la correspondiente reserva y, por tanto, ha iniciado la relación contractual con el hotelero. 48 JORDANO FRAGA, F., ibid., p. 363-364. 49 JORDANO FRAGA, F., La responsabilidad contractual, cit., p. 503. En similar sentido, vid., REPRESA POLO, M.P., op. cit., p. 69.
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el hotel pero confía al hostelero parte del equipaje porque va a volver al establecimiento50. En lo que más directamente nos atañe, hay que señalar que según aclara el artículo 1.784, la responsabilidad del hostelero se extiende a los daños procedentes tanto de criados o dependientes, como de extraños. La extensión de la responsabilidad del hospedero alcaza los daños de cualquier auxiliar del cumplimiento, ya se encuentre unido a aquél por una relación laboral o de cualquier otro vínculo, ya actúe como sustituto o como simple colaborador del deudor, ya haya producido el daño como consecuencia del cumplimiento de las obligaciones encomendadas o simplemente éstas fueran aprovechadas como ocasión para producir el daño51. Por extraños cabe entender tanto los huéspedes estables, como los viajeros o simplemente los que entran y salen del establecimiento52. Entre los «extraños» no se encontraría indudablemente el propio huésped, ni tampoco una persona recibida voluntariamente por éste o que le acompañe53. Por lo tanto, estamos ante un supuesto donde no resulta relevante la identificación del agente directo del daño para que surja la responsabilidad del fondista, la imputación de su responsabilidad responde a criterios objetivos. La razón de ello la daba en cierto modo GARCÍA GOYENA al decir que dicha responsabilidad se presta porque la fonda «es una casa pública, (y) debe ser mayor la vigilancia de los amos», ya que de no ser así, no se atendería a la completa seguridad de los viajeros54. Estamos ante una responsabilidad que comprende el caso fortuito o la culpa leve del huésped, excluyéndose sólo la fuerza mayor (una de cuyas manifestaciones es el robo a mano armada); y, como afirma la mayoría de los autores, el daño causado por el propio huésped o por persona que deba responder o le acompañe; o bien por vicios de las cosas introducidas55. La exclusión de estos eventos obedece a que 50 De esta opinión, también vid. REPRESA POLO, M.P., op. cit., p. 129-132. CEBALLOS MARTÍN (El contrato turístico de alojamiento hotelero, Granada, 2001, p. 83; Id., La regulación jurídica de los establecimientos hoteleros, Madrid, 2002, p. 234), afirma, por el contrario, que incluso cuando el cliente se encuentra fuera del hotel pero con las maletas entregadas en consigna, existiría una responsabilidad fundada en el propio contrato de hospedaje celebrado con anterioridad y no tanto en la misma ley. 51 En contra, REPRESA POLO, M.P., op. cit., p. 102-103, que considera necesario para que el hostelero responda por los daños producidos por sus criados o dependientes en virtud del art. 1.784 del C.c. (responsabilidad contractual), que se haya producido en cumplimiento de las obligaciones encomendadas, pues en caso contrario estaríamos dentro de la responsabilidad aquiliana del art. 1.903.4 del C.c. 52 BADOSA COLL, F., op. cit., p. 1.700; MARTÍN-GRANIZO, M., op. cit., p. 839. 53 MUCIUS SCAEVOLA, Q., Código civil comentado y concordado, T. XXVII, Madrid, 1952, p. 528. 54 GARCÍA GOYENA, F., op. cit., p. 879-880. 55 Vid. aquí PÉREZ SERRANO, N., op. cit., p. 242 y ss.; LÓPEZ PELÁEZ, P., op. cit., p. 172-173.
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son extraños al riesgo empresarial, al ámbito de control del hotelero, ni los puede evitar ni prever de acuerdo con la diligencia profesional que le es exigible56. Cuando el hostelero no pueda acreditar un suceso de los mencionados, respondería del daño o de la sustracción de los efectos. Por «efectos» introducidos por los viajeros habrá que entender los bienes que se encuentren en cualquiera de las dependencias del establecimiento y que hasta allí haya llevado el viajero, siendo indiferente que este sea su propietario o no, el simple hecho de que se sitúen en el establecimiento hotelero y hasta allí los haya trasladado el viajero será suficiente para que nazca la obligación de custodia a cargo del aquél57. No existe en nuestro Ordenamiento jurídico, a diferencia de otros, un precepto que establezca un límite en la cuantía de las indemnizaciones de los hoteleros por los daños causados en los objetos depositados, lo cual ha sido criticado por la doctrina, sobre todo teniendo en cuenta el valor elevado que pueden tener muchos de ellos y el carácter objetivo de la responsabilidad del hostelero58. Cuando los viajeros no observaren las prevenciones que los hosteleros o sus dependientes les hicieran sobre el cuidado de sus efectos, por ejemplo a través de la colocación en un lugar visible de un cartel donde se diga que el establecimiento no responde de los efectos (joyas, dinero u otros documentos) que no hayan sido depositados por el huésped en la caja fuerte del hotel (como establece la Orden de 19 de julio de 1968)59, entendemos que no por ello se excluirá la responsabilidad de hospedero, pues iría en contra de lo dispuesto por los artículos 1.783 y 1.784 56 Uno de los sucesos que constituye fuerza mayor es la colocación de artefactos exposivos u otros elementos por personas extrañas que contribuyan a propagar el daño. En este sentido es significativa la STS de 11 de marzo de 1988 (RAJ, n. 1961) en relación con lo sucedido en el Hotel Corona de Aragón (vid. Cap. IV, apartado 9.3.2). 57 REPRESA POLO, M.P., op. cit., p. 116. 58 Sobre un estudio comparado del tema entre el Derecho español y el alemán vid. RODRÍGUEZ BUJÁN, J., «La responsabilidad de los Hospederos por los efectos portados por los huéspedes según el Derecho Español y Alemán», RGLJ, 1974, n.º 1, p. 149 y ss. 59 El art. 78 de la citada Orden (BOE de 7 de agosto) se establece que: «1. En todos los establecimientos (hoteleros) se prestará el servicio de custodia del dinero, alhajas u objetos de valor que, a tal efecto, serán entregados, bajo recibo, por los huéspedes, siendo responsables los hoteleros de su pérdida o deterioro, en los supuestos y en las condiciones establecidas en los artículos 1.783 y 1.784 del Código civil. 2. Sin perjuicio de la obligación a que se refiere el artículo anterior, en los establecimientos de cinco y cuatro estrellas existirán cajas fuertes individuales a disposición de los clientes que deseen utilizarlas, a razón de una por cada veinte habitaciones, salvo que se encuentren instaladas en éstas. De la pérdida o deterioro de los efectos introducidos en las citadas cajas fuertes no serán responsables los hoteleros, a no ser que medie dolo de ellos o de sus empleados. 3. En todas las habitaciones, apartamentos o suites, y en lugar que permita su lectura sin dificultad, figurará la indicación, en los idiomas español, francés, inglés y alemán, de que el establecimiento no responde del dinero, alhajas u objetos de valor que no sean depositados en la forma establecida en el número primero de este artículo».
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del Código civil60. En otras palabras, no observar las prevenciones establecidas respecto a tales efectos por el hotelero, no le exime de proporcionar a éste una completa seguridad y responder por los riesgos propios de la empresa61. Pensemos en el caso de un hurto realizado en el propio hotel cuando la propietaria portaba sus joyas, o cuando un empleado nos roba ese caro reloj que dejamos encima de la mesita, porque nos estamos duchando o simplemente hemos bajado a desayunar. En cualquier caso, habrá que estar a las circunstancias para ver cuando existe culpa o negligencia del propio cliente (como pudiera ser no depositar los objetos de valor en la caja fuerte del hotel o en las cajas de la habitación), en orden a una posible «concurrencia de causas» que habrá de ser valorada por el juez para determinar el alcance de la indemnización, pudiendo llegar en casos de culpa grave del cliente a excluir la responsabilidad del hotelero. 3.3.
Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia
La jurisprudencia de nuestros tribunales relativa a la responsabilidad del dueño del establecimiento hotelero respecto de los enseres y efectos de los viajeros no es muy abundante, pese a la gran extensión del turismo y de la industria hotelera en España. Centrándonos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cabe señalar que la Sala 1.ª parte de la base de que la responsabilidad regulada en los arts. 1.783 y 1.784 del C.c. está fundada en el riesgo profesional o de empresa: «nace por el hecho de la introducción en el hotel de los efectos por el huésped, sin necesidad de un previo contrato de depósito y sin requerirse la aceptación del fondista que queda, desde ese momento y hasta la terminación del contrato de 60 En sentido contrario, CRUCES PASTOR afirma que sí existiría exoneración de la responsabilidad del hotel en estos casos, afectando al dinero, alhajas y objetos de valor no depositados en la caja de seguridad. Rigiendo el régimen de responsabilidad de los arts. 1.783 y 1.784 del C.c., si el cliente realiza el depósito y desaparecen estos objetos o sufren algún deterioro, y para los demás efectos introducidos por los viajeros («Requisitos determinantes de la responsabilidad del empresario hotelero por desaparición de “efectos introducidos por los viajeros” (Sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga, de 5 de junio de 1997 y 22 de septiembre de 1998)», Derecho y Turismo I y II Jornadas de Derecho Turístico, Málaga 1998-1999, coord. por A. Aurioles Martín, p. 380-381). También JORDANO FRAGA, («Comentario a la STS de 27 de enero de 1994», cit., p. 371 y ss.) opina que el hecho de que la norma que establece la limitación tenga carácter reglamentario no impide su validez, en cuanto supone una concreción de la causa de exoneración del factum propio del cliente ex art. 1.783 in fine, esto es, no observar las prevenciones realizadas por los posaderos o sus sustitutos sobre el cuidado y vigilancia de sus efectos. 61 ROCA JUAN, J., op. cit., p. 300; SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, A., op. cit., p. 389; SÁENZ DE SANTA MARÍA VIERNA, A., op. cit., p. 724 y 737. Para este último, sin embargo, hay que distinguir los casos de las «cajas de recepción» de los casos de las «cajas de habitación». El empresario hotelero sólo sería irresponsable por las pérdidas o deterioros que pudiera sufrir el cliente al no depositar los objetos en las «cajas de habitación», que deben estar en los establecimientos hoteleros de cinco, cuatro y tres estrellas (estos últimos en virtud del Real Decreto de 15 de junio de 1983) (op. cit., p. 741).
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hospedaje, responsable por los daños o la pérdida de los efectos introducidos» (STS de 11 de julio de 1989)62.
Los hoteleros responden de los casos fortuitos que impidan el cumplimiento de sus obligaciones; de los hechos que surgen dentro del círculo industrial que dominan y sin exceder visiblemente de los accidentes propios del curso normal de la vida, cuando se trata de un hecho frente al que con mayor diligencia pudieron reaccionar (como dejar las llaves de la caja fuerte en un cajón de la recepción, incluso en ocasiones dejarlas puestas en la misma cerradura y sin que la caja se cerrara mediante combinación) (STS de 27 de enero de 1994)63. Pero quedan eximidos de responsabilidad por los sucesos extraños a ella, como son los de fuerza mayor mencionados en el art. 1.784, particularmente el robo a mano armada . En este caso, dada la dicción del precepto legal, no se responde, tanto si el viajero entregó sus efectos en el establecimiento o él mismo los conservó bajo su custodia (STS de 15 de marzo de 1990)64. 4.
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ORGANIZADORES Y TITULARES DE LOS RECINTOS POR TUMULTOS O AGRESIONES EN LOS ESPECTÁCULOS PÚBLICOS. PATICULAR CONSIDERACIÓN DE LA COMPETICIÓN DEPORTIVA
No resulta extraño oír en los medios de comunicación noticias sobre daños producidos en el deporte, debido fundamentalmente al incremento en los últimos tiempos de la violencia en los espectáculos deportivos. Entre los principales actos violentos del siglo XX provocados en recintos deportivos por avalanchas humanas, peleas entre hinchadas y, en general, debido a la violencia desatada en partidos de fútbol destacan los casos conocidos por todos del Estadio de Heysel (Bruselas) en 1985, durante el partido Liverpool-Juventus de la final de la Copa de Europa, en el que fallecieron 42 personas; y el del Sheffield (Inglaterra) en 1989, en el partido Nottingham Forest-Liverpool, donde hubo 94 muertos y más de 200 personas heridas65. En las últimas temporadas ligueras en nuestro país se han producido incidentes prácticamente en todos los estadios, suscitándose tal inquietud que el Ministerio del Interior convocó a la Liga de Fútbol profesional, a la Real Federación Espa62
RAJ, n.º 5598. CCJC, 1994, n.º 34, p. 357 y ss., comentada por F. JORDANO FRAGA. 64 CCJC, 1990, n.º 23, p. 525 y ss., comentada por M.A. PÉREZ ÁLVAREZ. 65 Vid. otros casos de violencia deportiva en AGUILERA FERNÁNDEZ, A., Estado y deporte. Legislación, organización y administración del deporte, Granada, 1992, p. 139, not. 15. 63
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ñola de Fútbol y al Consejo Superior de Deportes para estudiar la fórmula de evitar en lo sucesivo los graves episodios de violencia que se estaban produciendo dentro y fuera de los estadios de fútbol66. Fruto de esos encuentros han sido, entre otras, las medidas introducidas en la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (BOE de 31 de diciembre de 2002, n. 313), para la erradicación de la violencia en el deporte. Así como la modificación del art. 557 del Código Penal operada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (BOE de 26 de noviembre), que tipifica el delito de desórdenes públicos, introduciendo un tipo agravado, cuando los hechos sean cometidos coincidiendo con espectáculos multitudinarios o en el interior de recintos deportivos67. Estos incidentes ponen de manifiesto que todo lo relacionado con la actividad deportiva se ha convertido a lo largo los últimos tiempos en un fenómeno de masas, además de económico, que puede generar problemas jurídicos68. Al amparo del anonimato que ofrecen los grandes grupos de personas y bajo la defensa enfervorizada de unos colores, se cometen con cierta frecuencia actos ilícitos con graves consecuencias, lo que pone de relieve que el deporte, como nuevo fenómeno de la vida social, necesita también un nuevo ordenamiento jurídico que lo vea 66 La última víctima mortal de la violencia deportiva en España (Manuel Ríos), falleció el martes 7 de octubre de 2003 en los aledaños del estadio compostelano de San Lázaro por una brutal patada propinada en el hígado por un miembro del grupo radical de hinchas del Deportivo denominado «Riazor Blues». Por desgracia, hay otros nombres que añadir a la lista de fallecidos con ocasión de encuentros futbolísticos en España. Así, el 13 de enero de 1991, cinco «boixos nois» (seguidores radicales del Barcelona) causaban la muerte del joven francés Frederic Rouquier e intentaban asesinar a su compañero. Un año después, fallecía un niño de 13 años al ser alcanzado en el pecho por una bengala lanzada desde el otro lado del antiguo estadio del Sarriá durante el partido Español-Cádiz. El 8 de noviembre de 1998 moría Aitor Zabaleta, aficionado de la Real Sociedad, a causa de una puñalada asestada por un integrante del grupo neonazi «Bastión» en los aledaños del estadio Vicente Calderón (Diario ABC, jueves 9/10/2003, p. 82). 67 De acuerdo con la nueva redacción del art. 557.2 del CP: «Se impondrá la pena superior en grado a las previstas en el apartado precedente a los autores de los actos allí citados cuando éstos se produjeren con ocasión de la celebración de eventos o espectáculos que congreguen a gran número de personas. Con idéntica pena serán castigados quienes en el interior de los recintos donde se celebren estos eventos alteren el orden público mediante comportamientos que provoquen o sean susceptibles de provocar avalanchas u otras reacciones en el público que pusieren en situación de peligro a parte o a la totalidad de los asistentes. En estos casos se podrá imponer también la pena de privación de acudir a eventos o espectáculos de la misma naturaleza por un tiempo superior hasta tres años a la pena de prisión impuesta». 68 La masificación como fenómeno social y su relación con el Derecho ya fueron puestas hace tiempo de relieve por la doctrina patria vid. VALLET DE GOYTISOLO, Sociedad de masas y derecho, Madrid, 1968; DIEZ-PICAZO, L., Derecho y masificación social. Tecnología y derecho privado, Madrid, 1979, p. 26 y ss. Es más, desde tiempos del Derecho romano ha existido una preocupación por las consecuencias dañosas de los deportes. Cabe recordar aquí de nuevo el caso discutido del barbero que mientras estaba afeitando a un esclavo es golpeado violentamente en el brazo por una pelota lanzada por unos jugadores, de tal modo que con la navaja corta la garganta del esclavo (D. 9, 2, 11, pr.).
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en toda su magnitud y solucione las cuestiones que se plantean con la producción de los daños. En este apartado vamos a hablar de las responsabilidades que se derivan de las acciones dañosas que pueden sufrir las personas, los deportistas, los aficionados y el público en general como consecuencia de su asistencia a un espectáculo deportivo o de otra índole, cuando el daño ha sido causado por alguien indeterminado del público que actúa aisladamente o bien integrado en grupos determinados y conocidos de hinchas, dejando al margen, por tanto, la responsabilidad por los daños que se originan con ocasión de la práctica deportiva entre los contendientes del juego entre sí o que estos causan a los espectadores. Volvemos, por tanto, a la idea que es objeto de nuestro trabajo, esto es, si al ser imposible la identificación del autor del que partió la agresión, debe el perjudicado soportarla necesariamente como una carga, o bien, por el contrario considerar, en atención a distintos fundamentos, que la víctima debe ser resarcida. Las consideraciones realizadas en las próximas líneas en relación con los titulares de los recintos deportivos pueden hacerse igualmente extensivas a los titulares de los recintos en los que se desarrolle cualquier espectáculo público, teniendo en cuenta, no obstante, que existe una normativa específica aplicable al ámbito deportivo que no jugaría en los otros casos. Para analizar debidamente el problema planteado conviene ya poner de manifiesto que nos encontramos ante un supuesto en el que entran en juego otros factores añadidos, conectados con la seguridad de las personas y bienes y con la seguridad pública de los espectadores, que obligan necesariamente a ampliar el ámbito de los posibles sujetos responsables a los organizadores y titulares de los recintos deportivos, así como a la Administración Pública (en su función de vigilancia, tutela y control en el deporte y, en general, en los espectáculos públicos). 4.1.
Los deberes de protección en el contrato de acceso a un estadio deportivo o espectáculo público
Señala FERNÁNDEZ COSTALES que el aficionado que acude a un recinto deportivo puede hacerlo por dos vías: bien mediante la adquisición por parte de aquél de la cualidad de socio del club correspondiente, bien a través de la compra de la entrada o localidad que le permite acceder al espectáculo deportivo. La condición de socio del club favorece que la relación existente entre el aficionado y el club deportivo tenga un carácter de continuidad, en cambio en el segundo supuesto la relación es aislada, para un partido concreto. Lo cierto es, sin embargo, que
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por cualquiera de las dos vías surge entre el aficionado y el titular o propietario del recinto deportivo una relación obligacional69. Aunque en el caso del aficionado-socio del club la problemática jurídica se complica, al entrar en juego normas más propias del ámbito administrativo (como aquellas que se refieren a las Asociaciones Deportivas y a los Estatutos elaborados por los propios Clubes deportivos, que no abordaremos en el presente trabajo por exceder de su ámbito de estudio), en ocasiones debe adquirir una entrada para acceder al estadio para determinados actos deportivos en los denominados «días del Club». Esto permite que nos planteemos la situación desde el supuesto general del aficionado que acude al estadio provisto de su correspondiente entrada para asistir al espectáculo deportivo. Situación que es asimilable a la de cualquier otro espectador de un espectáculo público (actuación musical, circense, etc.) y que hay que diferenciar de otros supuestos en los que el tercero lesionado es un mero transeúnte u observador que carece de la corresponde entrada. A) La figura contractual a través de la cual el aficionado o cualquier espectador puede acceder a un estadio deportivo o a cualquier otro recinto de grandes dimensiones para contemplar, por ejemplo, un partido de fútbol o una actuación musical, no se encuentra regulada como tal contrato típico en nuestro Ordenamiento jurídico. De ahí que pueda calificarse como un contrato atípico, asimilable al contrato de representación teatral y circense o de exhibición de películas70. Incluso podría entrar dentro de la categoría de «relación contractual de hecho», siguiendo igualmente aplicable en este caso la teoría tradicional de la autonomía privada71. El carácter contractual de la relación que une al espectador con el titular del recinto deportivo y en general con el empresario de cualquier espectáculo público, implica que a dicha relación le son aplicables las normas imperativas del Título II, 69 FERNÁNDEZ COSTALES, J., «La responsabilidad civil en los estadios de fútbol y recintos deportivos», cit., p. 951. 70 Como señala FERNÁNDEZ COSTALES, ibid., p. 952. Vid. también aquí MESSINEO, F., Manual de Derecho civil y comercial, t. IV, trad. de S. Sentis Melendo, Buenos Aires, 1979, p. 451, que menciona entre los contratos atípicos o innominados a los contratos de competición deportiva y similares; CASTRO LUCINI, F., «Los negocios jurídicos atípicos», RDN, 1974, p. 32 que enumera dentro de la categoría de contratos atípicos, entre otros, al contrato de representación para espectáculos, cinematográficos (filmación, distribución, exhibición de películas) y de toreo. 71 Haciendo en este punto una interpretación extensiva de los supuestos de «prestaciones del tráfico en masas», donde determinadas obligaciones surgen del hecho de realizar un comportamiento sin previa declaración de voluntad como ocurre en cualquier contrato (por ejemplo, la utilización de un aparcamiento de vehículos, o bien de un medio de transporte de servicio público o las prestaciones ofrecidas por las máquinas automáticas). Vid. aquí DE CASTRO Y BRAVO, F., El negocio jurídico, Madrid, 1985, reimp. 1991, p. 42 y ss.; DIEZPICAZO, L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. I, Madrid, 1993, p. 135.
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Libro IV del Código civil, relativo a los contratos en general, sin perjuicio de los pactos, cláusulas y condiciones que las partes hayan acordado dentro de los límites que para la autonomía privada marca el art. 1.255 del Código civil. Particularmente importante a estos efectos resulta el artículo 1.258 del C.c. que obliga a las partes «no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley». Esta cláusula constituye un instrumento privilegiado, como veíamos, para la integración en el contrato de las llamadas por la doctrina francesa obligaciones de seguridad, equivalentes a los deberes de protección de la doctrina alemana. La obligación de seguridad (o el deber de protección) generará una responsabilidad ex contractu cuando se produzca cualquier perjuicio sufrido por el aficionado y espectador, en el estadio deportivo o en el recinto público, derivado de su incumplimiento. La infracción de los deberes de protección está sujeta, en cuanto a su indemnización, al mismo régimen que las infracciones de los deberes principales o accesorios de la prestación: el de la responsabilidad contractual (con su régimen de prueba y plazo), en los términos previstos en los artículos 1.096, 1.101 y preceptos concordantes del C.c.72 B) En cuanto a la prueba del incumplimiento por parte del titular del recinto donde se desarrolle un espectáculo público de la obligación de seguridad que pesa sobre los espectadores, hay que tener en cuenta que la misma dependerá de la configuración de aquélla como una obligación de medios o bien, como parece ser más correcto, como una obligación de resultado. Si se la configura como una obligación de medios, la víctima del daño corre con la carga de la prueba de la negligencia o imprudencia de la otra parte, con lo que estaría incluso en peor situación que si se aplicase el régimen de la responsabilidad extracontractual. Por ello parece oportuno la configuración de las obligaciones de seguridad como obligaciones de resultado, por cuanto la existencia de una obligación de seguridad sólo se justifica en los contratos generadores de riesgos, sobre los que el deudor tiene el dominio y el acreedor no acepta73 (como es el caso del transporte de 72
Como señala CABANILLAS SÁNCHEZ, A., Los deberes de protección..., cit., p. 456 y ss. De acuerdo con CABANILLAS SÁNCHEZ ibid., p. 268-269. La configuración de los deberes de protección como una obligación de medios o de resultado, como recoge dicho autor (p. 205) es una cuestión muy debatida. Así, en Francia la jurisprudencia sólo reconoce la naturaleza de la obligación de seguridad como una obligación de resultado cuando: el contrato es de adhesión; la prestación no es aleatoria para el deudor (lo cual lleva a excluir gran parte de las prestaciones médicas); el acreedor sólo desempeña un papel pasivo, estando en manos de un profesional, de los aparatos e ingenios de éste; y, por último, cuando el deudor tiene el dominio de las cosas que utiliza en la ejecución de los contratos, de los sucesos que sobrevienen o de las personas de las que está encargado. 73
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personas o de los espectáculos públicos, donde el viajero espera llegar sano y salvo a su destino o el espectador asistir simplemente a un espectáculo público, sin que ello implique un riesgo para su persona o sus bienes). En este sentido hay que decir que la misma naturaleza de la obligación de garantizar la seguridad del espectador que pesa sobre el titular de un recinto deportivo, tal y como ha sido configurada por la normativa aplicable a estos recintos -que estudiaremos seguidamente-, impone unos niveles de diligencia exigibles que difícilmente admitirían la prueba de la exoneración de responsabilidad cuando se produzca un daño. La configuración de la obligación de seguridad como una obligación de resultado implica que el aficionado o espectador que sufre un daño en su persona o en sus bienes en un recinto deportivo, o cualquier recinto en que se desarrolle un espectáculo público, tan sólo tendrá que aportar la prueba de que el daño se produjo dentro de esas instalaciones y el empresario del espectáculo deportivo o público sólo podrá liberarse de la obligación de indemnizar daños y perjuicios, probando que el incumplimiento se debe a caso fortuito, fuerza mayor o culpa exclusiva de la víctima, de acuerdo con el artículo 1.105 del C.c. En otras palabras, la responsabilidad del empresario del espectáculo deportivo o público se objetiva por la vía de la responsabilidad contractual y ve ampliado el plazo de su exigencia a quince años de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.964 del C.c. Todo ello con independencia de que aquél pueda trasladar su responsabilidad por el mecanismo del contrato de seguro a una entidad aseguradora, práctica que, por otro lado, cada día resulta más frecuente e incluso en algunas Comunidades Autónomas es obligatoria74. El hecho de que estemos hablando de una responsabilidad contractual implica que la partes pueden establecer cláusulas modificativas de esta responsabilidad, teniendo presente en última instancia que no se puede eximir de responsabilidad el club deportivo o empresario del recinto público en caso de incumplimiento doloso. Cuando el aficionado o espectador sufre un daño fuera del recinto deportivo o público la obligación de seguridad a cargo del club o del empresario de tal recinto dejaría de tener un carácter contractual para poder exigirse, en su caso, por la vía extracontractual si concurrieran los elementos precisos para ello. Parece evidente en este sentido que el control del riesgo por parte del empresario del recinto no puede ser igual dentro que fuera del mismo. 74 Murcia, Cantabria, Canarias, La Rioja, Aragón, Andalucía, País Vasco, Castilla-León, entre otras, disponen de una ley autonómica donde se exige la suscripción de contratos de seguro por parte del empresario titular del establecimiento deportivo que cubra su responsabilidad frente a daños ocasionados a terceros. Vid. a este respecto con mayor detalle, SEOANE SPIEGELBERG, J.L., «Responsabilidad civil en el deporte», La responsabilidad civil profesional, Cuadernos de Derecho Judicial, VII-2003, p. 596-598.
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La multiplicación de los incidentes en los recintos deportivos ha movido al legislador a promulgar la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte (BOE de 17 de octubre), dirigida fundamentalmente a la seguridad y prevención de la violencia en los espectáculos deportivos. En ella se elimina cualquier duda que pudiera surgir en torno a existencia de una obligación de seguridad a cargo de los organizadores y propietarios de las instalaciones deportivas, ya que en su artículo 69 se impone de manera expresa dicha obligación. 4.2.
Concurrencia de la responsabilidad civil contractual y extracontractual en el ámbito de la responsabilidad de los organizadores y titulares de los recintos deportivos y espectáculos públicos
La naturaleza de los daños que se pueden producir en un recinto deportivo o público como consecuencia de la violencia desatada en los estadios o en el mismo espectáculo público, abre al perjudicado un abanico de posibilidades de actuación que puede ir más allá de la vía contractual. En este sentido conviene tener en cuenta que la responsabilidad extracontractual puede ofrecer un mejor paraguas de cobertura en aquellos casos en los que el club deportivo o empresario del recinto público tiene concertado un seguro de responsabilidad civil que cubra este tipo de daños; o bien cuando existan otros posibles sujetos responsables demandables sólo por la vía de la responsabilidad extracontractual, produciéndose por tanto un problema de concurrencia de responsabilidades y no convenga separar la contingencia de la causa; o bien porque el accidente resulte de una infracción penal imputable a los organizadores o a terceros y se inicie contra ellos un procedimiento penal en el que se quiera exigir el resarcimiento del daño; o simplemente porque estemos ante un caso en el que el espectador ha accedido al recinto de forma gratuita sin necesidad de adquirir una localidad. Lo cierto es que, aunque la responsabilidad de los organizadores de competiciones deportivas y titulares de los recintos públicos, cuando se accede mediante una entrada, sea típicamente una responsabilidad contractual derivada del incumplimiento de su deber de protección o de seguridad sobre el espectador, la vía extracontractual ha sido la que generalmente han empleado los actores para reclamar daños producidos en las instalaciones deportivas, debido sin duda a la amplísima fórmula del art. 1.902 del C.c. y al escaso desarrollo jurisprudencial en la configuración de los deberes de protección75. 75 De hecho, todos los casos que conocemos de sentencias que han resuelto cuestiones de lesiones o daños producidos en recintos deportivos lo han hecho por la vía extracontractual.
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A ello a contribuido la más reciente interpretación que viene realizando nuestro Tribunal Supremo cuando un mismo hecho dañoso constituye a la vez el incumplimiento de una obligación y un acto ilícito. En estos casos se produce, en términos procesales un concurso de normas coincidentes en una misma pretensión, fijada en lo sustancial por la unidad de acontecimientos históricos que justifican el petitum indemnizatorio. Lo que significa, como aclara el mismo Tribunal, que la causa petendi que junto al petitum configuran la pretensión procesal se define por el relato de los hechos y no por la fundamentación jurídica. De manera que el órgano jurisdiccional actúa dentro de los límites de la congruencia, aunque cambie el punto de vista jurídico alegado en la demanda, siempre que no otorgue en la sentencia más de lo pedido, ni algo distinto76. Lo único que no puede hacer el juez es alterar o añadir hechos a los aducidos por la parte77. El perjudicado tiene así la facultad de elegir entre la vía de la responsabilidad extracontractual (arts. 1.902 y ss. del C.c.) o bien alegar las normas contractuales infringidas (arts. 1.258 en relación con el 1.101 y ss. del C.c.), o bien alegar unas y otras. La jurisprudencia de la Sala 1.ª se ha decantado por esta línea, conforme al concepto de unidad de culpa78. En esta dirección hay que situar a la escasa doctrina que ha tratado el tema de la responsabilidad de los titulares de los clubes deportivos y organizadores de competiciones deportivas, por los daños causados a los aficionados y terceros que asisten a este tipo de espectáculos, que afirma la existencia de un concurso de normas entre los arts. 1.089, 1.092, 1.101 y 1.902 del Código civil, a elegir entre el perjudicado79. 76 Esta tesis del TS encuentra su respaldo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Así la sentencia de 5 de mayo de 1982 (RTC, n.º 20) se dice que los Tribunales no tienen necesidad ni obligación de ajustarse, en los razonamientos jurídicos que les sirven para motivar sus fallos, a las alegaciones de derecho de las partes, y pueden basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos, pues a ello les autoriza la regla del aforismo iura novit curia. A esta sentencia le sigue el auto del TC de 16 de mayo de 1984 (RTC, n.º 295). 77 Esto es precisamente lo que se deriva de la nueva LEC, que en su artículo 218.1pf. 2.º establece que: «el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes». 78 Vid. en este sentido entre otras muchas las STS de 16 de mayo de 1988 (RAJ, n.º 4308); de 6 de octubre de 1992 (RAJ, n.º 7529); de 16 de diciembre de 1996 (RAJ, n.º 8971); de 18 de febrero de 1997 (RAJ, n.º 1240); de 6 de mayo de 1998 (RAJ, n.º 2934) y 9 de junio de 1998 (RAJ, n.º 3717). En alguna de sus sentencias el TS ha respondido que el hecho de que el demandante alegue la aplicación del art. 1.902, y realice una narración fáctica consecuente con ello, no impide que se pueda aplicar por parte del Tribunal un régimen objetivo de responsabilidad sin incurrir en incongruencia por alteración de la causa petendi (en este sentido, entre las más recientes vid. la STS de 21 de mayo de 2001 –RAJ, n.º 6464- donde la Sala reiteró que es posible el cambio de punto de vista jurídico de la Sala, del art. 1.902 al 1.910, «ya que la elección de la norma aplicable es función propia del oficio de juzgar»). 79 Así, vid. FERNÁNDEZ COSTALES, J., «Responsabilidad civil en los estadios de fútbol...», cit., p. 952 y ss.; DE CUEVILLAS MATOZZI, I., La relación de causalidad..., cit. p. 314.
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A) Para que surja la responsabilidad extracontractual de los titulares de los estadios de fútbol y recintos deportivos (que pueden ser propiedad de un club o de una asociación deportiva o bien de un Municipio o Comunidad Autónoma, que los cede en arrendamiento, usufructo o simplemente cede su gestión a entidades jurídicas públicas o privadas); del organizador de la competición deportiva (que puede ser la Federación deportiva de la respectiva modalidad, la UEFA, la FIFA en lo referente a las competiciones profesionales de fútbol-, etc.)80; y los beneficiarios del producto económico de la venta de localidades (los propios clubes, el titular del Estadio, las Federaciones deportivas u Organismos nacionales e internacionales)81, sería preciso, como se desprende del artículo 1.902 del C.c., que la acción u omisión que causa del daño les fueran imputable82. 80 VIDIRI define con carácter general al «organizador», siguiendo a DINI («L’organizzatore e le competizioni: limiti della responsabilità», Riv. dir. sport., 1971, p. 418) en un sentido amplio como aquella «persona física, jurídica, la asociación, el comité que promueve, asumiendo toda la responsabilidad en el ámbito del ordenamiento jurídico del Estado (por tanto: responsabilidad de orden penal, civil, administrativa), el encuentro de uno o más atletas con el objeto de alcanzar un resultado en una o más disciplinas deportivas, independientemente de la presencia de más o menos espectadores, y, por consiguiente, independientemente del espectáculo público». La figura del organizador y del gestor de establecimientos deportivos frecuentemente coinciden, viniendo las dos actividades a concentrarse en una misma persona o ente, sin embargo, como señala VIDIRI en la específica temática propia de la gestión, habría que distinguir la posición del propietario del establecimiento de aquél que lo utiliza sobre la base de un título contractual cualquiera (arrendamiento o comodato) o de un derecho real de goce (usufructo). Así, mientras que, entre el propietario y el gestor, los correlativos derechos y obligaciones se regulan a través de la correspondiente relación jurídica existente entre ellos, respecto de terceros perjudicados responde únicamente el gestor, porque es el obligado a velar por el perfecto funcionamiento del establecimiento para el acto en el que se desarrolla la práctica deportiva («La responsabiltà civile nell’esercizio delle attività sportive», Giust. civ., 1994, II, p. 200 y 208). 81 Esta extensión de responsabilidad se basaría en un criterio de riesgo empresarial igualmente aplicable a los empresarios de espectáculos públicos en general, vid. FERNÁNDEZ COSTALES, J., «Responsabilidad civil en los estadios de fútbol...», cit., p. 952. 82 El art. 12 de la Ley del Deporte de 1990 clasifica a las asociaciones deportivas en a) Clubes, b) Agrupaciones de Clubes de ámbito estatal, c) Entes de promoción deportiva de ámbito estatal, d) Federaciones deportivas españolas y e) Ligas Profesionales. Su naturaleza de asociación les legitima pasivamente en la vía civil. a) Los Clubes deportivos son definidos por la Ley del Deporte como «asociaciones privadas, integradas por personas físicas o jurídicas que tengan por objeto la promoción de una o varias modalidades deportivas, la práctica de las mismas por sus asociados, así como la participación en actividades y competiciones deportivas» (art. 13). Los Clubes se clasifican en: Clubes deportivos elementales; Clubes deportivos básicos y Sociedades Anónimas Deportivas. Los Clubes o los equipos profesionales que participan en competiciones deportivas oficiales de carácter profesional y ámbito estatal deben adoptar la forma de Sociedad Anónima Deportiva (art. 19 de la Ley del Deporte, la DA 7.ª dispensa, sin embargo, a los clubes que hayan tenido una gestión económica eficaz de la obligación de convertirse en SAD). Dichas Sociedades Anónimas quedan sujetas al régimen general de las Sociedades Anónimas, con las particularidades contenidas en la Ley del Deporte de 1990. b) Son Agrupaciones de Clubes de ámbito estatal las que tienen por exclusivo objeto desarrollar actuaciones deportivas en aquellas modalidades y actividades no contempladas por las Federaciones deportivas españolas. Este nuevo tipo de asociacionismo deportivo creado por la Ley de 1990 está reservado a las modalidades deportivas de nueva creación, y en su caso, a las actividades o modalidades que pretendan desgajarse de su originaria Federación deportiva.
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En cuanto a la determinación de las acciones u omisiones imputables a los titulares de los recintos u organizadores de competiciones deportivas, en general, que pueden ser consideradas causas del daño en la materia que nos ocupa, resulta de vital importancia las conductas y comportamientos prevenidos legal y reglamentariamente. Es fundamental en este sentido la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, que pretende, por una parte, como señala su Preámbulo, adoptar los preceptos del Convenio Europeo sobre la violencia elaborado por el Consejo de Europa y ratificado por España en 1987; y, por otra, incluir algunas recomendaciones y medidas propuestas por la Comisión Especial sobre la violencia en los espectáculos deportivos y aprobadas por el Senado unánimemente. Para ello lleva a cabo un tratamiento de la violencia en el deporte tanto preventivo (condiciones de seguridad de los espectáculos e instalaciones deportivas), como represivo (régimen sancionador administrativo y disciplinario específico). Dicha Ley ha sido desarrollada por el RD 769/1993, de 21 de mayo, que aprueba el Reglamento para la Prevención de la Violencia de los Espectáculos Deportivos, donde se aborda, entre otras cosas, la responsabilidad de los organizadores (BOE de 19 de junio de 1993); y objeto de reciente modificación por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (BOE de 31 de diciembre de 2002, n. 313), que introduce, entre otras muchas materias, un conjunto de medidas tendentes a la erradicación de la violencia en el deporte. Al tema se refieren los artículos 63 y 69 la Ley del Deporte, incluidos dentro del Título IX de «prevención de la violencia en los espectáculos deportivos». El primero de dichos preceptos, de acuerdo con la modificación producida por la Ley 53/2002, establece que «1. Las personas físicas o jurídicas que organicen cualquier 82
c) Los Entes de promoción deportiva de ámbito estatal también constituyen una innovación de la vigente Ley del Deporte. Son definidos por la misma como «asociaciones de Clubes o Entidades que tengan por finalidad exclusiva la promoción y organización de actividades físicas y deportivas, con finalidades lúdicas, formativas o sociales» (art. 42). Entre ellos destacan los Institutos Municipales del Deporte de los Ayuntamientos españoles. d) Las Federaciones deportivas españolas son entidades privadas, con personalidad jurídica propia, integradas por Federaciones deportivas de ámbito autonómico, clubes deportivos, deportistas, Ligas Profesionales, técnicos, jueces y árbitros, entre cuyas funciones está organizar las actividades y competiciones deportivas oficiales de ámbito estatal y de carácter internacional que se celebren en el territorio español (arts. 30 y 33 de la Ley del Deporte). e) Las Federaciones deportivas españolas se constituyen en Ligas cuando existe una competición oficial de carácter profesional y ámbito estatal (como es el caso del fútbol), integradas exclusiva y obligatoriamente por todos los Clubes que participan en dicha competición. Las Ligas profesionales tienen también personalidad jurídica y gozan de cierta autonomía para su organización y funcionamiento respecto de la Federación deportiva española correspondiente (art. 41.1 de la Ley del Deporte). Sus competencias más importantes son organizar sus propias competiciones, en coordinación con la respectiva Federación deportiva (Vid. aquí, AGUILERA FERNÁNDEZ, A., op. cit., p. 111 y ss.).
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prueba, competición o espectáculo deportivo de ámbito estatal o los eventos que constituyan o formen parte de dichas competiciones serán responsables de los daños y desórdenes que pudieran producirse por su falta de diligencia o prevención, todo ello de conformidad y con el alcance que se prevé en los Convenios internacionales sobre la violencia deportiva ratificados por España... ». Por otro lado, el artículo 69 atribuye a los organizadores y propietarios de las instalaciones deportivas la obligación de garantizar las medidas de seguridad en sus recintos deportivos de acuerdo con lo legal y reglamentariamente establecido, asimismo añade el mencionado precepto la exigencia de responsabilidad por el incumplimiento de tales prescripciones. En este mismo sentido el «Convenio Europeo sobre la violencia e irrupción de espectadores con motivo de manifestaciones deportivas y especialmente de partidos de fútbol» propone como medidas a los Estados: actuar de suerte que la proyección y la estructura de los estadios garanticen la seguridad de los espectadores, no favorezcan la violencia entre ellos, permitan un control eficaz de la muchedumbre, contengan barreras o vallas apropiadas y permitan la intervención de los servicios de socorro y de las fuerzas del orden83. En otras palabras, el legislador presupone que el estadio debe ser un lugar seguro para el aficionado que acude a presenciar un espectáculo deportivo, que no debe presentar fallos en su estructura, siendo la naturaleza y entidad de cada disciplina deportiva la que aconseje tomar las correspondientes medidas de prudencia y diligencia en los sistemas protectores para la tutela de los espectadores y, sobre todo debe quedar suficientemente cubierta la vigilancia de las fuerzas del orden público o/y la adopción de otras medidas de naturaleza privada84. No vemos que 83 Resulta en este aspecto interesante el artículo de BERMEJO VERA («Violencia y deporte: referencia sumaria a los condicionantes de tipo urbanístico», REDD, 1993, n. º 2, p. 215 y ss.) donde se pone de manifiesto la importancia de los elementos urbanísticos en la seguridad de los estadios. A este respecto señala que el Pleno del Senado aprobó el 14 de marzo de 1990 el informe elaborado por la Comisión especial de investigación de la violencia en espectáculos deportivos, en el que se destacaba la infraestructura inadecuada de los estadios. La Comisión del Senado constató que los estadios: estaban construidos frecuentemente en el centro de las ciudades, lo que facilita la extensión a este ámbito de cualquier tipo de violencia que se origine en el estadio deportivo; con entradas «de pie» que favorecen la agresividad y el anonimato entre los espectadores; con ausencia o escasez de pasillos de circulación interna; de lugares para los vigilantes o socorristas y una nula separación del terreno de juego y el graderío. 84 ORTÍ VALLEJO («La jurisprudencia sobre responsabilidad civil deportiva», Ar. C., 2001, n.º 1, p. 29) señala que existe una diferencia de criterio de imputación entre el art. 69 de la Ley del Deporte, donde la responsabilidad gira en torno a las medidas de seguridad y es culposa por la falta de su adopción; y el art. 63, que establece de una forma objetiva la responsabilidad del organizador y de los clubes participantes por los daños causados en los lugares donde se desarrolla la competición. La desarmonía entre ambos preceptos se soluciona, a juicio del citado autor, a favor de una responsabilidad objetiva o sin culpa, en el entendimiento de que en tanto se trata es de garantizar la seguridad del espectador en todo caso, el daño que éste sufre en un recinto deportivo causado por la actividad deportiva o por las instalaciones, debería ser objeto de indemnización por parte del propietario del mismo, el organizador o los clubes participantes, es decir, quien se beneficie de la actividad deportiva, salvo culpa de la víctima.
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exista ninguna razón que impida hacer extensiva esta afirmación a cualquier otro espectáculo público al que se accede a través de la correspondiente entrada. Cabe señalar también que el art. 64 de la Ley del Deporte establece que las Federaciones deportivas españolas y Ligas Profesionales deberán de comunicar a la autoridad gubernativa con antelación suficiente los encuentros que consideren de alto riesgo. Su declaración corresponderá a la Comisión Nacional contra la Violencia en los Espectáculos Deportivos, e implicará la obligación de los clubes y sociedades anónimas deportivas de reforzar las medidas de seguridad en estos casos, que comprenden como mínimo: el sistema de venta de entradas; separación de las aficiones rivales en zonas distintas del recinto; y un control de acceso para el estricto cumplimiento de las prohibiciones existentes85. En otro orden de cosas, por lo que se refiere a los profesionales del deporte que fueran lesionados durante una competición por actos de terceros, debemos tener en cuenta que al estar ligados a su club por un contrato de trabajo, estarían cubiertos por la seguridad social y serían indemnizados en aplicación de la ley sobre accidentes de trabajo, que no distingue, en principio, en función de que haya o no responsabilidad de un jugador o de un tercero86. Hay que citar también el RD 849/1993, de 4 de junio, 85 La catástrofe del Estadio de Heysel durante la final de la Copa de Europa entre el Liverpool y la Juventus celebrada el 29 de mayo de 1985 puso en evidencia la insuficiencia de las medidas adoptadas en el sentido anteriormente indicado. El partido venía precedido de una serie de actos violentos que habían calentado extraordinariamente el encuentro, lo que debería haber alertado a las autoridades para extremar la presencia de fuerzas de la policía, no sólo fuera del estadio –como así parece que sucedió- sino también dentro, para separar ambas aficiones. En cuanto al sistema de venta de entradas, no se hizo un seguimiento correcto de los adquirentes de las mismas. De esta forma, las entradas de la grada Z, destinada a separar los grupos de seguidores italianos (que ocupaban las gradas O y N) y los seguidores ingleses (que ocupaban las gradas X e Y), aunque fueron vendidas en Bélgica y deberían haber sido adquiridas por belgas, fueron en realidad compradas por italianos que vivían en Bélgica y por agencias de viajes que las habían revendido a su vez a italianos provenientes del extranjero. La ausencia de separación de las hinchadas provocó que entre los seguidores ingleses de las gradas X e Y y los italianos de la grada Z se desarrollaran incidentes que acabaron con el balance de 42 personas muertas, la mayor parte italianos de la grada Z que murieron aplastados al tratar de emprender la huida ante las agresiones de los hinchas ingleses y desplomarse un muro que bloqueaba la salida. Vid. aquí, FRÉDÉRICQ, S., «The Heysel Tragedy on May 29th, 1985 and insurance coverage of the victims of sporting activities in Belgium», AIDA Newsletter, 1987, n.º 21, p. 336 y 337. Precisamente poco después de este triste acontecimiento los Estados miembros del Consejo de Europa suscribieron, con fecha de 19 de agosto de 1985, el «Convenio europeo sobre la violencia e irrupciones de espectadores con motivo de manifestaciones deportivas y especialmente de partidos de fútbol», que fue ratificado por España en 1987 y constituyó la base fundamental de la Ley del Deporte de 1990. El Reglamento para la Prevención de la Violencia en los Espectáculos Deportivos de 21 de mayo de 1993 en sus arts. 5 a 29 concreta de forma pormenorizada todas aquellas medidas que se refieren a la venta de entradas (arts. 5 a 14), actuaciones de las Juntas Directivas o Consejos de Administración en cuanto a la colaboración con las autoridades gubernativas (arts. 15 a 20), separación de aficiones de los equipos contendientes (art. 26) y acompañamiento de los grupos de seguidores en los encuentros calificados de alto riesgo (art. 27). 86 Como señala DE ÁNGEL YÁGÜEZ, R., Tratado de responsabilidad civil, cit., p. 884.
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sobre prestaciones mínimas del seguro obligatorio deportivo que, desarrollando lo dispuesto en el art. 59.2 de la Ley del Deporte, establece que los deportistas federados que participen en actividades o competiciones oficiales deben poseer, con carácter obligatorio, un seguro que cubra los riesgos para su salud que puedan derivarse de la práctica del deporte en concreto. Además, es corriente en el ámbito de la alta competición la contratación de seguros privados que cubran cualquier riesgo que ponga en peligro la capacidad del jugador o deportista para poder seguir desarrollando su actividad87. En cualquier caso, existiría una responsabilidad del titular del recinto deportivo, puesto que a este le corresponde la obligación de asegurar los daños que deriven no del deporte, sino del espectáculo masivo (arts. 63 y 69 de la Ley del Deporte). Cuando el daño fuera producido por un jugador no identificado, la responsabilidad recaerá sobre el respectivo Club deportivo del equipo causante del daño, en tanto que podríamos considerar que estamos ante un supuesto más de responsabilidad del empresario por la actuación de sus dependientes88. B) La responsabilidad de los titulares de los clubes deportivos y organizadores de competiciones deportivas por los daños causados a los aficionados y terceros que asisten a este tipo de espectáculos, es personal y directa, pues deriva de las acciones u omisiones tendentes a garantizar la seguridad de los espectadores que les fueren imputables89; o del incumplimiento de su obligación de seguridad. Por lo tanto, subsistiría incluso cuando se pudiera identificar al culpable directo del daño. Y se entiende sin perjuicio de otras posibles responsabilidades que pudieran haber incurrido en el ámbito penal o en el puramente deportivo (art. 63 de la Ley del Deporte), como las sanciones administrativas que imponen los Comités de Disciplina Deportiva, las Federaciones Deportivas o los Organismos Internacionales en función de determinados actos, como arrojar botellas y otros objetos al terreno de 87 Sobre el resarcimiento del daño sufrido por el deportista y su valoración vid. DÍAZ ROMERO, M.R., «La responsabilidad civil extracontractual de los deportistas», ADC, 2000, fasc. IV, p. 1537-1539. 88 Los Tribunales franceses han considerado recientemente que las asociaciones deportivas son responsables en el sentido del art. 1.384 párrafo 1.º (responsabilidad civil por hechos de otro), no del párrafo 5.º (relativo a la responsabilidad de los empresarios por las actuaciones de sus dependientes), por los daños producidos por sus jugadores durante el curso de las competiciones deportivas, sobre la base de que aquéllas tienen por misión organizar, dirigir y controlar la actividad de sus miembros durante las competiciones deportivas en las cuales participan. Con ello se ha creado un nuevo supuesto de responsabilidad por hechos de otro criticado por la doctrina. Vid. aquí las sentencias de la Corte de Casación de 22 de mayo de 1995 (JCP, Ed. G., 1995, II, n.º 22550, con nota de J. MOULY); y 3 de febrero de 2000 (D, 2000, n.º 42, J, p. 862 y ss., con nota de S. DENOIX DE SAINT MARC). 89 Así lo advierten FERNÁNDEZ COSTALES, J., «Responsabilidad civil en los estadios de fútbol...», cit., p 955; DE CUEVILLAS MATOZZI, I., op. cit., p. 314.
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juego, recayendo la sanción sobre la asociación deportiva propietaria, arrendataria o usufructuaria del recinto deportivo90. C) No podemos olvidar, por otro lado, que dentro del marco general de acciones que el aficionado o espectador de un espectáculo público podría actuar por los daños sufridos durante el mismo, se encuentran también aquellas que derivan de su condición de usuario de los servicios o actividades deportivas o públicas que se desarrollen en ese momento en el recinto. Las garantías que ofrecen los artículos 25 a 31 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 se refieren no sólo al consumidor, sino también al usuario de un servicio. Si atendemos al artículo 1 de la LCU vemos como en su párrafo 2.º, dice que «son usuarios las personas físicas o jurídicas que...utilizan o disfrutan como destinatarios finales...servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los...facilitan, suministran o expiden». La equiparación que realiza la Ley entre el concepto de servicio y el de «actividades», elimina cualquier duda sobre la posibilidad de incluir a los espectáculos públicos en general dentro del amparo que ofrece la LCU al usuario de servicios. En esta dirección, la doctrina ha puesto de relieve que el concepto de servicios que utiliza la cita Ley es más un concepto económico que jurídico que ha de interpretarse en un sentido amplio, entendiendo por tal toda actividad humana realizada por una persona que no sea el propio usuario (porque entonces la finalidad protectora de la Ley se desvanecería), con independencia de que esa otra parte fuera una persona física o jurídica, que no esté sometida a una relación de subordinación con el usuario y que la actividad no vaya principalmente encaminada a la 90 Vid. aquí la STS (Sala 3.ª de lo contencioso-administrativo) de 30 de octubre de 1998 (RAJ, n.º 9064). Durante el partido de fútbol celebrado en el campo del «Sestao Sport Club» entre este equipo y el del «Real Madrid CF» se produjeron varios incidentes que el árbitro del encuentro recogió en su acta, protagonizados unos de ellos por personas indeterminadas del público asistente que lanzaron diversos objetos a una de las porterías, lo que motivó que el árbitro suspendiera el encuentro en dos ocasiones. Otro de los incidentes, también recogido en el acta, se produjo por una persona identificada por la policía, que lanzó una botella al jugador del Real Madrid Hugo S., produciéndole una herida y teniendo que ser retirado del terreno de juego. El TS estimó que tales hechos eran constitutivos de la infracción prevista en el art. 48 apdos. 1 y 2 del Reglamento General de la Real Federación Española de Fútbol, que impone importantes multas y demás medidas de cierre del terreno al club titular de los recintos deportivos en los que se produzcan incidentes de público en los propios recintos o en sus inmediaciones, considerándose como criterios para determinar la gravedad de los incidentes, entre otros extremos, aquellos hechos que supongan perturbación o interrupción del juego o, desde luego su suspensión, reputándose como factor determinante de la gravedad de los incidentes la circunstancia de que la actitud violenta no sea individualizada sino colectiva o tumultuaria. [Vid. también en relación con dicha sentencia el comentario de FERNÁNDEZ ARRIBAS, J., «Una ocasión perdida (Reflexiones sobre las sanciones por incidentes de público, al hilo de la STS de 30 de octubre de 1998)», REDD, 1998, n.º 9, p. 79 y ss.].
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venta de un bien91. Parece pues que todas estas condiciones las cumplen los espectáculos públicos, donde el organizador de la competición o del espectáculo se compromete a través de la venta de la correspondiente entrada, a ofrecer al aficionado o espectador el espectáculo que previamente ha sido anunciado en condiciones mínimas de seguridad para su persona y bienes. Incluso cobraría un especial sentido la aplicación de la citada normativa en aquellos casos en los que resulta difícilmente exigible la responsabilidad contractual del titular del recinto, como cuando el aficionado o espectador accede al local sin necesidad de comprar ninguna entrada. Cabe señalar en estas líneas, la existencia de una propuesta de Directiva del Parlamento europeo y del Consejo relativa a los servicios en el mercado interior (presentada recientemente por la Comisión)92 que prevé la obligación de un seguro profesional para aquellos servicios que entrañen un riesgo especial para la salud o la seguridad (art. 27). El art. 2 define el ámbito de aplicación de la futura Directiva («los servicios realizados por prestadores establecidos en un Estado miembro») y en el apartado 1 del art. 4 se define «servicio» como «toda actividad económica no asalariada a que se hace referencia en el artículo 50 del Tratado consistente en realizar una prestación a cambio de una contrapartida económica». En concreto esta definición abarca una gama muy amplia de actividades, como son las realizadas en los centros deportivos y parques de atracciones, la organización de ferias y los servicios recreativos, entre otras. De manera que si esta propuesta de Directiva es aprobada finalmente, resulta previsible que en un futuro más o menos próximo el tipo de actividad de la que estamos tratando deba estar cubierta obligatoriamente, en cuanto a los daños que puedan derivarse a sus usuarios. En el servicio o actividad deportiva, la responsabilidad del organizador no encuentra su fundamento en la diligencia o negligencia del mismo, sino en el deber de celebrar el acontecimiento previamente anunciado y asegurar la integridad física de los asistentes, poniendo todos los medios personales y materiales para ello. Tiene, por tanto, un marcado carácter objetivo que hará responsable al empresario en todos aquellos casos en los que el espectador sufra un daño durante la celebración del evento, salvo que éste fuere debido a su culpa exclusiva o a la de las personas de las que deba responder civilmente (art. 25). 91 QUINTANA CARLO, I., «La responsabilidad del empresario de servicios en la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios», EC, n.º extraordinario- nov. 1987, p. 51; BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., «Comentario al art. 25 de la LGDCU», p. 681, Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, coord. por el citado autor y J. Salas Hernández, Madrid, 1992, p. 681. 92 DCOM (2004) 2 final, Bruselas 13.1.2004.
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D) En suma, la conjunción de las acciones derivadas de la responsabilidad contractual (arts. 1.101 y ss. del C.c.), extracontractual (art. 1.902) y de la LCU (arts. 25 y ss.) cobra un especial sentido, como decíamos, al amparo de la tendencia jurisprudencial que admite la yuxtaposición de responsabilidades. En cualquier caso, y cualquiera que sea la vía elegida, podemos constatar una tendencia hacia la objetivación de la responsabilidad del titular del recinto deportivo o donde se desarrolle el espectáculo público por los daños sufridos por los asistentes al mismo, tanto si se alega el incumplimiento de la obligación contractual de garantizar la seguridad del espectador (arts. 1.101 y ss. del C.c.); como si con base en el principio general alterum non laedere del artículo 1.902 se alega la ausencia de medidas adoptadas para garantizar la seguridad del público asistente (arts. 63 y 69 de la Ley del Deporte) o bien la prestación defectuosa del servicio o actividad deportiva (art. 25 LCU). De esta forma el perjudicado tan sólo tendrá que probar el daño producido en el recinto, corriendo a cargo del titular del mismo u organizador de la competición la difícil prueba de la concurrencia de alguna causa de exoneración prevista (caso fortuito o fuerza mayor y culpa exclusiva de la víctima). E) No cabría considerar como caso fortuito o fuerza mayor la causación directa del daño por un miembro indeterminado del público o la actuación de un grupo de hinchas, particularmente en el caso de los titulares de los recintos deportivos. Y ello por cuanto si entendemos por caso fortuito o fuerza mayor a todo suceso imprevisible o inevitable, teniendo presente las medidas legales y reglamentarias conectadas con la obligación de seguridad a cargo de los organizadores y propietarios de los recintos deportivos, es imposible hablar de «imprevisibilidad» y de «inevitabilidad». Cuando se produce un daño de este tipo se demuestra que algo ha fallado en la organización del espectáculo (las medidas de control del acceso al estadio, de policía, etc.)93. Otra cosa será, como veremos la posible concurrencia de responsables cuando el grupo de hinchas o causantes del daño fuera identificado y 93 La Ley argentina n.º 23184 de 21 de junio de 1985 relativa al régimen penal y de responsabilidad civil derivada de la violencia en los espectáculos deportivos establece una responsabilidad directa y objetiva (por el riesgo creado) a cargo de los organizadores de espectáculos deportivos por los daños sufridos por los espectadores en los estadios durante el curso de un espectáculo deportivo (art. 33). Esta norma ha previsto de forma especial un mecanismo de indemnización que entra en juego cuando el autor del daño no se conoce, en base precisamente a la falta de vigilancia o de organización a cargo de los organizadores deportivos que denotan estos casos. La Ley permite tan sólo exonerarse de esta responsabilidad cuando existe culpa de la víctima. Vid. aquí, ANDORNO, L.O., «La responsabilité civile des institutions organisatrices de spectacles sportifs dans la Loi argentine n.º 23184 du 21 juin 1985», Gaz. Pal., 1994, Doct., p. 835 y ss. Este mismo autor piensa, sin embargo, que, de una manera excepcional y para el caso de una persona que mata o lesiona a otra en un estadio durante el decurso de una competición deportiva, no existiría responsabilidad de los organizadores de la competición cuando el daño producido tuviera su causa en una disputa de naturaleza personal, extraña al espectáculo público.
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concurrieran en él los presupuestos necesarios para exigir responsabilidad al grupo. 4.3.
Análisis jurisprudencial de la cuestión
La jurisprudencia ha seguido las directrices arriba señaladas en varias sentencias. Así, en primer lugar, se consideran incumplimientos de la obligación de garantizar la seguridad de los espectadores los daños producidos por avalanchas del público. Destaca en este sentido la SAP de Zaragoza de 11 de julio de 199694, que responsabiliza a la entidad deportiva organizadora del evento por las lesiones sufridas durante el transcurso de un partido de fútbol, debido a la caída al foso que rodeaba el terreno de juego de varios espectadores, a consecuencia de una avalancha de público que las vallas existentes en el graderío no lograron contener. Como pone de manifiesto la Audiencia en su Fundamento de Derecho Primero: «Es obvio, a la luz del art. 1.902 C.c., que la organización de un evento multitudinario de esas características conlleva la obligación de atender a cuantas medidas sean necesarias para garantizar la seguridad del público asistente, incluida la verificación de la eficacia de los mecanismos ya dispuestos con esa finalidad en el estadio donde se celebre el acontecimiento».
La misma línea sigue la SAP de Barcelona de 2 de febrero de 200195, en otro supuesto donde la actora sufrió lesiones al ser arrollada por el público a la salida de un partido disputado en el «Camp Nou». La Audiencia condena a la demandada en virtud del art. 1.902 del C.c. por cuanto, como ha declarado el TS (en su sentencia de 19 de diciembre de 1992): «la diligencia exigible a quienes explotan un establecimiento público donde se produce aglomeración de gente, abarca no solo la necesaria para impedir el evento dañoso...sino la adecuada para neutralizar sus efectos, y por su puesto, que no se incremente el riesgo, es decir, que una hipotética conducta imprudente de persona indeterminada –en el caso de autos de personas que se abalanzaron por las gradasno se vea favorecida por una falta de previsión que conduzca al resultado lesivo» (FD 3.º).
El TS ha seguido también en otros casos similares el criterio de que las acciones u omisiones imputables a los clubes deportivos vienen determinadas, entre otras normas, por las conductas y medidas contenidas en la Ley del Deporte. Así, en sentencia de 19 de noviembre de 199996, condena al «Real Betis Balompié, SAD» y a 94 95 96
AC, 1996, @1572. AC, BD 186045/2001. RAJ, n.º 8291
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la «Real Federación Española de Fútbol» por los daños sufridos por un espectador al encaramarse junto con otros jóvenes al muro que separaba el graderío del foso. La Sala, apreciando el recurso de casación interpuesto, argumenta que: «El art. 63 de dicha Ley –refiriéndose a la Ley del Deporte- establece que los organizadores y los propietarios de instalaciones deportivas serán responsables de los daños o desórdenes que puedan producirse en los recintos en que se desarrollan las competiciones. Por su parte, el art. 69.3.A tipifica, como infracción muy grave, la falta de previsión o negligencia en la corrección de las anomalías detectadas y se ha comprobado que la entidad deportiva no adoptó ninguna medida para evitar el riesgo previsible al encaramarse los jóvenes al muro divisorio, sin desconocer la temeridad que representa esa conducta por parte de los espectadores, por lo que debe admitirse una concurrencia de culpas, con base en la cual debe moderarse la indemnización solicitada, y habida cuenta de la edad del accidentado, de las secuelas que le acarrearon las lesiones y del subsiguiente daño moral, ciframos la indemnización a satisfacer por los responsables solidarios en la suma de cuatro millones de pesetas».
Llama la atención en esta sentencia el hecho de que se condene, junto al Club de fútbol Betis Balompié, a la Federación Española de Fútbol, por cuanto a ésta tan sólo le corresponde la función de organizar las actividades y competiciones deportivas oficiales de ámbito estatal y de carácter internacional que se celebren en el territorio español (arts. 30 y 33 de la Ley del Deporte) y no la vigilancia de la seguridad de los espectadores en un concreto evento deportivo, como señalará la posterior STS de 22 de diciembre de 1999. Otro supuesto donde existe incumplimiento de la obligación de garantizar la seguridad de los espectadores sería, por ejemplo, el caso resuelto por la SAP de Madrid de 17 de junio de 199697. En ella se establece la responsabilidad directa de la sociedad anónima deportiva por los daños sufridos por un aficionado al que alguien lanzó una parte de asiento desprendida de su base. Aunque en ese partido calificado de «alto riesgo» había 149 vigilantes, que según el delegado gubernativo para la seguridad en el estadio eran más que suficientes, ninguno de esos agentes o la fuerza pública pudo impedir la conducta que originó las lesiones padecidas por el actor. Estos hechos ponen de relieve –a juicio de la Sala- que las medidas adoptadas fueron insuficientes: «no ya sólo por la aplicación de la teoría de la responsabilidad objetiva con inversión de la carga de la prueba sino porque la entidad deportiva demandada no cumplió con su obligación de asegurar la integridad física de todos los asistentes y sin po97
AC, 1996, @ 2604.
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der aceptar que por tratarse de un partido de alto riesgo no se le podía exigir más, porque en tales supuestos los encuentros de alto riesgo sólo serían presenciados por los seguidores radicales de los equipos intervinientes y es hecho notorio que tales partidos reúnen un gran número de espectadores que con frecuencia colman el aforo de los recintos deportivos» (FD 4.º).
Dentro de los anteriores postulados se inscribe también la SAP de Madrid de 21 de diciembre de 200098, en la que la actora sufrió fractura de peroné de la pierna derecha por la agresión de un espectador, cuya identidad no pudo ser determinada, cuando repelía otra agresión precedente causada a su sobrino en un encuentro entre el «Atlético de Madrid CF» y el «Real Madrid, CF». La Sala consideró que la actuación del Club Atlético, en cuyas instalaciones se había disputado el encuentro, infringía la Ley del Deporte, y en particular el art. 63, por cuanto: «no se ha justificado por la entidad deportiva demandada que adoptase ninguna medida para evitar el riesgo previsible a que se ha hecho mención o que los pretendidamente adoptados resultasen eficaces, pues la producción del hecho evidencia por sí sólo res ipsa loquitur –que algo quedó por prevenir y que la diligencia no fue exquisita, procediendo la revocación de la sentencia impugnada y la declaración de responsabilidad pretendida».99
Dentro de las medidas de protección a cargo de los organizadores de espectáculos deportivos, el art. 67 de la Ley del Deporte prohíbe en las instalaciones en que se celebren competiciones deportivas la introducción y venta de toda clase de bebidas alcohólicas, así como de bengalas o fuegos de artificio, impidiéndose la entrada a todas aquellas personas que intenten introducir tales objetos. Presenta gran interés al respecto la STS de 22 de diciembre de 1999100, en cuanto en ella confluyen el incumplimiento por parte de la entidad gestora del recinto deportivo de las medidas generales contempladas en los arts. 67 a 69 de la Ley del Deporte. Los hechos del caso que motivaron la sentencia tuvieron lugar durante el partido de Fútbol Sala entre los equipos Fútbol Sala Toledart y Club Fútbol Sala Balbull, celebrado el día 4 de mayo de 1991 en el Pabellón de Deportes Salto del Caballo, cuya titularidad corresponde al Ayuntamiento de Toledo, aunque era 98
AC, 2001, @ 504. En parecidos términos se pronuncia la SAP de Madrid de 11 de abril de 2003 (RJ, n.º 1386), que considera responsable al Club deportivo de las lesiones sufridas por un espectador, ubicado tras una de las porterías, al recibir un balonazo cuando presenciaba un partido en su asiento; y ello en la medida en que «se produjo por falta de la debida diligencia al omitir las medidas de seguridad, redes detrás de las porterías, con independencia de las exigencias reglamentarias, que suelen predeterminar garantías mínimas, pudiendo ampliarlas cada club de fútbol». 100 RAJ, n.º 9206. 99
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gestionado y administrado por el Patronato Municipal de Deportes (que es un organismo autónomo municipal, dependiente funcionalmente del Ayuntamiento, pero con personalidad propia). En el curso del partido personas no identificadas procedieron a explosionar dentro del recinto diversas tracas o petardos, uno de los cuales lo hizo muy próximo al actor, que padeció hemorragia del oído izquierdo superior con diversas lesiones y secuelas. El Juzgado de Primera Instancia, estimando parcialmente la demanda, absolvió al Ayuntamiento de Toledo y a la Liga Nacional de Fútbol Sala y condenó al Patronato Deportivo Municipal y al Club Toledart Fútbol Sala por las lesiones sufridas por el actor. Recurrida en apelación dicha sentencia, la Audiencia Provincial tan sólo elevó la cuantía indemnizatoria. El TS declaró no haber lugar a ninguno de los recursos interpuestos por ambas partes. Los hechos del caso revelaron, como expone la Sala 1.ª, una falta de diligencia por parte del patronato, en cuanto: «el citado patronato se limitaba, cuando cedía sus instalaciones deportivas municipales al Club de Fútbol Sala Toledart a enviar al lugar un par de empleados que aseguraban la apertura, cierre y control de mantenimiento, pero que no se hacían cargo del deber de vigilancia y seguridad. Tal incumplimiento del deber de control y seguridad se ve contradicho por otro dato fáctico de la Sentencia de la Audiencia Provincial que declara acreditado por prueba que en el interior del recinto deportivo se expendían bebidas alcohólicas. Por si ello no fuera suficiente, consta que ese día y para tal espectáculo deportivo no se avisó a la Delegación del Gobierno por parte del Club Fútbol Sala Toledart».
Esta sentencia tiene también interés en cuanto aclara en su Fundamento de Derecho tercero el alcance de la responsabilidad de la Liga Nacional de Fútbol Sala, eximiéndola de responsabilidad en todo aquello que se refiere a la seguridad de los espectadores y terceros en los espectáculos deportivos, que corresponde a los propietarios de las instalaciones. En este sentido, haciendo suyo el razonamiento del Tribunal a quo, la Sala 1.ª afirma que: «La Liga Nacional sólo organiza el aspecto de competiciones, orden de partidos, señalamiento de fechas, arbitraje y demás de su incumbencia, pero no se extiende a la concreta actividad deportiva en cuanto espectáculo y terceros, que incumbe exclusivamente a los Clubes respectivos y a los propietarios de los recintos. No compete la vigilancia de un concreto evento deportivo, sino la organización “de una liga nacional”». Esto tiene sobre todo sentido desde el punto de vista de la responsabilidad contractual de los titulares de los recintos deportivos.
Siguiendo este razonamiento formulado por el TS habría que entender, a nuestro juicio, que la Liga Nacional, cualquiera que fuera el deporte, sería responsable por la vía del art. 1.902 en aquellos casos en los que, acontecimientos previos
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a un partido por ella fijado en el calendario de competiciones, aconsejen la suspensión del mismo o su traslado a otra localidad o celebración en otras fechas101. Un caso parecido al de la STS de 22 de diciembre de 1999 fue resuelto por la AP de Murcia en sentencia de 10 de enero de 2001 que, revocando parcialmente la sentencia del instancia, condena al «Club Deportivo Alhameño» y absuelve al Ayuntamiento de Alhama de Murcia, por los daños ocasionados durante el transcurso de un partido de fútbol celebrado en el campo municipal de la población citada, en el que resultó lesionado el delegado del equipo visitante como consecuencia de la explosión de un petardo. La Audiencia basa su decisión en la evolución jurisprudencial del Tribunal Supremo en el tratamiento de la culpa, encaminada a la objetivación de la responsabilidad, una de cuyas manifestaciones -dice la Sala- es la teoría del riesgo. Con base en dicha jurisprudencia y en el respaldo legal representado por la Ley del Deporte (particularmente en sus arts. 63, 67 apdos. 4.º y 5.º y 69) considera la responsabilidad del Club Deportivo, y no del Ayuntamiento, titular de las instalaciones deportivas. Y ello por cuanto «Es evidente, de acuerdo con lo expuesto que la facultad y capacidad organizativa deportiva correspondía directamente al Club cesionario de dichas instalaciones, que al tiempo que obtenía los beneficios de las competiciones que se celebraban (en este caso los ingresos económicos del partido de fútbol ya citado), venía también obligado, por aplicación de la ya comentada teoría del riesgo, a asumir aquellos daños causados a terceros en el interior de dicho recinto, durante la celebración del correspondiente espectáculo»102.
De la lectura de todo lo expuesto se desprende que nuestra jurisprudencia responsabiliza al club o entidad organizadora del encuentro, y no al propietario del recinto cuando cede las instalaciones (matizando en este sentido del art. 69 de la Ley del Deporte –que señala la obligación de los propietarios de los estadios junto con los clubes de garantizar la seguridad de los espectáculos deportivos-), por los daños sufridos por los espectadores asistentes a la exhibición deportiva, con base en criterios de imputación subjetiva por culpa o negligencia (STS de 22 de diciembre de 1999), invirtiendo en ocasiones de la carga de la prueba y presumiendo la conducta culposa (SAP de Zaragoza de 11 de julio de 1996; SAP de Barcelona de 2 de febrero de 2001); o bien en mayor medida con base en una responsabilidad objetiva o por riesgo, por la constatación del incumplimiento a cargo de la entidad deportiva de su obligación de asegurar la integridad física de todos los asistentes 101 En cuanto a las competencias y funciones de los distintos tipos de asociaciones deportivas según la Ley del Deporte de 1990, vid. not. 82. 102 Ar. C, 2001-I, n.º 184.
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(SAP de Madrid de 17 de junio de 1996; SAP de Madrid, de 21 de diciembre de 2000) o por mera aplicación de la teoría riesgo-beneficio (SAP de Murcia de 10 de enero de 2001). En otras palabras, la jurisprudencia ha llegado por la vía de la responsabilidad extracontractual del art. 1.902 a los mismos resultados prácticos en cuanto a la distribución de riesgos a cargo del titular del recinto deportivo y/u organizador del evento que podría haber llegado con base en la responsabilidad contractual derivada del incumplimiento de una obligación de resultado, como es la obligación de seguridad a cargo del club o entidad organizadora del espectáculo público, y que le ha llevado a objetivar la responsabilidad. 4.4. 4.4.1.
Otros sujetos responsables La responsabilidad de la Administración Pública
Siguiendo con el ámbito subjetivo de posibles responsables en los casos de daños causados por tumultos o agresiones en espectáculos deportivos, no podemos olvidar que nuestra Constitución dice en el artículo 148.1. apdo. 19 que las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en la «Promoción del deporte y de la adecuada utilización del ocio». En aplicación de dicha previsión constitucional, todas las comunidades autónomas han asumido en sus respectivos estatutos competencias exclusivas en materia de promoción del deporte, lo que comporta la atribución de las mismas de la potestad normativa, tanto legal como reglamentaria, y la facultad de ejecución. Por otro lado, hay que señalar que aunque el art. 148 de la CE no contemple los espectáculos públicos como competencia autonómica, todas las Comunidades Autónomas la han asumido con carácter exclusivo, si bien se reserva a favor del Estado lo concerniente al mantenimiento del orden público y de la seguridad ciudadana con ocasión de la organización y celebración de los espectáculos públicos103. Por su parte, el art. 25.2 m) 103 A este respecto hay que señalar que las leyes autonómicas dictadas hasta el momento en la materia son: la Ley foral 2/1989, de 13 de marzo, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Navarra (BOE de 8 de abril, n. 84), modificada por la Ley foral 26/2001, de 10 de diciembre; la Ley 10/1990, de 15 de junio, Reguladora de la Función de Policía de Espectáculos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de Cataluña (BOE de 7 de julio, n. 162); la Ley 2/1991, de 18 de febrero, de Régimen de Espectáculos y Establecimientos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad Valenciana (BOE, de 10 de abril, n. 86) ; la Ley 4/ 1995, de 10 de noviembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas del País Vasco (BOPV de 1 de diciembre, n. 230); la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Madrid (BOE de 24 de abril de 1998, n. 98); la Ley 1/1998, de 8 de enero, de Régimen Jurídico de Actividades Clasificadas y Espectáculos Públicos de Canarias (BOE de 31 de enero, n. 27; rect. BOE de 20 de marzo, n. 68); la Ley 13/1999, de 15 de noviembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía (BOE de 18 de enero de 2000, n. 15); la Ley 4/2000, de 25 de octubre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de La Rioja (BOE de 30 de noviembre, n. 287); la Ley 8/2002, de 21 de octubre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas del Principado de Asturias (BOE de 20 de noviembre, n. 278).
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de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de Bases de Régimen Local, señala que el Municipio ejercerá en todo caso, competencias, en los términos previstos en la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en distintas materias, entre las que se encuentran las actividades o instalaciones culturales y deportivas. Las leyes del deporte que han sido promulgadas por las distintas Comunidades Autónomas haciendo uso la competencia prevista en el art. 148.1 apdo. 19 asumen en sus respectivos textos legislativos, junto a la idea de fomento y promoción del deporte, la función de vigilancia, tutela y control, regulando las instalaciones y equipamientos deportivos, así como ciertas medidas de carácter disciplinario104. Todo ello genera un marco jurídico específico muy importante en muchos supuestos para determinar una posible o eventual responsabilidad civil deportiva105. En cualquier caso, hay que entender que las competencias asumidas por las Comunidades Autónomas en materia de vigilancia, tutela y control del deporte son compatibles con las atribuciones del Estado en dicho ámbito. En este sentido el artículo 8 de la LO 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana (BOE de 22 de febrero, n. 46) establece que: «Todos los espectáculos y actividades recreativas de carácter público quedarán sujetos a las medidas de policía administrativa que dicte el Gobierno, en atención a los fines siguientes: a) Garantizar la seguridad ciudadana frente a los riesgos que, para las personas o sus bienes, se puedan derivar del comportamiento de quienes organicen un espectáculo o actividad recreativa, participen en ellos o los presencien». De dicho precepto, así como de otros que la misma Ley dedica a esta materia, se deduce que el fundamento principal de la actividad normativa del Estado en la materia de «seguridad pública» consiste en la adopción de las medidas necesarias para impedir perturbaciones de la seguridad ciudadana106 (como son los brotes de violencia que pudieran producirse con ocasión de los encuentros deportivos). El Reglamento para la Prevención de la Violencia en los Espectáculos Deportivos, de 21 de mayo de 1993, además de regular las responsabilidades de los 104 Vid. GRANADO HIJELMO, I., «Las competencias de las Comunidades Autónomas en materia de Derecho deportivo», REDD, 1993, n. º 1, p. 51 y ss. 105 Como señala FERNÁNDEZ COSTALES, J., «La responsabilidad civil deportiva», Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, coord. por J.A. Moreno Martínez, Madrid, 2000, p. 236. 106 CASTILLO BLANCO, F.A. / ROJAS MARTÍNEZ DEL MÁRMOL, P., Espectáculos públicos y actividades recreativas: Régimen jurídico y problemática actual, Valladolid, 2000, p. 17. Estos mismos autores señalan el carácter supletorio que tiene el Reglamento de Policía de Espectáculos públicos y Actividades Recreativas, aprobado por RD de 27 de agosto de 1982, respecto de toda la normativa específica estatal para determinados espectáculos públicos (como los espectáculos deportivos o los taurinos), así como autonómica en general. Las competencias previstas en el citado Reglamento en orden a la efectiva protección de bienes, valores, derechos, intereses y personas, están atribuidas de modo especial a las autoridades municipales.
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organizadores de las competiciones deportivas en lo que se refiere a la adopción y aplicación de medidas de prevención de la violencia, ha concretado el marco de las competencias de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en materia de espectáculos deportivos y la organización y funcionamiento de la figura del Coordinador de Seguridad, que depende funcionalmente del Ministerio del Interior y asume tareas de dirección, organización, coordinación y control de los servicios de seguridad con ocasión de espectáculos deportivos. En suma, el citado RD disciplina las medidas que han de adoptarse para que las competiciones de fútbol profesional y aquellas otras calificadas de alto riesgo puedan celebrarse con orden, seguridad y sin peligro para las personas asistentes107. El Tribunal Constitucional en su sentencia 148/2000, de 1 de junio, que resuelve el conflicto positivo de competencia promovido por el Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluña en relación con el RD 769/1993, de 21 de mayo (por el que se aprueba el Reglamento para la prevención de la violencia en los espectáculos deportivos a través de la presencia efectiva de las fuerzas del orden durante el desarrollo del espectáculo), ha resuelto alguno de los problemas que se derivan de la competencia asumida por las distintas CC.AA. en materia de «espectáculos» y «policía autónoma propia», en relación con la competencia estatal de garantizar la «seguridad pública» en los espectáculos deportivos. La compatibilidad de dichas materias pasa por entender, como establece el Fundamento 10.º, que el Estado está legitimado por razones de «seguridad pública» para regular determinadas actuaciones preventivas y reactivas respecto de las manifestaciones de violencia que pudieran producirse con motivo de la celebración de determinados espectáculos deportivos, en orden a proteger las personas y los bienes y a evitar riesgos potenciales de alteración del orden ciudadano y de la tranquilidad pública. «Ha de tratarse, en fin, de la posible existencia de contingencias o “situaciones extraordinarias” (STC 52/1993, de 11 de febrero [RTC 1993, 52; RCL 1993, 921 y LCM 1993, 291], si bien el carácter extraordinario del riesgo no ha de ser sinónimo de excepcionalidad, pues estos encuentros de fútbol se caracterizan, precisamente, por el hecho de que la potencial alteración del orden ciudadano puede manifestarse con habitualidad». Por el contrario, «habrán de incardinarse en materia de “espectáculos” -y por tanto sería competencia autonómica- las prescripciones que, velando por el buen orden de los mismos, se encaucen a la protección de las personas y bienes “a través de una intervención administrativa ordinaria –de carácter normal y constante”– (STC 313/1994, de 24 de noviembre, F. 6), de modo que, aun cuando la misma pueda conllevar la in107 Tampoco debemos olvidar en materia de organización de espectáculos deportivos al Reglamento de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, aprobado por RD 2816/1982, de 27 de agosto, cuya operatividad en el campo deportivo salva el art. 69.8 de la Ley del Deporte. No obstante, este Reglamento de Policía no rige en aquellas CC.AA. (la mayoría) con legislación propia en materia de espectáculos públicos.
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tervención de las fuerzas de seguridad, ello se conciba como elemento integrante del sistema preventivo habitual del control del espectáculo. En suma, la policía de espectáculos se caracterizará por el hecho de que sus medidas o disposiciones permitan el desarrollo ordenado del acontecimiento, según la naturaleza del espectáculo de que se trate, sin necesidad de recurrir a medidas extraordinarias, pues cuando aquéllas puedan resultar insuficientes para garantizarlo será necesario arbitrar medidas de estricta “seguridad pública” (STC 54/1990, de 28 de marzo, F. 3)» 108. Así, son competencia del Estado las disposiciones generales relativas a: las instalaciones de los recintos; las condiciones de los billetes de entrada; las actuaciones de las Juntas Directivas o Consejos de Administración; las condiciones de los envases de productos que se introduzcan o vendan en las instalaciones deportivas; los cometidos y obligaciones del personal al servicio de los organizadores; las funciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; la determinación de las funciones y cometidos de las autoridades gubernativas encargadas de la organización y coordinación de los servicios de seguridad.
Centrándonos en la responsabilidad de la Administración pública por los daños causados a espectadores, debemos señalar que aquélla está obligada a indemnizar cualquier lesión que sufre un particular por el funcionamiento normal o anormal de un servicio público. Por «servicio público» cabe entender el de policía dirigido a garantizar la «seguridad pública» frente a los riesgos que se pudieran derivar para las personas o bienes del comportamiento de aquellos que participen o presencien un espectáculo público. Dicha obligación de seguridad rige con especial rigor en los partidos de fútbol profesionales y en aquellas competiciones calificadas de alto riesgo (de acuerdo con lo establecido por el RD 769/1993 y por la STC 148/2000). Correspondiendo a la policía de las correspondientes CC. AA velar por el buen orden de los espectáculos en general y deportivos no calificados de alto riesgo. La obligación indemnizatoria a cargo de la Administración tiene un marcado carácter objetivo, en tanto surge salvo que la lesión sea debida a fuerza mayor, conforme preveía en un principio el artículo 40.1 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado. Este principio de responsabilidad objetiva y directa a cargo de la Administración se halla consagrado constitucionalmente en el artículo 106.2 y ha sido desarrollado posteriormente en el Título X de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuyos artículos 139 a 146 contienen las normas sobre la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, recientemente modificadas por la Ley 4/1999 de 26 de noviembre. Del conjunto de normas expuesto se infiere que no constituyen causas de exoneración de responsabilidad a favor de la Ad108 Sobre un mayor estudio del tema vid. GAMERO CASADO, E., Las sanciones deportivas. Régimen disciplinario, violencia y espectáculo, dopaje, Barcelona, 2003, p. 487 y ss.
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ministración la actuación violenta de grupos o de sujetos individuales en cualquier partido de fútbol o competición deportiva calificada de alto riesgo. Queda pendiente, sin embargo, la cuestión que trataremos más delante de la jurisdicción competente en el ámbito de la responsabilidad patrimonial del Estado, en particular cuando junto con la Administración se demanda a un particular o bien a una entidad aseguradora de la propia Administración. En muchas ocasiones los daños se producen al finalizar el encuentro deportivo, fuera del estadio. Sus autores, amparados en el grupo, gozan de una cierta impunidad. Tales situaciones suelen quedar sin obtener una adecuada reparación al llevarse a cabo fuera de los lugares sobre los que recae la obligación de seguridad de los titulares de los recintos deportivos y no poderse individualizar el autor o grupo causante del daño. Algunos autores ven la solución a este problema a través de la creación de una «zona de seguridad» en la que serían responsables, además de las fuerzas del Estado, los organizadores de la competición deportiva109. A nuestro juicio, sin embargo, la responsabilidad en estos casos debe recaer exclusivamente sobre las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en su obligación de garantía de la «seguridad pública» en general y respecto a los espectáculos deportivos en particular, así como en los propios grupos violentos a través de la actuación de la responsabilidad colectiva o de grupo, como vamos a ver seguidamente110. 4.4.2.
La responsabilidad del grupo de hinchas o supporters
Hemos tenido ocasión de comprobar cómo los titulares de los recintos públicos y en particular de los deportivos responden de los daños producidos a espectadores y terceros cuando su acción u omisión es causa del daño ocasionado por no tomar las medidas adecuadas para garantizar la seguridad de los asistentes a este tipo de espectáculos, a la que se le une también la responsabilidad de las fuerzas públicas de seguridad. Pero ¿qué es lo que ocurre cuando se puede identificar al grupo de hinchas o supporters que ha causado materialmente el perjuicio? Es por todos conocido el hecho de que dentro del grupo de los simpatizantes o hinchas existe en cada club deportivo un grupo que es especialmente violento. Se caracteriza porque suelen ocupar lugares estratégicos dentro del estadio y son quienes más disturbios ocasionan, responden a un cabecilla definido, tiene nombres de gue109 En este sentido, GARRIDO CORDOBERA, L., Los daños colectivos..., cit., p. 210; DE CUEVILLAS MATOZZI, I., La relación de causalidad..., cit., p. 316. 110 Así, PALAZÓN GARRIDO («Reflexiones sobre la responsabilidad civil por los actos violentos cometidos por las masas de espectadores en los espectáculos deportivos», RJD, 2002-2, p. 61) opina también que en el exterior del recinto deportivo la función de seguridad atañe exclusivamente a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
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rra y roles perfectamente definidos. Estas circunstancias implican que el grupo esté compuesto por miembros perfectamente determinados o determinables111. La actuación de sus integrantes, cuando lo hacen dentro del grupo, suele llevarles a perder la justa apreciación de las circunstancias que los rodean y a adquirir un protagonismo exultante dentro y fuera del campo. Los clubes deportivos conocen su existencia y tienen muchas veces un peso muy grande dentro de su estructura112. Cuando de la actuación de estos grupos violentos se derivara algún daño dentro del recinto deportivo, existiría una responsabilidad personal, directa y concurrente entre los titulares de los clubes deportivos, la Administración del Estado y los miembros del grupo, a efectos de una posible acción indemnizatoria instada por el perjudicado. La responsabilidad del grupo de hinchas (también conocidos como supporters, hooligans o tiffossis) derivaría de la aplicación de las reglas generales anteriormente expuestas en orden a determinar la llamada responsabilidad colectiva o del grupo: falta de individualización del autor directo del daño y concurrencia en cada uno de los miembros del grupo de una actuación culposa que haya podido ser la causa del daño113. La Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social ha introducido ciertas modificaciones en la Ley del Deporte en orden a 111
Como señala GARRIDO CORDOBERA, L., Los daños colectivos..., cit., p. 211-212. Es interesante en este sentido la solución ofrecida por el art. 6 de la Ley portuguesa num. 38/1998, de 4 de agosto que forma parte del marco jurídico de prevención y sanción de la violencia en el deporte de aquel país. Así, según la mencionada disposición, el apoyo a los grupos de seguidores, por parte de los promotores de espectáculos deportivos, solamente puede tener lugar si esos grupos se constituyen como asociaciones y se encuentran registrados en tal condición en la federación o en la liga de la respectiva modalidad, disponen de un registro organizado y actualizado de sus afiliados y no adoptan señales, símbolos o expresiones que inciten a la violencia, racismo o xenofobia. Significa este marco legal que al legislador no le parece extraña una cierta relación de los grupos de seguidores con los clubes deportivos, aprovechándose de esta situación para establecer una primera fórmula de fiscalización de la organización y actividades de estos grupos de seguidores o supporters (MEIRIM, J.M., «La prevención y sanción de las manifestaciones de violencia asociadas al deporte en el marco jurídico portugués», REDD, 2000, n.º 12, p. 161). 113 Cuando el autor del incidente esté identificado e individualizado, concurriría la responsabilidad de éste en virtud del art. 1902 y la responsabilidad del club u organizador del espectáculo por incumplir su obligación de garante de la seguridad (tanto desde una perspectiva contractual derivada de los deberes de protección, como extracontractual por la convergencia del art. 1.902 del C.c. en relación con los arts. 63 y 69 de la Ley del Deporte). En similar sentido, PALAZÓN GARRIDO (op. cit., p. 58). Por el contra ORTÍ VALLEJO (op. cit., p. 30-31) entiende que en principio «es indiferente que los alborotadores estén personalmente individualizados o no. Tanto en un caso como en otro y puesto que el art. 63 no distingue, la responsabilidad por los daños recaerá en todo caso sobre los sujetos a que se refieren tales preceptos salvo que el daño proceda de actos aislados de una o varias personas perfectamente individualizadas, en cuyo caso éstas serán las únicas responsables. Los daños que cubre la Ley son los derivados de las conductas violentas de grupos de espectadores, es decir, que se exigiría una conducta derivada de una pluralidad». Y añade el citado autor que cuando dentro del grupo se pueden identificar a los culpables y siempre que no sea un acto aislado, seguirán respondiendo los sujetos que señalan los arts. 63 y 69, como si de un supuesto de responsabilidad por hecho ajeno se tratara. Aunque dicha responsabilidad no excluye que posteriormente se puedan dirigir contra los alborotadores. 112
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evitar la actuación de grupos violentos de hinchas. Así, por un lado, declara la responsabilidad de los jugadores, técnicos, directivos y demás personas sometidas a disciplina deportiva por los actos que puedan ser contrarios a las normas o actuaciones preventivas de la violencia deportiva –como pueden ser actos que inciten al vandalismo o calienten el partido- (art. 63.2). Por otro lado, cuando estemos ante individuos que incumplan las prohibiciones contenidas en el art. 66.2 (relativas a la introducción, tenencia o lanzamiento en los recintos donde se desarrollen espectáculos deportivos de armas u objetos similares, bengalas, petardos, explosivos, etc.) o que hayan participado en actos de exaltación xenófoba, racista o de apoyo y justificación a acciones violentas o terroristas, se les podrá prohibir el acceso a cualquier recinto deportivo por un período entre 5 meses y cinco años [art. 69.5 a)]114. Dichas medidas van acompañadas de otras de carácter penal que sancionan la conductas de aquellos que actúan de forma violenta en los espectáculos públicos y deportivos, además de con la correspondiente pena, a través de la privación de acudir a eventos o espectáculos de la misma naturaleza por la que fueron sancionados penalmente (por causar desórdenes públicos), por un tiempo superior de hasta tres años (de acuerdo con la nueva redacción del art. 557 del CP operada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal). En fin, y tras todo lo expuesto hasta ahora, solo nos resta señalar que la ausencia de una norma legal que contemple el conjunto de problemas y responsabilidades que se derivan de la asistencia a espectáculos deportivos, unido a la magnitud de los daños derivados de la violencia en el deporte, ha movido a algún autor a proponer de lege ferenda la creación de una ley de carácter objetivo, basada en el riesgo de la actividad por parte de las entidades deportivas, con el correlativo seguro 114
Italia representa actualmente el país que tiene un sistema más completo e integrado de lucha contra la violencia deportiva. Las diversas disposiciones normativas promulgadas al efecto (contenidas en la Ley de 13 de diciembre de 1989, n.º 401, posteriormente modificada por las leyes de 24 de febrero de 1995, n.º 45 y por el Decreto-ley de 20 de agosto de 2001, n.º 336, este último controvertido, con modificaciones en la Ley de 19 de octubre de 2001, n.º 377) han contribuido decisivamente a disminuir en un 28% en la temporada de la Liga 2001-2002 los incidentes violentos en los estadios italianos. Según datos publicado en el ABC (martes 7/5/ 2002, p. 73), el número total de heridos bajó a su vez un 42% (de 1.089 a 723). Por otro lado, aumentaron las detenciones (un 8%) y las denuncias contra aficionados implicados en incidentes (5%). Además, según las autoridades italianas esta disminución de la violencia afectó, aparte de los estadios, a lugares de paso de los «tifosi», como estaciones ferroviarias (72% menos de daños esta temporada) o áreas de descaso de las autopistas (80% menos de daños). El mayor control y actuación preventiva de las fuerzas de seguridad, con la utilización de videocámaras que permiten la identificación de los causantes de los desórdenes, así como la conjunción de una serie de medidas de naturaleza disciplinaria, administrativa y penal, han motivado esta tendencia. En particular, constituye un eficaz instrumento de prevención de la violencia la obligación de personarse en dependencias policiales en las jornadas en que se encuentre prevista la celebración de algún encuentro a quienes hayan sido declarados culpables de delitos o faltas contra la seguridad en los espectáculos deportivos (Vid. con más detalle, GAMERO CASADO, E., Las sanciones deportivas, cit., p. 523 y ss.).
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de responsabilidad civil a cargo de las mismas (cuyo coste compensarían a lo largo de toda la liga a través de los precios de las entradas a los campos de fútbol)115. 5.
LA RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES LIBERALES EN LA ACTUACIÓN EN GRUPO
En los últimos tiempos hemos asistido a una evolución del ejercicio de las profesiones liberales como consecuencia de los cambios producidos en el orden económico y social. Factores como el gran coste de los utensilios necesarios para el trabajo; las nuevas tecnologías, que exigen una cada vez una mayor especialización; la diversidad de servicios que reclama el cliente; la mayor prevención en cuanto a la incertidumbre de los ingresos (particularmente en los jóvenes que empiezan) y la necesidad de una actualización continua en el saber profesional, han influido de forma decisiva en la manera tradicional de entender el ejercicio de la profesión liberal, en donde el asesoramiento aislado del profesional se ha visto sustituido en muchas ocasiones por una labor de equipo, siendo también cada vez más habitual trabajar por cuenta de un tercero o la llamada «societarización» del ejercicio profesional116. Aunque Europa está todavía lejos de alcanzar las cotas americanas, no resultan extraños los despachos profesionales con un nutrido grupo de abogados, los estudios de arquitectura en los que participan varios arquitectos, arquitectos técnicos y delineantes, o en el sector médico las clínicas donde intervienen diversos profesionales médicos. La utilización creciente de estas formas de organización colectiva incide en las relaciones entre el profesional liberal y el cliente, en la medida en que en ocasiones se pierde el contacto personalizado o bien la participación de un grupo más o menos numeroso de personas en la prestación del servicio favorece el anonimato en la actuación, lo que genera nuevos interrogantes sobre el fundamento y los límites de la responsabilidad del profesional por su actuación, así como del propio grupo, dotado o no de personalidad jurídica, frente a la clientela. Los instrumentos jurídicos a través de los cuales se puede llevar a cabo la integración o agrupación de profesionales que persiguen una finalidad común, van desde el contrato de colaboración, la sociedad de medios, o las sociedades de «engineering», pasando por las más tradicionales como la comunidad de bienes, la sociedad civil y las sociedades de capitales, que constituyen la base jurídica de lo que 115
Así lo ha sostenido DE CUEVILLAS MATOZZI, I., La relación de causalidad..., cit., p. 315-316. Sobre los motivos que han inclinado a los profesionales liberales al ejercicio en grupo vid. LYONCAEN, G., L’exercice en société des professions libérales en Droit français, París, 1975, p. 27 y ss.; LAMBOLEY, A., La Société Civile Professionnelle. Un nouveau statut de la profession libérale, París, 1974, p. 6 y ss.; MEZQUITA DEL CACHO, J. L., «Las sociedades de profesionales», ASN, t. VII, Madrid, 1993, p. 346 y ss. 116
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se llama comúnmente «estudio», «bufete», «despacho colectivo» o «clínica privada». Cuando estamos ante una forma societaria concreta, como son algunas de las señaladas, el problema de la responsabilidad del profesional liberal se centraría en dilucidar quién debe de responder del daño causado y con base a qué criterios de imputación, así como, en segundo término, una vez nacida la obligación de indemnizar, de qué forma debe responder el deudor de la indemnización frente al acreedor de la misma (problemas todos ellos que abordaremos de forma pormenorizada en el apartado 5.1.1) La actuación concurrente del profesional con otros profesionales se puede producir, sin embargo, no a través de vínculos asociativos, sino de manera ocasional o bien más permanente a través de un equipo de trabajo (apdo. 5.1.2); o por medio de un régimen de dependencia laboral (apdo. 5.1.3); incluso es posible que aquél se valga de la colaboración de sustitutos y auxiliares, o de otros profesionales en el cumplimiento del servicio solicitado (apdo. 5.1.4)117. En cualquiera de los supuestos planteados, vuelve a surgir de nuevo la cuestión relativa al fundamento de la responsabilidad del profesional liberal actuante y qué es lo que ocurre cuando no está determinado el origen o causa de esa responsabilidad en el caso de que la misma se pudiera deber a la actuación de varias personas o de bien de una de ellas que no se encuentra determinada. Evidentemente, la solución al problema planteado vendrá condicionada, como tendremos ocasión de desarrollar en la próximas líneas, por el supuesto concreto donde se produce el daño y por el tipo societario utilizado, aunque existe unanimidad en la doctrina a la hora de admitir la responsabilidad personal y directa del profesional actuante (que es quien realiza el servicio), cuando éste sea conocido, por los daños derivados de su actuación. A este respecto debemos señalar, que se ha emprendido un camino hacia la obligación del aseguramiento de la responsabilidad civil del profesional, como medio para garantizar la reparación del daño118.
117 Siguiendo los casos señalados por YZQUIERDO TOLSADA, M., «La responsabilidad de los profesionales liberales en el ejercicio en grupo», El ejercicio en grupo de profesiones liberales, eds. B. Moreno Quesada, K. J. Albiez Dohrmann y J.L. Pérez-Serrabona González, Granada, 1993, p. 474 y ss. 118 En esta línea el art. 21 del Código Deontológico de la Abogacía Española, aprobado por el Pleno del Consejo General de la Abogacía Española de fecha 27-9-2002 y modificado en fecha 10-12-2003, dispone que «El abogado deberá tener cubierta, con medios propios o con el recomendable aseguramiento, su responsabilidad profesional, en cuantía adecuada a los riesgos que implique». Legislativamente tenemos la LOE que instaura un régimen de seguros obligatorios para los agentes de la edificación (art. 19). Igualmente en el art. 46 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias (BOE 22 de noviembre 2003, n. 280) instaura el seguro obligatorio para el profesional que actúe en la actividad privada, así como para las personas jurídicas o entidades de titularidad privada que presten cualquier clase de servicios sanitarios.
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Un buen banco de pruebas para el estudio de la responsabilidad profesional, en los casos en los que la actividad técnica es compleja y han intervenido varios agentes, nos lo ofrece el ámbito de la construcción. Aquí la jurisprudencia ha recurrido en múltiples ocasiones al expediente de la inversión de la carga de la prueba, sobre todo en materia de ruina de los edificios (por la vía interpretativa del art. 1.591 del C.c.). A través de dicho expediente, pesa sobre los demandados que intervinieron en el proceso productor del daño la prueba de la circunstancia de exoneración de su responsabilidad. El hecho de que esta jurisprudencia haya sido elevada a rango legal en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de 1999, de Ordenación de la Edificación justifica un tratamiento particularizado del tema en este trabajo (apdo. 5.2). 5.1. 5.1.1.
Supuestos más significativos Cuando los profesionales ejercitan su actividad en sociedad
El ejercicio en grupo de la actividad profesional se puede realizar a través de diversas fórmulas jurídicas, en función de su objeto social y del mayor o menor grado de integración de los profesionales en la organización común. Entre esas fórmulas se distingue, por un lado, a las sociedades profesionales en sentido estricto, que son sociedades externas (y, por tanto, dotadas de personalidad jurídica) que tienen por objeto la prestación de servicios profesionales a través de sus socios y donde cada uno de ellos aporta su propia actividad profesional, con el fin de contribuir al levantamiento de los gastos comunes de su profesión y repartir la ganancia obtenida con ese ejercicio119. Por lado, se encontrarían las llamadas sociedades entre profesionales, que son organizaciones cuya finalidad consiste en facilitar el ejercicio individual de la profesión de sus miembros. En este caso el ejercicio profesional se realiza a título individual, no como en la sociedad de profesionales donde la sociedad se presenta frente a terceros como «el profesional» y es con quien contrata el cliente. De ahí que en las sociedades entre profesionales, con carácter general, los resultados de la actividad profesional se imputen directamente a los profesionales actuantes y no a la sociedad120.
119 En este sentido, vid. CAPILLA RONCERO, F., «Sociedades de profesionales liberales. Cuestiones sobre su admisibilidad», El ejercicio en grupo de profesiones liberales, eds. por B. Moreno Quesada, K. J. Albiez Dohrmann y J. L. Pérez-Serrabona González, Granada, 1993, p. 228 y 231; MORENO-LUQUE CASARIEGO, C., Sociedades profesionales liberales, Barcelona, 1994, p. 40-41; GARCÍA PÉREZ, R., El ejercicio en sociedad de profesiones liberales, Barcelona, 1997, p.64-65; CAMPINS VARGAS, A., La sociedad profesional, Madrid, 2000, p. 60. 120 Como señala CAMPINS VARGAS, A., ibid., p. 35.
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a)
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Las sociedades entre profesionales
Las sociedades entre profesionales pueden adoptar a su vez diversas formas, en función de su finalidad práctica o causa objetiva de su constitución, aunque en la mayoría de las ocasiones no llegan a constituir una sociedad propiamente dicha121. a´) La sociedad de medios Esta forma de sociedad resulta cuando varios profesionales se unen con el fin de compartir gastos y disfrutar al mismo tiempo de los medios necesarios para el ejercicio de su profesión, pero manteniendo cada uno de ellos su independencia, tanto en sus relaciones con los clientes como en la organización interna de la actividad profesional122. Es el caso de los abogados, arquitectos, médicos... que deciden alquilar en común un inmueble y compartir todos los gastos que genera su actividad (secretaria, fotocopiadora, instrumental médico, etc.). Aunque no existe una regulación específica de las sociedades de medios, sí las recoge, por ejemplo, el artículo 27 c) del Estatuto General de la Abogacía de 2001 (RD 658/2001, de 22 de junio, BOE de 10 de julio, n. 164) que alude a la posibilidad de que el abogado comparta locales, instalaciones, servicios u otros medios con otros abogados, pero manteniendo su independencia profesional; o el art. 42 del Reglamento Notarial (RD 1209/1984, de 8 de junio) que admite, previa autorización colegial (para velar por el derecho a la libre elección de notario por el público), que los notarios puedan compartir un mismo local, siempre que mantengan la independencia en el ejercicio profesional. Las sociedades de medios no son verdaderamente sociedades profesionales porque en ellas no se pone en común el ejercicio profesional que caracteriza a estas últimas, limitándose el acuerdo de los profesionales a la utilización conjunta de medios y útiles necesarios para el ejercicio de su profesión. Por ello se afirma que normalmente las sociedades de medios carecen de personalidad jurídica propia (actúan como una sociedad meramente interna), en la medida en que no existe una 121
Conviene tener presente, llegados a este punto, que no resulta fácil una catalogación de los tipos contractuales societarios frente a los no societarios en el ámbito de las agrupaciones de profesionales, ya que la mayoría de los autores, aun presuponiendo el carácter necesariamente lucrativo de la sociedad, no ponen obstáculos a la calificación societaria de las sociedades de medios, cuyo fin es regular el uso de medios puestos en común y el reparto de costes (así, CAPILLA RONCERO, F., «Sociedades de profesionales liberales...», cit., p. 215). De ahí que hayamos optado por el criterio mayoritariamente seguido, incluyendo dentro de este ámbito tanto a las sociedades de medios como a las sociedades de intermediación de servicios profesionales y a los contratos de cuentas en participación. 122 CAPILLA RONCERO, F., ibid., p. 215 y ss.; CAMPINS VARGAS, A., op. cit., p. 36 y ss.
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voluntad de actuar conjuntamente en el tráfico jurídico123. De manera que, en lo que ahora importa, hay que señalar que cada profesional sería responsable de las consecuencias de su actuación, puesto que se obliga hacia sus clientes de forma individual y no habrá responsabilidad de los otros socios, ya que en las sociedades internas no hay deudas sociales sino meramente individuales124. b´) La sociedad de intermediación profesional Con este término se hace referencia a las sociedades que realizan una labor de intermediación entre el profesional y el cliente como un agente mediador y coordinador de la prestación de servicios. Su actividad social se limita a elegir al profesional o profesionales que puedan prestar el servicio, poniéndolos a disposición del cliente, de ahí su denominación125. Suele existir en estos casos una relación triangular: la sociedad ofrece a sus clientes un conjunto de servicios, parte de los cuales suponen la intervención de profesionales (por ejemplo, cualquier seguro de responsabilidad civil suele brindar un servicio de defensa jurídica al asegurado); cuando hay que dispensar dicho servicio, la sociedad encarga al profesional(es) 123 CAMPINS VARGAS, A., ibid.., p. 39. Sobre la distinción entre sociedades internas y externas vid. PAZ-ARES, C., «Comentario al art. 1.669 del Código civil», Comentario del Código civil. Ministerio de Justicia, t. II, Madrid, 1991, p. 1352-1354, quien afirma que el criterio de distinción ha de buscarse en la misma estructura de la sociedad. Así, mientras que la sociedad interna es la sociedad que se estructura como vínculo (como es el caso de las sociedades profesionales de medios); la sociedad externa es la sociedad que se estructura como organización (para tener relaciones externas). La primera es una mera relación obligatoria y la segunda es un sujeto de derecho. 124 En este sentido, CAMPINS VARGAS, A., ibid. loc. cit.; PAZ-ARES, C., ibid., p. 1368. Sin embargo, DÍEZ-PICAZO y GULLÓN (Sistema de Derecho civil, vol. II, cit., p. 471) mantienen, frente a la postura expuesta, que la responsabilidad regulada en el art. 1.689 del Código civil deberá aplicarse a los socios de las sociedades internas, de manera que los socios responderían de las deudas de la sociedad, aunque no de forma solidaria. Con todo, conviene tener presente que las sociedades de medios pueden estar dotadas de personalidad jurídica, y estar sometidas al derecho especial de sociedades, cuando se constituyen bajo la forma de Agrupaciones de Interés Económico (que justamente está prevista para el desarrollo de tales fines en el art. 3.1 de la Ley 12/ 1991, de 29 de abril, que las regula) o de Cooperativas de Servicios (art. 139 de la Ley General de Cooperativas de 2 de abril de 1987), resultando más ventajosas, en cuanto a su estructura organizativa (más sencilla) y al régimen jurídico aplicable, las primeras respecto de las segundas (como señalan CAPILLA RONCERO, F., «Sociedades de profesionales liberales...», cit., p. 219; MORENO-LUQUE CASARIEGO, C., op. cit., p. 35). También se ha sugerido que, pudiendo constituirse una sociedad civil que tenga por objeto el solo uso de determinados bienes (art. 1.678 del C.c.) podría considerarse que la sociedad de medios encajaría dentro de este supuesto de sociedad civil particular (así, ALBIEZ DOHRMANN, K.J., «Las agrupaciones societarias y no societarias de profesionales liberales», Estudios de Derecho civil en Homenaje al Profesor Dr. José Luis Lacruz Berdejo, vol. I, Barcelona, 1992, p. 36). 125 En este sentido, vid. CAMPINS VARGAS, A., op. cit., p. 47; PAZ-ARES, C., «Comentario al artículo 1.678 del Código civil», cit., p. 1404; Id., «Las sociedades profesionales (Principios y bases de la regulación proyectada)», RCDI, 1999, n.º 653, p. 1259; MORENO-LUQUE CASARIEGO, C., op. cit., p. 35; GARCÍA PÉREZ, R., op. cit., p. 56-57.
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correspondiente(s) el trabajo (la compañía suele disponer para estos casos de un cuadro de profesionales para la defensa de los asegurados), corriendo su contraprestación a cargo de la sociedad. Un caso parecido ocurre con los seguros de asistencia médico-sanitaria126. Fuera de la esfera del aseguramiento, las sociedades de intermediación (bajo la etiqueta de «asesoría», empresa de «consulting» o similar) se han desarrollado en nuestro país al calor de una jurisprudencia registral que, en lugar de aceptar simplemente a las sociedades profesionales en sentido estricto bajo formas mercantiles, califica a tal sociedad como una sociedad de mediación para proceder a su inscripción registral, cuando en realidad muchas veces encubren verdaderas sociedades profesionales127. Otro factor relevante ha sido la influencia del Derecho italiano y la consideración por parte de la doctrina y la jurisprudencia de aquél país de las sociedades de engineering (o de ingeniería industrial) como sociedades de intermediación y no como sociedades de profesionales, en orden a evitar los inconvenientes que para la admisibilidad de éstas presenta el Derecho italiano. Las sociedades de engineering se caracterizan por ofrecer al mercado el resultado de la 126 Conviene distinguir aquí, como ha señalado FERNÁNDEZ COSTALES («Las sociedades de médicos», El ejercicio en grupo de profesiones liberales, eds. B. Moreno Quesada, K. J., Albiez Dohrmann y J. L., Pérez-Serrabona González, Granada, 1993, p. 357 y ss.) entre sociedades de médicos y sociedades médicas. Así, mientras que las primeras se refieren a las sociedades estrictamente profesionales, que tienen por objeto el ejercicio en común de una profesión; las sociedades médicas, serían «sociedades de carácter mercantil, formadas por accionistas de todo tipo o estrictamente por accionistas médicos con una finalidad meramente empresarial o de carácter mixto, es decir, empresarial y médica en cuanto a su ejercicio» (p. 361). Dentro de estas últimas se encontrarían las Sociedades Anónimas, Mutualidades de Seguros; las Mutualidades de Previsión Social, siempre que su afiliación tenga carácter voluntario; y los Servicios asistenciales organizados por empresas. 127 A este respecto, hay que tener en cuenta la resolución de la DGRN de 2 de junio de 1986 (RAJ, n.º 3837), que se pronunció sobre la nota calificadora del Registrador Mercantil que no procedió a la inscripción de una sociedad de responsabilidad limitada, que tenía por objeto «prestar toda clase de servicios y asesoramientos a empresas o personas físicas, contables, fiscales, jurídicas, de administración, gestión y representación», por cuanto consideraba que la prestación de tales servicios «exige titulación académica incompatibles con la personalidad jurídica de las sociedades». La Dirección General distinguió al efecto, por un lado, las sociedades mercantiles cuyo objeto es una actividad profesional en sentido estricto, actividad profesional presidida por el personalismo y la reserva legal a ciertas categorías de profesionales (que han de poseer una específica titulación profesional), por lo que resultan inadmisibles (y, en consecuencia se niega su inscripción en el registro); y las sociedades mediadoras, que no proporcionan al solicitante la prestación que está reservada al profesional, sino que sirven de intermediarias para que éste las realice y de coordinadoras de diferentes prestaciones específicas, y que, en general, resultan admisibles. Con base en estas consideraciones revocó la nota calificadora, interpretando que la cláusula estatutaria donde se describía el objeto social de la sociedad había de entenderse como una sociedad del segundo tipo. Vid. aquí los comentarios críticos a dicha resolución de CAPILLA RONCERO, F., «Sociedades de profesionales liberales...», cit., p. 228; ALBIEZ DOHRMANN, K.J., «Las agrupaciones societarias...», cit., p. 27-28, GARCÍA PÉREZ, R., op. cit., p. 61; CAMPINS VARGAS, A., op. cit., p. 48-49. Vid. igualmente en este sentido la RDGRN de 23 de abril de 1993 (RAJ, n.º 3.006 y la nota realizada a la misma por F. VICENT CHULIÁ en RGD, 1993, p. 11972 y ss.).
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actividad de profesionales (realización de proyectos por ingenieros o arquitectos, dirección de obra, asesoría contable o jurídica, estudios de mercado...) -con los cuales la sociedad mantiene los vínculos más diversos-, asumiendo el elemento organizativo o de empresa un papel fundamental128. Hay que tener en cuenta que, en cualquiera de los ejemplos expuestos, una cosa es la actividad de la sociedad (de intermediación) y otra los servicios profesionales que se prestan por éstos, bien de forma liberal, bien en relación de dependencia con la sociedad, pero no en sociedad. De ahí que, según un sector de la doctrina, la responsabilidad de las sociedades de intermediación estriba solamente en la elección del profesional llamado a prestar el servicio directamente129; recayendo sobre éste las particulares consecuencias de su actuación. c´) Los contratos de cuentas en participación Interesa destacar, por último, que los contratos de cuentas en participación constituyen otra fórmula jurídica recogida por la doctrina como mecanismo de colaboración, si bien no tanto de participación en la actividad profesional como de instrumento de financiación económica. A través de dicho contrato, una persona (partícipe) contribuye a financiar un negocio u operaciones realizadas por otro (gestor, que en nuestro caso sería el profesional) que bajo su exclusivo nombre y responsabilidad ejercita, a cambio de una participación en las ganancias y asumir hasta el límite de su aportación la responsabilidad por las deudas que pudiera contraer el gestor130. De lo que se desprende que la actividad profesional sólo la ejerce el profesional actuante como tal frente a terceros, siendo el otro partícipe meramente aportador de capital, que ve retribuida su aportación cuando el profesional obtenga beneficios netos131. La admisibilidad de este contrato entre profesionales resulta dudosa, por un lado, por la condición de comerciante de los intervientes (considerada por la doctrina como nota definitoria de este contrato), cuando menos en relación al gestor. Y, por otro, aun considerándolo un contrato civil atípico (puesto que el ejercicio de la profesión liberal no pertenece, por regla general, a la esfera 128 Vid. sobre el tema ALPA, «Società di ingegneria e contratti di “engineering”: verso la svolta di una curiosa vicenda giurisprudenziale», Giust. civ., 1980, I, p. 2793 y ss. 129 PAZ-ARES, C., «Comentario al artículo 1.678 del C.c.», cit., p. 1404; CAMPINS VARGAS, A., op. cit., p. 47. 130 CAMPINS VARGAS, A., op. cit., p. 56; ALBIEZ DOHRMANN, K.J., «Las agrupaciones societarias...», cit., p. 37. 131 Las cuentas en participación serían una sociedad meramente obligatoria, sin trascendencia externa, que pueden incardinarse en el tipo de sociedad entre profesionales (CAMPINS VARGAS, A., ibid., p. 56-57).
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mercantil, obviando así el inconveniente anterior), por la prohibición de las normas deontológicas de dar participación en honorarios a terceras personas132, prohibición que responde al propósito de asegurar una efectiva indepedencia133. b)
Las sociedades profesionales en sentido estricto
Como apuntábamos en líneas anteriores, la sociedad profesional en sentido estricto se caracteriza por la prestación de servicios profesionales a través de sus socios, de manera que se presenta frente a terceros como «el profesional» y es con quien contrata el cliente. El crédito de los honorarios devengados es un crédito de la sociedad frente al cliente, no un crédito personal del profesional concreto interviniente. Los deberes de diligencia, pericia, secreto, etc. pesan también sobre la sociedad; así como la responsabilidad por el incumplimiento o mal cumplimiento del contrato134. De manera que asistimos en este caso a una disociación entre el deudor contractual de la prestación de servicios (la sociedad) y el ejecutor material de la misma (el profesional actuante, en quien concurre a su vez la condición de socio). La sociedad profesional es fenómeno relativamente reciente, que está recibiendo un tratamiento jurídico específico, tanto a nivel legislativo como jurisprudencial en los países de nuestro entorno jurídico. Francia ha sido en este sentido el primer país que ha promulgado una Ley general para las sociedades de profesionales liberales de 29 de noviembre de 1966, cuya aplicación está sujeta a los Decretos del Consejo de Estado para cada profesión135. En la misma se dispone una responsabilidad personal por los actos que lleva a cabo el socio actuante, respondiendo, además, la sociedad con carácter solidario, con el consiguiente efecto de que todos los socios tienen que soportar las consecuencias perjudiciales, aunque la responsabilidad tenga su origen en la acti132
Como señala CAPILLA RONCERO, F., «Sociedades de profesionales liberales...», cit., p. 230-231. No obstante, algunos autores mantienen que, pese a los inconvenientes apuntados, la asociación en participación puede ser utilizada, entre un particular y un profesional liberal [en este sentido, CAMPINS VARGAS (op. cit., p. 57 y 95 y ss.) no ve ningún motivo para prohibir que el contrato de cuentas en participación lo formen personas que no reúnan la calificación profesional correspondiente, ya que, por un lado, no van a prestar ese tipo de servicios profesionales y, por otro, no tienen porqué interferir en la actividad del profesional]; o entre profesionales, cuando las participaciones son bilaterales o recíprocas, para la utilización conjunta de instrumentos necesarios al ejercicio profesional (GARCÍA PÉREZ, R., El ejercicio en sociedad..., cit., p. 47). 134 CAPILLA RONCERO, F., «Comentario al artículo 1.678 del C.c.», Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dir. Manuel Albaladejo, t. XXI, vol. 1.º, Madrid, 1986, p. 154-155. 135 Sobre los mismos vid. LYON-CAEN, G., op. cit., p. 112 y ss. 133
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vidad de un solo socio profesional136. La Ley n.º 90-1258, de 31 de diciembre de 1990 ha venido a reformar en aquel país el ejercicio societario profesional, permitiendo a las profesiones liberales sometidas a un estatuto legislativo o reglamentario, la adopción de los esquemas de las sociedades de capital (sociedad anónima, de responsabilidad limitada y comanditaria por acciones), pero ha respetado en este punto (apartándose así del régimen particular de responsabilidad de cada tipo de sociedad) el aspecto de la responsabilidad personal e ilimitida del socio por sus actos profesionales y solidaria de la sociedad con el socio137. En el caso francés, como vemos, la responsabilidad solidaria de la sociedad, legalmente declarada, hace innecesaria la búsqueda de un criterio de imputación para hacer responsable al resto de los socios de la sociedad por la actuación de uno de sus miembros, cuando no se puede determinar el profesional actuante productor del daño138. En el marco comunitario, pese a la necesidad de armonizar y coordinar la materia, no hay ninguna disposición legislativa o reglamentaria que se refiera propiamente a las sociedades de profesionales liberales. Aunque contamos con el Reglamento (CEE) n.º 2137/85 del Consejo, de 25 de julio de 1985, relativo a la constitución de una agrupación europea de interés económico (AEIE), que regula las agrupaciones de interés económico, entre cuyos miembros pueden figurar personas físicas [art. 4.1 b)], y que tienen como objetivo «facilitar o desarrollar la actividad económica de sus miembros, mejorar o incrementar los resultados de esta actividad», sin embargo, no pretende, a diferencia de la sociedad, obtener un beneficio para la misma (art. 3). 136 Según el art. 16.2 de la citada Ley: «La société est solidairement responsable avec chaque associé des conséquences dommageables des actes professionnels accomplis par celui-ci». Explica LAMBOLEY (op. cit., p. 72 y ss., en particular p. 75) que esta responsabilidad social deriva de la naturaleza particular de la sociedad, que tiene por objeto el ejercicio de la profesión (aunque ésta sea ejercitada por medio de sus asociados), así como por el hecho de concluir ella misma el contrato con el cliente. Por lo tanto, debe responder de las consecuencias dañosas de la actividad profesional, cualquiera que sea el hecho generador del daño, incluso cuando se trate de un daño derivado de la culpa o negligencia del propio profesional actuante, y, además, debe hacerlo como un verdadero deudor solidario, pudiendo ser demandada por el acreedor en cualquier estado de la causa. En sentido contrario, GUYON (voz «Sociétés civiles professionnelles», Encyclopédie Juridique Dalloz, 2.ª ed., t. X, París, 1994, n.º 72) afirma que las deudas que provienen de la culpa profesional deben de ser pagadas por su autor, y solamente con carácter subsidiario por la sociedad o los otros socios, debido a la transparencia de la personalidad moral de las sociedades civiles profesionales y al trato de favor que en caso contrario se produciría entre el cliente que contrata con una sociedad y aquél que lo hace sólo con un profesional individual. 137 Una vez establecida la solidaridad entre la responsabilidad de la sociedad y la responsabilidad personal e ilimitada del socio actuante, vuelve sin embargo a regir el régimen de responsabilidad aplicable a cada tipo de sociedad (vid. SAINTOURENS, B., «Les sociétés d’exercice libéral», Revue des Sociétés, 1991, n.º 4, p. 730-731). 138 Hay que hacer notar, no obstante, que la sociedad tiene abierta la posibilidad de ejercer contra el autor del daño una acción de reembolso, en la medida en que -como señala la Ley- estamos ante una responsabilidad esencialmente personal (art. 16.1). Por otro lado, sus efectos en la práctica son limitados por la existencia de seguros obligatorios de responsabilidad civil a cargo de los profesionales previstos por la propia Ley (art. 16.3) (LAMBOLEY, A., op. cit., p. 77-78).
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a’) Su admisibilidad en nuestro Ordenamiento jurídico En nuestro Derecho las sociedades profesionales plantean un problema de licitud general y de límites, derivado de la carencia de un régimen jurídico específico139. Y en conexión con el mismo se suscita la cuestión de si es exigible una responsabilidad personal del profesional actuante junto a la responsabilidad de la sociedad y cuál sería el régimen jurídico aplicable a esta conjunción de responsabilidades. La admisibilidad de las sociedades profesionales se cuestiona fundamentalmente por la propia naturaleza de la prestación de los servicios profesionales, caracterizada140: • por su naturaleza intelectual (consecuencia de la exigencia de la posesión de un título académico)141 y la colegiación que requieren ciertas leyes para el ejercicio de determinadas profesiones142. Sin embargo, esta exigencia trata de asegurar una cierta calidad profesional del sujeto que presta el servicio, lo que hay que referir a los profesiones liberales que realizan materialmente los actos integrantes de la prestación de los servicios profesionales, cuyos efectos se atribuyen a la sociedad143. 139 Hay que referenciar, sin embargo, la existencia de una Propuesta de Anteproyecto de Ley de Sociedades Profesionales, elaborada por la Comisión General de Codificación del Ministerio de Justicia, que surge por un estudio preparado a solicitud del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid realizado por los Profesores PAZARES y CAMPINS. Vid. aquí GARCÍA MÁS, F.J., «Problemas y soluciones de las Sociedades Profesionales, cara a una futura Ley», RCDI, 2002, n.º 669, p. 9 y ss. 140 Sobre los caracteres específicos que tradicionalmente han sido atribuidos a la profesión liberal vid. SAVATIER, J., La profession liberale. Etude juridique et pratique, París, 1947, p. 34 y ss. 141 En este sentido, la RDGRN de 2 de junio de 1986. La sociedad no puede, según la DGRN, ser titular del deber de prestación frente al cliente, ni puede ser parte contratante, tan sólo podrá servir como medio de apoyo al profesional. 142 CAPILLA RONCERO, F., «Comentario al art. 1.678», cit., p. 154 y ss.; ALONSO PÉREZ, M.T., Los contratos de servicios de abogados, médicos y arquitectos, Barcelona, 1997, p. 271. 143 Así, PAZ-ARES («Comentario al art. 1.678», cit., p. 1405; Id., «Las sociedades profesionales....», cit., p. 1261). Como indica CAPILLA RONCERO («Sociedades de profesionales liberales..., cit., p. 247-248), el verdadero peligro estriba en que al amparo de la interposición de la sociedad, sujetos que carezcan de cualificación exigible, terminen desempeñando actividades profesionales a las que no deben de tener acceso, amparando de esta forma el intrusismo profesional. Para evitar este problema, lo ideal es que se exija que el control de la sociedad lo ostenten personas con la cualificación profesional requerida. Otro punto de fricción para la admisión de las sociedades profesionales que se plantea en conexión con el tema suscitado es la obligación legal de colegiación de algunos de estos profesionales. A través de la colegiación se trata de asegurar el sometimiento de los profesionales liberales a una disciplina deontológica y corporativa en el ejercicio de la profesión, pero la sociedad no puede, sin embargo, como tal persona jurídica colegiarse. No obstante, vuelven aquí a tomar fuerza los argumentos expuestos en cuanto a que la condición de colegiado sería exigible respecto de aquellos que integran la sociedad y ejecutan materialmente el servicio. A esto hay que añadir que, aunque no forman parte propiamente de los colegios profesionales correspondientes, las sociedades profesionales pueden estar controladas por ellos en la medida en que se establecen criterios para su constitución y funcionamiento. En este sentido hay que mencionar el art. 28.2 del Estatuto General de la Abogacía de 2001 que requiere la colegiación de todos los socios (en la medida en que la agrupación de Abogados bajo cualquiera de
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Por el trato personal o intuitus personae de la relación entre el profesional y el cliente. Pero nada obsta para que este intuitus personae se predique en relación a un grupo de sujetos en lugar de hacerlo respecto de una persona individual144. Además, si se llevara a sus últimas consecuencias la nota del personalismo, no tendría sentido la posibilidad del deudor de la prestación de servirse de auxiliares o colaboradores145.
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Por la existencia de un ámbito de independencia del profesional en el ejercicio de su profesión. Se observa, sin embargo, que la independencia del profesional significa independencia de criterio técnico y científico a la hora de adoptar decisiones acerca de la aplicación de su ciencia o técnica, lo que no resulta comprometido por el hecho de que la sociedad pueda decidir los encargos que acepta y el modo de repartir su ejecución entre los socios146.
Superadas las objeciones anteriores parece clara la admisibilidad de la sociedad profesional en nuestro Derecho. De hecho su reconocimiento ha venido de la mano de las leyes tributarias (art. 52.1 B de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de 1991 que las somete al régimen de transparencia fiscal); y
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las formas lícitas en Derecho deberá «estar integrada exclusivamente por Abogados en ejercicio, sin limitación de número...Tanto el capital como los derechos políticos y económicos habrán de estar atribuidos únicamente a los Abogados que integren el despacho colectivo»), así como la necesidad de su inscripción en el Registro Especial correspondiente al colegio donde tuviese su domicilio (art. 28.3). Este criterio ha sido también recogido en el texto del Anteproyecto de Ley de Sociedades Profesionales art. 7- (vid. GARCÍA MÁS, F. J., op. cit., p. 34 y ss.), donde se hace referencia a la inscripción en el Registro Profesional de las sociedades profesionales como medio para su integración en dichos colegios profesionales y su sometimiento a la disciplina deontológica. 144 De acuerdo con FERRI («La società di professionisti», Riv. dir. comm., 1972, I, p. 236) el hecho de que sea connatural a toda relación profesional el elemento fiduciario, no impide que dicho elemento se desplace del profesional particular a un grupo de profesionales como tales. No resulta extraño, en este sentido, que el cliente deposite su confianza en un grupo de profesionales que integran una sociedad (como es el caso de un bufete de reconocido prestigio o de una determinada clínica). Por lo tanto, la elección del cliente puede recaer perfectamente sobre un grupo de profesionales que forme parte de una sociedad, antes que en un profesional concreto. 145 Así, CAPILLA RONCERO, F., «Sociedades de profesionales liberales...», cit., p. 245. ALONSO PÉREZ (Los contratos de servicios de abogados..., cit., p. 265) va más allá afirmando que no «es fundamental en las relaciones contractuales existentes entre los profesionales y los particulares a quienes aquéllos atienden, la confianza entre ellos. Aunque la hubiera, resulta indiferente para el Ordenamiento jurídico». 146 PAZ-ARES, C., «Comentario al art. 1.678 del C.c.», cit., p. 1406; Id., «Las sociedades profesionales...», cit., p. 1262-1263. De hecho según el Estatuto General de la Abogacía: «los Abogados miembros de un despacho colectivo tendrán plena libertad para aceptar o rechazar cualquier cliente o asunto del despacho, así como plena independencia para dirigir la defensa de los intereses que tengan encomendados» (art. 28.5).
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principalmente de los estatutos profesionales y normas colegiadas que las autorizan para una determinada profesión147. Así, por ejemplo, el Estatuto General de la Abogacía de 2001 ha aprobado las normas que regulan el ejercicio en forma colectiva de esta profesión, en particular su art. 28 se refiere a los despachos colectivos, con las importantes novedades de suprimir la limitación en el número de miembros que los componen (que regía hasta ahora) y admitir su constitución bajo una sociedad mercantil. Contempla además, el art. 29 del citado Estatuto, por primera vez las asociaciones de abogados con otros profesionales de tal modo que ofrezcan unos servicios especializados de manera coordinada en beneficio del cliente (constituyendo las llamadas sociedades multiprofesionales). Se ha producido también una importante modificación en este sentido en el Reglamento de Normas Deontológicas de Actuación Profesional de los Arquitectos, de 24 de diciembre de 2000 que ha reconocido la posibilidad del ejercicio asociado de varios profesionales colegiados, tanto de forma permanente como para realizar algunos trabajos concretos, incluso a través de entidades de naturaleza mercantil, siempre y cuando se respeten las normas deontólogicas y colegiales ordenadoras de la profesión (art. 5)148. Igualmente el Reglamento de Normas Deontológicas de Actuación Profesional de los Aparejadores y Arquitectos técnicos, aprobado por el Consejo General de los Colegios de Aparejadores y Arquitectos Técnicos el 12 de mayo de 2001, contempla en su art. 3.1 el ejercicio asociado de sus colegiados; como también lo hace el art. 37 del Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales (RD 2066/1982, de 30 de julio -BOE de 27 de agosto de 1982-)149. Por último tenemos que tener en cuenta que el propio Código civil en su artículo 1.678, al contemplar como prototipo de la sociedad civil la que tenga por ob147 Se ha señalado a este respecto que la actuación de los Colegios profesionales al incluir en sus estatutos normas relativas al ejercicio en sociedad de las profesiones liberales, supone una extralimitación de sus competencias respecto a una materia que se halla bajo la cobertura de la reserva de ley del art 36 de la CE, por cuanto el contenido de los Estatutos debería centrarse en aspectos complementarios de la regulación que establece la ley, siendo sólo admisible la intervención colegida en cuestiones que afecten a las relaciones internas entre colegiados, pero no a las obligaciones sociales de los colegiados con terceros cuando no existe cobertura legal para ello (así, LECIÑENA IBARRA, A., «Competencia estatutaria en la regulación de los despachos colectivos: el artículo 28 del Estatuto General de la Abogacía», AC, 2002, n.º 26, p. 857 y ss.) 148 Cabe señalar aquí que en el anterior texto de 1989 se hablaba de asociación, pero se advertía que «en modo alguno se permitirá el ejercicio de la profesión libre en nombre de a una asociación o sociedad que tenga personalidad jurídica distinta de la de sus miembros». 149 De forma más vaga y general el nuevo Código de deontología médica, aprobado por la Organización Médica Colegial el 10 de septiembre de 1999 [información obtenida de la Asociación Española de Derecho Sanitario (AEDS)], regula en su artículo 33 el ejercicio de la medicina en equipo, estableciendo que los Colegios «no autorizarán la constitución de grupos profesionales en los que pudiera darse la explotación de alguno de sus miembros por parte de otros».
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jeto «el ejercicio de una profesión o arte» se encamina en la dirección de admitir sociedades profesionales150. Además, se encuentran la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas (art. 10), que constituye el primer modelo de regulación por ley del ejercicio de una actividad profesional por una sociedad; el Decreto 1005/ 1974, de 4 de abril, sobre sociedades consultoras y de ingeniería industrial o el RD 1455/1988, de 28 de mayo, sobre sociedades de agentes mediadores colegiados y el art. 75.b) de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades. b’) Régimen jurídico aplicable La ausencia hasta el momento presente de una regulación legal expresa en relación con dichas sociedades obliga a acudir, en cuanto al régimen jurídico aplicable, a tipos generales predispuestos por el Ordenamiento jurídico, que básicamente se encuentran en el Código civil y en las leyes mercantiles. En este sentido una de las cuestiones que se plantea en el ámbito de las sociedades profesionales es si resulta preferible reconducir la agrupación de profesionales liberales a determinados tipos societarios o si nuestro ordenamiento jurídico debe de estar abierto a toda clase de formas societarias, aunque necesariamente condicionadas por las particularidades de la prestación que realiza el profesional. Cuestión que viene conectada con la dificultad relativa a la armonización de los principios imperantes en materia de responsabilidad profesional con el régimen de responsabilidad propio de los distintos modelos societarios. En primer término, algunos autores aprecian la dificultad a la hora de encajar sin más los tipos capitalistas de sociedad dentro de la categoría de sociedades profesionales en sentido estricto, por cuanto parece que las sociedades personalistas (como la sociedad civil y las sociedades colectivas) son las que más se ajustan a las particularidades de la profesión liberal de corte tradicional151. Principalmente, porque estos tipos de sociedad no comportan una limitación de responsabilidad para sus socios, preservando de esta forma la responsabilidad individual e ilimita150 PAZ-ARES, C., «Comentario al art. 1.678 del C.c.», cit., p. 1404. Vid. en este sentido, la STS (Sala de lo social) de 23 de enero de 1990 (RAJ, n.º 197) que afirma que «En realidad el trabajo en común de un grupo de profesionales colegiados, cuando entre sus miembros no existe dependencia laboral con uno de ellos sino sencillamente trabajo en común, en que ellos aportan su propia clientela cobrando un porcentaje sobre las minutas, debe calificarse como sociedad civil irregular, en que se pone en común la actividad, y ello aunque la organización del trabajo del grupo determine que un miembro caracterizado asuma el señalamiento de horario... tareas de minutación y gastos generales del despacho» (FD 3.º). 151 Así, YZQUIERDO TOLSADA, M., «El ejercicio en grupo de profesiones liberales», cit., p. 471 y ya anteriormente en La responsabilidad civil del profesional liberal, Madrid, 1989, p. 159; CAPILLA RONCERO, F., «Sociedades de profesionales liberales...», cit., p. 254; ALBIEZ DOHRMANN, K. J., «Las agrupaciones societarias...», cit., p. 27; MORENO-LUQUE CASARIEGO, C., op. cit., p. 63-64; MEZQUITA DEL CACHO, J. L., «Las sociedades de profesionales», cit., p. 397.
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da que debe corresponder al profesional por sus actos profesionales152. Otra de las razones aludidas es la mayor libertad de actuación de cada uno de los socios en las sociedades personalistas frente a las sociedades de capitales, en las que resulta más difícil de coordinar el interés de la sociedad (presidido por su ánimo de lucro) y el interés de cada uno de los profesionales. Ahora bien, a la vista del art. 1.670 del Código civil, que consagra la apertura de las formas mercantiles para las actividades civiles; y, sobre todo, de las últimas modificaciones introducidas en ciertos estatutos profesionales (como es el caso del Estatuto General de la Abogacía de 2001 o del Reglamento de Normas Deontológicas de Actuación Profesional de Arquitectos de 2000), que reconocen de forma expresa la posibilidad del ejercicio colectivo de la profesión a través de sociedades mercantiles, junto a la responsabilidad personal e ilimitada del profesional actuante (arts. 28; y 5 y 10 respectivamente)153; así como de otros ordenamientos que han regulado las sociedades profesionales (fundamentalmente el francés), el problema no es tanto la admisión o no de formas capitalistas de sociedades profesionales, como (sobre todo de cara a una futura Ley) la adaptación de aquéllas a 152 Téngase en cuenta en este sentido que la responsabilidad de los socios por las deudas sociales se dilucidará de acuerdo con la normativa societaria que corresponde a cada tipo: si la sociedad personal es una sociedad civil, regirá lo establecido en los arts. 1.697 y 1.698 del C.c. de los cuales se desprende que si la sociedad tiene personalidad jurídica responderá primeramente ésta y subsidiariamente los socios de forma mancomunada; si se trata de una sociedad colectiva, los socios responderán subsidiaria y solidariamente (art. 127 del C. Com.); pero si estuviéramos ante sociedades profesionales con forma de limitadas o anónimas, el patrimonio personal de los socios sólo se verá afectado hasta la cantidad que se hubiesen comprometido a aportar (arts. 1 de la LSRL y 1 LSA). Con todo, hay que señalar que para algunos autores la responsabilidad del profesional por los daños causados por su mala praxis no constituye propiamente una deuda social en las sociedades personalistas por su distinta naturaleza, y en consecuencia no resultaría concluyente la elección de este tipo de sociedades en orden a garantizar la responsabilidad del profesional actuante. En primer lugar, porque cuando el socio-profesional colectivo o civil de una sociedad profesional responde por las deudas de la sociedad, lo hace por una deuda ajena, una deuda de la sociedad, y, sin embargo, la responsabilidad del profesional actuante es una responsabilidad por deuda propia, pues grava al profesional en cuanto tal (y no como reflejo de su condición de socio ilimitadamente responsable). En segundo lugar, porque la responsabilidad del profesional exige la reparación íntegra de la deuda, mientras que la responsabilidad de la sociedad (en el caso de la sociedad civil profesional), en virtud del principio de mancomunidad, se cumple tan sólo con una cuota parte que le corresponde al profesional en la sociedad (art. 1.699 del C.c.). Y, en último lugar, porque parece razonable entender que la responsabilidad de los socios colectivos o civiles por las deudas sociales deriva de la ley (arts. 127 del C. Com., 5 LAIE, 1.698 del C.c.), siendo pues, de naturaleza legal; por el contrario, la naturaleza de la responsabilidad del profesional es contractual o extracontractual, según la relación que medie entre el profesional y el perjudicado por el daño generado, aplicándose las normas generales del Código civil. Así, CAMPINS VARGAS, A., op. cit., p, 311-312 siguiendo en este punto a PAZ-ARES, C., La responsabilidad del socio colectivo, Madrid, 1993, p. 139 y ss. 153 El art. 1.2 del Anteproyecto de Ley de Sociedades Profesionales determina también que: «Las Sociedades Profesionales podrán constituirse con arreglo a cualquiera de las formas societarias previstas en las leyes». No excluye, por tanto, ningún tipo social para las sociedades profesionales.
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las características del trabajo profesional y, sobre todo, el reconocimiento de una responsabilidad personal e ilimitada del profesional y su coordinación con la responsabilidad propia de la sociedad. c’) La responsabilidad de la sociedad y la responsabilidad personal del profesional actuante: fundamento La construcción de esta doble responsabilidad (la de la sociedad profesional, por un lado, junto a la del profesional frente al cliente que ha sufrido un daño) no es fácil, pues -como señalábamos en líneas anteriores- cuando utilizamos formas societarias (bien sean personalistas bien capitalistas) asistimos a una disociación entre el deudor contractual de la prestación del servicio (la sociedad) y el ejecutor material de la misma (el o los profesionales actuantes). A) Así, el responsable contractualmente del cumplimiento o incumplimiento de la prestación acordada es la sociedad y la responsabilidad que generan estos actos se proyecta en los socios en forma de deudas sociales, respondiendo de la manera prescrita por el Derecho de sociedades154. De esta forma emerge una responsabilidad colectiva del ente, independiente de cada uno de sus miembros155. B) Ello no obstante, tanto desde un punto de vista doctrinal como legal, parece claro que la responsabilidad de la sociedad no puede ser impedimento para exigir además una responsabilidad personal y directa del profesional actuante, socio o no, autor del incumplimiento dañoso, cualquiera que haya sido el tipo societario utilizado, porque el profesional debería tener una responsabilidad propia, como tal profesional156. Y así se desprende del Anteproyecto de Ley de Sociedades Pro154 Hay que tener en cuenta que la responsabilidad de los socios por las deudas sociales, conforme al tipo de sociedad profesional de que se trate, puede ser excluida por pacto en el ámbito interno. Vid. CAPILLA RONCERO (La sociedad civil, Bolonia, 1984, p. 328), que explica que se trata de pactos parasociales, sin incidencia alguna en el régimen legal de responsabilidad, por lo que los socios limitados internamente seguirán respondiendo frente a los acreedores de la forma legalmente prevista. 155 Si bien resulta indiscutida la regla de la responsabilidad limitada en las relaciones jurídicas contractuales establecidas entre las sociedades y sus clientes, no ocurre lo mismo en sede de responsabilidad extracontractual. Así se ha puesto de manifiesto por diversos autores que la regla de la limitación de responsabilidad en el ámbito extracontractual puede incentivar la asunción de riesgos excesivos por parte de la sociedad en perjuicio de terceros y, por ende, deberían regir los principios generales en materia de responsabilidad por hecho de otro [Vid. SALVADOR CODERCH, P., y otros, : «Derecho de daños y responsabilidad ilimitada en las sociedades de capital. En torno a Meyer v. Holley et al. (537 U.S. 280 (2003))», InDret (www.indret.com), 3/2003]. 156 En esta misma línea el Código deontológico médico afirma que: «Sin perjuicio de las posibles responsabilidades subsidiarias, la responsabilidad deontológica del médico no desaparece ni se diluye por el hecho de trabajar en equipo» (art. 33.2). También el art. 11.2 de la Ley de Auditoría de Cuentas establece que cuando la auditoría se realice por un auditor que pertenezca a una sociedad de auditoría, éste responderá de forma directa e ilimitada frente a las empresas o entidades auditadas y frente a terceros, por los daños y perjuicios que se deriven del incumplimiento de sus obligaciones.
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fesionales aprobado recientemente por la Comisión General de Codificación del Ministerio de Justicia157. Varias han sido las teorías en orden a fundamentar la responsabilidad personal del profesional actuante: •
Se ha dicho, en este sentido, que surge de un doble contrato: el contrato base, en virtud del cual el cliente concierta con la sociedad la prestación de un servicio y el contrato posterior de ejecución, donde el profesional se obliga a realizar la prestación158. Sin embargo, existe un solo contrato del que sea parte el cliente y éste es el que concierta con la sociedad, única que en principio debe responder contractualmente frente al cliente159.
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De otro lado, contemplado el fenómeno desde una perspectiva más amplia, se ha articulado (especialmente en el ámbito de la responsabilidad médica) la construcción de la responsabilidad del facultativo interviniente, concibiendo el contrato celebrado entre el profesional con la entidad hospitalaria como un contrato a favor de tercero (paciente), de donde se hacen derivar responsabilidades directas y contractuales, tanto de la entidad como del médico160. Sin embargo, no creemos que pueda considerarse como un contrato a favor de tercero en la medida en que no se dan sus presupuestos, pues falta fundamentalmente la voluntad de las partes de atribuir un derecho a un tercero, que es un elemento esencial de la figura161.
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Otro argumento empleado para fundamentar la responsabilidad del profesional ha sido la aplicación analógica de las reglas que regulan la sustitución en el mandato (arts. 1.721 y 1.722 del C.c.), de tal forma que el cliente
157 Dicho texto regula en su artículo 10 esta cuestión estableciendo dos principios básicos: de un lado, declara la responsabilidad de la sociedad por las deudas sociales con todo su patrimonio y la responsabilidad de los socios de acuerdo con las reglas de la forma social adoptada; y de otro, por las deudas que tengan su origen en el desarrollo de la actividad profesional responderán, además, los profesionales que hayan actuado, aplicándoseles las reglas generales sobre la responsabilidad contractual o, en su caso, extracontractual (vid., GARCÍA MÁS, F. J., «Problemas y soluciones de las Sociedades Profesionales…», cit., p. 41). 158 Así, la RDGRN de 2 de junio de 1986; FERNÁNDEZ DEL POZO, L., El nuevo Registro Mercantil: sujeto y función mercantil registral. Crítica general sobre su ámbito institucional, Madrid, 1990, p. 151; ATAZ LÓPEZ, J., Los médicos y la responsabilidad civil, Madrid, 1985, p. 214; GONZÁLEZ MORÁN, L., La responsabilidad civil del médico, Barcelona, 1990, p. 238. 159 En este sentido, PAZ-ARES, C., «Comentario al artículo 1.678», cit., p. 1407; GARCÍA PÉREZ, R., op. cit., p. 227; CAMPINS VARGAS, A., op. cit., p. 320. 160 Así, SANTOS BRIZ, J., «La responsabilidad civil de los médicos en el Derecho español», RDP, 1984, p. 678; MARTÍNEZ-CALCERRADA, L., La responsabilidad civil profesional, 2.ª ed., Madrid, 1999, p. 296. 161 Vid. aquí, LÓPEZ RICHART, J., Los contratos a favor de tercero, Madrid, 2001, p. 193 y ss.
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podría dirigirse contra la sociedad (mandatario) y contra el profesional (sustituto del mandatario), aunque con este último no exista un vínculo contractual162. Sin embargo, como se ha puesto de relieve, no puede prosperar la aplicación analógica cuando no existe base para ello, por falta de semejanza entre el supuesto contemplado legalmente y aquél al que se pretende su aplicación analógica. Así, mientras que en la sustitución hay una auténtica cesión de la posición contractual del mandatario sustituido, cuando un cliente contrata con la sociedad la prestación de un servicio profesional y éste es encomendado por aquélla a un profesional asociado de la misma, no puede hablarse de sustitución en sentido estricto, puesto que la sociedad profesional no sale de la relación con el cliente, ni coloca en su lugar al profesional actuante frente al cliente163. •
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Dentro de los expedientes justificativos de la responsabilidad directa del profesional, hay que referenciar la aplicación analógica del art. 11.2 de la Ley de Auditoría de Cuentas, de 12 de julio de 1988 (BOE de 15 de julio, n. 169), que establece expresamente la responsabilidad directa y solidaria del auditor o auditores que firman el informe, junto con la sociedad a la que pertenezcan, frente a la empresa o entidades auditadas y frente a terceros, por los daños que se deriven del incumplimiento de sus obligaciones. Dicho precepto, sin embargo, ha ido demasiado lejos pues, en su párrafo segundo, declara subsidiariamente responsables solidarios a los restantes auditores que forman parte de la sociedad de auditoría, pero que no han firmado el informe de auditoría, lo cual tiene difícil justificación164. Ello no obstante, y aunque esta Ley ha sido la primera expresión legal del prin-
De esta opinión, PAZ-ARES, C., «Comentario al art. 1.678», cit., p. 1407. CAMPINS VARGAS, A., op. cit., p. 321 y ss. 164 A juicio de FERNÁNDEZ DEL MORAL DOMÍNGUEZ («La responsabilidad civil de la sociedad de auditoría en el Ordenamiento jurídico español», AC, 1993, n.º 24, p. 407) se trata de una responsabilidad objetiva que encuentra su fundamento en la confianza que la víctima ha depositado, no solamente en la persona física del auditor, sino en la estructura organizativa compuesta por sus socios (particularmente por todos los socios revisores). Para PANTALEÓN PRIETO, sin embargo, esta norma «es absolutamente injustificable desde los principios generales que vertebran, en nuestro ordenamiento y en cualquier otro conocido, la disciplina de la responsabilidad civil», por eso debería poder ser excluida por pacto, incluso en una condición general del contrato de auditoría (La responsabilidad civil de los auditores: extensión, limitación, prescripción, Madrid, 1996, p. 25-27). Así lo ha entendido también la Comisión General de Codificación, que en la Disposición Derogatoria única de la Propuesta de Anteproyecto de la Ley de Sociedades Profesionales, deroga expresamente el apartado 2 del art. 11 de la Ley de Auditoría de Cuentas en lo relativo a la responsabilidad de los restantes socios auditores que no hayan firmado el informe de la auditoría de cuentas. 163
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cipio de responsabilidad directa del profesional actuante, no creemos que sea fundamento suficiente para apoyar la responsabilidad directa del profesional frente al cliente. •
Por último, se ha querido ver el fundamento de la responsabilidad personal del profesional en consideraciones de orden público165; o bien que con ella se impide la relajación de los profesionales166; o en el rasgo distintivo que caracteriza a las profesiones liberales y las distingue de otras actividades. En este último sentido se afirma que la responsabilidad directa del profesional sería la contrapartida de la independencia que caracteriza su actividad, de su actuar conforme a «su ciencia y conciencia», que resulta tanto en los casos en los que el profesional actúa frente al cliente, como en los casos que lo hace frente a la sociedad, pues ésta no está legitimada contractualmente para controlar la conducta del profesional, al menos en los mismos términos en que lo está el empleador167. En cualquiera de estas argumentaciones se vuelve a plantear en segundo término el problema del cauce de articulación de la doble responsabilidad común: la del profesional y la de la sociedad. Esto es, si la responsabilidad del profesional ha de considerarse una responsabilidad contractual (arts. 1.101 y ss. del C.c.) o mejor debe regirse por las normas de la responsabilidad extracontractual (arts. 1.902 y ss. del C.c.).
Parece que existe al respecto un cierto consenso en afirmar que la vía más adecuada pasa por reconocer al cliente la posibilidad de dirigirse frente al profesional para hacer efectiva su responsabilidad por los cauces contractuales, aplicándose de esta forma las reglas generales de la responsabilidad contractual (arts. 165 SAVATIER, J., La profession liberale..., cit., p. 41-42, más recientemente GARCÍA PÉREZ (op. cit., p. 239), afirma que la responsabilidad personal del profesional tiene su base en un fundamento de orden público: su justificación se halla en la naturaleza de la actividad del profesional liberal y en la necesidad de protección de los intereses que el cliente confía al solicitar el encargo profesional. El problema que plantea esta postura, bajo nuestro punto de vista, es que si estamos ante un principio de orden público no cabría la exclusión o limitación de la responsabilidad del profesional por vía estatutaria o por el acuerdo de las partes. 166 En este sentido, YZQUIERDO TOLSADA, M., La responsabilidad civil del profesional liberal, cit., p. 163; «La responsabilidad de los profesionales liberales...», cit., p. 476-477. De esta forma, según el autor citado, en materia de profesiones liberales debería primar siempre la responsabilidad personal del profesional frente a la de la sociedad. Critica CAPILLA RONCERO («Sociedades de profesionales liberales...», cit., p. 256) este argumento, alegando que con ello se haría inadmisible que los profesionales suscribieran seguros de responsabilidad civil, pues tienen el mismo efecto. 167 Así, CAMPINS VARGAS, A., op. cit., p. 305 y ss.
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1.101 y ss. del C.c.) y entrando en juego los posibles pactos de limitación de la responsabilidad de la sociedad profesional. En particular, se está abriendo camino en la más reciente doctrina la idea de que estamos hablando de dos responsabilidades contractuales: una la de la sociedad (por la vía del contrato de prestación de servicios profesionales) y otra la del profesional, por virtud de la relación de «contacto social» entre éste y el cliente que se desarrolla en el desenvolvimiento de la prestación, como consecuencia del carácter personal de la relación profesional168. Con todo, no creemos que el debate suscitado en relación al fundamento contractual o extracontractual de la responsabilidad del profesional resulte tan determinante -en cuanto a sus consecuencias jurídicas- si tenemos en cuenta, por un lado, la jurisprudencia de la Sala 1.ª del TS que se ha desarrollado en torno al concepto de unidad de culpa civil y que permite enjuiciar al profesional desde la lex artis en cualquier de ambos casos; y, por otro, la Disposición Adicional Primera añadida a la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación que, en su apartado II. 10, considera como abusiva la estipulación que excluya o limite la responsabilidad del profesional en el cumplimiento del contrato, por los daños o por la muerte o lesiones causados al consumidor debidos a una acción u omisión por parte de aquél. C) Otro de los puntos controvertidos es cómo deben organizarse ambas responsabilidades: la de la sociedad y la del profesional actuante. En el ámbito del Derecho comparado, y en particular en el Derecho francés, se ha optado -como veíamos- por establecer legalmente la responsabilidad directa, personal e ilimitada del socio actuante, junto con la responsabilidad solidaria de la sociedad a la que pertenece. En la doctrina española, frente al sector minoritario que defiende que la responsabilidad de la sociedad es siempre subsidiaria respecto de la del socio, pretendiendo con ello subrayar el carácter individual del ejercicio169; la opinión mayoritaria, a la 168 En este sentido, PAZ-ARES, C., «Comentario al art. 1.678», cit., p. 1407; GARCÍA PÉREZ, R., op. cit., p. 243-244; CAMPINS VARGAS, A., op. cit., p. 329 y ss. A nuestro juicio, sin embargo, este argumento resulta un tanto forzado, pues como señala DÍEZ-PICAZO (Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. I, cit., p. 135), las llamadas relaciones producidas por un contacto social pertenecen en rigor a la problemática de la formación de los contratos y se trata de deberes generales de conducta impuestos por la buena fe entre las partes que realizan tratos sin que pueda darse en tal caso una verdadera relación contractual. 169 En este sentido, YZQUIERDO TOLSADA, M., La responsabilidad civil del profesional liberal, cit., p. 163; Id., «La responsabilidad de los profesionales liberales», cit., p. 477. Siguiendo este punto de vista, el cliente se tendría que dirigir primero contra el profesional individual y en su defecto puede exigir responsabilidad a la sociedad.
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que nos unimos, se muestra partidaria de situar ambas responsabilidades en un plano principal y directo, configurándolas, además, como solidarias170. En efecto, bajo nuestro punto de vista, la sociedad civil profesional debería responder directa y solidariamente con el profesional actuante de los daños provocados en el desempeño de su actividad profesional, pues si bien ciertamente el principio general aplicable en nuestro Derecho es el de la mancomunidad (art. 1.137 del C.c.) hay que estar, por un lado, a la jurisprudencia, que considera solidaria la obligación cuando son varios los sujetos obligados frente a la víctima del daño, si no se puede individualizar el grado de responsabilidad de cada uno de ellos171. Y, por el otro, a las normas legales que han regulado la materia. En este sentido, el art. 11.2 de la Ley de Auditoría de Cuentas, referido a las Sociedades de Auditorías, recordemos que establece la responsabilidad solidaria frente al cliente, del auditor actuante y de la sociedad auditora. d’) Pluralidad de profesionales causantes del daño Una de las últimas cuestiones que debemos abordar en relación con las actuaciones de los profesiones liberales a través de sociedades profesionales, es qué es lo que ocurre cuando han sido más de uno los profesionales que con su actuación han contribuido a la producción del resultado dañoso. Un aspecto interesante en este sentido lo aporta el Estatuto General de la Abogacía de 2001, aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, cuando se refiere al régimen particular de responsabilidad del despacho colectivo. Según su art. 28 apdo. 7.º «La responsabilidad civil que pudiese tener el despacho colectivo será conforme al régimen jurídico general que corresponda a la forma de agrupación utilizada. Además, todos los abogados que hayan intervenido en un asunto responderán civilmente frente al cliente con carácter personal, solidario e ilimitado». De acuerdo con dicho precepto, convergerán la responsabilidad de la sociedad (y con ella la de todos los socios en su calidad de tales, según el régimen legal de responsabilidad que corresponda a la forma de agrupación utilizada) junto con 170
Así, FERNÁNDEZ DEL POZO, L., op. cit., p. 151; PAZ-ARES, C., «Comentario a art. 1.678 del C.c.», cit., p. 1407; MORENO-LUQUE CASARIEGO, C., op. cit., p. 128; DELGADO GONZÁLEZ, A.F., op. cit., p. 201-202; GARCÍA PÉREZ, R., op. cit., p. 245; CAMPINS VARGAS, A., op. cit., p. 344 y ss. 171 En cualquier caso cabe pensar que existe un cierto grado de responsabilidad de la sociedad por culpa in eligendo o in vigilando, que concurre junto con la culpa del profesional por su mala praxis. Esta concurrencia de actuaciones es la que produce el daño al cliente. La sociedad, sin embargo, podrá recuperar el importe de la indemnización pagada por vía de regreso contra el profesional que personalmente causó el daño. La acción de la sociedad frente al cliente no sería más que el ejercicio del derecho a exigir responsabilidad por incumplimiento del contrato que media entre ellos y a él habrá que estar en orden a determinar el alcance de la responsabilidad.
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la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de los profesionales que han intervenido en el asunto. Aunque, como ha señalado algún autor, este régimen de responsabilidad podría exceder de la competencia de las normas estatutarias (pues estamos ante un RD que no tiene rango de ley, y por tanto, no puede establecer un régimen de solidaridad)172, su valor interpretativo deberá de tomarse en consideración junto con otras normas que establezcan también el mismo régimen solidario en orden a valorar cuál puede ser la intención del legislador en tales casos173. En cualquier caso, cabe pensar que cuando el profesional interviene en un asunto, deberá responder frente al cliente, porque siempre existirá una culpa in eligendo o in vigilando respecto de los compañeros. Su mayor o menor participación en el caso podrá servir como criterio para concretar el grado de responsabilidad interna entre los distintos profesionales. Cuando los demás socios profesionales no han intervenido en la ejecución del encargo o servicio, habrá que entender que no se les puede exigir ninguna responsabilidad personal por razón de los servicios prestados por otro profesional, a no ser que la Ley establezca otra cosa (como ocurre en el caso de las sociedades de auditoría, cuya justificación ya ha sido criticada)174. Todo ello sin perjuicio de que la responsabilidad por lo hecho por su asociado les alcance a través de la responsabilidad social. Finalmente, cuando exista indeterminación del agente directo del daño en el caso de varios socios profesionales actuantes habrá que aplicar simplemente las reglas generales expuestas sobre la materia, de tal forma que para responsabilizar a todos los miembros del grupo de profesionales que han actuado deberá de existir culpa, elemento que se presume en este caso concreto porque siempre existirá una culpa in eligendo o in vigilando respecto de los compañeros que pudieron producir el daño. En definitiva, podemos concluir afirmando que el empleo de formas sociales por los profesionales minimiza el problema del daño causado por un miembro indeterminado de un grupo por cuanto el afectado, además de tener un deudor con172
En este sentido, GARCÍA PÉREZ, R., op. cit., p. 87; así como también LECIÑENA IBARRA, A., op.
cit., p. 870 173 No está demás señalar aquí que la Ley de Ordenación de la Edificación ha establecido igualmente la solidaridad en los supuestos de actuación conjunta entre profesionales (art. 17 apdos. 5 y 7). Por otro lado, la Ley de Consumidores y Usuarios, aplicable al usuario de servicios (como son los profesionales), establece también la regla de la solidaridad entre los causantes y frente al perjudicado (art. 27.2), en consonancia con la propuesta de Directiva de responsabilidad por los servicios defectuosos (art. 9.1) que prevé que «Si en aplicación de la presente Directiva, varias personas son responsables del mismo daño, su responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las disposiciones del Derecho nacional sobre el derecho a repetir». 174 A este respecto hay que señalar, como apunta PANTALEÓN PRIETO (La responsabilidad civil de los auditores..., cit., p. 25-27), que la norma del art. 11.2 de la Ley de Auditoría de Cuentas al ser totalmente injustificable desde los principios generales no podría ser objeto de extensión analógica.
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tractual que haga frente al incumplimiento, como es la sociedad, ostenta contra el profesional o profesionales actuantes una acción directa (bien se funde en el ámbito conctractual, bien en el extracontractual) que les hacer responder del daño causado, incluso cuando no se sepa cuál ha sido la causa última del daño, pero sí el grupo de profesionales que con su actuación pudo producirla, con base en el principio de actuación conjunta y en la presunción de una culpa in eligendo o in vigilando respecto de la actuación de los otros compañeros. 5.1.2.
Cuando el profesional no ejercita su actividad en sociedad pero actúa coordinado o en grupo con otros profesionales. Los equipos de profesionales
En la prestación de servicios profesionales puede existir un elemento de producción en grupo como consecuencia de la inserción del profesional en un equipo de trabajo o simplemente darse la posibilidad de que varios profesionales presten sus servicios de forma conjunta a través de otras formas de colaboración. En cualquier caso, no debemos confundir estas actividades con las que se llevan a cabo en régimen de sociedad. En el primer supuesto es donde se puede plantear en realidad de forma más acusada el problema del daño causado por miembro indeterminado de grupo (ya que al estar imbricadas diferentes responsabilidades interrelacionadas entre sí, de alguna forma podría considerarse que la responsabilidad se diluye y es difícil en muchas ocasiones individualizar a un responsable); mientras que en el segundo caso -como veíamos- el vínculo societario existente entre los agentes productores del daño traslada el problema al ámbito de la responsabilidad de la sociedad y su coexistencia con la del profesional actuante. En el ámbito de la actuación coordinada o en grupo de actividades profesionales podemos distinguir dos formas diferentes: A) los llamados equipos horizontales y B) los equipos verticales o jerárquicos. A) Los primeros se caracterizan porque se basan en una relación de igualdad entre sus miembros. Generalmente están formados por varios profesionales pertenecientes a distintas especialidades, que intervienen de forma simultánea o sucesiva en la prestación de un servicio u obra profesional y lo hacen en condiciones de igualdad (así en la actividad médico-quirúrgica, correspondería con el modelo de relaciones entre el cirujano y el anestesista). B) Junto a los equipos horizontales, se encuentran los equipos verticales o jerárquicos, que se distinguen por constituir relaciones de colaboración donde los profesionales liberales se auxilian mutuamente, si bien no en una relación de total paridad, sino que el colaborador «auxilia» o ayuda a quien actúa verdaderamente
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como profesional liberal, quedando aquél en un segundo plano y recibiendo a cambio una contraprestación económica175. Estas formas de colaboración suelen tener un carácter no asociativo y se incardinan en el ámbito laboral, en función de la intensidad del vínculo de subordinación y dependencia. Es el caso de las relaciones de pasantía o la asistencia en los partos. Las relaciones entre los profesionales que intervienen en el equipo de trabajo y el cliente se pueden articular a su vez de dos modos: a través de diversos contratos (tantos como profesionales participan en la prestación del servicio), pero buscándose un acuerdo entre ellos en interés de aquél; o bien asumiendo el grupo de profesionales el encargo profesional de forma conjunta, aunando sus actividades individuales para ofrecer una prestación unitaria176. a)
Especial referencia al equipo médico
Los equipos de trabajo son especialmente importantes en el ámbito de la medicina, siendo una práctica frecuente que el paciente contrate con el jefe del equipo y los otros miembros que intervienen en la curación del enfermo se incorporen por iniciativa de aquél. Ello es debido a la complejidad del acto médico, que puede haber tenido un origen esencialmente individual y convertirse posteriormente en un acto colectivo177. Resulta habitual en este sentido que el médico al que consulta el paciente lo remita a otros especialistas que intervendrán en el proceso de diagnóstico y tratamiento terapéutico, incluso puede requerir una intervención quirúrgica que hace preciso la actuación de una organización estructurada (con un anestesista, un cirujano, ATS, auxiliares de clínica...) que desarrollan su trabajo en una clínica u hospital, bien perteneciente al sector público o bien al sector privado178. Una distinción que tenemos que tener en cuenta, llegados a este punto, es que, en sentido amplio, se habla de equipo médico cuando un grupo de médicos especialistas de la misma especialidad, se reúnen para tener en común instalaciones, instrumental, aparatos... y poder asistir a sus propios clientes. En este caso no hay 175
ALBIEZ DOHRMANN, K.J., «Las agrupaciones societarias...», cit., p. 36. Como señala GARCÍA PÉREZ, R., El ejercicio en sociedad..., cit., p. 43. 177 PENNEAU, J., La responsabilité médicale, París, 1977, p. 221. 178 De ahí que autores como LLAMAS POMBO (La responsabilidad civil del médico: aspectos tradicionales y modernos, Madrid, 1988, p. 258-259) hablen del fenómeno de la colectivización en el ejercicio de la medicina a la hora de tratar el tema que nos ocupa, haciendo alusión con ello, no sólo a la colectivización del acto médico propiamente dicho, esto es, aquél que procede de varios facultativos (tanto en el nivel de toma de decisiones como en el ejercicio material del mismo), sino también a la prestación colectiva, donde intervienen otras personas y medios que hacen posible el acto médico (como el ingeniero encargado del mantenimiento de los complejos aparatos que se emplean en un quirófano u hospital, o los que se ocupan de la limpieza y el cuidado del material). 176
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propiamente hablando un equipo médico, sino una sociedad de medios o simplemente varios médicos que se unen con una unidad externa de aprovechamiento de varias instalaciones. Desde un punto de vista jurídico, tampoco hay un ejercicio colectivo de la medicina, sino un ejercicio singular y personal, porque cada facultativo atiende a sus propios enfermos y responderá contractualmente frente a ellos179. Por equipo médico entenderemos aquí la agrupación de médicos de distintas especialidades (o incluso otro personal sanitario no estrictamente médico -enfermeras, comadronas...-) que se hallan unidos con la finalidad de dividir el trabajo aportando cada uno su competencia profesional en orden a la asistencia del enfermo180. En palabras de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias (LOPS): «el equipo de profesionales es la unidad básica en la que se estructuran de forma uni o multiprofesional e interdisciplinar los profesionales y demás personal de las organizaciones asistenciales para realizar efectiva y eficientemente los servicios que les son requeridos» (art. 9.2). Es el caso de un equipo quirúrgico, un equipo de urgencias, un laboratorio de diagnóstico, etc. El equipo médico puede estar formado dentro de una clínica, hospital o centro asistencial, o al margen de éstos. A su vez, los miembros del equipo pueden estar ligados entre sí por lazos laborales o contractuales o ser independientes en este orden, pudiendo tener a su vez una relación laboral o funcionarial con un centro hospitalario o clínica181. En este último caso, entraría en juego la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública (arts. 139 a 146 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común); o bien la opción por parte del perjudicado de exigir la responsabili179 GONZÁLEZ MORÁN, L., La responsabilidad civil del médico, cit., p. 142-143; FERNÁNDEZ COSTALES, J., «Las sociedades de médicos», El ejercicio en grupo..., cit., p. 364-365. El único problema que podría plantearse en el caso del equipo médico entendido en sentido amplio, sería la producción del daño a un paciente por el mal estado de los aparatos o de las instalaciones. En dicho supuesto deberán responder aquellos médicos que utilicen o empleen los aparatos o instrumentales productores del daño y no aporten ninguna causa de exoneración de su responsabilidad, en la medida en que son responsables del buen estado del material que utilicen. No creemos, sin embargo, como mantiene GONZÁLEZ MORÁN (op. cit., p. 143), que deban responder todos los médicos asociados porque son los dueños de las instalaciones y deben de responder de forma objetiva. 180 GONZÁLEZ MORÁN, L., ibid., p. 143. En este mismo sentido LLAMAS POMBO (La responsabilidad civil del médico, cit., p. 260) distingue, a su vez, entre equipo médico y Medicina de grupo, haciendo referencia esta última al colectivo de médicos que ejercen su profesión en un mismo centro y se prestan servicios mutuos, estableciendo servicios de guardia, turnos de sustitución y repartiendo horarios. También en este supuesto se puede plantear el problema de indeterminación del causante directo del daño. 181 FERNÁNDEZ HIERRO, J. M., Sistema de responsabilidad médica, Granada, 2000, p. 312.
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dad personal al profesional o conjunto de profesionales que han causado el daño ante la jurisdicción civil (art. 1.902 del C.c.)182. En este apartado nos centraremos en la responsabilidad personal que corresponde a los componentes del equipo médico en el ámbito de la medicina privada, teniendo en cuenta también que los mismos principios y fundamentos sirven como base a la responsabilidad personal que resulta exigible al profesional en el ámbito de la medicina pública por violación de la lex artis. No nos interesa, por contra, debido a razones sistemáticas o de orden, la actuación de las clínicas y su incidencia en materia de responsabilidad civil183. Tanto si hablamos de ejercicio de la medicina en una clínica privada como pública, la única referencia normativa, si es que se puede llamar así, relativa al problema de la responsabilidad en el equipo médico la hallamos en el Código de Deontología Médica de 10 de septiembre de 1999, cuando establece en su art. 33.2 que: «Sin perjuicio de las posibles responsabilidades subsidiarias, la responsabilidad deontológica del médico no desaparece ni se diluye por el hecho de trabajar en equipo»184. A este respecto dispone el art. 10.3 del citado Código que «el trabajo en equipo no impedirá que el paciente conozca cual es el médico responsable de la atención que se le presta y que será su interlocutor principal ante el equipo asistencial». Un elemento esencial de la información que el médico debe de dar al paciente es la identidad del facultativo que en cada momento le está atendiendo (art. 10.2)185. 182 La responsabilidad propia de la Seguridad Social será abordada a propósito del estudio del art. 1.903 párrafo 4.º (daños causados por dependientes con ocasión de sus funciones) y en el apartado relativo a los daños producidos con ocasión del funcionamiento de un servicio público, correspondientes ambos al ámbito de la llamada responsabilidad extracontractual. 183 No obstante, conviene llamar la atención acerca de la posibilidad de exigencia de reparación de daños a la entidad hospitalaria o, en todo caso, a la persona o personas encargadas de la organización y funcionamiento del centro o de los diversos servicios médicos, cuando los daños sean consecuencia de defectos en esa organización y no de la actuación individualizada o sin individualizar de uno u otro facultativo, o bien se deba a la concurrencia de ambos factores. Hay que señalar que el llamado contrato hospitalario, concluido entre la clínica y el enfermo, se caracteriza por ser un contrato mixto de hospedaje y arrendamiento de servicios en el que se dan las características de ambos, pero en mayor medida aquellas que se refieren a los servicios, tales como la vigilancia de la correcta ejecución del tratamiento prescrito, la necesidad de disponer de un personal eficaz y cualificado, la obligación de higiene, que no se reduce a la limpieza sino que exige la esterilización adecuada, así como la puesta a disposición de procedimientos técnicos e instrumentos de cuyo funcionamiento es responsable la clínica (ATAZ LÓPEZ, J., Los médicos y la responsabilidad civil, cit., p. 210-211). 184 Aunque el valor normativo de los Códigos deontológicos es una cuestión discutida, no cabe duda que la LOPS ha querido resaltar su importancia en el ámbito médico integrándolo dentro del contenido de la prestación del profesional sanitario. Así, de acuerdo con el art. 4.7 «El ejercicio de las profesiones sanitarias se llevará a cabo con plena autonomía técnica y científica, sin más limitaciones que las establecidas en esta ley y por los demás principios y valores contenidos en el ordenamiento jurídico y deontológico...». 185 A estos efectos la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (BOE de 15 noviembre 2002, n. 274) hace recaer en el médico responsable del paciente la obligación de informarle sobre todo lo referente a su atención durante el proceso asistencial, sin perjuicio de la obligación de información que también recae sobre los otros profesionales que participen en las actuaciones asistenciales (arts. 3 y 4.3).
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Estas prescripciones facilitan que llegado el caso puedan separarse las consecuencias dañosas derivadas de la actuación de unos y otros facultativos, debiendo cada profesional responder frente al cliente por sus actos de forma individual, de acuerdo con un criterio de competencia186. Hay que tener en cuenta a este respecto que el principio de división del trabajo en la actividad médica permite delimitar los deberes de cuidado o diligencia en la actividad desarrollada por cada uno de los miembros del equipo, y con ello su ámbito de responsabilidad. Las normas y directrices técnicas y de funcionamiento que establecen los contratos, estatutos o Reglamentos de orden interior de la medicina en equipo, y particularmente la normativa sanitaria sobre la materia, ayudan indudablemente a la individualización de la responsabilidad187. No resulta, sin embargo, infrecuente que, junto a la responsabilidad de un miembro del equipo médico por incumplimiento de sus deberes profesionales, concurra la responsabilidad del jefe del equipo por incumplimiento de su deber de vigilancia o control que le corresponde respecto de los demás miembros188. En el caso de que exista un único contrato entre el jefe del equipo y el paciente, cuando aquél los haya hecho intervenir por propia iniciativa, su responsabilidad se justifica tanto en el principio de confianza, como fundamentalmente por aplicación del principio general de responsabilidad contractual del deudor por la actuación de sus auxiliares (el jefe del equipo, en su condición de deudor de la prestación de servicios médicos, ha de asumir como propio el incumplimiento 186 Como establece el art. 9.3 de la LOPS: «Cuando una actuación sanitaria se realice por un equipo de profesionales, se articulará de forma jerarquizada o colegiada, en su caso, atendiendo a los criterios de conocimientos y competencia, y en su caso al de titulación, de los profesionales que integran el equipo, en función de la actividad concreta a desarrollar, de la confianza y conocimiento recíproco de las capacidades de sus miembros y de los principios de accesibilidad y continuidad asistencial de las personas atendidas». 187 Vid. sobre el particular FERNÁNDEZ HIERRO, J. M., op. cit., p. 320 y ss. Así, por ejemplo, en los supuestos de abandono de cuerpos extraños en ciertas intervenciones quirúrgicas, donde resulta imprescindible el uso de gasas, compresas, pinzas, etc. hay que tener presente que el recuento del material quirúrgico utilizado en una operación es, en principio, competencia de las enfermeras (circulante e instrumentista). El cirujano, antes de proceder al cierre de la herida, contará con la conformidad de las enfermeras circulante e instrumentista, en el sentido de que el recuento de gasas, compresas e instrumental utilizado ha sido correcto. 188 Responsabilidad que actuaría, por ejemplo, en los casos de los MIR (Médicos Interinos Residentes), teniendo en cuenta que se trata de médicos en formación que prestan sus servicios bajo la dependencia del responsable de la Unidad a la que se encuentran adscritos. De esta forma, y a efectos de responsabilidad, salvo en los casos de evidente negligencia profesional del MIR, parece lógico hacer recaer la responsabilidad sobre el médico que tenga encomendada su formación (en este sentido, LLAMAS POMBO, E., La responsabilidad civil del médico, cit., p. 345). Por contra no entra en juego la responsabilidad del jefe del equipo médico cuando éste se limita simplemente a remitir el paciente al especialista correspondiente, sin que haya una relación de dependencia entre ambos, ni esté obligado a supervisar las intervenciones de quien es especialista adecuado (STS, Sala 1.ª, de 16 de abril de 1991 -RAJ, n.º 2.697-).
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ocasionado por la actividad negligente de sus colaboradores), con independencia incluso de la existencia o no de culpa por su parte189. De esta suerte, el perjudicado dispondrá de una acción de naturaleza contractual (basada, como decíamos, en el principio general de responsabilidad del deudor por el auxiliar) frente al jefe del equipo; y una acción de naturaleza extracontractual frente al sujeto que con su conducta ocasiona el daño (art. 1.902 del C.c.). Debiendo articularse ambas responsabilidades como solidarias. Cuando las relaciones entre los especialistas o profesionales y el cliente (o paciente) se articulan a través de diversos contratos, cada uno de ellos responde frente al cliente de las consecuencias de los daños producidos por el incumplimiento de sus propias obligaciones190. Pero, también puede concurrir junto con la de aquéllos, la responsabilidad contractual de la persona que realiza las tareas de coordinación y vigilancia de la labor del resto de especialistas que intervienen en el servicio prestado, esto es, del jefe del equipo, si existe por su parte culpa por incumplimiento de su deber de control o vigilancia. De hecho, cualquiera que sea la naturaleza de la relación que une al paciente con los miembros del equipo médico (contractual o extracontractual) el jefe del equipo tiene, independientemente de las obligaciones inherentes al acto que ha realizado, un deber general de vigilancia de la intervención que nace directamente del contrato concluido con el paciente y que le obliga a asegurarse de que los actos necesarios son cumplidos191; y que 189 JIMÉNEZ HORWITZ, M., «La responsabilidad contractual en el equipo médico», El ejercicio en grupo de profesiones liberales, eds. por B. Moreno Quesada, K. J. Albiez Dohrmann y J.L. Pérez-Serrabona González, Granada, 1993, p. 566-567; Id., La imputación al deudor del incumplimiento del contrato ocasionado por sus auxiliares, Madrid, 1996, p. 4-5. Esta responsabilidad existiría, a juicio GONZÁLEZ MORÁN (op. cit., p. 143), tanto en el supuesto donde el equipo médico estuviera organizado internamente de forma jerárquica, como también cuando las relaciones entre sus miembros son paritarias, pues en este último caso es necesario también que alguien actúe de cara «al exterior» como jefe del equipo en las relaciones con los enfermos. 190 La relación contractual entre el paciente y los concretos miembros del equipo médico existirá también cuando alguien contrata con un miembro de un equipo médico, establemente constituido como tal y es consciente de que el tratamiento o la intervención va a ser realizada por los miembros concretos y determinados de ese equipo, dado que puede oponerse a su intervención [en este sentido, GONZÁLEZ MORÁN, L., ibid., p. 144; GARCÍA BLÁZQUEZ, M. / MOLINOS COBO, J. J., Manual práctico de responsabilidad y defensa de la profesión médica (Aspectos jurídicos y médico-forenses), Granada, 1997, p. 485-486; ATAZ LÓPEZ, J., Los médicos y la responsabilidad civil, cit. , p. 218]. 191 Así, en el caso de situaciones de riesgo que pueden tornar necesaria la cooperación médica, al médico jefe se le puede imputar la responsabilidad de no haber requerido la intervención o presencia en ese acto médico de aquellos especialistas que exigían las circunstancias del paciente (por ejemplo, en el caso de un parto complejo como es el gemelar el ginecólogo que asiste al mismo debería procurarse un anestesista, en previsión de posibles complicaciones). Vid. aquí JAMICELI, P., «La responsabilità civile del medico», La responsabilità civile. Responsabilità Contrattuale, Il Diritto Privato nella Giurisprudenza a cura di P. Cendon, vol. VI, Torino, 1998, p. 390391.
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cada uno de los miembros del equipo colabora de forma diligente en el acto médico192. La responsabilidad del jefe del equipo surge también ex lege con la nueva Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. De su artículo 4 se desprende que el médico responsable del paciente (es decir, «el profesional que tiene a su cargo coordinar la información y la asistencia sanitaria del paciente o usuario...» -art. 3 pf. 10.º), responde solidariamente junto a los distintos profesionales que atiendan al enfermo en el proceso asistencial por incumplimiento del derecho a la información, concepto amplio que puede dar cabida a muchos de los daños derivados de la práctica médica y asistencial. Uno de los problemas que actualmente preocupa a la doctrina es qué es lo que ocurre cuando no es posible individualizar en un miembro del equipo la autoría del hecho dañoso o bien existe dificultades a la hora de determinar una única causa en su producción, si en estos casos la responsabilidad ha de ser siempre exigida al jefe del equipo como tal o bien ha de admitirse la existencia de una responsabilidad autónoma del propio equipo médico193. De acuerdo con GONZÁLEZ MORÁN debería existir una responsabilidad autónoma del propio equipo médico en la medida en que el tratamiento del enfermo, dentro de ese equipo, tiene una configuración unitaria. Aunque sean distintos los especialistas, se hallan unidos en la actividad sanitaria, cada uno aporta su especialización y conocimientos, pero frente al paciente tienen una unidad de obligación, formando un grupo homogéneo y determinado. Resultaría injusto a este respecto gravar sobre el paciente las consecuencias de no poder determinar quién es el autor del daño que le afecta como consecuencia del acto médico194. Puede aportar luz al problema la jurisprudencia del TS en materia de responsabilidad de los intervinientes en el contrato de obra cuando no es posible determinar con nitidez cuál es la causa concreta de la ruina (que será objeto de un posterior estudio). Y ello porque la complejidad del proceso constructivo que ha llevado en este 192
PENNEAU, J., La responsabilité du médicin, París, 1992, p. 82-83. A juicio de LLAMAS POMBO (La responsabilidad civil del médico, cit., p 329) puede resultar excesivamente gravoso para el jefe del equipo médico hacer recaer sobre su persona todas las consecuencias que se deriven de la falta de individualización en un sujeto del acto determinante del resultado dañoso, ya que éste a su vez tiene a su cargo la ejecución de actos médicos propiamente dichos, que pueden absorber su atención en determinados momentos de la intervención colectiva. De ahí que resulte más conveniente centrar la carga de la responsabilidad sobre el equipo médico como tal. 194 GONZÁLEZ MORÁN, L., op. cit., p. 145. 193
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caso a nuestro Alto Tribunal a declarar la responsabilidad solidaria de los agentes que han intervenido en el proceso constructivo, salvando diferencias195, también es predicable del acto médico, en el cual converge la actividad de un elevado número de facultativos, con una actividad muy compleja, de tal modo que, en ocasiones, no es posible separar o discriminar la responsabilidad de cada uno de ellos196. A mi modo de ver, si a la complejidad de la carga de la prueba de la culpa en el caso de la prestación llevada a cabo por un equipo médico, unimos la dificultad de imputar la responsabilidad, el paciente de seguro verá mermado en gran medida su derecho al resarcimiento del daño. En estos casos tendría sentido invertir la carga de la prueba de la culpa en la causación del mismo, debiendo acreditar el actor los hechos constitutivos de su pretensión (que existe un daño y que éste sólo puede derivar de la actividad culposa de los miembros del equipo médico)197. Respecto de aquellos miembros que no logren exonerarse de responsabilidad, ésta se podrá exigir de un modo solidario. Estamos pues ante una responsabilidad de un conjunto de personas, que sólo actúa en defecto de la individualización de la responsabilidad personal, y respecto de aquellos miembros del equipo que actuaron de una forma culposa y no han podido exonerarse de responsabilidad198. No se trata de una responsabilidad autónoma del propio grupo que se justifica por la mera causación indeterminada del daño. b)
La doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado («res ipsa loquitur») y el problema de indeterminación del agente causante del daño en el acto médico
En orden a fundamentar la solución propuesta, resulta útil un breve análisis de la doctrina recogida en la máxima res ipsa loquitur (the things speaks for itselves), tam195 Hay que tener presente que, mientras que la jurisprudencia en relación con la ruina de los edificios parte tradicionalmente de un criterio de presunción de culpa (con base en el art. 1.591 del C.c.), en el ámbito de la responsabilidad médica se configura la naturaleza de la obligación del médico como una obligación de actividad (o de medios), siendo precisa la prueba de la falta de diligencia para apreciar su incumplimiento a cargo del perjudicado. 196 Como pone de relieve GONZÁLEZ MORÁN (op. cit., p. 146-147). 197 En similar sentido, vid. PRINCIGALLI, A., La responsabilità del medico, Napolés, 1983, p. 251 y ss. en particular p. 260-261. 198 Ahora bien, una cuestión que puede plantearse -y que simplemente queremos dejar apuntada- a la hora de la determinación del criterio de la culpa en la actividad médica en equipo, es si sobre ciertos miembros del equipo médico, no sólo del jefe del equipo, puede pesar un deber de prudencia y vigilancia respecto de los actos de otros miembros y bajo qué circunstancias. En principio parece que existe una cierta unanimidad en la doctrina en admitir que el único deber de vigilancia y control recae tan sólo en el jefe del equipo y que el mismo debe coordinarse con el principio de división del trabajo y de la competencia profesional que corresponde a cada facultativo o personal sanitario. Sin embargo, pueden plantearse casos dudosos que nos hagan pesar que sobre determinados miembros puede pesar también ese deber de vigilancia y control (casos como el de la correcta esterilización del instrumental, corroborar las condiciones físicas del enfermo, etc.), que simplemente puede ser una consecuencia de la propia mala praxis.
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bién conocida como la regla del Anscheinsbeweis (apariencia de prueba) en la doctrina alemana; o de faute virtuelle (culpa virtual) por la doctrina francesa. Esta doctrina, originaria del common law y que responde a una corriente generalizada en Europa, autoriza al demandante de una indemnización a obtener una compensación por los daños y perjuicios sufridos sin necesidad de aportar prueba de la negligencia del o de los demandados, cuando las circunstancias de la producción del daño hacen imposible o muy difícil pensar que el daño pudiera haberse producido de haber observado aquéllos las exigencias de la diligencia debida199. Originariamente, como señalábamos en el apartado correspondiente al Derecho angloamericano, esta doctrina se creó a favor de los demandantes que habían sufrido daños de difícil explicación en un hospital y encuentra precisamente en este tipo de supuestos su justificación más frecuente. La Sala 1.ª de nuestro Tribunal Supremo ha acogido dicha regla en varias sentencias en materia de responsabilidad médica, haciendo responsable al centro hospitalario por el daño causado cuando de la evidencia se puede deducir la existencia de una negligencia que entra dentro del ámbito de actuación del demandado o sus empleados, aunque no se sepa la causa exacta del daño o quién pudo producirla. Conforme a esta doctrina, que se inició con la STS (Sala 1.ª) de 2 de diciembre de 1996 (ya citada)200: «no se excluye la presunción desfavorable que pueda generar un mal resultado, cuando éste por su desproporción con lo que es usual comparativamente, según las reglas de la experiencia y el sentido común, revele inductivamente la penuria negligente de los medios empleados, según el estado de la ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar, o el descuido en su conveniente y temporánea utilización» (FD 3.º). 199 Vid. aquí, LLAMAS POMBO, E., «Responsabilidad médica, culpa y carga de la prueba», Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, coord. por J.A. Moreno, Madrid, 2000, p. 308 y ss., y DÍAZ-REGAÑÓN GARCÍA-ALCALÁ, C., El Régimen de la Prueba en la Responsabilidad Civil Médica, Navarra, 1996, p. 173 y ss. Siguiendo a ambos autores, y de acuerdo con la doctrina extranjera más relevante, para que pueda aplicarse a un supuesto de responsabilidad civil la máxima res ipsa loquitur es necesario la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) el hecho evidente o probado debe encontrarse entre los que normalmente no ocurren sin negligencia (la mera rareza o anormalidad del resultado no es suficiente, a diferencia de lo que sucede con la regla de la “culpa virtual”); 2) dicho hecho no se trata simplemente de un resultado adverso, sino que la negligencia debe aparecer como la causa más probable o única; 3) el profesional al que se le imputa la responsabilidad debe de tener el control del paciente y del instrumental; 4) no debe haber contribución causal o culposa por parte del paciente o de un tercero. 200 RAJ, n.º 8938. Los hechos del caso derivan de los acontecimientos ocurridos después de un parto cuando la paciente presentó una hemorragia intensa y prolongada que exigía una actuación rápida y contundente (como es la histerectomía) que se hizo a destiempo, lo que provocó en la paciente una encefalopatía consecuente a una anoxia cerebral derivada de una hipovolemia por trastorno hemodinámico.
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Esta doctrina se consolida en sentencias como la STS de 9 de diciembre de 1998201, que resolvió la demanda de un viudo que reclamaba los daños sufridos por el fallecimiento de su esposa, debido a un tétanos post-quirúrgico contraído unos días después de su operación de juanetes en una clínica privada barcelonesa. La Audiencia Provincial declaró como hecho acreditado de la muerte de la paciente la culpa de la entidad titular del centro hospitalario por no tener «el espacio, el instrumental y el material a utilizar en el estado que sea preciso para evitar infecciones». En este sentido, el TS afirma la responsabilidad directa del centro hospitalario con base en el incumplimiento de una obligación de actividad (o de medios), teniendo a su vez en cuenta la doctrina del daño desproporcionado (que corresponde a la regla «res ipsa loquitur» de la doctrina anglosajona), en orden a valorar la concurrencia de culpa en su incumplimiento202. Según el TS lo que requiere dicha doctrina es que «se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la acción del demandado aunque no se conozca el detalle exacto y que el mismo no sea causado por una conducta o una acción que corresponda a la esfera de la propia víctima». Circunstancias todas ellas que en el caso de autos concurrieron203.
Dentro de los anteriores postulados se enmarca igualmente la STS de 29 de junio de 1999204 que condena al INSALUD a satisfacer a las actoras (hijas de la perso201
RAJ, n.º 9427. Un caso similar es el resuelto por la STS (Sala 1.ª) de 20 de mayo de 2004 (RAJ, n.º 3249), contra el Servicio Gallego de Salud. La esposa del actor fue asistida de unas heridas pronosticadas como leves de las que fue dada de alta, teniendo que ingresar en el mismo centro hospitalario unos días después por presentar la herida síntomas de sufrir una infección por tétanos (al no haber sido tratada en el primer ingreso para una inmunización antitetánica activa), falleciendo posteriormente. Por ello –al decir de la Sala- «hay que afirmar que nos encontramos en el típico caso de seguir una línea de responsabilidad prácticamente objetiva, que obliga a indemnizar por virtud del resultado nefasto acaecido, sin tener en cuenta el acreditamiento de la responsabilidad de los facultativos que hayan intervenido en la acción sanitaria» (FD, 1.º). 203 Como precedente de dicha doctrina se cita a la STS de 13 de diciembre de 1997 (RAJ, n.º 8816), donde la Sala 1.ª desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la AP de Barcelona que condena al médico anestesista y al hospital al que pertenecía por el fallecimiento de un paciente que había sido sometido a una operación de timpanoplastia correctora de una otitis crónica supurada, al no probar el anestesista en el momento previo a la intervención el sistema de alarma del aparato de anestesia, lo que le impidió detectar una anoxia cerebral del paciente que posteriormente le causó la muerte, pese a la mayor exigencia de atención que requiere una operación como la señalada, al ser un tipo de intervención en regiones anatómicas cráneofaciales configuradas en cavidades de difícil acceso quirúrgico. De los hechos del caso se desprende una falta de diligencia de una persona concreta (el anestesista), sin que fuera preciso recurrir -a nuestro juicio- a la doctrina del daño desproporcionado, que tan sólo aparece de forma implícita cuando el Alto Tribunal afirma en su FD 2.º in fine que: «en las obligaciones de actividad, es precisa la prueba de la falta de diligencia, para apreciar incumplimiento... Sin perjuicio, claro está, de que la falta de diligencia en la actividad se deduzca de la producción del daño, cuando éste es desproporcionado en relación de causalidad con la actividad del profesional médico». 204 RAJ, n.º 4895. 202
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na fallecida) la cantidad de 30.000.000 de ptas. por aplicación de la doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado (en conexión con el art. 1.903 del C.c.). En el caso presente, una mujer relativamente joven (44 años) se somete a una operación relativamente sencilla (extirpación de la vesícula biliar) y fallece de una parada cardiorrespiratoria, sin que el centro médico dé la más mínima explicación coherente sobre ello. Como afirma el TS, en su Fundamento de Derecho 2.º, este es un resultado desproporcionado que muestra una clara apariencia de culpa (aunque no conste la negligencia de los médicos concretos)205. Recientemente el TS ha acudido, entre otros argumentos, a la doctrina de los daños desproporcionados para acreditar la negligencia del facultativo demandado ex art. 1902 del C.c. La idea es que si en el tratamiento médico se produce un daño en el paciente, que no guarda proporción con la enfermedad o lesión que le llevó a acudir al médico y éste no explica la causa del daño, el resultado desproporcionado acredita el nexo causal entre la actuación del médico y el daño. Así, la STS de 29 de noviembre de 2002206 aplica dicha doctrina para apreciar la reclamación del demandante frente al cirujano, que trabajaba en la sanidad privada, por los daños sufridos como consecuencia de una segunda intervención para retirarle un resto de una gasa, que se había quedado olvidada en una zona operada por ese mismo cirujano en una anterior intervención. En términos parecidos se pronuncia la STS de 31 de enero de 2003207 que contempla el caso de una intervención quirúrgica de hemorroides donde el paciente resultó con la secuela definitiva una incontinencia anal parcial. La Sala 1.ª, en su FD 2.º, considera consolidada la doctrina del resultado desproporcionado en el ámbito de la responsabilidad médica. Por último, encontramos en la misma línea la STS de 8 de mayo de 2003208. El supuesto de hecho del caso arranca de un accidente de esquí sufrido por la demandante que se rompe la rodilla, es intervenida quirúrgicamente varias veces, pero le quedan graves secuelas que se traducen en una clara cojera irreversible. En definitiva, como afirma la Sala, «una caída y una lesión que tampoco se dice que fueran especialmente graves, ni complicadas, tienen un tratamiento largo y doloroso con un resultado que no puede por menos que considerarse desproporcionado: una cojera irreversible; lo cual crea una deducción de negligencia (res ipsa loquitur), una 205 Vid. también en este sentido, la STS (Sala 1.ª) de 9 de diciembre de 1999 (RAJ, n.º 8173). En el caso presente, una mujer se somete a una operación consistente en la extirpación quirúrgica del cristalino para remediar una afección de cataratas, y pierde el ojo izquierdo sin que el centro médico le facilite explicaciones razonables sobre ello. 206 RAJ, n.º 10404. Vid. aquí, LUNA YERGA, A., op. cit., p. 6 y ss. 207 RAJ, n.º 646. 208 AC, n.º 515.
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apariencia de prueba de ésta (Anscheinsbeweis), una culpa virtual (faute virtuelle)» (FD, 3.º)209. Se da la circunstancia que el ponente de todas estas sentencias es el Magistrado D. Xavier O’Calllaghan Muñoz, con el voto particular en las dos primeras del Magistrado D. Francisco Marín Castán210. De particular interés resulta la STS (Sala 1.ª) de 8 de marzo de 2004211. El presente caso trata la exigencia de responsabilidad civil por una pretendida negligencia médica de un grupo (4 médicos), en una atención llevada en coordinación entre especialidades y que se produce en un centro hospitalario de la Seguridad Social, a partir del ingreso del paciente, tras un grave accidente automovilístico. El enfermo, que estuvo en la UCI, pasando después al Servicio de Traumatología y siguió su tratamiento también en Otorrinolaringología y Neumología, fallece por un cuadro agudo respiratorio, derivado de una estenosis traqueal secundaria como consecuencia de una intubación traqueal prolongada (14 días) a la que había estado sometido tras su ingreso en la UCI. Atendiendo a las pruebas practicadas y siguiendo los razonamientos de la Audiencia Provincial del Madrid, el Tribunal Supremo no aprecia el recurso de casación contra la sentencia de instancia, que considera probada la responsabilidad de los médicos demandados, así como del hospital público donde trabajaban, condenándoles de forma solidaria al abono de una indemnización ajustada al baremo de la Ley del Automóvil a favor de la viuda e hijas del fallecido. De acuerdo con la Sala 1.ª la relación de riesgo creada por la larga intubación exigía un mayor cuidado en los medios que debieron emplearse para el cuidado del enfermo que no se produjo, por lo que se infringió una norma de cuidado fundamental (art. 1.902), que «en el ámbito sanitario exige la máxima atención al enfermo, aún en los supuestos de intervenciones precipitadas, de diagnósticos inadecua209 A mayor abundamiento vid. STS (Sala 1.ª) de 15 de septiembre de 2003 (RAJ, n.º 6418), donde el TS declara haber lugar al recurso interpuesto frente a la sentencia de la Audiencia y condena a los demandados (el médico, INSALUD y la compañía aseguradora) a abonar al actor una indemnización por la lesión parcial del nervio espinal producida como consecuencia de la intervención para extirparle un quiste en la base del cuello. El TS declara que incumbe al médico probar que el resultado dañoso no se ha producido por su actuación, dada la facilitad probatoria por su posición procesal, más ventajosa que la del paciente. 210 Para este Magistrado «la doctrina jurisprudencial del “resultado desproporcionado” como elemento que justifica una inversión de la carga de la prueba desplazando sobre el médico o cirujano demandado la demostración de su propia diligencia, es necesario precisarla en sus justos términos como una técnica correctora que exime al paciente de tener que probar el nexo causal y la culpa de aquéllos cuando el daño sufrido no se corresponda con las complicaciones posibles y definidas de la intervención enjuiciada. De ahí que, con arreglo a esa misma doctrina, no pueda calificarse de “resultado desproporcionado” el daño indeseado o insatisfactorio pero encuadrable entre los riesgos típicos de la intervención, esto es, entre las complicaciones que sean posibles aun observando el cirujano toda la diligencia exigible y aplicando la técnica apropiada» (FD 3.º ). 211 RAJ, n.º 1815.
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dos o incompletos, rutinarios o apresurados, al tratarse la salud de un derecho fundamental de las personas». Recogiendo los razonamientos de la Audiencia «la norma de cuidado y el riesgo típico vienen determinados por el propio estado de la ciencia médica, que advierte a priori de las consecuencias dañosas de una intubación endotraqueal prolongada y alerta, asimismo, de las dificultades que presenta el diagnóstico de tales consecuencias; por lo que, una vez producido el presupuesto (la intubación prolongada) que era conocido por el equipo de traumatología –bajo cuya responsabilidad quedó el enfermo al haber sido trasladado desde la UCI a la planta de traumatología-, surgió para los doctores de dicho equipo el deber –norma de cuidado- de detectar, o al menos de “sospechar”, la posible estenosis de la tráquea del paciente a lo que además conducía la existencia de síntomas externos (disfonía y dolor de laringe y tráquea) que apuntaban hacia aquella dolencia, así como el deber de procurar que los equipos en concurrencia –otorrinolaringología y neumología- tratasen debidamente al paciente –norma de cuidado- para eliminar el riesgo de estenosis o para detener la estenosis ya aparecida».
La aplicación de la jurisprudencia estudiada a los profesionales sanitarios, y no sólo a los centros hospitalarios (tanto públicos como privados), flexibiliza la línea seguida hasta ahora por el Tribunal Supremo, en general muy poco proclive a establecer una presunción de culpa en contra de aquellos. Ante sucesos que no ocurren normalmente sino cuando interviene negligencia y ésta, además, concurre en varios profesionales, que no han aportado en el proceso prueba de la exoneración de su responsabilidad, la aplicación de la doctrina de los daños desproporcionados [identificada por el propio TS con la regla res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, la regla Anscheinsbeweis (apariencia de la prueba) de la doctrina almena y la regla faute virtuelle (culpa virtual) de la doctrina francesa] o simplemente la llamada «distribución dinámica de la prueba» en el proceso212, constituye una solu212 En este sentido, afirma LLAMAS POMBO que, aunque la jurisprudencia española no lo diga expresamente, los casos resueltos en otros Derechos a través del principio res ipsa loquitur, Anscheinsbeweis o faute virtuelle, podrían tener su encuadre en nuestro Derecho dentro de la llamada «distribución dinámica de la prueba» (que ha sido objeto de nuestro análisis en líneas anteriores como solución al problema de la carga de la prueba de la relación de causalidad en el caso de indeterminación del agente del daño). Dicha doctrina, como señalábamos, es mucho más amplia que las anteriormente citadas y consiste en repartir la carga de la prueba, de manera que se obligue a aportar cada una de las pruebas a aquella parte que se encuentre en mejores condiciones para hacerlo. En ocasiones es precisamente el médico el que se encuentra en mejores condiciones para aportar pruebas en el proceso que el paciente, porque ya tiene la información de lo realmente sucedido, sabe lo que hizo y cómo lo hizo, quiénes intervinieron, qué tratamientos y/o aparatos se emplearon, o incluso simplemente porque le resulta más barato («Responsabilidad médica, culpa...», cit., p. 314). La opinión expresada por LLAMAS POMBO resulta mucho más convincente a la luz de la nueva LEC, que aquella otra que afirma que el carácter que tiene la máxima res ipsa loquitur no es otro que el de una simple presunción judicial de culpa en un supuesto concreto (en este sentido, DÍAZ-REGAÑÓN GARCÍA-ALCALÁ, C., op. cit., p. 174).
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ción válida al problema de indeterminación del agente causante del daño en el acto médico, sin que por ello debamos entender que estamos objetivando la responsabilidad médica213. Esta tendencia jurisprudencial hacia la facilitación de la prueba de la culpa y de la relación de causalidad en el ámbito médico214, convive hoy día, sin embargo, con la más tradicional anclada en el principio de culpa. Así la STS de 25 de junio de 2003215, cuyo ponente es D. Luis Martínez-Calcerrada y Gómez, nos vuelve a recordar que «la obligación contractual o extracontractual del médico, es una obligación de medios, y en la valoración de su conducta queda descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere tampoco la inversión de la carga de la prueba, estando a cargo del paciente la prueba de la culpa y la relación o nexo de causalidad, ya que a la relación causal material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico, por lo que no hay responsabilidad sanitaria cuando no es posible establecer relación de causalidad culposa, por depender de la misma el resultado dañoso» –FD. 2.º- 216. De particular interés resulta la STS (Sala 1.ª) de 22 de junio de 2000217. Según se desprende de la misma, diversos practicantes (en concreto tres) pusieron a un mismo paciente, que falleció a consecuencia de una gangrena gaseosa, tres inyecciones de un mismo medicamento en períodos de tiempo casi contiguos. Dos de ellos no adoptaron los métodos más seguros de desinfección del material (pues simplemente hirvieron la jeringuilla y la aguja, cuando se pueden utilizar métodos más ga213 Como afirma el TS «esta doctrina no lleva a la objetivación de la responsabilidad sino a la demostración de la culpabilidad del autor del daño desproporcionado. A no ser, claro es, que tal autor, médico, pruebe que tal daño no deriva de su actuación, como dice la sentencia de 2 de diciembre de 1996 (RAJ 1996, 8938) reiterada por la de 29 de noviembre de 2002 (RAJ 2002, 10404): “el deber procesal de probar recae, también, y de manera muy fundamental, sobre los facultativos demandados, que por sus propios conocimientos técnicos en la materia litigiosa y por los medios poderosos a su disposición gozan de una posición procesal mucho más ventajosa que la de la propia víctima, ajena al entorno médico y, por ello, con mucha mayor dificultad a la hora de buscar la prueba, en posesión muchas veces sus elementos de los propios médicos o de los centros hospitalarios a los que, que duda cabe, aquéllos tienen mucho más fácil acceso por su profesión”» (STS, 31 enero 2003, ya citada, FD 2.º). 214 Vid. en este sentido, O’Callaghan, X., «Nuevas orientaciones jurisprudenciales en materia de responsabilidad civil médica», AC, 2001, n.º 1, p. 1 y ss. así como las sentencias anteriormente citadas. 215 RAJ, n.º 4261. 216 Es importante tener en cuenta que en caso de autos se juzga la responsabilidad del facultativo que va a visitar a una paciente tras una llamada de «urgencia normal» al presentar dolores abdominales y vómitos. Una vez en la vivienda, examina en ocho minutos a la paciente y comprueba que los vómitos son normales y sin sangre, prescribiéndole un tratamiento adecuado a su dolencia (que diagnosticó como gastritis). Dos horas y media después se produce la muerte de la paciente por infarto agudo de miocardio. La diversidad de criterios que coexiste en la Sala 1.ª del TS en materia de responsabilidad civil médica crea una cierta inseguridad jurídica, pues parece que dependiendo de quien sea el ponente de la sentencia, el demandado verá o no satisfecha su pretensión indemnizatoria. 217 RAJ, n.º 4431.
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rantizados, de tipo químico o simplemente la jeringuilla desechable de un solo uso). En cuanto al tercer practicante, no consta el material empleado ni la parte del cuerpo inyectada al paciente. El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda presentada por los padres del fallecido frente a uno de los practicantes y su compañía aseguradora. Sentencia que fue confirmada por la Audiencia en apelación y ratificada finalmente por el TS, que no apreció el recurso de casación, argumentando que «se da total ausencia de pruebas que permitan alcanzar un fallo condenatorio aun por vía de la prueba de presunciones, ya que la omisión culposa imputada al practicante demandado resultó desapoderada de toda demostración, que se impone a cargo de los actores, pues no obstante los esfuerzos de esta Sala para superar en ciertos casos el subjetivismo del artículo 1.902 del Código civil, con la apertura de posiciones cuasi-objetivas cuando se instaura un riesgo notorio y trascendente; pero en casos como el presente, correspondía a los recurrentes la prueba de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa que invocan, ya que a la relación material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico...». Para valorar el alcance de las afirmaciones realizadas por el TS, conviene tener en cuenta, como dice la Sala más tarde que «los recurrentes (demandantes) mostraron una conducta de oposición, ya que no autorizaron la práctica de autopsia, cuyo resultado podía despejar la incertidumbre fáctica que se presenta». En otras palabras, al sentir de la Sala, no se puede condenar a reparar el daño causado en los casos de autoría incierta cuando el propio demandante está en disposición de aportar pruebas que puedan servir para esclarecer los hechos del caso y no lo hace. Por otro lado, hay que tener en cuenta que no fueron demandados todos los potenciales agentes causantes del daño.
Conviene llamar la atención, finalmente, sobre el hecho de que la nueva LOPS obliga a los profesionales sanitarios que ejerzan en el ámbito de la asistencia privada, así como a las personas jurídicas o entidades de titularidad privada que presten cualquier clase de servicio sanitario, a tener cubierta la eventualidad de cualquier indemnización por daño a las personas, bien a través de la suscripción de un seguro de responsabilidad, bien a través de un aval u otra garantía financiera (art. 46). Por lo demás, la postura mantenida en este trabajo se adecua a la doctrina mayoritaria que afirma, que debe de establecerse entre todos los miembros del grupo vínculos solidarios, cuando de la investigación realizada se obtiene que la prestación médica defectuosa es el resultado de la concurrencia de una pluralidad de responsables, sin que se pueda precisar la intensidad de cada uno de ellos o bien no se sepa a quién ha de imputarse el daño218. 218 Doctrina mantenida entre otros por GONZÁLEZ MORÁN, L., op. cit., p. 145 y 148; LLAMAS POMBO, E., La responsabilidad civil del médico, cit., p. 330-1; FERNÁNDEZ COSTALES, J., «Las sociedades de médicos», El ejercicio en grupo..., cit., p. 375; FERNÁNDEZ HIERRO, J.M., Sistema de responsabildiad médica, cit., p. 317.
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5.1.3.
Cuando el profesional desarrollada su actividad en régimen de dependencia laboral
El profesional liberal puede desarrollar su actividad bien de forma autónoma, bien en régimen de dependencia laboral. Resulta frecuente en este sentido la figura del médico contratado por un hospital, la del abogado que trabaja para alguna empresa, etc. En estos supuestos existe una relación de trabajo, que determina la condición como dependiente del aquél (aunque tenga una independencia técnica en el ejercicio de su profesión) y, en consecuencia, la aplicación de las reglas de la responsabilidad del empresario por las actuaciones de sus dependientes o auxiliares219. Cuando el daño causado por el profesional es consecuencia del incumplimiento de una obligación contractual, entrarán en juego los arts. 1.101 y ss. del Código civil, así como la regla general de la responsabilidad contractual indirecta del deudor (empresa) por sus auxiliares (profesionales), que estudiaremos seguidamente. Si el daño derivara de la violación del principio general neminem laedere, actuaría la responsabilidad extracontractual del empresario por sus dependientes ex art. 1.903 pf. 4.º del C.c., que será igualmente objeto de estudio en este trabajo. En la medida en que la actividad del profesional se suele desarrollar dentro del ámbito de una relación contractual y una de las notas que caracteriza la responsabilidad contractual del deudor por los auxiliares (y que tradicionalmente ha servido para diferenciarla de la responsabilidad extracontractual del art. 1.903 pf. 4.º del C.c.) es la posibilidad de que la actuación del auxiliar pueda desenvolverse de forma autónoma, es decir, desde una posición de independencia del deudor, el principio de responsabilidad contractual indirecta está llamado a disciplinar buena parte de las relaciones contractuales en las que intervienen profesionales liberales, 219
La relación de dependencia laboral es un concepto difícil de delimitar que ha evolucionado con los tiempos. De acuerdo con el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores «La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario». Como tiene declarada nuestra jurisprudencia la relación de dependencia «debería estar reconocida expresamente o por hechos concluyentes que no permitan duda al respecto, no bastando que se dé alguna nota que aparentemente implique dependencia» (STS de 23 de enero de 1990, Sala de lo Social, RAJ, n.º 197, FD 3.º). Por su parte la STS, Sala de lo Social, de 15 de febrero de 1988 (RAJ, n.º 621) señala que la integración libre y voluntaria en una empresa en que se trabaje para otro de quien se recibe salario, es el dato decisivo para distinguir el contrato de trabajo de otros de carácter civil. Dentro de los hechos que implican dependencia podemos destacar que el profesional haya sido elegido por la entidad demandada (STS, Sala 1.ª, de 27 septiembre de 1994, RAJ, n.º 7307); o cuando depende de una organización, trabaja bajo su dirección, desempeña la labor en los locales de la entidad, utiliza el instrumental (los medios) que ésta pone a su disposición, le ayuda el personal auxiliar dependiente directamente de la empresa, desempeña su trabajo en jornada laboral determinada y percibe una retribución (por acto médico) conforme a lo estipulado. Naturaleza laboral que no se desvirtúa por no haber sido dado de alta el profesional en la Seguridad Social (STS, Sala de lo Social, de 7 de junio de 1986, RAJ, n.º 3487).
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como es el caso del ejercicio de la medicina, o bien el de un abogado o un arquitecto que trabajan para alguna empresa220. Por otro lado, no cabe duda que, en tanto la responsabilidad contractual del deudor por sus auxiliares puede configurarse como objetiva, es decir, no es precisa la culpa del deudor para hacerle responder del daño causado por sus auxiliares, la responsabilidad del empresario permanece incluso respecto de aquellos daños causados por el profesional debidos a un comportamiento meramente técnico, no controlable por la empresa221. Poco importa de esta forma que el daño ocasionado lo haya sido en el desenvolvimiento de una actividad controlable por el deudor, si afecta al contenido de la prestación pactada. La independencia técnico-profesional del causante del daño (dependiente) no le exonera al deudor del cumplimiento de su obligación. En fin, cualquiera que fuera el fundamento de la responsabilidad del empresario en función de la órbita en la que se produjo el daño, la responsabilidad personal del profesional sería igualmente exigible en la medida en que la independencia o autonomía para el ejercicio de la profesión en su aspecto técnico no se pierde, 220 Según señala BARCELÓ DOMÉNECH, J., Responsabilidad extracontractual del empresario por actividades de sus dependientes, Madrid, 1995, p. 27. No obstante, y como matiza este autor, no debería existir ningún obstáculo para aplicar el art. 1.903.4 del C.c. a aquellos supuestos en los que existe por parte del empleado o dependiente una independencia o autonomía para ejercer la profesión (op. cit., p. 214-215). De hecho, esta última opinión es la seguida por la doctrina más moderna (entre ellos, además del autor citado, vid. YZQUIERDO TOLSADA, M., La responsabilidad del profesional liberal, cit., p. 67), que afirma que la responsabilidad por hecho ajeno, en particular el art. 1.903.4 del C.c., es aplicable a toda situación, sin distinción entre las esferas de la actividad dependiente e independiente del empleado o trabajador, controlable o no controlable por el empresario. La tesis contraria llevaría a exonerar de responsabilidad al empresario cada vez que se trata de empleados con alto nivel técnico y titulaciones académicas, pues en tales casos el empresario nada tiene que decir sobre cuestiones técnicas (siguiendo a CABANILLAS SÁNCHEZ, A., «La responsabilidad extracontractual del empresario por los daños causados por un dependiente de alta cualificación técnica», ADC, 2003, p. 186). La última jurisprudencia del TS ha puesto de relieve que el hecho de que el empleado contratado desarrolle una labor de alta cualificación técnica (como la que puede llevar a cabo un piloto instructor contratado por un centro de formación aeronáutica, en el caso de la STS de 19 de junio de 2000 –RAJ, n.º 5291- y, en general, cualquier profesional liberal, como el médico, el arquitecto o el abogado) no impide que exista una relación de dependencia a efectos de la aplicación del art. 1.903.4 del C.c., lo cual es importante para la protección de la víctima. Bajo nuestro punto de vista, este precepto debería entrar en juego cuando no exista ninguna relación contractual entre la víctima y el causante del daño. 221 Uno de los argumentos esgrimidos por los partidarios de la naturaleza objetiva de la responsabilidad del empresario ex art. 1.903.4 del C.c. radica en el escaso sentido que tiene afirmar que en sede contractual la responsabilidad del empresario por el daño causado por su dependiente es objetiva y, en cambio, en el ámbito extracontractual es subjetiva o por culpa, máxime en estos tiempos que tienden hacia la unificación de ambos tipos de responsabilidad. No obstante, en este estudio, como hemos señalado al inicio del capítulo, abogamos por una separación de la responsabilidad contractual y extracontractual, aunque sea por razones sistemáticas o de orden. Pero tampoco vemos ningún inconveniente en que la regulación de ambas responsabilidades civiles por hecho ajeno respondan a principios distintos de responsabilidad: una objetiva o sin culpa y otra por culpa o negligencia. En todo caso, no creemos que sea preciso pronunciarnos sobre el tema para proteger a la víctima del daño anónimo, pues lo importante es fundamentar la responsabilidad del deudor o empresario en aquellos casos en los que no está claro el dependiente que causó el daño.
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incluso trabajando en relación de dependencia laboral, ya que aquélla se encuentra gobernada por los superiores principios de independencia cientifico-técnica y por la ética profesional. Su fundamento radicaría en el art. 1.902 del Código civil, aunque no vemos ningún inconveniente en que se pueda fundamentar también con base en los arts. 1.101 y siguientes del Código civil, conforme a las consideraciones anteriormente expuestas cuando tratamos el tema de las sociedades profesionales y la responsabilidad de los profesionales actuantes. 5.1.4.
Cuando el profesional actúa en conjunción con sus auxiliares
Los usos del tráfico han llevado desde hace largo tiempo a los profesionales a servirse de otras personas (auxiliares) para el desarrollo de sus funciones. Ninguna obligación de contenido más o menos complejo podría ser cumplida si no fuera así. El carácter infungible e intuitus personae que es predicable de la prestación profesional no es un obstáculo para su licitud, cuando así lo permite la obligación, en la medida en que el profesional asume la supervisión de lo elaborado y ejecutado por aquellos, estando obligado a dirigir y controlar su labor. De esta forma la confianza del cliente se extiende a los dependientes y colegas que el profesional pueda escoger como auxiliares222. En la mayor parte de los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno existe una norma que viene a consagrar la responsabilidad del deudor por el hecho de los auxiliares. Así, según el § 278 del BGB «el deudor responde con el mismo alcance que en la culpa propia de la culpa de su representante legal y de las personas que utiliza para el cumplimiento de su obligación». En términos semejantes se pronuncia el art. 800.1 del C.c. portugués y el art. 1.228 del C.c. italiano. En los países del common law la responsabilidad por los auxiliares se basa en el principio «qui facit per alium, facit per se» o «respondeat superior». En nuestro Derecho existen preceptos aislados en los que se establece la responsabilidad del deudor por sus auxiliares223. Sin embargo, y al igual que ocurre con 222
CATTANEO, G., La responsabilità del professionista, Milán, 1958, p. 82. Así, por ejemplo, los arts 1.783 y 1.784 del Código civil (analizados anteriormente y relativos a la responsabilidad de los fondistas o mesoneros por los daños causados en los efectos de los viajeros por criados o dependientes); los arts. 1.601 y 1.602 del C.c. (respecto de los «conductores de efectos por tierra o por agua» que están sujetos, en cuanto a la guarda y conservación de las cosas que se les confíen, a las mismas obligaciones que determinan los arts. 1.783 y 1.784 para los posaderos); el art. 1.596 también del C.c. que dice que «el contratista es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupare en la obra». Fuera del Código civil, podemos encontrar que conforme al art. 17.5 párrafo segundo de la LOE el proyectista responde de los daños que se deriven de la insuficiencia, incorrección o inexactitud de los cálculos, estudios, dictámenes o informes que contrate con otros profesionales, sin perjuicio de la posibilidad de repetir después a sus autores; o bien el art. 27.2 del Estatuto General de la Abogacía que, para el caso de abogado titular de un despacho profesional individual, declara la responsabilidad frente a su cliente por las gestiones o actuaciones que efectúen sus pasantes o colaboradores. 223
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el Código francés, no se contiene una norma que sancione con carácter general la responsabilidad del deudor por los hechos de sus auxiliares en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que no ha impedido a la doctrina de nuestro país llegar a la misma solución ofrecida por otros ordenamientos de nuestro entorno jurídico. Partiendo de la opinión doctrinal común, el auxiliar se puede definir como un tercero que interviene en la relación obligatoria por iniciativa del deudor, cuya actividad se dirige al cumplimiento de la obligación y permanece ajeno a la relación obligatoria que une a deudor y acreedor, pues desde el mismo momento en que el auxiliar o colaborador asume una obligación frente al acreedor, dejaría de ser tal y se convertiría en deudor. A diferencia de lo sucede en la responsabilidad extracontractual ex art. 1.903 pf. 4.º del C.c., se consideran como auxiliares, no sólo a los dependientes y subordinados, sino a cualquier persona que, por iniciativa del deudor, participa en el cumplimiento de la obligación, incluso aunque actúe en relación de independencia224. Tampoco influye en el ámbito de la responsabilidad contractual la circunstancia de que el tercero en el desempeño de su función de auxiliar actúe para fines propios y no por cuenta del deudor, o incluso desobedezca las órdenes o instrucciones que le han sido impartidas225. Eso sí, la actividad del auxiliar debe estar instrumentalizada al cumplimiento de la obligación226; pues fuera de este ámbito, la conducta de los auxiliares y dependientes también da origen a la responsabilidad del principal frente al dañado, pero se trata de una responsabilidad extracontractual (ex art. 1903 pf. 4.º del C.c.)227. La ajeneidad del auxiliar en la relación obligatoria cuyo incumplimiento ha generado el daño es, asimismo, presupuesto de la responsabilidad del deudor por sus auxiliares. Estos no pueden ser considerados deudores contractuales frente al cliente, aunque sí podrán responder por la vía de la responsabilidad extracontractual (art. 1.902 del C.c.) frente a aquél. De esta forma se produciría a favor del cliente un concurso de acciones de responsabilidad, contractual (frente al profesional que actúa por la actuación de sus dependientes o auxiliares) y extracontractual (frente al pro224 JORDANO FRAGA, F., La responsabilidad contractual, cit., p. 564; Id., La responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza en el cumplimiento, Madrid, 1994, p. 45 y ss.; CARRASCO PERERA, A., «Comentario al art. 1.101 del Código civil », Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dir. M. Albaladejo, T. XV, vol. 1.º, Madrid, 1989, p. 442; JIMÉNEZ HORWITZ, M., La imputación al deudor..., cit., p. 9 y 42-43. 225 Sobre las diferencias en materia de responsabilidad por hecho ajeno en el ámbito contractual y extracontractual vid. JIMÉNEZ HORWITZ, M., ibid., p. 65 y ss. 226 Desde este punto de vista, JORDANO FRAGA (La responsabilidad del deudor por los auxiliares...., cit., p. 201 y ss.), siguiendo muy de cerca de la doctrina alemana, distingue entre los casos que la actividad del tercero es simple presupuesto fáctico de la actividad de cumplimiento, de los casos en que constituye propiamente cumplimiento de la obligación. 227 JORDANO FRAGA, F., La responsabilidad contractual, cit., p. 562.
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pio auxiliar). Las dos acciones deberán de ser ejercitadas alternativa o subsidiariamente para obtener de una sola vez el importe del daño sufrido228. La utilización de auxiliares en el cumplimiento de la obligación da lugar a un fenómeno bastante significativo como es la disociación entre la condición del sujeto llamado a responder del incumplimiento (deudor) y la del sujeto que materialmente lo ocasiona, hasta el punto que, en nuestros días, prácticamente cualquier problema de responsabilidad contractual constituye un problema de responsabilidad por el hecho del auxiliar229. A la hora de hacer responder al deudor por las actuaciones de sus dependientes, la doctrina tradicional (amparada en los precedentes romanos y en el clásico principio de que no ha responsabilidad sin culpa) se inclinaba por admitir la responsabilidad del deudor cuando él hubiera incurrido en culpa al elegir su auxiliar (culpa in eligendo) o al vigilarlo (culpa in vigilando). Sin embargo, la doctrina más moderna abandona este sistema y admite la responsabilidad del deudor por las actuaciones de sus auxiliares al margen de su culpa. Esta objetivación en la responsabilidad del deudor constituye una exigencia económico-jurídica y tiene su base en distintos argumentos. Así se considera, por un lado, que cuando la prestación no se ha realizado a causa de los auxiliares, la intervención de estos no constituye un caso fortuito (art. 1.105 del C.c.) y, dado que el deudor sólo se libera por esta causa, continúa obligado a realizar la prestación230. En segundo lugar, se encuentra la idea de que los auxiliares son instrumentos o 228 JORDANO FRAGA, F., La responsabilidad contractual, cit., p. 563 nota 264; Id., La responsabilidad del deudor..., cit. p. 609-618. 229 Como pone de relieve JIMÉNEZ HORWITZ, M., La imputación al deudor del incumplimiento..., cit., p. XVII. 230 TORRALBA SORIANO, O., «La responsabilidad por los auxiliares en el cumplimiento de las obligaciones», ADC, 1971, p. 1154-1156. Para este autor el principio general de la responsabilidad del deudor por los actos de los auxiliares en el cumplimiento de las obligaciones resultaría del régimen de cada tipo de obligación. Respecto de las obligaciones genéricas, en cuanto juega la regla genus numquam perit que objetiva la responsabilidad del deudor en la realización de la prestación, la responsabilidad por los auxiliares permanece en la medida en que el deudor continúa obligado al genus aun cuando el incumplimiento sobrevenga por la actividad de aquellos. Tratándose de obligaciones específicas, según los arts. 1.182 y 1.183, el deudor sólo se libera probando el caso fortuito y la actividad de sus dependientes o auxiliares no es probable que pueda entenderse como un acontecimiento extraño al mismo, como un suceso «que no hubiera podido preverse o que previsto fuera inevitable». En el caso de las obligaciones de hacer, deberá de distinguirse si se trata o no de un hacer personalísimo del deudor. En el primer supuesto, en cuanto el deudor no podía utilizar auxiliares pero, sin embargo, se ha servido de ellos, responde por culpa propia, incluso si el incumplimiento se debe directamente al auxiliar. En el supuesto de no tratarse de un hacer personalísimo, hay que tener en cuenta que el art. 1.098 del Código prescribe que «si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciera, se mandará ejecutar a su costa», con independencia de que el incumplimiento se deba al propio deudor o a los auxiliares que haya podido emplear e incluso con independencia de que el incumplimiento fuera o no culpable. A parecidas conclusiones puede llegarse en relación con las obligaciones de no hacer con base en el art. 1.099 del C.c.
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medios de prolongación del propio deudor de los que se sirve para dar ejecución a los compromisos que ha contraído, en cuanto han sido designados por éste y están bajo su control y dirección, su actividad no se puede considerar como una «causa extraña no imputable» que le exonere de responsabilidad231. Otro de los argumentos esgrimidos ha sido que las consecuencias derivadas de la actividad de los auxiliares o dependientes resultan contractualmente asumidas por el deudor en virtud de una voluntad tácita232. Finalmente, se acude a la analogía para solucionar la falta de una norma general expresa. La fundamentación analógica de la responsabilidad contractual del deudor por actos de sus auxiliares tendría su apoyo, tanto en las normas particulares que, para determinadas relaciones obligatorias, establece la responsabilidad contractual objetiva del deudor por sus auxiliares, como en los arts. 1903 pf. 4.º del C.c. y 22 del Código Penal (art. 120.4.º del CP de 1995), que establecen la responsabilidad extracontractual indirecta del principal por los actos de sus auxiliares233. Partiendo de estas ideas, cabe afirmar que la responsabilidad del deudor por sus auxiliares extiende el ámbito de imputabilidad del deudor, haciéndolo responsable de sus actuaciones, excepto en aquellos casos que no sean imputables ni a él ni a sus auxiliares (de acuerdo con los arts. 1.101, 1.105, 1.182 y 1.184 del C.c.)234. Los perjuicios que ocasiona el auxiliar son de cuenta y riesgo del deudor235. De esta forma, resulta indiferente la identificación del autor material del daño (auxiliar) pues es el propio deudor el llamado a responder frente al acreedor. Cabría preguntarse, finalmente, si sería admisible que mediante pacto el profesional pudiera liberarse o al menos limitar su responsabilidad contractual por el incumplimiento derivado de la intervención en su beneficio de auxiliares o colaboradores. Nosotros creemos que no sería válido este tipo de pacto por el principio general de la responsabilidad contractual indirecta (según el cual el deudor res231
CRISTÓBAL MONTES, A., «La responsabilidad del deudor por sus auxiliares», ADC, 1989, p. 13. DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos..., vol. II, cit., p. 593. 233 JORDANO FRAGA, F., La responsabilidad contractual, cit., p. 577 y ss.; Id., La responsabilidad del deudor por sus auxiliares...., cit., p. 488 y ss. 234 JORDANO FRAGA, F., La responsabilidad contractual, cit., p. 567-570. 235 En cuanto a la exigencia de culpa del auxiliar como presupuesto de la responsabilidad contractual por hecho ajeno, cabe señalar que la presencia de este requisito está estrechamente vinculada con la concepción del sistema general de responsabilidad contractual que se tenga. Evidentemente su estudio excede de lo que constituye propiamente objeto este trabajo, pero sí podemos señalar que, aunque la responsabilidad contractual al igual que la extracontractual tiene su fundamento en la idea de culpa, existe una tendencia, tanto doctrinal como jurisprudencial, a prescindir de la culpa del auxiliar como criterio de imputación de responsabilidad por hecho ajeno, incluso en aquellas obligaciones presididas por la idea de culpa, como son las obligaciones de medios. Vid. una síntesis de las distintas posturas doctrinales en JIMÉNEZ HORWIRTZ, M., La imputación al deudor del incumplimiento..., cit., p.223 y ss. 232
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ponde contractualmente por su auxiliar, en las mismas condiciones en que habría respondido personalmente, de haber actuado en el cumplimiento de su obligación como lo ha hecho su auxiliar), lo que conduce a que los pactos exoneratorios o limitativos de la responsabilidad contractual del deudor por su auxiliar sólo puedan considerarse válidos en las mismas condiciones en que lo serían cuando se refieran a la conducta personal del propio deudor. 5.2.
Estudio de la responsabilidad de los agentes que intervienen en el proceso de edificación
La complejidad del proceso de construcción de un edificio y el gran número de agentes que intervienen en él, así como la interrelación de sus funciones, puede llevar en un buen número de ocasiones a que resulte imposible determinar cuál es la causa concreta de la ruina, y a qué esfera de actuación profesional debe ser atribuida con exclusividad. Para solucionar estos problemas y siempre teniendo en cuenta la protección de la parte más débil, como es el adquirente del piso o local, el TS ha optado en una reiteradísima jurisprudencia, al interpretar y aplicar el art. 1.591 del C.c., por hacer responsables solidarios del daño por ruina a todos aquellos que hayan participado en el proceso constructivo (constructor, promotor, arquitecto, aparejador...), salvo que prueben cada uno de ellos la inexistencia de la relación de causalidad entre su actuación y la producción del daño. Jurisprudencia que ha encontrado eco en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE). De ahí nuestro interés por el tema. 5.2.1.
La responsabilidad decenal del artículo 1.591 del Código civil como antecedente de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación
El artículo 1.591 del Código civil distingue tres clases de vicios en el contrato de obra, de acuerdo con la diferenciación de tareas profesionales en el proceso de edificación: ruina por vicio de la construcción, del suelo y de la dirección, atribuyendo en el primer supuesto la responsabilidad de los daños y perjuicios al contratista del edificio y los dos últimos al arquitecto236. 236 Es controvertida en la doctrina la naturaleza jurídica de la responsabilidad decenal ex art. 1.591. Aquí no pretendemos entrar en un debate innecesario en relación con esta cuestión, pues no afecta a nuestro objeto de estudio y, simplemente siguiendo a la mayoría de la doctrina y por razones de oportunidad expositiva, hemos optado por configurar la responsabilidad decenal como un supuesto de responsabilidad contractual, sin desconocer con ello que con la nueva LOE este tipo de responsabilidad ha adquirido un marcado carácter legal. Sobre los argumentos a favor de la naturaleza contractual de la responsabilidad derivada del art. 1.591 vid. la síntesis ofrecida por CABANILLAS SÁNCHEZ, A., [«La evolución de las responsabilidades en la construcción», Centenario del Código civil (1889-1989), t. I, Madrid, 1990, p. 361, nota 41].
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El Tribunal Supremo, en una labor de interpretación y adaptación de la norma a la realidad en la que debe ser aplicada, ha abierto paso en una abundante jurisprudencia a progresivos ensanchamientos del art. 1.591, tanto del lado objetivo, considerando junto al estricto supuesto de ruina del que habla el precepto a la ruina «potencial», la ruina «funcional» o simplemente los «graves defectos» constructivos como hechos susceptibles de desencadenar la responsabilidad decenal; como también del lado subjetivo, ha venido a ampliar el ámbito de responsables, incluyendo tanto a los arquitectos técnicos (aparejadores), como a los ingenieros y en general cuantas personas con titulación técnica hubieran intervenido en la construcción. La ampliación más significativa del circulo de responsables es la que asimila al constructor con la figura del promotor, que se refiere generalmente al propietario del terreno, constructor y propietario de la edificación llevada a cabo sobre aquél, enajenante o vendedor de los diversos locales o pisos en régimen de propiedad horizontal y, en fin, beneficiario económico de todo el complejo negocio jurídico constructivo237. No obstante, la complejidad del proceso constructivo hace imposible en muchas ocasiones la individualización de un responsable, bien porque no se pueda identificar con precisión la causa de los defectos constructivos, bien porque en la producción de un mismo vicio o defecto han concurrido diversos factores cuyo origen no reside en la parcela de competencias de un solo agente238. Para solucio237
Entre los autores que califican la responsabilidad decenal como extracontractual vid., entre otros: GARCÍA CANTERO, G., «La responsabilidad por ruina de los edificios ex art. 1.591 del Código civil», ADC, 1963, p. 1091 y ss.; SANTOS BRIZ, J., «El contrato de ejecución de obra y su problemática jurídica», RDP, 1972, p. 413; RUBIO SAN ROMÁN, J. I., La responsabilidad civil en la construcción, Madrid, 1987, p. 183 y ss.; RAGEL SÁNCHEZ, L.F., «La responsabilidad de los agentes de la edificación después de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación», Carta Civil, 2000, n.º 8, p. 29-30, quien considera que la LOE se ha limitado a regular la responsabilidad extracontractual de los agentes de la edificación, coexistiendo con la responsabilidad contractual del art. 1.591 del C.c. en ciertos aspectos. Y sobre el origen legal de la responsabilidad decenal tras la promulgación de la LOE vid. RUIZ-RICO RUIZ, J.M., «La responsabilidad por vicios o defectos constructivos en la LOE: sus caracteres básicos», La responsabilidad civil en la Ley de Ordenación de la edificación, coord. por el mismo autor junto con M.L., Moreno-Torres Herrera, Granada, 2002, p. 88 y ss. 237 Cfr. SsTS de 1 de octubre de 1991 (RAJ, n.º 7255); de 6 de mayo de 2004 (AC, 2004, n.17, p. 2064 y ss.). 238 Como señala CABANILLAS SÁNCHEZ («La evolución de las responsabilidades....», cit., p. 363) una de las notas que caracteriza la responsabilidad en la construcción es la frecuencia de situaciones de responsabilidad concurrente de los diferentes agentes que intervienen en el proceso edificatorio (arquitectos, técnicos, constructores...), lo cual se explica porque todos ellos están conjuntamente vinculados por el deber de cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de obra y, en particular, por ejecutar sus prestaciones de acuerdo con la lex artis de la edificación. Esto evidencia la existencia de un fondo de responsabilidad común a los diversos profesionales, que hace extraordinariamente difícil cualquier intento de formalizar a priori una plena compartimentación que resulte jurídicamente eficaz.
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nar estos problemas el TS ha optado por aplicar en primer término la presunción iuris tantum de culpa profesional de los intervinientes en la construcción implícita en el art. 1.591 del C.c. por el solo hecho de la ruina del edificio manifestada dentro de los plazos de garantía239. Y cuando no sea posible individualizar la responsabilidad concreta de cada uno de ellos, declara la responsabilidad solidaria de todos los agentes del proceso constructivo (técnicos y constructores)240. Al demandante, por tanto, sólo se le exige la prueba del hecho de la ruina, y la producción de la misma dentro del plazo para demandar, sin que se le imponga la prueba de la causa concreta por la que el edificio se arruinó, ni mucho menos del agente directamente responsable del daño241. El fundamento de esta solidaridad, calificada por el propio Tribunal Supremo como impropia o por necesidad242, hay que buscarlo en el aseguramiento de la reparación del daño a los perjudicados243; en la salvaguardia del interés social244; y so239
STS de 28 de octubre de 1989 (RAJ, n.º 6969, -vid. especialmente FD 2.º-). Un breve repaso de los repertorios jurisprudenciales de los últimos cuarenta años demuestra que en la mayoría de los pronunciamientos de la Sala 1.ª del TS relativos a la responsabilidad decenal por ruina se acaba declarando la imposibilidad de individualización de la causa de la ruina, y por tanto, la responsabilidad solidaria de todos los agentes. Vid. en este sentido las sentencias ya citadas de 21 de diciembre de 1990; 8 de junio de 1992; 1 de octubre de 1992; 22 de noviembre de 1997; 20 de noviembre de 1998; 19 de octubre de 1998 y 25 de junio de 1999, entre otras. 241 Idea que reitera la STS de 13 de julio de 1995 (RAJ, n.º 6002) al decir que: «la indeterminación de la causa generadora de los daños no puede actuar como eximente de responsabilidades de aquellos implicados en el proceso de construcción, las que deben de imputarse en vía de solidaridad» (FD 3.º). 242 Se dice que es una responsabilidad decenal es in solidum o impropia porque, aunque se parece a la solidaridad típica en que cada demandado puede ser condenado al todo y en que el condenado que paga puede accionar en vía de regreso contra los demás, es algo distinto al no hacer efecto de cosa juzgada, esto es, la sentencia que condena o absuelve a uno de los responsables no afecta al otro (CADARSO PALAU, J., «En torno a la condena in solidum de los responsables ex art. 1.591 del Código civil», Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, t. IV, Madrid, 1996, p. 4855). 243 STS de 1 de diciembre de 1984 (RAJ, n.º 6021). EGUSQUIZA BALMASEDA («La responsabilidad solidaria en el ámbito civil: perspectiva jurisprudencial», Ar. C., 1994, n.º 12, p. 16), indica que se trata de una medida que pretende proteger a la parte más débil de la relación, el receptor de la obra. En este mismo sentido, DÍAZ DE LEZCANO (op. cit., p. 66) califica la jurisprudencia que aprecia la solidaridad en materia de vicios de la construcción como una jurisprudencia de intereses tendente a facilitar la reclamación y subsanación a los adquirentes de viviendas o locales por graves defectos de la construcción, por cuanto dicho carácter solidario resulta difícil de deducir atendiendo a la interpretación de la voluntad de los contratantes, conforme al criterio establecido artículo 1.137 del C.c., y a la falta de unidad e identidad de las prestaciones que se impone para las obligaciones solidarias. Ese trato de favor hacia la víctima ha sido criticado por algunos autores por cuanto aquella ya se encuentra favorecida por un desplazamiento de la carga de la prueba que deriva del propio régimen presuntivo del art. 1.591, no precisando, además, verse favorecida con la aplicación jurisprudencial de la regla de la solidaridad frente al principio de responsabilidad privativa (CADARSO PALAU, J., ibid., p. 4858-4859). 244 Como manifiesta la STS de 5 de octubre de 1990 (RAJ, n.º 7472): «se da la solidaridad impropia, por salvaguardar el interés social, aun en los casos de responsabilidad contractual y concretamente en el de obra, cuando la responsabilidad del promotor, constructor, arquitectos y aparejadores no es posible determinar en su ámbito respectivo» -FD 4.º-. 240
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bre todo «como un medio para evitar que los implicados responsables, debidamente acreditados como tales, puedan eludir sus obligaciones»245. Por todo ello, como señala el TS, «las consecuencias de la falta de prueba, acerca del origen de la ruina, no recaen sobre el demandante, al que le basta con acreditar que la ruina existe y que se produjo o manifestó antes del plazo de diez años marcados por la Ley, sino sobre los demandados, cuya condena solidaria a la reparación, en los supuestos en que no se haya logrado establecer suficientemente la causa de los vicios, deviene inexcusable» (STS 29 noviembre 1993)246. En suma, no puede cargarse a las víctimas de la ruina de un edificio con la difícil prueba de cuál ha sido la intervención y participación de los agentes de la construcción en la producción del daño. En la medida en que opera este principio de solidaridad, no se precisa, según viene declarando la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, la llamada al proceso de todos los intervinientes en la obra247. El perjudicado puede dirigir su acción contra cualquiera de los responsables, entre los cuales no se da situación litisconsorcial. El demandado que es considerado como responsable solidario, debe reparar por completo frente al reclamante, sin perjuicio de su derecho de poder repetir frente a otros eventuales responsables solidarios, al no producir frente a ellos la sentencia recaída efectos de cosa juzgada248. Esta jurisprudencia pretende favorecer al actor 245
STS de 13 de octubre de 1999 (RAJ, n.º 7426, FD 2.º). CL, n.º 1108, FD 4.º 247 Entre otras vid. las SsTS de 5 de julio de 1997 (RdP, 1998, n.º 1, p. 429 y ss., comentada por J. Estruch Estruch); de 20 de noviembre de 1998 y de 6 de mayo de 2004. Cfr. sin embargo esta línea jurisprudencial con la STS de 3 de noviembre de 1999, cuyo ponente fue A. Gullón Ballesteros (CCJC, 2000, n.º 52, p. 375 y ss., comentada por E. Cordero Lobato) que casó y anuló la sentencia de instancia, que declara (no en el fallo, pero sí en un Fundamento de Derecho) que la ruina se debió a deficiencias constructivas que debieron ser apreciadas y subsanadas por los arquitectos, lo cual les hace responsables solidarios, junto al contratista, único demandado en este pleito de responsabilidad por ruina. Al decir de la Sala, cabe la excepción de litisconsorcio pues: «el actor puede traer al proceso a quien estime por conveniente, y sólo si se demuestra que en la producción del daño intervinieron además otras personas que no han sido demandadas y no se puede particularizar en el demandado un concreto daño, sino que obedece el mismo a una actuación también de los demás extraños, es cuando el litisconsorcio pasivo necesario se impondrá con todas sus consecuencias, al no estar integrada correctamente la relación jurídico-procesal sin la presencia como partes de aquéllos» (FD 4.º). 248 La aplicación del régimen de la solidaridad no impide, como señala la STS de 6 de octubre de 1992, que en posterior litigio los condenados puedan concretar y depurar sus responsabilidades entre sí, tanto cualitativa como cuantitativamente, incluso su exención, ya que entre ellos ni se dio precedentemente situación de litisconsorcio pasivo necesario, ni después de la sentencia efectiva cosa juzgada para ellos en sus relaciones como intervinientes en la construcción en la que tuvieron o no constatada participación. Sin embargo, la STS de 27 de febrero de 2004 (RAJ, n.º 1648, CCJC, 2004, n.º 66, p. 1167 y ss., comentada por J. LÓPEZ RICHART), en un caso de acción de regreso del constructor , condenado en un juicio anterior, frente a otros sujetos responsables, afirma en relación con los efectos de la sentencia del primer pleito que «si alguno o algunos de los demandados, quedaron juzgados en lo concerniente a su responsabilidad –caso de Autos- o 246
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perjudicado, impidiendo que se vea forzado a demandar a todos los intervinientes en las tareas constructivas, ante el temor de que la demostración de la intervención causal de cualquier persona no demandada, por mínima que sea, pueda terminar con una resolución desestimatoria por falta de legitimación pasiva. No obstante, hay que tener en cuenta que la responsabilidad de los partícipes en el hecho constructivo por causa de vicios ruinógenos ex art. 1.591 del C.c. es: «en principio, y por regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio»249. Corriendo a cargo de cada uno de los partícipes, como consecuencia de la presunción iuris tantum de su culpabilidad, la prueba de la inexistencia de la relación de causalidad entre su actuación y el daño causado. La prueba relativa a esa responsabilidad individualizada puede lograrse a través de tres situaciones250: • exoneración de aquel o de aquellos intervinientes que logren probar que la ruina no les es imputable en los términos del artículo 1.591, con responsabilidad solidaria, en su caso, de los demás (probando, por ejemplo, que no han participado en el proceso de edificación)251; • identificación del vicio ruinógeno y su causa concreta, que resulta imputable exclusivamente a uno o a varios de los intervinientes, con la consiguiente exoneración de los demás252; 248
incluso, sin serlo se calificó o apreció su conducta o intervención en el citado ilícito.... la eventual repetición habrá de respetar lo así resuelto o declarado, en una suerte de efecto prejudicial evitatorio de la posible contradicción en las resoluciones o hasta vulneración del “non bis in idem”. Quiere subrayarse, pues, que lo que está enjuiciando o valorando en anterior proceso, ha de vincular, en concreto en el siguiente contenido en la pretensión de repetición». Evidentemente la interpretación realizada por la Sala 1.ª en esta sentencia, llevada a sus últimas consecuencias significaría una vulneración del art. 24 de la CE y del derecho de tutela judicial efectiva que asiste a toda persona, por cuanto puede ser valorada su culpabilidad y responsabilidad sin que le asista su derecho de defensa. 249 STS de 3 de octubre de 1996 (RAJ, n.º 7006), entre otras muchas. 250 Siguiendo en este punto a MARTÍNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, C., «La responsabilidad decenal del artículo 1591 CC: breve repaso a la jurisprudencia de los años noventa», Ar. C, 1993-I, p. 1911. 251 En este sentido, vid. las SsTS de 18 de enero de 1990 -RAJ, n.º 12-; de 6 de marzo de 1990 -RAJ, n.º 1672-, en estos casos no se acreditó la intervención profesional del arquitecto en la edificación. 252 Lo que ocurrió por ejemplo en la STS de 4 de abril de 1987 - RAJ, n.º 2490- en relación a unas fosas asépticas deficientemente planeadas o proyectadas y defectuosamente ejecutadas que determinaron la responsabilidad del Arquitecto director de la obra («…una vez determinada la responsabilidad del arquitecto en la comisión de un concreto vicio de dirección, es únicamente a él a quien corresponde la reparación, lo contrario supondría quebrar la recta observancia del meritado artículo 1.591»); STS de 27 de noviembre de 1991 (RAJ, n.º 8510) y de 3 de octubre de 1996 (ya citada).
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• identificación de la proporción en que cada uno de los que han tomado parte en la construcción ha intervenido en la causación del vicio ruinógeno, lo que determina que la responsabilidad no sea solidaria sino mancomunada, en la cuota parte correspondiente a dicha intervención253. En este último caso, la individualización de la responsabilidad en la causación del daño tiene incidencia tan sólo en la cuantía en que cada uno de ellos deberá de indemnizar, no constituye, a diferencia de los otros, una prueba de exoneración de responsabilidad. 5.2.2.
El articulo 17.3 de la LOE y la imposibilidad de individualización de la causa en el proceso constructivo
La Ley 38/1999, de 5 de noviembre de 1999, de Ordenación de la Edificación, cuyo objeto es «regular en sus aspectos esenciales el proceso de edificación, estableciendo las obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en dicho proceso, así como las garantías necesarias para el adecuado desarrollo del mismo» (art. 1.1), con el fin fundamentalmente de proteger a los propietarios y terceros adquirentes de edificios o de parte de éstos, coincide, en cuanto a la regulación de la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de edificación por ruina, con el objeto y contenido del art. 1.591 del C.c., elevando a rango legal buena parte de la doctrina vertida por el TS en la materia. De ahí que quepa entender con la mejor doctrina derogado dicho artículo, en la materia señalada, al aplicar el principio de que la ley posterior deroga a la anterior254. Con todo, hay que tener en cuenta, por un lado que la LOE no sería aplicable a la responsabilidad por vicios o defectos constructivos ocurridos en edificios ya construidos o iniciados con anterioridad a su entrada en vigor. Y, por otro, que existen otros daños materiales (como son aquellos no incluidos dentro del art. 17.1 de la LOE o bien los que tengan lugar fuera del plazo de garantía legal), morales, corporales e incluso causados a inmuebles contiguos o bienes muebles situados en el edificio, que no estarían cubiertos por la mencionada Ley, porque el propio art. 19.9 de la LOE los excluye, salvo pacto en contrario, de la cobertura del seguro obligatorio. 253 Entre otras, STS de 30 de abril de 1982 (CL, n.º 195, 4.º Considerando); de 10 de diciembre de 1990 (RAJ, n.º 9902); y de 29 de noviembre de 1993 (ya citada, FD 5.º). 254 En este sentido, entre otros, FEMENÍA LÓPEZ, P. J., Responsabilidad extracontractual por ruina de edificios, Valencia, 2000, p. 15; Id., La responsabilidad del arquitecto en la Ley de Ordenación de la Edificación, Madrid, 2004, p.187-192; CABANILLAS SÁNCHEZ, A., «La responsabilidad civil por vicios en la construcción…», cit., p. 408; GONZÁLEZ PÉREZ, J., Comentarios a la Ley de Ordenación de la Edificación, Madrid, 2000, p. 439; GONZÁLEZ POVEDA, P., «Comentario al artículo 1.591 del Código civil», Comentario del Código civil, t. 7, coord. por I. Sierra Gil de la Cuesta, Barcelona, 2000, p. 629. El problema, no obstante, como apunta CARRASCO PERERA («La insistente recurrencia a un falso problema: ¿está derogado el art. 1591 Código civil?», Actualidad Jurídica Aranzadi, sept. 2000, n. 454, p. 1 y ss.) se centra en saber si tras la entrada en vigor de la LOE continúa estando legitimada la doctrina jurisprudencial vertida en torno al art. 1591.
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Uno de los aspectos más relevantes que se desprende de la nueva Ley de Ordenación de la Edificación es el establecimiento de forma inequívoca de un sistema de responsabilidad privativa de los agentes que intervienen en el proceso de edificación por los vicios o defectos de la construcción. A tal efecto, dispone expresamente el artículo 17.2 que: «la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder». Este sistema de responsabilidad privativa toma como base la delimitación de funciones y obligaciones de cada uno de los agentes que intervienen en el proceso de edificación (el promotor, el proyectista, el constructor, el director de la obra, el director de ejecución de la obra, las entidades y los laboratorios de control de calidad de la edificación y los suministradores de productos) que realiza la propia Ley (cfr. arts. 9 a 15)255. Su ámbito de aplicación se refiere a dos tipos de supuestos: a) aquellos en los que pueda probarse que el daño procede del ámbito de atribuciones profesionales de un solo agente de la edificación; b) cuando el daño se produce dentro del ámbito de las atribuciones profesionales de varios agentes, pero es posible determinar el grado de participación de cada uno de ellos en la producción del daño (por lo dispuesto en el propio art. 17.3 LOE)256. Coadyuva a esta responsabilidad individual la nueva LEC y la necesidad procesal, por la parte actora, de acreditar que los daños han surgido dentro de los plazos de garantía fijados por el art. 17.1 de la LOE y con ello precisar en alguna medida ad limine litis la naturaleza de los daños y por tanto quién pudo ser el agente o los agentes productores del mismo257. 255 No obstante, RUIZ-RICO RUIZ (La responsabilidad civil en la Ley de Ordenación de la Edificación, cit., p. 1023, 109-110) piensa, no sin razón -teniendo en cuenta que normalmente resulta muy difícil en los procesos constructivos demostrar el concreto grado de participación de cada agente-, que el valor de dichos preceptos se limita a la exigencia de la responsabilidad en las relaciones internas, sin que sirvan para fijar criterios de atribución de las responsabilidades previstas en la LOE; o dicho de otro modo, el demandado, bien cuando use la llamada en garantía de la DA 7.ª o bien cuando quiera repercutir el todo de la condena, es cuando podrá recurrir a la infracción de las obligaciones asignadas por los arts. 8 y ss. De esta forma se afirma en la citada obra (p. 117 y ss.) que la regla de la individualización de la responsabilidad no es tal regla, sino que funciona básicamente como excepción y en las relaciones internas, ya que las relaciones externas están presididas por el principio de presunción de solidaridad, se presume que es responsable del daño todo aquel que haya participado en la actividad constructiva, salvo prueba en contrario de una fijación del grado de intervención de los agentes, lo que corresponderá a cada demandado. 256 Como advierte, FEMENINA LÓPEZ, P.J., La responsabilidad del arquitecto..., cit., p. 222. 257 Otra circunstancia a tener en cuenta es la nueva regulación procesal introducida por la LEC del 2000 y las normas relativas a la prueba pericial, en concreto los arts. 335 a 352, donde se regula la prueba pericial como una prueba de parte. Por tanto, como regla general, los informes periciales deben acompañarse en la demanda y, en su caso, en la contestación, siendo en el acto del juicio cuando los peritos aclaran, amplían o pormenorizan su dictamen con la debida contradicción de partes. Vid. aquí, COBO PLANA, J. J., «Responsabilidad y solidaridad. Litisconsorcio necesario. Llamada en garantía», Garantías y Responsabilidad en la Ley de Ordenación de la Edificación, AA.VV., Madrid, 2000, p. 83 y ss.
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La regla de la responsabilidad individual o personalizada tiene dos excepciones que, dado la complejidad del proceso constructivo, hacen que resulten los casos más habituales en la práctica: A) los supuestos de imposibilidad de individualización y B) los que la Ley denomina responsabilidad «por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley se deba responder». A) Centrándonos en la primera de estas excepciones, hay que señalar que el art. 17.3 de la LOE establece que «cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que se pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente». Esta solución se adecua, como vemos, a la reiterada doctrina jurisprudencial señalada en torno a la aplicación del art. 1.591 del C.c., que prima el carácter individual de la responsabilidad por vicios de la construcción y en su defecto dispone la solidaridad. Igualmente dicha norma está en consonancia con la regla de la responsabilidad por los daños causados por los miembros de un grupo258. Al examinar el mencionado precepto vemos que hay que distinguir dos supuestos diferentes259: • En el primero estamos ante un caso de agente incierto dentro de un grupo de potenciales causantes del daño, pues se trata de un daño en la edificación respecto del cual no se puede individualizar su causa u origen (intervención disyuntiva o alternativa). La responsabilidad aquí será exigible de forma solidaria entre los distintos agentes que pudieron producir ese daño (no de todos los agentes de la edificación, como afirman algunos autores), exonerándose de responsabilidad aquellos que, de acuerdo con las reglas generales de la responsabilidad colectiva o del grupo, demuestren que no han podido tener ninguna intervención en su causación260; o bien que justifiquen la existencia de alguna causa de exoneración de responsabilidad de las previstas en el art. 17.8 de la LOE (la prueba de que los daños fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado). Sin embargo, en este caso, y a diferencia de los criterios gene258
Como pone de relieve L. DÍEZ-PICAZO («Ley de Edificación y Código Civil», ADC, 2000, fasc. I ,
p. 17). 259 Hay que hacer notar que a diferencia del Anteproyecto de 1998, la Ley ha utilizado la disyuntiva «o» en vez de la copulativa «y asimismo», lo cual demuestra la intención del legislador de separar dos hipótesis diferentes. 260 Por ejemplo, cuando una cubierta de teja esté ejecutada y proyectada con una pendiente menor que la debida, y se considere que esta circunstancia puede contribuir a las humedades del edificio –aunque no sea la única causa de ello-, al fabricante de la teja no se le puede imputar responsabilidad si demuestra la correcta fabricación de las tejas.
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rales expuestos en relación con la responsabilidad del grupo en supuestos de responsabilidad objetiva o por riesgo, el perjudicado no precisa demostrar que la conducta de cada partícipe ha aumentado de forma concreta el riesgo de la lesión del bien jurídico, pues la Ley en este caso parte de una presunción de imputabilidad, o si se prefiere de nexo de causalidad, entre todos los agentes de la edificación, en el sentido anteriormente expuesto (esto es, entre los agentes que pudieron producir el daño)261. Para exonerarse de responsabilidad el demandado tendrá que probar la ruptura del nexo causal entre su actuación y el resultado dañoso, no basta con probar que actuó de manera diligente. De esta forma se aleja toda duda, de un lado, sobre la fundamentación legal la responsabilidad de todos los partícipes que pudieron causar el daño cuando no se logra probar la falta de contribución causal en la producción del daño, y, de otro, sobre la naturaleza solidaria de la obligación de resarcir en estos casos262. • El segundo de los supuestos del art. 17.3 surgiría cuando, habiendo quedado debidamente acreditado por las pruebas practicadas que dos o más agentes han generado el daño (auque la Ley habla de «concurrencia de culpas», debe interpretarse en realidad que se refiere a «concurrencia de causas» o acciones), y no se puede precisar el grado de intervención o de influencia que la conducta de cada uno de ellos ha tenido en los daños materiales ocasionados al edificio, sin que, además, ninguno de ellos haya podido exonerarse de responsabilidad (art. 17.8)263. Siendo así todos responderán solidariamente frente a la víctima del daño material. 261 Escribe LÓPEZ RICHART (Responsabilidad personal e individualizada..., cit., p. 105-106) en este sentido que, mientras que la regla de la responsabilidad decenal contenida en el art. 1.591 del C.c. se basa en una presunción de culpa, el art. 17.3 ha pasado a presumir el nexo causal entre el resultado dañoso y la actuación de quienes intervienen en el proceso constructivo, consagrando lo que no ha sido sino la doctrina del TS en la materia. 262 Entendemos que la naturaleza legal de la solidaridad en estos casos de indeterminación de la causa del daño constituye un argumento de peso en contra de la necesidad de demandar a todos los agentes que hubieran intervenido en el proceso constructivo, esto es, sobre la existencia de litisconsorcio pasivo necesario en estos casos, por cuanto la sentencia no es ahora el título constitutivo de dicha solidaridad, sino la propia ley, aunque ésta establezca la solidaridad en defecto de la responsabilidad individualizada. Y ello por dos razones fundamentales, en primer lugar, porque el agente responsable (tanto solidaria como mancomunadamente) lo es en la medida en que no se ha podido exonerar de responsabilidad, bien porque no ha podido probar la ausencia de culpa en la causación del daño, bien porque no ha podido acreditar la concurrencia de ninguna de las causas de exoneración de responsabilidad del art. 17.8 de la LOE. Y, en segundo lugar, por lo que dijimos en relación con la nueva LEC y la necesidad de precisar ad limine litis los daños y sus posibles causantes, así como por la DA 7.ª de la LOE y los efectos que de ella se derivan, como veremos. Por tanto, resulta de aplicación con todas sus consecuencias el art. 1.144 del C.c. que faculta al acreedor para dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios. 263 Como advierten LÓPEZ RICHART («La responsabilidad derivada de la utilización de materiales defectuosos en la construcción», El Consultor Inmobiliario, 2002, n.º 27, p. 15) y FEMENÍA LÓPEZ (La responsabilidad del arquitecto..., cit., p. 235-236) aunque el art. 17.3 habla en este caso de «concurrencia de culpas», esto es algo que no encaja con el sistema de responsabilidad querido por el legislador de 1999, que no se basa en la culpa.
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La Ley no ha previsto, sin embargo, el caso de que siendo una la causa sea ésta imputable a más de uno de los agentes que han intervenido en el proceso de edificación (piénsese, por ejemplo, en los daños en el inmueble derivados del empleo en la construcción de materiales defectuosos, que pueden ser imputables al constructor, aparejador, empresa suministradora de materiales, entidades y laboratorios de control de calidad, e incluso al arquitecto, según los casos). La cuestión planteada habrá de resolverse, atendiendo al propio artículo 17.3, por la vía de la responsabilidad solidaria de los agentes a los que se les pueda imputar dicha causa, en la medida en que ya en el caso de causa incierta el mencionado precepto se inclina por la solidaridad de los potenciales agentes causantes del daño o defecto constructivo. Con mayor motivo, por tanto, cabrá extender dicha solución cuando no exista indeterminación de la causa del daño y sí pluralidad de autores. B) La segunda excepción de la regla general relativa al carácter personal e individualizado de la responsabilidad se refiere a casos de «actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder» o lo que algunos autores han dado en llamar supuestos de «responsabilidad por hecho ajeno». No obstante, estamos, en unos casos, ante supuestos de responsabilidad propia donde la ley atribuye directamente la responsabilidad con base en un deber de control del director de la obra respecto del proyecto realizado por otro (art. 17.7) o del constructor en relación con los materiales que emplea en la obra (art. 17.6); y, en otros, ante supuestos de responsabilidad del deudor en cuanto tal deudor por los actos realizados por sus auxiliares o personas contratadas por él (como es el caso del proyectista que contrata con otros profesionales cálculos, dictámenes o estudios -art. 17.5- o del constructor por los hechos u omisiones del jefe de la obra y de las demás personas que dependan de él o de las partes o instalaciones subcontratadas -art. 17.6-)264. Junto a estas responsabilidades, la LOE contempla otros supuestos de responsabilidad solidaria: cuando un proyecto ha sido contratado conjuntamente con más de un proyectista (art. 17.5 pf. 1.º); y cuando la dirección de obra ha sido llevada a cabo conjuntamente por varios técnicos (art. 17.7 pf. 3.º); cabiendo entender también que esta regla de la solidaridad es aplicable a otros supuestos de actuación conjunta. En estos casos la responsabilidad es solidaria siempre que aparezca un vicio imputable al ámbito de las competencias de los agentes contratados 264
19).
Siguiendo en este punto a DÍEZ-PICAZO («Ley de Edificación y Código Civil», cit., p. 18-
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conjuntamente, cualquiera que fuera el miembro del grupo sobre cuya acción pudiera recaer la causa última y directa del daño265. Mención a parte merece la responsabilidad incondicional del promotor que establece la LOE. Con anterioridad a la misma, y dentro del marco de la responsabilidad solidaria, nuestra jurisprudencia ya había afirmado que, cuando no es posible establecer una conducta como exclusivamente causal de la ruina, ni cuantificar su influencia en el resultado, el promotor sería uno de los responsables solidarios, sin perjuicio de la vía de regreso que corresponda266. Siguiendo estas directrices el legislador de 1999 ha dispuesto en el artículo 17.3 que: «en todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos en la construcción»267. Para entender esta responsabilidad hay que tener en cuenta que el promotor es el que decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación (art. 9), encargándose de la recepción de la obra, es decir, de la aceptación de los trabajos ejecutados (art. 6). El proyecto es realizado por encargo del promotor (art. 10) y el constructor asume frente al promotor el compromiso de ejecutar las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato (art. 11). En otras palabras, el promotor es el garante de la buena construcción del inmueble, lo que implica que recaiga sobre él una obligación de garantía, debiendo de responder de cualquier tipo de vicio o defecto que presente el inmueble vendi265 Sobre el tema vid. LÓPEZ RICHART, J., Responsabilidad personal e individualizada..., cit., p. 130 y ss. Para dicho autor el art. 17.5 párrafo 1.º de la LOE, parece estar pensando en trabajos de colaboración plena, pues siempre que la Ley habla de proyectista lo hace para referirse al autor del proyecto (principal) y no a los autores de eventuales proyectos parciales. La solidaridad tendría su razón de ser en la indivisibilidad de responsabilidades que resulta de la misión que compete a cada uno de los proyectistas sobre el conjunto del proyecto. De esta forma, quedaría excluida la solidaridad del art. 17.5 pf. 1.º cuando en la elaboración de un proyecto intervienen de forma sucesiva diferentes técnicos, bien porque un arquitecto es designado para proseguir con la realización de un proyecto inacabado iniciado por otro (recayendo sobre el primero la responsabilidad por los vicios constructivos); bien porque el arquitecto recibe el encargo de alterar la configuración de un edificio ya construido (ya que la existencia de dos proyectos acabados distintos permite separar responsabilidades). 266 Vid. STS de 6 de octubre de 1992 (RAJ, n.º 7527); de 29 de septiembre de 1993 (RAJ, n.º 6659); y de 20 de junio de 1995 (RAJ, n.º 4934), de 5 de julio de 1997, entre otras muchas. Dentro de esta línea, algunos autores apuntaron hace ya tiempo que en una futura legislación sobre la materia el promotor debía estar en la primera línea de la responsabilidad por los vicios de la construcción frente al usuario, pues es en realidad quien realiza el producto, la obra. En este sentido, CABANILLAS SÁNCHEZ, A., «La configuración jurisprudencial del promotor como garante», ADC, 1990, p. 233. 267 Conviene llamar la atención sobre el hecho de que en el Proyecto de Ley 121/43, de 12 de abril de 1994, de modificación del Código civil en materia de contrato de servicios y de obra (BOCG de 12 de abril de 1994, V Legislatura, serie A: Proyectos de ley, n. 58-1), la responsabilidad solidaria del promotor tan sólo tenía lugar cuando resultaba imposible discernir causalidades, y no como en la LOE, aunque quepa la individualización de los responsables (como señala MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, M. T., op.cit., p. 137).
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do, sin necesidad de analizar si existió o no culpa en su actuación y sin perjuicio de que luego, por acción de repetición, pueda dilucidar esa responsabilidad268. De esta manera, podrá exigirse la responsabilidad del promotor, aunque no se pueda concretar la causa o agente que ha producido el defecto constructivo. De acuerdo con la LOE, los agentes que han intervenido en el proceso de edificación responderán por los daños causados, salvo que prueben que aquéllos fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño (art. 17.8 de la LOE). Esta clara objetivación de la responsabilidad hay que entenderla, según se desprende de lo hasta ahora expuesto, en el sentido de que una vez que hubiera sido individualizada la responsabilidad (art. 1.7.2) o en su defecto, cuando no pudiese individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas (o mejor dicho de causas), el o los agentes responsables de acuerdo con la LOE tan sólo podrán exonerarse de la misma probando la concurrencia de las citadas causas269. Así, por ejemplo, si la ruina procede claramente de un defecto del proyecto, el proyectista responderá junto con el promotor, salvo que cualquiera de ellos pueda demostrar que el daño fue ocasionado por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado270. Lo que habrá que demostrar es una causa de exoneración, no la falta de culpabilidad. En otro orden de ideas, cabe señalar que la facilitación de la prueba al demandado en la nueva LOE tiene como punto culminante, en cuanto a la novedad que supone respecto de la anterior regulación, la Disposición Adicional séptima que establece que: «quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de edificación previstas en 268 En este sentido, CABANILLAS SÁNCHEZ, A., «La responsabilidad civil por vicios en la construcción…», cit., p. 467-468; MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, M. T., ibid., p. 135. 269 Existe en este punto una variación importante respecto del Anteproyecto de Ley de Ordenación de la Edificación de 21 de septiembre de 1998, cuyo artículo 18 hacía responsables a todos los agentes que intervienen en la edificación por vicios o defectos originados por «impericia o falta de capacidad profesional o técnica, por culpa o negligencia en el desempeño de las correspondientes funciones o por incumplimiento de las obligaciones propias». Quizás la razón de esta objetivación de la responsabilidad se encuentre en la aplicación de criterios de riesgo empresarial: si la actividad edificatoria genera grandes beneficios resulta lógico pensar que deben responder del daño causado en el propio producto aquél que se beneficia con su producción, fundamentalmente el promotor y en menor medida el resto de los agentes de la edificación. 270 Otro ejemplo lo encontramos en el caso de la STS de 31 de diciembre de 1992 (RAJ, n.º 10423) donde se utiliza la cubierta-terraza del edificio -construida como no visitable- como pista de tenis, aunque en dicha sentencia se considera responsables de los daños causados a la promotora que decidió el cambio de destino y al arquitecto y a los arquitectos técnicos que supervisaron las obras de modificación, sin embargo, se absuelve a la entidad constructora de la cubierta porque evidentemente cuando la realizó no tenía previsto el uso finalmente atribuido a dicha cubierta.
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la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también han tenido intervención en el referido proceso». Estamos ante una «llamada en garantía» que tiende a facilitar la llamada al proceso de los posibles responsables del vicio o ruina en la construcción para que entre ellos se puedan depurar responsabilidades e individualizar la causa de los daños. Esta medida actuaría como contrapeso de la responsabilidad solidaria de los agentes de la edificación y la falta de litisconsorcio pasivo necesario que ha venido declarando la jurisprudencia en relación con el artículo 1.591 del C.c., llegando a la situación deseable de que en el proceso estén todos los responsables, bien porque hayan sido demandados directamente por el demandante, bien porque el demandado haya provocado su intervención en el pleito271. La notificación permitiría al demandado introducir a terceros en el proceso para que les sea oponible la cosa juzgada material, eliminando de esta forma cualquier duda anterior relativa a los efectos de la sentencia dictada contra un deudor solidario. Máxime teniendo en cuenta que la LEC de 2000 ha suministrado en este sentido nuevas reglas, pues el art. 542.1 impide que un título ejecutivo judicial (la sentencia condenatoria) pueda ser ejecutado frente al deudor solidario que no hubiese sido parte en el proceso. Por último, sólo nos resta señalar que dentro de la tendencia de las leyes que declaran la responsabilidad solidaria en caso de indeterminación del agente directo del daño, la LOE acompaña al régimen de responsabilidad de un sistema de seguros obligatorios de daños materiales o seguro de caución para garantizar el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio (cfr. art. 19).
271 Parece razonable pensar que en la medida en que ha sido el demandado el que ha traído al proceso a través de la llamada en garantía a otros agentes, si el demandante ve rechazadas sus pretensiones en relación con todos o algunos de ellos, las costas originadas por razón de la llamada en garantía deberán ser impuestas al demandado que los trajo al proceso, corriendo a cargo de aquél las costas causadas a su instancia. En este sentido, vid. CORDERO LOBATO, E., «Comentario a la STS de 3 de noviembre de 1999», cit., p. 390; ATAZ LÓPEZ, J., «Las obligaciones solidarias en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (aspectos sustantivos)», Las obligaciones solidarias. Jornadas de Derecho Civil en Murcia, Valencia, 2002, p. 143.
CAPÍTULO IV LOS DAÑOS CAUSADOS POR UN MIEMBRO INDETERMINADO DE UN GRUPO EN EL ÁMBITO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL 1.
DELIMITACIÓN DE LOS SUPUESTOS
El art. 1.902 del Código civil es una norma que se fundamenta en el principio de culpabilidad (es decir, la indemnización sólo puede exigirse a quien ha causado un daño por culpa o negligencia) y de responsabilidad individual. Parece exigir, por tanto, la individualización inmediata del sujeto responsable y la demostración de la relación de causalidad entre el daño y el hecho de su autor. Ambos extremos deberían ser, en línea de principios, probados por la víctima conforme a las reglas generales sobre la distribución de la carga de la prueba. No obstante, en determinados casos en los que la víctima se encuentra en una dificultad probatoria, en cuanto no está en situación de determinar el concreto causante del daño, ya que varias personas han realizado una misma actuación y cualquiera de ellas lo podía haber ocasionado, el Ordenamiento jurídico responsabiliza expresamente a todos los miembros del grupo (como es el caso del art. 33.5 de la Ley de Caza); o bien simplemente hace recaer la responsabilidad sobre una determinada persona, cuando se fundamenta en los principios de responsabilidad por hecho ajeno y el daño ha sido causado por una de las personas de las que el demandado debe responder (tal sería el caso de las hipótesis contempladas en el art. 1.903 del C.c.). En estas situaciones, como regla general, no resulta relevante la identificación del causante material del daño: no importa cuál haya sido, entre varios hijos bajo la guarda de los mismos progenitores o entre varios dependientes de la misma empresa, el causante del daño, porque sea cual sea cabrá exigir responsabilidad respectivamente, a los padres o al empresario, conforme al artículo 1.9031. 1 En este sentido, GÓMEZ CALLE, E., «Sujetos de la responsabilidad civil. La responsabilidad por hecho ajeno», en Lecciones de Responsabilidad Civil, cit., p. 123. La citada autora, afirma también que al mismo resultado cabe llegar por la vía del propio artículo 1.902 del C.c. cuando la causación del daño por persona o personas indeterminadas revele un defecto en el funcionamiento u organización de la empresa para la que trabajan, a la que, por ello cabe responsabilizar directamente.
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Existen otros ámbitos, como los daños producidos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de un servicio público, donde la víctima del daño anónimo también puede quedar igualmente amparada en su reclamación por vía de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (art. 139 LRJAP- PAC), como es, por ejemplo: la responsabilidad del INSALUD o de las Entidades Gestoras de las Comunidades Autónomas por las actuaciones del personal médico y sanitario a su servicio; los casos de actuaciones policiales; así como los daños producidos con ocasión de las actividades o festejos, deportivos, taurinos o pirotécnicos..., organizados por los distintos Ayuntamientos. Estos supuestos, junto con otros que se pueden presentar en el ámbito de la llamada responsabilidad civil extracontractual, merecen un estudio más detenido, en orden a comprender la razón que ha llevado a nuestro legislador a relativizar la importancia de la individualización del daño como presupuesto para el surgimiento de la obligación de resarcir a cargo de aquellos que razonablemente pudieron producirlo o bien con su acción contribuyeron a su causación. 2.
DAÑOS DERIVADOS DE LA PRÁCTICA DE LA CAZA
Es opinión común y extendida que el ejercicio de la caza constituye una actividad peligrosa sujeta a una responsabilidad objetiva o por riesgo, en tanto la Ley prescinde de la culpa del cazador para hacerle responder por los daños causados en el ejercicio de su actividad y sólo establece como causas de exoneración la culpa exclusiva de la víctima o la fuerza mayor, entendida ésta como todo evento imprevisible e inevitable ajeno al ejercicio de la caza2. Así, según el Reglamento de Caza no se consideran casos de fuerza mayor los defectos, roturas o fallos de las armas de caza y sus mecanismos o de las municiones [art. 35.6.a)]. En cuanto a la responsabilidad que surge de la práctica cinegética, el cazador con armas en el momento de obtener la oportuna licencia está obligado a tener un seguro de responsabilidad civil (art. 52 de la LC, desarrollado por el RD 63/1994, de 21 de enero, que regula el Reglamento del Seguro de Responsabilidad Civil del 2
Vid., entre otros, GÓMEZ CALERO, J., «Un nuevo supuesto de responsabilidad objetiva: el artículo 33-5 de la Ley de Caza», RGD, 1971, p. 346 y ss.; SÁNCHEZ CALERO, F., «El seguro obligatorio de caza», Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje a Rodrigo Uría, Madrid, 1978, p. 773; ROCA, E., Derecho de daños, cit., p. 276277. FERNÁNDEZ MARTÍN-GRANIZO («La deuda legal indemnizatoria en la vigente Ley de Caza», ADC, 1973, p. 757-758) puntualiza en esta dirección afirmando que nos hallamos ante un supuesto de obligación legal de resarcir, en tanto que, de los daños que se producen con ocasión de la práctica de la caza, lo que en realidad surge no es una verdadera «responsabilidad» sino una «obligatio», si bien no en toda su pureza por cuanto admite como causas de exoneración la fuerza mayor y la culpa exclusiva del perjudicado.
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Cazador, de suscripción obligatoria), que cubra la obligación de indemnizar los daños corporales causados a las personas con ocasión de la acción de cazar3. La garantía económica que supone el seguro obligatorio del cazador tiene sin embargo un límite marcado reglamentariamente, más allá del cual responderá el patrimonio personal de aquél o bien su seguro voluntario4. Como ocurre en el caso del seguro del automóvil, aquellos accidentes corporales ocurridos en España que se producen por los cazadores no asegurados o que resultasen desconocidos quedan cubiertos por el Consorcio de Compensación de Seguros. En los supuestos de existencia de una partida de caza, la responsabilidad subsidiaria del Consorcio nace exclusivamente respecto de los miembros de la partida que no estén amparados por el seguro obligatorio (art. 7 del Reglamento del Seguro de Responsabilidad Civil del Cazador de 1994 y art. 13.2.a) del RD Legislativo 7/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros –BOE de 5 de noviembre de 2004, n. 267-). 2.1.
Análisis del artículo 33.5 de la Ley de Caza
La única referencia normativa que podemos encontrar en el Derecho español que regule la responsabilidad extracontractual del daño causado por un miembro indeterminado de un grupo de personas físicas se halla en el artículo 33.5 de la Ley reguladora de la Caza (LC) de 4 de abril de 1970 (BOE de 6 de abril de 1970, n.º 82). En dicho precepto se establece la responsabilidad general de todo cazador por los daños que causare con motivo del ejercicio de la caza, excepto cuando el hecho se deba únicamente a culpa o negligencia del perjudicado o a fuerza mayor. Acto seguido dispone que: «En la caza con armas, si no consta el autor del daño causado a las personas, responderán solidariamente todos los miembros de la partida de caza»5. 3 El legislador penal ha sancionado en el art. 636 el incumplimiento de la obligación de suscribir el seguro obligatorio legalmente exigido, penando con multa de uno a dos meses, como autores de una falta, a «los que realizaren actividades careciendo de los seguros obligatorios de responsabilidad civil que se exigieren legalmente para el ejercicio de aquéllas», dentro de las cuales se encuentra la caza. 4 Según el artículo 3 del Reglamento del Seguro de Responsabilidad Civil del Cazador: «El seguro de suscripción obligatoria cubre la indemnización de los daños corporales ocasionados a las personas por la acción de cazar hasta el límite máximo de quince millones de pesetas por víctima». 5 Señala MARTÍNEZ PEREDA (Sanciones y responsabilidades en materia de caza, Madrid, 1972, p. 173-174) que este último inciso de la Ley constituyó una verdadera innovación introducida en el Proyecto de Ley que no pasó desapercibida en los trámites parlamentarios, en los que podemos encontrar la justificación de su actual redacción. Así, hubo varias enmiendas que se presentaron al Proyecto en relación con este punto. Como la enmienda 105 que pretendió la supresión del último inciso del art. 33.5, basándose para ello, por una parte, en que «no parece jurídicamente admisible que cuando no se conoce el autor de los daños (aunque éstos sean causados con
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A estos efectos, el artículo 35.6.b) del Reglamento de la LC, aprobado por Decreto 506/1971, de 25 de marzo, concreta que «se consideran únicamente como miembros de la partida aquellos cazadores que hayan practicado el ejercicio de la misma en la ocasión y lugar en que el daño se ha producido y que hubieren utilizado armas de la clase que originó el daño». Esta regla del art. 33.5 de la LC se ha recogido también en la legislación autonómica, fundamental en la materia, por cuanto la caza es una materia sobre la que las Comunidades Autónomas pueden asumir competencia normativa en exclusiva (art. 148.1.11.º de la CE)6. Cuanto digamos a continuación, por tanto, resulta de aplicación a las vigentes leyes autonómicas de caza, sobre todo teniendo en cuenta que nos referimos a la responsabilidad civil del cazador (que indudablemente pertenece a la legislación civil -art. 149.1.8.º de la CE-) y al seguro, donde el régimen legal desde el punto de vista no sólo sustantivo sino también formal es único para toda España (art. 149.1.6º. de la CE). Escribe GÓMEZ CALERO que en el caso del párrafo segundo del artículo 33.5 la responsabilidad objetiva que caracteriza a la Ley de Caza alcanza su máxima cota, por cuanto trata de imponer la obligación de indemnizar a una persona por el mero hecho -jurídicamente no relevante- de formar parte de un determinado grupo que ha causado un daño. Esto ha llevado al citado autor a calificarla como una responsabilidad «por sospecha», semejante a la establecida para el delito de riña tumultuaria por el artículo 408 del anterior Código penal, pues no se san5
armas y produzcan lesiones en las personas), deben responder de aquellos, y en forma solidaria, todos quienes integran la partida de caza, indiscriminadamente, por cuanto ello podría significar en ambos casos el planteamiento de situaciones no equitativas, ya que en una «partida» pueden intervenir, batidores, secretarios, etc., e incluso de muy distinta situación económica». Sin embargo, opina con buen criterio MARTÍNEZ PEREDA que no se puede dar al texto de la Ley una interpretación tan literal, pues aunque el Diccionario de la Real Academia comprende bajo el concepto de partida de caza «excursión de varias personas para cazar», se impone por justicia y lógica una restricción que viene avalada por la referencia al cazador que se realiza en el primer inciso de este apartado, a quien se exige licencia y constitución de seguro obligatorio y no a los otros partícipes a los que se prohíbe cazar con cualquier clase de armas. Por otra parte, la enmienda citada también pretendió justificar la supresión porque «la defensa de la víctima, cuando el autor de los daños fuese desconocido, quedaba garantizada a través del fondo especial a que se hacía referencia en el artículo 52, apartado 2.º». Pero el Proyecto, como explica el autor citado, no amparaba con el seguro el daño causado por desconocido y por ello se hizo preciso declarar la solidaridad para que el perjudicado pudiera reclamar frente a cualquiera de los cazadores armados la indemnización, pudiendo repetir el reclamado o su Compañía aseguradora frente a los demás. No está demás señalar en este punto que la reglamentación del Seguro Obligatorio de Responsabilidad Civil del Cazador entró en vigor a través de la Orden de 20 de julio de 1971, esto es, con posterioridad a la Ley de Caza y con ello el mecanismo del seguro que en ella se preveía así como el Fondo de Garantía. 6 Vid. en este sentido el artículo 18.2 de la Ley de Caza de la Rioja de 2 de julio de 1998 (BOLR, 4-71998); el art. 17.1 de la LC de Castilla y León de 12 de julio de 1996 (BOCL, 22-7-1996) y el art. 74.3 de la Ley de Caza de Extremadura de 21 de diciembre de 1990 (DOE, 14-1-1991).
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ciona una acción sino una situación personal determinada: ser miembro de una partida de caza (para el caso del art. 33.5 de la LC)7. Frente a esta opinión, hay que señalar, sin embargo, que en realidad el art. 33.5 sí que sanciona una acción: la práctica de la caza como actividad generadora de un riesgo, que a su vez puede producir un daño. Cuando este se materializa, el hecho de que no conste su autor material no resulta relevante, si el daño proviene de un cazador perteneciente a una partida determina. En otras palabras, cuando una actividad de riesgo es ejercida colectivamente y no se sabe quién es el causante directo del daño, todos serían responsables precisamente por practicar dicha actividad en las condiciones precisas de imputabilidad. La Ley lo que hace es alterar en beneficio del dañado la carga de la prueba del nexo causal, o si se prefiere establece una presunción de culpa colectiva8, a la que -añadiría yo- se le deben unir los otros presupuestos necesarios para la aplicación del articulo 33.5 de la LC. 2.1.1.
Daño producido por un cazador con motivo del ejercicio de la caza
Del art. 33.5 de la Ley de Caza se desprende, en primer lugar, la necesidad de que el daño se haya producido por un cazador «con motivo del ejercicio de la caza». El concepto de acción de cazar y cazador han sido definidos por la normativa correspondiente de la Comunidad Autónoma con competencias en la materia y subsidiariamente por los artículos 2 y 3 de la LC. De la conjunción de las diversas normas se desprende que: ha de tratarse de un acto de un cazador con armas; que el daño sea causado precisamente con estas armas; y que se realice con ocasión de la acción de cazar, incluido el tiempo de descanso dentro de los límites del terreno de caza, en tanto se esté practicando el ejercicio de la misma (art. 2.2 del Reglamento del Seguro de responsabilidad civil del cazador)9. Por tanto, no se reputaría daños 7
GÓMEZ CALERO, J., op. cit., p. 350-351. Como apunta DE ÁNGEL YÁGUEZ, R., «Indeterminación del causante...», cit., p. 37. 9 Llegados a este punto, conviene precisar que a nuestro juicio, la LC al proclamar la responsabilidad objetiva del cazador está pensando sólo en los daños que se produzcan de la práctica cinegética como actividad de riesgo, no en otros que tengan lugar con ocasión del ejercicio de la caza, que puedan quedar cubiertos por otras normas como la Ley sobre Responsabilidad civil y Seguro en la Circulación de vehículos a motor o, en el caso de los animales de caza, por la vía del artículo 1.905 del Código civil, o simplemente por el criterio general del artículo 1.902 del C.c. De ahí que no compartamos la opinión expresada por FERNÁNDEZ MARTÍNGRANIZO («La deuda legal indemnizatoria...», cit., p. 760-761) cuando afirma que la “obligación legal de indemnizar” de los arts. 33.5 y 52 de la LC y 35.6 y 52.1 del Regl. C. surge siempre que por el cazador y con motivo del ejercicio de la caza se cause algún daño, sea cual fuere el medio u objeto que lo produjere, lo que haría objetivamente indemnizables no sólo los daños causados por las armas, sino también los producidos por otros medios, objetos o instrumentos, como pueden ser los vehículos a motor, con independencia de que el seguro obligatorio del cazador sólo cubriera los supuestos de daños producidos por armas. 8
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del cazador cubiertos por el seguro los producidos en el descanso fuera del terreno de caza o cuando haya cesado ya la actividad venatoria, lo que no quiere decir que queden sin indemnización. Como el suceso dañoso ha de tener lugar con motivo del ejercicio de la caza el denominado accidente in itinere, producido cuando el cazador, provisto de su arma, se dirige al lugar de caza o vuelve de éste, queda excluido de la categoría de accidente de caza. Esta conclusión cabe inferirla del artículo 2 del Reglamento de Caza vigente, si bien el Reglamento del Seguro de 1971 era más explícito al efecto, ya que en su artículo 9.3 excluía de la cobertura del seguro obligatorio «los daños por accidentes en el desplazamiento a o de los lugares de caza»10. Cazador con armas puede ser toda persona mayor de catorce años que esté en posesión de la licencia de caza y cumpla con los demás requisitos establecidos reglamentariamente (art. 3.1 de la LC). Si es menor de dieciocho años precisa ir acompañado por otro u otros cazadores mayores de edad (art. 3.3 de la LC y del Regl. C). En el supuesto de que el menor produjera algunos daños que le fueran imputables surgiría una acción de responsabilidad a cargo de los padres en el plus no cubierto por el seguro obligatorio, exigible por la vía del artículo 1.903.2 del Código civil, por cuanto, entre otras cosas, son precisamente éstos los que deben autorizar al menor para obtener la licencia de caza (art. 3.2 de la LC). Creemos que también el propio menor, en cuanto agente causante del daño, podría responder de sus actuaciones culposas ex art. 1.902 del C.c. en lo no cubierto por el seguro obligatorio, por cuanto si es capaz de portar armas para la práctica cinegética, también lo es para el conocimiento de las consecuencias de sus actos. Por último, existiría responsabilidad por parte de aquél que acompañe al menor, derivada del artículo 1.902 del Cc, cuando su culpa in vigilando haya contribuido a la producción del daño11. Bajo nuestro punto de vista, deberá responder también como «cazador», dentro del ámbito de aplicación la LC, aquél que no posea la oportuna licencia de caza ni tampoco el seguro obligatorio (por ejemplo, quien ha sido invitado a cazar en el momento y lugar en el que se produjo el daño, recibiendo una escopeta de alguno de los 10 CABALLERO LOZANO, J.M., «Responsabilidad civil y seguro del cazador», La Ley, 2000, t. 5, D170, p. 1943. 11 Cuando los daños son producidos por el menor, que no se encuentra asegurado ni con la oportuna licencia de caza, el TS ha declarado la irresponsabilidad del Fondo (Consorcio) de Compensación de Seguros [vid. STS (Sala 1.ª) de 25 de mayo de 2000 (RAJ, n.º 5086)].
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miembros de la partida de caza)12. En lo no cubierto por el Consorcio de Compensación de Seguros, el «cazador» será responsable por la vía del artículo 1.902 del C.c. Por armas de caza cabría entender, con carácter general, todas aquellas que precisen licencia de caza para su tenencia y uso. El Reglamento de Armas, aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, en su artículo 3 aporta una amplia clasificación de las «armas» y de las «armas de fuego», incluyendo entre ellas a las armas largas rayadas para caza mayor, las escopetas, las armas accionadas por aire u otro gas comprimido, las armas blancas (como pueden ser los cuchillos de monte), las ballestas, los arcos, etc. Una interpretación amplia nos llevaría a incluir a todas ellas como «armas de caza». Por el contrario, quedarían excluidos de este concepto las artes o medios apropiados para buscar, atraer, perseguir o acosar a los animales, considerados como piezas de caza, con el fin de darles muerte, apropiarse de ellos o de facilitar su captura, como son: los «lazos, perchas, redes o artificios» utilizados en la actividad cinegética, así como los «perros, aves de presa, reclamos de perdiz o hurones» de los que se valga el cazador (art. 50 de la LC). Cuando se trate de daños causados con armas y éstas no sean propiedad del causante del daño, creemos que el seguro obligatorio tan sólo actuará cuando estemos ante un cazador asegurado, con independencia de que el arma sea de su propiedad. Y ello por cuanto si el asegurador debe hacer frente a la reclamación del tercero cuando el cazador es sancionado por cazar sin la debida licencia, o con armas prohibidas o bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes (cfr. artículo 19.1 del Reglamento de Caza), aunque luego le asista un derecho de repetición (art. 8 del Regl. del Seguro de Responsabilidad Civil del Cazador), con mayor motivo deberá correr con la indemnización si el daño del asegurado se produce con un arma ajena13. Si el cazador no estuviera asegurado, entrará en juego -según hemos visto- el Consorcio de Compensación de Seguros14. No está demás señalar que en estos casos, además del propio cazador, el propieta12 En este mismo sentido, vid. FERNÁNDEZ MARTÍN-GRANIZO («La deuda legal indemnizatoria...», cit., p. 773-774), quien además añade que según se desprende del art. 3.1 de la LC la «licencia de caza» lo único que hace es conferir a quien la posea el «derecho a cazar legalmente», pero no implica que quien no cumpla dicho requisito administrativo no pueda cazar ni ser cazador, ni -añadiríamos nosotros- responder como cazador. 13 Así, la STS (Sala 1.ª) de 25 de mayo de 2000, afirma que la cobertura del Seguro de Responsabilidad Civil del Cazador: «implica la garantía al cumplimiento de la obligación de indemnizar los daños de las personas causados por el asegurado, con motivo del ejercicio de la caza... no por los daños producidos por otra tercera persona que no está asegurada». 14 Para que actúe es preciso que el causante del daño no esté asegurado, debiendo estarlo; o cuando sea desconocido. No actuará, por el contra, el Consorcio cuando el causante no podía estar asegurado (por falta de capacidad de obrar plena, como es el caso de los menores de edad que no tienen licencia de caza y aún así la practican y causan daños. Vid., aquí la sentencia del TS anteriormente citada de 25 de mayo de 2000).
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rio del arma podrá venir obligado a completar la cantidad que falte sobre el quantum indemnizatorio cubierto por el seguro obligatorio con base también en el propio artículo 1.902 del C.c. 2.1.2.
Desconocimiento del cazador que ha producido el daño
Siguiendo con los requisitos generales para la aplicación del art. 33.5, hay que añadir que para que juegue la responsabilidad solidaria de los miembros de una partida es necesario que no se conozca el autor material del daño; y que los miembros responsables de la partida «hayan practicado el ejercicio de la misma en la ocasión y lugar en que el daño haya sido producido y que hubieran utilizado armas de la clase que originó el daño» [arts. 35.6.b) del Reglamento de la LC y 6 del Reglamento del Seguro de Responsabilidad Civil del Cazador]. El desconocimiento del autor material del daño constituye un presupuesto esencial para la responsabilidad solidaria de la partida de caza, porque si existiera certeza del agente directo del daño, la responsabilidad será individual por la vía del párrafo primero del art. 33.5 de la LC. La solidaridad en este caso viene impuesta por el legislador como mecanismo de garantía de la víctima ante el desconocimiento del autor material. Si durante el proceso se depuraran responsabilidades y los distintos miembros de la partida pudieran demostrar su ausencia de responsabilidad, recayendo ésta tan sólo en alguno de sus miembros, la responsabilidad de la partida dejaría paso a la responsabilidad individual del autor del daño. En opinión de SÁNCHEZ CALERO la responsabilidad solidaria del artículo 33.5 ha de aplicarse, no sólo en el caso de que se desconozca la persona a quién imputar el daño, sino también cuando fueren dos o más los cazadores que conjuntamente causen el daño. Esto es, la regla de la solidaridad valdría no sólo cuando habiendo disparado al mismo tiempo dos cazadores se ha herido a un tercero y se desconoce quién de los dos lo ha herido, sino también cuando se sabe que los dos le han herido15. Sin embargo, creemos que la regla de la solidaridad valdría en este caso sólo para los causantes conocidos del daño, no para los restantes miembros de la partida, si éstos fueran varios, en tanto que estamos ante un supuesto de coautoría y no de indeterminación del causante del daño, presupuesto para la aplicación de la responsabilidad solidaria de todos miembros de la partida de caza. Atendiendo a lo dispuesto en los artículos 35.6.b) del Reglamento de la LC y 6 del Reglamento del Seguro de Responsabilidad Civil del Cazador, la solidaridad 15
SÁNCHEZ CALERO, F., «El seguro obligatorio de caza», cit., p. 780.
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de los miembros de la partida de caza tan sólo sería exigible respecto de aquellos cazadores que hubiesen disparado al mismo tiempo, utilizando armas de la misma clase de aquella que causó el daño. Se ha afirmado por parte de algún autor que esta restricción del ámbito de aplicación de la Ley de Caza, que responsabiliza a todos los cazadores no sólo a los que utilizaren armas de la misma clase, puede ser perjudicial para la víctima o sus causahabientes, por cuanto el número de sujetos obligados sería menor y con ello también la cuantía indemnizatoria16. A nuestro modo de ver, sin embargo, lo que hace el Reglamento de la LC y posteriormente ha confirmado el Reglamento del Seguro de Responsabilidad Civil es simplemente concretar el ámbito subjetivo de los posibles causantes del daño, dejando fuera de su órbita a aquellos que objetivamente se sabe no pudieron producirlo y que, por tanto, en un proceso tendrían fácil la prueba de la exoneración de su responsabilidad. De esta forma se confirma, simplemente, lo que es regla en la materia que nos ocupa: la exclusión de responsabilidad de aquel de los miembros del grupo que acredite no haber sido el causante del daño. 2.1.3.
Alcance de la responsabilidad solidaria de los miembros de la partida de caza
La Ley de Caza resuelve de forma expresa el problema de la relación de los distintos responsables frente al perjudicado a favor de la solidaridad de los miembros de la partida de caza17. De tal forma que cada uno de los cazadores de la partida estará obligado frente a la víctima a pagar el quantum indemnizatorio con independencia de las acciones de repetición que le correspondan frente a los demás. En cuanto a la responsabilidad de la partida, el art. 33.5 precisa que los daños deben haber sido causados «a las personas». Se aprecia en este punto una notable diferencia entre el párrafo 1.º del art. 33.5 y el segundo, por cuanto el primero hace referencia a los daños en general, sin especificar si se trata de personas o cosas, mientras que el segundo alude a los daños causados a las personas para cuya garantía se establece el seguro obligatorio. Por daño personal habrá que entender cualquier lesión física, incluida la muerte, así como también el daño moral conexo al daño físico padecido por la víc16
En este sentido, FERNÁNDEZ MARTÍN-GRANIZO, M., «La deuda legal indemnizatoria», cit., p.
770-771. 17 Frente a esta solución, recordamos de nuevo la opinión del Prof. ALBALADEJO («Sobre la solidaridad o mancomunidad...», cit., p. 370 y 376; Id., Derecho civil II, cit., p. 976), que piensa que en los casos de responsabilidad objetiva la posición del acreedor aparece más fortalecida y que, por lo tanto, habría que rechazar con mayor razón en los casos de daños por acto ilícito culpable la solidaridad de la obligación, salvo que un precepto singular la imponga, como es nuestro caso.
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tima. Aunque los paralelismos entre el aseguramiento del cazador y el del automovilista son grandes, no creemos a este respecto que el juez se halle obligado a aplicar los baremos recogidos en el anexo de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor y deba considerar comprendidos los daños morales en la cuantía resultante de su aplicación (aunque lo más seguro es que en la práctica se acuda al mismo)18. Por otro lado, y en cuanto a los daños meramente patrimoniales, éstos irán por la vía ordinaria del artículo 1.902 del Código civil o del Código penal, en su caso, y podrán ser cubiertos por el seguro voluntario que tenga concertado el cazador. El juego de los seguros obligatorios de los miembros de la partida de caza nos sitúa ante el problema de resolver si cada asegurador deberá contribuir hasta el límite máximo señalado reglamentariamente [que -recordemos- el art. 3 del Regl. del Seguro de Responsabilidad Civil del Cazador sitúa en 15 millones de pesetas (90.151 € por víctima)]; o bien sólo en la proporción necesaria para, entre todos los aseguradores, alcanzar el límite legal. Dado el carácter resarcitorio de la obligación de indemnizar el daño, lo lógico sería la segunda solución, por cuanto en caso contrario nos encontraríamos con que la víctima que ha sufrido un daño a manos de una partida de caza se vería injustamente sobreindemnizada respecto de aquella que lo fue por un sólo cazador, sufriendo el mismo daño (así, por ejemplo, si la partida estuviera formada por unos 10 miembros, manteniendo la primera postura la víctima tendría derecho a cobrar en concepto de reparación del daño 901.510 18 En este mismo sentido, CABALLERO LOZANO («Responsabilidad civil y seguro del cazador», cit., p. 1948) señala que, pese a que el Reglamento de 1971 declaraba aplicables a la caza las indemnizaciones previstas para el seguro de circulación de vehículos de motor, actualmente esa equiparación no existe y el Juez no está sujeto al baremo para la valoración de los daños corporales contenidos en la cita Ley de responsabilidad civil. En esta línea, la Audiencia Provincial de Badajoz, en sentencia de 7 de junio de 1995 (AC, 1995, @ 1895), antes de la entrada en vigor del citado baremo, rechazó la aplicación del contenido en la Orden de 5 de marzo de 1991, dado su carácter orientativo y no vinculante. La jurisprudencia del TS no es clara a este respecto. Así, por un lado, destacamos a la STS de 6 de abril de 2001- Sala de lo Penal- (RAJ, n.º 2019), que admite la indemnización por perjuicios morales a la esposa y los hijos del fallecido en accidente de caza, además de la indemnización recibida antes del juicio por la aseguradora de 15.000.000 de pts. Si bien, la jurisprudencia del TS (Sala 1.ª) ha venido de forma reiterada asimilando a las víctimas de accidentes de caza a las de tráfico. Este es el caso de la STS (Sala 1.ª) de 6 de julio de 2000 (RAJ, n.º 6749), que sujeta las cuantías de las indemnizaciones en el seguro de caza a lo dispuesto para el de automóviles. Como argumenta la Sala: «Sería contrario a la realidad sociológica, que tiene en cuenta el artículo 3 del Código civil, reputar de peor condición a quien es víctima por accidente de caza respecto al que lo es por accidente circulatorio, con atentado frontal a la equidad, que faculta buscar la solución justa, que en este caso cuenta con apoyo legal suficiente...» (FD, 2.º). En el caso de autos se discutía si la cuantía que corresponde a la actora por el fallecimiento de su esposo, por consecuencia de disparos de una escopeta realizados por el demandado cuando ambos practicaban la caza, era de 8 millones de pts., que la sentencia de la instancia concede conforme a lo suplicado en la demanda, o bien como sostiene la aseguradora recurrente, un millón de pts. por ser ésta la cuantía efectivamente cubierta por el seguro obligatorio de Responsabilidad civil del cazador.
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€, mientras que si lo fue por un sólo cazador el mismo daño sería indemnizable con sólo 90.151 €), lo que parece ciertamente injusto bajo la perspectiva de la función y finalidad del Derecho de daños. No podemos acabar con el análisis de la Ley de Caza y su Reglamento sin preguntarnos si cabe la extensión analógica de la responsabilidad solidaria del grupo de caza a otros supuestos distintos en los que se produzca también una indeterminación del agente del daño. A nuestro juicio, la respuesta negativa debe imponerse y ello por cuanto el legislador de 1970 está pensando en un tipo de actividad muy específica y de riesgo, como es la práctica cinegética, que requiere también un mayor nivel de responsabilidad, en tanto sólo establece como causas de exoneración la culpa exclusiva de la víctima o la fuerza mayor. De ahí que, al igual que ocurre en el ámbito automovilístico, se haya recurrido a la fórmula del seguro obligatorio como mecanismo de garantía del perjudicado19. 2.2.
Jurisprudencia del Tribunal Supremo en torno al art. 33.5 de la LC
Es muy escasa la jurisprudencia del Tribunal Supremo en torno a la aplicación del artículo 33.5 de la LC. Entre las diferentes sentencias encontradas podemos afirmar, en primer lugar, que de acuerdo con la doctrina de la Sala 1.ª cuando se produce un daño por parte de los miembros de una partida de caza en situación de negligencia grave, por el lugar en el que se ejercita la caza, existe una responsabilidad directa y personal de los distintos miembros de la partida, sin que sea necesaria la prueba de presunciones para establecerla. Este es el caso de la STS de 8 de julio de 198820. Los hechos que motivaron la sentencia tienen su origen en las graves lesiones sufridas por un menor mientras jugaba con otros niños cerca de su casa. Las heridas fueron causadas por los disparos efectuados por los demandados, que practicaban tal deporte cinegético a escasos metros de distancia del grupo de niños (entre los 40 y 100 metros), sin que transitaran por aquellos pagos otras partidas de caza. Los cazadores al tener conocimiento del percance sufrido por los menores huyeron del lugar de los hechos, 19 En este sentido, vid. DE ÁNGEL YÁGÜEZ, R., «Indeterminación del causante de un daño extracontractual...», cit., p. 66; PANTALEÓN, «Comentario a la STS de 8 de febrero de 1983», cit., p. 416, quien puntualiza que sólo cabría extender el art. 33.5 de la Ley de Caza para los casos en los que exista un seguro obligatorio, siempre y cuando se dieran las condiciones exigidas por la doctrina y la jurisprudencia alemanas, ya que en estos casos no existiría conflicto entre la necesidad de tutelar a la víctima y la de evitar la condena a quien no causó el daño, al pagar la aseguradora. 20 RAJ, n.º 5681.
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quedando probado, sin embargo, que fueron los autores materiales de los disparos. El Juzgado de Primera Instancia de Las Palmas estimó la demanda incoada por el padre del menor herido, que ejercita la acción por la vía del artículo 1.902 del C.c., y condenó a los demandados al pago de diez millones de pesetas. Apelada la anterior sentencia ante la Audiencia Territorial de las Palmas, ésta estimó en parte el recurso de los demandados, reduciendo la cuantía de la indemnización solidaria a ocho millones de pesetas, haciendo uso de la facultad de moderación que a los Tribunales concede el art. 1.103 del C.c21. El TS no apreció el recurso de casación interpuesto, confirmando la sentencia de la Audiencia. La solidaridad de los distintos miembros de la partida de caza se produce «cuando no se demuestre o se den los suficientes elementos conducentes a diferenciar la concreta responsabilidad de cada uno de los agentes integradores de la pluralidad de sujetos de donde provenga el daño por la actividad común o concurrente a su acaecimiento» (STS de 8 de julio de 1988).
El Tribunal Supremo basa la responsabilidad solidaria de la partida aplicando la llamada «inversión de la carga de la prueba», consistente en trasladar a la parte demandada causante del daño la prueba de la exoneración de su responsabilidad. De esta forma, serán los cazadores integrantes de la partida los que deban demostrar que no fueron los causantes del daño, pues al fin y al cabo se encuentran en mejores condiciones que el perjudicado para hacerlo. En cambio, éste tan sólo deberá probar el daño y su conexión con la actuación de la partida de caza. Doctrina que queda recogida en el Fundamento de Derecho 3.º de la STS de 8 de julio de 1988, cuando la Sala afirma: «en esta materia de la responsabilidad derivada de la culpa extracontractual, determinada en el artículo 1.902, la carga de la prueba no gravita como de ordinario...sobre quien ejercita la acción dimanante de un derecho subjetivo subyacente en una relación equilibrada, del mismo nivel ontológico, sino que aquí la acción se dispara a consecuencia de una actividad más o menos lícita de una de las partes que se proyecta sobre la otra a la que produce un daño o perjuicio sin una recíproca actividad concurrente....de suerte que cuando esa actividad se ha producido, según constatación en autos, ha de ser el agente activo el que por elemental criterio nivelador de derechos e intereses, ha de acreditar el resultado inocuo de la misma para que quede libre su patrimonio de responsabilidad inherente y ello tanto sea por actividad unilateral, como por la posesión de cosas que entrañen algún riesgo, máxime si procura lucro o alguna ventaja al poseedor, todo lo cual comporta lo que se denomina inversión de la carga de la prueba, como traducción procesal, de lo que en términos sustantivos culpabilísticos se intitula como teoría del riesgo o de la culpa objetiva». 21
Vid, esta sentencia en RGD, 1987, n.º 513, p. 3495 y ss.
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Por otro lado, y en segundo lugar, el precepto legal o reglamentario sobre la responsabilidad de los miembros de una partida de caza juega cuando no consta el autor del daño causado, posee por tanto un marcado carácter subsidiario. No basta, pues, con ser miembro de la partida para responder del daño causado, sin necesidad de buscar al autor o autores reales del daño. Para ello resulta fundamental el artículo 35 apartado 6 párrafo b) del Decreto 506/1971 de 25 de marzo que aprueba el Reglamento para la aplicación de la Ley de Caza de 4 de abril de 1970. Este Reglamento, como advierte la Sala del TS en su sentencia de 28 de junio de 1996, no es ilegal, sino que «fue dictado por el Gobierno en uso de las atribuciones que le confería la Disposición Final Primera de la Ley de Caza. Por otra parte, la antedicha Ley no fijó ningún criterio para calificar como “miembros” responsables del daño a los integrantes de una partida de caza, por lo que no existe ninguna extralimitación reglamentaria cuando lo hace el Decreto 506/1971» (FD 4.º)22. Los demandados del caso formaban parte de una partida de caza que causó la muerte al marido de la recurrente, que actuó en su nombre y como representante legal de sus dos hijos menores. El Juzgado de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda, condenando a los demandados al pago de 32 millones de pesetas, de forma solidaria, y en el caso de las aseguradoras, también demandadas, hasta el límite de la cobertura del seguro. La Audiencia en grado de apelación revocó parcialmente la sentencia, condenado tan sólo a uno de los demandados al pago a la actora de 18 millones de pesetas, y a su aseguradora hasta el límite del Seguro Obligatorio del Cazador en la fecha del accidente, absolviendo al resto de los demandados. Para ello la Sala de apelación tuvo en cuenta la «identidad de las armas» y también la munición, tal y como prevé el art. 35 apdo. 6 prf. b) del Reglamento de la Ley de Caza de 1971.
3.
LA RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO Y LA INDETERMINACIÓN DEL CAUSANTE DEL DAÑO (ART. 1.903 DEL C.C.)
La responsabilidad por hecho ajeno recogida en el artículo 1.903 del C.c., excepciona en cierto modo la regla general de la responsabilidad por hecho propio del artículo 1.902, en tanto no se responde por haber causado directamente el daño, sino como consecuencia de una relación de dependencia familiar, profesional o educativa existente entre los responsables legales y el causante del daño, si bien la razón de que esas personas deban de responder se fundamenta en última instancia en su propia conducta culposa o negligente, determinante asimismo del daño, 22
RAJ, n.º 4906.
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aunque sea de forma indirecta o mediata. De ahí que algunos autores califiquen este tipo de responsabilidad como «responsabilidad por hecho propio», vinculada eso sí a los actos de otra persona. La acción de responsabilidad por los daños causados por una persona indeterminada dentro de un grupo puede llegar a tener éxito cuando se fundamenta precisamente en los principios de la «responsabilidad por hecho ajeno», si se prueba que el daño ha sido causado por una de las personas de las que el demandado debe responder23. Por cuanto estamos ante una responsabilidad directa que permite a la víctima demandar directamente al responsable legal, sin necesidad de demandar al autor material del daño. Cuando la obligación de responder deriva de un daño producido con ocasión de un delito o falta se produce un desdoblamiento de la regulación del régimen de responsabilidad civil extracontractual entre el Código civil y el Código penal, por el juego de los artículos art. 1.092 y 1.093 del C.c. Así mientras la responsabilidad de los padres, tutores o guardadores por los ilícitos civiles cometidos por sus hijos o alumnos se rige por el art. 1.903.2.º 3.º y 5.º del Código civil, cuando dicha responsabilidad deriva de un hecho penalmente tipificado como delito o falta serían de aplicación los arts. 118.1.º y 120.1.º del CP y 61.3 de la LORPM y en el caso de los empresarios la regulación contenida en los arts. 1.903.4.º y 120.4.º del CP respectivamente. La dualidad de regulaciones en materia de responsabilidad civil tuvo su justificación histórica por todos los problemas sufridos por el proceso de codificación civil en España, que no pudo culminar hasta 1889, mientras que la penal se produjo con mayor rapidez en 1822. Pero su mantenimiento en nuestros días, tras la aprobación de un Código penal reciente como es el 1995, además de resultar criticable porque induce a confusión sobre la verdadera naturaleza de la acción reparadora del daño, plantea problemas cuando existe disparidad de criterios de imputación de los responsables civiles según que el hecho dañoso esté o no penalmente tipificado (como ocurre en el caso de los empresarios, de los padres y de los centros docentes). La situación se complica todavía más si se tiene en cuenta que la víctima del daño puede iniciar la vía penal y reservarse la acción civil para ejercitarla ante el orden jurisdiccional civil, siendo en este caso de aplicación las disposiciones del Código civil. Por otro lado, está la debatida cuestión del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad civil derivada del delito. El art. 117 del anterior CP remitía en este punto a las reglas civiles y lo mismo ha de entenderse ahora que el nuevo Código penal no contiene ninguna regla al respecto, por el carácter supletorio del Código civil 23
Cfr. VINEY, Traité de Droit Civil, cit., p. 205.
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(art. 4.3). Por ello, sigue latente el problema de si el plazo para reclamar la responsabilidad civil ex delicto es el de 15 años previsto en el art. 1.964 del C.c. para las acciones personales que no tengan señalado plazo de prescripción (tesis dominante en la doctrina de la Sala 1.ª del TS) o bien el de un año que fija el art. 1.968.2 del C.c. para exigir la responsabilidad civil derivada de los artículos 1.902 y ss. del C.c. Nosotros en este trabajo nos centraremos en la responsabilidad civil extracontractual regulada en el Código civil, sin perjuicio de hacer referencia a la regulación penal en aquellos puntos que sean de nuestro interés. 3.1.
Daños causados por dependientes con ocasión de sus funciones
El artículo 1.903 párrafo 4.º establece para la responsabilidad extracontractual un régimen específico de responsabilidad de los dueños o directores de un establecimiento o empresa «respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones». La especialidad de dicho régimen consiste en la existencia a favor del perjudicado una presunción iuris tantum de culpabilidad, en virtud de la cual, habrá de ser el empresario quien, para eludir su responsabilidad, tenga que demostrar que empleó la diligencia de un buen padre de familia en la prevención de los daños (según se desprende del último párrafo del art. 1.903 del C.c.). No obstante, y a pesar de que los tribunales insisten, al menos formalmente, en la idea de culpa in eligendo o in vigilando como fundamento de la responsabilidad del empresario, de facto se prescinde muchas veces de la misma, objetivando su responsabilidad a través de una muy rigurosa valoración de la diligencia exigible, de tal forma que al empresario le resulta extraordinariamente difícil, por no decir imposible, sustraerse a la indemnización por la vía exculpatoria del último párrafo del art. 1.903. Dado el tenor literal del art. 1.903.4.º (que no menciona expresamente la necesidad de que la actuación del dependiente sea culposa) y siguiendo en este punto a la que creemos mejor doctrina (aunque sea minoritaria), cabe afirmar que no es necesario para que entre en juego la responsabilidad del empresario por los daños causados por sus dependientes que se pruebe la culpa del empleado, ni siquiera que se identifique al agente directo del daño24. 24 Vid. en este sentido, BARCELÓ DOMÉNECH, J., op. cit., p. 308-309; CAVANILLAS MÚGICA, S, La transformación de la responsabilidad civil en la jurisprudencia, Navarra, 1987, p. 92; GÓMEZ CALLE, E., «Los sujetos de la responsabilidad civil. La responsabilidad por hecho ajeno», Tratado de Responsabilidad Civil, coord. por L.F. Reglero Campos, 2.ª ed., Navarra, 2003, p. 457-458.
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Esta consecuencia sería predicable ya se funde la responsabilidad del empresario en la culpa in eligendo o in vigilando, por la infracción del deber de cuidado reprochable al titular de la empresa en la selección del dependiente o en el control de la actividad desarrollada por éste25; o bien se prescinda de tales presunciones y se acuda directamente a consideraciones basadas en el riesgo, en sus dos versiones, entendido éste en el sentido de que si el empresario pretende beneficiarse con la conducta del empleado productora del daño, es justo que corra con sus consecuencias perjudiciales; o bien en el sentido de riesgo de la empresa, cuya imputación al empresario se funda en que el elemento empresarial agudiza o maximiza los riesgos de ciertas cosas o actividades, al mismo tiempo que convierte al empresario en el sujeto mejor situado para absorber la carga económica derivada de la prevención o reparación del daño26. Con otras palabras, medie o no culpa del dependiente, el empresario está llamado a responder, si puede establecerse la relación de causalidad entre su propia conducta (culpa in eligendo, in vigilando, etc.) o bien entre la actividad productora del riesgo y el daño causado al tercero27. Existe en este sentido una clara jurisprudencia que acepta la responsabilidad directa del empresario ex artículo 1.903.4.º del C.c. cuando se ignora quién fue el particular agente directo del daño. El TS ha declarado en reiteradas ocasiones que no es necesario identificar al concreto y particular dependiente que con culpa personal causó el daño respectivo. Se imputa una «culpa anónima» a los empleados o dependientes en general, sin necesidad de radicar dicha negligencia en un concreto empleado de la empresa demandada. No le corresponde a la víctima el determinar al concreto dependiente que con su acción causó el daño, sino que ello constituye una carga de la empresa demandada si quisiera repetir contra el culpable por la vía del artículo 1.904 del C.c. Así, señala la Sala 1.ª del TS en sentencia de 3 de julio de 198428 que: «...ese precepto requiere indefectiblemente una relación jerárquica o de dependencia entre el causante material del daño y el empresario demandado, obviamente...aun sin necesidad de 25
Como defiende BARCELÓ DOMÉNECH en su monografía sobre el tema (ibid., p. 305 y ss.). Tomando como referencia la síntesis realizada por CAVANILLAS MÚGICA, «Determinación del sujeto responsable en supuestos de responsabilidad objetiva o cuasiobjetiva (obras, filtraciones, animales...)», Cuadernos de Derecho Judicial, 1993-t. XIX, p. 149. 27 En sentido contrario, vid. CABANILLAS SÁNCHEZ («La responsabilidad extracontractual del empresario....», cit., p. 197 y ss.), quien aboga por la necesidad del requisito de la culpa del dependiente, ya que, para que tenga sentido la vía de regreso del art. 1.904 del C.c., cree que es precisa la culpa de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.902 del C.c., aunque su prueba sea difícil en los casos en los que el dependiente desarrolla una labor de alta cualificación técnica. En estos supuestos, a juicio del autor citado, deberían aplicarse los expedientes paliativos de la responsabilidad por culpa creados por la jurisprudencia. 28 RAJ, n.º 3792. 26
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precisar la identidad del sujeto físicamente realizador del acto antijurídico y dañoso imputable a la empresa de que se trata...». Vuelve a reiterar esta idea la STS (Sala 1.ª) de 10 de noviembre de 199029, ahora en relación con la responsabilidad del titular de un centro docente: «...hubo, por tanto, una conducta culposa en los profesores del colegio, culpa “in vigilando” suficiente para imponer al amparo del art. 1.903, núm. 4, del Código civil y de la constante jurisprudencia de esta Sala, la responsabilidad civil por culpa “in vigilando” o “in eligendo” a la entidad, ya sea pública o privada, de quiénes los causantes del daño dependían; sin que a ello obste el no haberse determinado personalmente quiénes eran los profesores presentes en el lugar en que ocurrieron los hechos...»; en el mismo sentido, la STS (Sala 1.ª) de 16 de abril de 199330 señala que: «Se trata en este caso de un supuesto de falta de diligencia, que si bien clara y patente por concurrir en su producción de los clásicos requisitos que para ello establece la jurisprudencia, aparece en este caso como subjetivamente difusa o personalmente indeterminada, bien que claramente ínsita en el marco operativo de la organización a cuyo cargo y explotación se encontraba el tendido de energía eléctrica en el que el accidente se produjo...»31.
Esta línea jurisprudencial resulta especialmente importante en los casos de negligencias médicas y hospitalarias, cuando no se puede identificar qué concreto facultativo o personal sanitario ha sido el causante del daño. Debemos recordar de nuevo que actualmente es muy frecuente la actuación médica en equipo o colectiva, entre otros motivos por la tendencia hacia la especialización en este campo y la complejidad y coste de los servicios e instrumental. La dirección del establecimiento hospitalario, en principio, responde de los daños causados por sus auxiliares y dependientes, entre los que pueden figurar médicos y demás personal sanitario, cuando el paciente no contrató directamente con el médico. En estos casos, la indeterminación del agente directo del daño no ofrece especiales problemas para la indemnización de la víctima. Dentro de los anteriores postulados se enmarca la STS (Sala 1.ª) de 22 de junio de 198832, donde la hija del demandante sufrió graves lesiones en una pierna como 29
RAJ, n.º 8538. RAJ, n.º 2886. 31 Resulta también de interés el caso de la STS (Sala 1.ª) de 16 de diciembre de 2002 (RRCCS, marzo 2003, p. 134 y ss.) relativa a las graves lesiones sufridas por un niño al servirle en un chiringuito uno de los camareros un vaso de una botella colocada en los estantes junto con las demás, cuyo contenido en vez de agua era en realidad detergente para lavavajillas. La Sala apreció la responsabilidad de los demandados (los dos hermanos que regentaban el quiosco y los padres de éstos en cuanto dueños del hotel-bar del que aquel dependía), en virtud de los arts. 1.902 y 1.903 del C.c, aunque no se individualizó en ninguna persona concreta la acción última del daño, pues «el daño se causó dentro del ámbito empresarial regido por los recurrentes y a causa de un descuido muy estrechamente enlazado con la forma de almacenamiento del líquido en el hotel-bar, el traslado del mismo líquido al quiosco próximo y su depósito para uso inmediato en botellas de agua mineral que conservaban su etiqueta de origen». 32 RAJ, n.º 5124. 30
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consecuencia de la inyección de determinados medicamentos por una ATS que no logró ser identificada. El TS sostuvo que «no existe ninguna incompatibilidad entre la inexistencia de la identificación personal del autor del hecho y la imputación de responsabilidad al INSALUD ya que quedó acreditado el doble presupuesto de que la inyección fue puesta por una enfermera del establecimiento y que actuó negligentemente, sin mediación de caso fortuito respecto al resultado dañoso...». La sentencia del TS de 9 de junio de 199833 se encuentra igualmente dentro de la línea señalada. En el caso de autos la paciente falleció como consecuencia de «schock» anafiláctico tras la administración de productos anestésicos cuando era objeto de una operación para mejorar su audición. Frente a la sentencia de la Audiencia, que había absuelto a la entidad titular del centro hospitalario en cuestión por no apreciar culpa ni negligencia en el médico demandado, nuestro Alto Tribunal casó la sentencia de instancia (con base en la aplicación del art. 28.2 de la LCU) y volvió a reiterar la idea de que el art. 1.903 del C.c. «entraña una responsabilidad directa no está subordinado en su aplicación a la previa determinación e individualización de un responsable dependiente que, con su actuar culposo o negligente, sea deudor con el empleador de una indemnización solidaria (si tal conducta se establece o determina este será, desde luego, el resultado). Su aplicación deviene, también, insoslayable cuando de los resultados de la prueba se desprende que el hecho dañoso se produjo por acción u omisión negligente acaecida en el círculo de la actividad de la empresa y por circunstancias que, con criterios de normalidad y según las reglas de la experiencia cabe atribuir a empleados o dependientes de la misma, sin que sea condición necesaria la identificación de los concretos sujetos responsables, pues esta exigencia favorecería la impunidad en beneficio de las grandes y complejas organizaciones empresariales de nuestro tiempo y en perjuicio de las víctimas...Por ello, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la responsabilidad del art. 1.903.4 del C.c, con referencia a entidades gestoras o titulares de hospitales es directa, cuando se advierten deficiencias imputables a la asistencia masificada que dispensan con imposibilidad de ejercer un absoluto y preciso control de la actuación profesional y administrativa del personal que presta sus servicios en los mismos, haciéndose preciso acudir a una interpretación no sólo lógica, sino, también, sociológica de los preceptos reguladores del instituto de la responsabilidad, sin olvidar el soporte de la aequitas, aquí siempre conveniente, y en todo momento, con la atención puesta en la realidad social de nuestro tiempo...» (FD 5.º).34 33
RAJ, n.º 3717. Vid. en este sentido, también las SsTS (Sala 1.ª) de 30 de enero de 1990 (RAJ, n.º 74) que condenó al INSALUD ex art. 1903 del C.c. por los graves daños causados a un paciente durante la fase postoperatoria y como resultado de una extubación deficiente producida en la UCI de un hospital concertado con la Seguridad Social. Según manifestó el TS: «....y por otra parte, no han sido identificados los profesionales, al servicio del INSALUD, a quienes directamente procede atribuir la negligencia causante del daño, pero está dentro de la esfera de competencia de este último organismo su determinación, a efectos de lo dispuesto en el artículo 1904 del mismo cuerpo legal...». 34
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Sigue a la citada sentencia la más reciente STS (Sala 1.ª) de 11 de noviembre de 200235 que trata de la demanda interpuesta frente al centro hospitalario por falta de adopción de las medidas necesarias para evitar que una paciente ingresada por una enfermedad psiquiátrica saltara por una de las ventanas de la habitación. Resulta también sumamente ilustrativa la STS de 18 de febrero de 200436 en relación con la reclamación de la actora, limpiadora de profesión, que había sido intervenida en varias ocasiones en diversos centros hospitalarios dependientes todos ellos del INSALUD en una muñeca y de cuyas resultas se produjo lesiones irreversibles en su mano izquierda que la imposibilitaban para desarrollar su profesión de limpiadora. El TS casa y anula la sentencia de la AP y declara la responsabilidad extracontractual del INSALUD por el conjunto de posibles deficiencias asistenciales y absuelve a los facultativos demandados: «sin que sea obstáculo a esta declaración de responsabilidad el que no haya podido determinarse en qué fase del tratamiento se produjo el resultado dañoso...» (FD, 4.º).
Otro grupo de casos que se insertan dentro de esta tendencia jurisprudencial que no considera relevante la individualización del empleado causante del daño para que opere la responsabilidad del empresario, resulta de los accidentes causados con motivo del uso empresarial de vehículos a motor37. Por otro lado, interesa destacar que una gran mayoría de sentencias de la Sala 1.ª del TS que resuelven litigios de responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas lo hacen en virtud del art. 1.902 del C.c., cuando ha intervenido de alguna forma el elemento humano de la empresa (al no atender, por ejemplo, a la reparación de sus instalaciones, o al no adoptar las medias necesarias para evitar el daño) que revela un defecto en el funcionamiento u organización de aquella. Con ello se imputa directamente una culpa al ente moral. La figura del agente directo y material del daño, personal e individualmente responsable de la acción u omisión, pasa a ser de esta forma jurídicamente irrelevante a la hora de atribuir la responsabilidad al ente social38. De los pronunciamientos vertidos por nuestro Tribunal Supremo en relación con la aplicación del art. 1.902 del C.c. a las personas jurídicas cabría destacar la sentencia de la Sala 1.ª de 9 de marzo de 199839. En ella se condena al INSALUD a indem35
RAJ, n.º 9640. RRCS, 2004, n.º 18, p. 65 y ss. 37 Vid. el temprano artículo de RUIZ VADILLO, E., «Un supuesto de condena de un empresario al amparo del artículo 1.903 del Código Civil, sin estar individualizado el conductor causante del accidente automovilístico», Revista de Derecho de la Circulación, 1975, n.º 6, p. 543 y ss. 38 Como señala ZELAYA ETCHEGARAY, P., La responsabilidad civil del empresario por los daños causados por su dependiente, Pamplona, 1995, p. 248 y ss., quien además realiza un detallado estudio jurisprudencial sobre el tema. 39 RAJ, n.º 1270. 36
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nizar a la actora por el suicidio de su marido, ingresado en un centro hospitalario para ser tratado de sus tendencias suicidas, al precipitarse a la calle desde el saliente del tejado al que había accedido por la ventana de su habitación, se da además la circunstancia de que la vigilancia del enfermo había cesado al tiempo de retirarse aquél a la habitación para descansar. A juicio de la Sala «La carencia de las susodichas precauciones, abstracción hecha del personal individualizado a quien debiera haber correspondido la adopción de las mismas, es evidente que, por vía de omisión, ha de ser atribuida al Centro hospitalario y, por tanto, al INSALUD, lo que determina que, en último término, debe responsabilizársele por el cauce de una culpa de la naturaleza que se indicó: “in eligendo” o “in vigilando”» 40.
En suma, existe una línea jurisprudencial bastante consolidada que, tomando en consideración la complejidad técnica y organizativa de la empresa moderna, no considera relevante la determinación del sujeto causante del daño, bien porque no lo exige el propio art. 1.903.4.º del C.c.; bien porque el daño puede no ser atribuible a una persona concreta, sino al propio funcionamiento y organización de la empresa o persona jurídica, en cuyo caso entra en juego el art. 1.902 del C.c. 3.2.
Daños causados por menores
La producción de un daño cuyo agente material ha sido una persona menor de edad comporta en primer término la averiguación del tipo de guarda en que se hallaba cuando ocasionó el perjuicio. Esto es, si el menor estaba sometido a un régimen de patria potestad o tutela ordinaria; o bien si estaba bajo la tutela ex lege o guarda administrativa que ejerce la Administración pública a través del acogimiento; o la guarda había sido transferida a un centro docente. En el primer caso y en el último, será de aplicación el art. 1.903 en sus párrafos 2.º, 3.º y 5.º del C.c. De acuerdo con dicho precepto, los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se hallen bajo su guarda; los tutores respecto de los menores e incapacitados que estén bajo su tutela y habiten en su compañía y, por ultimo, el titular de un centro de enseñanza no superior de los daños que causen sus alumnos menores de edad mientras se encuentren bajo el control del profesorado y desarrollando las actividades propias del centro o a él vincu40 Vid. también aquí la STS de 10 de diciembre de 1997 (RAJ, n.º 8775) donde los padres de una niña reclaman a la doctora que asistió al parto y al INSALUD por las secuelas de retraso psicomotor sufridas por su hija como consecuencia de una negligencia médica en la última fase del proceso de gestación. El TS haciéndose eco de la sentencia de la Audiencia señala que «esta carencia de asistencia sanitaria, que no es susceptible de individualización ni de instrumentalización particularizable, es imputable al INSALUD, como responsable en último grado de los defectos y negligencias en el funcionamiento de las actividades hospitalarias y en la actuación profesional del personal sanitario dependiente del mismo, ya sea por culpa, ya por insuficiencia de medios....».
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ladas. La responsabilidad de que trata este artículo cesa cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño (art. 1.903 in fine). Al igual que ocurre con la responsabilidad del empresario por los daños causados por sus dependientes, lo que dicha norma hace es invertir la carga de la prueba de la culpa, de modo que el demandado tenga que probar que actuó diligentemente para quedar exonerado de responsabilidad. Esa diligencia se concreta, con carácter general, en el caso de los padres y tutores, en una defectuosa vigilancia o educación de sus hijos o pupilos y en el caso de los centros docentes en la culpa in vigilando del personal al que se encomienda la vigilancia de los alumnos, así como también en la falta de adopción de las medidas necesarias para organizar el funcionamiento del centro. No obstante, hay que señalar que la responsabilidad de los padres por daños causados por sus hijos se ha convertido por obra de nuestro Tribunal Supremo en la más objetiva de las responsabilidades por hecho ajeno, en aras del principio pro damnato41. En raras ocasiones los padres se han podido exonerar de responsabilidad a través de la prueba de la diligencia debida, a pesar de la redacción del art. 1.903 del C.c., de tal manera que la tenencia de hijos se ha convertido en un elemento de riesgo sujeto a responsabilidad que los padres tienden a asegurar, generalmente a través de la figura del seguro de Riesgos del Hogar, que incluye los daños causados por los hijos menores a terceros, o bien por medio de un seguro especial de responsabilidad civil. En los supuestos en los que un menor o alguno de los menores de un grupo que causa el ilícito se encuentra bajo la guarda o tutela de la Administración pública, la responsabilidad va a recaer en la práctica en la persona más solvente, la Administración. En este sentido, y sin entrar en mayores consideraciones sobre el tipo de guarda, tan solo nos interesa señalar en este momento que serán aplicables las reglas que derivan de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública y la jurisdicción competente para enjuiciar estos hechos, en virtud de las últimas reformas legales, será la contenciosa-administrativa, incluso si junto a la Administración se demanda al menor que ha causado el daño (en el caso de que tuviere suficiente discernimiento) y a la persona física que tenía encomendado el cuidado y vigilancia directa de ese menor o a una compañía aseguradora que cubra la responsabilidad civil por los daños causados por el propio menor. 41 Según advierten expresamente, entre otros, LÓPEZ SÁNCHEZ, C., La responsabilidad civil del menor, Madrid, 2001, p. 185 y ss.; LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C., La responsabilidad civil de los padres por los hechos de sus hijos, Madrid, 1988, p. 96 y ss., en particular p. 105 y GÓMEZ CALLE, E., «Comentario a la STS de 27 de diciembre de 1990», CCJC, 1990, p. 1031 y DE SALAS MURILLO, S., Responsabilidad civil e incapacitación. La responsabilidad civil por daños causados por personas en las que concurre causa de incapacitación, Valencia, 2003, p. 136 y ss y 138-139.
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3.2.1.
La responsabilidad de padres y tutores por los actos dañosos no tipificados penalmente
No resulta extraño encontrarnos con casos donde un grupo de menores se encuentra jugando y uno de ellos resulta herido o se producen daños a una tercera persona fuera de ese grupo como consecuencia de la actividad realizada por los propios menores. Aunque en la mayoría de las ocasiones es fácil identificar cuál de ellos fue el autor material del daño, en otras muchas la cuestión no queda tan clara. Son precisamente éstos los supuestos que son de nuestro interés. En orden a abordar la cuestión planteada hay que señalar que la responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos menores de edad ex art. 1.903.2 del C.c., aparece vinculada a la guarda del menor que deriva del ejercicio de la patria potestad. De ahí que los padres estén llamados a responder por los actos dañosos de los hijos no emancipados, pues éstos están bajo su patria potestad (art. 154.1º del C.c.), pero también lo están cuando sus hijos son mayores de edad pero han sido incapacitados en las hipótesis de prórroga y rehabilitación de la patria potestad (art. 171 del C.c.) 42. La responsabilidad que consagra el art. 1.903. 2.º y 3.º del Código es una responsabilidad basada en la culpa (in educando o in vigilando, como apuntábamos en líneas anteriores), pero también obedecería a razones de garantía para el perjudicado cuando el daño ha sido causado por menores próximos a la mayoría de edad43; y, en cualquier caso, es directa, pudiendo hacerse valer directamente frente a los padres o el tutor, sin necesidad de actuar al mismo tiempo frente al autor material del 42 El requisito de la guarda puede plantear problemas en el caso de que los padres vivan separados. La opinión mayoritaria es partidaria, tomando como fundamento de la responsabilidad de los padres la culpa in vigilando, de que el progenitor que obtiene la guarda y custodia del menor, como consecuencia de una separación, nulidad o un divorcio, sea responsable por los daños que su hijo cause. Únicamente podrá responder el otro progenitor cuando el menor lleve a cabo el hecho dañoso en el ejercicio del denominado derecho de visita (en este sentido GÓMEZ CALLE, E., La responsabilidad civil de los padres, Madrid, 1992, p. 305 y ss. ; Id., «Responsabilidad de padres y centros docentes», Tratado de Responsabilidad civil, coord. por L.F. Reglero Campos, 2.ª ed., Navarra, 2003, p. 1118-1121; NAVARRO MICHEL, M., La responsabilidad civil de los padres por los hechos de sus hijos, Barcelona, 1998, p. 70 y ss.; LÓPEZ SÁNCHEZ, C., ibid., p. 270. En contra, LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C., ibid., p. 128 y ss. para quien el no ostentar la guarda en supuestos de crisis matrimoniales no puede determinar automáticamente la liberación del progenitor; ABRIL CAMPOY, J.M., «La responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos», RCDI, 2003, n. 675, p. 32, para quien al llevar consigo la patria potestad el deber de procurar la formación integral del menor, y dado que ese deber no se agota en las funciones de guarda, sino que corresponde a ambos padres, en cuanto titulares de la patria potestad, nada debería obstar para exigir responsabilidad al progenitor que no ostenta la guarda). 43 Como argumenta LÓPEZ SÁNCHEZ, C., ibid., p. 185, puesto que en estos casos estamos hablando de menores dotados de discernimiento, donde no es posible ejercer una vigilancia constante y, además, se debe de dejar cierta libertad de actuación por parte de los padres.
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daño. De hecho, como ha afirmado el TS en reiteradas sentencias, la inimputabilidad del menor (agente directo del daño) no exime a sus padres de responder por la vía del art. 1.903. 2 del C.c. 44. Lo que sí que es preciso, a efectos del citado precepto, es que el acto dañoso del hijo, pupilo o alumno sea objetivamente negligente, lo que significa que en su realización no se haya observado la diligencia objetivamente exigible en el tráfico a una persona adulta normal en similares circunstancias45. Cuando el daño se debió a un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor (art. 1.105 del C.c.) no cabría atribuir la responsabilidad del acto del menor a sus progenitores. En este sentido, nosotros mantenemos en este trabajo que la actuación en grupo cuando no se puede determinar el causante último del daño no puede configurarse como un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor. A modo de ejemplo, se han considerado por nuestra jurisprudencia actos negligentes realizados por un grupo de menores, por ser juegos o actividades con riesgo y peligro: el lanzamiento de pequeños objetos punzantes46; el disparo con tiragomas o tirachinas47; disparar con una escopeta de aire comprimido48 y el lanzamiento de piedras49. Dependiendo de las circunstancias en las que se desarrolla el juego y el lugar en el que se halla la víctima, puede generar un especial riesgo el juego con una pelota50. Bajo nuestro punto de vista, cuando un grupo de menores causa un daño la responsabilidad de cada padre es particular por la actuación de su hijo dentro del conjunto de niños, por el incumplimiento de los deberes que le son propios. La culpa in vigilando o in educando se presume, en cuanto que los padres debieran haber evitado que su hijo practique cierto tipo de juegos o actividades que pueden resultar peligrosos y que efectivamente produzcan un daño (art. 1.903 in fine). Esta responsabilidad es autónoma, distinta e independiente de la atribuida por el art. 1.902 del C.c. al autor material por razón o con base en el daño causado in operando. Por tanto, no resulta relevante la identificación del concreto niño que causó el daño 44
Entre otras muchas, STS de 30 de junio de 1995 (RAJ, n.º 5272). GÓMEZ CALLE, E., «Los sujetos de la responsabilidad civil. La responsabilidad por hecho ajeno», Tratado de responsabilidad civil, cit., p. 458 y 1115. 46 STS, 8 de febrero de 1983, RAJ, n.º 867. 47 STS, 11 de marzo de 2000, RAJ, n.º 1520; STS, 17 de septiembre de 1998, RAJ, n.º 6544. En ambos casos estaba determinado el autor material del daño. De ahí que estas sentencias no hayan sido objeto de nuestro análisis, si bien debemos traerlas a colación por la actividad realizada por los menores. 48 STS, 13 de septiembre de 1985, RAJ, n.º 4259; STS de 11 de abril de 2000, RAJ, n.º 2148. 49 SAP Granada 11 de marzo de 1997, AC, 1997, @ 1137, p. 1747 50 STS, 8 de marzo de 2002, La Ley, 2002, t-3, n. 2997. La víctima se encontraba sentada en un banco del jardín municipal y recibió un fuerte golpe en el lado derecho de la cara al ser golpeada por un balón de cuero impulsado por un joven de 17 años, Mariano M.Q., que jugaba con un grupo de amigos. 45
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cuando un conjunto de ellos practica un tipo de juego o actividad peligrosa de la cual se pueden derivar perjuicios a terceros (como lanzar piedras, jugar con escopetas de aire comprimido, lanzar objetos punzantes, etc.)51. Interesa señalar, por último, que cuando la víctima del daño protagonizado por un grupo de menores se halla en ese grupo, circunstancia bastante frecuente por otro lado, habrá que tener en consideración la contribución a la causación del daño por parte de la propia víctima en orden a valorar las consecuencias de la reparación. Lógicamente si dicha intervención es tan intensa que sólo a la víctima le es imputable la producción del daño, no se podrá imponer la obligación de responder al resto de los miembros del grupo ni a sus padres con base en los arts. 1.902 ó 1.903 del C.c.52 Pero si la actuación del perjudicado operó junto con de los otros agentes para dar lugar al daño, habrán de valorarse todas las conductas que concurrieron a su producción, en orden a determinar las respectivas responsabilidades. Ahora bien, conviene tener en cuenta que la colaboración en la producción del daño por parte de un menor inimputable (un menor de corta edad) del que él mismo es víctima, se debe las más de las veces a una vigilancia negligente de los padres. Frente a una jurisprudencia que no siempre ha sido clara en estos casos y en ocasiones ha absuelto a los demandados cuando ha llegado a la conclusión de que el acto era fundamentalmente imputable a un acto negligente de los padres, algunos autores consideran necesario distinguir, en orden a la protección más efectiva del menor que ha sufrido el daño, el concepto por el cual los padres de la víctima inimputable reclaman la indemnización. Así, si los padres reclaman los daños y perjuicios que ellos han sufrido como consecuencia del accidente padecido por su hijo (por ejemplo, gastos médicos, pretium doloris, etc.), serán de aplicación los criterios generales relativos a la rebaja de la reparación exigible, porque los padres 51 No es infrecuente que nuestro Tribunal Supremo confunda la culpa del menor causante del daño con la culpa del sujeto responsable. Así, en el caso de la STS de 10 de mayo de 1985 (RAJ, n.º 2265) responsabiliza a unos padres por la vía del art. 1.902 del C.c. por los daños sufridos por el demandante a consecuencia de un accidente de circulación que se produjo al colisionar la motocicleta que pilotaba con la caballería que formaba parte de un conjunto de animales que conducían varios menores de edad, hijos de los demandados, en tanto que el siniestro se debió a la culpa «de los menores de dieciséis años precitados, al montar las caballerías, sin atención por un mayor de dieciocho años, cual viene requerido en el Código de la Circulación, sin luces señalizadoras de situación, ya anochecido, formando por su invasión conjunta de derecha e izquierda un frente difícil de pasar en inmediación a curva». 52 De la jurisprudencia del TS se constata que si el menor tenía cierta capacidad de discernimiento y podía haber valorado el peligro de su actuación, se le ha hecho responder en algunas resoluciones con carácter exclusivo (sobre un análisis jurisprudencial de la cuestión, vid. con mayor detalle LÓPEZ SÁNCHEZ, C., op. cit., p. 314 y ss.).
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comparten la condición de ser perjudicados y cocausantes a la vez del daño sufrido por su hijo. En cambio, cuando los padres reclaman la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por el menor en su calidad de representantes legales del mismo, puesto que como ellos han sido cocausantes del resultado dañoso, habría una pluralidad de responsables (los padres del menor perjudicado y los padres de los otros menores y, en su caso de los propios menores imputables), que conduciría a la declaración de una responsabilidad mancomunada (cuando sea posible la individualización de la aportación causal de cada interviniente) o solidaria (como sería nuestro caso). A través de esta última vía la responsabilidad por el daño causado podrá recaer en cualquiera de los responsables (incluido los padres del menor causante directo del daño) 53. a)
Jurisprudencia del Tribunal Supremo
La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo se mueve dentro de los postulados anteriormente señalados. La primera sentencia de la Sala 1.ª de este Tribunal que trata el tema del daño causado por un miembro indeterminado de un grupo determinado es la conocida y tan citada sentencia de 8 de febrero de 1983. Con anterioridad a la misma, el TS no había tenido ocasión de pronunciarse sobre este tema. En ella se condena solidariamente a los padres de seis menores (con edades comprendidas entre los doce años) por los daños causados a otro menor en el ojo derecho al pasar por el lugar donde jugaban los hijos de los demandados, que se lanzaban entre sí pequeños objetos metálicos punzantes. Aunque no se pudo determinar cuál de los menores fue el causante del lanzamiento que motivó las lesiones, no había duda de que éstas se produjeron por el lanzamiento de uno de ellos. El Tribunal Supremo, que no apreció el recurso de casación interpuesto por los padres de los menores frente a la sentencia de condena dictada por el Juez de Primera Instancia y confirmada en apelación, basa su decisión en la actividad peligrosa y arriesgada que realizaba el grupo de niños que revela una evidente culpa: «jugaban en la calle de una manera muy peligrosa para los propios jugadores y para las personas que pasaban por el lugar, dando lugar ante esa negligencia y riesgo que creaban a que el menor, hijo del demandante, resultara alcanzado con uno de los objetos lanzados en el ojo derecho; derivando de este breve resumen del hecho la indudable culpabilidad de los menores, repercutible, a tenor del artículo 1.903, párrafos 1.º y 2.º del Código civil, en sus padres»; pero sobre todo en lo inequitativo que sería exonerar de responsabilidad al grupo, porque no se ha probado cuál de los menores fue el causante material del daño, dejando sin indemnización a la víctima: «ya que en el Código civil (artículos 1.910, 1.564, 1.783 y 1.784) y la 53 Vid. aquí, GÓMEZ CALLE, E., La responsabilidad civil...., cit., p. 428-431; MEDINA ALCOZ, M., op. cit., p. 348-355; PANTALEÓN PRIETO, F., «Comentario al art. 1.902 del C.c.», cit., p. 1998.
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Ley de Caza de 4 de abril de 1970 (art. 33.5) contemplan supuestos en que se declara la responsabilidad de ciertas personas por los daños causados por otras desconocidas pero pertenecientes a grupos determinados (la familia que convive con el responsable, los miembros de la partida de caza, etc.), consecuencia, como pone de relieve la doctrina científica, de matiz objetivista que desecha por inequitativo exonerar de responsabilidad por esos daños, acudiendo a la fuerza mayor, que dejaría sin indemnización a las víctimas, con lo que, además, se orillan las dificultades de prueba atribuyendo las responsabilidades al grupo a que pertenece el desconocido autor de la infracción dañosa, y a su vez se fundamenta la solidaridad de los responsables personalizando la responsabilidad en todos y cada uno de los miembros del grupo a través de sus representantes, en el caso contemplado, los padres de los menores causantes de los daños; solidaridad que ha declarado esta Sala en casos en que participando varias personas en la causación de daños a terceros no es posible deslindar la actuación de cada una de aquéllas en el evento nocivo –SS., entre otras, de 20 de mayo de 1968 (R. 2827) 20 febrero 1970 (R. 938) 15 octubre 1976 (R. 4188), 23 octubre 1978 (R. 3220)» (Considerando 4.º).
La sentencia del TS de 13 de septiembre de 1985 plantea también un caso subsumible en el problema que nos ocupa. Se trataba de un niño que sufrió graves lesiones en el ojo izquierdo al ser alcanzado por un proyectil cuando otros dos niños disparaban una escopeta de aire comprimido y sin que se pudiera saber cuál de ellos lanzó el balín causante del daño, si bien ambos tuvieron una «coparticipación directa», pues alternativamente uno cargaba y otro disparaba la escopeta con la que tiraban a los pájaros. El TS afirma en esta sentencia que es insistente la jurisprudencia en orden a determinar que: «se produce solidaridad entre los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por el ilícito culposo, con pluralidad de agentes y concurrencia causal única, cuando no es posible individualizar los respectivos comportamientos ni establecer las distintas responsabilidades» (4.º Considerando).
En parecidos términos se pronuncia la STS de 11 de abril de 2000. Dos menores de doce años disparan contra otro menor con una escopeta de aire comprimido, causándole graves lesiones en un ojo al amigo que le acompañaba. El Tribunal Supremo casa y anula la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, manteniendo íntegramente el fallo de la sentencia de Primera Instancia que condena a los padres de los menores demandados a abonar al actor la cantidad de 13.372.994 pts., por haber «omitido –en su valoración- los Acuerdos del Juzgado de Menores que manifiestan que ambos jóvenes dispararon y por ello fueron objeto de medidas correctoras, al resultar lesionado en el ojo el hoy recurrente» (FD 3.ª); y por «incurrir en el olvido del carácter solidario entre los sujetos responsables del ilícito culposo con pluralidad de agentes y concurrencia causal única cuando no es posible individualizar los respectivos comportamientos, ni establecer las distintas responsabilidades» (FD 4.º).
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b)
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Jurisprudencia menor
Un repaso a la llamada jurisprudencia menor en este punto nos muestra que no siempre se han seguido los mismos criterios o al menos ha sido así hasta la STS de 8 de febrero de 1983. Con anterioridad a la misma, dos sentencias muy próximas en el tiempo, la de la Audiencia Territorial de Burgos de 4 de diciembre de 1980 y la de Palma de Mallorca de 24 de enero de 1981, se ocuparon de casos similares pero en sentidos opuestos54. En la primera de ellas no tuvo éxito la acción entablada por el padre de un niño, que fue herido en el ojo izquierdo mientras jugaba con otros, disparando sendas escopetas de aire comprimido, una de las cuales alcanzó al hijo del demandado. Como no se pudo probar quién había realizado el disparo que produjo el daño, aunque era seguro que fue uno de los otros dos niños, la Audiencia Territorial de Burgos consideró no probada la relación de causalidad precisa entre las conductas u omisiones culposas y el daño producido. Esta relación no podía ser obviada a través de mecanismos de presunción en aplicación de la teoría del riesgo u otra equivalente. Según señala la AT «no puede olvidarse que el ilícito civil que sancionan los arts. 1.902 y 1.903 del Código civil con la responsabilidad de indemnizar los daños causados, ha de referirse siempre y en todo caso a conductas u omisiones culposas cualificadas por el resultado dañoso, y nunca por una situación de peligro...».
La Audiencia Territorial de Palma de Mallorca, en su sentencia de 24 de enero de 1981, llegó a una solución distinta en un caso parecido. Un niño que estaba esperando entrar en el colegio, fue alcanzado por la piedra lanzada por uno de sus dos compañeros de 12 años de edad mientras tiraban piedras a un tercero, al que no alcanzaron, pero sí lo hacen en el ojo izquierdo del hijo del demandante. También en este juicio era seguro que uno de los dos niños había sido el lanzador de la piedra causante del daño, pero se ignoraba su identidad. La Audiencia Territorial estimó la demanda porque consideró que había «una evidente culpa conjunta en una acción común, y un resultado que es su consecuencia, por lo que, de no conculcar los presupuestos lógicos de la culpa extracontractual, a los varios agentes que así hayan participado en el hecho es atribuible su consecuencia». Corresponde a aquel del grupo que afirme no haber sido responsable la prueba sobre este particular: «en modo alguno puede ser exigible que sea el perjudicado el que en un inútil intento probatorio tenga que desha-
54 Vid. el contenido de estas sentencias en el comentario que hace de las mismas R. DE ÁNGEL YÁGÜEZ, «Indeterminación del causante de un daño extracontractual», cit., p. 23 y ss.
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cer un anonimato que de ordinario garantiza, en situaciones como la de autos, una pluralidad de personas».55
En este caso, a diferencia de la sentencia de la AT de Burgos, nos encontramos ante una autoría en la causación material del daño y por tanto el requisito de la relación de causalidad entre cada una de las conductas particularizadas y el daño queda embebido en el acuerdo común. Esto es relevante en orden a determinar una posible responsabilidad directa de los menores en la causación del daño por la vía del artículo 1.902 del C.c., pero no -como afirma la Sala- para responsabilizar a sus padres ex artículo 1.903. Por otro lado, y siguiendo con las diferencias entre la sentencia de la AT de Burgos y la de Palma de Mallorca, hay que señalar que en este último caso la víctima no participa en la acción peligrosa o culposa del grupo productora del daño (no está jugando con escopetas de aire comprimido o tirando piedras). La acción de la víctima, por tanto, no excluye la responsabilidad del grupo porque no acepta el riesgo creado, como pudiera ser el caso de la AT de Burgos. Tras la sentencia del TS de 8 de febrero de 1983, parece que la línea jurisprudencial seguida por las Audiencias se armoniza en conexión con la línea marcada por el TS. Dentro de estos postulados se enmarca la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 11 de marzo de 1997. En el supuesto litigioso tres menores se encontraban lanzándose piedras los unos a los otros, resultando uno de ellos alcanzado por una pedrada con pérdida del globo ocular. La Audiencia, haciéndose eco de la doctrina establecida por el TS en su sentencia de 8 de febrero de 1983, se pronunció a favor de la responsabilidad solidaria de los padres de los dos menores que causaron el daño (si bien sólo uno de ellos fue demandado), a pesar de que no fue posible probar cuál de los dos menores resultó ser el causante de la lesión. La Audiencia consideró que la víctima también tenía su cuota de responsabilidad en la producción del daño (1/3) en la medida en que había participado en un juego peligroso, como es de apedrearse recíprocamente, que está fuera de los límites que podrían considerarse normales «...pues lo previsible en tan peligroso e impruden-
55 En relación con la sentencia de la AT de Palma de Mallorca de 24 de enero de 1981, PANTALEÓN PRIETO («Comentario a la STS de 8 de febrero de 1983», cit., p. 415), afirma que el argumento del Tribunal en torno a la «culpa conjunta en una acción común» no parece muy convincente, ya que el padre responde porque por su culpa in vigilando (art. 1.903 in fine) ha contribuido a la causación del daño cuya indemnización se reclama. La responsabilidad del padre es responsabilidad «por hecho propio» (si bien con inversión de la carga de la prueba), no responsabilidad «por hecho ajeno». Siendo así, resulta peregrino afirmar, como parece desprenderse de la argumentación de la AT al hablar de esa «culpa conjunta», que entre los padres de los lanzadores de piedras existía un concierto de voluntades de no vigilar a sus hijos.
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te comportamiento es que alguno, algunos o todos los participantes terminen descalabrados». Igualmente debemos traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 18 de enero de 200056. Los hechos del caso son los siguientes: un grupo de niños, jugando con la puerta de acceso del portal causan daños a otro niño mientras le impedían el acceso. La Sala no aprecia el recurso de apelación interpuesto por los padres de los de los niños frente a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia que, estimando parcialmente la demanda, les condena a abonar la indemnización. Como argumenta la Sala: «Si tenemos en cuenta que el daño corporal causado al menor Israel fue debido a la actuación concreta de carácter voluntario llevada a cabo por terceras personas, que además eran menores, y que no sólo tal conducta a modo de juego era previsible que pudiera causar un daño, y que podía perfectamente ser evitado mediante la simple instrucción u orden de cesar en el juego proveniente de los progenitores (culpa in educando -como señalábamos anteriormente-), y además de ello, su responsabilidad nace de la lisa y llana omisión de deber de vigilancia (culpa in vigilando), no puede admitirse que el daño fuera debido a caso fortuito por la falta de concurrencia de los presupuestos necesarios para la aplicación de la institución» (FD 4.º).
Por último destacamos la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 19 de septiembre de 200157, por las argumentaciones jurídicas que en la misma realiza la Sala para fundamentar el fallo condenatorio de Primera Instancia (pues recoge las opiniones manifestadas por autores como LARENZ, DÍEZ-PICAZO y DE ÁNGEL). Los hechos del caso derivan de una agresión tumultuaria como consecuencia de la cual se produjeron daños al actor. En ella participaron un grupo de jóvenes menores de edad así como también otros que ya habían superado los dieciocho años. El actor dirigió su demanda contra algunos de ellos, si bien en Primera Instancia se admitió que habían otras personas que habían participado en la riña y no fueron demandas. La Audiencia consideró, siguiendo los postulados del TS, que este hecho no es suficiente para considerar estimable la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, habida cuenta del vínculo de solidaridad que une a todos los intervinientes. Llegados al núcleo de la cuestión debatida, esto es, si es aplicable a los hechos del caso el art. 1.902 del C.c., confirmó íntegramente la sentencia de instancia, condenado a los demandados a abonar solidariamente una cantidad al actor. En este sentido la Audiencia de Córdoba se hace eco de la evolución de la doctrina «a fin de dar solución a problemas como el presente en que, atendiendo a la interpretación estricta del art. 1.902 obligaría a la víctima a soportar unos daños que 56 57
Ar. C., mayo 2000, n. 284, p. 459. El Derecho BD, 2001/76416.
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no está obligado a ello por estar protegida por el Ordenamiento jurídico, llegándose a la conclusión de que, en casos como el presente, y al solo fin de no dejar solo al dañado frente al daño, se viene predicando una responsabilidad solidaria o in solidum, haciendo que prevalezca la idea más moderna de que no se quede ningún perjuicio sin reparar, y en mayor medida cuando este se ha causado por conductas antijurídicas de quienes han propiciado la ocasión de que el daño se produjese». Parece claro que la Sala considera responsables del daño a los demandados por su actuación antijurídica (culposa o negligente), que a su vez ha propiciado la producción del daño. De ahí que no se entienda muy bien porqué se condena a los padres de los menores con base en el art. 1.902 y no en el 1.903, como hubiera sido lo correcto, pues su conducta antijurídica en este caso concreto consiste en una culpa in educando o in vigilando respecto a la participación de su hijo en riñas violentas o bien simplemente habría que haber acudido a razones de garantía indemnizatoria frente a la víctima del daño que se hallan en la base propio art. 1.903 cuando el daño es producido por “grandes menores”.
3.2.2.
La responsabilidad del menor. Incidencia de la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores
A pesar de que el Código civil no hace referencia expresa a ello, la responsabilidad establecida en el artículo 1.903 del C.c. a cargo de los padres no excluye que pueda declararse la responsabilidad del propio menor cuando sea plenamente consciente de las consecuencias de sus actos y actúe de forma culposa o negligente (como exige el art. 1.902 C.c.). Sin embargo, son escasas las ocasiones en las que nuestro TS ha condenado a un menor por los daños causados58. La jurisprudencia española todavía no se ha hecho eco de las críticas doctrinales que consideran excesiva la condena de los padres a la íntegra reparación del daño por actos realizados por los llamados «grandes adolescentes» o «grandes menores», jóvenes que están próximos a alcanzar la mayoría de edad y a los que el propio ordenamiento reconoce cierto grado de autonomía y libertad personal (están legalmente habilitados para conducir determinados vehículos a motor, ser contratados laboralmente, poseer licencia de caza...) y que, por tanto, son plenamente conscientes de las consecuencias de sus actos y respecto de los cuales los padres carecen del mismo control y vigilancia que sus hijos más pequeños59. Desde 58 Vid. en este sentido la STS de 22 de enero de 1991 (RAJ, n.º 304), donde el Tribunal de instancia condena al menor que provoca el accidente y subsidiariamente a su madre y nuestro Tribunal Supremo confirma las resoluciones de las instancias inferiores. 59 Particular interés merece el estudio en profundidad que hace sobre el tema LÓPEZ SÁNCHEZ, C., op. cit., p. 223 y ss., y p. 252 y ss. especialmente. Vid., también las opiniones en este sentido de NAVARRO MICHEL, M., op. cit., p. 112 y ss.; ABRIL CAMPOY, J.M., «La responsabilidad de los padres...», cit., p. 24 y ss; GÓMEZ CALLE, E., «Los sujetos de la responsabilidad civil. La responsabilidad por hecho ajeno», Tratado de responsabilidad civil, cit., p. 430.
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esta perspectiva, el menor debería responder por el daño causado frente a la víctima de forma solidaria con sus guardadores, con el fin de proteger a aquella de la habitual insolvencia del menor imputable. En esta dirección hay que situar a la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (BOE de 13 de enero de 2000, n.11, en adelante LORPM) que preceptúa con toda claridad que un menor de edad imputable responde por sí mismo. De acuerdo con su artículo 61.3: «Cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de dieciocho años, responderán solidariamente con él de los daños y perjuicios causados sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden. Cuando éstos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podrá ser moderada por el Juez según los casos»60. Esta Ley reguladora de la responsabilidad penal de los menores se aplica a los menores de dieciocho años y mayores de catorce (art. 1.1), cuando se trata de daños que se derivan de hechos calificables como delito o falta. Los menores de catorce años no serán responsables con arreglo a la LORPM, sino que se les aplicará lo dispuesto en las normas sobre protección de menores previstas en el Código civil y demás disposiciones vigentes (art. 3 LORPM). De este modo, en el caso que de se hayan derivado daños de su actuación, el perjudicado habrá de acudir a la vía civil y basar su demanda contra los padres y, en su caso, contra el propio menor, en los arts. 1.903.2 y 1.902 del C.c. De acuerdo con alguna opinión doctrinal, probablemente la edad en que puede comenzarse a considerar imputables civiles a los menores es la de doce años, entre otras razones, porque son varios los preceptos del C.c. que establecen que los menores que superen dicha edad han de ser oídos en todos los procedimientos en los que estén directamente implicados y que conduzcan a una decisión que afecte a su esfera personal o familiar (arts. 177 y 173.2 del C.c). De la LORMP sólo nos interesa destacar los siguientes aspectos. En primer lugar, la norma viene a declarar una responsabilidad directa del menor por los daños producidos con ocasión de un delito o falta (por tanto, debe haber responsabilidad penal), siempre que tenga una edad comprendida entre los dieciocho y los catorce años y haya actuado 60 Como advierte la Exposición de Motivos de la Ley (n. 8): «En este ámbito de atención a los intereses y necesidades de las víctimas, la Ley introduce el principio, en cierto modo revolucionario, de la responsabilidad solidaria con el menor responsable de los hechos de sus padres, tutores, acogedores o guardadores, si bien, permitiendo la moderación judicial de la misma y recordando expresamente la aplicabilidad en su caso de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual».
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con culpa o negligencia61. Cuando el menor no es imputable criminalmente (art. 5.1 LORPM) y concurre alguna causa de exención de responsabilidad criminal (art. 20, n. 1.º a 3.º del CP) el régimen de responsabilidad civil varía, pues entonces nos situamos en el ámbito de aplicación del art. 118.1 del CP, conforme al cual los padres o guardadores sólo responden cuando «haya mediado culpa o negligencia por su parte»62. En segundo lugar, los padres, tutores, acogedores o guardadores tienen una responsabilidad objetiva, directa y solidaria frente a la víctima del daño. Es objetiva, porque el precepto no habla en ningún momento de la culpa como criterio de imputación de la responsabilidad (a diferencia del art. 1.903 del C.c. in fine), sino más bien la culpa actúa como criterio que puede tener en cuenta el Juez para moderar la responsabilidad de los padres (no pudiendo, por el contrario, ser moderada cuando la actuación de los padres es favorecedora de la conducta dañosa del menor, con dolo o culpa grave)63. La facultad de moderación, según se deduce de la tramitación parlamentaria de la ley, se con61 Aunque el criterio biológico o de edad para concretar el ámbito de responsabilidad del menor es más seguro, en ocasiones puede resultar injusto porque no atiende a las circunstancias particulares que pueden rodear un supuesto determinado (en este sentido, LÓPEZ SÁNCHEZ, C., op. cit., p. 408). 62 La responsabilidad civil alcanzará también de modo principal y directo a los menores autores del delito o falta en dos de los supuestos de inimputabilidad del art. 118 en relación con el art. 20 del CP, en los que la exención de la responsabilidad criminal no comprende la de la responsabilidad civil de los autores del hecho punible. Así, a) de acuerdo con el art. 118.1.2.ª del CP, cuando el autor del delito o falta en el momento de cometer la infracción penal se hallare en estado de intoxicación plena (por consumo de bebidas alcohólicas, drogas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos) o bajo el síndrome de abstinencia, no existirá responsabilidad penal pero sí civil directa, en su caso; b) conforme al art. 118.2 del CP también será responsable civil los autores del delito o falta que se haya producido por error invencible en torno a que el hecho fuera constitutivo de infracción penal (art. 14 CP). Vid. FONT SERRA, E., Responsabilidad civil del menor en la Ley de Responsabilidad Penal del Menor, ed. preparada por J.F. Garnica Martín, Barcelona, 2003, p. 86-87. A juicio de GARCÍA-RIPOLL MONTIJANO, a pesar de la eximente de enajenación mental, el menor también deberá seguir respondiendo civilmente, entre otras razones, por la aplicación supletoria del art. 118.1.1 y 2 del CP («La concepción tribal de la responsabilidad civil en la Ley Penal del Menor», Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Luis Díez-Picazo, t. II, org. por A. Cabanillas Sánchez y otros, Madrid, 2003, p. 1932-1933). 63 Conviene apuntar, no obstante, que una de las cuestiones que genera más duda en relación con el art. 61.3 de la LORPM es si los padres deben responder por culpa o negligencia (en este sentido, DÍAZ ALABART, S., «La responsabilidad de los centros docentes por los hechos dañosos de sus alumnos menores de edad», Responsabilidad de la Administración en la sanidad y en la enseñanza, junto con C. I. Asúa González, Madrid, 2000, p. 99; Id., «La Responsabilidad Civil en la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores», Responsa Iurisperitorum Digesta, vol. II, Salamanca, 2001, p. 196-198) o bien de forma objetiva (entre otros, fundamentalmente MORENO MARTÍNEZ, J.A., ; «Responsabilidad civil en los centros de enseñanza no superior por daños de sus alumnos (Al amparo de la Ley penal del menor y últimas reformas administrativas), Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, coord. por el mismo autor, Madrid, 2.000, p. 421 y 422 y LÓPEZ SÁNCHEZ, C., op. cit., p. 409. 410, 416, a quienes seguimos en estas líneas. Vid. también en este sentido, ATIENZA NAVARRO, M.L., La responsabilidad civil por los hechos dañosos de los alumnos menores de edad, Granada, 2000, p. 152 y 153; ORNOSA FERNÁNDEZ, M.R., Derecho Penal de Menores. Comentarios a la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, Barcelona, 2001, p. 445; ABRIL CAMPOY, J.M., «La responsabilidad de los padres....», cit., p. 41 y 42; y GÓMEZ CALLE, E., «Responsabilidad de padres y centros docentes», Tratado..., cit., p. 1139 y 1140).
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templó como una medida para mitigar la responsabilidad objetiva de padres, tutores, acogedores o guardadores64. Esto comporta un régimen más severo en las relaciones de responsabilidad civil para los progenitores del menor que ha delinquido en relación con los padres de un menor que simplemente ha producido un daño no punible65; o los de un incapaz mayor de edad (sujeto a patria potestad o tutela) que viva en su compañía y haya cometido un hecho punible (pues, de acuerdo con el art. 120.1 del CP responden subsidiariamente «siempre que haya por su parte culpa o negligencia»)66. La responsabilidad de padres, tutores y guardadores ex art. 61.3 LORPM es directa y solidaria porque la propia norma lo establece expresamente por el orden indicado en el precepto («responderán solidariamente...por este orden»): el menor responde solidariamente primero con sus padres, en su defecto con sus tutores y en su defecto con sus guardadores67, con independencia –según se desprende del tenor de 64
BOCG, Senado, Pleno, n. 156, 16 de diciembre de 1999, p. 7658. Basta con acudir a las distintas fases de tramitación de la LORPM para comprobar el carácter objetivo de la responsabilidad de padres y guardadores. En este sentido, tanto el Informe redactado por el Consejo General del Poder Judicial (Informe de 12 de noviembre de 1997, sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica Reguladora de la Justicia de Menores, de 1 de julio de 1997, p. 60); como los trámites parlamentarios de la Ley del Menor, especialmente atendiendo a la defensa del texto que realizó el Grupo Parlamentario Popular (DS. Congreso de los Diputados, Pleno de 25 de febrero de 1999, n. 217, p. 11609 y 11613), inciden sobre la responsabilidad objetiva de las personas relacionadas en el art. 61.3 de la LORPM. 65 En este sentido, hay que hacer notar la diferencia de criterio de imputación que existe entre la responsabilidad de los padres tal y como ha sido regulada en el Código civil (art. 1.903.2 y 3), que -como decíamos- tiene su base en una presunción de culpa (aunque por vía jurisprudencial se haya objetivado) y la responsabilidad civil derivada del delito tal y como ha sido regulada en las normas penales. 66 Culpa que deberá de probar el actor y estar causalmente vinculada al resultado dañoso, de acuerdo con la Sala 2.ª del TS (S. 26 marzo de 1999 –RAJ, n. 2054-), resultando así más benévolo para los progenitores que el art. 1.903 del C.c. 67 Por guardadores habrá que entender los casos de tutela automática ejercida por la Entidad pública para los menores que se encuentren en situación de desamparo o cuando interviene por solicitud de los padres o tutores que por circunstancias graves no pueden temporalmente cuidar al menor, pudiéndose llevar a cabo mediante el acogimiento residencial o familiar. El acogimiento que tiene lugar a solicitud de los padres o tutores, se hace sin que estos pierdan la patria potestad o tutela, pero la entidad pública asume temporalmente la guarda del menor y decidirá la forma en la que se va a prestar (acogimiento residencial o familiar). En el acogimiento residencial por desamparo la tutela la ejercerá el Director del centro donde esté acogido el menor y la responsabilidad recaerá sobre la Administración Pública, de la que depende el Director del centro, aplicándose las normas relativas a la responsabilidad de las Administraciones Públicas (art. 145 de la LRJAPAC, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero). En el caso del acogimiento familiar la situación se complica, pues nos encontramos que junto con la intervención de la entidad pública, otra u otras personas ejercen de forma directa la guarda: los acogedores, que a su vez pueden estar en régimen de acogimiento simple, permanente o preadoptivo. Incluso pueden actuar con carácter profesionalizado o no. En los documentos de formalización del acogimiento familiar se suele incluir un sistema de cobertura de responsabilidad civil por los daños que sufra el menor o los que pueda causar a terceros (art. 173.2.3.º, b) C.c.). Este requisito debería ser obligatorio en todos aquellos casos de menores conflictivos, para no desincentivar su acogimiento por parte de familias y particulares que pretendan ayudarles.
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la norma- de que los padres o tutores no tuvieran al menor bajo su guarda en el momento en que se produjo el daño (porque, por ejemplo, estaba en el colegio)68. La única forma de que los titulares de los centros docentes u otro guardador del menor (como puede ser el empresario) respondieran conforme al art. 61.3 de la LORPM sería la de considerar que el responsable debería ser el que en cada momento tuviera la guarda efectiva del menor (conforme a los criterios sentados por el Código civil) y, además, interpretar el término «guarda de hecho» en un sentido muy amplio y poco técnico69. Interpretación que, por otro lado, no parece ajustarse al tenor de la norma, aunque en la mens legislatoris estuviera situar a los centros docentes como responsables asimilados a los guardadores de hecho y, desde luego, pensamos que esta hubiera sido la solución más justa70. En cualquier caso, compartimos la opinión de aquellos autores que afirman que al colocar en primer término como sujetos responsables a los padres, el legislador penal parece que ha pretendido dar más relevancia al defecto formativo que al defecto de vigilancia71 (tal y como dice su Exposición de Motivos se ha pretendido una Ley de «naturaleza formalmente penal pero materialmente sancionadora-educativa») y, además, quiere proporcionar un sujeto fácilmente identificable que repare el daño (como así se deduce de los debates parlamentarios y del hecho de que la responsabilidad de los padres sea directa y objetiva)72.
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Por guardadores también cabe entender, además, a los guardadores de hecho, esto es, personas que sin nombramiento legal alguno, actúan de facto como tutores del menor (regulada en los arts. 303 y 304 del C.c.). 68 Este criterio, que es el que se desprende de los debates parlamentarios, llevará en la práctica a reducir la responsabilidad civil de los centros docentes, lo cual resulta criticable en la medida en que, dada su función de guarda o medidas organizativas, pueden contar siempre con mayores posibilidades para evitar el daño cuando en menor se encuentra bajo su guarda, como señala MORENO MARTÍNEZ («Responsabilidad civil en los centros de enseñanza...», Perfiles..., cit., p. 423 y 424). De ahí que a juicio del citado autor, hubiera sido preferible y más acorde con la normativa civil, atribuir responsabilidad a los titulares de los centros docentes cuando el hecho delictivo del menor se produzca bajo su guarda. 69 Según mantiene ATIENZA NAVARRO, M.L., op. cit., p. 153 y 493. En esta dirección, también SAN JULIÁN PUIG, V., De la responsabilidad civil de los maestros a la responsabilidad civil del titular del centro docente: evolución y situación actual (Análisis civil, penal y administrativo de la cuestión), Barcelona, 2000, p. 262 y DÍAZ-ALABART, S., «La responsabilidad de los centros docentes...», Responsabilidad de la Administración..., cit., p. 44 y 45. 70 Según ponen de manifiesto MORENO MARTÍNEZ («Responsabilidad civil en los centros de enseñanza...», Perfiles..., cit., p. 423, not., 40) y LÓPEZ SÁNCHEZ, op. cit., p. 423, a raíz principalmente de una intervención del portavoz del Grupo Socialista en el pleno del Senado donde cuestiona la oportunidad del carácter solidario de la obligación de reparar el daño conectado a un delito cuando se produce bajo la tutela y guarda de los profesores de un centro educativo. 71 Como afirman MORENO MARTÍNEZ, J.A., ibid., p. 424 y LÓPEZ SÁNCHEZ, C., ibid., p. 413. 72 En los supuestos de ejercicio de la guarda y custodia por uno de los progenitores o en los casos de incapacidad o ausencia, la responsabilidad corresponderá igualmente a ambos progenitores (ABRIL CAMPOY, J.M., op. cit., p. 44).
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Con todo, parece que la interpretación del art. 61.3 de la LORPM que está llamada a imponerse poco a poco en las resoluciones de los juzgados y tribunales, por ser quizás la más justa y desde luego la más protectora para la víctima que ha sufrido el daño, además de ajustarse mejor a los criterios del Código civil, es aquella que entiende que la expresión por este orden da cabida a una responsabilidad cumulativa de los diversos sujetos responsables en función de los deberes de educación, formación y corrección, así como de guarda o vigilancia incumplidos73. Finalmente, conviene tener en cuenta que cuando los daños causados por menores con ocasión de algún delito o falta se den entre menores provenientes de familias humildes, sin patrimonio alguno y con graves problemas de integración social, la condena por la responsabilidad civil será prácticamente inejecutable74, salvo –en coherencia con la opinión mantenida en relación con el art. 61.3. LORPM- que el perjudicado haga reserva de acciones civiles para actuar en la jurisdicción ordinaria cuando el daño lo haya causado el menor bajo la vigilancia y el control de una entidad más solvente (como un centro docente o un empresario). En los restantes casos lo que ocurrirá en la práctica es que la parte final del art. 61.3 de la LORPM no tendrá efectos reales, en cuanto lo normal es que el menor sea insolvente y entonces el padre, por el carácter solidario de la deuda, deba responder de toda la indemnización. Visto el contenido del art. 61.3 de la LORPM y teniendo en cuenta los casos en los que procede su aplicación, el perjudicado por la acción dañosa de un grupo de menores que a su vez pueda ser calificada de delito o falta puede: A) Ejercitar la acción civil ante el Juez de Menores, en cuyo caso se tramitará en pieza separada de responsabilidad civil por cada uno de los hechos imputados (arts. 16.4 y 61.2 de la LORPM)75. La Circular 1/2000, de 18 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios de aplicación de la LO 5/2000, de 12 de enero, que regula la responsabilidad penal de los menores, entiende que en el caso de que 73 Vid. en particular a este respecto CARRERA DOMÉNECH, J., «¿Por este orden?. Comentario a la SAP Cantabria, Sec. 4.ª, 23.12.2003», InDret, 3/2004. 74 Como advierte, GARCÍA-RIPOLL MONTIJANO, M., «La concepción tribal...», cit., p. 1929. 75 La acción civil puede ejercitarse tanto por el Ministerio Fiscal como por el perjudicado. En principio, el art. 61.1 de la LORPM obliga al Ministerio Fiscal a ejercitarla siempre con carácter general (otorgándole la Ley una legitimación extraordinaria al no ser titular del derecho subjetivo que actúa), salvo que el perjudicado se la reserve, renuncie a ella o la ejercite por sí mismo en el plazo de un mes desde que se le notifique la apertura de la pieza separada de responsabilidad civil. En este sentido, la LORPM ofrece al Ministerio Fiscal un menor margen de iniciativa que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues en este último procedimiento tan sólo debe abstenerse de reclamar la indemnización si el perjudicado ha renunciado a la acción o se la ha reservado (arts. 108 y 112 LECrim.). (DURANY PICH, S., «Responsabilidad civil y Derecho penal de menores», Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Luis Díez-Picazo, t. II, org. por A. Cabanillas Sánchez y otros, Madrid, 2003, p. 1752).
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haya varios menores imputados por los mismos hechos en el expediente penal sólo habrá que incoar una pieza de responsabilidad civil76. El Juez de Menores, después de dictar sentencia u otra resolución definitiva (respecto a la responsabilidad penal), dictará sentencia civil absolviendo a los demandados o declarando los responsables civiles (art. 64.8 de LORPM). Si aprecia responsabilidad penal en el agente o agentes, la responsabilidad civil tendrá que basarse en el art. 61.3 de la LORPM. Aunque la LORPM no contempla los supuestos en que varios menores han participado en los hechos delictivos de los que se derivan los daños, en estos casos deberá aplicarse supletoriamente el art. 116.2 del CP, que prescribe para los distintos autores entre sí y para los distintos cómplices entre sí la regla de la solidaridad de las cuotas que cada uno está obligado a pagar, de acuerdo con lo determinado por el Tribunal (si bien entre uno y otro grupo el criterio es el de subsidiariedad), de modo que los menores responderán solidariamente en el caso de considerarse coautores del hecho77, junto con sus padres o guardadores (como responsables directos ex art. 61.3 de la LORPM), procediéndose en el ámbito interno a la distribución de la responsabilidad. Cuando los hechos han sido cometidos conjuntamente por mayores de edad penal y por menores, del art. 16.5 de la LORPM se desprende que estos hechos darán lugar a dos procedimientos distintos: el criminal para los mayores de edad no sometidos a esta Ley, y el propio para los menores previsto en la propia LORPM. Esta dualidad de procedimientos que se producirá en estos casos resulta criticable en la medida en que pueden producir sentencias contradictorias y la víctima del daño puede no resultar adecuadamente indemnizada (bien por defecto, bien por exceso) ya que se rompe la contienda de la causa78. De acuerdo con la jurisprudencia del TS, el perjudicado tendría derecho a reclamar la totalidad del daño en cada proceso, sin perjuicio de los correspondientes derechos de repetición que corresponderían a quien ha satisfecho el daño frente a los otros sujetos responsables. En esta dirección apunta la STS (Sala 2.ª) de 8 de febrero de 198979: «En efecto, toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente (art. 19) y en el caso de ser dos o más responsables civilmente de un delito o falta los tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno (art. 106). Pero en este caso sólo hay un responsable penal y civil en 76
BIMJ, n. 1884 y 1885, supl. 15 de enero de 2001. DURANY PICH, S., «Las reglas de responsabilidad civil en el nuevo derecho penal de menores», InDret, 5/2000, p. 3-4. 78 En este sentido también, DURANY PICH, S., ibid. loc. cit. 79 RAJ, n.º 1499. 77
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ese momento, porque la referencia a otra persona cuya conducta ya se enjuició habrá de relacionarse entre sí en el momento procesal correspondiente, no entonces. Por consiguiente, en este momento el “único” responsable enjuiciado en la sentencia debe ser condenado al pago de todos los daños y perjuicios sufridos, sin perjuicio de que si con la circunstancia de una anterior condena alguno de los procesados hubiera satisfecho la totalidad pudiera repetir contra el que no la satisfizo y ejercitar las acciones oportunas de resarcimiento frente al otro coimputado o frente al perjudicado para evitar el enriquecimiento injusto, dado que existe solidaridad entre los autores (art. 107 CP) y que el art. 1.138 del C.c. presume en las obligaciones mancomunadas (simples o solidarias), que el crédito o la deuda están divididos en tantas partes como acreedores o deudores haya».
La sentencia dictada por el Juez de Menores podrá ser objeto de recurso ante la Sala de Menores del Tribunal Superior de Justicia correspondiente, recurso que se sustanciará por el procedimiento que corresponda a la cuantía (art. 64.9 LORPM). Sin embargo, el art. 64.10 de la LORPM señala que la sentencia dictada en este procedimiento no tiene fuerza de cosa juzgada, lo que significa que las partes pueden iniciar un juicio ordinario sobre la misma cuestión, partiendo de la base de los hechos considerados probados por el Juez de Menores, así como de la participación del menor. Este extremo ha sido muy criticado por cuanto no se entiende la razón que lleva a la Ley a poder exigir responsabilidad civil en pieza separada, si la sentencia obtenida carece de efectos de cosa juzgada, pues puede originar problemas prácticos80 y de repeticiones innecesarias y va en contra de los principios de concentración y economía procesal81. Si no hay responsabilidad penal, por no ser el hecho del menor constitutivo de un delito o falta, el perjudicado podrá ejercitar la acción de responsabilidad civil extracontractual en vía civil (art. 64.10 LORPM). Cuando la falta de la declaración de responsabilidad penal del menor es porque el Ministerio Fiscal desistiese de incoar expediente, siempre que se den las circunstancias previstas en el art. 18 de la LORPM (esto es, que los hechos cometidos por el menor constituyan delitos menos graves o se hubiesen cometido sin violencia o 80
Pues si se ha dictado una sentencia condenatoria, una vez firme, puede ser ejecutada –art. 64.9 in fine de la LORPM-, con lo que cabe la posibilidad de que mientras se ejecuta una sentencia firme se plantee un nuevo procedimiento que enjuicie los mismos hechos ya debatidos. En este caso, el Juez ordinario deberá de tener en cuenta el fallo de la sentencia en la pieza separada de responsabilidad civil a fin de evitar una duplicidad de indemnizaciones y que la víctima resulte enriquecida injustamente (VAQUER ALOY, A., «La responsabilidad civil en la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores: una propuesta de interpretación», La Ley, 2001-1, D-11, p. 1637). 81 Vid. entre otros, LÓPEZ SÁNCHEZ, C., op. cit., p. 440; ORNOSA FERNÁNDEZ, M.R., op.cit., p. 443-444 y 462-463; GIMENO SENDRA, V., «El proceso penal de menores», La Ley, 2001-6, D-208, p. 1419.
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intimidación de las personas, o bien se trate de conductas tipificadas como faltas y que el menor no hubiera cometido antes hechos de esta naturaleza), no impedirá que la responsabilidad civil que haya podido nacer del ilícito cometido por el menor o grupo de menores se sustancie en pieza separada conforme a lo dispuesto en el art. 61.3 de la LORPM y con el procedimiento regulado por la citada Ley o por el procedimiento ordinario, si así se elige por la parte perjudicada. Junto a la posibilidad de desistir del procedimiento, de acuerdo con el art. 19 de la LORPM, el Ministerio Fiscal también puede sobreseer el expediente ya incoado, atendiendo a las características de los hechos y del menor o grupo de menores (en concreto, cfr. art. 18 ya mencionado de LORPM) y, además, a la circunstancia de que el menor o grupo de menores se haya conciliado con la víctima o haya asumido el compromiso de reparar el daño causado con la víctima o el perjudicado o bien se haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por el equipo técnico en su informe82. La reparación del daño, aunque sea parcial, a base de la actividad del menor a favor de su víctima, tiene la ventaja de que de esta forma el menor comprende de manera más adecuada el alcance de su acción y el daño causado y con ello se conciencia para no repetir su conducta83. El mero hecho de haber llegado a un compromiso de reparación entre el menor y el perjudicado no tiene otros efectos que paralizar momentáneamente el expediente, que no se sobreseerá y se archivará hasta que se haya cumplido el compromiso. Si el compromiso de reparación al que llegan los afectados con el menor o menores no cubriese todos los daños, o bien simplemente se ha producido una conciliación (el menor ha pedido perdón a su víctima por el daño causado y ésta 82 De acuerdo con RD 1774/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (BOE de 30 de agosto), el equipo técnico oirá y deberá contar con la conformidad de los representantes legales del menor a la hora de exponer a este la posibilidad de una solución extrajudicial del conflicto (art. 5.c). Luego se pondrá en contacto con la víctima para que ésta manifieste su conformidad o disconformidad a participar en un procedimiento de mediación (art. 5.d). Si no fuera posible la conciliación o la reparación directa o social, o cuando el equipo técnico lo considere más adecuado al interés del menor, le propondrá la realización de tareas socioeducativas o la prestación de servicios en beneficio de la comunidad (art. 5 f). Sin perjuicio de las funciones de mediación atribuidas en el art. 19.3 de la LORPM a los equipos técnicos correspondientes, también las entidades públicas podrán poner a disposición del Ministerio Fiscal y de los juzgados de menores los programas necesarios para realizar las funciones de mediación a las que alude el citado artículo (art. 8.7 del RD 1774/2004). 83 En este sentido, DÍAZ ALABART, S., «Nuevas tendencias en la responsabilidad civil de los menores: el art. 19 de la LORPM», Estudios de responsabilidad civil en homenaje al Profesor Roberto López Cabana, coord. por R. De Ángel Yágüez y M. Yzquierdo Tolsada, Madrid, 2001, p. 90-91, quien después de poner de manifiesto las bondades de esa posible reparación a través de la actividad del menor, advierte del descuido del legislador de la LORPM, que sencillamente no ha ensamblado de ninguna manera esta posibilidad con sus normas especiales de responsabilidad civil (p. 100).
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enerva la acción penal) y quedan daños por reparar, el perjudicado podrá exigir la correspondiente compensación por el procedimiento y conforme a las reglas de la LORPM o bien acudiendo a la jurisdicción ordinaria y de acuerdo con la normativa del C.c, teniendo en cuenta que, al menos, una parte de la responsabilidad civil queda satisfecha con la actuación del menor o menores84. Hay que subrayar, sin embargo, que si el perjudicado optó solamente por la reparación a través de la actividad del menor y esta fue correctamente cumplida, no podrá promover un juicio ordinario sobre la misma cuestión, pues se trata de un acuerdo entre particulares que ha sido adecuadamente cumplido y respecto del cual no cabe reclamación posterior. B) En el caso de que el perjudicado se reserve la acción civil para ejercitarla en el orden jurisdiccional civil, tendrá que esperar a que la acción penal se resuelva en sentencia firme y serán de aplicación los preceptos del C.c. y de la LEC (art. 61.1 in fine LORPM). Creemos que esta vía resulta preferible en todos aquellos casos en los que el menor se encuentra bajo el control o vigilancia de un guardador en el momento de producir un daño (en el colegio, en situación de acogimiento o trabajando) y los padres no puedan hacer frente a la indemnización por los daños causados por sus hijos sujetos a patria potestad. Habrá que entender que la reserva de acciones cuando se demanda a la Administración sólo podrá hacerse para reclamar posteriormente ante los Tribunales contencioso-administrativos (tras las últimas reformas de la LRJA-PAC en conexión con el art. 9 de la LOPJ, sobre todo a partir de lo dispuesto en la DA 14.ª de la LO 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la LOPJ) y de acuerdo con las reglas previstas en los arts. 145 y ss. de la LRJA-PAC85. La Ley está pensando aquí en la posible responsabilidad de las entidades públicas de protección de menores. La jurisdicción contencioso-administrativa también será competente incluso cuando junto con la Administración es demandado el menor o el grupo de menores causante del daño. 84 Sobre estas cuestiones, vid., con detalle, LÓPEZ SÁNCHEZ, C., op. cit., p. 442-444; DÍAZ ALABART, S., ibid., p. 82 y ss.; GÓMEZ CALLE, E., «Responsabilidad de padres y centros docentes», Tratado..., cit., p. 1143-1144. 85 Como advierte DÍAZ-ALABART, S., «La responsabilidad civil en la LO 5/2000...», cit., p. 214, not. 98 y 220. El art. 61.4 excluye la aplicación del art. 121 del CP, conforme al cual las Administraciones Públicas responden subsidiariamente del hecho del funcionario. En el caso de la responsabilidad del funcionario público se tendrá que demandar a la Administración correspondiente, que responderá directamente, sin perjuicio de la ulterior acción de regreso contra el funcionario causante del daño (en este sentido, GARCÍA-RIPOLL MONTIJANO, M., «La concepción tribal...», cit., p. 1930).
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3.2.3.
La responsabilidad de los centros docentes por los daños causados por sus alumnos
Cuando los menores de edad se hallan bajo el control o vigilancia del profesorado de un centro docente, desarrollando actividades escolares, extraescolares o complementarias (por ejemplo, viajes, excursiones, visitas culturales, etc.), entra en juego la responsabilidad de los centros docentes por los daños causados por sus alumnos menores de edad. Conforme al criterio general sentado por nuestra jurisprudencia, los padres no responden de los hechos dañosos de sus hijos mientras se encuentren (o deberían encontrarse) bajo la guarda del centro escolar86, incluso cuando hayan observado una actuación negligente de su parte que haya contribuido a la producción del daño, lo que ocurre al permitirles, por ejemplo, llevar al centro docente objetos o artefactos que pueden ser susceptibles de causar daños87. El análisis del régimen de responsabilidad aplicable a los centros docentes requiere distinguir cuando la educación se presta en un centro privado o concertado; o bien como un servicio público en centros de enseñanza de titularidad pública88. Así como también si el hecho del que deriva el daño causado por el alumno es o no ti86 En este punto hay que señalar que cuando el daño tiene lugar fuera del centro docente porque el alumno o alumnos causantes del mismo se han escapado, existe responsabilidad del centro si la fuga se hubiera podido evitar con vigilancia y control adecuados (STS, 15 de diciembre de 1994, RAJ, n.º 9421; SAP de Valencia de 20 de noviembre 1995, Ar.C., 1995-III, n. 2056). Por otro lado, para el TS «Si es habitual en el Centro que los alumnos se queden en el patio de recreo un corto espacio de tiempo después de terminada la jornada lectiva antes de ser recogidos o trasladarse a sus domicilios, es obligado deducir que los padres cuentan con que hasta entonces están en el Centro y vigilados por su personal» y, en consecuencia, el Centro es responsable de los actos de sus alumnos (STS, 3 de diciembre de 1991, RAJ, n.º 8910). 87 Así, en la STS de 3 de diciembre de 1991, daños causados por una menor que con una ballesta hiere a otro menor y en STS de 10 de diciembre de 1996 (RAJ, n. 8975), daños causados por una menor (de 4 años) con un broche de alfiler, fueron absueltos los padres de la menor que causó el daño y portaba el elemento peligroso. 88 Los llamados a responder por los daños causados por sus alumnos son los titulares de los centros docentes, que corresponde a la persona física o jurídica que conste como tal en el registro de centros de la correspondiente Administración educativa (como se desprende de los arts. 10.2 pf. 2.º y 13 de la LO 8/1985, de 3 de julio, Reguladora del Derecho a la Educación y del art. 64.2 la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación -BOE del martes 24 de diciembre, n. 307-). De acuerdo con el modelo contemplado en ambas leyes de enseñanza, los centros docentes se clasifican en públicos y privados. El centro es público cuando su titular es un poder público y privado cuando el titular es una persona física o jurídica privada. El centro es concertado cuando el titular es una persona física o jurídica privada, pero está sostenido con fondos públicos. Aunque los centros concertados sufren grandes limitaciones en su poder de actuación, asemejándose en muchos aspectos a los centros públicos, a efectos del régimen de su responsabilidad habrá que asimilarlos con los centros privados, porque esa parece ser la intención del legislador al equiparar los centros privados a los concertados y clasificar los centros docentes en dos grandes categorías: públicos y privados (De acuerdo con la opinión manifestada por MORENO MARTÍNEZ, J.A., «Responsabilidad civil en los centros...», cit., 401-402 y seguida entre otros por ATIENZA NAVARRO, M.L., op. cit., p. 4142).
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pificable como delito o falta. Así, cuando se trata de un centro privado, entraría en juego el art. 1.903.5 del C.c. y la jurisdicción competente sería la civil, mientras que cuando son centros públicos serían de aplicación las reglas relativas a la responsabilidad patrimonial de la Administración y la jurisdicción competente es la contencioso-administrativa. La conjunción de todas estas normas, como veremos, genera en ocasiones una disparidad de criterios de difícil justificación. Si el hecho realizado por el menor es punible será de aplicación la LORPM, ya estudiada. De ella se desprende que si el que realiza el acto tipificado como delito o falta es un alumno o un grupo de ellos menores de 14 años, no responderán penalmente y las posibles responsabilidades civiles, tanto del centro docente como, en su caso, la que al menor o menores o bien a sus padres les pueda ser exigible, tendrán que solventarse en vía civil y de acuerdo con las reglas del C.c. (art. 3 LORPM). En cambio si el alumno o alumnos ya han cumplido 14 años, el Juez de Menores conocerá de sus responsabilidades penales conforme a la LORPM, siendo competente también para conocer la responsabilidad civil derivada del delito o falta (salvo que el perjudicado hubiera renunciado a ella o bien hubiera hecho reserva de acciones civiles). En la enumeración realizada por el art. 61.3 de la LORPM de las personas que deben responder civilmente junto al menor de forma solidaria solamente se menciona a «padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden». De acuerdo con una interpretación literal del precepto, difícilmente responderán los titulares de los centros docentes por los hechos dañosos de sus alumnos cuando constituyan hechos punibles, salvo que se entienda –como hacen algunos autoresque la Ley pretende hacer recaer la responsabilidad sobre aquel que ostente la guarda del menor en el momento de ocasionarse el daño y, además, consideremos que como «guardadores de hecho» a los centros docentes89. Interpretación que no se ajusta al tenor literal de la norma. Nosotros creemos, como apuntábamos en líneas anteriores, que resulta preferible para el perjudicado hacer reserva de acciones civiles en el caso de que el menor haya producido un daño estando bajo la guarda o vigilancia de un centro docente. a)
Centros docentes privados
Los titulares de los centros docentes (privados y concertados) de enseñanza no superior, responden de los daños ocasionados por sus alumnos menores de edad durante el tiempo en que se hallen bajo el control o vigilancia del profesora89 Vid. en este sentido, ATIENZA NAVARRO, M.L., op. cit., p. 153 y 493; SAN JULIÁN PUIG, V., op. cit., p. 262 y DÍAZ-ALABART, S., «La responsabilidad de los centros docentes...», Responsabilidad de la Administración..., cit., p. 44 y 45.
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do (artículo 1.903 párrafo 5.º del C.c., modificado por la Ley 1/1991 de 7 de enero, de reforma de los Códigos civil y penal en materia de responsabilidad civil del profesorado, BOE de 8 de enero, n. 7). La principal novedad introducida por la Ley 1/1991 fue el traslado de la responsabilidad por los daños causados por los alumnos menores de edad de los profesores a los titulares de los centros docentes. De manera que el perjudicado por la acción de un alumno puede obtener sentencia favorable sin necesidad de demandar al profesor o profesores que se encontraban vigilando a los escolares en el momento de la producción del daño. La razón social de este cambio se halla en ciertas sentencias condenatorias de profesores que habían generado gran malestar en este colectivo, motivando movilizaciones en el sector que acabaron con los acuerdos suscritos entre el Gobierno y los Sindicatos, que cristalizaron finalmente en la Ley 1/1991 de 7 de enero 90. La doctrina mayoritaria entiende que la responsabilidad del centro se justifica por la culpa in vigilando o in eligendo del personal al que se encomienda la vigilancia de los alumnos menores de edad 91; así como también respecto de aquellos supuestos en los que el daño deriva de los defectos organizativos imputables al centro y en relación con los cuales el personal puede ser completamente ajeno (como son negligencias en el cuidado de las instalaciones o material del centro o la falta de profesorado para vigilar una actividad)92. La responsabilidad de los centros docentes es directa (no subsidiaria) y el criterio de imputación por culpa o negligencia se presume iuris tantum (art. 1.903 in fine) 93. 90 Cfr. aquí, MORENO MARTÍNEZ, J.A., Responsabilidad de centros docentes y profesorado por daños causados por sus alumnos, Madrid, 1996, p. 115 y ss. 91 En este sentido, MORENO MARTÍNEZ, J.A., Responsabilidad de centros docentes...., cit., p. 123 y 131; Id., «Responsabilidad civil en los centros de enseñanza...», cit., p. 406, 411 y 412. La razón de este fundamento hay que buscarla, a juicio del autor, en la similitud que guarda la responsabilidad de los centros docentes con la responsabilidad del empresario por hechos de sus dependientes, así como también en la reforma operada por la Ley 1/1991, que trasladó el centro de imputación de la responsabilidad de los docentes al titular del centro. De esta forma, estima que deberían quedar excluidos del ámbito de aplicación del art. 1.903.5 del C.c. y ser subsumidos en el art. 1.902 del C.c. los casos en los que los daños fueran imputables directamente a la acción u omisión del titular del centro y sin que la intervención o no del profesor hubiera tenido incidencia alguna en la producción del daño. 92 Así lo afirman claramente DE ÁNGEL, R., «Comentario al art. 1.903 del Código civil», Comentario del Código civil. Ministerio de Justicia, t. II, Madrid, 1991, p. 2030; GÓMEZ CALLE, E., «Responsabilidad civil de padres y centros docentes», Tratado..., cit., p. 1153; ATIENZA NAVARRO, M.L., op. cit., p. 65; DÍAZ ALABART, S., «La responsabilidad de los centros docentes...», cit., p. 85. 93 A este respecto DÍAZ ALABART («La responsabilidad de los centros docentes...», cit., p. 121, nota 176) señala que la diligencia que han de observar los centros docentes en el desarrollo de sus funciones con respecto a sus alumnos menores es rigurosa, como viene repitiendo nuestra jurisprudencia, pero no imposible de prestar, pues, aunque alguna sentencia la pueda aplicar como si se tratara de una responsabilidad absolutamente objetiva, no lo es.
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Ello es debido a que en la actual organización educativa la vigilancia del profesor sólo puede ser entendida dentro de las directrices marcadas por el propio centro, es el centro docente el que marca el número de alumnos, el tipo de actividades a realizar, la mayor o menor autonomía que deben tener los alumnos. Por tanto, el profesor se concibe como un mero ejecutor de las directrices marcadas por el titular del centro docente y de ahí deriva su responsabilidad por los daños cometidos por sus alumnos94. Dentro de nuestro objeto de estudio, la responsabilidad de los titulares de los centros docentes resulta particularmente importante en aquellos supuestos en los que un grupo de alumnos realiza una excursión y produce daños en el sitio en el que se encuentra; o cuando como consecuencia de una pelea entre colegiales o practicando un juego peligroso resulta herido uno de ellos o un tercero, sin poderse determinar el causante directo del daño. Incluso cabría preguntarse si la responsabilidad de los centros docentes es extensible a los casos de acoso escolar (también conocido como «bullying»), donde un grupo de niños o adolescentes se dedican a gastar bromas pesadas de forma reiterada a algún otro compañero, pasando la mayoría de las veces de los insultos y burlas a los ataques físicos y a la marginación total de ese menor dentro del ámbito de su propia escuela, e incluso dentro del ámbito escolar en general, al ponerse en contacto el grupo de agresores con otros alumnos pertenecientes al nuevo colegio al que no ha tenido más remedio que emigrar la víctima de estos ataques95. Un análisis jurisprudencial de la cuestión nos muestra que a efectos del art. 1.903. 5 del C.c. no resulta relevante la determinación del alumno que ha causado de forma directa el daño, pues se acaba declarando la responsabilidad del centro docente, cuando existe una culpa in vigilando o in eligendo del personal al que se encomienda la vigilancia de los alumnos o bien el mismo ha resultado insuficiente para prevenir o evitar el daño, lo que revela una falta de organización del centro. A este respecto cabría señalar que no es necesario la determinación de los concretos profesores que actuaron culposamente en orden a exigir responsabilidad al centro docente96. 94 En este sentido, MORENO MARTÍNEZ, J.A., Responsabilidad de centros docentes..., cit., p. 127.; Id., «Responsabilidad civil en los centros de enseñanza no superior...», Perfiles..., cit., p. 405 y ss.; DÍAZ ALABART, S., «La responsabilidad de los centros docentes por los hechos dañosos de sus alumnos menores de edad», cit., p. 85. 95 Pero lo peor del «bullying» no son las acciones en sí mismas, sino los efectos que producen en las propias víctimas, pues pueden afectar profundamente a su equilibrio emocional y a su autoestima, llegando en casos extremos como el que recientemente ocurrió en el Instituto Talaia de Hondarribia al suicidio del joven que sufría las vejaciones y acoso de sus compañeros. 96 Como señala la STS de 10 de noviembre de 1990, ya citada.
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La responsabilidad del centro docente cesará cuando pruebe que empleó toda la diligencia exigible para evitar el daño. En este sentido hay que indicar que la práctica jurisprudencial tan sólo en este supuesto contenido en el art. 1.903 ha respetado en buena parte de los casos el fundamento subjetivo que está en su base. Dentro de esta línea jurisprudencial se encuentra la STSJ de Navarra, de 4 de diciembre de 199597, que apunta como reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo el que la responsabilidad de los profesores y centros de enseñanza «no puede de ningún modo objetivarse y desligarse de la imputación y prueba efectiva de una conducta culpable, pues no se trata de asumir socialmente un daño consecuencia de una actividad de riesgo..., sino de extremar los deberes de vigilancia y cuidado consustanciales a la misma actividad educativa, y acentuados por la especial dependencia y vulnerabilidad de los niños y menores encomendados a los centros educativos...»; por todo ello, el Tribunal acaba absolviendo al centro por la muerte de una alumna, con ocasión de un ataque epiléptico tras ser golpeada en el transcurso del recreo por un balón de gimnasia rítmica lanzado por un compañero, calificándola de súbita e imprevisible y «en cuyo origen o desarrollo no se encuentran causas directamente imputables a persona alguna o a deficiencias organizativas del colegio»98. Siguiendo el mismo criterio culpabilístico ha sido resuelto el caso planteado en la sentencia de la AP de Navarra de 24 de octubre de 199799, que exonera al centro docente de las lesiones sufridas por un menor al fracturarse una pierna en el patio del colegio tras ser arrollado por otros alumnos que peleaban entre sí, porque consideró acreditada la diligencia desplegada en la vigilancia de los menores.
Para concretar cuál es el nivel de diligencia exigible a los efectos que aquí nos interesan, esto es, cuando los daños los causan un grupo de menores sin que se pueda determinar cuál de ellos es el agente directo del daño, habrá que ponderar todas las circunstancias del caso. En este sentido, el Tribunal Supremo viene declarando expresamente que el deber de vigilancia implica el deber efectivo de atender los juegos y prohibir los juegos peligrosos de los alumnos mientras permanezcan en el patio del colegio. Así, la Sala 1.ª ha considerado como peligroso jugar con una lima de puntas afiladas100 o 97
RAJ, n.º 9667. Vid. por el contrario la STS 10 de abril de 2000 (RAJ, n. 2358), a la que nos referimos más adelante. 99 Ar. C., 1997, n.º 1993. 100 STS, 10 de noviembre de 1990, que contempla el caso de un menor que, jugando en presencia de varios profesores en el patio de recreo de un centro escolar público, se lesiona en el ojo izquierdo al clavar en la tierra una “lima”. 98
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jugar con palos101. Por el contrario, el juego de balón en circunstancias ordinarias no se puede considerar una actividad peligrosa102. Como tampoco lo son, aunque produzcan un daño, saltar a la comba103, o la práctica del juego del «tren chuchu»104, entre otras. En estos últimos casos nos encontraríamos ante sucesos constitutivos de un caso fortuito o una fuerza mayor. Otro elemento para valorar el nivel de diligencia exigible del titular del centro es el tipo de actividad que se encuentren desarrollando los alumnos. En este sentido, hay que pensar que determinadas actividades pueden exigir un nivel de vigilancia mayor (como las salidas organizadas por el centro o las excursiones a otras lugares que impliquen pernoctar). También ciertas circunstancias como la edad, posibles deficiencias mentales o el carácter conflictivo del alumno o grupo de alumnos, pueden considerarse potencialmente más peligrosas e incidir a la hora de valorar la previsión o evitación del daño (art. 1.104 del C.c.)105. Cuando los daños acontecidos en el desarrollo de la actividad docente fueran debidos a la acción u omisión del titular del centro, sin que la presencia de un pro101 STS, 18 de octubre de 1999 (AC, 2000-1, n. 78 y CCJC, 2000, n. 52, p. 309 y ss. comentada por S. DÍAZ ALABART). En ella se establece la responsabilidad de la Generalitat por los daños sufridos por un menor y ocasionados por otro menor cuando jugaban con palos en un centro de colonias de verano. La Sala estima la culpa de los cuidadores que pudieron y debieron haber impedido el juego y del órgano de la Administración al no haber previsto una mayor intensidad en la vigilancia de los menores. 102 STS, 20 de mayo de 1993 (RAJ, n.º 3718). En el caso resuelto por esta sentencia, varios alumnos que esperaban el inicio de la clase de baloncesto solicitaron a un profesor que les facilitara un balón, entregándoles uno que se encontraba en su despacho, de plástico duro y que según alegaba el demandante se hallaba pinchado. Mientras jugaban, uno de los menores recibió un impacto en la cara con dicho balón, causándole graves lesiones que determinaron la pérdida de la visión del ojo. El TS no apreció el recurso de casación contra la sentencia de apelación, que acuerda revocar la de primera instancia estimatoria de la demanda, pues no apreció culpa del profesor ni del director del centro, aun cuando ésta se presume iuris tantum por el art. 1.903, apreciando «que la práctica del juego al que se dedicaban los alumnos el día de autos, no era una actividad ilícita, ni peligrosa, ni que el medio empleado puede considerarse concausa del resultado por su carácter de elemento inocuo (estuviera o no suficientemente hinchado)». 103 STS, 28 de diciembre de 2001 (RAJ, 2002, n.º 3094). Los hechos de la reclamación planteada traen su causa en la lesión en un ojo causada por una menor de 5 a otra compañera de la misma edad al soltar el extremo de la comba cuando saltaban con otras niñas durante el recreo en el centro escolar. El TS negó cualquier responsabilidad de los padres de la menor que soltó la comba y del propio colegio, pues el recreo se hallaba debidamente vigilado y se trataba de una «actividad lúdica inocua y de general práctica entre las niñas de esa edad», por lo que el accidente se debió a caso fortuito. 104 STS, de 27 de septiembre de 2001 (RAJ, n.º 8155). Los hechos enjuiciados se produjeron cuando una fila de niños (de edades aproximadas de 6 años) se desplomó cuando jugaban al «tren chu-chu», resultando lesionada una de las niñas. Los niños se encontraban en ese momento bajo la supervisión de dos profesoras no docentes, en un recinto cerrado de su colegio, por estar lloviendo, y a la espera de acceder al comedor. Para el TS el daño se produjo durante un juego inocuo, del que no cabía esperar un resultado como el que se produjo, sin que en su producción tuviera nada que ver las cuidadoras. 105 Vid. el resumen jurisprudencial aportado en este sentido por GÓMEZ CALLE, E., «Responsabilidad de padres y centros docentes», Tratado..., cit., p. 1164-1166.
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fesor hubiera tenido incidencia en la producción de los mismos, el Tribunal Supremo también ha declarado la responsabilidad del centro al amparo del art. 1.903 del C.c. La sentencia de la Sala 1.º del TS de 29 de diciembre de 1998106 es significativa a este respecto. Los hechos del caso se desarrollan durante una fiesta de fin de curso organizada por la Asociación de Padres de alumnos con la autorización y colaboración del Colegio, prevista tras la finalización de las clases en presencia de cuidadores, padres y las religiosas del centro que actuaban como «anfitrionas». Unos momentos antes del comienzo de la fiesta, la dirección del colegio fue informada de la intención de elevar globos, sin que se opusiera a tal actividad. Al manipularse el encendido de un globo con alcohol, se inflamó el mismo, sufriendo una menor importantes quemaduras. Aunque no quedó probado quién concretamente manipuló el globo y el líquido inflamable, fue apreciada la responsabilidad del titular del centro docente en virtud del art. 1903 penúltimo párrafo (vigente en el tiempo de los hechos y antes de la reforma que sufrió por la Ley 1/1991), «en cuanto mantiene el control del alumnado, sea total o parcial, sea en horas lectivas propiamente dichas o en tiempo posterior en el que todavía ejerce el colegio su labor de guarda», y de la Asociación de padres de alumnos, por su intervención directa en el evento que causó el daño, al amparo del art. 1.902 del C.c.
En los casos donde la deficiente adopción de medidas organizativas del centro puede ser la causa determinante del daño causado, el titular del centro podrá exonerarse acreditando que el hecho fue absolutamente ajeno a cualquier culpa en la adopción de medidas organizativas del centro y también ajeno a la culpa de cualquier profesor. En este sentido, podría ser causa de exoneración el hecho incontrolable de un alumno que escapa a toda razonable posibilidad de previsión o evitación107. Creo, sin embargo, que resulta más difícil acreditar esa falta de previsión cuando el daño ha sido causado por un alumno dentro de un grupo o por el propio grupo alumnos, pues el concierto del grupo y la actuación en conjunto dificultan su consideración como caso fortuito o fuerza mayor108. Desde esta misma 106
RAJ, n.º 9980. DE ÁNGEL YAGÜEZ, R.,«Comentario al artículo 1.903 del C.c.», cit., p. 2030-2031. De suceso imprevisible calificó el TS el hecho de que un menor de seis años clavara a otro niño el tenedor en el ojo mientras comían en una guardería. El Supremo entendió que los menores se hallaban convenientemente vigilados (STS de 21 de noviembre de 1990 -RAJ, n.º 9014-). Sin embargo, el hecho de que el acto dañoso del alumno no pudiera imputarse a la culpa in vigilando de la profesora, no significa que no pudiera existir culpa del centro docente, al encargar a un solo profesor la vigilancia de 24 niños que se encontraban comiendo en ese momento o de permitirles utilizar instrumentos punzantes (en este sentido, ATIENZA NAVARRO, M.L., op. cit., p. 230-231; GÓMEZ CALLE, E., «Comentario a la STS de 10 de diciembre de 1996», CCJC, 1997, n.º 43, p. 397). 108 Así la STS de 10 de diciembre de 1996 consideró que el acto dañoso realizado por una alumna de corta edad a su compañero al clavarle en el ojo la aguja del broche que llevaba, al surgir una disputa «no imprevisible, entre niños y de la que las dos profesoras que estaban en clase ni siquiera se apercibieron aunque sí otros alumnos», determina la responsabilidad del centro de enseñanza. 107
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perspectiva cabría también valorar aquellos casos donde un alumno es acosado por uno o varios compañeros de forma reiterada y los profesores están al tanto de esta situación o deberían estarlo por las circunstancias en las que se produce109. Por otro lado, pensamos que la responsabilidad de los centros docentes no excluye en su caso la que pudiera corresponder a los padres que hayan observado una actuación negligente que haya determinado la producción del daño, como por ejemplo cuando permiten que sus hijos lleven al centro docente objetos peligrosos, convirtiéndose entonces en corresponsables en virtud del art. 1.903.2 del C.c.110. 109 Auque los casos de acoso escolar o «bullying» han existido toda la vida, es ahora cuando parece que se está tomando más conciencia de este problema y del tremendo daño moral (a parte del físico que en muchos casos se produce) al alumno acosado. Si bien las sentencias sobre la materia son prácticamente inexistentes, debemos traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 5 de diciembre de 2002 (El Derecho, BD 2002/69605). Los hechos del caso traen su causa de la reclamación formulada por la madre de un alumno contra el centro de enseñanza privado donde cursaba su hijo los estudios y los padres del menor que le golpeó en el ojo izquierdo con una gorra de visera durante una excursión, causándole importantes lesiones. Como recoge la sentencia, de la prueba practicada se pone de manifiesto que el alumno agresor era un alumno conflictivo y que mantenía una actitud de enfrentamiento con algunos compañeros, entre ellos el hijo de la demandante, quien se había quejado en varias ocasiones a su profesor de que estaba siendo agredido por aquel y otros compañeros suyos, no sólo verbal sino también físicamente, sin que éste se molestara en hacer una mínima investigación acerca de estas quejas. De las manifestaciones realizadas por el Tribunal (donde se afirma expresamente que «el Colegio es responsable del daño sufrido por D. Jesús Rubén, en virtud de lo dispuesto en el párrafo quinto del artículo 1.903 del Código civil, pues en modo alguno puede incardinarse lo ocurrido en el caso fortuito contemplado en el artículo 1.105 del mismo Texto Legal, pues para ello habría sido necesario que el Centro hubiese acreditado que agotó todas las medidas de vigilancia y precaución tendentes a evitar una agresión como la que se produjo, y de todo lo hasta ahora expuesto se deduce que no adoptó ninguna al respecto», además «el acoso al que venía sometiendo D. Javier Eduardo a D. Jesús Rubén, dentro y fuera del Colegio, que, a la vista de las pruebas practicadas, debe estimarse acreditado...»); así como de lo elevado de la indemnización concedida (75.000 €) –bastante por encima de la superior prevista por el baremo de la LRCSCVM para estos casos que asciende a 12.500 € aprox., porque al decir de la Sala es justa «teniendo en cuenta su edad, el acoso al que estaba siendo sometido y el padecimiento moral que ello habría de producirle al desencadenar un daño tan grave como el que se hizo... »-, cabe interpretar que el juzgador valoró el daño moral sufrido por el alumno acosado y derivado de la negligencia del centro que no hizo nada para remediar esa situación de acoso que terminó en un daño físico. En relación con la indemnización del daño moral padecido por una conducta arbitraria de un Colegio –en el caso de autos por expulsar de forma injustificada a un alumno adolescente-, vid. la STS (Sala 1.ª) de 9 de diciembre de 2003 (en InDret 2/2004, comentada por F. GÓMEZ POMAR). 110 En este sentido, también, MORENO MARTÍNEZ, J.A., Responsabilidad de centros docentes..., cit., p. 147; LÓPEZ SÁNCHEZ, C., op. cit., p. 275-276; DÍAZ ALABART, S., «La responsabilidad de los centros docentes...», cit., p. 127; LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C., op. cit., p. 147; GÓMEZ CALLE, E., La responsabilidad civil de los padres, cit., p.410; Id., «Responsabilidad de padres y centros docentes», Tratado..., cit., p. 1171; ATIENZA NAVARRO, M.L., op. cit., p. 476 y ss., si bien esta autora mantiene que no se debería en estos casos presumir la culpa de los padres ex art. 1.903.2 del C.c., sino que sólo sería exigible la responsabilidad de los padres cuando se prueba que su comportamiento ha contribuido a la causación del daño por la vía del art. 1.902 del C.c. (porque en esos momentos no tienen la guarda del menor y no existen motivos para presumir que si aquéllos hubieran actuado diligentemente, el menor no habría causado el daño).
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En el supuesto de que los padres participaran junto con los profesores del colegio en las actividades educativas del centro, como son las excusiones o visitas, podría existir una responsabilidad compartida entre el centro docente (art. 1.903.5 del C.c.), pues los menores no han dejado de estar bajo su guarda y dirigidos por sus normas, y los propios padres, que con su participación aceptaron asumir un deber de vigilancia que de otra forma no les hubiera correspondido. Pero en este caso su responsabilidad es exigible, no como padres sino como colaboradores del centro docente en aplicación del art. 1.902 del C.c., por los daños causados por su propia actuación culposa o negligente111. Incluso, como mantenemos en este trabajo, es exigible la responsabilidad de los propios menores que, actuando de una forma culposa, fueran capaces de discernir las consecuencias de sus actos, por la vía del art. 1.902 del C.c., respondiendo frente al perjudicado de forma directa y por culpa propia. Creemos, además, que tal responsabilidad es concurrente, en relación con la de los titulares de centros docentes (ex art. 1.903.5 del C.c.) y profesores (art. 1.902 C.c.), y dependiendo de la actividad con ocasión de la cual se produce el daño, con la que pudiera corresponder a los padres de los menores (ex art. 1.903.2 C.c. ó 1.902 C.c.), configurándose como solidaria, siendo a este respecto extensible las reglas generales de la solidaridad112. El artículo 1.903. 5 del C.c. precisa que el centro docente responde cuando se trata de uno de sus alumnos menores de edad. Esto implica, de un lado, que los alumnos deben de pertenecer al propio centro113. En los casos en los que un centro de enseñanza realice actividades conjuntas con otro/s centros que impliquen 111
Así, DÍAZ ALABART, S., ibid, p. 133-134; ATIENZA NAVARRO, M.L., ibid., p. 482. Así también, MORENO MARTÍNEZ, J.A., Responsabilidad de centros docentes...., cit., p. 232; Id., «Responsabilidad civil en los centros de enseñanza...», cit., p. 416; ATIENZA NAVARRO, M-L., op. cit., p. 540; GÓMEZ CALLE, E., «Responsabilidad de padres y centros docentes», Tratatado..., cit., p. 1170. Avala esta postura el nuevo artículo 61.3 de la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, que establece que junto al menor de dieciocho años responderá solidariamente por los daños causados con ocasión de actos delictivos, entre otros, los guardadores de hecho, pudiéndose entender por tales los centros docentes. Sobre las razones de dicha exclusión vid. MORENO MARTÍNEZ, J.A., «Responsabilidad civil en los centros de enseñanza...», cit., p. 420-421. 113 Resulta interesante a este respecto la STS (Sala 3.ª) de 28 de junio de 2004, que declara la responsabilidad patrimonial de la Junta de Andalucía por los daños causados a un menor como consecuencia de la caída de una canasta de baloncesto mientras practicaba este deporte en las instalaciones ubicadas en un colegio público. Son datos relevantes del caso que el menor lesionado pertenecía a otro centro educativo (privado) y que incumplió su deber de asistencia al mismo. Sin embargo, el TS consideró que existía el deber de indemnizar por cuanto ha quedado acreditado que «la entrada y salida del alumnado al centro se hace sin control adecuado. Un control que, por lo demás, no tiene nada que ver con la vigilancia del edificio que corresponde al Ayuntamiento. Se trata de saber quien entra y sale del mismo, deber que incumbe a la Administración educativa, sean los profesores, sean los conserjes o sean los porteros del Colegio». 112
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una conjunción de alumnos de dichos centros, creemos que la responsabilidad deberá de recaer en el centro docente bajo cuyo control se encuentre el escolar, pudiendo coexistir en algunos casos con la responsabilidad del centro al que pertenezca el alumno por falta de vigilancia del profesorado acompañante en la visita o en la actividad respectiva, por la vía del art. 1.903.4 del C.c. De otro lado, la mayoría de edad y la plena capacidad de discernimiento propias, en principio, de un alumno mayor de edad hace que la responsabilidad de los centros docentes de enseñanza superior sólo se pueda exigir, en su caso, en virtud del art. 1.902 del C.c. por culpa propia o del art. 1.903.4 del C.c. por daños ocasionados por sus dependientes o personal a su servicio. Tampoco sería aplicable el art. 1903.5 cuando estamos ante un menor emancipado, que está habilitado para regir su persona y bienes como si fuera un mayor de edad114. Por el contrario, sí sería de aplicación el mencionado precepto a los mayores de edad incapacitados, dada la imposibilidad de autogobernarse por sí mismos (art. 200 del C.c.)115. b)
Centros docentes públicos
Cuando el daño causado por un menor o un grupo de menores se produce en un centro de enseñanza de titularidad pública, entran en juego las normas de la responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños causados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, uno de los cuales es la enseñanza (es decir, serían de aplicación los artículos 139 y ss. de la Ley 30/ 1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) y el sujeto pasivo de la responsabilidad civil sería la Administración estatal (Ministerio de Educación) o bien cada Comunidad Autónoma que haya asumido competencias en la materia (a través de la correspondiente Consejería de Educación). Hasta hace poco tiempo cuando un menor sufría un daño en un centro de enseñanza pública, el perjudicado podía optar entre entablar la demanda ante la jurisdicción civil, que se ha venido considerando competente aduciendo la naturaleza privada de la relación donde se había producido el daño y en virtud de su vis atractiva, particularmente cuando junto con la Administración titular del Centro se demandaba a otro sujeto privado o a una compañía de seguros; o bien podía acu114 En contra, RAMS ALBESA, J., (en LACRUZ y otros, Elementos de Derecho Civil II. Derecho de obligaciones, vol. 2.º, Madrid, 2002, p. 508) entiende que una interpretación finalista del art. 1.903.5 del C.c. permite mantener que la responsabilidad de los centros docentes no aparece fundada en la menor edad del alumno. 115 MORENO MARTÍNEZ, J.A., Responsabilidad de centros docentes..., cit., p. 231; DÍAZ ALABART, S., «La responsabilidad de los centros docentes...», cit., p. 109.
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dir a la vía contencioso-administrativa. Sin embargo, el hecho de optar por una u otra jurisdicción no resultaba indiferente, por cuanto la jurisprudencia varía. En unos casos, la responsabilidad del titular del centro público se ha dirimido conforme a las reglas del art. 1.903 del C.c., que exige siempre un elemento culpabilístico; y, en otros, la jurisprudencia ha considerado la responsabilidad patrimonial de la Administración en aquellos supuestos en los que se hubiera constatado un funcionamiento deficiente o insuficiente de los servicios públicos116. A partir de las últimas reformas (Ley 29/1998, de 13 de julio de Jurisdicción Contencioso-Administrativa; LO 6/1998, de 13 de julio de reforma de la LOPJ y Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de RJAPPAC), y si todavía quedaba alguna duda con la LO 19/2003, de 23 de diciembre de modificación de la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 26 de diciembre, n. 309), la única jurisdicción competente para conocer de los asuntos relativos a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, aun cuando en la producción del daño concurran particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad civil, será la contencioso-administrativa (DA 14.ª)117. No obstante, todavía puede pasar algún tiempo hasta que la Sala Primera del Tribunal Supremo se inhiba de estos asuntos por incompetencia de jurisdicción, dado que aún se están resolviendo casos cuyos hechos se originaron con anterioridad a la Ley 30/1992. Aunque el régimen patrimonial de las Administraciones públicas será abordado en otro apartado, cabe resaltar que la Sala Primera de nuestro Alto Tribunal no ha tenido ningún inconveniente en aplicar el art. 1.903 del C.c. a los centros de titularidad pública; y en las ocasiones en las que ha estimado la responsabilidad patrimonial de la Administración por aplicación de las normas administrativas, lo ha hecho teniendo en cuenta la base culpabilista que se encuentra en el Código civil y fundamentando la responsabilidad en el defectuoso cumplimiento de los deberes profesionales de los profesores del centro; o bien en el deficiente actuar de las estructuras de dirección, guarda y vigilancia del colegio, lo que se traduce al final en un defectuoso o mal funcionamiento del servicio público. La aplicación de estos criterios se puede observar en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1.ª) de 15 de diciembre de 1994. La Sala estima el recurso de casación inter116 Vid. una síntesis de estas diferencias en la jurisprudencia en MORENO MARTÍNEZ, J.A., «Responsabilidad civil en los centros de enseñanza no superior....», cit., p. 427-431. 117 A este respecto cabe señalar que la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación ha previsto que las Administraciones públicas, respecto del profesorado de los centros escolares públicos, deberán garantizar la cobertura de la responsabilidad civil en relación con los hechos que se deriven de su ejercicio profesional y de sus funciones, incluidas en la programación general anual, ya se realicen dentro o fuera del centro (art. 62.2).
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puesto por los padres de un menor que había fallecido al ser aplastado por un montacargas situado en un inmueble industrial cercano al colegio, cuando era accionado por alguno de los dos compañeros con los que se encontraba en ese lugar durante el horario de la comida. Aunque el daño se produjo fuera del centro escolar «la conducta del personal del Colegio, claramente culposa, por omisión de no guardar y cuidar al alumno interno y por acción de permitir su salida extemporánea, sin preocuparse si la llevaban a cabo sólo los que estaban autorizados para ello, integra actos iniciales decisivos, que si bien no provocaron directamente el suceso, ya que tuvo lugar en instalaciones distintas y no dependientes, sí lo favoreció con categoría de intensidad decisiva». Se da la circunstancia de que el menor ostentaba la condición de mediopensionista y tenía ciertas carencias y deficiencias mentales, que debían haber llevado al centro a extremar su deber de vigilancia. Razones que llevan al TS a afirmar la responsabilidad del centro con base en el art. 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, en relación con el art. 1.902 del C.c. Otro ejemplo lo encontramos en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1.ª) de 10 de abril de 2000118. El hecho generador de la reclamación que por responsabilidad civil extracontractual se dirime en este asunto, fue el balonazo recibido por un menor de 7 años mientras se encontraba en el patio del Colegio Público «G.A.», dependiente del Ministerio de Educación y Ciencia. La falta de atención procurada por el profesorado del menor, que ni se apercibió del suceso, ni adoptó las medidas adecuadas para prevenir el daño, motivó que el TS considera responsable al Ministerio de Educación y Ciencia y exonerara al Director del Colegio por cuanto no cabe descargar en él «una especie de responsabilidad genérica por todo lo que ocurra en el mismo, con riesgo de convertir la culpa in vigilando en un expediente que conduzca a la responsabilidad objetiva pura, que la regulación positiva no admite y la jurisprudencia rechaza». Resulta igualmente ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1.ª) de 31 de enero de 2003119. Los hechos del caso se derivan de los daños sufridos por un alumno de un centro público al clavarse unos cristales en la mano durante la clase de gimnasia. Estos cristales se encontraban en el pabellón de gimnasia desde hacía 7 días, como consecuencia de la rotura de los cristales del aula por personas desconocidas. Aunque las clases se habían suspendido durante tres días, para proceder a su retirada, la directora del centro ordenó su reanudación tras ser informada de que el aula estaba en condiciones. La responsabilidad en todas las instancias se hace recaer en el Centro de enseñanza, y por tanto en el Ministerio de Educación y Ciencia del que dependía (arts. 43 y 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957), así como en la aseguradora del riesgo de responsabilidad civil; si bien no se apreció responsabilidad alguna en la profesora demandada, sino en otro profesor de Educación Física, no demandado, que fue el primero en iniciar las clases de gimnasia y quien se apercibió de la existencia 118 119
RAJ, n.º 2358. RAJ, n.º 854.
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de unos paneles de cristal de 50 por 50 cm². En cualquier caso, el TS consideró que debía responder igualmente la aseguradora pues otorga cobertura a las responsabilidades civiles de todo el personal dependiente del Ministerio de Educación y Ciencia en los centros públicos radicados tanto en el territorio español como extranjero.
Un breve análisis jurisprudencial de los Tribunales de lo contencioso-administrativo, y sobre todo la Sala Tercera del Tribunal Supremo, nos muestra que en la práctica (al igual que ocurre con la mayoría de las sentencias de la Sala 1.ª) se acumula el criterio de negligencia y el de responsabilidad objetiva a la hora de exigir responsabilidad patrimonial a la Administración demandada, cuando en puridad, la regla de la responsabilidad objetiva de la Administración obviaría entrar en consideraciones sobre la posible negligencia de la aquélla. En este sentido podemos citar la STS (Sala 3.ª) de 24 de julio de 2001120. Un escolar de ocho años de edad estaba jugando al fútbol en el patio del colegio público S.R. de Huesca durante el recreo, cuando recibió de un compañero una patada en el ojo derecho, que originó la pérdida de visión irreversible. A juicio del Tribunal, no hubo negligencia alguna, y por tanto no cabe imputar lesión a la Administración docente «habida cuenta que la lesión causada, exclusivamente deriva y trae causa directa e inmediata del golpe fortuito –patada involuntaria- recibido de un compañero del juego en un lance del mismo, sin que, por ende, pueda, desde luego, afirmarse que la lesión fue consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos docentes, so pretexto de encontrarse los alumnos en el recreo, en el interior del patio, dedicados a la práctica de los habituales juegos, pues tales circunstancias, no denotan falta del debido control por el profesorado del Colegio, ya que la lesión se habría producido, cualquiera que hubiera sido la vigilancia». Por el contrario, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 2 de junio de 1998, concede parcialmente la indemnización solicitada por la actora dado que «tuvo su origen y causa en la caída sufrida a consecuencia del balonazo que recibió procedente del patio de un colegio público donde sus alumnos jugaban al baloncesto»121.
En suma, cuando un grupo de alumnos causa un daño a otro alumno, o a uno de los profesores del centro o a un empleado o bien a personas ajenas al mismo, los titulares de los centros docentes serán responsables de los daños causados en las condiciones previstas en el artículo 1.905.3.º C.c. (cuando se trata de centros privados o concertados) o bien en los arts. 139 a 146 de la Ley 30/1992, tal y como han sido concretadas por la jurisprudencia, con independencia de la identificación del autor material del daño o de la acreditación de la culpa del profesorado que debía vigilar en ese momento a los alumnos. 120 121
RAJ, n.º 5410. Repertorio Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, t. I-1999, n. 130.
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En definitiva, por la aplicación de las reglas de la responsabilidad por hecho ajeno (del empresario por las actuaciones de sus dependientes, de los padres por los daños causados por menores y de los titulares de los centros docentes por sus alumnos), la ley revierte sobre el patrimonio de personas diferentes a las que efectiva y materialmente produjeron el daño las consecuencias del evento dañoso, con lo cual se solventa la problemática derivada del anonimato del agente directo del daño. 4.
DAÑOS CAUSADOS POR ANIMALES (ART. 1.905 DEL C.C.)
En los últimos años existe un notable aumento de las reclamaciones planteadas por daños causados por animales. La responsabilidad viene asignada en estos casos por el artículo 1.905 del C.c. al «poseedor de un animal, o el que se sirve de él» por los perjuicios que causaren aquellos, aunque se les escapen o extravíen. Sólo cesa esta responsabilidad en el caso de que el daño proviniera de fuerza mayor o de culpa del que lo hubiese sufrido. Según la opinión más extendida en la doctrina española, el artículo 1.905 acoge un sistema de responsabilidad de carácter objetivo, en el sentido de que la sola producción del daño genera el nacimiento de la obligación de reparar el perjuicio causado, aunque la persona que responda por el animal no haya tenido la culpa del resultado lesivo. Es responsable del daño causado por los animales la persona que tiene un señorío de hecho (guarda) sobre el animal o un interés en su utilización o posesión122. La 122 En este sentido, RAMOS MAESTRE, A., «Responsabilidad civil por los daños causados por los animales: consideración particular de los sujetos responsables», RDP, 1997, p. 727; Id., La responsabilidad extracontactual del poseedor de animales, Madrid, 2003, p. 252; DÍEZ-PICAZO, L./GULLÓN, A., Sistema de Derecho civil, vol. II, Madrid, 2001, p. 570, entre otros. Las distintas leyes autonómicas de protección de animales han entrado a regular esta materia, con un discutible título competencial, pues se trata de reglas de responsabilidad civil (vid. al respecto, PARRA LUCÁN, M. A. «La responsabilidad por daños producidos por animales de caza», cit., p. 12 y ss., quien analiza en particular la situación que se produce con los animales de caza en la Ley aragonesa 12/1992, de 10 de diciembre de Responsabilidad por daños). En ellas se establece, además de la responsabilidad del poseedor del animal, la responsabilidad subsidiaria del propietario [cfr. art. 5.1 de la Ley 3/1988, de 28 de marzo, de protección de animales de Cataluña (DOGC de 18 de marzo, n. 967; BOE, de 28 de marzo, n. 75); art. 6.1 de la Ley 8/1991, de 30 de abril, de protección de animales de Canarias (BOCA, de 13 de mayo, n. 62; BOE de 26 de junio, n. 152); art. 7 de la Ley 3/1992, de 18 de marzo, de protección de animales de Cantabria (BOC de 27 de marzo, n. 63; BOE de 23 de mayo, n. 124); art. 11.1 de la Ley 1/1992, de protección de animales que viven en el entorno humano, de las Islas Baleares (BOCAIB de 14 de mayo, n. 58; BOE de 17 de junio, n. 145); art. 7.4 de la Ley 1/1993, de 11 de mayo, de protección de los animales domésticos y salvajes en cautividad de Galicia (DOG de 22 de abril, n. 75; BOE de 11 de mayo, n. 112); art. 5.1 de la Ley 7/1994, de 31 de mayo, de protección de animales de Navarra (BON de 13 de junio, n. 94; BOE de 31 de agosto, n. 208); art. 8.1 de la Ley 4/1994, de 8 de julio, de protección de animales de compañía de Valencia (DOGV de 11 de julio, n. 2307; BOE de 15 de agosto, n. 194); art. 7.1 de la Ley 5/1995, de 22 de marzo, de protección de animales de la Rioja (BOR de 1 de abril, n. 39; BOE de 21 de abril, n. 95); art. 4.3 de la Ley 5/1997, de 24 de abril, de protección de animales de compañía de Castilla y León (BOCL, de 30 de abril, n. 81; BOE de 1 de julio, n. 156)].
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posesión de un animal atribuye una serie de ventajas o beneficios, ya sean económicos o de otra índole, que deben llevar aparejadas, por razones de justicia, la asunción de las consecuencias que el riesgo de la naturaleza irracional del animal comporta123. 4.1.
La responsabilidad cuando no es posible precisar el animal causante del daño
Cuando el daño procede de un animal dentro de un grupo de animales con varios poseedores, sin que se pueda determinar cuál de los animales ha sido el concreto causante del daño, los miembros del grupo (los poseedores de esos animales o quienes se sirvan de ellos) serán responsables del daño -atendiendo a las reglas expuestas- cuando con su actuación han contribuido a aumentar el riesgo creado en la causación del daño (por ejemplo, porque han dejado suelto a su perro y éste coincide con otros que a su vez se hallan suelos y uno de ellos muerde a un niño; o cuando estamos hablando de un conjunto indiscriminado de reses que se apacientan y andan juntas), siempre y cuando no puedan aportar ninguna prueba que les exonere de responsabilidad (como pudiera ser el pequeño tamaño del perro y la imposibilidad de que pudiera producir esas mordeduras, etc.). De este tema trata precisamente la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1983124. En el caso de autos los daños fueron causados por una vaca perteneciente a un rebaño constituido por animales de otros propietarios. Aunque la sentencia de la AP de Valladolid (de 11 de julio de 1981) condenó a todos los propietarios de las reses al pago de la indemnización de forma solidaria, el Tribunal Supremo casó la sentencia de instancia porque consideró que en el momento de causarse el daño el rebaño, como tal, había desaparecido y era perfectamente posible diferenciar la res que provocó la caída y muerte del padre de los actores. De ahí que la Sala considerara «la innecesariedad de aplicar la pragmática doctrina de la solidaridad llamada impropia en los casos de responsabilidad extracontractual por existencia de varios sujetos pasivos con participación y responsabilidad no determinables, según doctrina de esta Sala». Resulta también de interés, precisamente porque en este caso no se pudo identificar la res causante del daño, la reciente STS (Sala 1.ª) de 2 de noviembre de 2004 (RAJ, n.º 6864). La reclamación formulada por los siete demandantes trae causa del fallecimiento de su hermano al ser embestido por una de las reses mansas de la vacada que se encontraba dentro de un cercado en la finca donde trabajaba uno de ellos. Concurre la circunstancia de que el grupo de animales causante del daño estaba compuesto por vacas del propietario de la explotación principal (frente a cuya entidad aseguradora se dirige la demanda), 123 GALLEGO DOMÍNGUEZ, I., Responsabilidad civil extracontractual por daños causados por animales, Barcelona, 1997, p. 33; RAMOS MAESTRE, La responsabilidad extracontractual..., cit., p. 122. 124 RAJ, n.º 2195.
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así como también por las de uno de los actores, hermano de la víctima -asegurado igualmente por la misma entidad- y que se encontraban estabuladas junto con las de su empleador en concepto de «excusas». El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda acogiendo la excepción de culpa exclusiva de la víctima. La Audiencia revocó la sentencia de instancia, condenando a la demandada al pago de 2 millones de pesetas a cada uno de los siete demandantes. El TS, estimando parcialmente el recurso de casación interpuesto por la aseguradora, niega el derecho a la reparación al hermano propietario de parte (aunque fuera pequeña) del total de las reses causantes del daño, «por ser igualmente responsable» y estar «asegurado por la misma entidad demandada y recurrente».
En ocasiones, la responsabilidad de los poseedores de los animales se puede solventar simplemente a través de su consideración como coautores del daño, cuando el comportamiento de uno no se hubiera producido sin la colaboración del otro o bien simplemente todo el grupo ha sido la causa del daño (como es el caso de dos perros, cuyos propietarios los sacan a pasear y al perseguirse uno a otro derriban a una señora, aunque uno de ellos no hubiera entrado en contacto con la víctima, parece claro que el daño no se hubiera producido sin la colaboración del otro125; o cuando el accidente se ocasiona por la irrupción en la calzada de una manada de vacas y terneros, aunque la causa última sea la de evitar la colisión contra uno de esos animales126). La nueva Ley 50/1999, de 23 de diciembre, sobre el Régimen Jurídico de la Tenencia de Animales Potencialmente Peligrosos (BOE de 24 diciembre, n. 307), no afecta a la vigencia del art. 1.905 del C.c., pero obliga al tenedor de un animal calificado como potencialmente peligroso, al amparo de dicha Ley, a formalizar un seguro de responsabilidad civil por los daños a terceros que puedan ser causados por sus animales, por la cuantía mínima que reglamentariamente se determine [art. 3.1. d)]127. La exis125 Ejemplo extraído de la sentencia de la Cour d’appel de Besançon de 28 de junio de 1955 (Gaz. Pal., 1955, II, 148), citado por RAMOS MAESTRE, A., La responsabilidad extracontractual del poseedor de animales, cit., p. 227. 126 Este es el caso de la SAP de Segovia de 19 de enero de 2001 (Ar. C., 2001-I, n.º 234). Los demandados alegaron para eximirse de responsabilidad por el daño causado que no eran propietarios del ternero alcanzado por el vehículo siniestrado, aunque sí de las otras nueve reses que formaban la manada que en esos momentos cruzaba la calzada. La Audiencia consideró que este dato no era relevante en la medida en que: «El siniestro no se origina exclusivamente por el ternero que resultó muerto, sino por la travesía de las diez reses; conforme a los criterios de imputación objetiva, el incremento del riesgo del que se derivan luego los daños proviene no de una sino de las diez reses; y por tanto los titulares de todas ellas deben responder de los daños que se originan en el vehículo; como resulta fácil de colegir, las posibilidades de sortear o evadir los animales en la carretera, difieren notablemente de que sean una o diez las reses que se cruzan». 127 Mediante RD 287/2002, de 22 de marzo (BOE de 27 de marzo, n. 74) se regulan determinados aspectos concretos de la Ley, estableciendo además los perros que tendrán la consideración de potencialmente peligrosos. Entre ellos se encuentran los de las siguientes razas: pit bull terrier; staffordhier bull terrier; american staffordhire terrier; rottweiler; dogo argentino; filoa brasileiro; tosa inu; akita inu. También tendrán la consideración de potencialmente peligrosos los perros de otras razas que posean todas o la mayoría de las características que determina el RD. En algunas Comunidades Autónomas se ha legislado sobre la materia, regulando diferentes aspectos de los perros potencialmente peligrosos, como es el caso de la Comunidad Valenciana que reguló mediante Decreto 145/2000 la tenencia de animales potencialmente peligrosos sobre la base de la Ley estatal.
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tencia de este seguro obligatorio facilita que la víctima del daño pueda dirigir su acción frente a todos los tenedores de animales que hayan intervenido en la causación del daño. Todos ellos estarán obligados a indemnizar, haciendo una interpretación analógica del artículo 33.5 de la Ley de Caza (en la medida en que se dan los presupuestos para ello), salvo que alguno de ellos pueda demostrar que su perro no intervino en la acción que produjo el daño (porque, por ejemplo, iba provisto del correspondiente bozal -al que obliga la Ley- y controlado con una cadena y, además, la actuación no fue agresiva). 4.2.
La responsabilidad por daños producidos por animales de caza cuando no es posible precisar la procedencia de la caza
En los daños ocasionados por animales de la fauna silvestre la cuestión se complica. Para poder imputar a un sujeto concreto la responsabilidad por los daños causados por animales de caza (ciervos, jabalís, conejos...), habrá que determinar y probar que el daño fue causado por animales de caza y que los animales procedían del coto de un titular cinegético, o del terreno de un determinado propietario o bien del sujeto encargado de su gestión, según los casos. Cuestiones todas ellas no siempre fáciles de probar. La publicación en 1970 de la Ley de Caza suscitó la duda de si la misma derogaba o no al art. 1.906 del C.c. De acuerdo con dicho precepto: «El propietario de una heredad de caza responderá del daño causado por ésta en las fincas vecinas, cuando no haya hecho lo necesario para impedir su multiplicación o cuando haya dificultado la acción de los dueños de dichas fincas para perseguirla». Como ha señalado la reciente doctrina, en el caso de los daños ocasionados por animales de caza, el art. 1.906 del C.c. no resulta aplicable, sino que deben entrar en juego los arts. 33 de la LC de 1970 y 35 1.b) del Reglamento para su ejecución, así como las reglas de responsabilidad por daños causados por las especies, cinegéticas y no cinegéticas, contenidas en las leyes autonómicas de caza, en virtud del principio «lex posterior derogat anterior»128. 128 A tenor de lo dispuesto en el Reglamento de la LC (art. 35.3), que establece expresamente que: «Respecto a los daños producidos por la caza procedente de terrenos de aprovechamiento cinegético común, se estará a lo dispuesto en el Código civil», algunos autores defendieron en su momento que la Ley de Caza sólo es aplicable a los terrenos cinegéticos de aprovechamiento especial (como son los cotos de caza, los cercados, Refugios de caza, Reservas Nacionales de caza, Parques Nacionales y zonas controladas de caza –art. 8.2 de la LC-), mientras que, por el contrario, para los terrenos de aprovechamiento cinegético común, donde la caza es libre, debía regir el art. 1.906 del C.c. (en este sentido, DÍEZ-PICAZO, L./ GULLÓN, A., Sistema de Derecho civil, vol. II, 7.ª ed., Madrid, 1995, p. 629-630; sin embargo, debemos hacer notar que en la última edición de su obra, que es la que manejamos, de 2001, 2.ª reimpresión de 2002, se ha suprimido toda referencia a este comentario y a la vigencia del art. 1.906).
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Centrándonos en la normativa estatal, y sin entrar en el tema de la competencia de las Comunidades Autónomas para legislar sobre cuestiones relativas a la responsabilidad civil y la disparidad de criterios que se puede producir como consecuencia de la legislación autonómica sobre la materia, cabe señalar que de acuerdo con el art. 33.1 de la LC, en el caso de los animales de caza, los titulares de los aprovechamientos cinegéticos serán responsables de los daños originados por las piezas de caza procedentes de terrenos acotados y, subsidiariamente, lo serán los propietarios de los terrenos129. La LC establece un sistema de responsabilidad objetiva donde la imputación de la responsabilidad a quien se beneficia de la caza resulta coherente, en la medida en que estamos ante una manifestación más del principio comúnmente admitido «ubi emolumentum, ibi onus»130. El Reglamento de la LC en su art. 35.1.b) concreta que «En los casos en que no resulte posible precisar la procedencia de la caza respecto a uno determinado de los varios acotados que colinden con la finca (perjudicada), la responsabilidad por los daños originados en la misma por las piezas de caza, será exigible solidariamente de todos los titulares de (los terrenos) acotados que fuesen colindantes y subsidiariamente de los dueños de los terrenos». La jurisprudencia, en las ocasiones en las que no se ha podido identificar de qué coto procedía el animal o los animales que han causado el daño, ha tendido a 129
En la medida en que la imputación de la responsabilidad del propietario de la heredad la basa el art. 1.906 en la culpa («no ha hecho lo necesario para impedir su multiplicación», «o cuando haya dificultado la acción de los dueños de dichas fincas para perseguirla» ), algunos autores, en contra de la opinión anteriormente expresada, han apuntado con mejor criterio que dicho precepto tampoco sería aplicable a los terrenos de aprovechamiento común, y ello por cuanto los particulares están privados de toda posibilidad de controlar la caza en dichos terrenos. De acuerdo con la normativa autonómica, la gestión y administración de la caza en los terrenos de aprovechamiento común corresponde a la Administración y, por tanto, ésta sería la única responsable (Vid. aquí, GALLEGO DOMÍNGUEZ, I., op. cit., p. 201; PARRA LUCÁN, M.A., «La responsabilidad por daños producidos por animales de caza», cit., p. 48-49) 129 Como advierte PARRA LUCÁN (ibid., p. 24-25), existen diferencias importantes de régimen jurídico entre el art. 1.906 del C.c. y el art. 33 de la Ley de Caza, si bien hay que entender derogado el primero por aplicación del citado principio lex posterior derogat anterior. Así, mientras que el art. 1.906 establece una responsabilidad por culpa (aunque invierte la carga de la prueba), el art. 33 de la LC, para los daños causados por la caza procedente de terrenos acotados, es objetiva. Tampoco coinciden los sujetos responsables en una y otra disposición: el art. 1.906 del Código imputa la responsabilidad al «propietario de una heredad de caza», mientras que la LC establece que la responsabilidad ha de recaer en primer término en quien tenga atribuido el aprovechamiento cinegético, sea o no su propietario. 130 Sorprende, por tanto, que el Tribunal Supremo se refiera a este tipo de responsabilidad como «una responsabilidad por culpa ya que dichos titulares (los de los aprovechamientos cinegéticos) deben de adoptar las medidas precisas y necesarias para evitar que los animales abandonen los espacios acotados, lo que representa negligencia decidida por incumplimiento de cargas de vecindad». En el caso de autos, el TS casa y anula la sentencia de instancia por considerar que los propietarios de los terrenos donde procedían los animales salvajes que produjeron el daño (los Ayuntamientos de Villanueva del Arzobispado, Sorihuela de Guadalimar y la Agencia de Medio Ambiente), responden de forma subsidiaria y solidaria (no directa y solidaria como establecía la sentencia recurrida), mientras que lo harán de forma directa y solidaria los arrendatarios de los aprovechamientos cinegéticos (STS, de 30 de octubre de 2000, -FD, 1.º- RAJ, n.º 8489).
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condenar al demandado, aunque sólo fuera uno de los posibles sujetos que legalmente estaba llamado a responder131. En este sentido, la ya citada STS de 7 de enero de 1978, en relación con los daños causados por la reses procedentes de un coto sin determinar, afirma que la solidaridad «lleva consigo que el acreedor pueda dirigirse contra cualquiera de ellos (art. 1.114 del C.c.) y que como declara con acierto la sentencia recurrida, el hecho de dirigirse contra sólo dos de los propietarios de los terrenos acotados, no implica la falta de litisconsorcio denunciada en el motivo quinto del recurso, cuyos requisitos determina abundantísima jurisprudencia, pues cada deudor solidario en la relación externa con el acreedor se reputa único y exclusivo obligado por la totalidad, sin perjuicio de que en la relación interna lo sea sólo por su parte»132.
La razón que justifica jurídicamente la solidaridad de los titulares de los aprovechamientos cinegéticos colindantes no es otra que la presunción de que cada uno de ellos pudo producir el daño a través de su acción u omisión133. Aunque no se trata de una acción concertada, entre todos los miembros del grupo de cotos colindantes existe una conexión, una vinculación: todos realizan una actividad a la 131 La solidaridad de todos los colindantes tiene como presupuesto que no se pueda conocer la procedencia de la caza. Por tanto, probado que los daños han sido causados por conejos procedentes de una finca determinada, que forma parte del coto del que es titular el demandado, «es obvio que en modo alguno puede hacerse recaer sobre cualquier otro titular de aprovechamiento cinegético la responsabilidad de indemnizar unos daños que, por haber sido ocasionados por la caza procedente de la finca del demandado Sr. O.C., sólo a él incumbe» (STS, de 17 de mayo de 1983, 2.º Considerando–RAJ, n.º 2843-). 132 La llamada jurisprudencia menor se muestra en este punto variable. Así, de acuerdo con la línea marcada por el TS en la sentencia citada, cuando se ha demandado sólo a alguno de los titulares de los cotos próximos de donde podía proceder el animal causante del daño, se ha condenado a su titular (SAP de Girona de 17 de abril de 2002 -AC, BD 386240/2003-; SAP de Huesca de 10 de marzo de 2000, -AC, BD 184185/2001-); mientras que en otras ocasiones, por el contrario, se mantiene la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario entre todos los posibles responsables, de manera que decae la pretensión de la parte cuando falta alguno de ellos en el proceso (SAP de Cuenca de 29 de noviembre de 1986, La Ley 1987-1, p. 298). Incluso en otras ocasiones, se absuelve al demandado por entender que el art. 33 de la LC impone la carga de la prueba de que el animal causante del daño procede realmente de la finca de la que el demando tiene el aprovechamiento cinegético o la propiedad (SAP Orense de 31 de marzo de 2000 -AC, BD 109240/2001-). 133 En este sentido, CABALLERO LOZANO, J.M., «Aspectos civiles de la caza desde la perspectiva de la Ley de Castilla y León», RGLJ, 2001, p. 529. Este autor, además, añade que la responsabilidad recae sobre quien ostenta una relación de preferencia o ventaja respecto de las piezas de caza, derivada del derecho a cazarlas en exclusiva o de la obligación de velar por ellas, lo que encuentra su justificación en la idea de riesgo-beneficio, esto es, quien puede cazar (excluyendo a terceros), debe afrontar la faceta negativa de su derecho; quien ostenta una posición jurídica preeminente debe soportar, proporcionalmente, los inconvenientes que acompañan a la misma. Vid. también PARRA LUCÁN, M.A., «La responsabilidad por daños producidos por animales de caza», cit., p. 64. Afirma la autora citada que la única razón que puede justificar jurídicamente la condena de todos los posibles responsables (y, por tanto, posibles no responsables) es la presunción de que cada uno de ellos puede serlo. Pero para mantener esta presunción en términos razonables, es imprescindible a juicio de la autora que todos ellos sean llevados al proceso. Para GALLEGO DOMÍNGUEZ (op. cit., p. 215-216), aunque la solución del reglamento es justa, en cuanto busca a toda costa la protección del dañado, resulta discutible que una norma reglamentaria establezca una excepción al principio de mancomunidad previsto en el art. 1.138 del C.c.
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que la norma permite imputar la responsabilidad por el riesgo creado134. En otras palabras, los colindantes son responsables del daño en la medida en que con su actuación (acción u omisión) han aumentado el riesgo de la causación del daño, en una actividad que a su vez les reporta un beneficio. Por tanto, el colindante no responderá en los casos en los que pueda probar que el animal causante del daño pertenece a una especie no cazable en su coto135. Por contra, la responsabilidad solidaria alcanzaría no sólo a los titulares de los cotos colindantes, sino también a los de cotos próximos de los cuales pueda racionalmente haber procedido el animal causante del daño. El criterio para determinar hasta dónde podrá ser considerada una cierta proximidad o lejanía, es una cuestión que deberá ser determinada por los tribunales en atención a las circunstancias y a las especies causantes del daño136. Aunque la responsabilidad es solidaria, la obligación de reparar el daño puede dividirse entre los deudores atendiendo a datos objetivos como pueden ser la proporción de superficie de los respectivos aprovechamientos (como se recoge en la STS de 1 de enero de 1978), o la riqueza cinegética de cada uno de ellos. Cuando al actor no le resulta sencillo acreditar la exacta procedencia del animal o animales que han causado el daño, la demanda se suele dirigir contra la Administración que gestiona el parque natural, la reserva o el refugio de caza más próximo de donde haya podido proceder el animal. En estos casos la responsabilidad por los daños no es, a diferencia del supuesto de responsabilidad del titular del aprovechamiento cinegético, una contrapartida por el beneficio que se obtiene de la actividad que produce el riesgo, sino más bien se vincula al funcionamiento anormal de un servicio público (en tanto la Administración es la encargada de adoptar medidas de control de tales especies) o simplemente se justifica por razones de socialización de los daños causados por la Administración137. 5.
DAÑOS CAUSADOS POR COSAS QUE SE CAIGAN O SE ARROJEN (ART. 1.910 DEL C.C.)
En el ámbito de la responsabilidad que tiene su origen en el riesgo, particularmente en el supuesto del daño causado por cosas que se caigan o se arrojen desde 134
PARRA LUCÁN, M.A., ibid., p. 64. Cfr. sin embargo con la reciente Ley 13/2004, de 27 de diciembre, de Caza de la Comunidad Valenciana (DOGV, de 29 diciembre de 2004, n. 4913) que en su artículo 41 afirma «Los titulares de los espacios cinegéticos serán los responsables de los daños que las piezas de caza ocasionen en los cultivos e inmuebles ajenos existentes en el espacio cinegético, independientemente de que las piezas de caza pertenezcan a una especie incluida o no en el correspondiente plan técnico de ordenación cinegética». 136 GALLEGO DOMÍNGUEZ, I., op. cit., p. 215-216. 137 Como señalan PARRA LUCÁN, M.A., «La responsabilidad por daños producidos por animales de caza», cit., p. 15 y 35 y ss.; GALLEGO DOMÍNGUEZ, I., op. cit., p. 221 y ss. con cita de abundante jurisprudencia. 135
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un edificio sin que se pueda identificar el piso del que procede la cosa que ha producido el daño, la víctima del daño anónimo puede acudir al propio artículo 1.910 del C.c. para ver satisfecha su pretensión resarcitoria. Con ello quiero decir que es posible extender analógicamente la solución que el mismo precepto consagra para los casos de «indeterminación relativa» del causante directo del daño en relación con una vivienda concreta, haciendo responder al «cabeza de familia» del edificio, esto es, a la comunidad de propietarios en una casa por pisos. La razón de esta extensión habría que verla en el fundamento de esta responsabilidad de naturaleza objetiva, como afirma la mayoría de la doctrina, basada en el riesgo que entraña para los transeúntes los objetos suspendidos o puestos de un modo peligroso o los arrojados a la calle y en la necesidad de indemnizar a las personas que resulten dañadas por ellos138. Corrobora esta interpretación la circunstancia de que el destinatario de la imputación legal («el cabeza de familia») no puede liberarse acreditando una adecuada diligencia139. En este sentido, el art. 1.910 del Código civil es claro: «el cabeza de familia que habita una casa o parte de ella, es responsable de los daños causados por las cosas que se arrojen o cayeren de la misma». No habla en ningún momento de culpa o negligencia del sujeto responsable. Aunque posiblemente detrás de cada acción donde se caiga o arroje algo pueda detectarse un comportamiento negligente, bien del «cabeza de familia», bien de cualquier otra persona que conviva con él o esté transitoriamente en la vivienda140. Por otra parte, la responsabilidad se atribuye al «cabeza de familia» (en nuestro caso, a la comunidad) porque tiene la posibilidad de controlar el riesgo generado por la cosa, adoptando las medidas pertinentes al efecto141 (apercibiendo, por ejemplo, a los propietarios que tienen colocadas las macetas en lugares peligrosos 138 Vid. sobre los orígenes de la norma, RAMOS MAESTRE, A., La responsabilidad civil por los daños causados por las cosas arrojadas..., cit., p. 19 y ss. 139 A esta misma solución llega SALANOVA VILLANUEVA («Responsabilidad por daños causados por cosas arrojadas o caídas, en Derecho español y francés», RDP, 1999, p. 395) con base en criterios puramente subjetivistas: así, mientras que la responsabilidad del cabeza de familia se fundamenta en su deber y en su poder de supervisar las actividades que tienen lugar en su morada, del mismo modo la comunidad de propietarios puede y debe organizar la convivencia dentro del inmueble a través de sus estatutos y normas de régimen interior. Vid. igualmente GÓMEZ CALLE, E., «Los sujetos de la responsabilidad civil. La responsabilidad por hecho ajeno», cit., p. 124. 140 Vid. aquí, PANTALEÓN PRIETO, «Comentario a la STS de 12 de abril de 1984», CCJC, 1984, n.º 5, p. 1610; FUENTESECA, C., «El artículo 1.910 del Código Civil es aplicable a los daños negligentes causados por cosas que se arrojaren o cayeren dentro de un recinto (discoteca) (Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2001)», AC, 2001, p. 1582. 141 RAMOS MAESTRE, A., «La responsabilidad civil por daños causados por cosas...», cit., p. 59; PANTALEÓN PRIETO, ibid., p. 1611; PEÑA LÓPEZ, F., «Comentario a la STS de 21 de mayo de 2001», CCJC, 2001, n.º 57, p. 873.
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que las retiren, etc., en resumidas cuentas, organizando la convivencia dentro del inmueble a través de reglas de régimen interior). Además, cada uno de los copropietarios disfruta y se aprovecha de las cosas comunes, como son los elementos que componen el edificio, pudiendo entrar en juego el conocido aforismo «cuis est commoda eius et incommoda». En último lugar, hay que tener en cuenta que la mayoría de las comunidades de propietarios tienen un seguro de responsabilidad civil por daños que el edificio pueda causar a terceros y en estos casos no existiría conflicto de equidad entre las víctimas y los posibles responsables (o no responsables), pues quien paga es la aseguradora. Aunque no hemos encontrado ninguna sentencia que solucione de forma expresa el caso que contemplamos inicialmente (daños causados por cosas que se caigan o arrojen desde un edificio sin que se pueda identificar el piso del que procede el daño), nuestra propuesta se enmarca dentro de los postulados seguidos por el Tribunal Supremo, que desde hace algún tiempo viene interpretando los distintos presupuestos del art. 1.910 C.c. de manera muy amplia142. Resulta sumamente ilustrativa la conocida sentencia del TS de 5 de julio de 1989143, que condenó a pagar la indemnización a los arrendatarios de una vivienda y a la aseguradora de la comunidad de copropietarios (absolviendo por contra a estos últimos) por la muerte de la hija de los actores, debido a las heridas que le produjo un cristal desprendido al cerrarse violentamente una las ventanas de la vivienda habitada por los arrendatarios demandados. Para llegar a esta solución, nuestro Alto Tribunal argumentó que: «si el daño deriva del uso o contacto con las cosas, el autor dueño de esas cosas debe responder, como si estuviesen las mismas vivificadas y fuesen causantes de aquel daño; y es claro que si acontece el traslado de esa responsabilidad de/por las cosas mediante el instrumento del seguro, la entidad subrogada asume igual posición frente a los 142 En este sentido, encontramos, por ejemplo, la STS de 17 de julio de 2003 (RRCCS de noviembre de 2003, p. 554), que se refiere a un caso de un señor de 65 años de edad, que sufre lesiones como consecuencia de haber resbalado a la salida del ascensor de una vivienda, por la existencia en el suelo de una mancha de un producto resbaladizo y deslizante de origen desconocido. El TS no apreció el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la AP que, revocando la sentencia de instancia, absuelve íntegramente a las demandadas (la Comunidad de Propietarios y la Compañía de Seguros Mapfre SA). Entre otras razones, la Sala argumenta que «no existe explicación plausible alguna a la invocación del artículo 1.910 del Código civil: “El cabeza de familia que habita una casa o parte de ella es responsable de los daños causados por las cosas que se arrojen o cayeren de la misma”. Ya se ha manifestado la falta de prueba sobre el origen de la presencia de la mancha determinante de la caída del actor, por lo que resulta de todo punto arbitrario presumir la posibilidad de que un comunero hubiera sido el autor de la presencia de la misma» (FD 2.º). El TS parece dar a entender que si el origen del daño estuviera en la acción de algún comunero, aunque éste fuera desconocido, la Comunidad sería responsable del daño en virtud del art. 1.910 del C.c. 143 AC, BD 1032/1989.
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terceros que resultaron dañados o por la actividad o por el uso o contacto de tales cosas». En definitiva, el objeto del seguro de «responsabilidad civil del contenido de las viviendas», incluye todas las circunstancias que por el uso o disfrute de tales viviendas produzcan un resultado dañoso144.
Una de las recientes sentencias del TS que nos ha llamado más la atención en relación con la aplicación del art. 1.910 del C.c. es la sentencia de 21 de mayo de 2001 145 . El hecho generador de la reclamación que por responsabilidad civil se dirime en este asunto, fueron las lesiones causadas al cliente y demandante de una discoteca cuando bailaba en la pista, originadas por el lanzamiento de un vaso de vidrio u otra cosa del mismo material (como pudo ser un cenicero), que impactó en su ojo derecho determinando la pérdida total del mismo. No obstante la evidencia de que tal lanzamiento se produjo dentro del local, se desconocen los datos referentes a la trayectoria seguida por el objeto arrojado, así como a la identidad de la persona que realizó la acción y si la acción fue intencionada o negligente (FD. 1.º). El Juez de Primera Instancia condenó a los demandados (compañía aseguradora y sociedad titular de la discoteca) con base en el art. 1.910 del C.c., y no en los arts. 1.902 y 1.903 del C.c. tal y como se solicitaba en la demanda, apoyándose en el principio «iura novit curia», entendiendo que el supuesto es de responsabilidad objetiva o por riesgo. La Audiencia Provincial revoca la sentencia de primera instancia por considerar que existía una incongruencia en su fundamentación jurídica, estimando aplicables los arts. 1.902 y 1.903 del C.c. ya que entiende que concurre culpa por parte del titular de la discoteca, a través de las deficiencias y carencias del servicio de recogida (que supone también vigilancia) de objetos (vasos, copas, botellas, ceniceros ya usados), que agrava el riesgo de producción de un daño. El Tribunal Supremo declaró no haber lugar al recurso interpuesto, pero admite en su Fundamento 4.º que la sentencia se debería haber fundamentado, como así hizo el Juzgado de Primera Instancia, en el art. 1.910 del C.c., sin que por ello se deba entender que exista incongruencia: 144 Como señalábamos en líneas anteriores, la responsabilidad de los propietarios de la vivienda puede derivar de la omisión del deber de cuidado que les corresponde en la conservación y estado del edificio. En este sentido, la SAP de Madrid de 12 de julio de 2000 (AC, 2001, @ 291), en un caso donde la víctima falleció como consecuencia de la caída de una maceta desde el balcón de un 5.º piso, estimó no sólo la responsabilidad de la inquilina del piso (con base en el art. 1.902 del C.c.), sino también la de los copropietarios del inmueble, según el mismo precepto, porque al estar en el balcón colgadas hacia fuera las macetas eran visibles desde el exterior y constituían un riesgo adicional, o añadido por un acto humano, al riesgo potencial que entraña el inmueble en su conjunto por las partes que tienen vuelo al exterior (desprendimiento de cornisas, aleros o trozos de fachada) y, por ende, debieron haber advertido a la inquilina sobre tal peligro. 145 RAJ, n.º 6464.
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«El citado artículo 1.910 que consideramos plenamente aplicable al caso, está pensado para situaciones que son homologables a la presente, tomando en cuenta, según sus antecedentes históricos, la “necesidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de la norma” (art. 3.1 del C.c.)....El “supuesto de hecho” anuda la responsabilidad al “cabeza de familia” “por los daños causados por las cosas que se arrojaren o cayeren de la casa que habita”. Y tal figura, se interpreta por la doctrina referida a la persona (o entidad) que como titular jurídico, utilice la vivienda o local y tiene el deber de controlar lo que ocurre en su recinto. Ninguna regla impone, además, que la cosa arrojada tenga necesariamente que proyectarse fuera del recinto, esto es, impactar en la calle o en casa o local vecino»(FD, 5.º).
Uno de los aspectos más destacables de la sentencia citada, es la afirmación realizada por nuestro Alto Tribunal de que la falta de identificación del causante material del daño no puede considerarse como un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor que pueda exonerar de responsabilidad a quien ha actuado de una forma culpable (FD, 6.º). Entrando propiamente en el examen de dicha sentencia, creemos en primer lugar, que para que entre en juego el art. 1.910 del Código, atendiendo a su ratio y a sus precedentes históricos, el daño debe de proceder de una edificación habitable (un piso, una casa individual, un chalet, una oficina, etc.) por arrojar o verter algo a una calle o lugar donde pasa la gente, no resultando aplicable, por contra, cuando las cosas caigan o se arrojen dentro de un mismo recinto cerrado146. Por eso no podemos compartir la opinión manifestada por algún autor, que siguiendo la amplitud con que nuestros tribunales vienen aplicando el art. 1.910 del C.c.147, entiende que es posible extender analógicamente el citado precepto a los supuestos de caída, desprendimiento o lanzamiento de cualquier objeto o sustancia desde cualquier lugar que por su entorno determine un riesgo de que se produzcan daños a terceros (como es el caso de los objetos caídos o arrojados desde un vehículo, pa-
146 En este mismo sentido, RAMOS MAESTRE, A., La responsabilidad civil por daños causados por cosas..., cit., p. 61 y ss. 147 El TS no deja de sorprendernos a la hora de hacer uso del art. 1.910 a diversos supuestos. Así lo demuestran, entre otras, la STS (Sala 4.ª) de 12 de marzo de 1975 (RAJ, n.º 1798) que contempla el caso de un enajenado que se arroja por la ventana de un hospital dependiente de la Diputación Provincial de Granada, produciéndole la muerte a un transeúnte que iba con su novia; o de las numerosas sentencias que aplican el precepto citado a los casos de filtraciones de agua. Pero la originalidad de la sentencia que comentamos estriba en que en esta ocasión los daños se producen por el impacto de un objeto arrojado dentro de un recinto cerrado. De tal manera que parece que lo importante para el TS a la hora de aplicar el art. 1.910 es sólo la acción de arrojar o caer, sea lo que sea y caiga donde caiga («sin que proceda hacer distinción entre objeto o persona», STS 12-31975 –Cdo 3.º in fine).
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rado o en movimiento; los objetos y sustancias arrojadas, caídas o desprendidas por un ferrocarril; o los caídos por un ascensor, teleférico, etc.)148. Por otro lado, y en segundo término, bajo nuestro punto de vista hubiera sido más oportuno reconducir la solución jurídica del supuesto enjuiciado hacia la existencia del incumplimiento de la obligación de seguridad o el deber de protección que tiene el titular de la discoteca respecto a los clientes que se encuentran dentro de su recinto (art. 1.101 y ss. en relación con el art. 1.258 del C.c.), esto es, hacia las normas que regulan la responsabilidad derivada de una relación contractual, como expresamos en su momento cuando abordamos el tema de los daños causados en los espectáculos públicos y, en particular, en los estadios de fútbol. Normas que, como veíamos, nos llevan a objetivar igualmente la responsabilidad, pero eso sí, desde las reglas de la responsabilidad contractual. 6.
DAÑOS CAUSADOS POR UN PRODUCTO DEFECTUOSO CUANDO NO SE PUEDE ESTABLECER LA IDENTIDAD DEL FABRICANTE
Normalmente el consumidor que ha sufrido un daño por un producto defectuoso conoce la identidad del fabricante porque aparece en el propio producto o en su envase. En ocasiones, sin embargo, puede ocurrir que la víctima conozca que el daño proviene de un determinado producto, pero desconozca la identidad del concreto fabricante que lo ha elaborado, pensemos el caso de la persona que se ha infectado del virus del SIDA como consecuencia del suministro de diversos productos hemoderivados y desconoce el laboratorio farmacéutico que preparó el producto lesivo. 6.1.
Planteamiento de la cuestión
La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LCU) de 19 de julio de 1984 fue la primera norma legal que de manera expresa y general protegió en nuestro Derecho al consumidor frente a los daños causados por productos o servicios defectuosos, responsabilizando al fabricante, importador, vendedor o suministrador del origen, identidad e idoneidad del producto; al tenedor de los productos a granel; y a la firma o razón social que figure en los productos envasa148 Como expresa PEÑA LÓPEZ, F., op. cit., p. 874. Para el citado autor el límite a la aplicación del art. 1.910 del C.c. se encontraría, por un lado, en que los objetos que han provocado el daño estuvieran inmóviles y, por otro, que los daños carezcan de naturaleza extracontractual (por ejemplo, los daños causados a los empleados del empresario por uno de los objetos con los que trabajan).
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dos, etiquetados y cerrados (art. 27.1). En particular, el artículo 28.1 objetiva la responsabilidad de ciertos productos, incluyendo los productos farmacéuticos. Facilita, además, la actuación del demandante el hecho de que todos los sujetos implicados puedan ser demandados solidariamente (art. 27.2). La Ley 22/1994, de 6 de julio, sobre Responsabilidad Civil por los Daños Causados por Productos Defectuosos (en adelante LRDPD), que incorpora a nuestro Derecho la Directiva comunitaria 85/374/CEE, de 25 de julio de 1985, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por daños causados por productos defectuosos, ha venido a desplazar el ámbito de la LCU cuando el daño ha sido producido por un producto defectuoso, bien mueble independiente o incorporado a otro inmueble, incluyendo el gas y la electricidad y los productos agrícolas que hayan sufrido un proceso posterior de manipulación. Tan sólo los daños causados por productos excluidos por el artículo 2 de la Ley de 1994 podrán seguir reparándose conforme a las disposiciones de la LCU (como es el caso de los bienes inmuebles y los servicios)149. La mayoría de la doctrina coincide en afirmar que la responsabilidad que impone la LRDPD es de tipo objetivo, en tanto atribuye la responsabilidad no por culpa o negligencia en la fabricación o manipulación, sino como consecuencia de la actividad realizada, por el carácter defectuoso del producto150. El fabricante, sin embargo, puede probar para eximirse de responsabilidad que concurrió alguna de las causas legalmente previstas (art. 6 de la LRDPD) o que concurrió culpa del perjudicado. Siguiendo lo dispuesto en la Directiva comunitaria, la Ley 22/1994 parte de la idea de que es el fabricante el que debe responder por los daños ocasionados por 149 El artículo 2 de la LRDPD ha sido modificado por la Disposición Adicional 12ª de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social (BOE de 30 de diciembre de 2000), que acompaña a la de Presupuestos, siguiendo los dictados de la Directiva 99/34/CEE, de 10 de mayo, del Parlamento y del Consejo por la que se modifica la Directiva 85/374/CEE del Consejo relativa a las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos, aunque no hace -aun cuando debiera- referencia a la misma. La modificación producida es una consecuencia de la crisis de las vacas locas, que propició ya en 1997 la publicación del Libro Verde de la Comisión Europea, relativo a los Principios Generales de la Legislación Alimentaria en la Unión Europea, y tiene como finalidad incluir dentro de la consideración de producto, y por tanto dentro del ámbito de aplicación de la Ley, a cualquier materia prima agrícola y a los productos de la caza, tanto si se consumen en su estado natural (con anterioridad excluidos expresamente por el artículo 2), como transformado. 150 Vid. entre otros, PARRA LUCÁN, M.A., «Notas a la Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos», AC, 1995, p. 735 y ss.; SOLÉ I FELIU, J., El concepto de defecto del producto en la responsabilidad civil del fabricante, Valencia, 1997, p. 64 y ss.; JIMÉNEZ LIÉBANA, D., Responsabilidad civil: Daños causados por productos defectuosos, Madrid, 1998, p. 107 y ss.; RODRÍGUEZ CARRIÓN, J.L., La responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos, Valencia, 2000, p. 147 y ss.
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los productos defectuosos. A estos efectos se entiende por fabricante, el que produce un producto; el que produce un elemento integrado en un producto; y, en general, «cualquier persona que se presente al público como fabricante, poniendo su nombre, denominación social, su marca o cualquier otro signo o distintivo en el producto o en el envase, el envoltorio o cualquier otro elemento de protección o de presentación». Además del fabricante, también responde quien introduce un producto en la Unión Europea para su venta. Si el fabricante no puede ser identificado, dice el artículo 4.3 que será considerado como fabricante quien hubiere suministrado o facilitado el producto, a menos que, dentro del plazo de tres meses, indique al perjudicado la identidad del fabricante o de quien le hubiera suministrado o facilitado a él dicho producto151. Para el éxito de la acción en un régimen basado en la responsabilidad objetiva, como es el de la Ley del 94, la víctima tendrá que probar tres extremos fundamentales: el defecto, el daño y la relación de causalidad entre ambos (art. 5). La Ley, siguiendo en este punto a la Directiva, no concreta que el perjudicado deba probar que el producto es del fabricante. Sin embargo, esta omisión no significa que se pueda prescindir de la identificación del fabricante que causó el daño. En la mayoría de las ocasiones este extremo no plantea conflictos graves por cuanto, si no puede aportar la prueba sobre la identidad del fabricante real o aparente del producto o el importador comunitario, el perjudicado puede probar que cualquier distribuidor al que demande lo ha sido del producto, siendo en principio fácil demandar al minorista final a través de la prueba de la factura. Entonces será éste el que deba probar para verse liberado de su responsabilidad quién fue el fabricante, aparente o real, o el importador o cualquier distribuidor anterior, no reportándole tampoco gran dificultad la prueba debido a las facturas o albaranes152. Por tanto, la imposibilidad de identificación del fabricante o del importador no significa que la 151 Una de las características fundamentales de la Directiva 85/374 es la de canalizar la responsabilidad por productos defectuosos hacia el productor o fabricante y sólo de manera subsidiaria, para el caso de que el productor no resulte identificado, se establece la responsabilidad del suministrador. Según señala M.ª Ángeles PARRA LUCÁN (ibid, p. 738) los autores de la Directiva se inclinaron por esta opción atendiendo, en primer lugar, al hecho de que generalmente es el productor el causante de los defectos de los productos y por tanto está en mejores condiciones para prevenirlos y evitarlos; y, en segundo lugar, porque se consideró preferible que no se multiplicaran los seguros de responsabilidad entre los distintos miembros de la cadena de elaboración y distribución de productos, cuando en realidad es el fabricante quien está en mejores condiciones de absorber el daño a través de los precios y de la repercusión del seguro que concierte. De ahí que estemos de acuerdo con DE ÁNGEL YÁGÜEZ («Actuación dañosa de los grupos», cit., p. 1000), cuando afirma que la responsabilidad del suministrador entra en juego solamente cuando el fabricante del producto no puede ser identificado, porque el objeto mismo no permite conocer su identidad, no cuando el perjudicado hubiere pasado por alto u olvidado cuál era el fabricante del objeto que causó el daño. Vid. en este mismo sentido, JIMÉNEZ LIÉBANA, D., ibid., p. 279. 152 Como advierte ALCOVER GARAU, G., La responsabilidad civil del fabricante, Madrid, 1990, p. 130-131.
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víctima se vea privada de cualquier derecho indemnizatorio, sino que simplemente se desplaza la responsabilidad al suministrador, sobre quien pesa la carga de identificar al productor o importador y de comunicar esa identificación a la víctima (en el plazo máximo de tres meses). En caso contrario, el suministrador responde frente a la víctima como si fuera el productor o el importador153. Con todo, hay que tener en cuenta que se pueden producir casos en los que existan varios productores finales que fabriquen el mismo producto y no sea posible determinar por parte del perjudicado cuál de ellos ha sido el que ha puesto en circulación el concreto bien defectuoso que ha causado el daño dentro de un grupo más o menos determinado de productores154. Cabe señalar en este sentido que la fabricación y distribución de un mismo medicamento por diferentes laboratorios es algo baste habitual en la práctica y que, por otro lado, estamos hablando de un tipo de daños que se puede manifestar con mucha posterioridad al tratamiento, lo que puede dificultar la identificación del fabricante concreto155. La problemática planteada entra por tanto dentro de la más amplia de los daños ocasionados por un miembro desconocido que forma parte de un grupo conocido. La víctima, siguiendo los principios expuestos, tendrá que probar que el daño que sufre proviene de haber consumido un determinado producto, que fue fabricado por un determinado grupo de fabricantes, o incluso es suficiente que su demanda se dirija contra cualquiera de ellos, aunque no pueda determinar el concreto fabricante que hizo el producto que consumió. Para el éxito de su acción no 153
MARÍN LÓPEZ, J.J., Daños por productos: estado de la cuestión, Madrid, 2001, p. 101-102. Para MARÍN LÓPEZ (ibid., p. 102-103) los casos de falta de identificación absoluta del fabricante (es decir, cuando no se sepa en manera alguna quién es el productor del producto defectuoso) quedarían resueltos con la aplicación del art. 3.3 de la Directiva (art. 4.3 de la Ley 22/1994), que traslada la responsabilidad por el defecto del producto («si el productor del producto no pudiera ser identificado») al suministrador. Mientras que sería precisamente en los supuestos de falta de identificación relativa (es decir, cuando el productor está identificado por su pertenencia a un grupo, aunque no se sepa con exactitud qué concreto miembro del grupo ha fabricado o importado el producto concreto defectuoso), donde tendría sentido establecer la responsabilidad con arreglo a otros criterios ajenos a la propia directiva, como es el criterio de la market share liability estadounidense, según propone el Libro verde sobre la responsabilidad por productos defectuosos. Sin embargo, nosotros creemos que la problemática del caso se debe extender también respecto a aquellos otros casos en los que no se puedan concretar todos los miembros del grupo, sino sólo algunos de ellos. Es decir, no sólo a los supuestos de causalidad alternativa (como parece mantener el autor citado), sino también a los de causalidad hipotética o meramente probabilística. 155 SEUBA TORREBLANCA (Sangre contaminada, responsabilidad civil y ayudas públicas. Respuestas jurídicas al contagio transfusional del SIDA y de la Hepatitis, Madrid, 2002, p. 217) recoge dos casos actuales que nos pueden servir para ejemplificar estas afirmaciones: en el mes de febrero de 2001 se supo que aproximadamente 1.500 personas en España habían sido tratadas con un radiofármaco elaborado con sangre procedente de un paciente que padecía una nueva variante de la enfermedad de Creutzfeldt-Jakob, ignorándose en la actualidad si esas personas ha sido contagiadas por la enfermedad, de hecho deberán transcurrir unos diez años para que se manifiesten los síntomas; otro ejemplo lo encontramos con el tabaco como posible causa del cáncer de pulmón, si bien hasta ahora los Tribunales han desestimado las demandas presentadas por falta de acreditación de la relación de causalidad. 154
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tendrá que probar el concreto fabricante que elaboró el producto defectuoso que le produjo el daño, sino que serán precisamente los fabricantes demandados quienes, acreditado el daño y la lesividad del producto, deban de probar que ellos no fabricaron el producto potencialmente causante del daño. 6.2.
La responsabilidad civil por cuota de mercado («market share liability»), como solución aplicada por los Tribunales norteamericanos
La jurisprudencia norteamericana ha resuelto casos en los que se planteaba una problemática similar a la anunciada, procediendo en función de lo que se conoce como «market share theory» o «liability» o «teoría de la responsabilidad civil por cuota de mercado». Siguiendo esta teoría, cuando al perjudicado le resulta imposible identificar al fabricante o suministrador del concreto producto lesivo, responderían del daño causado todos aquellos fabricantes que hayan elaborado ese mismo producto dañoso durante el período en el cual la víctima sufrió el daño y no pudieran probar que emplearon toda la diligencia debida para evitar el daño (siguiendo un criterio de negligence); y lo harían en función de la cuota de mercado que cada uno de ellos tiene en el área geográfica en la que se produjo el perjuicio, sin que esta responsabilidad tenga un carácter solidario. Este criterio de atribución de responsabilidad por «cuotas de mercado» fue aplicado por primera vez por parte de los tribunales americanos en el caso Sindell v. Abbot Laboratories, que resolvió la reclamación formulada por la demandante, víctima de un cáncer, contra once compañías farmacéuticas, por el consumo por parte de la madre de la actora durante el embarazo de ésta de un medicamento denominado dietilstilbestrol (DES), que consistía en estrógeno sintético utilizado para evitar los abortos involuntarios156. La actora, no pudiendo identificar a la empresa 156 Caso Sindell v. Abbott Laboratories, 26 Cal. 3d 588, 607 P. 2d 924 y 163 Cal. Rptr. 132 (1980). Vid. también en DE ÁNGEL YÁGÜEZ, R., «Actuación dañosa de los grupos», cit., p. 992-993. La comercialización del citado producto fue autorizada en 1947 por la Food and Drug Administration. En 1971, el citado organismo revocó su decisión, declarando tal producto peligroso e ineficaz. Estudios realizados a finales de los años sesenta llegaron a la conclusión de que existía un nexo entre el producto consumido por las madres y la presencia en sus hijas de un tumor precanceroso en el cuello del útero, así como otros tipos de tumores. Se interpusieron más de un millar de demandas contra los fabricantes del producto, los farmacéuticos, los médicos y el organismo autorizante. Todas las acciones contra los farmacéuticos fueron rechazadas, porque éstos no habían tenido participación en la elaboración. Igual suerte tuvieron las interpuestas contra los médicos, pues se afirmó que el haber aconsejado el producto no contrariaba la práctica médica habitual. El organismo autorizante se benefició con la inmunidad prevista en la Federal Tort Claim Act de 1976. Tan sólo quedaron las acciones contra los fabricantes (según los datos recogidos en KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., «La responsabilidad colectiva y los daños producidos por los productos elaborados», Revista Jurídica de San Isidro, 1988, t. 24, p. 135).
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farmacéutica responsable, demandó a los mayores fabricantes de aquel producto en California durante el período en el que su madre lo había tomado, invirtiendo la carga de la prueba en contra de las empresas demandadas que, para verse exoneradas de responsabilidad, tenían que probar que no habían producido el elemento causante del daño. La Corte Suprema de California, en sentencia de 1980, admitió esta inversión de la prueba, condenando a los fabricantes de DES que no pudieron probar lo contrario (sólo una empresa no resultó responsable al demostrar que empezó a fabricar el producto después de que la demandante hubiera nacido), y lo hizo en proporción a la parte de mercado dominada por su medicamento en el momento de la ingestión del producto. La solución novedosa se justifica porque «under this approach, each manufacturer’s liability would aproximate its responsability for the injuries caused by its own products» («bajo este enfoque, la responsabilidad de cada fabricante se aproximaría a la responsabilidad por el daño causado por su propio producto»)157.
Este caso, en su intento de dar una solución salomónica, revolucionó el Derecho de daños estadounidense, en la medida en que se aparta del requisito estricto de la causalidad y adopta un criterio de responsabilidad proporcional. La víctima, de acuerdo con la sentencia del tribunal californiano, no necesita identificar al concreto autor del daño, sino que todos los fabricantes demandados responden frente a cada víctima demandante por el simple hecho de haber puesto en circulación un producto que es probable que haya producido algunos daños, porque es intrínsecamente peligroso, aunque no se sepa exactamente si los produjo al demandante o a otra persona. De esta forma soluciona el problema de la prueba en los casos de indeterminación del causante del daño dentro de un grupo. Por otro lado, la responsabilidad de los demandados no es solidaria, sino parciaria o fraccionada, en la medida de su cuota de mercado, de tal modo que el demandado con una cota de mercado del 30% responde por daños que ascienden al 30% del valor de la indemnización, cuando de ser solidaria la indemnización tendría que hacerlo del 100% del valor del daño. La solución al caso tenía cierto sentido dado que todas las píldoras de DES se consideraron igualmente dañosas en relación con el conjunto de mercado (el total del volumen de DES comercializado correspondía exactamente con el montante 157 El principio seguido por la citada sentencia californiana había sido aplicado con anterioridad en otros casos. El más conocido es el caso Cook v. Lewis [1951] SCR 830, y como precedente del mismo está Summers v. Tice (1948) 5 ALR 2d 91. Vid. ambas sentencias en el apartado correspondiente al Derecho angloamericano.
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o volumen del riesgo creado)158. Pero cabría preguntarse qué es lo que ocurre en supuestos en los que el producto de que se trate no sea uniformemente dañoso, como es el caso, por ejemplo, de los productos hemoderivados, como puede ser el Factor VIII. Al contener sangre humana en su preparación, la falta de medidas adecuadas para el control de la sangre que los compone, bien porque no se conocieran en ese momento bien porque aún conociéndose se omitieron, ha llevado en muchos casos a un contagio masivo del virus VIH, sobre todo durante los años 80. Resulta claro, sin embargo, que no todas las unidades de Factor VIII están contaminadas o pueden ser nocivas para la salud, sin embargo, podemos encontrar cierta jurisprudencia norteamericana que ha hecho uso en estos casos para apreciar la responsabilidad del fabricante de la «market share theory»159. La responsabilidad por cuota de mercado, pese a poder ser una solución justa en casos como los estudiados de causalidad meramente probabilística, sin embargo, no se encuentra plenamente consolidada y ha sido muy criticada por la doctrina, entre otras razones por apartarse de las normas del product liability, que exigen un nexo entre el demandado y el producto causante del daño; por lo difícil que resulta fijar la «market share» y, también, por el coste social que en última instancia repercute en el consumidor160. 158
Como recoge RUDA GONZÁLEZ («La responsabilidad por cuota de mercado a juicio», InDret, 3/ 2003, p. 6-10; Id., «Problemas de identificación del causante del daño y responsabilidad por cuota de mercado», Revista de Responsabilidad civil y seguros, 2004, n.º 19, p. 9-11), la aplicación del expediente de la responsabilidad por cuota de mercado ha quedado condicionada por parte de los tribunales americanos al cumplimiento de determinados requisitos, como son: a) que el producto dañino tenga carácter fungible, es decir, que todas las unidades del mismo producto generaren el mismo riesgo de sufrir el daño; b) que la imposibilidad de identificar al causante del daño no fuera imputable a la víctima (pues estamos ante lo que también se ha venido en llamar “teoría del último recurso”); c) que el fabricante del producto demandado haya generado el riesgo de sufrir el daño que la víctima padece (en este sentido, el demandado sólo puede exonerarse de responsabilidad si prueba que su producto nunca se puso en circulación para su utilización); d) que la víctima traiga al proceso a los fabricantes que representen una cuota sustancial del mercado (con el objeto de asegurar que existe una probabilidad alta de que los demandados produjeron efectivamente el daño); e) que el producto sea intrínsecamente peligroso; f) que produzca una serie concreta de síntomas o una enfermedad típica; y g) que la víctima haya estado expuesta al DES. 159 Smith v. Cutter Biological, Inc., 72 Haw. 416; 823 P. 2d 717 (Haw.1991); Ray v. Cutter Laboratories, Division of Miles, Inc.,, 754 F. Supp. 193 (M.D.Fla. 1991). No obstante, en materia de contagio del virus del SIDA la tendencia que parece extenderse con mayor fuerza en el Derecho americano actualmente es precisamente aquélla que tiende a excluir la strict liability, esto es, la responsabilidad del productor o fabricante en aquellos casos en los que no se ha podido evitar que subsistan en la sangre virus contaminantes. De hecho, en 49 de los Estados Federales se ha legislado sobre la materia en el sentido de considerar que la responsabilidad por riesgo acaba allí donde a los productores y suministradores de productos hemoderivados les es imposible producir el producto exento de todo riesgo (vid. aquí, STRUCKSBERG, M., «Gefährdungshaftung für aus Humanblut hergestellte Arzneimittel?», Die Rechtsprobleme von AIDS, dir. por B. Schünemann/G. Pfeiffer, Baden-Baden, 1988, p. 297 y ss.). 160 Vid. PARRA LUCÁN, M.A., Daños por productos y protección del consumidor, Barcelona, 1990, p. 587, not. 281.
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Además, como se ha puesto de manifiesto desde una perspectiva de Análisis económico del Derecho, la teoría de la cuota de mercado conduce a desincentivar la prevención; propicia que los fabricantes con menor cuota de mercado se aprovechen de las inversiones realizadas por los demás en este sentido; y lleva, en última instancia, a considerar de mejor condición a la víctima que no identifica al causante del daño y que puede acudir al mecanismo de la cuota de mercado para obtener alguna compensación, que a la que no lo puede identificar, no puede probar su culpa o lo identifica pero se encuentra con un responsable insolvente161. De hecho, los Tribunales americanos tan sólo han aplicado la doctrina sentada por el tribunal californiano para el caso DES en otra ocasión (McCormack v. Abbott Laboratories, Massachusetts, 1985). En otros casos su aplicación ha sido rechazada porque la cuota de mercado del producto representada por los demandados fue considerada insuficiente y, por tanto, no se podía asegurar que existiera una probabilidad alta de que los demandados hubieran producido efectivamente ese daño162; o bien porque se consideró indispensable identificar al fabricante163; o la imposición de la responsabilidad pondría en peligro el mercado de fármacos164; o simplemente, porque se tiende a no aplicar la «market share theory» en aquellos casos en los que el daño causado lo ha sido como consecuencia de lo que se conoce como «riesgos de desarrollo», es decir, de aquellos defectos que en el momento de la producción del producto no se pudieron conocer de acuerdo con el nivel de conocimientos científicos y técnicos existentes entonces165. En España existe una sentencia sobre daños causados por DES, es la sentencia de la Audiencia Nacional (Sala 3.ª-Secc. 4.ª) de 6 de marzo de 2002166. Los hechos del caso se remontan a febrero de 1971 cuando fue prescrito a la actora (gestante con riesgo de aborto) por parte de un médico perteneciente al Centro Ginecológico 161 Vid. con mayor detalle, RUDA GONZÁLEZ, A., «La responsabilidad por cuota de mercado...», cit., p. 20-22; Id., «Problemas de identificación del causante...», cit., p. 16-17. 162 Así, con una cuota del 10% en Murphy v. E.R. Squibb and Sons, Inc., 40 Cal. 3d 672, 710 P.2d 247, 221 Cal. Rptr. 447 (1985). 163 Casos Burnside v. Abbott Laboratories, Pennsylvania, 1985; Mulcahy v. Eli Lilly and Co., 386 N.W.2d 67 (Iowa, 1986). Vid. PARRA LUCÁN, M.A., «The Proof of a Causal Relationship-Damages Caused by Identical Products Made by Different Manufacturers », cit., p. 419. 164 Caso Enright v. Eli Lilly and Co., 77 N.Y.2d 377, 570 N.E.2d. 198, 568 N.Y.S. 2d 550 (1991), rechazó la demanda de una nieta de una mujer que tomó DES porque la imposición de responsabilidad pondría en peligro la existencia del mercado de fármacos benignos. 165 Caso Brown v. Abbott Laboratories 44 Cal.3d 1049, 751 P.2d 470 (1988), vid. también en Foro it., 1989, IV, c. 119 y ss., con nota de G.L. PRIEST. El Tribunal Supremo de California consideró a los laboratorios fabricantes del producto conocido como DES no responsables de los defectos que no eran conocidos, ni científicamente cognoscibles en el momento en el que el medicamento fue puesto en circulación. 166 Aranzadi BD, westlaw, JUR 2003/58544.
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Llatjós el medicamento «Protectona», fármaco preventivo de aborto en cuya composición se encuentra el principio activo «dietilstilbestrol». Diecisiete años después del parto, la hija de la actora acudió a esa misma clínica aquejada de irregularidades menstruales y años más tarde falleció a consecuencia de un cáncer vaginal. La demandante, sin embargo, no dirigió su acción de reclamación frente al laboratorio fabricante de este producto, sino frente a la Administración sanitaria, por haberlo autorizado sin realizar ningún estudio sobre la composición y características de dicho medicamento. La AN desestimó el recurso contencioso-administrativo con base en la exoneración de riesgos de desarrollo prevista en el art. 141.1 de la Ley 30/1992, pues en el momento en que la paciente ingirió el fármaco «el estado de los conocimientos científicos en nuestro país impedía conocer los efectos negativos» asociados al mismo. Ello no obstante, la Sala reconoce que «el sentido común aplicado a lo jurídico en la valoración conjunta de las actuaciones y pruebas practicadas, permiten considerar como razonable, en este caso, sí, que el consumo de Protectona bien pudo generar en la fallecida hija de la actora el mal irremediable que le situó en los umbrales de la muerte, que traspasó».
6.3.
La incorporación de la «market share liability» en el ámbito europeo
Siguiendo la dirección abierta por el Tribunal de California relativa al caso DES, destaca en el ámbito europeo la sentencia del Tribunal Superior de justicia holandés de 9 de octubre de 1992, que ha ido incluso más lejos que aquélla167. El Hoge Raad, haciendo uso de las reglas generales de responsabilidad contenidas en el nuevo Código civil holandés -art. 99, libro VI- (a pesar de que no era aplicable por razón de su entrada en vigor –1 de enero de 1992-), declara la responsabilidad solidaria de los nueve laboratorios demandados en un caso de un producto que contenía DES puesto en circulación en los años 50 y 60, aun cuando el demandante no fue capaz de probar qué laboratorio había fabricado el producto que le causó el daño. El Alto Tribunal holandés entendió que el principio recogido por dicho precepto ya existía en el Derecho anterior y se preocupó de dejar bien claro que rechazaba la responsabilidad por cuota de mercado por considerarla menos protectora para la víctima que la solidaridad, pues ésta no obliga a aquella a demandar a todos los fabricantes si quiere que se le repare todo su daño y la responsabilidad por cuota de mercado sí168. 167 Vid. aquí con mayor detalle PARRA LUCÁN, M.A., «The Proof of a Causal Relationship-Damages...», cit., p. 414-430. 168 Vid. RUDA GONZÁLEZ, A., «La responsabilidad por cuota de mercado...», cit, p. 15.
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Conviene advertir que la época en que fue puesto en circulación el producto lesivo haría inaplicable lo dispuesto en la Directiva comunitaria sobre daños causados por productos defectuosos, que no afecta a aquellos que lo fueron con anterioridad a su entrada en vigor. Es más, de aplicarse el nuevo régimen legal de adaptación de la citada Directiva al Derecho holandés, los laboratorios fabricantes hubieran podido exonerarse de responsabilidad no sólo por tratarse de un caso de los llamados riesgos de desarrollo (art. 185.1.e, Libro 6 del C.c. holandés- pues la legislación holandesa no ha hecho uso de la opción que a este respecto prevé la Directiva sobre la posibilidad de no considerarlos causa de exoneración de la responsabilidad del fabricante-), sino también por haber transcurrido el plazo de diez años desde la puesta en circulación del producto previsto para exigir la indemnización de daños frente al productor (art. 191.2, Libro 6 del C.c. holandés). A pesar de que en ninguno de los ordenamientos de los Estados miembros de la Comunidad Europea existe una regla parecida a la «market share liability», el Libro Verde de la Comisión sobre la responsabilidad civil por productos defectuosos, que analiza la aplicación de la directiva 85/374/CEE y concreta qué aspectos deberían reforzarse de la misma, propone la conveniencia del empleo de la regla de responsabilidad por cuota de mercado como mecanismo para resolver los casos difíciles en los que el perjudicado no puede identificar al fabricante del producto que le causó el daño169. El recurso a la teoría de la responsabilidad por cuota de mercado puede plantear sin embargo ciertos problemas. Por un lado, se ha apuntado la dificultad de concretar el mercado de referencia en orden a determinar la cuota de responsabilidad (esto es, si se trata del mercado del lugar de residencia del perjudicado o el del país donde reside; o bien todo el mercado comunitario e incluso el mercado internacional), cuestión que se complica cuando nos encontramos con una pluralidad de perjudicados170. Por otro lado, se encuentra la necesidad de precisar en qué momento procesal se determinarían las respectivas cuotas de mercado171. 6.4.
Un caso controvertido: el envenenamiento por aceite de colza
En nuestro país el caso más polémico de imputación de daños ha resultado ser el del envenenamiento por aceite de colza. Durante la década de los años 80, alrededor de 30.000 personas sufrieron una intoxicación de causa desconocida, de las cua169 170 171
Bruselas, 28 de julio de 1999, COM (1999) 396 final, p. 20. SEUBA TORREBLANCA, J.C., Sangre contaminada..., cit., p. 211. MARÍN LÓPEZ, J.J., Daños por productos..., cit., p. 108.
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les murieron más de 1.000 y otras muchas quedaron inválidas o con graves secuelas, según los datos publicados. En los primeros momentos las autoridades sanitarias, atendiendo a los síntomas advertidos, pensaron que se trataba de una modalidad de neumonía, transmisible por vía respiratoria. Pero también se manejó la posibilidad de que estuviese relacionado con algún tipo de accidente con armas bacteriológicas producido en la base militar americana de Torrejón de Ardoz (debido a que el brote fue inicialmente localizado en esa zona). Siendo otra de las primeras hipótesis de trabajo la de una intoxicación alimenticia (procedente de las hortalizas). Realizados trabajos epidemiológicos e interrelacionados con otros clínicos, anatomopatológicos, toxicológicos y químicos, va tomando consistencia, a comienzos de mes de junio de 1981, la sospecha de que la enfermedad se encontraba asociada a la ingestión de ciertos aceites sin marca, distribuidos a través de la venta ambulante. Las investigaciones policiales revelaron que entre los años 1980 y 1981 se había distribuido para el consumo humano aceite de colza desnaturalizado con anilina. Este aceite era importado mayoritariamente de Francia desde la década de los setenta, pero para proteger la producción nacional de aceite de oliva, el gobierno español exigió que el aceite importado no fuera destinado a la alimentación humana, sino a otras actividades industriales que resultaban ser casi exclusivamente siderúrgicas. Para este destino, el aceite de colza debía de ser desnaturalizado con ricino. Su carestía, movió a unos industriales del sector a pedir a la Administración en 1973 que les autorizara a sustituir el ricino por aceite mineral nafténico o bien aceite de anilina (producto tóxico, pero más barato que el ricino). El Laboratorio Central de Aduanas no vio inconveniente en el cambio, pues los nuevos desnaturalizantes podían identificarse fácilmente y hacían el aceite de colza igualmente inapropiado para la alimentación (sin que se realizasen en el Laboratorio comprobaciones experimentales para averiguar las reacciones químicas y resultados tóxicos derivados de la combinación del aceite de colza con el aceite de anilina). A pesar de ello, a ciertos industriales se les ocurrió invertir el proceso de desnaturalización del producto importado y vender el aceite resultante para consumo humano, a través de revendedores ambulantes y en otros casos de forma directa172. La gravedad de los hechos dio lugar a un primer proceso penal, que fue enjuiciado por la Audiencia Nacional (en sentencia dictada el 20 de mayo de 1989), donde las víctimas demandaron a los industriales que habían desnaturalizado el aceite de colza (causa que se manejaba como probable del daño) y lo habían desti172 Vid., SALVADOR CODERCH, P., «Causalidad y responsabilidad...»,cit., p. 2; PAREDES CASTAÑÓN, J.M. / RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, T., El caso de la colza: responsabilidad penal por productos adulterados o defectuosos, Valencia, 1995, p. 42 y ss.
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nado al consumo humano (y no al industrial como estaba previsto). La STS (Sala 2.ª) de 23 de abril de 1992173, puso fin a este primer proceso y condenó criminalmente a los acusados como autores de delitos contra la salud pública, estafa e imprudencia temeraria y algunos de ellos también fueron condenados civilmente a indemnizar los daños causados, aunque la razón del desencadenamiento de la enfermedad nunca fue clarificada de forma absoluta. La insolvencia de los condenados movió a las víctimas a iniciar un segundo pleito, buscando una responsabilidad en alguno de los funcionarios, para así obtener una condena de la Administración como responsable civil subsidiario y poder reparar en alguna medida el daño causado. Este nuevo pleito fue resuelto por la Audiencia Nacional, en sentencia de 24 de mayo de 1996, y posteriormente en casación por la STS, Sala 2.ª, de 26 de septiembre de 1997174, que condenó al antiguo director del Laboratorio Central de Aduanas por un delito de imprudencia temeraria con resultado de muerte y lesiones (al haber autorizado la desnaturalización del aceite de colza con anilina) y al ex jefe de la Sección de Importación de este organismo por imprudencia temeraria (al conceder de forma indiscriminada la autorización para la importación de aceite de colza a una misma empresa). También fueron condenados a pagar, como responsables civiles solidarios, indemnizaciones por un importe superior a 3 millones de euros a todos los afectados por el consumo de aceite de colza desnaturalizado que se hallaran comprendidos en las correspondientes listas o anexos de perjudicados (hubieran sido o no representados en el proceso), recayendo en última instancia el peso de la indemnización en el Estado como responsable civil subsidiario (evidentemente la idea de solidaridad social fue tenida muy en cuenta por el Tribunal a estos efectos). A la hora de fijar las indemnizaciones, de acuerdo con la sentencia citada, deberán tenerse en consideración las cantidades que fueron adelantadas en su día por el Estado y que tengan la cualidad de indemnizatorias175. El problema de los daños causados por el aceite de colza y su reparación hay que centrarlo, sin embargo, no tanto en los sujetos causantes, sino en el producto que causó el daño, si bien es verdad que el caso se caracteriza por la multiplicidad y complejidad de los intervinientes y de las funciones que les corresponden a cada 173
RAJ, n.º 6783. RAJ, n.º 6366. 175 Sobre la ejecución de la sentencia de la colza vid. con mayor detalle, JIMÉNEZ APARICIO, E., «La ejecución de la sentencia de la colza I», InDret, 1/2003. Este autor concluye en su trabajo que de las prestaciones satisfechas por el Estado las únicas que no habrán de ser descontadas del total de las indemnizaciones que hayan de ser satisfechas son las relativas a gastos sanitarios, gastos de farmacia y, sobre todo, la ayuda económica familiar complementaria y la ayuda domiciliaria. Las restantes prestaciones deberán ser descontadas de las indemnizaciones concedidas en la STS de 26 de septiembre de 1997. 174
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uno en el proceso productivo. En esencia, aunque resultó probado que todas las víctimas habían consumido aceite de colza desnaturalizado, no pudo demostrarse científicamente cuál fue el concreto agente causante del daño (nos encontramos ante lo que se conoce como cursos causales no verificables científicamente). Es más, de acuerdo con ciertos investigadores independientes, no existe ningún tipo de dato, ni epidemiológico, ni toxicológico, que demuestre que el aceite de colza fue la causa de este síndrome tóxico176. La cuestión de la existencia o no de la relación de causalidad suficientemente probada entre la adulteración del aceite y las muertes y lesiones producidas salió a relucir durante todo el proceso, tanto en su desarrollado ante la Audiencia Nacional, como ante el Tribunal Supremo. En concreto, en el recurso de casación de la primera sentencia penal, las alegaciones de las defensas de los principales encausados alegaron la falta de prueba de la relación de causalidad entre el daño y alguna concreta «molécula con significación toxicológica». Pero el Tribunal Supremo rechazó los argumentos de la defensa, considerando probada «la correlación existente entre el antecedente de la ingestión y las consecuencias de la muerte o las lesiones», entre otras razones porque los peritos «no han podido proponer ninguna causa alternativa que explique razonablemente el suceso» (FD 2.º, STS de 23 de abril de 1992). En otras palabras, para el Tribunal Supremo resultó más probable la hipótesis del envenenamiento por aceite de colza que cualquier otra no demostrada de forma indubitada (aplica simplemente la teoría jurisprudencial norteamericana del «more probable than not», para aquellos casos en que es imposible esperar certeza o exactitud en materia de relación de causalidad)177. La solución jurídica ofrecida por 176 Por el contrario, este grupo apunta que la causa de la intoxicación fue debida a la mala utilización de productos organofosforados, que se utilizaron en una plantación de tomates en Almería (entre los cuales había muy probablemente Nemacur y Oftanol, productos de la casa Bayer). Vid., el artículo de CABA SERRA, G., «La gran farsa de la colza», publicado en The Ecologist, octubre de 2000. 177 La jurisprudencia alemana tuvo también ocasión de pronunciarse en una serie de supuestos parecidos, tenidos en cuenta por el TS en la resolución del caso que nos ocupa. Uno de ellos es el caso «Contergan» (Sentencia del Tribunal de apelación de Aquisgrán, de 18 de diciembre de 1970, JZ, 1971, p. 507 y ss.). En él se planteaba la responsabilidad penal de algunos directivos de la empresa farmacéutica alemana «Grünenthal» por la comercialización de un medicamento de efectos sedantes (denominado «Contergan»), recetado con frecuencia a las mujeres embarazadas entre 1957 y 1961. Muchas de ellas dieron a luz niños con graves malformaciones genéticas, que morían poco después del parto. Aunque existía una relación importante entre las mujeres que había consumido el fármaco y las graves deformaciones padecidas por sus hijos, algunos informes de expertos cualificados resultaban contradictorios en cuanto a la etiología y a la patogénesis de la enfermedad (y si ésta tenía su origen en la talidomida, componente del citado medicamento). No obstante, el Tribunal de Aquisgrán llegó al convencimiento de que ese medicamento era el causante del daño, a pesar de la existencia de discrepancias entre los científicos, afirmando al efecto que: «La única prueba determinante para la emisión de un juicio penal se produce en el punto y hora en que el Tribunal está plenamente convencido de los hechos sometidos a prueba».
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el Alto Tribunal tiene su importancia en cuanto puede convertirse en la directriz a seguir en la resolución de otros supuestos de comercialización de productos de consumo adulterados o defectuosos. 6.5.
La responsabilidad solidaria de los fabricantes que pudieron producir el daño: perspectiva doctrinal y jurisprudencial
En la doctrina española, DE ÁNGEL YÁGÜEZ mantiene con acertado criterio que es defendible en nuestro Derecho la responsabilidad solidaria de todos los fabricantes que, de acuerdo con la prueba suministrada por el actor, pudieron ser los que elaboraron el producto causante del daño, determinándose la condena en función del criterio de la cuota de mercado178. La víctima, como indica el autor citado, tendrá que acreditar que el daño fue consecuencia del uso o consumo de un producto determinado (debe probar de forma inequívoca la identidad del producto genérico que le causó el daño) y que fue defectuoso, en los términos previstos por los artículos 5 y 3 de la LRDPD. Debe acreditar así mismo la identidad de los fabricantes que en la época en que adquirió el producto habían puesto el suyo en el mercado y deberá demandar a todos los fabricantes en quienes concurra esta circunstancia, en la medida en que con arreglo a una diligencia razonable le fuese posible conocer sus respectivas identidades179. Demostrados estos extremos, el problema de la legitimación pasiva y de la condena de los demandados se resolvería siguiendo los criterios aplicables al daño causado por el miembro indeterminado de un grupo. Teniendo presente, por un lado, que en el supuesto del que hablamos no se da la «coincidencia» en la actuación (espacial o temporal) característica de los casos de daños causados por un individuo no determinado de un grupo. Y, por el otro, que el término «grupo» aplicado al conjunto de fabricantes debería entenderse en sentido amplio. Desde este enfoque, la víctima del daño quedaría protegida en el ámbito externo a través de la responsabilidad solidaria de los fabricantes que pudieron causar el daño, mientras que en el ámbito de distribución interna de responsabilidad
178 DE ÁNGEL YAGÜEZ, R., «Actuación dañosa de los grupos», cit., p. 998 y ss. Vid. en este mismo sentido, MARÍN LÓPEZ, J.J., Daños por productos.., cit., p. 103-8. 179 No creo en este sentido, como mantiene PARRA LUCÁN («The Proof of a Causal Relationship-Damages...», cit., p. 424), que si no se produce una demanda contra todos aquellos que pudieron haber causado el daño deba desestimarse la reclamación del demandante por parte de los Tribunales, en la medida en que la propia LRDPD establece un sistema de responsabilidad solidaria entre las personas responsables del daño (art. 7), correspondiendo a las mismas el ejercicio del derecho de repetición frente a otros posibles fabricantes no demandados que pudieran también ser responsables del daño.
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se actuaría en función de la cuota de mercado (criterio que nos parece quizás más justo que el igualitario que para estos casos se desprende del art. 1.138 del C.c.). La aplicación de la teoría de la cuota de mercado en nuestro Derecho ha sido, sin embargo, rechazada por algunos autores basándose, entre otros argumentos, en la exigencia por parte del 5 de la LRDPD de que la víctima pruebe la existencia de un nexo de causalidad180. Por otro lado, se dice que de acuerdo con su origen y sus presupuestos, la market share liability americana se emplea por vía externa o en su relación frente a la víctima, no como régimen de distribución interna de responsabilidad (pues, la cuota de mercado actúa como criterio de imputación de responsabilidad basado en una presunción de causalidad que toma como base el riesgo creado en la producción del daño por el fabricante concreto, que no responde por la cuota de mercado -o el riesgo - que crean los demás). Por tanto, a juicio de algún autor como sistema de responsabilidad probabilística que es, la responsabilidad por cuota de mercado no parece encajar en sistemas como el español, basado en la imputación individual 181. Lo cierto, sin embargo, es que no resulta preciso acudir en nuestro Derecho a la responsabilidad por cuota de mercado si lo que se quiere es proteger a las víctimas de los daños causados por productos defectuosos. La responsabilidad solidaria de todos los posibles fabricantes que elaboraron el mismo producto que causó el daño sería defendible simplemente por aplicación del artículo 7 en relación con el art. 4.3 de la LRDPD, con los presupuestos de la responsabilidad de los miembros de un grupo anteriormente expuestos al hilo de la opinión de DE ÁNGEL. La cuestión se traslada en un segundo término al ámbito de distribución interna de responsabilidad, pero no vemos especiales inconvenientes en utilizar aquí los criterios sentados en la teoría de la cuota de mercado, en defecto de la regla general de la distribución en partes iguales. Es más, creo que llegaríamos a la misma solución desde esa otra perspectiva doctrinal que mantiene la responsabilidad solidaria de todos los posibles causantes del daño en los casos de actividades cubiertas por un seguro obligatorio182. Convie180 En este sentido, ALCOVER GARAU, G., op. cit., p. 131, nota 297; RUDA GONZÁLEZ, A., «La responsabilidad por cuota de mercado...», cit., p. 16; Id., «Problemas de identificación del causante...», cit., p. 12; CAVANILLAS MÚGICA, S., «Las causas de exoneración de la responsabilidad en la Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos», Iniuria, 1995, n.º 5, p. 42. Para este último autor, la solución al problema de los daños probablemente causados por un producto sólo genéricamente determinado que es fabricado bajo distintos nombres y particularidades por varios productores, hay que buscarla en el «uso alternativo» de la teoría de la causalidad adecuada, que es posible identificar en nuestra jurisprudencia civil, y que consiste en considerar que la adecuación no es un requisito añadido a la eficacia causal, como en el Derecho penal, sino indicio de que la misma permite asignar al demandado la carga de la prueba de la falta de nexo causal efectivo. 181 RUDA GONZÁLEZ, A., «La responsabilidad por cuota de mercado...», cit., p. 14-16. 182 Desde esta perspectiva, vid. PANTALEÓN PRIETO, «Comentario a la STS de 8 de febrero de 1983», cit., p. 417; Id., «Comentario al artículo 1.902 del Código civil», cit., p. 1984.
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ne advertir en este sentido que el artículo 30 de la LCU, según la redacción dada por la DF 2.ª de la LRDPD, tiene previsto establecer un sistema de seguro obligatorio de responsabilidad civil derivada de daños causados por productos o servicios defectuosos y un fondo de garantía que cubra, total o parcialmente, los daños consistentes en muerte, intoxicación y lesiones personales. Una vez que el Gobierno desarrolle esta previsión legal, la responsabilidad de los fabricantes se trasladaría a los seguros obligatorios y, en su caso, al fondo de garantía (eso sí, hasta ese momento, según la doctrina expuesta y, en defecto de seguro voluntario, habría que absolver a todos los posibles causantes, por falta de prueba del nexo de causalidad). Dicho de otro modo, para llegar a la responsabilidad solidaria de los fabricantes potenciales causantes del daño, los Tribunales, al calor del principio pro damnato, deberían invertir la carga de la prueba del riesgo creado a cargo de cada uno de aquellos, respecto de los cuales el actor demuestre que pudieron producir el daño a través de la fabricación de un producto potencialmente dañoso; o si se prefiere establecer una presunción de causalidad. Esta solución, a nuestro juicio, no contradice la exigencia del nexo de causalidad entre la acción y el daño, en la medida en que el fabricante puede probar para eximirse de responsabilidad que él no elaboró el producto causante del daño183. Debe entenderse dentro de este contexto que el problema de causalidad a que se refiere el artículo 5 de la LRDPD es una cuestión de hecho, esto es, si, de acuerdo con la experiencia científica, el resultado sucedido –el daño- tiene su explicación en el carácter defectuoso del producto184. No una cuestión de causalidad jurídica o imputación del daño. Al ser la relación de causalidad una cuestión de derecho, revisable en casación (que debería quedar -según creemos- centrada en la correcta aplicación de los cri183 GÓMEZ LAPLAZA, M.C., «Situación actual de la responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos en la Unión Europea», Estudios de responsabilidad civil en homenaje al Profesor Roberto López Cabana, coord. por R. De Angel Yágüez y M. Yzquierdo Tolsada, Madrid, 2001, p. 161, apunta también en esta dirección. El Libro verde de responsabilidad civil por productos defectuosos plantea la opción de poder establecer la presunción del nexo causal cuando la víctima demuestre el daño y el defecto [Bruselas, 28 de julio de 1999, COM (1999) 396 final, p. 19]. 184 PARRA LUCÁN, M.A., «La responsabilidad civil por productos y servicios defectuosos. Responsabilidad civil del fabricante y de los profesionales», Tratado de Responsabilidad Civil, coord. por L.F., Reglero Campos, Navarra, 2003, p. 1306. Vid. también en este sentido, BUSTO LAGO, J.M., La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, Madrid, 1998, p. 225-226, que entiende que «Una interpretación gramatical de este artículo [refiriéndose al art. 5] supondría un gravísimo retroceso respecto de la situación inmediatamente anterior a la entrada en vigor de la Ley pues obligaría al perjudicado a probar el “defecto” del producto, carga que, como se ha puesto de relieve en repetidas ocasiones, ha sido superada por la vía jurisprudencial hace más de tres décadas. Lo que el perjudicado ha de probar es el fenómeno defectuoso, el fenómeno o acontecimiento revelador o expresivo de la existencia del defecto del producto, de forma que, en este contexto, los conceptos de “defecto” y de “daño” estarían muy próximos».
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terios de imputación objetiva o simplemente en una adecuada interpretación de las normas), adquiere una especial importancia la postura adoptada por el Tribunal Supremo en casos similares. La jurisprudencia revela en relación con daños causados a consumidores y usuarios por productos defectuosos que se aplican conjuntamente las reglas de la LRDPD y LCU, junto con las normas generales de responsabilidad contractual o extracontractual recogidas en el Código civil. Por otra parte se constata que en los supuestos donde la prueba del defecto del producto presenta dificultades considerables (como es el caso de los productos que han desaparecido como consecuencia de la causación de los daños, v.gr. la botella de vidrio que estalla), se aplica la prueba indirecta o por presunciones del defecto, perfectamente admitida en nuestro ordenamiento (arts. 386.1 LEC y 3.2 LRDPD)185. Dentro de la lista de decisiones judiciales que se inscriben dentro de esta corriente cabe señalar la sentencia del TS de 4 de octubre de 1996, relativa a la responsabilidad del fabricante en un caso de explosión de una botella de cerveza186. En ella la Sala 1.ª del TS afirma que la acción de reclamación por daños y perjuicios que confieren la LCU y la LRDPD (no aplicable en el caso de autos por razón de la época de la puesta en circulación del producto) contra el fabricante, importador, vendedor y suministrador del producto defectuoso, no cabe dirigirla, ope legis, conjunta y simultáneamente contra todos ellos, salvo que el actor aporte un principio de prueba que demuestre la concurrencia de todos los presuntos demandados en la realización del evento dañoso, todo ello -añade la Sala- sin perjuicio de la acción que le corresponde al responsable legal para repetir contra los demás responsables, según su participación en la causación del daño (conforme determina el art. 27.2 de la LCU). Por otra parte, relacionado con lo anterior, «hay que destacar la Sentencia de esta Sala de fecha 23 junio 1993 (RJ 1993, 5380), que en el presente caso conviene leer, establece para un caso similar –accidente por estallido de una botella-, que ni la víctima le corresponde la prueba de que el fabricante no ha cumplido con las precauciones y medidas apropiadas en su proceso productivo, ni éste puede liberarse de su responsabilidad probándolo, ni, por último, a la víctima le corresponde probar que ha obrado con toda corrección en el uso, sino al fabricante la prueba de que fue incorrecto, para liberarse de su obligación de responder» (FD, 1.º). 185 Cfr. a este respecto el repaso a la jurisprudencia, sobre todo menor, que en este punto nos muestra GUTIÉRREZ SANTIAGO, P., Responsabilidad civil por productos defectuosos: cuestiones prácticas, Granada, 2004, p. 213 y ss. 186 RAJ, n.º 7034. Vid. también SsTS de 8 de febrero de 1995 (RAJ, n.º 1630) sobre daños causados por la explosión de dos botellas de tónica «Schwepps» que estallaron sin manipulación alguna por parte de la víctima; y la de 21 de febrero de 2003 (RAJ, n.º 2133) que resuelve un supuesto de daños causados por la explosión de una botella de gaseosa «La Casera» en un supermercado, constituyendo la primera sentencia dictada por la Sala de lo Civil del TS en aplicación de la LRDPD (vid. aquí MARTÍN CASALS, M./ SOLÉ FELIU, J., «Aplicación de la Ley de responsabilidad por productos defectuosos: la explosión de una botella y el defecto de fabricación», La Ley, 2003-3, D-147, p. 1706 y ss.).
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Igualmente ilustrativa es la STS de 25 de marzo de 1991, que declara responsable al fabricante de un cohete (junto al Ayuntamiento organizador de las fiestas, la Comisión de Fiestas y la aseguradora) por las graves lesiones que le produjo en una mano al encargado de encender la mecha187. En ella podemos leer que: «la prueba de presunciones constituye un medio tan válido como otro cualquiera (art. 1.215), máxime en aquellos casos en que no se puede obtener una prueba directa y sin olvidar aquellos otros en que, cual ocurre en el caso que nos ocupa –culpa extracontractual-, procede la inversión de la carga de la prueba por razones o sentido social...».
En particular, no hemos encontrado ninguna sentencia del Tribunal Supremo que pueda oponerse claramente a la admisión de la responsabilidad conjunta de los fabricantes que hayan producido un producto defectuoso, cuando se desconozca el concreto causante del daño188. Es más, en el caso controvertido de la sangre contaminada con el virus del SIDA, el TS ha venido claramente a invertir la carga de la prueba, haciendo uso del principio procesal de facilidad probatoria, para considerar probado el nexo causal entre la transfusión realizada por el centro hospitalario y el contagio del virus contaminante (VIH o hepatitis C). 187
RAJ, n.º 2443. No creemos que constituya un obstáculo para reconocer la responsabilidad solidaria de los fabricantes la exigencia por parte del TS de que se demuestre la «causa originadora del accidente» para condenar en determinados casos de estallidos de bombona de butano. Como ocurre con la sentencia de 13 de junio de 1996 (RAJ, n.º 4.763), que versa sobre la posible responsabilidad de Repsol-Butano SA por la explosión producida por la fuga de gas de una bombona suministrada por la empresa citada. La Audiencia estimó que no existían elementos probatorios sobre la anormal salida del gas, ni que fuese debida al deficiente estado de una junta de caucho del recipiente, como alegaba el demandante. El TS argumenta que: «no se trata en realidad de que se aprecie una falta de diligencia de la empresa demandada, sino de que se desconoce la causa originadora del accidente, que no puede concretarse sobre la base de conjeturas, con olvido de que se precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo». Y añade la Sala que «esta necesidad de una cumplida justificación no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación del art. 1902, pues el cómo y el porqué se produjo el accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso». En el mismo sentido, vid. la más reciente sentencia del TS de 30 de junio de 2000 (RRCCS, oct. 2000, p. 505; RAJ, n.º 5918), que vuelve a exonerar a Repsol-Butano por la explosión de una bombona al no quedar probada la existencia de una relación de causalidad entre la conducta de los demandados y el daño producido. De acuerdo con la Sala «Es cierto que por los demandados se proporcionó la bombona de butano del que salió el gas, cuya explosión produjo el daño, pero no fue la bombona la causante de la explosión, dado que no se apreció en la misma ningún defecto...En el juicio de imputación objetiva, que es presupuesto previo del de imputación subjetiva (culpa), no se aprecia la creación del riesgo relevante atribuible a los demandados...». Como advierte DE ANGEL («Actuación dañosa de los grupos», cit., p. 1001), los casos que han dado lugar a esta doctrina jurisprudencial no son comparables con el que ahora nos ocupa, pues mientras que en aquellos no se conocía la «causa» del accidente, en estos últimos sí se conoce, lo único que se ignora es la identidad del fabricante a quien atribuir esa «causa». Por otra parte, hay que señalar que existe una abundante jurisprudencia que declara la responsabilidad de la empresa suministradora de gas cuando queda acreditada la concurrencia de alguna causa en la producción del daño que le resulta imputable [vid. en este sentido, las Ss TS (Sala 1.ª) de 23 de diciembre de 1999 -RAJ, n.º 9363- y de 25 de octubre de 2000 -RAJ, n.º 8550-]. 188
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En esta dirección podemos situar la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1.ª) de 11 de febrero de 1998189, en un caso de diversas transfusiones de sangre realizadas a una paciente en un hospital dependiente del INSALUD, durante el mes de noviembre de 1988. La sentencia del Tribunal de apelación, no modificada en casación, declaró la responsabilidad de la entidad pública porque no se pudo identificar a los donantes de las cuatro bolsas de plaquetas empleadas en la transfusión, lo que impidió descartar que los mismos tuviesen sangre infectada con el virus del SIDA que tiempo después había contraído la paciente transfundida. Estos hechos ponen de manifiesto, a juicio de la Sala, que el servicio de transfusiones del Hospital no funcionaba correctamente, por lo cual debió de ser de aplicación el artículo 28 la LCU de 1984 (si bien la Audiencia aplicó los arts. 1.902 y 1.903 del C.c.). Es más, como quedó probado en la instancia, la actora no pertenecía a ninguno de los grupos convencionales de riesgo, lo mismo que su esposo.
De acuerdo con la jurisprudencia expuesta, es posible entender que si el demandante aporta un principio de prueba que demuestre la probable concurrencia de los distintos fabricantes en la realización del evento dañoso (esto es, que la conducta o acción de cada productor ha aumentado de forma concreta el riesgo de la lesión del bien jurídico, más allá de lo que se considera el riesgo permitido por la propia actividad, favoreciendo de esta forma el resultado lesivo), la acción de reclamación resulta viable. En apoyo de este criterio podemos citar la sentencia del TS (Sala 1.ª) de 5 de octubre de 1999190. En ella se condena por primera vez a un laboratorio farmacéutico por los daños causados por la fabricación de un producto al que se puede calificar como defectuoso en cuanto contenía virus portadores de la hepatitis C, debido a la materia prima empleada, plasma sanguíneo infectado de dicho virus, que había sido suministrada por Bancos de sangre, que a su vez la obtenían de los donantes. El TS aplica para resolver el recurso planteado el artículo 28 de la LCU, que impone un régimen de responsabilidad objetiva a los productos farmacéuticos, posteriormente consagrado en la Directiva 85/374/CEE, de 25 de julio y en la Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos, normas inaplicables al presente caso. Los llamados «riesgos de desarrollo» no sirvieron aquí como causa de exoneración de la responsabilidad del fabricante, por cuanto como argumenta la Sala, el uso y consumo de un producto farmacéutico en fase de investigación clínica «debe estar rodeada de requisitos, garantías y consentimiento informado, con un régimen de responsabilidad reforzada, 189
RAJ, n.º 707. RAJ, n.º 7853. Vid. también el comentario a la misma realizado por PARRA LUCÁN, M. A., en CCJC, 2000, n.º 52, p. 223 y ss. 190
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lo que ha desarrollado la posterior Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, y que no aparece en el presente caso».
La relevancia de esta sentencia radica en ser la primera que condena a unos laboratorios farmacéuticos por unos daños de tanta relevancia e incidencia social como son aquellos que se derivan del contagio de un virus (en este caso la hepatitis C) por el uso de un producto hemoderivado (hasta ese momento las sentencias de condena habían recaído en los centros médicos que habían proporcionado al paciente esos medicamentos o en los médicos que habían extraído la sangre o prescrito su tratamiento). La responsabilidad del laboratorio farmacéutico se impone, aunque pudieran haber otros posibles sujetos responsables (recordemos que la sangre utilizada para la elaboración del producto había sido suministrada por Bancos de sangre, que son los organismos, públicos o privados, encargados de la extracción, preparación, conservación, almacenamiento y suministro de sangre a hospitales y laboratorios para la elaboración de los productos hemoderivados, y que por tanto tendrían su cuota de responsabilidad en el supuesto de no haber realizado las oportunas pruebas para la detección de anticuerpos lesivos o una anamnesis detallada del donante)191. Lo relevante para determinar la responsabilidad del laboratorio farmacéutico ha sido la concurrencia de los elementos precisos de imputación entre el producto elaborado por aquél y el daño producido (el contagio de una enfermedad grave como la hepatitis C). 7.
DAÑOS CAUSADOS POR GRUPOS EN EL DESARROLLO DE REUNIONES Y MANIFESTACIONES
En los últimos años hemos asistido a una intensificación de los nacionalismos en España acompañados, sobre todo en el País Vasco, de un aumento de la violencia callejera. Destrozos de vehículos, quemas de mobiliario urbano, incendios a comercios y entidades bancarias, graves lesiones causadas a particulares o incluso a policías forman parte con cierta habitualidad de la manera común que tienen algunos bárbaros de manifestarse frente a otras ideologías o frente al poder democráticamente 191 Vid. a este respecto la STS de 15 de noviembre de 2004 (RAJ, n.º 7233) que trata de la acción de repetición al amparo del art. 1.902 de la Mutualidad de Previsión Social, contra el banco de sangre de la Cruz Roja, por la cantidad que aquella había tenido que abonar a una paciente contagiada por el virus de la hepatitis C como consecuencia de las transfusiones realizadas con ocasión de una operación quirúrgica practicada en un centro hospitalario de la citada entidad. La pretensión de la demandante fue estimada en primera y segunda instancia y el TS no apreció el recurso de casación interpuesto por la demandada. Son datos relevantes del caso la circunstancia de que el banco de sangre de la Cruz Roja era el proveedor exclusivo de hemoderivados y plasma del centro hospitalario donde se produjo el contagio y que no probó durante el proceso la total diligencia en las labores de extracción, procesamiento, preparación, control de calidad, envasado y etiquetado del producto transfundido conforme establecen las normas reglamentarias al efecto.
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constituido y que desde luego nuestro Ordenamiento jurídico ni protege ni ampara, incluso aunque no se pueda determinar con exactitud el causante del daño. La solución ofrecida por nuestro Derecho varía, como veremos, en función de si los daños han sido producidos en el marco del ejercicio del derecho de reunión y manifestación organizado y promovido por personas que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y de acuerdo con las condiciones administrativas establecidas; o bien simplemente han sido causados por grupos sin personalidad que han actuado de forma organizada o aisladamente. 7.1.
La responsabilidad de los promotores y organizadores
La libertad de reunión es un concepto amplio que comprende tanto a las reuniones estáticas (reuniones en sentido estricto), como a las reuniones dinámicas o en movimiento, llamadas cortejos, desfiles o manifestaciones. En lo que se refiere a las primeras, es la agrupación de personas con un fin determinado y con un mínimo de organización y pueden ser públicas (por ejemplo, un mitin en una plaza pública) o privadas, entrando dentro del ámbito del derecho de reunión sólo las públicas. La reunión en movimiento o manifestación, es la agrupación de personas que utiliza los espacios abiertos (la vía pública o parte de ella reservada a los peatones) para expresar una opinión, conmemorar o celebrar un hecho pasado, manifestar una protesta o reivindicar un derecho o un interés192. La Constitución española proclama en su artículo 21 el derecho de reunión, refiriéndose tanto a la «reunión pacífica y sin armas» (apdo. 1.º); como a «reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones» (apdo. 2.º). La Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio (BOE de 18 de julio, n. 170), reguladora del derecho fundamental de reunión (LODR) recogido en el artículo 21 de la Constitución, entiende por reunión a efectos de aplicación de la Ley «la concurrencia concertada y temporal de más de 20 personas, con finalidad determinada» (art. 1.2). El Tribunal Constitucional ha caracterizado el derecho de reunión como un derecho subjetivo de ejercicio colectivo, que constituye «un cauce del principio democrático participativo, cuyos elementos configuradores son, según la opinión dominante, el subjetivo –una agrupación de personas–, el temporal –su duración transitoria–, 192 PECES-BARBA, G. / QUADRA-SALCEDO, T. / MOHEDANO, J.M. / GONZÁLEZ P., Sobre las libertades políticas en el Estado español, Valencia, 1977, p. 81-82; JIMÉNEZ DÍAZ, M.J., «Medidas relativas a reuniones, manifestaciones y establecimientos públicos. Obstáculos en vías públicas», Comentarios a la Legislación penal, T. XV, vol. 1.º Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana (Ley Orgánica de 21 de febrero de 1992), dir. M. Cobo del Rosal, Madrid, 1994, p. 111; GAVARA DE CARA, J.C., El sistema de organización del ejercicio del derecho de reunión y manifestación, Madrid, 1997, p. XX, 14 y ss.
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el finalístico –licitud de la finalidad- y el real u objetivo –lugar de celebración-» (STC, 28 abril de 1988 –FJ, 2.º-)193. Aunque ninguna reunión está sometida a régimen de previa autorización en nuestro Ordenamiento (art. 3.1 LODR), sí se exige que haya una comunicación escrita y previa a la autoridad gubernativa cuando la celebración de la reunión o manifestación se produce en un lugar de tránsito público (art. 8 LODR)194. Si la autoridad gubernativa considera que existen razones fundadas de que pueden producirse alteraciones del orden público, con peligro para las personas o bienes, puede prohibir la reunión o manifestación o, en su caso, proponer una modificación de la fecha, lugar, duración o itinerario de la reunión o manifestación (art. 10)195. La LODR consagraba por primera vez en el Derecho español de forma expresa la responsabilidad civil de promotores y organizadores de manifestaciones y reuniones por los daños ocasionados en el desarrollo de las mismas (art. 4 apartado 3.º). Esta responsabilidad deriva del incumplimiento de la obligación de preservar el buen orden de las reuniones y manifestaciones a cargo de sus organizadores que previamente establece el párrafo 2.º del artículo 4. El artículo 4 apartado 3.º fue modificado por la Disposición Adicional Tercera de la Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos (BOE de 5 de agosto, n. 186). Desde entonces se proclama la responsabilidad directa de los participantes que causen los daños y sólo subsidiaria de los organizadores, que podrán después repetir de aquéllos196. Con ocasión de la primera redacción del art. 4.3 de la LO 9/1983, YZQUIERDO TOLSADA llamaba la atención sobre la irrelevancia del dato del cau193 RTC, 85/88, p. 1012 y ss. El TC negó el carácter de reunión a efectos de la LODR la concurrencia o mera aglomeración de personas en las mesas petitorias con cualquier finalidad curativa. 194 El escrito de comunicación deberá de presentarse con una antelación de diez días naturales, como mínimo y de treinta como máximo, a aquel en que la reunión hubiere de celebrarse, pero cuando existan causas extraordinarias y graves que justifiquen la urgencia de la convocatoria, la comunicación podrá hacerse con una antelación mínima de veinticuatro horas (art. 8 LODR). En el escrito de comunicación deberán de constar: el nombre, apellidos, domicilio y DNI del organizador u organizadores o de su representante, en el caso de personas jurídicas, consignando también la denominación, naturaleza y domicilio de éstas; lugar, fecha, hora y duración prevista; objeto de la misma; itinerario proyectado; medidas de seguridad previstas por los organizadores o que se soliciten de la autoridad gubernativa (art. 9 LODR). 195 Hay que señalar que la LO 9/1999, de 21 de abril, procede a modificar la LO 9/1983, reguladora del Derecho de reunión, con la finalidad de hacer posible que los municipios afectados por el ejercicio de los derechos de reunión y manifestación estén informados por parte de la autoridad gubernativa autorizante de dichos actos, para que en un plazo de veinticuatro horas informen sobre el recorrido propuesto, las condiciones de seguridad de los lugares y la concurrencia con otros actos. 196 El artículo 4 párrafo 3.º en su originaria redacción establecía que: «Las personas naturales o jurídicas que figuren como organizadoras o promotoras de reuniones o manifestaciones, sólo responderán civilmente de los daños que los participantes causen a terceros cuando hayan omitido la diligencia razonablemente exigible para prevenir el daño causado».
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sante material del daño en cuestión, que en estos casos resulta difícil de demostrar, para señalar que estamos ante un supuesto de responsabilidad directa basada en la omisión de la diligencia atribuible a los promotores u organizadores a la hora de organizar, planificar y preparar la actividad concreta, determinada y propia de ese acto de reunión o manifestación; lo que vendrá concretado en función de la naturaleza de cada acto de reunión y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 1.104 del C.c.)197. No se trata de una responsabilidad por hecho ajeno porque entre el causante del daño y los organizadores o promotores de la reunión no existe ninguna relación de subordinación o dependencia que justifique ese tipo de responsabilidad, pero, a semejanza de aquel grupo de casos, la ley revierte sobre el patrimonio de personas diferentes a las que efectiva y materialmente produjeron el daño las consecuencias del evento dañoso198. El problema sin embargo se halla, como apunta el autor citado, en que el perjudicado corre con la carga de la prueba de la falta de diligencia de los organizadores y promotores en la causación del daño (pues «...sólo responderán civilmente...cuando hayan omitido la diligencia razonablemente exigida...»), lo que parece contrario a la misma evolución jurisprudencial y doctrinal en materia de responsabilidad extracontractual, que en casos como el descrito, donde existe un riesgo para las personas y que a su vez puede derivar un beneficio (la mayor parte de las reuniones o manifestaciones públicas suelen corresponder a reclamación de fondos para una determinada finalidad), al menos establece una presunción de responsabilidad a favor de la víctima del daño199. La actual redacción del art. 4.3.º, tras la Ley Orgánica 4/1997, establece expresamente la responsabilidad civil subsidiaria y por culpa de los organizadores y promotores de reuniones y manifestaciones por los daños causados por los participantes en la manifestación, alterando el régimen de responsabilidad que anteriormente se establecía para aquellos. De acuerdo con el citado precepto: «Los par197 YZQUIERDO TOLSADA, M., «La responsabilidad civil por los daños producidos en el ejercicio del derecho de reunión», RGLJ, 1983, p. 123-125. 198 YZQUIERDO TOLSADA, M., ibid., p. 125. 199 YZQUIERDO TOLSADA, M., ibid., p. 125 y ss.; Id., «Daños causados por grupos en el desarrollo de una manifestación violenta», Revista Jurídica de Buenos Aires, 1998, III, p. 87-88. En los debates parlamentarios el grupo socialista se opuso a la pretensión del grupo popular, que presentó una enmienda al apartado 3 del art. 4, sosteniendo que el resarcimiento de tales daños se hiciera en todo caso a cargo de los organizadores o promotores si no demostraban que habían puesto la diligencia razonable. Es decir, lo que pretendía el grupo popular es establecer una presunción de culpa a cargo de los organizadores de reuniones o manifestaciones en el caso de que se produzcan daños a terceros, enmienda que no prosperó porque se entendió que con ello se restringía el ejercicio del derecho a reunirse o manifestarse (DS. Congreso de los Diputados, Comisión Constitucional, jueves 24 de marzo de 1983, n. 14, p. 456; Ministerio del Interior, El derecho de reunión, Secretaría General Técnica, Madrid, 1984, p. 97-99).
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ticipantes en reuniones o manifestaciones, que causen un daño a terceros, responderán directamente de él. Subsidiariamente, las personas naturales o jurídicas organizadoras o promotoras de reuniones o manifestaciones responderán de los daños que los manifestantes causen a terceros, sin perjuicio de que puedan repetir contra aquéllos, a menos que hayan puesto todos los medios razonables a su alcance para evitarlos»200. En un primer momento, y por aplicación de las reglas generales (art. 1.902 del C.c.) y particulares (art. 4.3 LODR), deberán de responder los autores materiales del daño y subsidiariamente, en caso de falta de identificación del causante o causantes del daño o insolvencia de los mismos, los organizadores y promotores de la reunión de forma solidaria. No obstante, permanece la responsabilidad directa de éstos cuando se pueda demostrar que el daño se produjo por omitir las medidas para el adecuado desarrollo de la reunión o manifestación (como expulsar de la reunión o manifestación a los participantes que porten armas, a los que no cumplan sus indicaciones....), ya que sino carecería de sentido el art. 4.2.º de la citada Ley Orgánica que dispone que: «Del buen orden de las reuniones y manifestaciones serán responsables sus organizadores, quienes deberán de adoptar las medidas para el adecuado desarrollo de las mismas»201. A nuestro entender la cuestión de la carga de la prueba de la culpa de los organizadores y promotores de la reunión no tiene porqué no verse influida por la jurisprudencia emanada en torno al artículo 1.902 del C.c. y por la flexibilización que la misma ha llevado a cabo sobre la prueba de la culpa del responsable del daño. Dentro de esta línea jurisprudencial habría que tener en cuenta, por ejemplo, la doctrina del daño desproporcionado («res ipsa loquitur»), que resultaría aplicable 200 El alcance de la responsabilidad civil de las personas jurídicas convocantes de la manifestación dependerá del tipo de persona jurídica de que se trate. En el caso de las asociaciones, hay que tener en cuenta lo dispuesto en la LO 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación (BOE de 26 de marzo, n. 73). De acuerdo con el art. 10.4 «Sin perjuicio de la responsabilidad de la propia asociación, los promotores de asociaciones no inscritas responderán, personal y solidariamente, de las obligaciones contraídas con terceros. En tal caso, los asociados responderán solidariamente por las obligaciones contraídas por cualquiera de ellos frente a terceros, siempre que hubieran manifestado actuar en nombre de la asociación». Como concreta la Exposición de Motivos de la Ley, la importancia de las asociaciones en el tráfico jurídico aconseja que la Ley tome como punto de referencia en relación con su régimen de responsabilidad (no de adquisición de personalidad), el momento en el que se produce su inscripción en el Registro correspondiente. La consecuencia de la inscripción será la separación entre el patrimonio de la asociación y el patrimonio de los asociados. 201 Vid. aquí GONZÁLEZ PÉREZ, J., Derecho de reunión y manifestación, Madrid, 2002, p. 136. Como se recoge en los debates parlamentarios de la LODR a través de las manifestaciones realizadas por el Sr. Martín Toval: «Consecuentemente, lo que se establece en el artículo 4, apartado 2, es un tipo especial de diligencia que es la correspondiente a un tipo especial de responsabilidad, la del buen orden de las reuniones y manifestaciones, diferente de la responsabilidad civil que prevé el apartado 3, el cual se remite a otro tipo de diligencia, la genérica exigida en nuestro ordenamiento jurídico para la responsabilidad civil» (El derecho de reunión, Ministerio del Interior, Madrid, 1984, p. 97).
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cuando las circunstancias del caso permiten deducir que el daño no se hubiera producido de haber observado los organizadores y promotores de la reunión la diligencia debida202. Dicha doctrina encuentra su sentido y apoyo legal en el art. 217 de la LEC y en la regla de la distribución dinámica de la prueba que obliga a aportar cada una de las pruebas a aquella parte que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo. De esta forma resulta más sencillo que el organizador concrete las medidas que adoptó para prevenir y evitar el daño (como el número de personas que garantizaban el buen orden de la reunión, la solicitud a la autoridad competente de efectivos policiales, la indicación por parte de los organizadores de las instrucciones pertinentes a los manifestantes, etc.), que sea la propia víctima quien las aporte. En este sentido hay que recoger la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Secc. 4.ª, de 2 de junio de 1999203. Trata del daño sufrido por el demandante al recibir el impacto en el ojo de uno de los objetos lanzados por uno de los camiones festeros de la cabalgata durante el acto conocido como «retreta». Aunque no se pudo identificar desde cuál de los camiones se realizó el lanzamiento, la Sala consideró responsable del daño a la sociedad organizadora de las fiestas. Para ello la Sala argumentó que: «En la línea de los argumentos inoperantes se halla la identificación de la persona que lanzó el objeto. Dada la cantidad de personas que viajaban en el camión resulta materialmente imposible, y para el caso de que la persona del camión no fuera festero, alguien dentro de la organización del acto debía encargarse de controlar quién subía y quién no subía al vehículo, y de darle a los que subieran las instrucciones pertinentes, y asegurarse que las personas eran responsables e iban a cumplir con las instrucciones. En definitiva es la culpa in vigilando e in eligendo lo que determina la responsabilidad de la Sociedad festera y la de sus responsables. La propia evidencia y objetividad del daño ocasionado, que es obvio no responde a fuerza mayor extraña al festejo, nos está indicando que no se adoptaron todas las previsiones debidas o que las adoptadas fueron deficientes o insuficientes. Desde el momento que se dan estos desfiles sin que se produzcan accidentes de esta naturaleza es que es posible hacerlos con mayor diligencia y escrupulosidad.
202 203
En similar sentido, YZQUIERDO TOLSADA, M., «Daños causados por grupos...», cit., p. 90. RRCCS, oct. 2000, p. 538.
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La inversión de la carga de la prueba y la cuasi objetivación de la culpa que se acerca o asimila a la responsabilidad por riesgo (ex arts. 1902 y 1903 C.c.) hacen que los recurrentes condenados en la instancia deban responder»204.
Los organizadores y promotores de la manifestación podrán exonerarse de responsabilidad probando el caso fortuito, la fuerza mayor, la conducta del perjudicado o la intervención de un tercero. No cabe entender, como aquí mantenemos, por caso fortuito o fuerza mayor la actuación de un grupo de manifestantes determinados, pero sí es posible exonerarse de responsabilidad cuando el daño provenga de la actuación de personas ajenas a la manifestación que hallan aprovechado la ocasión y el anonimato que genera una gran masa de personas para causar daños, no obstante corresponderá a aquellos la prueba de su identificación205. En el supuesto de que sean menores los organizadores y promotores de la reunión, responderán los padres y tutores, de acuerdo con el art. 1.903. 2.º y 3.º del Código civil. Precisamente por esta responsabilidad de los padres y tutores, la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección jurídica del Menor, exige el consentimiento de éstos para que el menor pueda promover o convocar una reunión (art. 7.3). Su responsabilidad se entiende sin perjuicio de la responsabilidad directa que se les pueda exigir a los propios menores en virtud del art. 1.902 C.c. Asimismo cabe apuntar que se podría plantear de forma directa y concurrente la responsabilidad de la Administración pública por el funcionamiento anormal del servicio público (art. 142 y 143 LRJAP-PAC), al no haber impedido (cuando no consentido) las actuaciones vandálicas de ciertos manifestantes o no haber puesto reparos a la celebración en la fecha prevista, ni al itinerario propuesto por los organizadores, cuando era evidente que se podrían producir altercados públicos 206. 204 Un criterio semejante se observa al analizar la STS (Sala 1.ª) de 9 de febrero de 2004 (RAJ, n.º 454) por las lesiones producidas a la demandante al desprenderse parte del decorado de una carroza de carnaval. La Sala 1.ª no apreció el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la AP de Las Palmas de Gran Canaria, que a su vez había confirmado íntegramente la resolución del Juzgado de 1.ª instancia y que condenaba a la entidad patrocinadora de dicha carroza, por cuanto en el caso enjuiciado no se probó la culpa exclusiva de la víctima, debiendo presumirse, a falta de prueba en contrario, que las medidas adoptadas para prevenir el daño por parte de la empresa que organizó la carroza no fueron suficientes, tanto por lo que se refiere a la confección y mantenimiento de la misma, como en el dispositivo de seguridad que necesariamente debía acompañar su trayectoria. 205 De esta misma opinión, vid. YZQUIERDO TOLSADA, M., «Daños causados por grupos...», cit., p. 105-106, quien recoge el caso de un personaje bastante conocido como es el “cojo Manteca”, frecuentemente identificado como autor de importantes daños en el mobiliario urbano en no pocas manifestaciones estudiantiles celebradas en Madrid a finales de los años ochenta y que nada tenía que ver, según los informes policiales, con la manifestación ni con los participantes. 206 GONZÁLEZ PÉREZ, J., Derecho de reunión y manifestación, cit., p. 138 y 141-142.
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La sentencia del TS de 28 de octubre de 1986207, se refiere a un caso de unos daños producidos durante una manifestación celebrada en Pamplona en pro del derecho a la vida del no nacido. Antes del inicio de la misma se había detectado la presencia de alborotadores, avisándose a la policía, que al llegar al lugar no detectó incidentes, motivo por el cual lo abandonó, a pesar de la presencia de contramanifestantes que portaban pancartas contrarias a la finalidad de la manifestación. Una hora después durante el transcurso de la manifestación, se produjeron perturbaciones de orden público con la consecuencia de la rotura de los equipos de megafonía de la manifestación. El TS condenó a la Administración a su pago, porque consideró que el objeto del servicio público tendente al mantenimiento del orden público y la protección de la seguridad ciudadana en ejercicio de derechos fundamentales como la libertad de expresión, de reunión y manifestación y de asociación, no consiste en «la simple represión de cualquier conducta ilícita, ajena a quien lo presta, que impida de algún modo el libre ejercicio de aquéllos, sino también la más eficaz y oportuna actuación con la que se impida que dicha conducta se produzca, ya que esta prevención constituye la más efectiva garantía de esa seguridad ciudadana», sobre todo cuando los órganos de la Administración alberguen fundados temores de que la seguridad ciudadana se va a alterar o que alguien va a impedir el libre ejercicio de los citados derechos.
7.2.
La responsabilidad de los participantes en su actuación en grupo
La responsabilidad de los organizadores de reuniones y manifestaciones es subsidiaria respecto de la responsabilidad directa del participante o del grupo identificado de manifestantes causantes del daño, que emerge en primer término por aplicación de los artículos 1.902 del C.c. y 4.4 de la LODR (como ley especial). Cuando los daños han sido producidos en algaradas callejeras, en manifestaciones desautorizadas [promovidas por organizaciones que no tienen personalidad jurídica (como la organización juvenil Jarrrai o «kale borroka»)], o bien en las llamadas «contramanifestaciones», la responsabilidad de los miembros del grupo que en este trabajo mantenemos emerge como solución jurídica adecuada para evitar en muchos casos que, a través del anonimato de la masa, se produzcan daños sin responsabilidad al no existir persona física o jurídica que deba hacerse cargo de la indemnización con carácter subsidiario, de acuerdo con lo dispuesto en la LODR208. 207
RAJ, n.º 6635. En el caso de que el daño se produzca por un acontecimiento extraordinario, con motivo de un motín o un tumulto popular, podría entrar en juego la cobertura del Consorcio de Compensación de Seguros (vid. infra, apartado 9.2). 208
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En cualquier caso, no podemos dejar de mencionar en este punto la aplicación de la doctrina judicial del levantamiento de velo (para hacer frente a los supuestos de abuso de la personalidad jurídica) de las últimas resoluciones judiciales adoptadas en relación con los daños provocados por la violencia callejera en el País Vasco. En este sentido hay que señalar que en julio del 2002 el juez de la Audiencia Nacional Baltasar Garzón declaró responsable civil solidario de los daños provocados por la violencia callejera debidos a las acciones de «kale borroka» cometidas desde junio de 2001 a la entonces organización política Batasuna (antes Euskal Herritarrok y después Herri Batasuna) y ordenó el embargo de 109 cuentas de esta formación, así como de 75 sedes y locales209. Siguiendo con la responsabilidad de los miembros del grupo y teniendo en cuenta los postulados que mantenemos en este trabajo en el terreno de las reuniones o manifestaciones, todos los miembros del grupo responderán cuando con su actuación culposa contribuyeron a la producción del daño. La previsibilidad individual de cada uno de los partícipes del grupo para hacerles responsables en virtud del art. 1.902 del C.c. (en conexión con el art. 1.104 del mismo cuerpo legal) se concibe en estos casos como un deber de prever aquello que el sujeto hubiera podido y debido prever ex ante. Así, si uno acude a una manifestación pacífica contra la organización terrorista ETA y en el desarrollo de la misma un grupo de esos manifestantes se irrita y causa daños, parece evidente que a nuestro manifestante pacífico no se le po209 Diario ABC, 21/8/2002, p. 11-14; 26/8/2002, p. 13-16 y 27/8/2002, p. 3-22. La ilegalización de la coalición proetarra HB es hoy una realidad que se fraguó por la acción de los tres poderes: el judicial, con el auto de 26 de agosto de 2002 dictado por el juez del Juzgado de Instrucción n. 5 de la AN Baltasar Garzón de suspender las actividades de Batasuna por tres años prorrogables a cinco, al amparo del art. 129 del Código Penal; el ejecutivo, por su empeño en sacar a delante la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos, que establece que los partidos en su actividad deberán respetar los valores constitucionales expresados en los principios democráticos y los derechos humanos; y el legislativo, con la proposición no de ley aprobada en el Congreso de los Diputados, el mismo 26 de agosto de 2002, para que el Gobierno inste la ilegalización de la coalición ante la Sala Especial del Tribunal Supremo. Con la ilegalización de HB la coalición proetarra carece de personalidad jurídica y no puede convocar actos públicos, ni manifestaciones, sus locales, además, son clausurados, sus vías de financiación (tanto públicas como privadas) congeladas, etc. El Tribunal Constitucional en su sentencia de 16 de enero de 2004 –109/2004- (El Derecho, n. 1956, miércoles 10 de marzo de 2004) ha desestimado el recurso de amparo interpuesto por Batasuna contra dos resoluciones dictadas por la Sala especial del TS sobre ilegalización de partidos políticos. Declara el Tribunal que, desde la perspectiva constitucional que le compete y desde el respecto a la jurisdicción ordinaria en el ejercicio de su respectiva función, la subsunción de los hechos judicialmente probados en un proceso con todas las garantías en las causas de ilegalización previstas en la LOPP, cuya inconstitucionalidad in abstracto quedó descartada en la STC 48/2003, de 12 de marzo, no ofrece visos de irracionalidad o error patente, lo que excluye toda posible lesión del art. 24 de la CE, ni se ha llevado a cabo con infracción de derechos fundamentales sustantivos, en particular del derecho de asociación política, ni los derechos de libertad ideológica y libertad de expresión.
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drá hacer responder de esos daños. Pero el participante que opta por acudir a cierta manifestación o contramanifestación (organizada, por ejemplo, por la coalición abertzale Herri Batasuna o por ETA) y participa en actos violentos (como el lanzamiento de «cócteles Molotov»), será responsable, junto con el resto de partícipes del grupo, cuando no se pueda individualizar la responsabilidad del agente directo del daño, si se le identifica (a través de testigos o por la utilización de videocámaras) como miembro del grupo de personas que causaron o pudieron causar los daños que se reclaman. Sólo aquél que pruebe la ausencia de causalidad entre su acción y el resultado producido, o si se prefiere la falta de imputación objetiva, quedará exonerado de responsabilidad (por ejemplo, probando quién ha sido el autor del daño, la culpa exclusiva de la víctima o fuerza mayor). Especial consideración merece el supuesto del daño causado en una manifestación por menores de edad, por la creciente participación de éstos en acciones del llamado terrorismo urbano. En este caso responderán los padres y tutores, de acuerdo con el art. 1.903 del Código civil o el art. 61.3 de la LORPM (si el hecho es tipificable penalmente)210, sin perjuicio de la responsabilidad directa que se les pueda exigir a los propios menores cuando sean plenamente conscientes de las consecuencias de sus actos y actúen de forma culposa o negligente (ex art. 1.902 C.c. ó 61.3 LORPM). Respecto a los delitos en que pueden incurrir los asistentes de cualquier reunión o manifestación hay que tener en cuenta los delitos de desórdenes públicos tipificados en los arts. 557 y 560 del CP, en particular el art. 557.1 del CP, modificado por la reciente LO 15/2003, de 25 de noviembre (BOE de 26 de noviembre), según el cual: «Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años los que, actuando en grupo, y con el fin de atentar contra la paz pública, alteren el orden público causando lesiones a las personas, produciendo daños en las propiedades, obstaculizando las vías públicas o los accesos a las mismas de manera peligrosa para los que por ellas circulen, o invadiendo instalaciones o edificios, sin perjuicio de las penas que les puedan corresponder conforme a otros preceptos de este Código».
210 La LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores ha sido modificada por la LO 7/2000, de 22 de diciembre (BOE, de 23 de diciembre, n. 307) para los menores implicados en los delitos de terrorismo, estableciendo en la Audiencia Nacional un Juez Central de Menores para conocer los delitos previstos en los arts. 571 a 580 del CP y se alarga el periodo de internamiento para los responsables de este tipo de delitos en los establecimientos y con el control del personal especializado que el Gobierno ponga a disposición de la AN.
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8.
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DAÑOS PRODUCIDOS CON OCASIÓN DEL FUNCIONAMIENTO DE UN SERVICIO PÚBLICO 8.1.
Consideraciones generales
La Constitución española reconoce y la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC) desarrolla, en sus artículos 139 a 146, el derecho de los particulares a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualesquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor. La responsabilidad patrimonial de la Administración constituye una pieza fundamental del Estado de Derecho, cuyas bases ya se hallaban en una legislación anterior (que principia con la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, a la que sigue la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957), y ha sido caracterizada tradicionalmente por obra de nuestra doctrina y jurisprudencia por su carácter objetivo (al margen de la culpa) y directo, en la medida en que, por un lado, el derecho de indemnización a favor de la víctima surge de la relación causa-efecto entre la prestación del servicio y el daño causado al particular (siempre que éste no tenga el deber de soportarlo) y, por el otro, es exigible directamente frente a la Administración. Entre las razones alegadas para la objetivación de esta responsabilidad se encuentran los principios de eficacia (que debe de guiar a todo servicio administrativo) y solidarización del riesgo (es decir, que los resultados perjudiciales de la actuación de la Administración no recaigan sobre los patrimonios de los particulares, sino que sean asumidos por la totalidad de la comunidad, puesto que a toda ella benefician); lo que obligaría a la Administración a indemnizar cualquier lesión (efectiva, evaluable económicamente e individualizada) que sufre un particular (o un grupo de personas) vinculada causalmente al desarrollo de cualquier actividad administrativa, salvo que la lesión sea debida a fuerza mayor, como única causa de exoneración de responsabilidad, conforme preveía en un principio el artículo 40.1 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, elevado a principio constitucional en el artículo 106.2 de la CE y desarrollado posteriormente en el Título X de la Ley 30/1992211. 211 Aunque la distinción entre el caso fortuito y la fuerza mayor no siempre es clara, con carácter general, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que mientras que en el caso fortuito hay indeterminación e interioridad (indeterminación por cuanto la causa productora del daño es desconocida, e interioridad del evento en relación con la organización en cuyo seno se produjo el daño), en la fuerza mayor, en cambio, hay determinación irresistible y exterioridad (esto es, aun en el supuesto de que hubiera podido ser prevista resulta inevitable y la causa que lo motiva es extraña al sujeto obligado).
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La Ley 4/1999, de modificación de la LRJAP-PAC ha matizado este principio general declarando que: «Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubieran podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos» (art. 141.1). La modificación introducida obedece sin duda a una reacción frente a las condenas de responsabilidad administrativa que se estaban produciendo por la transmisión del virus VIH, a través de transfusiones de sangre o suministro de productos hemoderivados realizados en hospitales de titularidad pública, antes de la obligatoriedad de los controles pertinentes para detectar el virus contaminante212. Aunque la Exposición de Motivos de la Ley justifica este cambio diciendo que con ello «se matizan los supuestos de fuerza mayor que no dan lugar a responsabilidad», al excluir la responsabilidad por daños «imprevisibles» conforme al estado de la ciencia y por daños «inevitables» según el estado de la técnica, parece que lo que el legislador quiere en realidad es introducir factores que pertenecen al terreno de la culpabilidad en el ámbito de la responsabilidad patrimonial, factores que –recordemos- conviven con una responsabilidad, en línea de principios, objetiva213. En efecto, de acuerdo con el tenor de las disposiciones expuestas, los únicos modos de eliminar la responsabilidad de las Administraciones públicas son negar la existencia del vínculo causal o afirmar que la víctima lo fue de la concreción de un daño que debía tolerar de acuerdo con lo legalmente previsto. Ambos extremos (relación de causalidad y lesión) constituyen las bases del sistema de responsabilidad patrimonial y su interpretación determinará el alcance de la indemnización a cargo de la Administración y su mayor o menor objetivación práctica. Precisamente, en el plano de la relación de causalidad la jurisprudencia moderó en un principio la responsabilidad objetiva de la Administración a través de la exigencia de una relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre el funcionamiento del servicio público y la producción del daño. Sin embargo, se ha ido abrien212 La doctrina ha puesto de relieve que esta reforma comporta el establecimiento en nuestro ordenamiento jurídico de una dualidad de regímenes en relación con los riesgos del desarrollo, según que el producto defectuoso en cuestión provenga de un fabricante privado o cuando es la propia Administración quien actúa como fabricante (importador o suministrador), pues en el primer caso sí responderían de acuerdo con el art. 6.3 LRDPD (en el caso de que afecten a medicamentos, alimentos o productos alimentarios destinados al consumo humano), mientras que en el segundo no (por aplicación del art. 141.1 de la Ley 30/1992). En este sentido, MARÍN LÓPEZ, J.J., Daños por productos..., cit., p. 283-285 y SEUBA TORREBLANCA, J.C., Sangre contaminada..., cit., p. 267. 213 Como señala DÍEZ-PICAZO, L., Derecho de daños, cit., p. 61-62.
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do paso desde hace ya algunos años el criterio de admitir la responsabilidad de la Administración aunque su actuación u omisión no haya sido la única causa del daño, a través de la aplicación de la teoría de la «compensación de culpas». Concretamente, junto al hecho dañoso procedente de la Administración se reconoce la existencia de otras concausas, como pueden ser la culpa de la víctima o el hecho de tercero214. Sea como fuere, la amplitud de los presupuestos sobre los que se basa la responsabilidad patrimonial de la Administración ya suscitó desde un principio ciertas reticencias, contrarias a su naturaleza objetiva, que se han acentuado en los últimos años. Este cambio ha venido marcado por varios factores, entre ellos destaca el crecimiento exponencial, tanto del número como de las cuantías, de las reclamaciones de responsabilidad frente a la Administración y el consiguiente agravamiento que ello supone para el erario público. Es por ello que se está abriendo camino con mayor fuerza cada día, tanto en el ámbito doctrinal como jurisprudencial, la idea de que resulta preferible en esta institución un criterio basado en la culpa para evitar que se produzca una excesiva socialización del riesgo en el actuar de la Administración de difícil justificación215. 214 En cuanto a qué se debe entender por lesión, como daño que el particular «no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley» (art. 141.1 Ley 30/1992), actualmente se baraja por parte de algunos autores una interpretación más amplia, que consideraría no indemnizable el perjuicio producido cuando concurra un título jurídico que lo imponga y que haya sido querido o al menos eventualmente aceptado (como ocurre con el cumplimiento de las obligaciones legales, los contratos...). En este sentido, ASÚA GONZÁLEZ («Responsabilidad civil médica», Tratado de Responsabilidad Civil, coord. por L.F., Reglero Campos, Navarra, 2003, p. 1070), quien -siguiendo esta interpretación- recuerda que una gran parte de las actuaciones sanitarias de las que derivan daños se realizan previo consentimiento informado del paciente o sus representantes y que podría llevar a la no responsabilidad de la Administración en estos casos. 214 Así, PANTALEÓN PRIETO y cierto sector de la doctrina administrativista mantienen que la responsabilidad objetiva de la Administración puede llevar a resultados excesivos, destinando una parte desproporcionada de los ingresos públicos a estas finalidades en detrimento de otras. Idea que aquél autor ha vuelto a retomar, apoyando la primacía de la culpa como criterio de imputación de la responsabilidad patrimonial de la Administración, en su artículo «Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También la de las Administraciones Públicas)», Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, coord. por J.A. Moreno Martínez, Madrid, 2000, p. 439 y ss. PANTALEÓN propone a lo largo de su trabajo («Los anteojos del civilista: hacia una revisión del régimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas», Documentación Administrativa, 1994, n. 237238, p. 245 y ss.; Responsabilidad médica y responsabilidad de la Administración, Madrid, 1995, así como en el artículo anteriormente citado) una reinterpretación del régimen legal de la responsabilidad, de acuerdo con el cual la Administración respondería de los «daños producto de accidentes» cuando éstos sean consecuencia del funcionamiento «anormal» de los servicios públicos, mientras que la responsabilidad por el «funcionamiento normal de los servicios públicos» debe restringirse a lo que el autor ha venido en llamar «daños cuasiexpropiatorios o de sacrificio», entendiendo por tales aquellos que son consecuencia inmediata o directa de actuaciones administrativas lícitas de las que los daños aparecen como secuencia connatural, como realización de un potencial dañoso intrínseco a la actuación administrativa en cuestión. Las Administraciones públicas sólo deberían responder objetivamente de los daños que sean realización de determinados riesgos típicos o de aquellas lesiones respecto de las que las leyes especiales prevean una responsabilidad sin culpa de la Administración.
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En este trabajo no vamos a terciar en este debate, ofreciendo argumentos a favor o en contra, aunque creemos que sigue siendo defendible el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, si bien con ciertas matizaciones en el caso del funcionamiento normal de los servicios públicos216. Eso sí, nos interesa subrayar la naturaleza directa de la responsabilidad patrimonial, por cuanto evita la difícil prueba de la culpa o negligencia del personal al servicio de la Administración por parte de la víctima del daño a la hora de poder obtener un resarcimiento. Tan sólo se exige que el agente del daño forme parte de la organización administrativa (bien como funcionario, o personal contratado, autoridad o agente en sentido amplio) y que la actuación de la que se imputa causalmente el daño que pretende ser resarcido se haya producido en el ejercicio o con ocasión del desempeño de las funciones públicas en el seno de la Administración217. La Ley 4/1999 que modifica la Ley 30/1992, ha incidido en esta idea de la responsabilidad directa de la Administración por el daño causado por el funcionamiento de los servicios públicos, estableciendo expresamente en su artículo 145.1 que: «Para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial a que se refiere el capítulo I de este Título, los particulares exigirán directamente a la Administración pública correspondiente las indemnizaciones por los daños causados por las autoridades y personal a su servicio». Por otra parte, desaparece del artículo 146 toda mención a la responsabilidad civil del per215
Vid. también, MIR PUIGPELAT, O., La responsabilidad patrimonial de la Administración. Hacia un nuevo sistema, Madrid, 2002, p. 196 y ss., así como el análisis que hace de la cuestión desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho: DESDENTADO DAROCA, E., «Reflexiones sobre el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 a la luz del Análisis Económico del Derecho», REDA, 2000, n. 108, p. 533 y ss. 216 A este respecto creemos que resulta de utilidad el criterio apuntado por BELADÍEZ ROJO (Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos, Madrid, 1997, p. 103 y ss.) para la imputación del daño al funcionamiento de un servicio público, en la medida en que se ajusta a los postulados mantenidos en este trabajo a la hora de imputar responsabilidad a los miembros de un grupo en los supuestos de responsabilidad objetiva. De acuerdo con la autora citada para que exista responsabilidad objetiva sería preciso, entre otros requisitos, que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el funcionamiento del servicio. Esto es: a) ha de tratarse de un riesgo general, que incida sobre todas las personas o bienes a los que el servicio puede afectar o sobre grupos de personas perfectamente identificadas; b) debe ser un riesgo inherente al servicio, es decir, creado por él, de suerte que el riesgo sea propio y exclusivo de su funcionamiento y no exista con independencia del mismo; y c) que no se trate de riesgos asumidos socialmente (como la existencia de aire acondicionado en los edificios públicos o la de bordillos de las aceras con los cuales cualquiera puede tropezar), para que el riesgo no se considere socialmente asumido es preciso que los eventuales perjuicios que el funcionamiento del servicio origine sean superiores a los que su funcionamiento normal pueda ocasionar, así, el riesgo no estaría socialmente asumido cuando las deficiencias en el aire acondicionado o en la calle, por ejemplo, exceden de lo que normalmente viene considerándose como tolerable. 217 BUSTO LAGO, J.M., «La responsabilidad civil de las Administraciones Públicas», Tratado de responsabilidad civil, coord. por L.F., Reglero Campos, 2.º ed., Navarra, 2003, p. 1544; MARTÍN REBOLLO, L., «Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la Administración: un balance y tres reflexiones», AFDUAM, 2000, n.º 4, p. 295-296.
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sonal al servicio de las Administraciones Públicas (salvo la derivada del delito) por los daños producidos en el desempeño del servicio, clarificando de esta forma el régimen instaurado por la Ley 30/1992 de exigencia directa de responsabilidad a la Administración (lo que implica que no resulta relevante la identificación concreta del causante del daño)218. De este modo, salvo la responsabilidad civil derivada del delito, la única afectación patrimonial del personal al servicio de la Administración será la responsabilidad que de oficio (en vía de regreso) les exija la Administración si han incurrido en dolo o culpa grave (art. 145.2 LRJA-PAC), desapareciendo la acción directa del perjudicado frente al funcionario 219. Así las cosas, la víctima de un daño causado como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de un servicio público tiene a su disposición dos posibles caminos para que su perjuicio sea indemnizado: demandar a la Administración correspondiente, una vez agotado el procedimiento administrativo establecido al efecto; demandar a esa Administración y a su aseguradora en el supuesto, cada vez más frecuente, de que tuviera asegurada su responsabilidad (previa reclamación administrativa, también). Existiría una tercera posibilidad, muy dudosa a mi juicio sobre todo tras las últimas modificaciones legales-, de reclamar judicialmente sólo frente a la aseguradora de la Administración. Cuestiones éstas que trataremos al estudiar la jurisdicción competente. En cualquier caso, volvemos a repetir que de acuerdo con la normativa aplicable el perjudicado no tiene que demandar al funcionario o personal al servicio de la Administración que ha causado el daño. Por lo tanto, su identificación no resulta relevante a efectos resarcitorios.
218 Idea que ya había aparecido en numerosas sentencias. Así, como afirma el TS (Sala 3.ª) en su sentencia de 28 de octubre de 1986 (RAJ, n.º 6635), recogiendo jurisprudencia anterior: es «inoperante tener en cuenta quién fuera el autor material de los daños y perjuicios» (STS, 2 febrero de 1982 –RAJ, n.º 536-), cuando lo cierto es que los mismos «tuvieron su origen en la pasividad administrativa» del titular del servicio público, con tal de que medie «una causalidad próxima o una causalidad razonablemente previsible», de suerte que ha de responder la Administración cuando se aprecie «una falta de servicio» (STS, de 12 de julio de 1985 -RAJ, n.º 4209-, todo ello porque «la acción de la Administración Pública ha de estar siempre regida por criterios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad» (STS, de 18 de enero de 1982 -RAJ, n.º 346-), factores todos ellos integrantes de una total adecuación y eficacia del servicio que se presta (FD, 5.º). 219 Hay que señalar que la acción de regreso de la Administración frente a las autoridades o personal a su servicio que hubieran incurrido en responsabilidad por dolo o culpa grave, que antes era facultativa, ha pasado a ser imperativa. En concordancia con ello, en la disposición derogatoria prevista en la Ley de reforma se deroga expresamente la Ley de 5 de abril de 1904 (Ley Maura) y el RD de 23 de septiembre de 1904 relativos a la responsabilidad civil de los funcionarios públicos. Vid. aquí ROCA GUILLAMÓN, J., «La responsabilidad del Estado y de las Administraciones Públicas por los delitos de sus funcionarios», Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, coord. por J.A. Moreno Martínez, Madrid, 2000, p. 489 y ss; HERRERO DE EGAÑA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, J.M., «La responsabilidad patrimonial de las autoridades y del personal al servicio de las Administraciones Públicas», InDret, 4/2004, p. 11 y ss.
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8.2.
Algunos ejemplos de interés en la responsabilidad patrimonial de la Administración
El ámbito de las actuaciones sujeto a responsabilidad patrimonial es muy amplio. En estas líneas vamos a centrarnos en aquellos que han sido considerados más problemáticos, como son los daños producidos por funcionarios de los cuerpos y fuerzas de seguridad y, sobre todo, los ocasionados en la asistencia sanitaria pública, en la medida en que en ellos se muestra la evolución jurisprudencial que ha tenido lugar en la institución que nos ocupa. 8.2.1.
La asistencia sanitaria
La llamada responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de daños producidos con ocasión de servicios sanitarios plantea desde hace tiempo un obstáculo adicional, que no es otro que la dispersión de sentencias que han sido dictadas por los distintos órdenes jurisdiccionales (civil, social y contencioso-administrativo) que se han declarado competentes para conocer de la materia, lo que motiva a su vez una dispersión de criterios. Las últimas reformas legislativas producidas no dejan lugar a dudas sobre la competencia exclusiva y excluyente del orden contencioso-administrativo en los asuntos referentes a la responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los servicios sanitarios concertados con ellas, por los daños causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria220 [conforme establece la DA 12ª. de la Ley 4/1999 de modificación de la Ley 30/1992 y también se deduce del art. 2.e) de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y la nueva redacción dada al art. 9.4 de la LOPJ tanto por la LO 6/1998, de 13 de julio, como por la más reciente LO 19/2003, de 23 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial]. Aunque todavía nos encontramos con pronunciamientos de 220
En cuanto a las distintas formas de estructuración de los servicios sanitarios de salud, vid., MIR PUIGPELAT, O., La responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. Organización, imputación y causalidad, Madrid, 2000, p. 83 y ss. De acuerdo con dicho autor, los distintos entes del Sistema Nacional de Salud (incluidas las personas jurídico-privadas que prestan servicios sanitarios por concierto con la Administración pública) quedan sometidos a la responsabilidad objetiva de la LRJA-PAC, aun cuando ajusten su actividad al Derecho privado. A este respecto cabría señalar, sin embargo, que no procede la responsabilidad patrimonial derivada de acto médico prestado en centro sanitario concertado por un instituto público, cuando el particular ha decidido libremente fuera del cuadro de especialidades establecido [STS (Sala 3.ª) de 3 de julio de 2003 (RAJ, n.º 5431)].
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la jurisdicción civil en los que se afirma su competencia para conocer este tipo de asuntos221. La atribución a los Tribunales de lo contencioso-administrativo del conocimiento de las cuestiones relativas a los daños producidos en la asistencia sanitaria pública, debería eliminar la disparidad de criterios actualmente existentes en la materia, centrando el fundamento de la responsabilidad patrimonial del INSALUD y de las demás Entidades Gestoras en la aplicación de la LRJAP-PAC (arts. 139 y ss.). De acuerdo con dichas reglas, la responsabilidad del personal médico y sanitario al servicio del INSALUD o de las entidades gestoras de la Seguridad Social (que podría constituir un supuesto más de actuación en grupo) quedaría desplazada por la responsabilidad directa del propio INSALUD. Se atribuirá, además, a la Administración una responsabilidad objetiva, siempre que se acredite una relación de causalidad entre la actividad administrativa y el daño ocasionado222. El análisis jurisprudencial sobre la responsabilidad de la Administración sanitaria muestra que el protagonismo que tradicionalmente ha correspondido a la culpa en el sector médico -particularmente en la jurisdicción civil-, aliviado recientemente a través de la doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado («res ipsa loquitur») y las presunciones de culpa, no ha jugado, sin embargo, en determinados ámbitos sometidos a responsabilidad objetiva, como son los daños producidos por virus y bacterias intrahospitalarias; o por el empleo de productos defectuosos (sangre y productos hemoderivados o material médico)223. Si bien en ocasiones se emplea como criterio de imputación el elemento subjetivo de la culpa [como es el caso de la STS (Sala 1.ª) de 24 de febrero de 1992224, que señala que existe culpa del INSALUD, directa y exclusiva, por retraso en el tratamiento de un virus intra hospitalario, con base en el art. 1.902 del C.c., siendo imposible 221 Vid. aquí STS (Sala 1.ª) de 8 de marzo de 2004 (ya citada), en relación con un proceso iniciado por vía penal en 1988 y por la civil en 1994, como continuación de aquél. Dada la larga duración de este proceso, y en pro del principio de tutela judicial efectiva, la Sala declaró la competencia de la jurisdicción civil, porque parecía injusto demorar todavía más el asunto, obligando a las víctimas a iniciar un tercer proceso de reclamación, primero por la vía administrativa para proseguir por la contencioso-administrativa. 222 Vid. en sentido contrario a la objetivación de la responsabilidad de la Administración sanitaria, entre otros, PANTALEÓN PRIETO, F., Responsabilidad médica y responsabilidad de la Administración, Madrid, 1995. 223 Vid. aquí, MÚRTULA LAFUENTE, V., «La responsabilidad patrimonial de la Administración por contagio del virus del SIDA a través de transfusión de sangre [Comentario a la STS (Sala 1.ª) de 28 de diciembre de 1998]», ADC, 1999, p. 1713 y ss.; Id., «La responsabilidad por los daños causados por contagio del virus del SIDA o de la Hepatitis C a través de transfusiones de sangre u otros productos hemoderivados», Homenaje a Don Antonio Hernández Gil, vol. II., coord., por L. Martínez-Calcerrada y Gómez, Madrid, 2001, p. 1573 y ss. 224 RAJ, n.º 1427.
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precisar el elemento personal causante directo del defectuoso funcionamiento del servicio]. En la más moderna jurisprudencia de la Sala 1.ª del TS se objetiva la responsabilidad del médico y del centro hospitalario por la vía de la interpretación sociológica del art. 1.902 del C.c. y de la presunción de culpa cuando queda acreditado el nexo causal entre la acción y el daño [así lo establece la STS (Sala 1.ª) de 18 de marzo de 2004225 que estimó el recurso planteado por la demandante frente a la clínica privada y al médico que le operó de una hernia discal, tras la cual sufrió una infección –discitis- que desembocó en un grado de minusvalía del 50%]. En una línea estrictamente objetiva encontramos igualmente pronunciamientos tanto de la Sala de lo Social como de la de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. En este sentido cabría traer a colación la STS (Sala 4.ª) de 5 de junio de 1991226. La resolución judicial reconoce que la eventualidad de que la sangre transfundida, durante una intervención realizada en diciembre de 1986, estuviera infectada por el virus de la hepatitis C constituiría un caso fortuito, excluyente de culpa (por cuanto por aquel entonces no se conocía su existencia ni había pruebas fiables para su detección), pero no de responsabilidad objetiva. Además, siguiendo la argumentación realizada por la misma Sala (FD 7º), la fuerza mayor, como causa de exclusión de la responsabilidad, solamente cabría apreciarla cuando el daño causado por el tratamiento prestado es intrínseco al tratamiento como tal y no cuando el tratamiento médico produce el daño porque en su realización se introducen circunstancias que lo desnaturalizan y que son ajenas a la constitución individual del enfermo, esto es, cuando la transfusión de sangre, necesaria para el tratamiento, estuviera contaminada con el SIDA, al no ser este virus componente necesario de la sangre (caso fortuito que no exime de responsabilidad). Dentro de la misma línea jurisprudencial se encuentra la STS (Sala 3.ª) de 31 de mayo de 1999227, donde la Sala 3.ª estimó la reclamación de indemnización por contagio de hepatitis C como consecuencia de una transfusión sanguínea que el recurrente recibió durante una intervención quirúrgica en 1975. Es más, de acuerdo con la Sala 3.ª -con argumentos que no son más que obiter dicta- incluso a los efectos de lo previsto en la nueva redacción del art. 141 de la LRJA-PAC «es obligado concluir que ni ha habido fuerza mayor ni cabe hablar de ausencia de antijuridicidad de la lesión ya que no se ha acreditado por quien tenía la carga procesal de hacerlo –la Administración- la imposibilidad de evitar el daño en función del estado de la ciencia en el momento en que se produjo; y el caso fortuito, aun admitiendo que exista, no es bastante para enervar la responsabilidad demandada a la Administración». En cuanto a otros supuestos de responsabilidad civil sanitaria donde se utilizan productos presuntamente defectuosos que son la causa del daño del paciente, 225 226 227
RAJ, n.º 1823. RAJ, n.º 5131. RAJ, n.º 6154.
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en la sentencia de 22 de noviembre de 1999228, la Sala 1.ª del TS estima el recurso de casación y condena únicamente al INSALUD por los daños sufridos por una paciente al quedar en su cuerpo un trozo de catéter utilizado en el parto, localizado en el pulmón izquierdo.
No obstante, lo más relevante en este ámbito es la existencia de un cambio jurisprudencial reciente en relación con los casos de contagio hospitalario de virus postransfusionales producido tanto en la Sala de lo Social229, como en la de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, a partir del cual el Tribunal Supremo ha rechazado la responsabilidad de la Administración en casos de contagio de hepatitis C o VIH cuando estas enfermedades eran desconocidas o cuando, aún siendo conocidas, no lo fueran los medios de detección y prevención (momento que ha situado el Alto Tribunal en el último trimestre de 1989 para la hepatitis C y el año 1985 para el SIDA), por considerarlo un supuesto de fuerza mayor exonerador de responsabilidad230. 228
RAJ, n.º 8618. En este sentido, la STS (Sala 4.ª) de 22 de diciembre de 1997 (RAJ, n.º 737), fue una de las primeras resoluciones que se apartó de la línea jurisprudencial objetiva y confirma la sentencia de primera instancia, que había desestimado la pretensión de indemnización de la recurrente por la transmisión del virus de la hepatitis C con ocasión de una transfusión sanguínea, que precisó en una intervención quirúrgica que se le practicó en un centro del INSALUD en el año 1985, año en el que todavía no se había aislado ese virus ni se conocían medios para su detección y prevención. La Sala parte del carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración, pero considera que el caso en cuestión es un supuesto de fuerza mayor que excluye el derecho a la indemnización, ya que se trata de «un suceso extraordinario que no puede comprenderse dentro del proceso ordinario de un tratamiento, salvo que se califique como de procedencia interna y se atienda exclusivamente al mecanismo material de la transfusión». Considerar en este caso que existe un simple caso fortuito y no una fuerza mayor, significaría «que en estos momentos se están produciendo actuaciones correctas del INSALUD, prescribiendo tratamientos, que por su misma naturaleza tienen no sólo virtudes curativas sino también en muchos casos efectos perjudiciales, que en un futuro darían lugar a poder exigirle responsabilidades, con la consiguiente indemnización compensatoria, si se descubren nuevas dolencias, tratamientos, o efectos negativos de los medicamentos, como pueden ser efectos cancerígenos que pongan de relieve una actuación errónea a la luz de esos nuevos avances científicos, y que en el momento del tratamiento era correcta» (FD, 3.º in fine). En la misma línea, vid. STS (Sala 4.ª), de 3 de diciembre de 1999 (RAJ, n.º 9349), relativa igualmente a un caso de transmisión de la hepatitis C por una transfusión sanguínea realizada en 1984 durante una intervención quirúrgica. 229 Entre las más recientes destacan la SsTS (Sala 3.ª) de 12 de julio de 2004 (RAJ, n.º 4562); la de 2 de abril de 2004 (RAJ, n.º 2446): «hasta el año 1985 no se comercializaron los marcadores o reactivos para detectar el VIH en la sangre, por lo que las contaminaciones por este virus producidas por transfusiones de sangre practicadas con anterioridad al año 1985, como pudo suceder en el caso enjuiciado, no generan responsabilidad patrimonial para la Administración sanitaria en cuyo centro se realizó la transfusión»; la de 15 de abril de 2004 (RAJ, n.º 2630): «“hasta octubre de 1989 no se publicaron en la revista Science los trabajos que permitieron el reconocimiento serológico del virus C de la Hepatitis y hasta el inicio de 1990 no se dispuso comercialmente de los reactivos que posibilitaron la detección de anticuerpos frente a dicho virus”. Por ello, las contaminaciones producidas por transfusiones de sangre practicadas con anterioridad no generan responsabilidad para la Administración sanitaria ya que el daño sufrido no es antijurídico según establece el art. 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero»; y la de 23 de febrero de 2004 (RAJ, n.º 2236) respecto a una transfusión realizada en octubre de 1983, en relación con el virus VIH. 229
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Cambio que, por el contrario, no ha experimentado la jurisprudencia de la Sala 1.º del Tribunal Supremo, que sigue declarando la responsabilidad del centro hospitalario donde se realizó la transfusión contaminante, incluso en tiempo anterior al último trimestre de 1989 en caso de Hepatitis C, aplicando la prueba de presunciones o lo que también se ha venido en llamar la doctrina del daño desproporcionado, o bien simplemente haciendo uso del art. 28 de la LCU. En palabras del TS «entra un joven sano, se le practica una sencilla operación y sale del centro médico infectado. La responsabilidad del centro es indiscutible, pero la del médico no aparece. Cada vez más, se desplaza la responsabilidad del médico a la responsabilidad del centro médico: si consta la actuación de aquél que con nexo causal produce un daño, es clara la responsabilidad; pero si no consta cómo, en qué forma y por quién se ha producido, la responsabilidad es directa del centro» (STS –Sala 1.ª- de 10 de junio de 2004)231.
Desde luego, esta situación choca frontalmente con el derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en el art. 24.1 de la CE, ya que este principio constitucional obliga a dar un tratamiento jurídico unitario al conflicto que enfrenta a las víctimas de los daños administrativos con todos sus eventuales responsables232. 230
En sentido favorable a la reclamación del demandante por quedar probado que la transfusión se realizó con posterioridad a las fechas señaladas, cabe señalar la STS (Sala 3.ª) de 11 de mayo de 2004 (RAJ, n.º 2701), donde las transfusiones de sangre que originaron la hepatitis C tuvieron lugar entre el 2 de noviembre y el 24 de diciembre de 1991; STS (Sala 3.ª) de 31 de mayo de 2004 (RAJ, n.º 3895), de los hechos del caso se desprende que el hijo de los actores era un niño hemofílico nacido en 1971 y al que desde los cuatro años (es decir, desde 1975) se le han practicado transfusiones en un mismo centro hospitalario de titularidad pública y en el curso de los años se le diagnosticaron tres tipos de enfermedades: hepatitis A, SIDA y hepatitis C. En el informe pericial se afirma que no puede precisarse si el acto determinante del contagio tuvo lugar en 1992 o un año antes (debido a los elevados niveles de transaminasas asociados a dicha infección que no habían aparecido antes). Con base en dicho informe el Tribunal considera probado el contagio transfusional con posterioridad a octubre de 1990 y, por ende, considera que existe responsabilidad de la Administración sanitaria; y finalmente la STS (Sala 3.ª) de 15 de abril de 2004 (RAJ, n.º 4048) anuda la responsabilidad de la Administración por contagio del virus VIH en junio de 1985, ya que en esa fecha era posible la detección del virus citado mediante pruebas analíticas. 231 RAJ, n.º 3605. Dentro de la misma línea jurisprudencial se encuentran también la STS (Sala 1.ª) de 18 de marzo de 2004 (ya citada); que condenó al médico y al centro médico por la infección causada a un joven paciente en el curso de una intervención quirúrgica. A su vez la STS (Sala 1.ª) de 11 de abril de 2002 (RAJ, n.º 3382) que contempla el caso de hepatitis contraída tras transfusiones de sangre, imputa responsabilidad al centro médico y dice al respecto: «la hepatitis tuvo su causa en las transfusiones de sangre practicadas en el centro médico. Ciertamente, es hecho demostrado que el paciente carecía de hepatitis, sufrió transfusiones y apareció la enfermedad, de lo que se deduce, con enlace preciso y directo, que la hepatitis tuvo por causa aquellas transfusiones. Hay, pues, nexo causal entre éstas y la enfermedad, de lo que deriva la apreciación de la culpabilidad, pues de no darse éste, no se habría producido el daño». 232 Como afirma RIVERA FERNÁNDEZ, M., «El conflicto jurisdiccional en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública derivada de la asistencia sanitaria», ADC, 2002, fasc. IV, p. 16278, recogiendo a su vez la opinión de LEGUINA VILLA «Responsabilidad patrimonial de la Administración y unidad jurisdiccional», Justicia Administrativa, número extraordinario, 1999, p. 7.
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Siguiendo con los daños causados en la administración sanitaria podemos observar, tanto en el ámbito civil como en el contencioso-administrativo, que cuando interviene el elemento humano que revela un defecto en el funcionamiento u organización de la asistencia sanitaria (no tomando las precauciones adecuadas cuando el paciente tiene tendencias suicidas; no realizando las pruebas oportunas en su debido momento; no contando con el personal sanitario adecuado; o citando con retraso al paciente que tiene una patología grave...), existirá responsabilidad de la Administración por cuanto queda acreditado el criterio de imputación, esto es la relación existente entre la actividad administrativa y el daño causado233. Sirva como ejemplo, además de las sentencias ya citadas, la STS (Sala 1.ª) de 18 de diciembre de 2002234. La paciente es intervenida para la extirpación de un bulto en una mama, sin que en el Hospital donde se realizó la operación hiciera uso de un ecocardiógrafo del que se disponía y que podía detectar la existencia de cardiopatías. A las veinticuatro horas de la intervención la enferma entra en coma profundo irreversible como consecuencia de una dolencia cardiaca que padecía. Los actores demandaron a una de las doctoras que intervino en la operación, a la compañía aseguradora y al INSALUD. El TS desestima el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia que condena únicamente al INSALUD, porque a la vista de los hechos probados se presume la existencia de un nexo causal entre el comportamiento omisivo culposo del INSALUD y el daño. Al decir de la Sala existe culpa por parte del centro sanitario que «surge con dotación de la suficiente causalidad, en virtud de que no se realizaron las funciones que las técnicas de salud aconsejan y emplean como usuales, en aplicación más coherente de la deontología médica y del sentido común humanitario para tales supuestos....En el caso sometido a debate, resalta la efectividad de un daño desproporcionado entre la intervención médica y el resultado final, sin que, como era preciso, se hubieran ofrecido explicaciones convenientes por la entidad sanitaria» (FD, 3.º).
233 Vid. las Ss.TS ya citadas –cuando analizábamos la responsabilidad del empresario ex art. 1.9043.4 del C.c.- (Sala 1.ª) de 30 de enero de 1990 (RAJ, n.º 74); de 10 de diciembre de 1997 (RAJ, n.º 8775); de 9 de marzo de 1998 (RAJ, n.º 1270); de 9 de junio de 1998 (RAJ, n.º 3717); de 11 de noviembre de 2002 (AC, 2003, n.º 111) y 18 de febrero de 2004. En cuanto a la jurisprudencia de la Sala 3.ª vid. en este mismo sentido, STS de 24 de octubre de 1995 (RAJ, n.º 7155) –responsabilidad de la Administración debido a «una descuidada vigilancia, y la carencia de un servicio adecuado de extintores», por los daños sufridos por un enfermo ingresado en un hospital psiquiátrico al sufrir diversas lesiones al incendiarse la cama donde se hallaba sujeto-; y la STS de 9 de marzo de 1998 (RAJ, n.º 2656), -responsabilidad de la Administración al demostrarse que no se realizó al paciente las pruebas suficientes para evitar el daño (pérdida de visión en un ojo por haberle saltado una esquirla metálica mientras trabajaba)-, entre otras. 234 RAJ 2003, n.º 47.
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Hay que tener en cuenta llegados a este punto que la información –completa y continuada, verbal y escrita sobre el proceso clínico, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento- es un derecho del paciente y, por lo tanto, una obligación establecida tanto en el ámbito de la medicina pública como en la privada, cuyo incumplimiento puede dar lugar (atendiendo a las circunstancias del caso) a un funcionamiento anormal de los servicios públicos (arts. 10.5, 10.6 y 10.15 de la Ley General de Sanidad y arts. 4 y 5 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica)235. La responsabilidad de la Administración pública no está presente sólo en resultados por funcionamiento anormal de los servicios, sino que, por el contrario, el resultado dañoso e indemnizable puede surgir como consecuencia de un funcionamiento normal de los servicios sanitarios. La jurisprudencia en esta materia es ciertamente escasa, pero en los casos donde se ha planteado existe una mayor exigencia por parte de los Tribunales en la valoración de la causalidad entre el daño producido y la actividad administrativa, entre otras razones porque nos encontramos frecuentemente que una de las concausas que concurre a la producción del daño es el estado de salud del paciente. La STS (Sala 3.ª) de 14 de junio de 1991236, es emblemática en este sentido, por llevar a sus máximas consecuencias la naturaleza objetiva de la responsabilidad de la Administración. En ella, la Sala confirma la obligación de la Administración de indemnizar a la paciente por las secuelas de la intervención quirúrgica que se le practicó en un centro hospitalario de la Seguridad Social para reducir los aneurismas gigantes que presentaba en ambas carótidas. Dada la extrema gravedad de la paciente, se intervino inmediatamente, aunque en el transcurso de la operación se optó por reducir primero el aneurisma de la carótida derecha, al parecer, el aneurisma más grave era el izquierdo, circunstancia que el cuadro médico jamás habría podido determinar. La sentencia reconoce que la actuación sanitaria ha sido irreprochable desde la perspectiva de la «lex artis», pero sin embargo afirma que la «ausencia de dolo o culpa, impericia o negligencia resulta intranscendente» y que no es necesario «profundizar en las concretas acciones u omisiones de los intervinientes, porque, en definitiva, es la realidad que se está en presencia de un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración que... tiene carácter objetivo» y que obliga a la Administración a indemnizar todo resultado 235 ASÚA GONZALEZ, C. I., «Responsabilidad sanitaria», Responsabilidad de la Administración en la sanidad y en la enseñanza, Madrid, 2000, p. 236; RODRÍGUEZ LÓPEZ, P., Responsabilidad médica y hospitalaria, Barcelona, 2004, p. 334-335. 236 RAJ, n.º 5115.
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lesivo que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos y que no sea fuerza mayor237.
En estos casos, un criterio válido para determinar cuándo se puede imputar el daño efectivamente causado al funcionamiento del servicio público, podría ser cuando el riesgo del daño ha sido creado por parte del mismo centro hospitalario o del personal sanitario a su servicio. Por el contrario, no se le podrá atribuir a la Administración los daños que constituyan la realización del riesgo que entraña el estado de salud del paciente238. 8.2.2.
La actuación de las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado
De interés también resulta, por ser un campo especialmente proclive a la producción de daños a las personas o a sus bienes, los supuestos subsumibles dentro del ámbito de la seguridad ciudadana (desarrollado por las fuerzas y cuerpos de seguridad) que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 149.1.29 y 104 de la Constitución, es una competencia del Gobierno239, sin perjuicio de la participación de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones locales en la mencionada función, mediante los cuerpos de seguridad que tengan respectivamente encomendados. Ciertamente el problema central en esta materia ha residido tradicionalmente en los límites de la responsabilidad de la Administración en estos casos, especialmente cuando –como ocurre la mayoría de las veces- entra en juego la responsabilidad civil subsidiaria del Estado derivada de los delitos o faltas cometidos por los agentes (art. 121 CP). Los términos del debate se han centrado en si la Administración debía responder solamente cuando existiera una clara constancia de que el 237 Dentro de esta línea jurisprudencial cabría traer a colación la STS (Sala 3.ª) de 28 de junio de 1999 (RAJ, n.º 6330), donde el Alto Tribunal casa la sentencia de instancia y aprecia el derecho de indemnización de la paciente por las lesiones causadas como consecuencia de una intervención quirúrgica realizada con objeto de extirparle un lipoma (quiste sebáceo) en el brazo derecho, aunque la pérdida de movilidad del brazo es un riesgo frecuente en este tipo de operaciones; por considerar que lo relevante es que se ha producido una lesión que es imputable al servicio de salud (por cuanto éste no ha probado ninguna causa de exoneración de responsabilidad), que esa lesión no se ha producido por fuerza mayor y que se trata de una lesión antijurídica, porque la paciente no tiene el deber de soportar el daño que se le ha causado. De manera más clara, vid. la STS (Sala 4.ª) de 6 de marzo de 2000 (RAJ, n.º 2600), que aprecia el derecho a la indemnización por la pérdida de visión de un ojo como consecuencia de una operación de cataratas respecto de la que no se apreció error, negligencia médica, ni defectuosa práctica. 238 En este sentido, BELADÍEZ ROJO, M., op. cit., p. 110-111. 239 Esta competencia comprende, según prevé el art. 1.1 de la LO 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana (BOE de 22 de febrero, n. 46): «el ejercicio de las potestades administrativas previstas en esta Ley, con la finalidad de asegurar la convivencia ciudadana, la erradicación de la violencia y la utilización pacífica de las vías y espacios públicos, así como la de prevenir la comisión de delitos y faltas».
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daño se hubiera producido con ocasión o durante el servicio de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado; o bien se debía de ampliar este ámbito de responsabilidad a otros supuestos donde el funcionario, aún fuera de servicio o al margen de su actividad competencial, cometiera el daño, debido a una responsabilidad in eligendo por parte de la Administración de unos funcionarios con vocación permanente de servicio a la comunidad y que han sido autorizados a portar armas de fuego –incluso durante sus horas de ocio-240. Nosotros, sin embargo, no vamos a entrar en esta cuestión, sino que nos vamos centrar simplemente en casos de autoría funcionarial dudosa. En este sentido, existe una abundante jurisprudencia en materia de lesiones por actuación de las Fuerzas antidisturbios durante manifestaciones. De la misma se deduce, «primero y como regla general, el deber jurídico de soportar el daño si el lesionado participa voluntariamente en una manifestación ilegal o violenta, colocándose en una situación de riesgo al provocar la respuesta proporcionada en medios, modos y circunstancias de esas Fuerzas, rompiéndose el nexo causal (Ss.TS 3.ª Sec. 6.ª, 22-4-1994 y 2-3-1996 y 20-1-1998); segundo, tal enervación debe acreditarla la Administración y, tercero, que la posible negligencia del perjudicado al deambular por la vía en que transcurre la manifestación ilegal, puede atemperar equitativamente la responsabilidad administrativa pero no eliminarla, salvo que hubiese sido de tal intensidad que suponga una auténtica ruptura de la relación de causalidad (STS 3.ª Sec. 6.ª, 2-3-1996)» (Sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de diciembre de 1998241). De acuerdo con la línea jurisprudencial trazada, la culpa de la víctima juega un papel fundamental a la hora de determinar el surgimiento del deber de indemnizar a cargo de la Administración. Hay otros ámbitos, sin embargo, donde la responsabilidad se objetiva, como es el uso de armas de fuego por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, particularmente cuando el perjudicado resulta lesionado de forma incidental. 240
En líneas generales cabe señalar que cuando los policías están de servicio y utilizan las armas de fuego, cumple un papel fundamental el principio de proporcionalidad que permite valorar la reacción policial ante detenciones policiales, registros, identificaciones, etc. Vid. aquí con mayor detalle, LLOVERAS i FERRER, M.R., «Policías que disparan. Los daños causados por armas de fuego utilizadas por la policía», InDret, 1/00; ALONSO PÉREZ, F., «La utilización de armas de fuego por las fuerzas de seguridad. Apuntes jurisprudenciales», La Ley, 2002, D-132,p. 1695 y ss.; MIR PUIGPELAT, O., La responsabilidad patrimonial de la Administración. Hacia un nuevo sistema, cit., p. 340-344; BUSTO LAGO, J.M., «La responsabilidad civil de las Administraciones Públicas», cit., p. 1566-1568. 241 Repertorio Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, t. I-1999, n. 413.
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Resulta sumamente ilustrativa a nuestros fines la sentencia de 25 de octubre de 1989242. Durante una refriega entablada entre policías y delincuentes con ocasión de un atraco, el actor apelado, que era utilizado como rehén o parapeto por uno de estos últimos, fue herido por los proyectiles de una de las armas de los policías. La sentencia impugnada en casación establecía una condena solidaria en contra del Estado, los funcionarios demandados del Cuerpo de policía, la madre de los atracadores muertos y los ignorados herederos de tales fallecidos. El TS no apreció el recurso interpuesto por el Abogado del Estado en este asunto por cuanto entendió, por un lado, que la misma dinámica iniciada en la causación del daño corroboraba la falta de previsión en cuanto a la producción del mismo (existiendo culpa levísima de los funcionarios del cuerpo de policía), aunque la Sala comprende la gran dificultad que existe en un caso como el enjuiciado. Por otro, frente al motivo alegado por el Abogado del Estado de que no existía una concurrencia causal única como exige la jurisprudencia para la aplicación de los artículos 1.902 y 1.903 del C.c. y 40 de la LRJAE, ya que la responsabilidad de los causahabientes o herederos de los inculpados deviene de un delito, mientras que la, en su caso, de los agentes tendría como causa el funcionamiento normal o anormal de un servicio público, por lo que la causa, en uno y otro supuesto es completamente distinta, el TS consideró que el cúmulo de incidencias con una concausa constitutiva del proceso y otra significativa e inmediata productora del daño no pueden ir separadas, «porque sin las dos no se hubiera producido el suceso». La condena solidaria se justificó por parte de nuestro Alto Tribunal debido a «...la “imposibilidad de individualizar los respectivos comportamientos”, que nace como un requisito colateral a una mecánica de pluralidad de autores o interventores en el hecho dañoso, es evidente que, hasta compartiendo la tesis del recurso, no es posible pormenorizar ni el “quantum” ni el modo como lo hizo cada uno de los miembros de los dos colectivos, el de los malhechores porque no se pudo especificar en el, en su día, frustrado proceso penal -resuelto a causa del fallecimiento de los mismos por Auto de archivo- y, menos aun el de los agentes, por prescripciones de su propia actuación profesional, cuando, como en el caso de autos, actúen en grupo en el desempeño de su función». La tesis sustentada no vulnera el principio excepcional del ar. 1.137 in fine del C.c. por cuanto «parece coherente con una constante modernización de la hermenéutica de ese precepto, ya que anclado en su génesis secular, y, sin duda, por las ricas resonancias satisfactivas que la discutida solidaridad ostenta en mor de que con ella se amparan pretensiones como la presente, ha conducido a la Jurisprudencia, como la de la sentencia transcrita, entre muchas, a flexibilizar su literalidad que, desde luego, no estaba inspirada a la sazón constituyente en eventos como el enjuiciado, que justifican por sus circunstancias –necesidad, afectación, desamparo, tutela, etc. de la víctima- ese ensanche en pos de una mejor Justicia social». (FD, 3.º). 242
RAJ, n.º 6964.
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Por ende, en los casos de actuaciones policiales, el carácter directo de esta responsabilidad conlleva que, en caso de indeterminación del agente público causante del daño, el Estado deba responder siempre que la actuación del grupo de agentes haya aumentado el riesgo de producción del daño y no concurra ninguna causa de exoneración de responsabilidad. 8.3.
La concurrencia de varias Administraciones públicas en la producción del daño
Resulta bastante habitual que más de una Administración contribuya de alguna forma a la producción de un perjuicio en los bienes o derechos de los ciudadanos, como consecuencia de la progresiva descentralización de la actividad administrativa y de los repartos de competencias entre las diferentes instituciones públicas (que no siempre resultan claros y excluyentes). A) Para estos supuestos de concurrencia de varias Administraciones públicas en la producción del daño (es decir, en los casos de responsabilidad de la Administración por actos de sus órganos), la Ley 4/1999 de modificación de la Ley 30/ 1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ha previsto en el artículo 140.1 que cuando de la gestión dimanante de «fórmulas conjuntas de actuación» entre varias Administraciones públicas se derive responsabilidad en los términos previstos en la Ley (o sea, cuando varias Administraciones hayan participado de alguna manera de forma coordinada en la producción del daño –como por ejemplo, a través de fórmulas colegiadas, convenios de colaboración o en la tramitación de Planes-), las Administraciones intervinientes responderán de forma solidaria. Esta fórmula de responsabilidad resulta lógica por cuanto la actuación conjunta se presenta ante el perjudicado como una unidad imputable, en mayor o menor grado, a todas las Administraciones implicadas, de ahí que todas ellas deban responder como coautoras del daño. En su redacción anterior, el artículo 140 de la LRJAP-PAC se refería únicamente a la responsabilidad derivada de «la gestión dimanante de fórmulas colegiadas de actuación entre Administraciones públicas», siendo criticada esta expresión por lo limitado de su alcance (pues quedaban sin respuesta legislativa los casos donde la lesión resulta de una acción concurrente, pero independiente, de varias Administraciones o bien de una Administración y un particular)243. Además del cambio terminológico, la Ley 4/1999 añade al art. 140.1 un último punto en el que se afirma que «El instrumento jurídico regulador de la actuación con-
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junta podrá determinar la distribución de la responsabilidad entre las diferentes Administraciones públicas». Parece evidente que con ello se está exponiendo el criterio que se debe de seguir a los solos efectos de la distribución interna de las respectivas responsabilidades, sin que afecte a la regla de la solidaridad de las Administraciones participantes frente a terceros establecida ab initio244. En este sentido es destacable la STS (Sala 3.ª) de 15 de noviembre de 1993245 que, además de realizar una interpretación teleológica y sistemática del art. 140 LRJAPAC, consideró en el ámbito de actuaciones conjuntas, como las que se producen en los planeamientos urbanísticos, donde concurren dos Administraciones distintas –la municipal y la autonómica- y donde se evidencia la dificultad por parte del ciudadano en apreciar la imputación de una u otra Administración, que «será necesaria una solución de solidaridad que opere en el ámbito externo de la relación del ciudadano con la Administración, independientemente de que en el aspecto interno de la relación de ambas Administraciones las circunstancias de cada caso concreto permitan la imputación a una sola de ellas o a ambas con cuantificación de la participación» (FD, 9.º).
De esta manera el tercero lesionado en sus derechos podrá dirigir su reclamación contra cualquiera de las Administraciones que formen parte de la actuación conjunta. Si la Administración contra la que se dirige la reclamación la estima, deberá de pagar la totalidad de la indemnización y si la rechaza, el particular podrá demandarla en vía contenciosa. En cuanto a las otras Administraciones implicadas frente a las que no se haya formulado reclamación administrativa previa, hay que señalar que la jurisprudencia se ha decantado por un criterio sumamente antiformalista y pro actione a favor del perjudicado, cuando éste extiende su reclama-
243 Cfr. la situación precedente y la nueva en GONZÁLEZ PÉREZ, J./GONZÁLEZ NAVARRO, F., Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, 2.ª ed., Madrid, 1999, p. 2898 y ss. 244 En este sentido, lo único que ha hecho el legislador al introducir este último punto ha sido elevar a rango legal la regla contenida en el apartado tercero del art. 18 del RD 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial. Como señala MIR PUIGPELAT («La reforma del sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la LRJPAC », RJC, 1999, n.º 4, p.1002-1003), pues entender lo contrario comportaría un retroceso respecto del anterior artículo 140, que no admitía excepción alguna a la regla de la solidaridad. Además, agravaría la situación del eventual perjudicado por cuanto, por un lado, tendría que acceder al instrumento jurídico de actuación conjunta –lo cual no resulta sencillo en la generalidad de los casos- y, por otro, si del mismo se derivara un régimen de responsabilidad mancomunado, deberá formularse reclamación administrativa previa frente a todas las Administraciones implicadas, existiendo la posibilidad de resoluciones contradictorias, para luego poder recurrir ante la jurisdicción contencioso-administrativa. 245 RAJ, n.º 10115.
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ción en vía contenciosa a otras Administraciones responsables que tuvieron conocimiento de la reclamación incoada246. B) En los otros supuestos de concurrencia (art.140.2 LRJA-PAC), esto es, cuando un daño es causado por varias Administraciones que no actúan de forma conjunta –sino que es fruto de la concurrencia causal del ejercicio o falta de ejercicio de sus funciones y competencias de forma no concertada-, la responsabilidad será mancomunada. La nueva redacción de la norma ha venido a colmar con ello una laguna existente en la materia, pues cubrirá todos los supuestos de responsabilidad concurrente de las distintas Administraciones públicas (que son múltiples). Además, parece valorar la culpa como criterio de imputación, en cuanto se ha pasado de un criterio de solidaridad absoluta, a la exigencia de fijar la responsabilidad correspondiente en cada una de las Administraciones implicadas atendiendo a su competencia, al interés público tutelado y a la intensidad de la intervención (si bien lo lógico hubiera sido colocar en primer término este último criterio –el del grado de participación- como preferente para valorar la distribución de la cuantía indemnizatoria). La mancomunidad obligaría a la víctima a reclamar por separado contra todas las Administraciones que intervinieron en la producción del daño si no quiere ver desestimado su derecho a la reparación íntegra, por falta de reclamación administrativa previa ante cualquiera de las Administraciones responsables (salvo que se realice por parte del Tribunal sentenciador una interpretación favorable al administrado de las normas administrativas en cuestión, en virtud del principio de garantía de la víctima, básico en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración –como recoge la STS de 15 de noviembre de 1993-). En el supuesto de que no fuera posible determinar la respectiva responsabilidad de cada Administración, el art. 140.1 in fine dispone que la responsabilidad será solidaria; lo que no impide una posterior distribución de responsabilidad entre ellas. La solidaridad, como sistema que ofrece las máximas garantías de reparación a los perjudicados, debería prevalecer también en aquellos casos en los que resulte difícil (no sólo imposible) determinar la cuantía de la que debe responder cada una de las Administraciones involucradas247. 246 Este es el caso, por ejemplo, de la sentencia ya citada de 15 de noviembre de 1993, donde el TS consideró que debía de matizarse el privilegio de la decisión previa de un Ayuntamiento declarado finalmente responsable solidario, bastando el mero traslado a este organismo de un recurso de reposición, planteado ante otra Administración (autonómica) solidariamente responsable, en el que se contenía la reclamación de la indemnización. 247 En este sentido, MUÑOZ MACHADO, S., La responsabilidad civil concurrente de las Administraciones públicas (y otros estudios sobre responsabilidad), Madrid, 1998, p. 181 y MIR PUIGPELAT, O., «La reforma del sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas ....», cit., p. 1005.
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Un ejemplo concreto donde tiene aplicación este criterio de solidaridad por la totalidad del evento lesivo ante la imposibilidad de determinar la participación de cada Administración en la producción del daño nos lo ofrece la STS (Sala 4.ª) de 7 de marzo de 1988248. Según consta en la relación de hechos de la misma, el demandante reclamó al Ayuntamiento de Madrid una indemnización por los daños causados en su domicilio –un semisótano-, como consecuencia de la inundación producida por las aguas y filtraciones procedentes, a causa del mal estado de conservación, de las bocas de riego y demás conducciones que a ellas confluyen (de dominio público municipal) existentes en la vía pública, bajo la acera. El Ayuntamiento quiso exonerarse de responsabilidad alegando que las filtraciones de agua no procedían de las bocas de riego y sus cañerías, sino «de la rotura de una arteria de conducción de agua potable del Canal de Isabel II, o sea de la anormal funcionalidad de un servicio perteneciente a la Administración del Estado [y actualmente a la CCAA de Madrid]». Aunque no quedó acreditado con certeza si la causa de los daños era el mal estado de las bocas de riego y cañerías complementarias o la rotura de la conducción del Canal de Isabel II (pues uno de los informes aportados al expediente administrativo elaborado por el servicio de bomberos, apuntaba en esta última dirección), la AT tomando como referencia otros informes declaró como único responsable de los daños producidos al Ayuntamiento, por cuanto consideró que «la lesión sufrida por el actor proviene del mal estado de los elementos integrantes de un servicio municipal (las bocas de riego y las tomas de agua o cañerías complementarias de las mismas) y, a mayor abundamiento, de la no adopción de las medidas circulatorias necesarias para impedir que los vehículos de peso (entre ellos, el camión de basura, es decir, el factor dinámico de otro servicio municipal, sea o no gestionado directamente) transiten por encima de la acera bajo cuya superficie se hallan las tuberías o cañerías que alimentan las bocas de riego y las quebranten o aplasten, de forma intermitente, cada pocos meses» (FD, 5.º). El TS hizo suyos estos razonamientos, teniendo además en cuenta que averías semejantes y causadas por igual motivo hubieron de ser reparadas por el Ayuntamiento en distintas fechas, lo que evidencia, no sólo el reconocimiento de su obligación de reparar esos desperfectos (y consiguientemente de los perjuicios derivados), sino también que fueron mal hechas.
Lo relevante al caso que nos ocupa es que no resulta significativo identificar a la concreta Administración causante del daño, cuando concurran varios organismos públicos en su producción, pues en este caso la Ley ha previsto expresamente la responsabilidad solidaria de todas ellas. En resumidas cuentas, encontramos un argumento legal más a favor de la indemnización de la víctima de un daño cuando 248
RAJ, n.º 1787.
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no queda determinado el agente directo del mismo en el caso de concurrencia de varios de ellos en su producción. 8.4. 8.4.1.
La cuestión de la jurisdicción competente Evolución legislativa
En 1954 la Ley de Expropiación Forzosa y su Reglamento encomendaron a la jurisdicción contencioso-administrativa la competencia para conocer las reclamaciones sobre los daños que a los particulares pudiera causar el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos (arts. 128 y 141). Esta competencia fue reafirmada en el art. 3 b) de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa dos años más tarde, donde expresamente se atribuía a dicha jurisdicción «las cuestiones que se susciten sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración». Sin embargo, unos meses después, el art. 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 establece una dualidad jurisdiccional en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, al distinguir según que el Estado, a través de sus autoridades, funcionarios o agentes, actúe en relaciones de Derecho privado o en relaciones de Derecho público, atribuyendo la competencia en el primer caso a los Tribunales del orden civil (Tribunales ordinarios en la dicción legal). Aunque la ruptura de la unidad jurisdiccional llevada a cabo por la referenciada norma sólo afectaba a la Administración del Estado, la jurisdicción civil también la extendió a la Administración Local y a la Administración Institucional. La Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común vino a consagrar de nuevo el sistema de unidad jurisdiccional a favor de los tribunales de lo contencioso-administrativo en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas. Con la citada Ley quedó clara la jurisdicción exclusiva de estos tribunales en los casos en los que la única demandada fuera la Administración. Sin embargo, cuando junto con la Administración son demandados particulares (como pueden ser las compañías de seguros de los entes administrativos, los propios médicos y demás personal sanitario, los padres de los menores, un club deportivo o cualquier otra entidad de carácter privado, el fabricante de los cohetes en una fiesta local, el grupo de gente causante directo del daño, etc.), los Tribunales civiles se han venido declarando hasta ahora competentes, alegando conocidos argumentos como la proscripción del llamado «peregrinaje de jurisdicciones», en orden a evitar que el conocimiento de un asunto que ha llegado hasta la última instancia se atribuyera a otro
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orden jurisdiccional distinto y el perjudicado se viera obligado a iniciar un nuevo proceso, con el posible quebranto que ello ocasionaría al derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 de la CE)249. Pero quizás el argumento más usado por la jurisdicción civil ha sido sin duda la vis atractiva que le reconoce el art. 9.2 de la LOPJ de 1 de julio de 1985 respecto de todas aquellas materias que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional, preservando así la contienda de la causa y evitando el riesgo de fallos contradictorios cuando no sólo es demandada la Administración pública. Las últimas reformas legales producidas en el ámbito contencioso-administrativo han querido claramente terciar en el debate competencial que se estaba produciendo, no sólo en la jurisdicción civil sino también en la social, y lo ha hecho a favor de la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa en todos aquellos casos en los que exista la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, incluso cuando junto con aquéllas se demanda a un sujeto privado. En este sentido, la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa atribuye expresamente al orden jurisdiccional contencioso-administrativo la competencia del conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con «La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquéllas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social» [art.2.e)]. En concordancia con este cambio, se ha procedido a la modificación de la redacción de ciertos artículos de la LOPJ, a través de la LO 6/1998, de 13 de julio, de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, referidos a las previsiones competenciales de la jurisdicción contencioso-administrativa. En este sentido, el artículo 9.4 atribuye a los órganos de dicha jurisdicción «las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive». Y la norma añade en su último inciso que: «Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional [el contencioso-administrativo]». Por sujetos privados hay que entender, según aclara la Exposición de Motivos de la Ley de reforma, aquellos que no están al servicio de los poderes públicos actuantes en cada situación (como pueden ser en el caso que nos ocupa los clubes deportivos, los grupos causantes del daño, etc.). 249
Vid. en el caso que nos ocupa la STS de 25 de octubre de 1989.
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Unos meses después la Ley 4/1999, además de modificar el art. 144 de la LRJA-PAC, cierra esta tendencia unificadora añadiendo una nueva disposición adicional duodécima a la Ley 30/1992, por la que se atribuye expresamente al orden jurisdiccional contencioso-administrativo los asuntos referentes a la responsabilidad derivada de la asistencia sanitaria, quizás el ámbito más polémico en materia competencial. Con ello parecía haberse alcanzado definitivamente la unificación jurisdiccional en materia de responsabilidad patrimonial. El único resquicio que dejaba las nuevas normas era el supuesto de que las víctimas, empleando la acción directa del art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro, reclamaran el daño a la aseguradora de la entidad pública o de los particulares demandados. Al ser ésta un sujeto privado que no concurre a la producción del daño, y no siendo autoridad o personal dependiente de la Administración, su caso no aparece contemplado directamente en el art. 9.4.2.º de la LOPJ y la única jurisdicción competente sería la civil, aunque las normas que tuvieran que aplicar los tribunales civiles serían las de la LRJA-PAC (en cuanto establecen un criterio de imputación específico para la responsabilidad de la Administración)250. Otros argumentos complementarios a favor de la competencia de la jurisdicción civil en estos casos surgen de la acción ejercitada, basada en un derecho propio y autónomo del tercero perjudicado frente a la aseguradora (ex art. 76 LCS), que quedaría desnaturalizada si el perjudicado se viera obligado a demandar de forma conjunta a la Administración junto con aquélla; así como de la naturaleza de seguro suscrito, ya que la propia Ley de Contratos del Estado de 13 de mayo de 1995 afirmaba que esta clase de contratos tienen carácter privado (art. 9) y se hallan sujetos a la jurisdicción civil y no a la contencioso-administrativa251. Estos criterios se recogen en el Auto de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del TS de 27 de diciembre de 2001 (del que fue Ponente el Sr. Álvarez-Cienfuegos Suárez)252, que resuelve el conflicto de competencia planteado entre el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo y el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona, en el sentido de declarar competente al orden civil, para conocer de la reclamación 250
En este sentido, DÍAZ ALABART, S., «La responsabilidad de los centros docentes...», cit., p.68; ATIENZA NAVARRO, M.L., «La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y la jurisdicción civil», AC, 2000, n.º 28, p. 1036. 251 Así, MARTÍN GARNICA, «La acción directa frente al asegurador en supuestos de responsabilidad de agentes públicos. Jurisdicción competente», AC, 2000, n.º 42, p. 1522-1523; DE ÁNGEL YÁGÜEZ, R., «La acción directa del perjudicado contra la aseguradora de una Administración pública: jurisdicción competente (contraste -¿o coincidencia?- entre “conceptos” e “intereses”)», La Ley, 2002-4, D-170, p.1945-1947; HUERGO LORA, A., El seguro de responsabilidad civil de las Administraciones Públicas, Madrid, 2002, p. 160 y ss. 252 RAJ, 2002, n.º 4086; Diariomedico.com del 4 de marzo de 2002.
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formulada por un ciudadano contra un ente público (RENFE) y su entidad aseguradora por los daños sufridos por un niño en una estación de ferrocarril. La Sala llega a esta conclusión teniendo en cuenta, de un lado, que la compañía aseguradora codemandada «no comparece en el proceso por haber concurrido a la producción del daño,..., sino como contratante de una póliza de seguro, contra la cual y en virtud de lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro, ley 50/1980, de 8 de octubre, “El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar”...» (FD, 3.º). Y, de otro, porque el caso planteado no tiene cabida en el art. 9.4 de la LOPJ (ya que la aseguradora no puede ser llamada al proceso contencioso ni a título de codemandada, ni de coadyuvante, ni de sujeto que hubiese contribuido a la producción del daño): «...al no estar contemplada de forma expresa, la presencia de las compañías aseguradoras en el proceso contencioso-administrativo, dada su especial naturaleza, cuando se exige la responsabilidad patrimonial de una Administración pública, lo razonable, mientras la Ley no recoja, como ha hecho con los otros sujetos concurrentes a la producción del daño, una llamada expresa al proceso contencioso, es mantener, en este supuesto, la tradicional y ya clásica “vis atractiva” de la jurisdicción civil, reconocida en el artículo 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial...De lo contrario se obligaría al perjudicado a entablar dos procesos distintos, ante dos jurisdicciones diferentes, la civil para la compañía aseguradora, y la contencioso-administrativa para la Administración. Tal alternativa, al margen de los problemas de economía procesal, riesgo de resoluciones no del todo acordes en ambos órdenes jurisdiccionales, provocaría una merma de las garantías del ciudadano y, en último término, un debilitamiento de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva» (FD, 5º)253. Posteriormente otro Auto de la misma Sala Especial de Conflictos de Competencia, de 21 de octubre de 2002 (cuyo Ponente fue Sr. Javier O’Callaghan Muñoz)254 reitera esta misma doctrina ante un supuesto de hecho semejante (demanda dirigida contra RENFE y su aseguradora por los daños sufridos por la víctima al apearse de un vagón del tren)255.
El cambio legal preciso para cerrar este resquicio abierto se ha llevado a cabo por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 26 de diciembre, n. 309), que establece la competencia plena del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para conocer todos los supuestos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas «cualquie253 Este importante Auto ha sido comentado entre otros por MIR PUIGPELAT, O., «La jurisdicción competente en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración: una polémica que no cesa», InDret, 3/2002. 254 Publicado en Diariomedico.com el 30 de octubre de 2002. 255 Vid. el comentario realizado por GÓMEZ LIGÜERRE, C., «Dos veces en la misma piedra. Comentario al Auto de la Sala especial de Conflictos de la Competencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2002», InDret, 1/ 2003.
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ra que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad» (conforme a la nueva redacción dada al art. 2.e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por la DA 14.ª de Ley citada). A tal fin, se añade también, por parte de la misma LO 19/2003, al art. 21.1 de la Ley 29/1998 una letra c) que considera como parte demandada a «las aseguradoras de las Administraciones públicas, que siempre serán parte codemandada junto con la Administración a quien aseguren» (configurando de esta forma un litisconsorcio pasivo necesario que exigiría demandar a la Administración y a su aseguradora y, en su defecto, los jueces estarían obligados a emplazar de oficio a dicha entidad aseguradora). Además, se da una nueva redacción al apartado 4.º del art. 9 de la LOPJ, consistente en adicionar un nuevo inciso al párrafo 2.º y un nuevo párrafo 3.º, conforme a los cuales a la anterior competencia de los juzgados y tribunales del orden contencioso-administrativo se adiciona el conocimiento de las reclamaciones de responsabilidad «cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva». «También será competente este orden jurisdiccional si las demandas de responsabilidad patrimonial se dirigen, además, contra las personas o entidades públicas o privadas indirectamente responsables de aquéllas»256. 256 GARBERÍ LLOBREGAT [«La última reforma del artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LO 19/2003, de 23 de diciembre). Una mala nueva para las compañías aseguradoras que cubran la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas», AJA, 2004, n.º 623], hace notar que no estamos ante dos nuevas categorías de sujetos legitimados en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, sino que en realidad lo que se pretende en ambos casos es la intervención de las aseguradoras en los procesos administrativos de reclamación de responsabilidad patrimonial, pero debido a un descuido o falta de diligencia del legislador, de la redacción dada parece apreciarse otra cosa. Así, los trámites parlamentarios de la Ley revelan que, en el inicial Proyecto de Ley Orgánica de reforma de la LOPJ remitida por el Gobierno al Congreso, no se preveía reforma alguna del art. 9 de la LOPJ. Fue la aprobación de una enmienda presentada por el Grupo catalán Convergencia i Unió en el Congreso la que añadió al art. 9.4 LOPJ el siguiente párrafo «También será competencia de este orden jurisdiccional, si las demandas de responsabilidad patrimonial, se dirigen además, contra las personas o entidades públicas o privadas o indirectamente responsables de aquéllas», en orden a solucionar el problema surgido cuando la pretensión se dirigía contra las compañías aseguradoras a fin de lograr la unidad jurisdiccional. En el Senado se introduce una nueva enmienda, esta vez propuesta por el Grupo Popular, que proponía incluir al final del segundo apartado del art. 9.4 LOPJ un nuevo párrafo que dice: «Igualmente conocerá [el orden administrativo] de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva». La justificación de la referida enmienda, finalmente aprobada, era la misma que la de CiU. De manera que un propósito común ha dado lugar a la introducción en el Congreso del actual párrafo 3.º del art. 9.4 LOPJ, mientras que en el Senado se introdujo el actual último inciso del párrafo 2.º del art. 9.4 de la LOPJ. Otros argumentos que avalan esta interpretación son, por un lado, la reforma de la legitimación pasiva operada por el art. 21.1 de la LJCA, referida sólo a las aseguradoras de las Administraciones públicas (y no a los otros sujetos); y, por el otro, el análisis jurisprudencial de estos últimos años.
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La claridad de estas reformas no dejan lugar a dudas sobre la intención del legislador de atribuir la competencia exclusiva y excluyente al orden jurisdiccional contencioso-administrativo para conocer de los asuntos en los que se reclame una indemnización frente a la Administración por el daño sufrido con ocasión de la prestación del servicio público, cuando junto con aquélla se demanda a sujetos privados o a «la aseguradora de la Administración», incluso cuando sólo se demanda a esta última. Otra cosa será que los tribunales, sobre todo civiles, se declaren incompetentes para el conocimiento de una materia que desde antiguo han venido conociendo, como es la responsabilidad de la Administración257. En líneas generales, por tanto, el itinerario procesal que puede seguir la víctima de un daño causado como consecuencia del funcionamiento de un servicio público es el siguiente: 1) dirigir la reclamación contra la Administración responsable (en vía administrativa primero y en caso de desestimación de sus pretensiones ante la jurisdicción contencioso-administrativa); 2) demandar a esa Administración y a su aseguradora (también por la vía contencioso-administrativa, previo trámite administrativo), en el caso de que tuviera asegurada su responsabilidad. Podría hacerlo, bien en la propia demanda o reclamación administrativa, en su defecto, serán los jueces quienes estarían obligados a emplazar de oficio a dicha entidad aseguradora (de acuerdo con al art.21.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa -tras la modificación operada por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la LO 6/ 1985, de 1 de julio, del Poder Judicial-). No creemos, sin embargo, que tras las últimas modificaciones legales se pueda ejercer la acción directa contra la aseguradora exclusivamente y ante la jurisdicción civil, haciendo uso de la aplicación de las previsiones contenidas en el art. 42 de la LEC relativas a las cuestiones prejudiciales no penales y en cuya virtud los tribunales civiles podrán conocer de los asuntos que estén atribuidos a los tribunales de lo contencioso-administrativo «[a] los solos efectos prejudiciales». Y ello por cuanto nos parece que la voluntad del legislador es clara en este sentido, y que si la aseguradora ha de responder del daño causado es porque existe responsabilidad patrimonial de la Administración y ésta debe ser enjuiciada en el orden contencioso y de acuerdo con las normas administrativas (art. 139 y ss. LRJA-PAC).
257 Vid. sobre esta cuestión DE LAS HERAS GARCÍA, M.A., «Procedimiento en reclamación por responsabilidad médica contra hospitales públicos (I). En las reclamaciones por responsabilidad civil sanitaria en centros públicos: ¿resulta idóneo el orden contencioso-administrativo?», NJBoch, oct-nov. 2004.
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8.4.2.
En los casos de responsabilidad concurrente de la Administración pública y los sujetos privados
Cuando en la producción del daño hubieran concurrido junto a la actuación administrativa sujetos privados, el perjudicado no podrá demandar al particular por la vía civil y a la Administración por la contencioso-administrativa, sino que el demandante deberá deducir también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional (art. 9.4 de la LOPJ in fine). La posibilidad, apuntada por algún autor, de demandar a la Administración ante la jurisdicción contenciosa y a los sujetos particulares ante la civil, en cuanto que hubiera sido preciso para excluir dicha posibilidad que el artículo 9.4 de la LOPJ, en su actual redacción, hubiera prohibido expresamente la reclamación ante los tribunales civiles de la indemnización debida por los particulares que concurrieron en la producción del daño con la Administración, cosa que no ha hecho, no parece adecuada en el caso que nos ocupa258. Y ello por cuanto en esencia estamos ante supuestos en los que no es posible determinar la concreta participación de los particulares en la producción del daño y/o la incidencia en el mismo del personal al servicio de la Administración Pública. En orden a evitar la división de la contienda de la causa, pensamos que sería aconsejable (y de hecho así se desprende de las disposiciones expuestas) acumular las acciones ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Lo dicho no impide, sin embargo, que el perjudicado pueda entablar la acción de responsabilidad civil únicamente frente al sujeto privado que ha concurrido a la producción del daño por la vía civil, desentendiéndose de la contencioso-administrativa. En todo caso, creemos que resulta lamentable que el espíritu de unificación jurisdiccional que inspira a las leyes anteriormente mencionadas no vaya acompañado de reglas procesales que contemplen expresamente las distintas vicisitudes que se pueden producir por la concurrencia en el procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración de sujetos privados (personas físicas o jurídicas que no están al servicio de los poderes públicos actuantes en cada situación) y que les obligaría a defender las respectivas posiciones en un previo procedimiento administrativo y después ante Tribunales de lo contencioso que no siempre se hallan en todas las ciudades de nuestro país, donde residen esos particulares259. 258 En el sentido expresado, vid. DÍAZ ALABART, S., «La responsabilidad de los centros docentes...», cit., p. 65 y ss. 258 Como es bien sabido, la acción de responsabilidad ha de ejercitarse previamente y de forma directa ante la Administración responsable del daño indemnizable a través del correspondiente procedimiento administrativo [ordinario o abreviado (en supuestos claros de responsabilidad)], caracterizado por la exigencia de dictamen preceptivo
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La atribución del conocimiento al orden contencioso de todas aquellas cuestiones relativas a los daños producidos con o por ocasión del funcionamiento de un servicio público (como es la sanidad pública, el de policía dirigido a garantizar la seguridad ciudadana, o la enseñanza, entre otros), no debería implicar la aplicación por parte de sus órganos judiciales de normas sustantivas administrativas, dejando a un lado preceptos de carácter civil, cuando junto a la Administración son enjuiciados particulares, pues estos deberán responder de acuerdo con el régimen sustantivo de responsabilidad que les sea de aplicación, como son los artículos 1.902 y siguientes del Código civil, así como lo dispuesto en otras Leyes especiales. En definitiva se trata de reparar un daño por parte de varios sujetos responsables, con una fuente y un fundamento común de acuerdo con los principios generales del Derecho de daños260. Por consiguiente, la víctima que sufra un daño con ocasión del funcionamiento normal o anormal de un servicio público en el que haya intervenido un grupo de personas (que no estén al servicio de la Administración) sin que se pueda individualizar el causante directo del daño, podrá actuar contra la Administración por la vía de la responsabilidad patrimonial y contra el grupo de particulares por la vía del art. 1.902 del C.c. en la jurisdicción contenciosa. 259
del Consejo de Estado u órgano consultivo autonómico equivalente y por la posibilidad de que termine de forma convencional, por acuerdo entre la Administración y el interesado (art. 145 LRJA-PAC y 19 del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por RD 429/1993, de 26 de marzo –en adelante RPARP-). Constituye, en principio, la reclamación administrativa un presupuesto procesal necesario para acudir después a la vía judicial. En el caso de la responsabilidad penal del personal al servicio de las Administraciones públicas, la LRJA-PAC (art. 146) se remite a la legislación correspondiente. El plazo para resolver los procedimientos de responsabilidad civil es de seis meses desde su inicio, pudiendo añadirse el período extraordinario de prueba (art. 3.3 del RPARP). Si transcurre ese plazo sin haberse notificado resolución expresa, se podrá entender desestimada la reclamación por silencio administrativo (arts. 43.1 y 142.7 LRJA-PAC y 13.3 RPARP), (sobre la tramitación del procedimiento administrativo, vid. con mayor detalle RAZQUIN LIZARRAGA, J.A., «Procedimiento y jurisdicción en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración: Análisis jurisprudencial y recientes novedades legislativas», RJ, 2004, n.º 6, p. 14 y ss.). Por otro lado, el art. 76 de la LCS reconoce a los perjudicados la acción directa frente a la aseguradora del sujeto obligado a indemnizar. Dicha acción está concebida para ser ejercitada ante el orden civil (dada la naturaleza jurídico-privada de las compañías de seguros) y obviando cualquier otro trámite preliminar. Las dificultades de conciliación entre la reclamación administrativa y la acción directa son evidentes y no han pasado inadvertidas por nuestra doctrina, que ha llegado a mantener, incluso tras la aprobación de las últimas modificaciones legislativas operadas por la LO19/2003, que la jurisdicción civil sigue siendo competente para conocer de las demandas entabladas por el perjudicado sólo frente a la aseguradora de la Administración (en este sentido, GARBERÍ LLOBREGAT, J., «Una mala nueva...», cit., p. 6; DE ÁNGEL YÁGÜEZ, R., «Acción directa del perjudicado...», cit., p. 1946-1947; BUSTO LAGO, J.M., «La responsabilidad civil de las Administraciones Públicas», cit., p. 1604-1606; ROMERO REY, C., «La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y el contrato de seguro: una inagotable fuente de conflictos acerca del orden jurisdiccional competente», rc, 2004, n.º 8, p.10-11). 260 A este respecto señala DÍAZ ALABART que no existe ningún problema en que un tribunal contencioso-administrativo aplique normas civiles por imposición del principio de aplicación integral del Derecho («La responsabilidad de los centros docentes por los hechos dañosos de sus alumnos menores de edad», cit., p. 64).
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A este respecto cabe señalar que en el plano de la relación de causalidad, como señalábamos en líneas anteriores, se ha ido abriendo camino en la jurisprudencia el criterio de admitir la responsabilidad de la Administración aunque su actuación u omisión no haya sido la única causa concurrente del daño. Si bien esta idea es más generalizada cuando la concausa es la acción de un tercero que cuando en la producción del daño participa la propia víctima, máxime si el funcionamiento se ha considerado normal261. Para el caso de que resulte imposible individualizar el daño que pretende ser resarcido por la actuación de l(os) particular(es) y la Administración, se declarará la responsabilidad solidaria de los demandados responsables, pudiendo repetir en las relaciones internas lo que hubiera sido satisfecho por cualquiera de ellos en concepto de indemnización frente a los otros sujetos obligados a su pago, entendiéndose la deuda divida en partes iguales entre los deudores solidarios262. En suma, podemos afirmar de nuevo que no faltan pues mecanismos técnicos para sustituir un «responsable» identificado por un autor directo que permanece anónimo. 8.5.
La responsabilidad civil subsidiaria de la Administración derivada de los delitos cometidos por el personal a su servicio
Cuando el daño se ha causado mediando conducta delictiva del funcionario o personal al servicio de la Administración y en el desempeño de su función o cargo, ésta asumirá de forma subsidiaria la responsabilidad civil derivada del acto delictivo (art. 121 CP)263, correspondiendo a los órganos del orden jurisdiccional penal declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración en estos casos (art. 261 Vid. aquí, NIETO, «La relación de causalidad en la responsabilidad administrativa: doctrina jurisprudencial», REDA, 1986, n. 51, p. 427 y ss.; BLASCO ESTEVE, «La relación de causalidad en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración en la jurisprudencia reciente», REDA, 1987, n. 53, p. 99 y ss. 262 Así, DE AHUMADA RAMOS, F.J., La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Elementos estructurales: lesión de derechos y nexo causal entre la lesión y el funcionamiento de los servicios públicos, Navarra, 2000, p. 303-304; BUSTO LAGO, J.M., «La responsabilidad civil de las Administraciones Públicas», cit., p. 1555. 263 De acuerdo con el art. 121 del CP: «El Estado, la Comunidad Autónoma, la Provincia, la Isla, el Municipio y demás Entes Públicos, según los casos, responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria. Si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos, la pretensión deberá dirigirse simultáneamente contra la Administración o ente público presuntamente responsable civil subsidiario».
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146.1. LRJA-PAC), de acuerdo con las previsiones contenidas en los arts. 109 a 122 del CP (como viene declarando de forma reiterada la jurisprudencia)264. La regla del art. 121 del CP supone, por tanto, una excepción al régimen general de responsabilidad directa de la Administración por los daños causados por sus funcionarios, pues implica que del daño causado responde personal y directamente su autor material –personal al servicio de la Administración- y sólo subsidiariamente -cuando el responsable principal es insolvente- el Estado. Esta regla, sin embargo, no ha impedido que en determinadas ocasiones se haya buscado la responsabilidad penal de algún funcionario o empleado público con el fin de obtener una indemnización por parte del Estado, como responsable civil subsidiario, en supuestos de autoría incierta que se han producido con motivo de alguna tragedia de importantes dimensiones, como el conocido caso del aceite de colza desnaturalizado; el incendio de la «Discoteca Alcalá 20» (STS, Sala 2.ª, de 17 de julio de 1995)265; o las inundaciones producidas por la rotura de la presa de «Tous» (STS, Sala 2.ª, de 15 de abril de 1997)266, que terminaron con la condena penal de varias personas, algunas de ellas funcionarios y por esa vía entró en funcionamiento la responsabilidad subsidiaria del Estado. La declaración en los casos mencionados de la responsabilidad civil subsidiaria del Estado ante delitos leves o simples faltas cometidas por sus funcionarios, nos sitúa ante una de las dudas que surge en torno a la interpretación del art. 121 del CP de 1995. De acuerdo con su tenor literal, la responsabilidad de las Administraciones Públicas existirá de forma subsidiaria cuando su personal dependiente y autoridades sean «responsables de los delitos dolosos o culposos», pero no hace mención a las faltas. Nuestro Tribunal Supremo, sin embargo, ha interpretado que la comisión de simples faltas, aunque no se contemplen de acuerdo con la literalidad del precepto, «no implican necesariamente su exclusión a efectos de responsabilidad civil subsidiaria por tales infracciones criminales leves», pues el vocablo «delito» ha de entenderse como sinónimo de «infracción criminal» (como hace el CP vigente en otros varios preceptos –arts. 130, n. 4.º y 5.º en relación con el 639; y 80.4 y 86-), 264
Si hubiera reserva de acciones civiles (arts. 109.2 CP: «El perjudicado podrá optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil ante la Jurisdicción civil» y 112 LECrim), la cuestión de la responsabilidad civil al servicio de la Administración se complica. Por un lado, de seguro que el orden civil se seguiría declarando competente para conocer estos casos, como lo ha venido haciendo hasta ahora, aunque la única jurisdicción competente, de acuerdo con la voluntas legis, sea la contenciosa-administrativa [arts. 2.e) LJCA y 9.4 LOPJ]. Bajo nuestro punto de vista, entender que la jurisdicción civil es competente en estos asuntos puede llevar a una clara instrumentalización de la vía penal para eludir la jurisdicción contencioso-administrativa. 265 RAJ, n.º 6827. 266 RAJ, n.º 2986.
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partiendo de la naturaleza civil de la norma, que es susceptible de aplicación analógica ex art. 4.2 del C.c.267. Por otro lado, como se ha señalado por algún autor, las faltas deberían ser asumidas de forma subsidiaria por el Estado, en virtud de lo dispuesto en el art. 106.2 de la CE que establece el derecho de los particulares a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que esa lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de un servicio público268. Hay que señalar también que la responsabilidad civil subsidiaria de la Administración por el personal a su servicio se entiende «sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria» (art. 121 CP). El perjudicado por tanto, tiene abiertas dos vías de acceso a la compensación del daño sufrido: la penal, que puede llevar a la declaración de responsabilidad civil subsidiaria a cargo del Estado y la administrativa. Esta segunda vía se caracteriza porque en ella la responsabilidad de la Administración es directa y objetiva, y se sustancia de acuerdo con las normas administrativas, debido al innegable deber de la Administración de indemnizar en estos casos, sin ampararse en un procedimiento penal abierto contra uno de sus funcionarios269. La disposición 267 STS (Sala 2.ª) de 11 de enero de 1997 (RAJ, n.º 1128) –FD, 7.º-, citada a su vez por la STS de 26 de septiembre de 1997 (RAJ, n.º 6366), relativa al caso del envenenamiento por aceite de colza, donde la Sala recoge obiter dicta dichos razonamientos ante el recurso planteado por el Abogado del Estado (ya que el TS casó la sentencia de la AN en el sentido de calificar los hechos como constitutivos de delito y no de simple falta). Postura asumida también por algunos autores como SOTO NIETO, F., «La responsabilidad civil subsidiaria del Estado y entes públicos en general (artículo 121 del Código Penal)», La Ley, 1996-I, D-30 p. 1660; MONTÉS PENADÉS, V., «Comentario al art. 121 del CP», Comentarios al Código Penal de 1995, coord. por T.S. Vives Antón, Valencia, 1996, vol. I, p. 645-646; DÍAZ ALABART, S., «La responsabilidad de los centros docentes...», cit., p. 71-72; y ROCA GUILLAMÓN, J., «La responsabilidad del Estado y de las Administraciones Públicas por los delitos...», cit., p. 522-526, entre otros. Para otros, en cambio, se trata de una omisión intencionada por parte del legislador, debido a que los jueces tenderían sino a condenar penalmente a un funcionario por la comisión de una falta al objeto de obtener una indemnización por parte del Estado. Dicha intención resulta del estudio de la tramitación parlamentaria del art. 121 del CP y, por tanto, no procede la aplicación de la citada norma cuando se produzca una conducta del agente tipificada como falta. Así, PANTALEÓN PRIETO, F., «Responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas: Sobre la jurisdicción competente», REDA, 1996, n.º 91, p. 406 y nota n. 4; YZQUIERDO TOLSADA, M., Aspectos civiles..., cit., p. 316 y 317; Id., Sistema de responsabilidad civil..., cit., p. 285. 268 En este sentido, ROCA GUILLAMÓN, J., ibid., p. 525. 269 Como señala HERRERO DE EGAÑA, J.M., op. cit., p. 19, lo que se pretende con el ofrecimiento de esta vía alternativa es que el perjudicado exija la responsabilidad patrimonial frente a la Administración Pública en el procedimiento administrativo, pues de no seguir este camino sugerido se encontrará, además de las dificultades de todo proceso penal, con la transformación de la responsabilidad de la Administración Pública, que ya no será directa sino subsidiaria. De manera que para obtener la indemnización pretendida deberá de pasar por la condena penal y el agotamiento de los bienes del funcionario.
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concuerda además con el art. 146.2 de la LRJA-PAC, que independiza la exigencia de responsabilidad penal del personal al servicio de las Administraciones Públicas de los procedimientos administrativos de reconocimiento de responsabilidad patrimonial, hasta el punto de no suspender los procedimientos de responsabilidad patrimonial que se instruyan, salvo que la fijación de los hechos que se haga en la vía penal sea necesaria para la determinación de la responsabilidad patrimonial. Aun siendo posible ejercitar la pretensión de responsabilidad civil en ambos ordenes jurisdiccionales, está claro que en ningún caso la reclamación indemnizatoria podrá suponer una doble compensación, debiendo descontarse la cantidad abonada de la finalmente concedida al perjudicado en cualquiera de los procedimientos. Por último, el segundo párrafo del art. 121 CP establece un litisconsorcio pasivo necesario entre el funcionario o dependiente de la Administración demandado penalmente y la Administración frente a la que se dirige la responsabilidad civil subsidiaria en el orden penal. Ello implica que desde el mismo momento que el responsable civil subsidiario aparece recogido en las actuaciones procesales debe ser llamado al proceso, en orden a hacer sus alegaciones y defensa en el procedimiento. 9.
LOS FONDOS DE GARANTÍA Y LAS AYUDAS ESTATALES COMO MECANISMO DE PROTECCIÓN FRENTE A LA VÍCTIMA DEL DAÑO ANÓNIMO
Para ciertas categorías de daños, la ley ha previsto especialmente un mecanismo de compensación que juega cuando el autor del daño es desconocido. Esta es en particular una de las funciones esenciales de los fondos de garantía, que indemnizan los daños causados por responsables anónimos, insolventes o no asegurados y en algunas ocasiones también funcionan ante la insuficiencia de cobertura contratada. Los fondos de garantía, al igual que los seguros, responden a la idea de que ciertos riesgos no deben de ser dejados a cargo de los individuos perjudicados, pues es necesario absorberlos en comunidad. Su existencia, necesaria muchas veces, no se puede confundir con la coexistencia de un sistema de responsabilidad civil extracontractual aplicable a los supuestos de daños causados por miembro indeterminado de un grupo, en cuanto que tienen finalidades distintas. Los fondos de garantía lo que pretenden en realidad es ayudar a los que están en una situación de necesidad por los efectos de determinados eventos lesivos, que bien son muy frecuentes y de consecuencias dañosas muy graves o bien merecen una espe-
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cial reacción de solidaridad con las víctimas270. Mientras que el sistema de responsabilidad extracontractual cumple una función indemnizatoria del daño por parte del o de los sujetos responsables del mismo. Por otro lado, nuestro legislador tiene establecido ciertos mecanismos de compensación, a través de una ayudas públicas, como respuesta a graves problemas a los que un Estado social debe hacer frente, como son los casos de las víctimas del terrorismo o de las personas contagiadas por el virus VIH y VHC, antes del establecimiento de la obligatoriedad de las pruebas de detección de los citados virus en la sangre humana. Estos mecanismos se relacionan de forma diferente con las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad civil, de tal manera que en algunos casos se complementan y en otros se presentan de forma alternativa. Sea como fuere, el establecimiento de estas ayudas pretende evitar dejar sola a la víctima frente al daño sufrido, cuando difícilmente podría hacer efectiva una indemnización ejecutando la sentencia favorable de responsabilidad civil, ya sea por imposibilidad de dirigirse contra el causante del daño, ya sea por su insolvencia y, además, revela el constante crecimiento del papel del Estado en las relaciones de responsabilidad civil. 9.1.
El Consorcio de Compensación de Seguros ante los daños causados por vehículos desconocidos
El Consorcio de Compensación de Seguros nació en 1954 para paliar la siniestralidad extraordinaria de la Guerra Civil española. Es una entidad pública empresarial, con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar, sometida al Derecho privado, que se nutre fundamentalmente de las aportaciones públicas realizadas vía presupuestos generales del Estado y de los fondos privados procedentes de las aseguradoras -a través de recargos sobre primas esencialmente- (de acuerdo con lo previsto en el RD Legislativo 7/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros). Entre sus funciones más relevantes, desde el punto de vista del volumen de litigiosidad, destacan en la actualidad las relacionadas con los daños causados por vehículos. El Consorcio de Compensación puede actuar en relación con el seguro obligatorio de responsabilidad civil derivada del uso y circulación de vehículos a motor, bien como fondo de garantía (asumiendo la cobertura de los daños causados por vehículos no identificados, no asegurados, robados o asegurados por compañías sujetas a procedimientos concursales); o bien como asegurador (asegu270
PANTALEÓN, «Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual», cit. p. 454.
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rando vehículos oficiales u otros que hayan sido rechazados por las entidades aseguradoras privadas) 271. Como fondo de garantía, nos centraremos en su función de indemnizar dentro del ámbito nacional y hasta el límite cuantitativo del seguro obligatorio «a quienes hubieran sufrido daños en sus personas, por siniestros ocurridos en España, en aquellos casos en que el vehículo causante sea desconocido» [art. 11.1.a) del RD Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (BOE de 5 de noviembre de 2004, n. 267), a partir de ahora LRCSVM]. Su antecedente en este campo corresponde al Fondo Nacional de Garantía de Riesgos de la Circulación, creado por la Ley de 24 de diciembre de 1962, sobre Uso y Circulación de vehículos a Motor, que debía «cubrir la responsabilidad de los conductores de vehículos... en los casos en los que el vehículo o el conductor sean desconocidos» (art. 45 de la citada Ley de Uso y Circulación de Vehículos de Motor). En estos casos, el perjudicado tiene una acción directa contra el Consorcio para reclamar los daños personales sufridos por vehículos desconocidos (arts. 76 de la LCS y 11.3 de la LRCSCVM), pudiendo este organismo repetir con posterioridad contra los terceros responsables del daño272. La razón de excluir los daños materiales de la cobertura del Consorcio reside en la necesidad de evitar fraudes, como indica la Exposición de Motivos de la Segunda Directiva del Consejo de 30 de diciembre de 1983 (84/5/CEE), relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre el seguro de responsabilidad civil. Estos fraudes se podrían producir cuando los propietarios que sufren daños en sus vehículos por causas a ellos imputables reclamen al Consorcio, alegando que los mismos fueron ocasionados por un vehículo desconocido. En cuanto al alcance de la cobertura de los daños personales, el Consorcio se ajustará al sistema de baremos que figura en el anexo de la LRCSCVM. En virtud de su aplicación, esta entidad cubriría tanto los daños corporales en sentido estricto (incluyendo dentro de los mismos a los morales), como los patrimoniales que hayan sido 271
BARRERO RODRÍGUEZ, E., El Consorcio de Compensación de Seguros, Valencia, 2000, p. 146 y ss.; y
398 y ss. 272 Vid. aquí, GAYO LAFUENTE, J.L./ESTELLA LÓPEZ, A., El Consorcio de Compensación de Seguros y la responsabilidad civil de la circulación, Granada, 1997, p. 28 y ss. Como se desprende del Estatuto del Consorcio, la jurisdicción competente para el ejercicio directo de las acciones contra el Consorcio es la civil, pues de acuerdo con su artículo 21 del RD Legislativo 7/2004: «Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 20, para el ejercicio de acciones civiles contra el Consorcio no será precisa la reclamación previa en vía administrativa ni le serán aplicables las normas contenidas en los artículos 7.3, 10.2, 15, 16, 21, 23 y 24 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria».
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consecuencia directa de aquellos (como los ingresos que se han dejado de obtener o lucro cesante)273. La regulación introducida por la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/1995 de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados eliminó en su día la referencia al conductor desconocido que se establecía en la anterior redacción de la Ley de Uso y Circulación de Vehículos a Motor, condicionando la intervención del Consorcio al solo caso en el que el vehículo no sea conocido y la producción del daño tenga lugar en España. Por tanto, si el vehículo causante del daño es un vehículo identificado con conductor desconocido responderá la compañía aseguradora, a menos que dicho vehículo no se halle asegurado o haya sido robado [en cuyo caso responde el Consorcio en los términos del art. 11.1. b) y c) LRCSCVM]. A este respecto, la jurisprudencia del TS ha señalado con carácter general que no todo siniestro en el que eventualmente hubiera intervenido la presencia de un vehículo desconocido debe llevar como corolario la responsabilidad indemnizatoria del Consorcio de Compensación de Seguros, sino que la intervención del vehículo desconocido ha de haber tenido una influencia decisiva o eficiente en la producción del evento dañoso y ello resulte indudablemente acreditado274. La participación decisiva de un vehículo desconocido en la producción del daño constituye un hecho constitutivo de la pretensión del demandante que deberá ser probada por éste. En este sentido, puede ser suficiente el atestado de la policía donde se contengan datos sobre la intervención del vehículo anónimo, acompañados por la declaración del propio perjudicado. Sin embargo, existe un grupo de casos donde resulta especialmente difícil probar la intervención de un vehículo desconocido en la causación del daño. Estos se producen cuando no existe una colisión directa, sino que el daño es fruto de la conducta imprudente de un conductor cuyo vehículo no ha podido ser identificado y que ha provocado que la reacción de otro conductor sea la causa última de la colisión. Es aquí precisamente donde el juez, atendiendo a los elementos del caso, deberá apreciar el derecho indemnizatorio de la víctima frente al Consorcio en virtud del principio de 273 REGLERO CAMPOS, L.F., «Responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor», Tratado de Responsabilidad Civil, coord. por el mismo autor, 2.ª ed., Navarra, 2003, p. 914. 274 STS de 7 de mayo de 1993 (RAJ, n.º 3448). Los hechos del caso se refieren a un accidente de circulación producido por la existencia de hielo en el firme de una autopista. Se estimó la responsabilidad de la empresa concesionaria al haberse demostrado que no existía en el momento del accidente señalización alguna al respecto. La intervención de un vehículo desconocido, que aparece a través de una vaga referencia del demandante, sin apoyadura de prueba alguna, no implica –según la Sala- que proceda llamar al pleito también al Consorcio de Compensación de Seguros.
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resarcimiento del daño y de la propia función que corresponde a esta entidad pública275. Con motivo de la adaptación de nuestra legislación a la Directiva 2000/26/ CE, de 16 de mayo, por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, se han asignado nuevas funciones al Consorcio de Compensación de Seguros en este ámbito de reparación de daños por vehículos desconocidos. Así según la nueva redacción del art. 29 de la LRCSCVM, cuando un residente en España sufra daños como consecuencia de un accidente de circulación acaecido en territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo o adherido al sistema de Carta Verde, y no fuera posible identificar al vehículo o a la entidad aseguradora, el perjudicado podrá solicitar la indemnización de los perjuicios causados a la Oficina Española de Aseguradores de Automóviles (Ofesauto), en su calidad de organismo de indemnización, por los límites establecidos para el seguro obligatorio por la legislación del país en que acaeció el siniestro. Una vez pagada la indemnización, Ofesauto pasará a ser acreedor y podrá repetir del fondo de garantía del Estado miembro en el haya ocurrido el accidente (en el caso de que no pueda identificarse el vehículo). En reciprocidad, nuestro Consorcio de Compensación deberá de rembolsar las indemnizaciones satisfechas a los perjudicados residentes en otros Estados del Espacio Económico Europeo por los organismos de indemnización correspondientes, cuando el accidente haya ocurrido en España, en el caso de que no pueda identificarse el vehículo causante del daño [art. 11.1. f).2.º de la LRCSCVM]. 9.2.
El Consorcio de Compensación de Seguros ante los daños causados por motines y tumultos populares
Dentro de las funciones del Consorcio de Compensación de Seguros se encuentra la cobertura de los riesgos extraordinarios, en particular los daños causados en motines y tumultos populares [art. 6.1.b) del RD Legislativo 7/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto legal del Consorcio de Compensación de Seguros]. La cobertura de los riesgos extraordinarios sobre las personas y los bienes encomendada al Consorcio requiere, conforme a la regulación legal vigente, la existencia de un seguro contratado por el perjudicado que reúna las condiciones esta275 En este sentido, MORENO VELASCO, V., «La responsabilidad del Consorcio de Compensación de Seguros por daños producidos en hechos de la circulación por vehículo desconocido. La prueba», La Ley, 20042, D-96, p. 1913.
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blecidas en la ley y en la normativa reglamentaria. Serán indemnizables por parte del Consorcio, en los términos y límites establecidos reglamentariamente, los daños directos en las personas y los bienes, así como la pérdida de los beneficios derivados de riesgos extraordinarios como los ocasionados violentamente como consecuencia de un motín o tumulto popular (art. 1 del RD 300/2004, de 20 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento del seguro de riesgos extraordinarios BOE de 24 de febrero, n. 47-).276 De acuerdo con el art. 2.1.j) de citado Real Decreto, que sigue en este punto a la anterior regulación contenida en el art. 4 del RD 2022/1986, de 29 de agosto, a efectos de la cobertura de riesgos extraordinarios se considera motín «todo movimiento acompañado de violencia dirigido contra la autoridad para obtener satisfacción de ciertas reivindicaciones de orden político, económico o social, siempre que el hecho no tuviese carácter terrorista o fuese considerado tumulto popular». Se considera tumulto popular, «toda actuación en grupo y con la finalidad de atentar contra la paz pública que produzca una alteración del orden, causando lesiones a las personas o daños a las propiedades, siempre que el hecho no fuese de carácter terrorista o fuese considerado un motín» (art. 2.1.k). En resumidas cuentas, se trata de actuaciones caracterizadas por un doble elemento definidor: uno, de carácter subjetivo, que es una muchedumbre indeterminada, una masa incontrolada; y otro, de naturaleza intencional, pues debe existir un propósito desestabilizador de tales actuaciones, cifrado bien en el intento de alteración del orden público mediante el recurso a la violencia (tumulto popular), bien en la presión para obtener ciertas reivindicaciones de orden político-social (motín)277. Varias han sido las sentencias del Tribunal Supremo donde se declara la obligación de indemnizar del Consorcio por motines y tumultos populares. Entre ellas se encuentra la sentencia de la Sala 1.ª de 22 de noviembre de 2000278. Los hechos de los que trae causa este pleito se produjeron en la noche del 4 al 5 de noviembre de 1991, cuando un amplio gentío o muchedumbre identificada con las peticiones socio-económicas que planteaban los trabajadores de la empresa «Golf P., S.A.», produjeron cuantiosos daños en la residencia de recreo del directivo de dicha empresa. El TS consideró que el Consorcio es el que debe de atender este tipo de daños. Un caso similar lo encontramos en la sentencia de la misma Sala, de 18 de junio de 1993279. 276 De acuerdo con la anterior regulación (RD 2022/1986, de 29 de agosto, que aprueba el Reglamento de Riesgos Extraordinarios sobre las Personas y los Bienes -BOE, de 1 de octubre, n. 235-), sólo eran indemnizables los daños directos en las personas y los bienes, no así las pérdidas. 277 En similar sentido, BARRERO RODRÍGUEZ, E., op. cit., p. 196. 278 El Derecho BD 2000/38873. 279 El Derecho BD 1993/5960.
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La base fáctica de la demanda se produce como consecuencia de dos incendios, ocurridos los días 17 de abril de 1985 y el 25 del mismo mes en propiedades de la entidad «Ferrocarriles V., S.A.», causados por trabajadores pertenecientes a una empresa de Basauri, que se manifestaban en protesta de los planes de reestructuración del sector de electrodomésticos de la línea blanca; movilizaciones que originaron en la región incendios, cortes de tráfico, barricadas, ocupación de la Delegación de Trabajo, etc. Esta sentencia tomó como referencia una anterior sentencia, también de la Sala 1.º, de 7 de mayo de 1993280. Los hechos ocurridos el día 21 de mayo de 1986, causa directa de los daños que se reclaman al Consorcio, tuvieron lugar con motivo de una huelga de estibadores, que invadiendo la zona portuaria de Villanueva y la Geltrú, procedieron tumultuariamente a prender fuego a las mercancías allí depositadas. Hechos que fueron calificados por el Gobierno Civil de Barcelona como derivados de conflictos socio-laborales y que por su carácter tumultuario e incontrolado y al margen del legítimo derecho de huelga, debía ser incluido en la definición del tumulto popular que recoge el art. 4 del Reglamento de 1986, «pues ningún derecho constitucional puede amparar o encubrir actuaciones vandálicas»281.
Los daños causados por actuaciones tumultuarias producidas en el curso de reuniones y manifestaciones llevadas a cabo conforme a lo dispuesto en la LO 9/ 1983, de 15 de julio, reguladora del Derecho de Reunión, así como durante el transcurso de huelgas legales, están excluidos de la cobertura ofrecida por el Consorcio de Compensación, salvo que tales actuaciones pudieran ser calificadas como acontecimientos extraordinarios conforme a la normativa reguladora del Consorcio [arts. 6.h) del RD 300/2004 y 6.3.h) del Estatuto Legal del Consorcio]. 9.3.
Resarcimientos y ayudas a las víctimas del terrorismo
La especial sensibilidad que existe en nuestro país en relación con los delitos de terrorismo ha supuesto que las víctimas de los mismos hayan sido contempladas desde hace años por el Estado como sujetos con derecho a ser resarcidos cuando han sufrido daños en los que no es posible determinar qué personas con280
El Derecho BD 1993/4295. Vid. también la STS (Sala 1.ª) de 5 de febrero de 1991 (El Derecho BD 1991/1136). La Sala considera procedente la reclamación de cantidad realizada al Consorcio de Compensación, por la mercantil propietaria de unos autobuses que habían sido incendiados de forma intencionada en el curso de unos incidentes y disturbios, de clara significación político-social, protagonizados por grupos de trabajadores que protestaban contra la reconversión de algunos sectores industriales. 281
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cretas cometieron el atentado282. La protección del Estado se extiende igualmente a los casos de autores materiales conocidos, en la medida en que resulta relativamente frecuente que éstos se amparen casi siempre en una situación de insolvencia y la organización terrorista a la que pertenecen carezca de personalidad jurídica, por lo que resulta vana cualquier pretensión de obtener resarcimiento por otra vía. 9.3.1.
Normativa ordinaria: el RD 288/2003, de 7 de marzo, que aprueba el Reglamento de ayudas y resarcimientos a las víctimas de delitos de terrorismo
El sistema público español de resarcimiento por los daños producidos por actos de terrorismo viene integrado, en primer lugar, por el RD 288/2003, de 7 de marzo, que aprueba el Reglamento de ayudas y resarcimientos a las víctimas de delitos de terrorismo (BOE de 17 de marzo, n. 65), sustituyendo al anterior RD 1211/1997, de 18 de julio, sobre la misma materia. De acuerdo con su artículo 1: «Serán resarcibles por el Estado, con el alcance y condiciones previstas en este reglamento, los daños corporales, los gastos en razón de tratamiento médico y los daños materiales causados como consecuencia o con ocasión de delitos de terrorismo cometidos tanto por bandas armadas y elementos terroristas como por persona o personas que alteren gravemente la paz y seguridad ciudadana, a quienes no fueran responsables de dichas actividades delictivas». Para ser beneficiario de estas ayudas tan sólo se precisa demostrar que el daño causado se debe a las actividades delictivas mencionadas. Los resarcimientos por daños regulados en este reglamento, a excepción de los corporales, tienen carácter subsidiario respecto de los establecidos para los mismos supuestos por cualquier otro organismo público o los derivados de contratos de seguros. En estos casos se resarcirán aquellas cantidades que pudieran 282 Como recoge la Exposición de Motivos del RD 288/2003, de 7 de marzo, que aprueba el Reglamento de ayudas y resarcimientos a las víctimas de delitos de terrorismo, el conjunto de medidas a favor de las víctimas del terrorismo comenzó en 1979, con el RD-ley 3/1979, de 26 de enero, de Protección de la Seguridad Ciudadana, cuyo artículo 7 declaró, por primera vez, indemnizables los daños sufridos a consecuencia del fenómeno terrorista, precepto que fue desarrollado reglamentariamente por el RD 484/1982, de 5 de marzo. El citado RD vino así a integrar en el Presupuesto del Estado las ayudas a las víctimas promovidas desde 1975 por la propia sociedad civil, a través de una suscripción popular, posibilitando reforzarlas económicamente y reglar la normativa para su otorgamiento. En un primer momento las ayudas se limitaron a los casos de fallecimiento y lesiones corporales, pero paulatinamente la regulación legal y reglamentaria sobre la materia ha ido ampliando el marco de cobertura del sistema asistencial a los daños materiales derivados del terrorismo (incluyendo los daños causados a las viviendas de personas físicas o los producidos en establecimientos mercantiles e industriales, sedes de partidos políticos, sindicatos, elementos no esenciales de las viviendas habituales, vehículos particulares e incluso a los experimentados en viviendas no habituales).
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resultar de la diferencia entre lo abonado por dichas Administraciones públicas o entidades de seguro y la valoración oficial efectuada (art. 3 y 23)283. Ciertas Comunidades Autónomas al amparo de sus competencias legislativas han previsto también mecanismos de complemento de las ayudas estatales para los actos terroristas que se perpetren en el ámbito de su respectiva comunidad, produciendo de esta forma una situación discriminatoria respecto de aquellos otros ciudadanos que no se pueden beneficiar de dichas ayudas autonómicas284. En cuanto a la naturaleza que tienen las normas sobre ayudas y resarcimientos a las víctimas de terrorismo se ha afirmado que constituyen un tertium genus a caballo entre la responsabilidad extracontractual de la Administración y la Seguridad Social, por cuanto tienen notas comunes con uno y con otro tipo normas. Por un lado, actúan ante la producción de un acto ilícito dañoso, con independencia de que exista ninguna cotización o relación previa que justifique su pago, lo cual las acercaría a las normas relativas a la responsabilidad extracontractual, pero la forma de determinar el importe del resarcimiento, así como los sujetos beneficiados, parecen acercar el sistema al régimen de la Seguridad Social285. Lo que está claro es que no son debidas porque la Administración sea responsable del daño producido por el atentado al concurrir una culpa in vigilando estatal y tampoco como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de un servicio público (art. 139 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común)286. Precisa283 Dentro de las compensaciones de pérdidas derivadas de acontecimientos extraordinarios a cargo del Consorcio de Compensación de Seguros, se encuentran las pérdidas por actos de terrorismo [art. 1 b) del RD 300/2004]. A este respecto, no existiría ningún problema en que quien ha sufrido daños corporales con ocasión de un acto terrorista reciba tanto la indemnización del Consorcio como el resarcimiento estatal. No obstante, a nivel de daños materiales, las ayudas estatales previstas en el RD 88/2003, de 7 de marzo, tendrán un carácter subsidiario y por la diferencia. 284 En este sentido podemos citar la Ley 1/2004, de 24 de mayo, de la Generalitat, de Ayudas a las Víctimas del Terrorismo (DOGV, de 27 de mayo de 2004) que, para los actos terroristas que se perpetren en la Comunidad Valenciana, concede una indemnización por daños físicos o psíquicos a las víctimas o en caso de fallecimiento a sus familiares más allegados. La cuantía de esta ayuda consiste, de acuerdo con el art. 12 de la Ley, en el incremento del 30% sobre las indemnizaciones y compensaciones solicitadas y concedidas por la Administración General del Estado para los supuestos previstos. Si la solicitud presentada a la Administración estatal no fuera atendida, la administración de la Generalitat puede hacer efectivas las ayudas solicitadas en el ámbito estatal e incrementarlas igualmente en un 30%. 285 En este sentido, DÍAZ ALABART, S., «La responsabilidad estatal por los actos de bandas armadas y terroristas», ADC, 1990, p. 468. 286 En el mismo sentido, DOMÍNGUEZ LUIS («Responsabilidad patrimonial y acción terrorista: concurrencia de nexo causal por inactividad de la Administración», REDA, 1996, n.º 90, p. 292-293), señala que la cadena causal necesaria para atribuir responsabilidad a la Administración por el funcionamiento de un servicio público (dirigido a proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana), se rompe cuando no es la Administración, sino un tercero –el terrorista- el causante directo del daño, a él única y exclusivamente imputable.
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mente, porque no existe ninguna gestión pública razonable que pueda evitar la producción de un cierto número de aquellos eventos dañosos existen, atendiendo a principios de solidaridad y de justicia distributiva, estas ayudas. A esta cuestión que nos ocupa se refirió la STS (Sala 4.ª) de 3 de junio de 1985287, dictada en reclamación formulada por «Ediciones A. S.A.» para que el Estado le indemnice los daños y perjuicios sufridos por dicha mercantil, como consecuencia de la explosión de un artefacto en un edificio de su propiedad en Barcelona, donde se editaba la revista «El Papus». La Sala argumentó en contra de la responsabilidad patrimonial del Estado que: «no puede confundirse la responsabilidad patrimonial del Estado que es consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos con la indemnización de daños y perjuicios sufridos por una persona por la realización de una conducta delictiva, aunque se trate de un acto terrorista, pues en este caso la indemnización debida recae sobre la persona criminalmente responsable y no sobre toda la comunidad, salvo que el Estado por razones de solidaridad con las víctimas decida, mediante una disposición con rango suficiente, asumir en todo o en parte la expresada indemnización» (6.º Considerando). En igual sentido, como señala la STS (Sala 3.ª) de 28 de septiembre de 2000 288, que resuelve la reclamación de un transportista extranjero por los daños sufridos por su vehículo como consecuencia de un atentado terrorista en las dependencias del Servicio Fiscal de Aduanas del puerto de Barcelona: «No se oculta a esta Sala los avances que desde el punto de vista jurisprudencial se han venido produciendo en cuanto a no estimar necesario el carácter exclusivo y directo de la relación entre el funcionamiento de la Administración y sus servicios y el resultado dañoso producido, de tal manera que la intervención de terceros no exime sin más de responsabilidad a la Administración, pero ello no implica en modo alguno que el Estado deba constituirse en asegurador de los resultados dañosos de toda actividad delictiva, ya que ésta cuando se produce y no concurre un funcionamiento anormal de la Administración rompe el nexo causal exigible para que pueda hablarse de responsabilidad patrimonial del Estado».
No obstante, cuando el acto terrorista se puede derivar de una acción o de la pasividad de la Administración Pública al no adoptar las medidas adecuadas para eludir la efectividad de la acción terrorista; o para aminorar el alcance de los daños provocados por ésta, nacerá la responsabilidad patrimonial de aquella. Es perfectamente aplicable en estos supuestos la regla de la compatibilidad de prestaciones derivadas del RD 288/2003 y una posible indemnización de daños, por cuanto «la primera se concede, con carácter general, a todas las víctimas de bandas armadas y 287 288
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elementos terroristas, no en virtud de un reconocimiento de una responsabilidad del Estado derivada del mal funcionamiento de sus servicios, sino como una medida de política criminal para la protección de tales víctimas, que se funda... en obvias razones éticas y de justicia de socorrerlas y como muestra de un deber de solidaridad de la sociedad con las víctimas del terrorismo, al tratarse de una prestación del Estado de naturaleza principal y no subordinada al funcionamiento de los servicios públicos» (STS -Sala 3.ª- de 27 de marzo de 1998)289. 9.3.2.
Normativa extraordinaria: la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las víctimas del terrorismo y su reglamento de ejecución
La idea de la solidaridad con las víctimas del terrorismo que lleva al Estado a hacer frente a este tipo de daños queda claramente reflejada en la normativa extraordinaria integrada por la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las víctimas del terrorismo (BOE de 9 de octubre, n. 242)290. Dicha Ley atribuye al Estado el deber de pagar las indemnizaciones que corresponden o pudieran co289 RAJ, n.º 2942. La Sala 3.ª del TS, confirmando la sentencia dictada por la AN, en relación con el atentado llevado a cabo mediante carta-bomba contra el Comisario de la Expo 92 (Sr. Olivencia Ruiz) y que causó graves lesiones a su secretaria, hace derivar la responsabilidad administrativa de la pasividad de la Administración al no tener instalados los equipos técnicos de seguridad adecuados de detección de explosivos que hubieran podido evitar el atentado (siendo previsible el evento, pues tanto los «Juegos Olímpicos de Barcelona 1992» como la «Exposición Universal de Sevilla 1992» representaban sendos objetivos para la organización terrorista). Además, declara la compatibilidad de la prestación reconocida en el RD de ayudas a las víctimas del terrorismo y la indemnización fijada por responsabilidad patrimonial. En el mismo sentido se pronuncia la STS (Sala 3.ª) de 31 de enero de 1996 (RAJ, n.º 474), ante la reclamación del actor de una indemnización, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por el fallecimiento de su esposa y sus dos hijas en el atentado terrorista de HIPERCOR perpetrado en Barcelona el 19 de junio de 1987. La Sala, tras recordar los requisitos necesarios para exigir el reconocimiento y declaración de la responsabilidad patrimonial, declara que procede la misma, al producirse una conducta omisiva de las Fuerzas Armadas que guarda cierta relación de causalidad con el daño causado, en cuanto que la Policía no consideró conveniente o factible la evacuación del edificio ni se impidió la entrada de vehículos al aparcamiento, a pesar de que se había producido una llamada telefónica a la Guardia Civil, al diario AVUI y al propio establecimiento HIPERCOR, avisando de que existía una bomba, media hora antes del mismo instante de la explosión. 290 Junto a esta Ley se encuentra la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual (BOE de 12 de diciembre de 1995, n. 296). Esta regulación se enmarca dentro de un amplio conjunto de normas europeas que tratan de proteger efectivamente a la víctima de todo tipo de delitos y no solamente de aquellos cometidos con violencia. Un ejemplo de ello lo tenemos en el Convenio núm. 116 del Consejo de Europa, de 24 de noviembre de 1983, sobre la indemnización a las víctimas de delitos violentos, así como la recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros de 28 de junio de 1985, sobre la posición de la víctima en el marco del Derecho penal y del proceso penal (como ha señalado PUYOL MONTERO, «Noticia de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual», La Ley, 1996-3, D188, p. 1356).
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rresponder a la víctimas de actos de terrorismo o de hechos perpetrados por persona o personas integradas en bandas o grupos armados o que actuaran con la finalidad de alterar gravemente la paz y seguridad ciudadana (art. 2)291. La atribución se califica de extraordinaria (art. 2.1) y no comporta la asunción de ningún tipo de responsabilidad subsidiaria por parte del Estado (art. 2.3). Como señala la Exposición de motivos del Reglamento de ejecución de la Ley (RD 1912/1999, de 17 de diciembre –BOE, de 22 de diciembre, n. 305-), el deber de pago de las indemnizaciones es asumido por un principio de solidaridad y no de responsabilidad. Indica su Exposición de Motivos que la Ley 32/1999 intenta paliar en la medida de lo posible el secular abandono que han sufrido las víctimas de estos delitos, que teniendo derecho a una indemnización, sin embargo, nunca la han visto satisfecha por la insolvencia de sus deudores. En esos momentos, además, se produjo una circunstancia política que impulsó su aprobación: la tregua dada por la banda terrorista ETA y la falsa creencia de una solución final del conflicto, que condicionó a los grupos políticos a asumir las responsabilidades civiles en las que se hallaban incursos los integrantes de este grupo terrorista, para garantizar así la pacífica resocialización de los mismos292. Para poder ser destinatario de estas indemnizaciones se precisa tener una sentencia firme que reconozca el derecho a una indemnización que todavía no hubiera sido efectiva o sólo lo hubiera sido en parte; o bien cuando, sin mediar sentencia, se hubiesen llevado a cabo las oportunas diligencias judiciales o incoado los procesos penales para el enjuiciamiento de los delitos (art. 5). El abono de las indemnizaciones asumidas por el Estado en virtud de esta Ley resulta compatible con las pensiones, ayudas, compensaciones o resarcimientos que se hubieran percibido, o pudieran reconocerse en el futuro, al amparo de las previsiones contenidas en la legislación de Ayudas a las Víctimas del Terrorismo u otras disposiciones legales (art. 6.5). Además, las indemnizaciones fijadas en la Ley quedan exentas del impuesto de la renta de las personas físicas (art. 13). La particularidad de la Ley 32/1999 referenciada estriba en que el Estado asume las indemnizaciones por daños físicos o psicofísicos a las víctimas del te291 Aunque todavía no hay un concepto jurídico de terrorismo unánimemente aceptado por la doctrina, parece, en concordancia con lo dispuesto en los arts. 571 y siguientes del CP de 1995, que lo que determinaría la aplicación de la Ley 33/1999 sería la existencia por parte del grupo de la «finalidad de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública». Sobre el concepto de terrorismo vid. LAMARCA PÉREZ, C., Tratamiento jurídico del terrorismo, Colección Temas Penales, Serie A N.º 3, Madrid, 1985, p. 95. 292 Como apunta, FUSTER-FAVRA TORRELLAS, J.M., Responsabilidad civil derivada de actos de terrorismo, Barcelona, 2001, p. 174.
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rrorismo293; siempre y cuando aquéllas hubieran transmitido al Estado las acciones civiles de las que fuesen titulares, con el fin de que el Estado se subrogue en los derechos que asisten a los beneficiarios contra los obligados inicialmente al resarcimiento como autores de los delitos o que les pudieran asistir, en su caso, si no hubiere recaído sentencia firme (art. 8). La Ley, por tanto, pretende configurar la actuación del Estado como una subrogación por pago (arts. 1203.3.º y 1.212 del C.c.) basada en un principio de solidaridad, que no de responsabilidad civil subsidiaria, con la salvedad de que las indemnizaciones pagadas por el Estado pueden ser superiores a las debidas por los responsables cuando ello resulte de la aplicación de los criterios establecidos en la propia Ley [cfr. art. 6.2.a)]; e incluso pueden ser debidas aunque la sentencia firme no reconociese o permitiese reconocer una cantidad en concepto de responsabilidad civil por daños físicos o psicofísicos [art.6.2.b)]. Inicialmente el ámbito temporal de aplicación de esta Ley se refirió a los hechos acaecidos entre enero de 1968 y la fecha de entrada en vigor de la misma (9 de octubre de 1999). Posteriormente este plazo se ha extendido a hechos acaecidos entre el 9 de octubre de 1999 y el 31 de diciembre de 2001 (DA 9.ª de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social –BOE de 30 de diciembre, n. 313-) y entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2003 (art. 48 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social –BOE de 31 de diciembre, n. 313-)294. 293 Queda fuera del objeto de esta indemnización a cargo del Estado los daños materiales y los daños morales sufridos por las víctimas (art. 2 del Reglamento de ejecución de la Ley 32/1999 -BOE de 22 de diciembre, n. 305-). Los daños materiales causados en la vivienda habitual de las personas físicas, los producidos en establecimientos mercantiles e industriales, o en elementos productivos de las empresas y los producidos en vehículos serían indemnizables por el Estado con los requisitos y limitaciones establecidas en el Reglamento de ayudas y resarcimientos a las víctimas de terrorismo de 7 de marzo de 2003 (arts. 24 a 29). 294 Otros aspectos problemáticos de la Ley son su ámbito de aplicación espacial y subjetivo. En cuanto al primero, se cuestiona si la Ley de 1999 puede ser de aplicación a los actos terroristas cometidos en el extranjero. A este respecto y para compensar a las víctimas del 11-S, la Ley 2/2003, de 12 de marzo, de modificación de la Ley 32/1999, de solidaridad a las víctimas del terrorismo ha previsto la introducción de una DA 2.ª que establece que: «Cuando los actos descritos en el apartado 1 del art. 2 se hayan cometido fuera del territorio nacional, por personas o grupos cuya actividad terrorista no se desarrolle principalmente en España, el Ministerio del Interior podrá conceder ayudas excepcionales a los españoles víctimas de tales actos, en los términos que reglamentariamente se determinen. Lo previsto en esta disposición será aplicable a los actos ocurridos a partir del 1 de septiembre de 2001». En cuanto al ámbito de aplicación subjetivo de la Ley 32/99, la Ley no especifica si sólo los españoles o también los extranjeros tienen derecho a beneficiarse de las ayudas establecidas; si bien el RD 1912/1999 que la desarrolla admite la posibilidad de que las víctimas beneficiadas por la Ley sean no residentes en España (arts. 20.5 y 24.2) y también que los solicitantes del resarcimiento puedan tener nacionalidad distinta de la española (art. 5.2.a). Vid. MIR PUIGPELAT, O., «Indemnizaciones a las víctimas del terrorismo. La Ley 32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las víctimas del terrorismo, y su Reglamento de desarrollo», InDret, 1/00.
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La presión ejercida desde la Asociación Víctimas del Terrorismo, llevó a la Administración a acceder a incluir entre los beneficiarios de la Ley 32/1999 a los afectados por sucesos cuyas autorías nunca se aclararon, como el atentado contra el restaurante-espectáculo «Scala» en Barcelona, sucedido el 15 de enero de 1978, donde se produjeron cuatro muertes, y el incendio del hotel «Corona de Aragón» sucedido en Zaragoza el 12 de julio de 1979, en el que resultaron muertas setenta y ocho personas295. El Tribunal Supremo (Sala 1.ª) tuvo ocasión de pronunciarse en su sentencia de 11 de marzo de 1988296 sobre la reclamación efectuada por la viuda de uno de los fallecidos en el hotel «Corona de Aragón» frente a la empresa propietaria y otra mercantil. El Alto Tribunal no apreció el recurso de casación interpuesto por la demandante contra la sentencia absolutoria de instancia, en virtud de los arts. 1.902 y 1.903 del C.c., en la medida en que, como quedó acreditado, el incendio del hotel, que se inició en las cocinas al arder el aceite de la freiduría y que normalmente hubiere sido sofocado con los medios existentes en el establecimiento a tal fin, no guardaba relación con las catastróficas consecuencias que se originaron, «lo que no es explicable razonadamente sino por la introducción en la causa originante del incendio de algún elemento extraño, colocado por personas desconocidas, elemento que pudo ser pirogal o incluso napalm como se indica en el informe emitido por técnicos militares...» (FD, 2.º). Este hecho (la intervención de un tercero) determinó que se produjera una interrupción en el nexo causal entre el incendio de la churrería y el resultado dañoso, siendo «...unánimemente aceptado que, en los supuestos en que la intervención es dolosa o intencionada y no viene determinada por la del agente inicial, es decir, se opera de manera libre, se producirá una auténtica interrupción del nexo, determinativa de una irresponsabilidad de este último...» (FD, 3.º); «y al no existir relación de causalidad entre la presunta conducta negligente de los empleados del hotel y el resultado lesivo originado, no puede hablarse de responsabilidad extracontractual por parte de los demandados» (FD, 3.º).
295 El diario catalán «La Vanguardia» publicó en fecha 26 de abril de 2001, una serie de datos sobre las consecuencias de la aplicación de la Ley 32/99, que han sido recogidos por FUSTER-FABRA TORRELLAS (op. cit., p. 234). Así, según la noticia publicada, el número de muertos por atentado terrorista sucedidos en España es de 1.049 (incluidos los del hotel «Corona de Aragón» y los del restaurante «Scala»), de los cuales 798 fueron causados por ETA, 83 por el GRAPO, 34 por la extrema derecha, 27 corresponden a un capítulo general de bandas armadas entendidas como delincuencia común organizada con pretensión de alterar el orden constitucional, 26 a los Comandos Autónomos Anticapitalistas, 20 a grupos terroristas islamistas, 17 al GAL, 5 al FRAP, 2 al Exercit Popular del Cantalunya, 2 al Exercito do Pobo Gallego y, con un muerto cada uno el MPAIAC, Terra Lliure, Front d’Alliberament de Catalunya y otros. A estos datos hay que unir los 192 muertos del terrible atentado del 11 de marzo de 2004 perpetrado en Madrid por un grupo islamista. 296 RAJ, n.º 1961.
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Ayudas a los afectados por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) y la Hepatitis C (VHC)
No podemos olvidar que existen otros ámbitos, como el sanitario, donde también resulta relevante la acción del Estado para subsanar los problemas que se producen ante la indeterminación o posible irresponsabilidad del causante del daño. En este sentido, por ejemplo, la Ley francesa 2002-303, de 4 de marzo, relativa a los derechos de los enfermos y a la calidad del sistema sanitario ha previsto que los daños sufridos con ocasión de actos de diagnóstico preventivo o tratamiento que no puedan ser objeto de reparación mediante los criterios de responsabilidad civil establecidos por la propia Ley, generan un derecho a la reparación a título de solidaridad nacional, en los casos y con el contenido establecido reglamentariamente (art. 1142-1 II)297. De esta forma, la víctima que ha sufrido un daño en el sistema sanitario queda cubierta bien por la responsabilidad civil del organismo sanitario, bien por el sistema de ayudas previsto por razones de solidaridad social. Uno de los problemas más importantes que ha sufrido la sanidad del siglo XX ha sido sin duda el contagio del virus del SIDA y de la hepatitis C por parte un gran número de personas, que habían recibido donaciones de sangre o el suministro de productos hemoderivados contaminados, ante la falta de una reacción tempestiva de las autoridades competentes. En orden a dar respuesta a este problema nos encontramos en nuestro país con el RD-Ley 9/1993, de 28 de mayo, sobre concesión de ayudas a los afectados por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), como consecuencia de las actuaciones realizadas en el sistema sanitario público (BOE de 1 de junio, n. 130). En él se prevé un mecanismo de ayudas sociales a las personas infectadas por el virus VIH contraído como consecuencia de haber recibido transfusiones o suministro de productos hemoderivados en el sistema sanitario público antes del establecimiento de la obligatoriedad de las pruebas de detección del VIH en la sangre humana [esto es, antes del 1 de octubre e 1985 en el caso de los productos hemoderivados, por Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Sanidad y Consumo de 6 de septiembre de 1985 (BOE, de 10 de septiembre, n. 217); y en el caso de la sangre humanad, de la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 18 de febrero de 1987 (BOE de 20 de enero, n. 44), o de la respectiva regulación autonómica] 298. 297 Vid., SEUBA TORREBLANCA, J.C., «Breve presentación de la Ley francesa 2002-303, de 4 de marzo, relativa a los derechos de los enfermos y a la calidad del sistema sanitario», InDret 2/2002. 297 Algunas Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivos territorios, fueron las primeras en tomar medidas generales de control de la sangre donada para detectar los anticuerpos asociados al virus del SIDA,
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El Real Decreto 9/1993 fue fruto del acuerdo al que llegaron la Federación Española de Hemofilia y el Ministerio de Sanidad, dadas las altas tasas de afectación por el citado virus (cercanas al 50%) que se presentan en este colectivo. Aunque el ámbito de la norma incluye a cualquier persona contaminadas por el VIH como consecuencia de una transfusión sanguínea efectuada dentro del sistema sanitario público, a los cónyuges de ambos grupos o personas que hayan formado una unidad familiar debidamente acreditada e hijos contaminados y, por último a los hijos y adultos dependientes de los anteriores (art. 1). Esta medida se encuentra justificada en razones de solidaridad social frente a los enfermos contagiados, necesitados de dinero con carácter urgente para hacer frente a los costes personales y económicos de su enfermedad frente a un proceso judicial de resultado incierto299. Como también en el propio sistema de abastecimiento de sangre y de productos hemoderivados, que debe continuar funcionando sin que los productores encarezcan las mercancías o dejen de suministrarlas ante la proliferación de demandadas indemnizatorias300. No obstante, resulta criticable, por un lado, que estas ayudas no se extiendan a las personas que hayan sido contagiadas en centros privados, pues concurren aquí también las mismas razones que justifican su concesión en centros públicos301. Y que, por otra parte, queden excluidas de estas ayudas las personas que hayan contraído el virus como consecuencia de una relación sexual más o menos esporádica con una persona infectada en el sistema sanitario público cuando no forman con ella una pareja estable, esto es «unidad familiar debidamente acreditada»302. 298
como es el caso del País Vasco (Orden de 10 de septiembre de 1985); Navarra (Decreto Foral de 23 de octubre de 1985, n. 205/85); Aragón (Orden de 3 de diciembre de 1985) y Cataluña (Orden de 10 de octubre de 1986). Sin embargo, la obligatoriedad de practicar en todo el territorio español estas pruebas se produjo con la citada Orden de 1987. Hasta este momento (y por aplicación de la Orden de 4 de diciembre de 1985, del Ministerio de Sanidad y Consumo, que desarrolla el RD 1945/1985, de 9 de octubre, regulador de la hemodonación y los Bancos de Sangre–BOE de 24 de octubre, n. 255-), se hizo uso de la llamada técnica de la anamnesis, donde los donantes se limitaban a rellenar un cuestionario para saber si presentaban síntomas o signos de padecer o haber padecido la enfermedad del SIDA o bien si pertenecían a alguno de los grupos de población con riesgo de su transmisión (toxicómanos, homosexuales y hemofílicos). Vid. con mayor detalle MÚRTULA LAFUENTE, V., «La responsabilidad por los daños causados por contagio del virus del SIDA o de la Hepatitis C...», cit., p. 1561 y ss. 299 Como manifestó el Ministro de Sanidad y Consumo en funciones, Sr. Griñán Martínez, en el Congreso (BOCG, Diario de Sesiones, n. 265, de 23 de junio de 1993, p. 13457). 300 SEUBA TORREBLANCA, J.C., Sangre contaminada..., cit., p. 358-359. 301 Razones como: la solidaridad social, el problema de abastecimiento de sangre y productos hemoderivados, así como también la responsabilidad de la Administración por no haber puesto en marcha las debidas medidas de ordenación y control sobre la sangre humana que afectan a todo el sistema sanitario español, ya sea público o privado (como recoge SEUBA TORREBLANCA, J.C., ibid., p. 376, haciéndose eco de las críticas realizadas sobre este punto por la Diputada Martínez Saiz, del Grupo Popular, en la discusión parlamentaria sobre la convalidación del RD-Ley). 302 MARÍN LÓPEZ, J.J., Daños por productos..., cit., p. 67.
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Dentro de la línea de los países de nuestro entorno, el RD exige para acceder a las ayudas estatales la renuncia previa al ejercicio de todo tipo de reclamaciones por contaminación por VIH contra cualquiera de las Administraciones públicas sanitarias o el personal de las mismas303; negando su acceso a quienes hubieran obtenido sentencia condenatoria contra cualquiera de las Administraciones sanitarias por contagio del virus citado (para evitar la acumulación a favor del beneficiario de una indemnización y de una ayuda pública). Hay que tener en cuenta, además, que los beneficiarios son las personas que hayan contraído el virus VIH, pero no otro tipo de virus (como el de la hepatitis C) a pesar de que su contagio se halle igualmente en una transfusión sanguínea. La Ley 14/2002, de 5 de junio, por la que se establecen ayudas sociales a las personas con hemofilia u otras coagulopatías congénitas que hayan desarrollado la hepatitis C como consecuencia de haber recibido tratamiento con concentrados de factores de coagulación en el ámbito del sistema sanitario público (BOE de 6 de junio, n. 135), reconoce expresamente a este numeroso colectivo las ayudas de las que antes carecían por la enfermedad contraída como consecuencia de tratamientos recibidos en el sistema sanitario público en un momento anterior a 1990, cuando ya se dispuso de los medios técnicos adecuados para prevenir la transmisión del virus VHC (virus de la Hepatitis C) a través de la sangre y de otros productos hemoderivados304. La nueva Ley, complementaria del RD-Ley 9/1993, de 28 de mayo, se enmarca dentro del principio de solidaridad social que guía toda esta normativa. Sin embargo, es más restrictiva que el mencionado RD, y por ello resulta criticable, pues, por un lado, excluye a las personas que hubieran contraído la hepatitis C como consecuencia de una transfusión sanguínea efectuada igualmente dentro del sistema sani303 Como señalábamos con anterioridad, la modificación operada en el art. 141 de la Ley 30/1992, de 26 de diciembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por la Ley 4/1999, en el sentido de no considerar indemnizables «los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquéllos...», intenta excluir de la responsabilidad patrimonial de la Administración los casos de contagio del VIH o del VHC. No obstante, el alcance práctico de esta modificación es escasamente operativo, por cuanto el grueso de contagios se produce con anterioridad al momento de entrada en vigor de dicha modificación, esto es, antes del 14 de abril de 1999, pues la comunidad científica conocía que el virus VIH se transmitía por la sangre a principios de los años ochenta, aunque no dispuso de un test de detección hasta 1985; y en el caso del virus VHC, éste se identificó a finales de 1988, principios de 1989 y en mayo de 1990 salió al mercado el test de detección. 304 Esta carencia movió en su momento al Parlamento de Cataluña a aprobar un sistema de ayudas públicas para los afectados por el virus de la hepatitis C, con anterioridad a la Ley estatal (DA 37.ª de la Ley Autonómica 3/2000, de 19 de mayo, de Presupuestos de la Generalitat de Catalunya para el 2000 - DOGC n.º 3144, de 22 de mayo de 2000-).
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tario público; y, por otro, la tramitación de las ayudas está supeditada a la inclusión de los beneficiarios –personas con hemofilia- en un censo previamente redactado por una Comisión Gestora (creada por la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 21 de marzo de 2000), aunque reglamentariamente se abre la posibilidad de que puedan solicitar las ayudas previstas en la Ley otras personas que no figuren en este censo. Los beneficiarios que reúnan los requisitos establecidos recibirán una ayuda a tanto alzado de 18.030 € (equivalente a 3 millones de pesetas) –art. 2-, inferior a la prevista por la normativa del SIDA, que asciende a 10 millones de pesetas si hay fallecimiento de la víctima, y en general a las indemnizaciones otorgadas por los Tribunales para estos casos. Nos parece igualmente criticable el criterio seguido por la Ley de que la cuantificación de la ayuda se realice sin tener en cuenta la gravedad de los casos o la agravación de la situación de la víctima. Tampoco consideramos acertado que, al igual que ocurre con las ayudas para los contagiados por el virus VIH, para acceder a las mismas sea necesario la renuncia previa del ejercicio de todo tipo de reclamaciones por contaminación por el virus contra cualquiera de las Administraciones públicas sanitarias, cuya finalidad última no es otra que la de blindar a estas últimas frente a posibles reclamaciones indemnizatorias a través del mecanismo de la responsabilidad civil305. A este respecto hay que tener en cuenta que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado, con ocasión de las reclamaciones de responsabilidad civil formuladas por dos ciudadanos franceses infectados por el virus VIH que habían optado por acudir al sistema de ayudas públicas previsto en la Ley francesa de 1991, que estas ayudas no deben de convertirse en limitaciones que restrinjan el derecho de acceso del individuo a los Tribunales306. 305 Vid. con mayor detalle la opinión manifestada en Diario Médico, viernes 28 de junio de 2002, p. 6. Bajo nuestro punto de vista, la renuncia de acciones contra la Administración que debe de hacer el perjudicado, no significa también una renuncia a la posible reclamación en vía civil contra los laboratorios que elaboraron el producto hemoderivado. Este mismo sistema ha sido seguido también por el RD-Ley 4/2003, de 20 de junio, sobre actuaciones para el abono de indemnizaciones en relación con los daños ocasionados por el accidente del buque «Prestige» (BOE de 21 de junio de 2003, n. 148), en el que se prevé un sistema de pago de indemnizaciones para los afectados por los daños ocasionados por el buque siniestrado, exigiendo la renuncia previa a todo tipo de reclamaciones. Vid. sobre este particular BUSTO LAGO, J.M., «Pago de “indemnizaciones” por el Estado español a los afectados por el siniestro del “Prestige” y renuncia de acciones (algunos aciertos del legislador y algunas dudas de constitucionalidad)», RRCS, 2004, n.º 18, p. 6 y ss. Para este autor, el sistema de indemnizaciones previsto en el citado RD supone una vulneración del principio de reparación íntegra del daño sufrido imputable a la Administración pública, de dudosa constitucionalidad bajo el punto de vista de los arts. 24 y 106.2 de la CE. 306 Caso Bellet v. Francia (21/1995/527/613, de 4 de diciembre de 1995), y otras posteriores.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS DAÑOS CAUSADOS ...
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Dentro de este contexto, resulta igualmente destacable la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 20 de octubre de 1997307 en relación con los daños producidos en 1982 como consecuencia del derrumbe de la Presa de Tous, que puso fin al proceso de reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración. En dicha sentencia, el TS vino en la práctica a reconocer el mismo derecho de reparación por los daños causados a todos los perjudicados: tanto a quienes intervinieron como demandantes en la vía contencioso-administrativa, como a los demás perjudicados (tanto los que se constituyeron en parte civil en el proceso penal que terminó con la sentencia del TS de 15 de abril de 1997, como quienes transigieron con el Estado al amparo del RD-Ley 4/1993, de 26 de marzo, desistiendo del procedimiento contencioso-administrativo a cambio de los resarcimientos allí contemplados). Eso sí, les reconoce el derecho a la indemnización con la advertencia de que en el trámite de ejecución de sentencia se recabará de la Administración la acreditación de las sumas ya percibidas, para detraerlas de las asignadas en virtud de dicha sentencia con el fin de evitar un enriquecimiento injusto (FD. 13.º).
Ya en trámite de conclusiones cabe afirmar que el conjunto de normas relativas a las ayudas a las víctimas del terrorismo y del contagio de los virus VIH y VHC expresan el crecimiento del papel del Estado en las relaciones individuales de responsabilidad civil y la pretensión de reparar las injusticias sociales causadas en muchas ocasiones por los límites propios tanto de las reglas ordinarias de la responsabilidad civil clásica, como en concreto las referentes a la responsabilidad patrimonial de la Administración. En fin, y a la vista de todo lo expuesto, creemos que ha quedado suficientemente probado a lo largo de este trabajo que nuestro Ordenamiento jurídico ofrece al perjudicado instrumentos necesarios para obtener el resarcimiento del daño causado por un miembro indeterminado de un grupo, bien a través de la aplicación de los criterios generales de responsabilidad civil; bien porque la ley así lo ha dispuesto expresamente, a través de la imputación de responsabilidad a un sujeto determinado (art. 4.3 LODR y art. 1.910 del C.c., analógicamente) o a todos los miembros del grupo (como es el caso del art. 33.5 de la Ley de Caza o el art. 17.3 de la LOE); bien porque existe una obligación de garantía de origen contractual que recae sobre las cosas o las personas, haciendo responder al obligado por el daño causado por cualquier persona que esté dentro de su ámbito de control (como ocurre con el art. 1.258 del C.c. y la obligación de seguridad que de él se deriva para determinados contratos, así como con los arts. 1.564, 1.783, 1.784 del C.c.); 307
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bien por aplicación de los principios de responsabilidad por hecho ajeno (art. 1.903 C.c.), cuando se prueba que el daño ha sido causado por una de las personas de las que el demandado deba responder; o simplemente cuando se ha producido como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de un servicio público (art. 139 y ss. LRJAP-PAC). Por último, existen unos fondos de garantía y unas ayudas estatales que tienden a socializar el daño y no dejar sola a la víctima frente al daño anónimo.
ÍNDICE CRONOLÓGICO Y RESUMEN DE LA JURISPRUDENCIA CITADA DERECHO ESPAÑOL Sentencias del Tribunal Supremo (Sala 1.ª) • • • • • • • •
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STS, 12-1-1928, CL, t. 180, n.º 45 (responsabilidad del arrendatario por los daños causados por las personas de su casa). STS, 20-5-1946, RAJ, n.º 568 (exoneración de la responsabilidad del arrendatario por pérdida de la cosa arrendada por actos propios del arrendador). STS, 17-5-1967, RAJ, n.º 2422 (responsabilidad del arrendatario en materia de arrendamientos urbanos). STS, 20-2-1970, RAJ, n.º 938 (carácter solidario de la obligación de indemnizar cuando el daño es producido por un grupo de personas cuyas responsabilidades personales no es posible determinar). STS, 10-3-1971, RAJ, n.º 1654 (presunción iuris tantum de culpabilidad del arrendatario ex art. 1.563 del C.c. por destrucción de la vivienda o local arrendado debido a un incendio). STS, 7-1-1978, RAJ, n.º 9 (daños causados por reses de caza procedentes de cotos colindantes, sin que resulte posible precisar la procedencia de la caza. Sobre el carácter solidario de la obligación de indemnizar). STS, 14-3-1978, ADC, 1979, p. 267 y ss. (Incendio de unos alminares por el paso de un tractor. Inversión de la carga de la prueba de la relación de causalidad). STS, 30-4-1982, CL, n.º 195 (responsabilidad mancomunada del arquitecto y constructor demandado, por ser imputables los defectos constructivos al proyecto y a la realización y dirección de las obras, actos en los que medió distinto grado de negligencia por parte de los interesados). STS, 8-2-1983, RAJ, n.º 867 (lesión causada a un niño en un ojo por un grupo de niños. Indeterminación del causante del daño. Responsabilidad solidaria de los padres de los menores). STS, 28-4-1983, RAJ, n.º 2195 (daño causado por una res perfectamente diferenciable del resto del ganado. No aplicación del régimen de la solidaridad). STS, 17-5-1983, RAJ, n.º 2843 (daños causados por conejos procedentes de una finca determinada. No procede la responsabilidad solidaria del resto de los colindantes). STS, 24-9-1983, RAJ, n.º 4677 (presunción iuris tantum de culpabilidad del arrendatario ex art. 1563 del C.c. por destrucción de la vivienda o local arrendado debido a un incendio).
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STS, 19-6-1984, RAJ, n.º 3250 (determinación del ámbito de la responsabilidad contractual). STS, 3-7-1984, RAJ, n.º 3792 (responsabilidad del empresario -art. 1.903.4 del C.c.- Daños en instalación telefónica subterránea, supuestamente causados al inyectar cemento en obras de consolidación de un puente. No es necesario precisar la identidad del sujeto físicamente realizador del acto antijurídico y dañoso imputable a la empresa). STS, 1-12-1984, RAJ, n.º 6021 (responsabilidad solidaria del promotor-constructor, del arquitecto y del aparejador por defectos en la construcción. Fundamento: aseguramiento de la reparación del daño a los perjudicados). STS, 10-5-1985, RAJ, n.º 2265 (responsabilidad de los padres por los daños causados por un grupo de menores mientras montaban a caballo sin ir acompañados de un mayor de edad, invadiendo ambos lados de la calzada y sin ningún tipo de alumbrado. Aplicación del art. 1.902 del C.c.). STS, 13-9-1985, RAJ, n.º 4259 (daños causados a un menor en el ojo izquierdo al ser alcanzado por un proyectil cuando otros dos niños disparaban una escopeta de aire comprimido, sin que se pudiera saber cuál de ellos lanzó el balín causante del daño. Coautoría. Responsabilidad solidaria de los padres de los menores). STS, 4-4-1987, RAJ, n.º 2490 (responsabilidad del arquitecto director de la obra por unas fosas asépticas deficientemente proyectadas y defectuosamente ejecutadas). STS, 11-3-1988, RAJ, n.º 1961 (irresponsabilidad de la mercantil propietaria del hotel Corona de Aragón, por el fallecimiento del marido de la demandante como consecuencia del incendio originado en la cocina del hotel. Interrupción del nexo causal por la intervención de un tercero: colocación por personas desconocidas de un elemento que pudo ser pirogal o napalm). STS, 16-5-1988, RAJ, n.º 4308 (responsabilidad de la entidad bancaria por los daños causados a un empleado al no concederse finalmente el traslado ofrecido, por los actos preparatorios al mismo. No obsta que la acción se ejercitara en el ámbito de la culpa contractual y resultare infringido el art. 1.902 del C.c.. Concepto de unidad de culpa civil). STS, 7-6-1988, RAJ, n.º 4823 (presunción iuris tantum de culpabilidad del arrendatario ex art. 1563 del C.c. por destrucción de la vivienda o local arrendado debido a un incendio). STS, 22-6-1988, RAJ, n.º 5124 (responsabilidad del INSALUD ex art. 1.903.4 del C.c., por los daños causados a una menor como consecuencia de la inyección de determinados medicamentos por una ATS que no logró ser identificada). STS, 8-7-1988, RAJ, n.º 5681 (daños causados a un menor al recibir impactos de disparos de escopeta de caza por un grupo de cazadores. Práctica de la caza a escasos metros de distancia de un grupo de niños. Indeterminación del causante del daño. Responsabilidad de la partida de caza por la vía del art. 1902 del C.c.). STS, 12-12-1988, RAJ, n.º 9435 (el art. 1.563 del C.c. y el principio constitucional de presunción de inocencia).
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STS, 5-7-1989, AC, BD 1032/1989 (daños causados a una niña debido a las heridas que le produjo un cristal desprendido de una vivienda al cerrarse violentamente una de las ventanas. Aplicación del art. 1.910 del C.c. Responsabilidad de los arrendatarios de la vivienda y de la aseguradora de la comunidad). STS, 11-7-1989, RAJ, n.º 5598 (responsabilidad del hotelero por los efectos depositados por los viajeros. Entrega para su custodia en caja fuerte). STS, 25-10-1989, RAJ, n.º 6964 (responsabilidad solidaria del Estado, funcionarios del Cuerpo de policía, herederos y causahabientes de los atracadores, por los daños causados al actor, herido por los proyectiles de una de las armas de los policías durante una refriega entablada con los delincuentes con ocasión de un atraco. Culpa levísima de los agentes. Imposibilidad de individualizar los respectivos comportamientos. Competencia de la jurisdicción civil cuando la demanda se dirige contra la Administración y particulares). STS, 28-10-1989, RAJ, n.º 6969 (responsabilidad solidaria de técnicos y contratistas: presunción iuris tantum de culpa profesional de los intervinientes en la obra implícita en el art. 1.591 del C.c.). STS, 18-1-1990, RAJ, n.º 12 (responsabilidad solidaria del aparejador y contratista debidos a cambios en el proyecto determinantes de vicios ruinógenos. No responsabilidad del arquitecto desconocedor del comienzo de la obra y que no consta la dirigiera). STS, 30-1-1990, RAJ, n.º 74 (responsabilidad del INSALUD ex art. 1.903.4 del C.c., por los graves daños causados a un paciente durante la fase postoperatoria. Irrelevancia del hecho de que no hayan sido identificados los profesionales, al servicio del INSALUD, a quienes directamente procede atribuir la negligencia causante del daño). STS, 6-3-1990, RAJ, n.º 1672 (responsabilidad por defectos en la construcción. Determinación de los vicios y defectos en la construcción y de las personas a quienes son imputables. Irresponsabilidad del arquitecto por falta de intervención). STS, 15-3-1990, CCJC, n.º 23, p. 525 y ss. (exoneración de la responsabilidad del hotelero en caso de fuerza mayor: robo a mano armada). STS, 8-6-1990, RAJ, n.º 4747 (exoneración de la responsabilidad del arrendatario por pérdida de la cosa arrendada por actos propios del arrendador). STS, 5-10-1990, RAJ, n.º 7472 (fundamento de la solidaridad del art. 1591 del C.c. cuando no es posible determinar la responsabilidad del promotor, constructor, arquitecto y aparejadores en su ámbito respectivo: la salvaguardia del interés social). STS, 10-11-1990, RAJ, n.º 8538 (responsabilidad del centro docente ex art. 1903.4 del C.c., por los daños sufridos por un menor en el patio de recreo de un centro escolar público, sin que para ello obste el no haberse determinado personalmente quiénes eran los profesores presentes en el lugar en que ocurrieron los hechos). STS, 21-11-1990 (RAJ, n.º 9014) (inexistencia de responsabilidad de la directora de una guardería por el daño sufrido por un niño de seis años al ser agredido por otro con un tenedor mientras comían. Calificación del hecho como caso fortuito). STS, 10-12-1990, RAJ, n.º 9902 (responsabilidad mancomunada del aparejador, arquitectos y constructor por defectos constructivos).
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STS, 21-12-1990, RAJ, n.º 10316 (responsabilidad solidaria de los agentes de la construcción cuando no se puede concretar la responsabilidad individual). STS, 21-1-1991, RAJ, n.º 304 (responsabilidad directa de un menor de 15 años y subsidiaria de su madre, por los daños causados por su motocicleta al incorporarse de forma indebida a una vía principal). STS, 5-2-1991, El Derecho BD 1991/1136 (acción de reclamación de cantidad contra el Consorcio de Compensación de Seguros, por la mercantil propietaria de unos autobuses que habían sido incendiados de forma intencionada en el curso de unos incidentes y disturbios de clara significación político-social. Tumulto popular). STS, 8-3-1991, RAJ, n.º 2200 (carga de la prueba. Relatividad del principio procesal incumbit probatio ei qui dicit, non qui negat. La prueba de la falta de entrega de la cosa vendida corresponde al comprador). STS, 25-3-1991, RAJ, n.º 2443, (responsabilidad del fabricante de un cohete -junto al Ayuntamiento organizador de las fiestas, la Comisión de Fiestas y la aseguradora-, por las graves lesiones producidas al encargado de encender la mecha. Inversión de la carga de la prueba del defecto del producto en aquellos casos en que no se puede obtener una prueba directa). STS, 16-4-1991, RAJ, n.º 2697 (responsabilidad médica: no entra en juego la responsabilidad del jefe del equipo médico cuando éste se limita a remitir el paciente al especialista correspondiente). STS, 10-6-1991, RAJ, n.º 4434 (accidente en telesquí por funcionamiento defectuoso de las instalaciones. Determinación del ámbito de la responsabilidad contractual). STS, 1-10-1991, RAJ, n.º 7255 (responsabilidad del promotor-constructor ex art. 1591 del C.c. –delimitación de esta figura-). STS, 27-11-1991, RAJ, n.º 8510 (responsabilidad de los arquitectos proyectores de la obra por los vicios originados en el subsuelo de la construcción y en no haberse considerado en los planos circunstancias que debieron serlo). STS, 3-12-1991, RAJ, n.º 8910 (responsabilidad del centro docente público por los daños causados por una menor a otro alumno en el ojo derecho al disparar una ballesta en el patio del colegio una vez terminada la jornada y antes del cierre. Inexistencia de responsabilidad de los padres). STS, 24-2-1992, RAJ, n.º 1427 (responsabilidad del INSALUD, directa y exclusiva, por retraso en el tratamiento de un virus intra hospitalario, con base en el art. 1.902 del C.c., siendo imposible precisar el elemento personal causante directo del defectuoso funcionamiento del servicio). STS, 8-6-1992, RAJ, n.º 5168 (responsabilidad solidaria de los agentes de la construcción cuando no se puede concretar la responsabilidad individual). STS, 1-10-1992, RAJ, n.º 7515 (responsabilidad solidaria de los agentes de la construcción cuando no se puede concretar la responsabilidad individual). STS, 6-10-1992, RAJ, n.º 7527 (responsabilidad del promotor por vicios constructivos cuando no es posible establecer una conducta como exclusivamente causal de la ruina, ni cuantificar su influencia en el resultado).
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STS, 6-10-1992, RAJ, n.º 7529 (accidente de trabajo. Concepto de unidad de culpa civil). STS, 31-12-1992, RAJ, n.º 10423 (responsabilidad por ruina del edificio. Defectos en una cubierta cuya causa se encuentra en el cambio de destino producido con posterioridad a la construcción. Responsabilidad de la promotora que decidió el cambio de destino, del arquitecto y de los arquitectos técnicos que supervisaron las obras de modificación). STS, 15-3-1993, RAJ, n.º 2284 (responsabilidad mancomunada de las empresas propietarias de unas fábricas de azulejos por el deterioro causado en la finca del demandante derivado de las emanaciones de gas y polvo arcilloso. Responsabilidad objetiva de las empresas propietarias –aplicación del art. 1.908. n. 2.º del C.c.–. Inexistencia de litisconsoricio pasivo necesario al no ser demandado el técnico que diseñó las fábricas y dirigió su construcción). STS, 16-4-1993, RAJ, n.º 2886 (responsabilidad del empresario ex art. 1.903.4 del C.c. La indeterminación del dependiente que causó el daño no resulta relevante, cuando está claro el marco operativo de la organización donde se produjo el daño. Daños causados por muerte por electrocución de una persona que intentaba arreglar una avería del tendido eléctrico, al ser reanudada la corriente si aviso previo). STS, 7-5-1993, RAJ, n.º 3448. (accidente de circulación producido por la existencia de hielo en el firme de una autopista. Responsabilidad de la empresa concesionaria al haberse demostrado que no existía en el momento del accidente señalización alguna al respecto. Falta de influencia en la intervención de un vehículo desconocido. Innecesariedad de demandar al Consorcio de Compensación de Seguros). STS, 7-5-1993, El Derecho BD 1993/4295 (acción de reclamación de cantidad contra el Consorcio de Compensación de Seguros como indemnización por siniestros extraordinarios. Tumulto popular con motivo de una huelga de estibadores que, invadiendo la zona portuaria de Villanueva y la Geltrú, procedieron a prender fuego a las mercancías allí depositadas). STS, 20-5-1993, RAJ, n.º 3718 (inexistencia de responsabilidad del profesor y del director del colegio por los daños sufridos por un alumno al recibir un balonazo en la cara con una pelota de baloncesto. No estamos ante una actividad ilícita ni peligrosa). STS, 18-6-1993, El Derecho BD 1993/5960 (responsabilidad del Consorcio de Compensación de Seguros por los daños causados por trabajadores pertenecientes a una empresa que se manifestaban en protesta de los planes de reestructuración del sector. Tumulto popular). STS, 29-9-1993, RAJ, n.º 6659 (responsabilidad del promotor cuando no es posible establecer una conducta como exclusivamente causal de la ruina del edificio). STS, 13-11-1993, RAJ, n.º 8910 (solidaridad obligacional cuando el daño es producido por un grupo de personas cuyas responsabilidades personales no es posible determinar). STS, 26-11-1993, RAJ, n.º 9142 (responsabilidad solidaria de los demandados por los daños sufridos por el demandante como consecuencia de un accidente laboral, cuando el supuesto generador de la indemnización deriva de culpa imputable a más de un sujeto, sin que existan elementos conducentes a diferenciar la concreta responsabilidad de cada uno. Inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario).
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STS, 29-11-1993, CL, n.º 1108 (responsabilidad por ruina. Inversión de la carga de la prueba ex art. 1.591 del C.c.). STS, 27-1-1994, CCJC, 1994, n.º 34, p. 357 y ss. (responsabilidad del hotelero por los efectos depositados por los viajeros. Prueba del alcance de la sustracción o pérdida padecida). STS, 6-6-1994, RAJ, n.º 4894 (deficiencias en la insonorización de un local donde se ejecutaron las obras de acondicionamiento como bar-restaurante: falta de prueba de su imputabilidad al contratista y aparejador a quienes se encomendaron. Carga de la prueba). STS, 27-9-1994, RAJ, n.º 7307 (responsabilidad médica. Conducta negligente de los médicos que actuaron bajo la dependencia laboral de la Cruz Roja). STS, 1-10-1994, RAJ, n.º 7439 (solidaridad obligacional cuando el daño es producido por un grupo de personas cuyas responsabilidades personales no es posible determinar). STS, 30-11-1994, RAJ, n.º 8639 (presunción iuris tantum de culpabilidad del arrendatario por destrucción de la vivienda o local arrendado debido a un incendio ex art. 1.183 del C.c.). STS, 15-12-1994, RAJ, n.º 9421 (responsabilidad de centro docente de titularidad pública por la muerte de un alumno interno ocurrida fuera del mismo pero antes del horario de salida reglamentario). STS, 8-2-1995, RAJ, n.º 1630 (daños producidos por estallido de dos botellas de tónica «Schweppes». Responsabilidad de la empresa fabricante del producto con base en los arts. 1.902 y 1.903 del C.c., cuando lo correcto hubiera sido acudir a la Ley 26/1984). STS, 20-6-1995, RAJ, n.º 4934 (responsabilidad del promotor cuando no es posible establecer una conducta como exclusivamente causal de la ruina del edificio). STS, 13-7-1995, RAJ, n.º 6002 (responsabilidad solidaria del constructor, del arquitecto y del aparejador. La indeterminación de la causa generadora de los daños no puede actuar como eximente de responsabilidades de aquellos implicados en el proceso de construcción). STS, 29-1-1996, RAJ, n.º 6365 (responsabilidad del arrendatario ex art. 1.563 del C.c.). STS, 2-4-1996, RAJ, n.º 2984 (daños causados por un incendio como consecuencia de la caída de un cable de alta tensión, del que no se ha podido determinar su titularidad. Responsabilidad de HUNOSA por negligencia en su instalación, y posterior mantenimiento al no adoptar las medidas de seguridad reglamentariamente exigidas). STS, 13-6-1996, RAJ, n.º 4763 (daños causados por explosión debida a la pérdida de gas contenido en una bombona de butano. Irresponsabilidad de la empresa Repsol-Butano SA por falta de prueba de la relación de causalidad entre la conducta del agente y la producción del daño). STS, 28-6-1996, RAJ, n.º 4906 (accidente de caza. La responsabilidad solidaria de los miembros de la partida de caza –art. 35.6.b) Regl. LC- sólo entra en juego cuando no consta el autor del daño, no cuando sí se puede acreditar). STS, 3-10-1996, RAJ, n.º 7006 (responsabilidad individualizada, personal y privativa del constructor y de los aparejadores por vicios de la construcción y del suelo).
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STS, 4-10-1996, RAJ, n.º 7034 (responsabilidad del fabricante del producto. El perjudicado no puede dirigir ope legis la acción de reclamación por daños y perjuicios que confieren la LCU y la LRDPD conjunta y simultáneamente contra el fabricante, importador, vendedor o suministrador del producto defectuoso, salvo que aporte un principio de prueba que demuestre la concurrencia de todos los presuntos demandados en la realización del evento dañoso). STS, 2-12-1996, RAJ, n.º 8938 (responsabilidad médica. Carga de la prueba: desplazamiento de la carga hacia la parte que se halla en mejor posición probatoria por su libertad de acceso a los medios de prueba. Presunción de negligencia fundada en un resultado desproporcionado). STS, 10-12-1996, RAJ, n.º 8975 (responsabilidad de un centro de enseñanza privado por las lesiones causadas por una menor de 4 años en el centro escolar a otro menor al clavarle un broche durante el transcurso de una disputa. Inexistencia de responsabilidad de los padres). STS, 16-12-1996, RAJ, n.º 8971 (responsabilidad del abogado que dejó transcurrir el plazo de un año sin efectuar requerimiento que habría interrumpido la prescripción de la acción por culpa extracontractual. Concepto de unidad de culpa civil). STS, 18-2-1997, RAJ, n.º 1240 (responsabilidad del Instituto Catalán de la Salud por contagio vírico por transfusión sanguínea. Concepto de unidad de culpa civil). STS, 5-7-1997, RAJ, n.º 5507 (responsabilidad por vicios constructivos. Litisconsorcio pasivo necesario: inexistencia). STS, 22-11-1997, RAJ, n.º 8097 (responsabilidad solidaria de los agentes de la construcción cuando no se puede concretar la responsabilidad individual). STS, 10-12-1997, RAJ, n.º 8775 (responsabilidad del INSALUD ex art. 1.902 del C.c. La carencia de asistencia sanitaria, que no es susceptible de individualización ni de instrumentalización particularizable, es imputable al INSALUD, como responsable en último grado de los defectos y negligencias en el funcionamiento de las actividades hospitalarias). STS, 13-12-1997, RAJ, n.º 8816 (responsabilidad médica: procedencia del Centro Sanitario y del anestesista por fallecimiento de un paciente que había sido sometido a una operación de timpanoplastia). STS, 11-2-1998, RAJ, n.º 707 (responsabilidad del INSALUD por contagio del virus del SIDA por transfusión de sangre infectada ex arts. 1902 y 1903 del C.c. -aunque el aplicable debió ser el art. 28 de la LCU-. Inobservancia de la normativa reguladora de la hemodonación y de los bancos de sangre -falta de identificación de los donantes-. Presunción de la relación de causalidad). STS, 9-3-1998, RAJ, n.º 1270 (responsabilidad del INSALUD ex art. 1902 del C.c. Suicidio de paciente ingresado en centro hospitalario para ser tratado de sus tendencias suicidas. Culpa in eligendo o in vigilando, abstracción hecha del personal individualizado). STS, 6-5-1998, RAJ, n.º 2934 (responsabilidad del INSALUD por los daños causados por la estancia de un menor en la incubadora durante un largo plazo con insuficiente vigilancia oftalmológica. Concepto de unidad de culpa civil).
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STS, 9-6-1998, RAJ, n.º 3717 (concepto de unidad de culpa civil. Responsabilidad de la entidad titular del centro hospitalario por la muerte de una paciente como consecuencia de un schock anafiláctico tras la administración de productos anestésicos. La responsabilidad del art. 1.903.4 del C.c. no está subordinada en su aplicación a la previa determinación e individualización de un responsable dependiente). STS, 13-6-1998, RAJ, n.º 4687 (presunción iuris tantum de culpabilidad del arrendatario ex art. 1.563 del C.c. por destrucción de la vivienda o local arrendado debido a un incendio). STS, 17-9-1998, RAJ, n.º 6544 (responsabilidad de los padres por los daños causados por los menores. Lesiones causadas a otro menor en un juego con un instrumento peligroso). STS, 19-10-1998, RAJ, n.º 7440 (responsabilidad solidaria de los agentes de la construcción cuando no se puede concretar la responsabilidad individual). STS, 20-11-1998, RAJ, n.º 8413 (responsabilidad por vicios constructivos. Litisconsorcio pasivo necesario: inexistencia). STS, 9-12-1998, RAJ, n.º 9427 (responsabilidad médica. Doctrina sobre el daño desproporcionado -regla «res ipsa loquitur»- del que se desprende la culpabilidad del autor). STS, 29-12-1998, RAJ, n.º 9980 (responsabilidad del centro docente y de la Asociación de padres de alumnos por los daños sufridos por una menor durante el transcurso de una fiesta organizada por la APA al manipularse el encendido de un globo con alcohol). STS, 25-6-1999, RAJ, n.º 4561 (responsabilidad solidaria de los agentes de la construcción cuando no se puede concretar la responsabilidad individual). STS, 29-6-1999, RAJ, n.º 4895 (responsabilidad médica. Responsabilidad del INSALUD por aplicación de la doctrina sobre el daño desproporcionado -regla «res ipsa loquitur»- del que se desprende la culpabilidad del autor). STS, 5-10-1999, RAJ, n.º 7853 (responsabilidad del laboratorio farmacéutico por los daños causados por la fabricación de un producto defectuoso en cuanto contenía virus portadores de la hepatitis C. Aplicación del art. 28 de la LCU). STS, 13-10-1999, RAJ, n.º 7426 (responsabilidad del promotor y del arquitecto por vicios ruinógenos. Fundamento de la solidaridad impropia: es un medio para evitar que los implicados responsables puedan eludir sus obligaciones). STS, 18-10-1999, AC, 2000-1, n. 78 (responsabilidad de la Generalitat por los daños sufridos por un menor y ocasionados por otro menor cuando jugaban con palos en un centro de colonias de verano. Culpa de los cuidadores que pudieron y debieron haber impedido el juego y del órgano de la Administración al no haber previsto una mayor intensidad en la vigilancia de los menores). STS, 3-11-1999, CCJC, 2000, n.º 52, p. 375 y ss. (responsabilidad solidaria por ruina: supuestos en que existe litisconsorcio pasivo necesario entre los partícipes en la edificación). STS, 8-11-1999, RAJ, n.º 8008 (responsabilidad del arrendatario por la destrucción de la vivienda o local arrendado en caso de incendio). STS, 19-11-1999, RAJ, n.º 8291 (responsabilidad de la propietaria de las instalaciones deportivas y de la Federación organizadora de la competición por los daños sufridos por un espectador al encaramarse al muro que separaba el graderío del foso).
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STS, 22-11-1999, RAJ, n.º 8618 (responsabilidad del INSALUD ex art. 1.903 del C.c. por los daños producidos por la rotura de un catéter que queda en el interior del cuerpo de la paciente). STS, 9-12-1999, RAJ, n.º 8173 (responsabilidad médica. Responsabilidad del Servicio Andaluz de Salud conforme a la doctrina sobre el daño desproporcionado -regla «res ipsa loquitur»-, del que se desprende la culpabilidad del autor). STS, 22-12-1999, RAJ, n.º 9206 (daños causados a un espectador al explosionar diversos petardos dentro de un recinto deportivo. Responsabilidad del Patronato Deportivo Municipal y del organizador). STS, 23-12-1999, RAJ, n.º 9363 (responsabilidad de la empresa distribuidora de gas propano por los daños causados tras la explosión de gas en una de las viviendas del edificio. Falta de revisión de las instalaciones y fisura en el anillo de ajuste del regulador de la bombona explosionada. Aplicación de los arts. 1.902, 1.903 y 28 de la LCU) STS, 11-2-2000, RAJ, n.º 819 (exoneración de la responsabilidad del arrendatario en la conservación de la cosa por caso fortuito o fuerza mayor). STS, 11-3-2000, RAJ, n.º 1520 (responsabilidad de los padres por las lesiones y secuelas sufridas por un menor en el ojo al dispararle otro con un tiragomas fabricado por él). STS, 10-4-2000, RAJ, n.º 2358 (responsabilidad del Ministerio de Educación y Ciencia por los daños sufridos por un menor al recibir un balonazo en el patio del colegio, que le produjo graves consecuencias lesivas). STS, 11-4-2000, RAJ, n.º 2148 (responsabilidad de padres y tutores por los daños causados por menores. Pérdida de la visión del ojo izquierdo por disparos provocados por dos menores. Vinculación de la jurisdicción civil a los Acuerdos del Juzgado de Menores que manifiestan que ambos jóvenes dispararon). STS, 25-5-2000, RAJ, n.º 5086 (accidente de caza. La cobertura del Seguro de Responsabilidad Civil del Cazador se extiende exclusivamente a la persona asegurada. No responde el Consorcio de Compensación de Seguros cuando el causante del daño es un menor que no estaba asegurado ni podía estarlo). STS, 19-6-2000, RAJ, n.º 5291 (responsabilidad de la empresa por los actos de sus empleados. Fallecimiento de un alumno cuando pilotaba una avioneta en vuelo de instrucción junto al piloto instructor contratado por el centro de formación aeronáutica). STS, 22-6-2000, RAJ, n.º 4431 (irresponsabilidad del practicante demandado y la compañía aseguradora por el fallecimiento de un paciente como consecuencia de la infección sufrida tras ser inyectado con jeringuilla y aguja desinfectadas por ebullición. Concurrencia con la práctica de dos inyecciones más realizadas por otros dos practicantes. Falta de prueba de la relación de causalidad). STS, 30-6-2000, RAJ, n.º 5918 (irresponsabilidad de la empresa Repsol-Butano por la explosión de una bombona, al no quedar probada la existencia de una relación de causalidad entre la conducta de los demandados y el daño producido. La prueba del nexo de causalidad incumbe al actor).
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STS, 6-7-2000, RAJ, n.º 6749 (accidente de caza. La cobertura del Seguro obligatorio de caza es la misma que la del seguro obligatorio de vehículos a motor). STS, 25-10-2000, RAJ, n.º 8550 (responsabilidad de «Repsol Butano SA» por la explosión de gas butano. Aplicación de los arts. 25 y ss. LCU. La falta de la oportuna salida en la pared de la cocina es imputable a la empresa suministradora, que no ha conseguido probar la culpa exclusiva de la víctima). STS, 30-10-2000, RAJ, n.º 8489 (responsabilidad por los daños causados por animales en libertad. Responden por culpa los arrendatarios de los aprovechamientos cinegéticos de los montes por los daños que causen los animales que abandonen los espacios acotados. De forma subsidiaria y solidaria responden los Ayuntamientos propietarios de los terrenos). STS, 22-11-2000, El Derecho BD 2000/38873 (responsabilidad del Consorcio de Compensación de Seguros por los daños causados en motines y tumultos populares: con el objetivo de conseguir mejoras socio-económicas, un amplio gentío produjo cuantiosos daños en la vivienda del director de la empresa). STS, 12-2-2001, RAJ, n.º 850 (presunción iuris tantum de culpabilidad del arrendatario ex art. 1.563 del C.c. por destrucción de la vivienda o local arrendado debido a un incendio). STS, 21-5-2001, RAJ, n.º 6464 (responsabilidad de la sociedad titular de la discoteca por los daños causados a un cliente por el lanzamiento de un objeto de vidrio dentro del local, ignorándose la trayectoria y la autoría de la acción. Aplicabilidad del art. 1.910 del C.c.). STS, 27-9-2001, RAJ, n.º 8155 (inexistencia de responsabilidad de los maestros y guardadores de la menor por los daños sufridos por ésta en el centro escolar durante la práctica de un juego que no implica riesgo alguno como es el del «tren chu-chu»). STS, 17-10-2001, RAJ, n.º 8639 (fallecimiento del hijo del demandante con ocasión de practicar una actividad deportiva de «rafting». Las circunstancias del caso hubieran aconsejado recurrir a los deberes de protección –Schutzpflichten-). STS, 28-12-2001, RAJ, 2002, n.º 3094 (inexistencia de responsabilidad de los padres y del centro docente por la lesión en un ojo causada por una menor al soltar el extremo de la comba cuando saltaba con otras niñas en el recreo del centro escolar. Actividad lúdica inocua y común entre las niñas desarrollada por las alumnas bajo la vigilancia de una profesora). STS, 8-3-2002, La Ley, 2002, t-3, n. 2997 (responsabilidad solidaria de un menor de 17 años y sus padres por las lesiones causadas a una joven, que se encontraba sentada en un banco de un jardín municipal, al recibir un balonazo). STS, 11-4-2002, RAJ, n.º 3382 (responsabilidad del INSALUD por el contagio de hepatitis vírica con probabilidad de degenerar en cirrosis, consecuencia de las transfusiones de sangre aplicadas. Del nexo causal entre las transfusiones y la enfermedad deriva la apreciación de la culpabilidad a los efectos del art. 1.902 del C.c.). STS, 11-11-2002, RAJ, n.º 9640 (responsabilidad del centro hospitalario ex art. 1.903 del C.c. por las deficiencias mostradas en sus servicios, aunque no sean imputables a personas determinadas. Suicidio de una paciente ingresada por una enfermedad psiquiátrica).
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STS, 29-11-2002, RAJ, n.º 10404 (responsabilidad médica. Responsabilidad del cirujano conforme a la doctrina del resultado desproporcionado -regla «res ipsa loquitur»del que se desprende la culpabilidad del autor). STS, 16-12-2002, RRCCS, marzo 2003, p. 134 y ss. (responsabilidad de todos los integrantes de una familia que explotaba el quiosco donde se produjeron los hechos: lesiones sufridas por un niño al servirle uno de los camareros un vaso de una botella que contenía detergente para lavavajillas en vez de agua. Aplicación de los arts. 1.902 y 1.903 del C.c.). STS, 18-12-2002, RAJ 2003, n.º 47 (responsabilidad del INSALUD por los daños causados a una paciente tras una intervención por no utilizar el ecocardiógrafo del que disponía el centro hospitalario y que pudo haber evitado el daño producido. Daño desproporcionado entre la intervención médica y el resultado final). STS, 23-12-2002, RAJ, n.º 914 (responsabilidad médica. Responsabilidad de la ginecóloga que asistió al parto al no aportar prueba que le exonerara de responsabilidad sobre las lesiones sufridas por la recién nacida por sufrimiento fetal agudo -causa probable del daño-. Doctrina de la facilidad o disponibilidad probatoria). STS, 31-1-2003, RAJ, n.º 646 (responsabilidad médica. Responsabilidad del cirujano conforme a la doctrina del resultado desproporcionado -regla «res ipsa loquitur»- del que se desprende la culpabilidad del autor). STS, 31-1-2003, RAJ, n.º 854 (responsabilidad del Ministerio de Educación y Ciencia y del seguro concertado por el mismo para todo el personal docente de sus centros de enseñanza, por las lesiones sufridas por un alumno al clavarse en la mano unos cristales que se hallaban en el aula de gimnasia). STS, 18-2-2003, RAJ, n.º 2114 (daños causados por un vehículo al colisionar con caballería en la calzada. Responsabilidad de la empresa contratista que derribó las vallas protectoras en el curso de unas obras. Aplicación de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria. La distribución dinámica de la carga de la prueba). STS, 21-2-2003, RAJ, n.º 2133 (daños causados por la explosión de una botella de gaseosa «La Casera» en un supermercado. Responsabilidad de la empresa titular de la marca y de la empresa embotelladora y distribuidora en aplicación de la LRDPD). STS, 27-2-2003, RAJ, n.º 2152 (daños causados por incendio. Incumbe al actor probar la realidad del incendio, pero no la causa concreta que lo causó). STS, 8-5-2003, AC, 2003, n.º 515 (responsabilidad médica. Responsabilidad del médico que interviene varias veces a una paciente que se rompe la rodilla como consecuencia de un accidente de esquí, quedando como secuela una cojera irreversible. Aplicación de la doctrina del resultado desproporcionado). STS, 25-6-2003, RAJ, n.º 4261 (responsabilidad civil médica. La obligación contractual o extracontractual del médico es una obligación de medios. Responsabilidad por culpa, quedando descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva). STS, 17-7-2003, RRCCS, nov. 2003, p. 554-555 (daños causados como consecuencia de haber resbalado a la salida del ascensor de una Comunidad por la existencia en el suelo de una mancha de un producto resbaladizo y deslizante de origen desconocido. El art. 1.910 del C.c. no resulta aplicable por falta de prueba de que un comunero hubiera sido el autor de la misma).
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STS, 15-9-2003, RAJ, n.º 6418 (responsabilidad del médico demandado, del INSALUD y la compañía aseguradora por los daños causados al demandante por la lesión parcial del nervio espinal producida como consecuencia de la intervención realizada para extirparle un quiste en la base del cuello. Doctrina del daño desproporcionado. Inversión de la carga de la prueba. Art. 1.902 C.c.). STS, 26-11-2003, RJ, n.º 8354 (daños causados a un tractocamión como consecuencia de un incendio producido por causas desconocidas no externas al propio vehículo. Falta de prueba de la relación de causalidad entre el daño y la acción de las demandadas: empresa fabricante del vehículo y taller autorizado concesionario de vehículo. Necesaria individualización de la acción u omisión determinante del daño. Inadmisibilidad de una condena solidaria en condiciones de causalidad hipotética alternativa). STS, 9-2-2004, RAJ, n.º 454 (responsabilidad de la entidad patrocinadora de una carroza por los daños sufridos por la actora al desprenderse parte del decorado de la misma. Falta de prueba de la culpa exclusiva de la víctima. Se presume que las medidas adoptadas para prevenir el daño no fueron suficientes). STS, 18-2-2004, RRCS, 2004, n.º 18, p. 65 (responsabilidad extracontractual del INSALUD por el conjunto de posibles deficiencias asistenciales. Irresponsabilidad de los facultativos demandados. Reclamación previa en vía gubernativa: facultad del juzgador para subsanar de oficio este tipo de defecto procesal). STS, 27-2-2004, RAJ, n.º 1648 (acción de repetición del constructor -condenado exclusivamente en anterior pleito por ruina del edificio- frente a todos los intervinientes en el proceso edificatorio. Extensión de los efectos de la cosa juzgada material del primer pleito al proceso donde se conoce sobre la acción de regreso). STS, 8-3-2004, RAJ, n.º 1815 (responsabilidad solidaria del equipo médico y del propio centro hospitalario de titularidad pública ex arts. 1902 y 1903 del C.c., por el fallecimiento de un paciente por un cuadro agudo respiratorio, derivado de una estenosis traqueal secundaria como consecuencia de una intubación traqueal prolongada. Falta de atención adecuada por parte de los profesionales médicos, en atención al riesgo producido; y falta de coordinación por parte del propio Centro hospitalario. Competencia de la jurisdicción civil en estos casos). STS, 18-3-2004, RAJ, n.º 1823 (responsabilidad del centro hospitalario de titularidad privada y del médico cirujano por los daños causados a la demandante que fue operada de una hernia discal y tras la operación sufrió una infección que le ha causado una minusvalía del 50%. Aplicación de los arts. 1.902 del C.c. y 28 LCU. Tendencia a la objetivación en el ámbito médico). STS, 6-5-2004, AC, 2004, n.17, p. 2064 y ss. (responsabilidad solidaria de los distintos intervinientes en el proceso de edificación. Aplicación del art. 1.591 del C.c. Equiparación del promotor al contratista. Inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario). STS, 20-5-2004, RAJ, n.º 3249 (responsabilidad del Servicio Gallego de Salud por el fallecimiento de la esposa del actor. Ingreso para ser tratada de unas heridas leves en un centro sanitario, donde volvió a ingresar a los pocos días por presentar la herida
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síntomas de sufrir una infección por tétanos Resultado desproporcionado, sin tener en cuenta el acreditamiento de la responsabilidad de los facultativos que han intervenido en la acción sanitaria. Aplicación del art. 1.902 C.c.). STS, 10-6-2004, RAJ, n.º 3605 (responsabilidad del centro hospitalario de titularidad privada por los daños causados al actor como consecuencia del contagio de una hepatitis C tras una transfusión realizada, aunque el virus no se descubrió sino en tiempo posterior a la intervención del actor. Inversión de la carga de la prueba y creciente objetivación del ámbito médico). STS, 2-11-2004, RAJ, n.º 6864 (Responsabilidad de los dueños de una vacada ex art. 1.905 del C.c., por el fallecimiento de una persona que fue embestida por una de esas reses mansas dentro de un cercado. Falta de identificación del animal causante del daño). STS, 15-11-2004, RAJ, n.º 7233 (acción de repetición contra la entidad titular del banco de sangre de la cantidad pagada por la Mutualidad de Previsión Social a una paciente contagiada de hepatitis C como consecuencia de una transfusión realizada en el curso de una operación. Responsabilidad extracontractual del banco de sangre por falta de prueba de la diligencia en la extracción y preparación del producto transfundido conforme a las reglas reglamentariamente establecidas). STS, 20-12-2004, RAJ, n.º 8132 (responsabilidad de la entidad prestadora del servicio de transporte subterráneo por la agresión mortal sufrida por una mujer en los pasillos interiores de la estación del metro. Aplicación del art. 1258 del C.c. y de los deberes de protección en el contrato de transporte de viajeros por ferrocarril. Irrelevancia de su acaecimiento antes de traspasar el control electrónico del billete. Omisión de la adecuada vigilancia continuada en el lugar de los hechos, a pesar de tener constancia de su inseguridad y del peligro que presentaba).
Sentencias del Tribunal Supremo (Sala 2.ª) • • • • • •
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STS, 17-2-1976, RAJ, n.º 779 (coautoría en los delitos culposos). STS, 19-1-1979, RAJ, n.º 122 (coautoría en los delitos culposos). STS, 10-4-1981, RAJ, n.º 1622 (coautoría en los delitos culposos). STS, 4-3-1986, RAJ, n.º 1107 (doctrina jurisprudencial del acuerdo previo). STS, 26-4-1988, RAJ, n.º 2881 (solidaridad del art. 107 del CP derogado). STS, 8-2-1989, RAJ, n.º 1499 (alcance del art. 106 del CP: el único responsable enjuiciado en la sentencia debe ser condenado al pago de todos los daños y perjuicios sufridos, sin perjuicio de los correspondientes derechos de repetición frente a los otros coimputados o al perjudicado para evitar el enriquecimiento injusto). STS, 23-4-1992, RAJ, n.º 6783 (responsabilidad penal y civil por los daños causados por la venta de aceite de colza desnaturalizado para consumo humano. Criterios de determinación de la relación de causalidad: la correlación existente entre el antecedente de la ingestión y las consecuencias de la muerte o las lesiones se produce, en tanto los peritos no han podido proponer ninguna causa alternativa que explique razonablemente el suceso).
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STS, 17-7-1995, RAJ, n.º 6827 (responsabilidad penal y civil por los daños causados en el incendio de la Discoteca «Alcalá 20». Conductas concurrentes de los socios propietarios y de los técnicos del Ayuntamiento de Madrid que debían haber inspeccionado las deficiencias técnicas del local. Responsabilidad civil subsidiaria del Estado). STS, 11-1-1997, RAJ, n.º 1128 (responsabilidad civil subsidiaria del Estado por las faltas cometidas por sus funcionarios. Interpretación amplia del art. 121.1 del CP de 1995). STS, 15-4-1997, RAJ, n.º 2986 (responsabilidad penal y civil por los daños causados por el derrumbe de la Presa de Tous. Responsabilidad del responsable de la explotación como autor de una falta de imprudencia simple con infracción de Reglamento. Responsabilidad civil subsidiaria del Estado). STS, 24-9-1997, RAJ, n.º 7166 (doctrina del condominio funcional del hecho). STS, 26-9-1997, RAJ, n.º 6366 (responsabilidad penal del director del Laboratorio Central de Aduanas por un delito de imprudencia temeraria con resultado de muerte y lesiones, al haber autorizado la desnaturalización del aceite de colza con anilina; y del ex jefe de la Sección de la Dirección General de Policía Arancelaria e Importación por despacho de importación de aceite de colza desnaturalizado. Responsabilidad civil subsidiaria del Estado). STS, 2-7-1998, RAJ, n.º 6230 (requisito del mutuo acuerdo para la presencia de coautoría). STS, 26-3-1999, RAJ, n.º 2054 (responsabilidad civil subsidiaria de la Consejería de Salud, Consumo y Bienestar de la Comunidad Autónoma de la Rioja derivada del robo cometido por un menor bajo su tutela). STS, 25-3-2000, RAJ, n.º 3479 (requisito del mutuo acuerdo para la presencia de coautoría). STS, 6-4-2001, RAJ, n.º 2019 (responsabilidad civil por muerte en accidente de caza. Indemnización de perjuicios morales a la esposa e hijos del fallecido, además de la indemnización pagada por el Seguro de Responsabilidad Civil).
Sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) •
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STS, 3-6-1985, RAJ, n.º 3202 (inexistencia de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños sufridos por una editorial en un edificio de su propiedad a consecuencia de la explosión de un artefacto terrorista. Falta de nexo de causalidad entre el funcionamiento normal o anormal y el daño producido). STS, 28-10-1986, RAJ, n.º 6635 (responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Daños ocasionados en las instalaciones de megafonía de los organizadores de una manifestación por contramanifestantes. Defectuosa acción preventiva de la policía). STS, 7-3-1988, RAJ, n.º 1787 (responsabilidad patrimonial de la Administración Local por los daños causados a un inmueble como consecuencia de las filtraciones de agua procedentes seguramente de la rotura de una tubería por el paso frecuente de ca-
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miones del servicio municipal de recogida de basuras. Se apunta como otra posible causa la rotura de una arteria de la conducción del Canal de Isabel II). STS, 14-6-1991, RAJ, n.º 5115 (responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por el funcionamiento normal de los servicios públicos. Lesiones producidas a una paciente durante una intervención quirúrgica en un centro de la Seguridad Social para reducir los aneurismas gigantes que presentaba en ambas carótidas. Actuación médica adecuada desde la perspectiva de la «lex artis». Responsabilidad objetiva). STS, 15-11-1993, RAJ, n.º 10115 (responsabilidad solidaria de la Administración local -junto a la Administración autonómica, no demandada-, por los gastos realizados para desarrollar las actuaciones del Plan Urbanístico posteriormente revisado. Dificultad del ciudadano en apreciar la imputación de una u otra Administración). STS, 24-10-1995, RAJ, n.º 7155 (responsabilidad del Servicio Andaluz de Salud por las graves lesiones sufridas por el actor ingresado en un hospital psiquiátrico al incendiarse la cama donde se hallaba sujeto. Funcionamiento anormal de los servicios públicos, debido a una descuidada vigilancia, y la carencia de un servicio adecuado de extintores). STS, 31-1-1996, RAJ, n.º 474 (responsabilidad patrimonial de la Administración, por el fallecimiento de la esposa de actor y sus dos hijas en el atentado terrorista de HIPERCOR, al producirse una conducta omisiva de las Fuerzas Armadas que guarda cierta relación de causalidad con el daño causado. Compatibilidad de la prestación reconocida en el RD de ayudas a las víctimas del terrorismo y la indemnización fijada). STS, 20-10-1997, RAJ, n.º 7254 (responsabilidad patrimonial del Estado por los daños producidos el 20 de octubre de 1982 como consecuencia del desmoronamiento de la presa de Tous. Diferencias entre la responsabilidad civil subsidiaria del Estado derivada de delito y la responsabilidad patrimonial de la Administración. Requisitos para que proceda la indemnización por los daños sufridos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Derecho de reparación del daño causado a todos los perjudicados -incluidos los que intervinieron en el proceso penal que finalizó con la sentencia del TS de 15 abril de 1997 y quienes transigieron con el Estado al amparo del RD-Ley 4/1993-). STS, 9-3-1998, RAJ, n.º 2656 (responsabilidad patrimonial de la Administración por defectuoso funcionamiento del servicio sanitario, al demostrarse que no se realizó al paciente las pruebas suficientes para evitar el daño -pérdida de visión en un ojo por haberle saltado una esquirla metálica mientras trabajaba-). STS, 27-3-1998, RAJ, n.º 2942 (responsabilidad patrimonial de la Administración por el atentado llevado a cabo mediante carta-bomba contra el Comisario de la Expo 92 y que causó graves lesiones a su secretaria. Pasividad de la Administración al no tener instalados los equipos de seguridad adecuados de detección de explosivos. Compatibilidad de la prestación reconocida en el RD de ayudas a las víctimas del terrorismo y la indemnización fijada). STS, 30-10-1998, RAJ, n.º 9064 (responsabilidad disciplinaria del club titular del recinto deportivo por los incidentes del público protagonizados por personas indeterminadas).
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STS, 31-5-1999, RAJ, n.º 6154, (responsabilidad del INSALUD por contagio de hepatitis C como consecuencia de una transfusión sanguínea que el recurrente recibió durante una intervención quirúrgica en 1975. Carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública: examen (obiter dicta) de los conceptos de «técnica» y «ciencia» a los efectos de lo previsto en el art. 141 en su actual redacción de la LRJA-PAC). STS, 28-6-1999, RAJ, n.º 6330 (responsabilidad de la Administración por las lesiones causadas a una paciente como consecuencia de una intervención quirúrgica realizada con objeto de extirparle un quiste sebáceo en el brazo derecho. Responsabilidad objetiva: inversión de la carga de la prueba a cargo de la Administración. Antijuridicidad del daño). STS, 28-9-2000, RAJ, n.º 8024 (inexistencia de responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños sufridos por un transportista extranjero en su vehículo, como consecuencia de un atentado terrorista. Falta de nexo de causalidad entre el funcionamiento normal o anormal y el daño producido). STS, 24-7-2001, RAJ, n.º 5410 (inexistencia de responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños sufridos por un menor en su ojo derecho, al recibir una patada involuntaria mientras jugaba al fútbol en el patio de un colegio público). STS, 3-7-2003, RAJ, n.º 5431 (no procede la responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de una deficiente prestación de asistencia sanitaria por una entidad sanitaria concertada con un instituto público, cuando el particular ha decidido libremente fuera del cuadro de especialidades establecido). STS, 23-2-2004, RAJ, n.º 2236 (no procede la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por contagio del virus VIH como consecuencia de una transfusión realizada en octubre de 1983, ya que es doctrina jurisprudencial consolidada que hasta el año 1985 el estado de conocimientos de la técnica no permitía detectar la existencia de VIH en sangre). STS, 2-4-2004, RAJ, n.º 2446 (no procede la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por contagio del virus VIH al transfundirle al paciente un producto hemoderivado en un momento anterior a la existencia en España de la comercialización de marcadores o reactivos para detectar el VIH en la sangre –esto es, a partir de 1985-). STS, 15-4-2004, RAJ, n.º 2630 (no procede la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por contagio de la hepatitis C a través de una transfusión de sangre efectuada en un momento anterior a la existencia en España de conocimientos científicos suficientes de su existencia –octubre de 1989- y detección –inicio de 1990-). STS, 15-4- 2004, RAJ, n.º 4048 (responsabilidad de la Administración por contagio del virus VIH en junio de 1985, ya que en esa fecha era posible la detección del virus citado mediante pruebas analíticas). STS, 11-5-2004, RAJ, n.º 2701 (responsabilidad patrimonial de la Administración por contagio de la hepatitis C a consecuencia de unas transfusiones de sangre que tuvieron lugar entre el 2 de noviembre y el 24 de diciembre de 1991).
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STS, 31-5-2004, RAJ, n.º 389 (responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por contagio de la hepatitis C a consecuencia de transfusiones de sangre que tuvieron lugar en 1992 o un año antes, sin que se pueda precisar más sobre el momento en el que se produjo). STS, 28-6-2004 (responsabilidad patrimonial de la Administración educativa –Junta de Andalucía- por los daños sufridos por un alumno, sujeto a la disciplina de otro centro educativo de titularidad privada, al desprenderse la canasta donde jugaba al baloncesto que estaba situada en las instalaciones del colegio público. Falta de control adecuado en la entrada y salida del alumnado). STS, 12-7-2004, RAJ, n.º 4562 (no procede la responsabilidad patrimonial de la Administración por contagio del virus VIH a través de una transfusión de sangre efectuada en un momento anterior a la existencia en España de conocimientos científicos suficientes para su detección).
Sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) • • •
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STS, 7-6-1986, RAJ, n.º 3487 (relación laboral y no de arrendamiento de servicios: médicos de entidades de Asistencia médico-farmacéutica). STS, 15-2-1988, RAJ, n.º 621 (contrato de trabajo: la integración libre y voluntaria en una empresa en que se trabaje para otro –de quien se recibe un salario, es el dato decisivo para distinguir el contrato de trabajo de otros de carácter civil). STS, 23-1-1990, RAJ, n.º 197 (requisitos para la existencia de un contrato de trabajo: del hecho de que trabajen conjuntamente y en un mismo despacho varios Abogados, y que participen en proporción que se establezca, en las minutas que de sus clientes perciben, no cabe presumir la existencia de relación laboral). STS, 5-6-1991, RAJ, n.º 5131 (responsabilidad del INSALUD por los daños causados por una transfusión sanguínea infectada por el virus de la hepatitis C y realizada en diciembre de 1986 -cuando todavía no se conocía la existencia de este virus ni existían métodos fiables para su detección-. Constituiría un caso fortuito, excluyente de culpa, pero no de responsabilidad objetiva). STS, 22-12-1997, RAJ, n.º 737 (no responsabilidad del INSALUD por los daños causados por una transfusión sanguínea que precisó la demandante en una intervención quirúrgica que se le practicó en el año 1985. Fuerza mayor y no caso fortuito). STS, 3-12-1999, RAJ, n.º 9349 (no responsabilidad del INSALUD por los daños causados en un caso de transmisión de la hepatitis C por una transfusión sanguínea realizada en 1984 durante una intervención quirúrgica. Supuesto de fuerza mayor y no de caso fortuito). STS, 6-3-2000, RAJ, n.º 2600 (responsabilidad del Servicio Gallego de Salud por la pérdida de visión de un ojo de la demandante como consecuencia de una operación de cataratas, respecto de la que no se apreció error, negligencia médica, ni defectuosa práctica. Responsabilidad objetiva de la Administración).
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Sentencias del Tribunal Supremo (Sala Especial de Conflictos de Competencia) •
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Auto, 27-12-2001, RAJ, 2002, n.º 4086; Diariomedico.com el 4 de marzo de 2002 (resuelve el conflicto de competencia planteado entre el Juzgado Central de lo ContenciosoAdministrativo y el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona, en el sentido de declarar competente, para conocer de la reclamación formulada por un ciudadano contra un ente público –RENFE– y su entidad aseguradora, al orden civil). Auto, 21-10-2002, Diariomedico.com el 30 de octubre de 2002 (reitera la doctrina sobre la competencia del orden jurisdiccional civil cuando se demanda conjuntamente a un organismo público y su compañía aseguradora en virtud de la vis atractiva de aquella jurisdicción, ya que la aseguradora no es coautora del daño, sino que es demandada en virtud de un contrato de seguro -que ofrece una acción directa al perjudicado- y no cabe bajo la previsión de los arts. 9.4 LOPJ y 2.e) de la Ley 29/1998). Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia
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STSJ Comunidad Valenciana, 2-6-1998, Repertorio de Sentencias de los TSJ, t-I-1999, n. 130 (responsabilidad de un colegio público por los daños causados a una persona a causa de la caída sufrida a consecuencia de un balonazo procedente de su patio). STSJ Navarra, 4-12-1995, RAJ, n.º 9667 (irresponsabilidad del centro docente privado por el fallecimiento de una alumna epiléptica tras una crisis desencadenada al recibir en el recreo un golpe de balón de escasa intensidad).
Sentencias de las Audiencias Territoriales •
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SAT Burgos, 4-12-1980, RGLJ, 1983, p. 23 y ss. (daños causados a un niño en su ojo izquierdo mientras jugaba con otros disparando escopetas de aire comprimido. Irresponsabilidad de los padres al no quedar probada la relación de causalidad entre las conductas culposas y el daño producido). SAT Palma de Mallorca, 24-1-1981, RGLJ, 1983, p. 23 y ss (daños causados a un menor por la piedra lanzada por uno de dos de sus compañeros que pretendía alcanzar a un tercero. Responsabilidad de los padres de los dos menores).
Sentencias de las Audiencias Provinciales • •
SAP Cuenca, 29-11-1986, La Ley, 1987-1, p. 298 (daños causados por animales de caza. Cuando la caza puede proceder de cotos cuyos representantes no fueron llamados al proceso, procede apreciar la situación de listisconsorcio pasivo necesario). SAP Badajoz, 7-6-1995, AC, 1995, @ 1895 (accidente de caza. No es aplicable el contenido de la Orden de 5 de marzo de 1991 en materia de caza, dado su carácter orientativo y no vinculante).
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SAP Valencia, 20-11-1995, Ar. C, 1995-III, n. 2056 (responsabilidad del centro docente de titularidad pública por las lesiones causadas a un menor por un compañero fuera del centro durante el tiempo de recreo. Falta de autorización de los padres de los alumnos implicados para salir del centro. Responsabilidad personal del menor causante del daño). SAP Madrid, 17-6-1996, AC, 1996, @ 2604 (lesiones producidas por actos vandálicos en estadio de fútbol. Responsabilidad de la sociedad anónima deportiva). SAP Zaragoza, 11-7-1996, AC, 1996, @ 1572 (lesiones producidas por avalancha de público en espectáculo deportivo. Responsabilidad de la entidad deportiva organizadora del evento). SAP Granada, 11-3-1997, AC, 1997, @ 1137 (responsabilidad del padre del menor demandado que jugaba junto con la víctima y otro menor a lanzarse piedras recíprocamente. Desconocimiento del autor material de las lesiones. Concurrencia de causas). SAP Navarra, 24-10-1997, Ar. C., 1997, n.º 1993 (ausencia de responsabilidad del centro docente por las lesiones sufridas por un menor al ser arrollado por otros alumnos en el patio del colegio). SAP Alicante, 2-6-1999, RRCCS, oct. 2000. p. 538 (responsabilidad de la sociedad organizadora de las fiestas por culpa in vigilando o in eligendo ex art. 1.902 por el daño sufrido por el demandante al recibir el impacto en el ojo de uno de los objetos lanzados por uno de los camiones festeros de la cabalgata). SAP Vizcaya, 18-1-2000, Ar. C., mayo 2000, n. 284, p. 459 (responsabilidad de los padres de un grupo de menores que causa daño a otro niño al impedirle el acceso mientras jugaban con la puerta del portal). SAP Huesca, 10-3-2000, AC, BD 184185/2001 (responsabilidad por los daños producidos por un animal de caza mayor. Cuando no se puede determinar de forma exacta de dónde procede el animal, responden solidariamente de los daños todos los cotos próximos al lugar en que sucedió el siniestro, y cuando sólo hubiera sido demandado uno de ellos, éste luego podrá repetir contra los propietarios de los demás cotos colindantes). SAP Ourense, 31-3-2000, AC, BD 109240/2001 (daños causados por un animal. La existencia de un jabalí en la calzada, contra el que colisiona el turismo del actor, no presupone automáticamente su procedencia del coto de caza propiedad del demandado, sino una simple probabilidad. Improcedencia de la indemnización). SAP Madrid, 12-7-2000, AC, 2001, @ 291 (daños por caída de una maceta desde una vivienda. Responsabilidad de la arrendataria del inmueble y de los copropietarios demandados con base en el art. 1.902 del C.c.: falta de previsión y evitabilidad en la producción del daño). SAP Madrid, 21-12-2000, AC, 2001, @ 504 (lesiones producidas por un tercero desconocido en un estadio de fútbol. Responsabilidad de la sociedad deportiva por los actos producidos en sus instalaciones). SAP Murcia, 10-1-2001, Ar. C., 2001-I, n.º 184 (daños causados durante el transcurso de un partido de fútbol al explosionar un petardo. Responsabilidad de la entidad deportiva organizadora del evento).
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SAP Segovia, 19-1-2001, Ar. C., 2001-I, n.º 234 (daños causados por la irrupción de una manada de vacas en la calzada. Responsabilidad de sus titulares). SAP Barcelona, 2-2-2001, AC, BD 186045/2001 (lesiones sufridas a una espectadora al ser arrollada por el público a la salida de un partido de fútbol. Responsabilidad de la entidad deportiva propietaria del campo). SAP Córdoba, 19-9-2001, El Derecho, BD 2001/76416 (lesiones sufridas como consecuencia de una agresión tumultuaria. Inexistencia de excepción de listisconsorcio pasivo necesario cuando falta alguno de las personas que participaron en la agresión, al darse un vínculo de solidaridad entre los corresponsables. Aplicación del art. 1.902 del C.c. a todos los miembros del grupo, aunque no se haya podido demostrar cual de los demandados fue el autor material de las lesiones infringidas al actor). SAP Girona, 17-4-2002, AC, BD 386240/2003 (responsabilidad del titular del coto de caza más próximo al lugar del accidente, cuando no se puede determinar de cuál de los cotos procedía el animal, por los daños materiales en el vehículo del demandante al atropellar a un jabalí). SAP Burgos, 5-12-2002, El Derecho, BD 2002/69605 (responsabilidad del centro docente privado por los daños causados a un alumno por otro al ser golpeado en el ojo izquierdo con una gorra de visera durante una excursión. El acoso al que venía sometido el alumno dañado por parte de dañante y otros compañeros quedó acreditado y ha sido valorado a la hora de determinar la indemnización correspondiente). SAP Madrid, 11-4-2003, RJ, n.º 1386, (responsabilidad ex art. 1902 del C.c. del Club deportivo por las lesiones sufridas por un espectador, ubicado tras una de las porterías, al recibir un balonazo cuando presenciaba un partido en su asiento. Falta de la adecuada adopción de medidas de seguridad en forma de redes detrás de las porterías).
Sentencias de la Audiencia Nacional •
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SAN (Sala de lo Contencioso-Administrativo), 4-12-1998, Repertorio Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, t. I-1999, n. 413 (responsabilidad de la Administración por las lesiones causadas por la actuación de las Fuerzas antidisturbios durante manifestaciones). SAN (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 4.ª), 6-3-2002, Aranzadi BD, westlaw 2003/58544 (inexistencia de responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado por la enfermedad y muerte de la hija de la demandante, como consecuencia del consumo por parte de esta última del medicamento conocido como DES. Aplicación del art. 141 LRJAP-PAC: riesgos del desarrollo).
Sentencias del Tribunal Constitucional • • •
STC, 5-5-1982, RTC, n.º 20 (alcance del aforismo iura novit curia). Auto 16-5-1984, RTC, n.º 295 (alcance del aforismo iura novit curia). STC, 28-4-1988, RTC, n.º 85 (el derecho de reunión es una manifestación colectiva de la libertad de expresión, cuyos elementos configuradores son, el subjetivo -una agru-
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pación de personas-, el temporal -su duración transitoria-, el finalístico -licitud de la finalidad- y el real u objetivo -lugar de celebración- ). STC, 1-6-2000, RTC, n.º 148 (delimitación de las competencias correspondientes al Estado en materia de «seguridad pública» en concurrencia con la competencia de «policía de espectáculos» de las CC.AA. en los espectáculos deportivos). STC, 29-6-2000, BOE, 28 julio 2000, n. 180 (constitucionalidad del baremo de daños causados por accidentes de circulación). STC, 16-1-2004, El Derecho, n. 1956, miércoles 10 de marzo de 2004 (desestimación del recurso de amparo interpuesto por Batasuna contra dos resoluciones dictadas por la Sala especial del TS sobre ilegalización de partidos políticos).
Resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado • •
RDGRN, 2-6-1986, RAJ, n.º 3837 (no es inscribible la sociedad de responsabilidad limitada cuyo objeto social es «prestar toda clase de servicios y asesoramientos a empresas o personas físicas...»). RDGRN, 23-4-1993, RAJ, n.º 3006 (es nula y no inscribible la sociedad limitada cuyo objeto social es «la actividad propia de los arquitectos», mientras que es válida la que tiene por objeto ser intermediaria y coordinadora de la prestación de servicios de arquitectos).
DERECHO FRANCÉS • • • • • •
Cass. civ., 25-7-1941, RTDC, 1942, p. 61 (responsabilidad del organizador de una cacería por el daño sufrido por una persona, al dispararse un fusil no identificado durante el descanso de los cazadores). Cass. civ., 29-9-1941, RTDC, 1942, p. 60 (ausencia de responsabilidad de tres cazadores que habían disparado al mismo tiempo hiriendo a una mujer por falta de prueba de la relación de causalidad). Trib. de Ap. del África Ecuatorial francesa, 5-4-1957, RTDC, 1958, p. 88-89 (responsabilidad de los miembros de una partida de caza por los daños causados por las cosas «que se tienen bajo su guarda» -art. 1.384 pf. 1.º del Code-. Teoría de la «guarda en común») Cass. civ., 5-6-1957, RTDC, 1957, p. 695; JCP, 1957, 2, 10205 (responsabilidad solidaria de los miembros de una partida de caza. Existencia de «culpa colectiva» de todos los individuos que forman el grupo). Cass. civ., 11-2-1966, RTDC, 1966, p. 538-539 (responsabilidad in solidum de dos cazadores por los daños causados por las cosas «que se tienen bajo su guarda» -art. 1.384 pf. 1.º del Code-. Teoría de la «guarda en común»). Cass. civ., 21-4-1966, RTDC, 1966, p. 808 (responsabilidad in solidum de una banda de jóvenes por la participación en la acción colectiva–agresión en un campo de scouts-, sin que fuera posible determinar con certidumbre el autor del acto dañoso).
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Cass. civ., 6-3-1975, RTDC, 1976, p. 141 (responsabilidad in solidum de los padres de unos niños que habían participado en juegos que provocaron un daño). Cass. civ., 15-12-1980, RTDC, 1981, p. 638 (responsabilidad por «culpa colectiva» o «común» de los integrantes de un grupo. Salva de fusiles realizada con motivo de una boda). Cass. civ., 7-11-1988, Bull. civ., II, n.º 214 (responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos en un juego colectivo. Teoría de la «guarda en común»). Cass. civ., 16-1-1991, Bull. civ., II, n.º 22 (responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos en un juego. Doctrina de la «culpa colectiva»). Cass. civ., 24-5-1991, Bull. civ., II, n.º 159 (responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos en un juego colectivo. Teoría de la «guarda en común») Cass. civ., 8-3-1995, Bull. civ., II, n.º 83; JCP, 1995, I, 389 y II, n.º 22499 (responsabilidad del propietario-patrón de una embarcación por los daños causados por el naufragio de la misma en una carrera. Abandono de la noción de «guarda común» en la utilización colectiva de una máquina de transporte). Cass. Civ., 22-5-1995, JCP, Ed. G, 1995, II, n.º 22550 (responsabilidad de las asociaciones deportivas por los daños causados por sus miembros durante el desarrollo de una competición deportiva en la cual participan. Aplicación del art. 1.384 pf. 1.º del Code civil). Cass. civ., 2-4-1997, Bull. civ., II, n.º 112 (daños causados por un grupo de jóvenes en actos violentos). Cass. Civ., 3-2-2000, D, 2000, n.º 42, J, p. 862 y ss. (responsabilidad de las asociaciones deportivas por los daños causados por sus miembros durante el desarrollo de una competición deportiva. Aplicación del art. 1.384 pf. 1.º del Code civil).
DERECHO ALEMÁN • •
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BGH, 1-10-1957, BGHZ, 25, p. 271 y ss. (daño causado a un transeúnte en una zona fronteriza entre dos solares a consecuencia del hielo y del mal estado de la calzada. Responsabilidad de los propietarios de ambos solares). BGH, 15-11-1960, BGHZ, 33, p. 286 y ss. (daño causado a un transeúnte por atropello de dos vehículos en la misma noche, sin que se puedan atribuir las distintas lesiones a cada uno de los vehículos implicados. Aplicación del § 830 I, 2 del BGB a los casos de causalidad cumulativa: responsabilidad de los conductores de ambos vehículos al no ser exigible la colaboración conjunta culposa). BGH, 15-12-1970, BGHZ, 55, p. 86 y ss. (aplicación del § 830 I, 2 del BGB a los casos de causalidad cumulativa. Accidente de una ambulancia que transportaba un herido de un anterior accidente). BGH, 30-1-1973, BGHZ, 60, p. 177 y ss. (exclusión de la aplicación del § 830 I, 2 del BGB cuando la propia víctima es una de las posibles causas del daño. Atropello de un conductor en la autopista tras haber tenido éste un accidente). BGH, 22-6-1976, BGHZ, 67, p. 14 y ss. (accidente en el que se ven implicados varios vehículos. No se aplica el § 830 I, 2 del BGB cuando uno de los copartícipes aparece como uno de los posibles causantes del daño).
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BGH, 24-1-1984, BGHZ, 89, p. 383 y ss. (daños causados en manifestación realizada en contra de la construcción de una central nuclear en el Norte de Alemania. Responsabilidad de los organizadores y de los que se habían unido a los manifestantes violentos. Irresponsabilidad del resto de manifestantes). BGH, 27-5-1987, BGHZ, 101, p. 106 y ss. (daños causados en un inmueble por las obras realizadas en los inmuebles contiguos. Aplicación del § 830 I, 2 del BGB cuando existen causas de responsabilidad diversas). LG Aachen, 18-12-1970, JZ, 1971, p. 507 y ss. (responsabilidad penal de algunos directivos de la empresa farmacéutica alemana «Grünenthal» por la comercialización de un medicamento denominado «Contergan» que contenía talidomida, posible causa de la producción de graves malformaciones genéticas en los fetos de las mujeres que lo ingirieron. Curso causal no verificable científicamente).
DERECHO HOLANDÉS •
S. Tribunal Superior de Justicia de 9 de octubre de 1992, en PARRA LUCÁN, «The Proof of a Causal Relationship-Damages Caused by Identical Products Made by Different Manufacturers (Comments on the Judgment of the Dutch Supreme Court of 9 October 1992. The possible solution offered by the Spanish legal order)», European Review of Private Law, 1994, 2, p. 414 y ss. (responsabilidad solidaria, por aplicación del art. 99, libro VI del Código civil holandés, de nueve laboratorios demandados por los daños causados por un producto puesto en circulación en los años 50 y 60, aun cuando el demandante no fue capaz de probar qué laboratorio había fabricado el producto que le causó el daño).
DERECHO ANGLOAMERICANO Derecho Inglés • •
Brooke v. Bool [1928] 2 Law Reports, King’s Bench, p. 578 y ss. (daño causado a una vivienda por explosión como consecuencia de la actuación negligente del demandado, que junto con un tercero examinó las conducciones de gas con una llama abierta). Morris v. Winsbury-White [1937] 4 The All England Law Reports, p. 494 y ss. (daño causado a un paciente al que se le había dejado una conducción de plástico tras una operación de próstata. Irresponsabilidad del facultativo demandado. No aplicación de la doctrina res ipsa loquitur -the things speaks for itselves-)
Derecho Americano • •
Haley v. Calef 28 RI 332, 67 A. 323 [1907] (daño causado al demandante como consecuencia de su caída en un puente que unía dos ciudades. Irresponsabilidad de ambas ciudades al no poder determinar la parte del puente donde se produjo el daño). Oliver v. Miles, 144 Miss. 852, 110 So. 666, 50 American Law Reports, p. 357 [1927] (daño causado a un niño cuando caminaba por una carretera, como consecuencia de un disparo realizado por una partida de caza. Responsabilidad solidaria de los coautores).
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ÍNDICE CRONOLÓGICO Y RESUMEN DE LA JURISPRUDENCIA CITADA
Reyer v. Mayne, 90 Colo. 586, 10 Pacific Reporter, Second Series, p. 1109 y ss. [1932] (daño causado a un cazador que cazaba legalmente en su finca por el disparo de uno de los cazadores furtivos que se hallaba en la misma. Responsabilidad solidaria de los coautores, aunque se conozca quién había sido el autor material del disparo). Ybarra v. Spangard 25 Cal. 2d 486, 154 P. 2d 687 [1944] (daño causado en el hombro de un paciente durante una operación de apéndice. Aplicación de la presunción res ipsa loquitur -the things speaks for itselves-, en virtud de la cual se permite deducir de un hecho probado y evidente la existencia de culpa. Responsabilidad de las personas involucradas en la causación del daño). Summer v. Tice (1948) 5 American Law Reports, Second Series, 91 (daños causados a un cazador por otros dos cazadores, sin que se pueda determinar cuál de ellos produjo el daño. Uso negligente de las armas de fuego. Corresponde a los demandados la prueba de la exoneración de su responsabilidad). Cook v. Lewis, (1951) SCR 830 (daño causado a un cazador por otros dos cazadores, sin que el demandante pudiera probar cuál de ellos le había herido. Uso negligente de las armas de fuego. Corresponde a los demandados la prueba de la exoneración de su responsabilidad). Schoening v. Claus 362 Mo. 119, 249 South Western Reporter, Second Series, p. 361 y ss. [1952] (daño derivado de la práctica de la caza causado al demandante cuando analizaba un nido que se encontraba en un árbol. Irresponsabilidad de los cazadores). Sindell v. Abbott Laboratories, 26 Cal. 3d 588, 607 P. 2d 924 y 163 Cal. Rptr. 132 (1980) (responsabilidad de los fabricantes del medicamento conocido como DES por los daños causados a la demandante, en proporción a la parte de mercado dominada por su medicamento en el momento de la ingestión del producto «market share liability»). Murphy v. E.R. Squibb and Sons, 40 Cal. 3d 672, 710 P.2d 247, 221 Cal. Rptr. 447 (1985) (falta de responsabilidad de los fabricantes del producto conocido como DES porque la cuota de mercado del producto representada por los demandados –el 10%- fue considerada insuficiente). Brown v. Abbott Laboratories, 44 Cal.3d 1049, 751 P.2d 470 (1988) (falta de responsabilidad de los laboratorios fabricantes del producto conocido como DES por los defectos que no eran conocidos, ni científicamente cognoscibles en el momento en el que el medicamento fue puesto en circulación). Enright v. Eli Lilly and Co., 77 N.Y.2d 377, 570 N.E.2d. 198, 568 N.Y.S. 2d 550 (1991), (falta de responsabilidad de los laboratorios fabricantes del producto conocido como DES por los daños causados a la nieta de una mujer que tomó dicho producto, porque la imposición de responsabilidad pondría en peligro la existencia del mercado de fármacos benignos). Ray v. Cutter Laboratories, Division of Miles, Inc., 754 F. Supp. 193 (M.D.Fla. 1991), (responsabilidad del fabricante por el contagio del virus del SIDA a través del Factor VIII. Aplicación de la «market share theory») Smith v. Cutter Biological, Inc., 72 Haw. 416; 823 P. 2d 717 (Haw.1991), (responsabilidad del fabricante por el contagio del virus del SIDA a través del Factor VIII. Aplicación de la «market share theory»).
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