Общая характеристика договора купли-продажи. В помощь студентам и аспирантам

Общая характеристика договора купли-продажи : В помощь студентам и аспирантам © 2001 г. В. В. Ровный, заведующий кафедрой гражданского права Юридического института ИГУ. Доктор юридических наук, доцент. В предыдущем номере журнала «Сибирский юридический вестник» была опубликована статья «Эволюция договора купли-продажи в отечественном законодательстве и доктрине: по пути от дифференциации к единству». Продолжая рассмотрение договора купли-продажи, ниже остановимся на таких наиболее общих его характеристиках, как: 1) взаимность; 2) возмездность; 3) особенности момента заключения. 1. Взаимность. Договор купли-продажи представляет собой двусторонний (взаимный) или синаллагматический договор (греч. synallagma – взаимоотношение), из которого, как отмечается в литературе по римскому праву, возникает равномерно двухстороннее обязательство, ибо каждая из сторон одновременно и непременно является и кредитором, и должником, а их обязанности носят встречный, взаимосвязанный и взаимообусловливающий характер[1]. Двусторонний характер договора купли-продажи сегодня вообще не вызывает сомнений, однако нельзя не заметить об отсутствии такой определенности в прошлом. Так, в русской цивилистической мысли 19 в. было распространено мнение, вообще лишавшее куплюпродажу договорного статуса, а потому исключавшее все рассуждения о ее одностороннем или взаимном характере. Такой подход основывался на том, что при отчуждении вещи в собственность договором признавался договор о продаже (или т. н. договор запродажи, заключаемый в форме запродажной записи), тогда как куплю-продажу или купчую рассматривали в качестве фактических действий по приемо-передаче имущества, совершаемых в форме традиции (для движимой вещи) или составления купчей крепости (для недвижимости) во исполнение заключенного ранее договора запродажи. «Во всех законодательствах, – писал в связи с этим К. Победоносцев, ссылаясь на разработчика Свода законов Российской Империи М. М. Сперанского, рассматривавшего купчую в качестве traditio symbolica, – купля-продажа отнесена к договорам. В нашей системе купчая изъята из договоров и отнесена к способам приобретения права собственности. В системе нашего права продажа отличается от договора о продаже. Купчая есть акт окончательный, есть самая передача, а соглашение о продаже предшествует ей, и в купчей выражается результат его – переход имущества от одного лица к другому . Договор о продаже именуется у нас в особенности запродажей, и в этом виде включен в систему обязательств»[2]. В то же время, как указывают некоторые исследователи, в практических кругах получил распространение взгляд на куплю-продажу как на одностороннеобязывающий договор, обязанной стороной в котором является покупатель[3]. Не исключено, что взгляд этот мог основываться на признании за договором купли-продажи реального характера, где передача продавцом вещи рассматривалась предпосылкой заключения договора (а потому лежала за рамками договора), а не его договорной обязанностью. Впоследствии, уже в советский период, [1] См.: Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998. С.425. Кстати, синаллагматическими сегодня нередко называют все взаимные договоры, в римском же праве таковыми признавалась лишь часть взаимных договоров, обладающих равноценными обязанностями сторон, поэтому применительно к договору куплипродажи использование данного термина следует признать вполне соответствующим его изначальному смыслу. [2] См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Договоры и обязательства. СПб., 1890. Ч.3. С.323, 324. [3] См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 317. 1

определенную поддержку суждению об одностороннем характере договора купли-продажи предоставила ст. 66 ГК 1922 г., согласно которой момент передачи права собственности на индивидуально-определенную вещь по договору связывался с моментом совершения последнего (т. н. консенсуальная система перехода права собственности), а потому не находился в зависимости от действий продавца[4]. Между тем двусторонний характер договора купли-продажи следует уже из самого его определения и названия: он состоит из двух элементов – «купля» и «продажа», юридически корреспондирующих друг другу и находящихся по отношению друг к другу в состоянии экономического равновесия. В ряде случаев по тексту ГК РФ законодатель предпочитает использовать только один элемент (например, продажа недвижимости, продажа предприятия – см. ст. 549, 559 ГК), что объясняется, на наш взгляд, исключительно языковыми причинами и соображениями краткости (особенно если учесть, что за исключением договора розничной купли-продажи названия всех прочих отдельных видов договора купли-продажи вообще не основаны на лексической единице «купля-продажа»). «Купля» и «продажа», таким образом, являются двумя составными элементами единого образованного на их совокупности гражданско-правового отношения – договора купли-продажи. Примечательно, что в обоснование неразрывного единства этих двух элементов Д. И. Мейер указывал, что в противном случае становилась бы возможной ситуация одновременной действительности «купли» и недействительности «продажи», следовательно, покупатель мог бы приобрести вещь, сохранив при этом деньги, предназначавшиеся к уплате за эту вещь[5]. Взаимный характер договора купли-продажи определяется не только и не столько тем, что его участниками являются две стороны – продавец и покупатель, а тем, что обе стороны здесь наделены взаимными правами и обязанностями. Так, обязанности продавца передать вещь корреспондирует право требования ее исполнения со стороны покупателя, а обязанности покупателя по уплате покупной цены корреспондирует право требования ее уплаты со стороны продавца. Этим, однако, дело не ограничивается, поскольку тот же продавец (как и покупатель) несет и другие обязанности. Одни из них обнаруживают себя только в некоторых случаях, поскольку зависят от характера и особенностей отчуждаемого блага (например, обязанности обеспечить необходимый ассортимент, комплектность и комплект отчуждаемых благ – см. ст.467, 478, 479 ГК) или от определенной ситуации (например, обязанность выступить на стороне покупателя в случае спора об эвикции – см. ч.1 ст.462 ГК). Другие обязанности продавца, напротив, проявляют себя практически всегда, а потому их можно признать универсальными (так, с традицией, учитывая общее правило о моменте перехода права собственности по договору, предусмотренное в п.1 ст.223 ГК, тесно связана обязанность продавца перенести на покупателя право собственности, кроме того, продавец во всяком случае обязан передать товар в надлежащем количестве и качестве – см. ст.465, 469 ГК), хотя в некоторых случаях могут отсутствовать и они (например, при отчуждении по договору купли-продажи имущественного права – см. п. 4 ст. 454 ГК). Помимо обычных прав и обязанностей, которые принадлежат соответственно кредитору и должнику и корреспондируют друг другу, обязательственному праву известны и т. н. кредиторские обязанности, общая специфика которых состоит в том, что они принадлежат кредитору и не носят характера встречного с его стороны удовлетворения, а потому взаимности, кредитор, стало быть, должен нести их [4] Примечательно, что Г.Ф. Шершеневич, критикуя точку зрения об одностороннем характере договора купли-продажи, писал: «При этом упускается из виду, что даже в тех странах, законы которых признают переход права собственности в момент совершения договора, купля-продажа все же признается двусторонним договором, потому что на продавце лежат и другие обязанности» (Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С.317). [5] См.: Мейер Д. И. Русское гражданское право: В 2 т. М., 1997. Т. 2. С.225, сноска. 2

перед должником именно как кредитор, а должник не вправе требовать их исполнения. Другая особенность кредиторских обязанностей заключается в известной их факультативности, так как исполнение основной обязанности должником часто возможно и без оказания соответствующей помощи со стороны кредитора[6]. Число кредиторских обязанностей в современном гражданском праве заметно уступает удельному весу, который они имели, и роли, которую играли в прошлом, где самый факт их существования находил свое логическое и последовательное воплощение в принципе товарищеского сотрудничества сторон при исполнении ими своих обязанностей (см. ч.2 ст.168 ГК 1964 г.). В рамках современного договора купли-продажи кредиторскую обязанность, по всей видимости, можно встретить в п.2 ст.484 ГК, где в качестве общего правила (если иное не предусмотрено законодательством или договором) сформулирована обязанность покупателя совершить действия, которые в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями необходимы с его стороны для обеспечения передачи и получения товара. Согласно имеющемуся мнению, совершение покупателем таких действий – одна из составляющих его обязанности по принятию товара, исполнение которой обеспечено санкциями (см. п.3 ст.484 ГК)[7]. Однако если все же предположить и допустить, что в п.2 ст.484 ГК речь идет о необходимости совершения покупателем именно обеспечительных по своему характеру действий, выходящих за рамки его обязанности принять отчуждаемое имущество (см. п.1 и п.3 ст.484 ГК), отнюдь не исключена ситуация, когда покупатель хотя и принимает товар, но не выполняет при этом необходимых для данного случая обеспечительных действий (или кредиторскую обязанность). Исполнение сторонами договора купли-продажи своих обязанностей носит встречный характер, при этом, поскольку согласно п.1 ст.486 ГК «покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара», если иное не предусмотрено законодательством, договором и не вытекает из существа обязательства, последовательность между актами передачи имущества и оплаты покупной цены, вообще говоря, может быть любой. Между тем данное правило представляется необходимым и правильным толковать буквально, анализируя его с учетом употребляемого здесь термина «непосредственно», а также в обязательной совокупности с правилами ст.487 ГК, а потому в качестве общего правила все же следует признать, что обязанности покупателя по оплате товара должны исполняться вслед за исполнением продавцом его обязанности по передаче имущества. Обратная последовательность в исполнении сторонами обязанностей (т. е. когда бы уплата покупной цены предшествовала передаче имущества) может быть в том случае, если договор купли-продажи предусматривает предварительную оплату покупателем приобретаемого имущества в определенный срок (см. ст.487 ГК). Поэтому случаи оплаты имущества непосредственно как до, так и после его передачи (см. п.1 ст.486 ГК), как видно, следует отличать от случаев предварительной оплаты к определенному сроку (см. п.1 ст.487 ГК): если первые не колеблют общего правила о соотношении между взаимными обязанностями продавца и покупателя, вторые, напротив, изменяют это соотношение, устанавливая исключение из общего правила о первоочередности исполнения обязанности продавцом. Практическое значение выяснения подобного соотношения может быть связано с применением сторонами договора купли-продажи диспозитивных правил п. 2 и 3 ст.328 ГК, предусматривающих в процессе исполнения встречных обязательств возможность полного или пропорционального неисполнения обязательства в ответ на полное или частичное [6] Подробнее см.: Райхер В. К. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. Л., 1958; Ровный В. В. Принцип взаимного сотрудничества сторон при исполнении обязательств в отечественном гражданском праве// Правоведение. 2000. №1.

[7] См.: Гражданское право. Ч.2/ Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997. М., 1997. Гл. 30 (§2). С. 34 (автор – И.В. Елисеев). 3

неисполнение встречного обязательства, а также необходимость предоставления исполнения, если встречное исполнение уже состоялось. Применительно к тем случаям, когда исполнение сторонами договора купли-продажи своих обязанностей не носит встречного характера, ГК РФ предусмотрены альтернативные последствия в виде допередачи товара или возврата уплаченной покупной цены (для получившего предоплату продавца – см. п.3 ст.487 ГК) и в виде оплаты переданного товара или возврата неоплаченных товаров (для покупателя, приобретшего товар в кредит, – см. п.3 ст.488 ГК) с возможностью начисления процентов в соответствии со ст.395 ГК в первом случае на сумму предварительной оплаты, во втором – на просроченную к уплате сумму (см. соотв. п.4 ст.487, п.4 ст.488 ГК). 2. Возмездность. Договор купли-продажи является возмездным договором, возмездность, в свою очередь, выступает обязательным признаком всякого договора купли-продажи. И это может быть не случайным, ибо, согласившись сегодня со сделанным более полувека назад утверждением И.Б. Новицкого, что всякий двусторонний договор является возмездным (но не всякий возмездный договор носит взаимный характер)[8], возмездность договора куплипродажи можно рассматривать неким логическим «продолжением» его двустороннего характера. Возмездными принято считать договоры, удовлетворяющие имущественный интерес каждой вступающей в него стороны, напротив, безвозмездные договоры служат интересу только одной стороны, другая же сторона здесь не имеет какой-либо имущественной выгоды[9]. Преломление приведенного суждения классика, а также современного легального определения возмездности как платы или иного встречного предоставления за исполнение тем или иным лицом своих обязанностей (см. п.1 ст.423 ГК) на договор купли-продажи располагает к выводу, что, вообще говоря, возмездность здесь можно и следует рассматривать двояко: и как имущественное предоставление, совершаемое продавцом в ответ на действия покупателя, и как имущественное предоставление покупателя в ответ на действия продавца, при этом плата в виде предоставления одной из сторон денежных средств, особо упоминаемая в диспозиции п.1 ст.423 ГК, выступает лишь в качестве наиболее типичного[10], но при этом не единственно возможного случая встречного предоставления. Учитывая в то же время, что со времен римского права и по сей день общий смысл договора купли-продажи состоит в возмездном приобретении вещи[11] (а не наоборот), как, впрочем, принимая во внимание и ту специфическую роль денег, которую они выполняют в обществе, выступая всеобщим стоимостным эквивалентом, возмездность в договоре купли-продажи надлежит рассматривать узко: с точки зрения действий, совершаемых покупателем. Вывод о возмездности (по всей видимости, берущей начало от слова «возмездие») как о действиях покупателя (а не продавца) подтверждает и другой факт: как было установлено только что, по общему правилу именно оплата товара следует за передачей и, отличаясь вторичным характером, выступает в качестве того самого интересующего нас «возмездия». Вот почему ниже, при характеристике возмездности договора купли-продажи, подробнее остановимся на вопросе о покупной цене, уплачиваемой покупателем за приобретаемое имущество. [8] См.: Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С.133. [9] Там же. С.130. [10] См.: ГК РФ, часть первая: Науч.-практ. коммент./ Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина, В.П. Мозолина. М., 1996. Ст.423. С. 620 (автор ком. ст. – А. Ю. Кабалкин). [11] См.: Дождев Д. В. Римское частное право. М., 1996. С.511. 4

В соответствии с догмами римского права цена в договоре купли-продажи должна быть определенной (pretium certum), истинной (pretium verum) и справедливой (pretium justum). Однако начнем с того, что в римском праве классического периода очевидные различия, связывавшиеся с т. н. сабинианским и прокульянским направлениями, существовали уже в отношении самого характера возмездности в договоре купли-продажи. «Цена, – учил Гай, – должна состоять в денежной сумме; возник однако ж вопрос, может ли она состоять в других вещах, например, могут ли быть ценою другие вещи: раб, платье, земля? Наши учителя, – продолжает он, – думают, что цена может состоять и в другой какой-либо вещи. Отсюда происходит то, что, как обыкновенно говорят, мена вещей образует куплю-продажу и есть древнейший вид купли-продажи . Основатели другой школы были противного мнения: они думали, что мена вещей одно, купля-продажа другое» (Gai. Inst. 3.141). «Но, так как при купле-продаже должна быть и цена и вещь, – отмечал, в свою очередь, Павел (являвшийся представителем, второго, прокульянского, направления), – то мена не может быть куплейпродажей, так как нельзя разобрать, какая из двух вещей товар, какая цена, а здравый смысл не позволяет, чтобы одна и та же вещь и продавалась и была покупной ценой» (D. 19.4.1)[12]. Вместе с тем в римском праве, если вспомнить, договор купли-продажи являлся консенсуальным контрактом (consensu), тогда как договор мены относился к числу безымянных контрактов (contractus innominati). Противопоставление этих двух договоров иллюстрируют другие слова Павла: «Контракт купли-продажи заключается простым выражением воли договаривающихся сторон, а мена порождает обязательство с передачей вещи; [если вещь еще не передана, то мы говорим, что обязательство возникает в силу простого соглашения, но это принято лишь в обязательствах, имеющих определенное название, как то: при купле-продаже, найме, поручении] (D. 19.4.1.2). И далее: «если я дам деньги, чтобы получить вещь, то это купля и продажа; если же я даю вещь, чтобы получить вещь, и так как установлено, что мена вещей не является куплей, то нет сомнения, что возникает цивильное обязательство и предметом соответствующего иска является не то, чтобы ты возвратил полученное, но то, чтобы ты был присужден к уплате моего интереса в получении вещи; [если же я хочу получить обратно мое, то истребуется то, что дано, так же, как происходит истребование того, что дано в силу известного основания, если основание отпало]» (D. 19.5.5.1). C точки зрения современной цивилистической доктрины и гражданского законодательства требования к характеру возмездности в договоре купли-продажи носят вполне определенный характер, поэтому, разумеется, вовсе не любая возмездность позволяет квалифицировать тот или иной возмездный договор, хотя бы и напоминающий куплю-продажу внешне, как договор купли-продажи. В любом договоре купли-продажи характер возмездности должен соответствовать двум совокупным требованиям, а именно: а) взаимному обмену здесь обязательно подлежат разнородные эквиваленты; б) разнородные эквиваленты здесь обязательно должны быть товарно-денежными, а потому все экономические отношения купли-продажи и основанные на них одноименные договорно-правовые формы должны соответствовать экономической формуле (). Отсюда следует, что обмен однородных по природе благ (например, одних вещей на другие вещи или денежных знаков на другие денежные знаки – , ), как и иной обмен, не вписывающийся в формулу (например, оплата товаров работами или услугами – т. е. действиями), очевидно? предполагает иную гражданско-правовую квалификацию общественных отношений. Так, экономический обмен одного вида неденежного имущества на другое, как и [12] В современной литературе по романистике в связи с этим разногласием отмечают: сабинианцы, несмотря на отмеченный подход, не сводили договор купли-продажи к договору мены, по которому каждая сторона обязывается перенести право собственности, однако отрицая строго денежный характер цены, они тем самым лишь выводили («изгоняли») обязанность по передаче права собственности (dare) из структуры контракта (см.: Дождев Д. В. Указ. соч. С.513). 5

обмен одних денежных знаков на другие (если все денежные знаки при этом выполняют платежную функцию) юридически обслуживает договор мены (см. гл.31 ГК), тогда как оплату товаров теми или иными действиями – соответствующие смешанные договоры (см. п.3 ст.421 ГК). Напротив, в тех случаях, когда обмениваются валюты разных государств, одна из которых выступает в качестве законного платежного средства, а другая относится к иностранной валюте, а потому является не средством платежа, а особым товаром (см. п.1, 2 ст.140 ГК), подчинение соответствующих правоотношений формуле требует квалифицировать их не как договор мены, а как частный случай договора купли-продажи с известной спецификой правоприменения (см. п.2 ст.454 ГК). Однако если на территории РФ в соответствии с действующим законодательством осуществляется экономический обмен одной иностранной валюты на другую иностранную валюту, сугубо товарный характер обмениваемых ценностей предполагает квалификацию правоотношения как договора мены. В соответствии со всем отмеченным не вполне удачной видится формулировка правила п.4 ст.498 ГК, посвященного автомату для размена денег, приобретения знаков оплаты или обмена валюты и позволяющего применять в соответствующих случаях правила о розничной купле-продаже, которое следует иметь в виду, во-первых, в строгой связи с содержащейся здесь же оговоркой «если иное не вытекает из существа обязательства» (см. п.4 ст.498 ГК), во-вторых, с учетом установленного субсидиарного применения правил о договоре куплипродажи к договору мены (см. п.2 ст.567 ГК). Характеризуя возмездность в договоре купли-продажи, необходимо заметить, что возмездность – явление, весьма близкое эквивалентности, но не тождественное ему. Возмездность представляет собой явление юридическое, тогда как эквивалентность – экономическое, при этом возмездность выступает любой, тогда как эквивалентность – обязательно равной платой или иным встречным предоставлением в договорном правоотношении. Отсюда следует, что эквивалентный экономический обмен с юридической точки зрения всегда предполагает возмездность отношений, но вовсе не любая возмездность обеспечивает эквивалентность взаимных предоставлений. Экономический характер эквивалентности непосредственно связан с действием закона стоимости, который обусловливает существование общего принципа эквивалентности в товарообменных общественно-экономических отношениях, который, в свою очередь, на уровне конкретных гражданско-правовых отношений проявляется в таком явлении, как возмездность. Возмездность преследует характерную компенсационную цель. «К возмездным относят договоры, – не случайно пишет М. И. Брагинский, – которые предполагают получение каждой из сторон от ее контрагента определенной компенсации, ради которой заключается договор. Безвозмездными являются договоры, не предполагающие такой компенсации (курсив мой. – В. Р.)»[13]. И все же не всякая компенсация сама по себе обеспечивает существование возмездности. Для наличия последней необходимо, чтобы оба совершаемых сторонами предоставления имели место в рамках единого договорного правоотношения. Напротив, то же возмещение причиненного вреда (в т. ч. компенсация морального вреда), преследующее очевидные восстановительные цели и представляющее собой компенсацию убытков потерпевшему, протекает в рамках самостоятельного охранительного правоотношения, возникающего в ответ на нарушение абсолютного права, что, в свою очередь, исключает здесь явление возмездности. Поскольку возмездность, как необходимый признак, присущий всем договорам купли-продажи, служит целям компенсации, уплачиваемой покупателем продавцу за отчужденную последним вещь, постольку и плата, преследующая иные цели, например, символические (в частности, известная в быту плата мелкой монетой за отчуждаемое животное, чтобы оно «прижилось» у нового хозяина, такая [13] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 308. 6

же плата за отчуждаемое оружие в целях отведения опасности и т. п.) исключает признак возмездности, а с ней и договор купли-продажи. «В нашем юридическом быту, – писал по этому поводу Д. И. Мейер, обращаясь к римской догме о pretium verum (истинной цене), – существует предубеждение против дарения острыми, колючими вещами, поэтому даровые сделки, предметом которых являются такие вещи, обыкновенно прикрываются куплейпродажей; но сами участники сделок очень хорошо понимают, что совершается дарение, а не купля-продажа, так как цена по ничтожности своей сравнительно с ценностью вещи (обыкновенно платится мелкая медная или серебряная монета) не может считаться за ее эквивалент»[14]. В конкретных правоотношениях возмездность может строго соответствовать идее эквивалентности. Так, например, возможность существования «плавающих цен» (см. п.3 ст.485 ГК), когда окончательная цена на товар колеблется в зависимости от обусловливающих ее показателей (себестоимость, затраты и т.п.), обеспечивает более полную и последовательную реализацию закона стоимости на уровне конкретного гражданско-правового отношения. В то же время в силу тех или иных причин – объективных или субъективных – между явлениями эквивалентности и возмездности может наблюдаться расхождение. «В некоторых случаях, – писал О. А. Красавчиков, – полной эквивалентности имущественных предоставлений сторон может и не быть. Таковы, например, договоры продажи ряда лекарств, продажная цена которых не отражает всех затрат, произведенных на их изготовление (часть затрат возмещается государством)»[15]. В других случаях возмездность может заведомо отличаться от эквивалентности из-за необходимости срочного приобретения покупателем вещи, неблагоприятной товарной коньюнктуры, особой личной заинтересованности покупателя в конкретной вещи, внезапного отъезда продавца, специфических личных отношений, сложившихся между продавцом и покупателем, отсутствия у продавца знаний о подлинной ценности отчуждаемого имущества и других причин, а также целого ряда негативных с социально-юридической точки зрения обстоятельств, предусмотренных ст. 179 ГК. Логичный вытекающий отсюда вопрос – вопрос о т.н. pretium justum (справедливой цене) и о том, существует ли с гражданско-правовой точки зрения допустимый предел несоответствия между явлениями эквивалентности и возмездности, способный оказать принципиальное влияние на вопросы квалификации гражданско-правовых отношений и выступающий границей между договором купли-продажи и гражданско-правовыми отношениями иного рода (в частности, договором дарения)? Как свидетельствуют специальные источники, римское право классического периода не обсуждало вопрос о pretium justum, однако на позднем этапе его развития встречается упоминание о т. н. laesio enormis (чрезмерном злоупотреблении) – правиле, по всей видимости, направленном на борьбу абсолютной монархии с общим экономическим расстройством римского государства, согласно которому в случае, если договорная цена была занижена более чем вдвое, продавец был управомочен на уничтожение контракта, а покупатель был вправе предложить справедливую надбавку к цене в целях его сохранения[16]. Аналогичная ситуация наблюдалась и в русском дореволюционном гражданском праве: вопрос о справедливой цене здесь не обсуждался, но как и в римском [14] Мейер Д.И. Указ. соч. С.233. [15] Советское гражданское право: В 2 т./ Под ред. О.А. Красавчикова. М., 1985. Т. 1. С. 220. [16] См.: Покровский И.А. Указ. соч. С.424–425; Дождев Д.В. Указ. соч. С.513. 7

праве встречались отдельные законодательные исключения. Так, адекватность уплачиваемой цены действительной стоимости имущества была необходима при отчуждении русским подданным за границей морского судна, что обеспечивалось участием в такой сделке русского консула. В связи с этим же в источниках того времени обычно приводится и другой пример: если скупщики хлеба приобретали его у крестьян по несоразмерно низкой цене, заведомо воспользовавшись тяжелым положением продавцов, они обязывались доплатить последним разницу между уплаченной суммой и ценой проданного хлеба[17]. Д.И. Мейер в рамках договора купли-продажи также обращался к вопросам законного minimum’а и maximum’а цены (соответственно в отношении отчуждаемой недвижимости и товаров первой необходимости), обусловленным соображениями фискально-финансовой политики государства и целями публичного блага. «Конечно, – писал он, – для охранения интересов казны было бы достаточно требовать, чтобы пошлины в пользу казны платились по крайней мере с законного minimum’а цены и сама цена продажи обозначалась не ниже этого minimum’а. Но законодательство выразилось относительно minimum’а цены недвижимых имуществ так, что его нужно считать не только основанием для взимания пошлин в пользу казны, для определения достоинства гербового листа, на котором пишется купчая крепость, но считать именно ценой: в актах о переходе недвижимого имения цена определяется не ниже цены, установленной в табели, приложенной к уставу о пошлинах»[18]. «В других случаях, – продолжает он ниже, – законодательство устанавливает maximum цены куплипродажи или предоставляет исполнительной власти определять его на известные периоды времени. Законодательство имеет в виду, что хотя цены на предметы устанавливаются по экономическим законам, однако же случаются неестественные движения цен, как бы возмущения в экономическом быту, которые правительство обязано предупреждать, устранять. Или законодательство имеет в виду опасности, соединяющиеся с неограниченным соперничеством в продаже некоторых предметов, например, медикаментов, и полагает, что по духу соперничества эти товары будут продаваться иными торговцами, пожалуй, и дешевле, но худшего качества, а от этого может произойти вред; поэтому оно ограничивает соперничество»[19]. Специфическое звучание и значение вопрос о соотношении между явлениями эквивалентности и возмездности приобрел позднее, в условиях общегосударственного экономического планирования. «В области договоров госорганизаций, к которым применяется нормирование цен, – писал в связи с этим И. Б. Новицкий, – эквивалентность следует понимать буквально, так как ценообразование в условиях социалистического хозяйства обеспечивает в максимальной степени эту эквивалентность. Но в договорах между гражданами эквивалентность двух предоставлений по двустороннему договору не означает непременно их объективной равноценности: не требуется, чтобы одно предоставление являлось эквивалентом другого в экономическом смысле; достаточно, чтобы встречное обязательство служило в глазах каждого из контрагентов достаточным основанием для вступления в обязательство. Даже в договорах между социалистическими организациями и гражданами равноценность взаимных предоставлений не является безусловно необходимой»[20]. «Не обязательно, – пишет сегодня В. А. Тархов, – чтобы предоставления (в возмездных сделках. – В. Р.) были одинаковыми по сопоставимым показателям, важно, [17] См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С.318; Мейер Д.И. Указ. соч. С.234. [18] Мейер Д.И. Указ. соч. С.231. [19] Там же. С.232. [20] Новицкий И.Б., Лунц Л. А. Указ. соч. С.132. 8

чтобы было ясно, за что осуществляется предоставление: за предоставление другой стороны»[21]. И все же, несмотря на все колебания и сомнения, принимая во внимание отсутствие на современном этапе общегосударственного экономического планирования и, напротив, учитывая существование прямо провозглашенного принципа свободы договора, касающегося в том числе и свободы определения сторонами финансовых условий заключаемого ими договора (см. п.4 ст.421 ГК), на поставленный выше вопрос о существовании допустимого предела несоответствия между явлениями эквивалентности и возмездности надлежит дать положительный ответ. Разумеется, установление такого предела всякий раз должно быть индивидуальным, однако всякий раз возмездность будет иметь место постольку и до тех пор, поскольку и до которых она будет служить целям хотя бы самой минимальной компенсации затрат контрагента по сделке. Поэтому если с определенного момента (например, в случае продажи дорогой вещи по ничтожно низкой цене) становится очевидным, что возмездность, как будто бы присутствующая в договоре, в действительности уже не в состоянии выполнять компенсационную функцию, а ее формальное существование преследует какие-либо другие цели, расхождение между эквивалентностью и возмездностью может стать и действительно нередко становится юридически предосудительным. Чем более существенным в рамках конкретной сделки будет расхождение между эквивалентностью и возмездностью, тем более это дает оснований для того, чтобы усомниться в действительности сделки: в одном случае любые заинтересованные лица могут возбуждать вопрос о ее притворности (см. абз.2 п.2 ст.166, п.2 ст.170 ГК), в другом – конкретно определенными лицами она может оспариваться по самым разным основаниям (см. абз.1 п.2 ст. 166, ст.179 ГК). Кстати, в одном из последних исследований, затрагивающих вопросы возмездности и безвозмездности гражданско-правовых отношений, Ю. В. Романец задается сходным вопросом: насколько глубокой должна быть презумпция возмездности гражданского обязательства и какие обстоятельства необходимо оценивать как достаточные доказательства для признания договора безвозмездным? На примере института цессии он замечает, что указание об оплате само по себе еще не является безусловным доказательством возмездности этих отношений, если фактические обстоятельства, касающиеся отсутствия оплаты, свидетельствуют о мнимости (притворности) данного условия. Тут же им обращается внимание и на то, что для и при возмездности цессии должна отсутствовать явная несоразмерность между уступаемым правом и суммой, подлежащей уплате за его уступку, при этом существование явной несоразмерности демонстрируется автором на конкретном примере, имевшем место в практике Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа, в котором право требования на общую сумму более 450000 руб. передавалось только за 10000 руб.[22] Возмездность, будучи обязательным признаком всякого договора купли-продажи, применительно к разным его случаям имеет двоякое проявление в зависимости от обязательности ее договорного установления и потенциальной определимости (вопрос о римской pretium certum – определенности цены). Вообще говоря, условие о цене в любом возмездном договоре (включая и договор купли-продажи) согласно действующему законодательству по общему правилу не является его существенным условием, а потому всякий возмездный договор (в т. ч. и договор купли-продажи) будет считаться состоявшимся даже в том случае, если вопрос о цене за отчуждаемое имущество не найдет своего прямого или косвенного договорного урегулирования. Так, если цена в возмездном договоре не [21] Тархов В.А. Гражданское право. Общая часть. Курс лекций. Чебоксары, 1997. С.219. [22] См.: Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. С.245. 9

только не предусмотрена вообще, но также не может быть определена, исходя из прочих условий конкретного договора, примерная продажная цена имущества, следуя правилу п.3 ст.424 ГК, должна определяться при помощи и исходя из анализа трех совокупных критериев: а) аналогичность отчуждаемого имущества; б) сравнимые обстоятельства; в) обычность цены, при этом первый критерий является вполне определенным, тогда как два других имеют явный оценочный характер (см. п.1 ст.485 ГК). Важно подчеркнуть, что формулировка п.3 ст.424 ГК на первый взгляд отличается императивным характером, а потому, казалось бы, должна применяться ко всем и ко всяким возмездным договорам. Однако такой императив знает ряд изъятий, предусматриваемых самим законом: например, цена в договорах продажи недвижимости (см. п.1 ст.555 ГК) и предприятия (см. п.1 ст.561 ГК) признается дополнительным существенным их условием, а потому ее несогласование в обход общего правила влечет незаключенность данных видов договора купли-продажи (см. абз.1 п.1 ст.432 ГК). Цена на товар в договоре купли-продажи в зависимости от порядка ее исчисления может приурочиваться к той или иной единице товара или к его массе, при этом в качестве общего правила за основу берется чистый вес товара (вес нетто) или, если это предусмотрено договором, вес товара с упаковкой (вес брутто) (см. п.2 ст.485 ГК). В зависимости от определенности цена на товар может быть твердой или плавающей (см. п.3 ст.485 ГК). 3. Особенности момента заключения (совершения, перфекции) как наиболее общая характеристика всякого договора согласно действующему законодательству выступает основанием дифференциации всех договоров на три группы. В соответствии с этим критерием принято выделять: а) договоры консенсуальные, перфекция которых всегда определяется одним лишь достигнутым соглашением сторон (см. п.1 ст.433 ГК); б) договоры реальные, перфекция которых определяется достигнутым сторонами соглашением и совершением акта передачи имущества (а в ряде случаев, например, в договоре ренты недвижимости, еще и актом государственной регистрации договора) (см. п.2 ст.433 ГК); наконец, в) договоры, подлежащие государственной регистрации, перфекция которых всегда определяется двумя актами: достигнутым соглашением сторон и государственной регистрацией договора (см. п.3 ст.433 ГК)[23]. В подавляющем большинстве случаев договоры купли-продажи носят консенсуальный характер, иногда они могут требовать государственной регистрации, которая и определяет момент их заключения, однако они никогда не могут подчиняться реальной модели[24]. а) Консенсуальность. Договор купли-продажи представляет собой типичный и классический случай консенсуального договора. «Обязательства, – учил римский юрист Гай, – возникают путем простого соглашения между сторонами при купле-продаже, при найме, товариществе, доверенности. Говорят, что в этих случаях возникает обязательство в силу соглашения сторон, потому что нет никакой нужды ни в словах, ни в письме, но достаточно, чтобы те, которые заключают юридический акт, пришли к соглашению» (Gai. Inst. 3.135– 136). «Контракт купли-продажи заключается простым выражением воли договаривающихся [23] О.Н. Садиков именует такие договоры формальными (см.: Комментарий к ГК РФ, части первой / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1997. С. 703), в одном из специальных исследований (см.: Болтанова Е.С. Договор куплипродажи недвижимости (общие положения): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Томск, 2001. С.6, 11) их было предложено называть региструмальными (от лат. registrum – регистрация). [24] Ниже, при характеристики момента заключения договора купли-продажи, использовались положения и выводы недавней совместной работы: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Договоры консенсуальные и реальные: теоретические вопросы классификации и характеристика основных особенностей: Сб. статей/ Под ред. А.Г. Диденко. Алматы, 2001. 10

сторон , – отмечал Павел, – [если вещь еще не передана, то мы говорим, что обязательство возникает в силу простого соглашения, но это принято лишь в обязательствах, имеющих определенное название, как то: при купле-продаже, найме, поручении]» (D. 19.4.1.2). И все же консенсуальный характер, по всей видимости, нельзя признать присущим договору купли-продажи имманентно. Этот тезис подтверждают некоторые специальные источники, обращающие внимание на то изначальное главенство, которое в акте куплипродажи имел вещный акт передачи (traditio), как, впрочем, и на само существо спора среди романистов относительно того, каким образом получила постепенное признание консенсуальная модель договора купли-продажи[25]. В отечественном гражданском законодательстве консенсуальный характер договора куплипродажи всегда следовал из самих формулировок этой конструкции, согласно которой продавец не передает, а обязуется передать вещь (товар), а покупатель, со своей стороны, обязуется принять этот товар и оплатить его стоимость (см. ст.180 ГК 1922 г., ст.237 ГК 1964 г., п.1 ст.74 Основ 1991 г., ст. 454 действующего ГК). Важно подчеркнуть, что консенсуальная модель договора купли-продажи сегодня строго соблюдается в формулировках всех имеющихся его разновидностей (см. п.1 ст.492, 506, п.1 ст.535, п.1 ст.539, п.1 ст.549, п.1 ст.559 ГК). Между тем консенсуальный характер договора купли-продажи, равно как и консенсуальная модель всякого договора, подразумевает за собой следующее. Во-первых, для заключения консенсуального договора необходимо и достаточно согласования всех существенных его условий (см. абз.2 п.1 ст.432 ГК) – объективных (условие о предмете договора и условия, названные как существенные или необходимые для договора данного вида в законе или в иных правовых актах) и субъективных (условия, которые требуют согласования по заявлению одной из сторон). Уже в момент согласования сторонами всех существенных условий (а именно в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта – см. абз. 1 п.1 ст.432, п.1 ст.433 ГК) консенсуальные договоры считаются заключенными, при этом совершения каких-либо дополнительных действий для и в целях их заключения не требуется. Во-вторых, именно поэтому в консенсуальных договорах возникновение прав и обязанностей сторон всегда предшествует совершению последующих действий, направленных на исполнение такого договора. Все совершаемые в связи с консенсуальными договорами действия, будучи производными из уже возникших прав и обязанностей участников договорных отношений, опираются на существующий договор и имеют договорную природу, при этом они отличаются функциональным единством, поскольку связаны с исполнением договора, а значит почти всегда направлены на прекращение соответствующего обязательства. Характерное для всякого консенсуального договора временнόе «опережение» прав и обязанностей и «отставание» от них действий по исполнению договора и прекращению обязательства в то же время не колеблет и не исключает того, что в том или ином конкретном случае особенность исполнения консенсуального договора может предполагать тесную связь между моментами его совершения и его исполнения. Однако как верно то, что консенсуальный договор может исполняться при самом его совершении, так же верно и то, что моменты совершения и исполнения здесь всегда могут более или менее отличаться друг от друга, на что оказывает непосредственное влияние воля сторон и сам тип консенсуального договора[26]. Наконец, в[25] Подробнее см.: Покровский И. А. Указ. соч. С. 423. [26] Учитывая особенности договора купли-продажи, согласно которому имущество передается одной стороной другой на безвозвратной основе, несложно представить себе случаи, когда стадии согласования договорных условий – заключение договора – и его исполнение неразрывно связаны между собой или, напротив, отличаются друг от друга. Но если речь идет о договоре аренды, который как и договор куплипродажи является консенсуальным (см. ст. 606 ГК), вариант, при котором между моментами заключения 11

третьих, поскольку права и обязанности в консенсуальных договорах всегда «предвосхищают» любые действия, совершаемые для и в целях исполнения такого договора, управомоченные стороны здесь наделены субъективными правами требования от контрагента-должника исполнения возложенных на него обязанностей, реализация которых имеет юридическое обеспечение. В цивилистической литературе подавляющее большинство авторов ограничивается указанием на консенсуальный характер договора купли-продажи, имея при этом в виду все вытекающие из этого и только что сформулированные последствия. И все же основная проблема, существующая в связи с перфекцией договора купли-продажи, связана с ответом на вопрос, может ли он в некоторых случаях и при наличии определенных обстоятельств быть реальным? Относительно данного вопроса нет единства мнений, а зачастую и достаточной определенности и логической завершенности в предлагаемых суждениях. И все же нельзя не признать, что по общему правилу данный вопрос находит свое отрицательное разрешение, а потому большинством авторов консенсуальность договора купли-продажи не ставится под сомнение. Традиционные обсуждения реальности договора купли-продажи и известное у некоторых авторов положительное решение данного вопроса связывается с договором розничной купли-продажи[27]. Так, в условиях прежнего гражданского законодательства (ГК 1964 г.) высказывались мнения о том, что момент, с которого договор розничной купли-продажи считается совершенным, определяется различно в зависимости от его разновидностей и техники торговли. К примеру, если покупатель самостоятельно (при самообслуживании) или вместе с продавцом отбирает нужный ему товар и это сопровождается выпиской товарного чека или устным заявлением покупателя, то это и есть момент, с которого такой договор надлежит считать совершенным[28]. Ссылки на договор розничной купли-продажи, осуществляемый методом самообслуживания, в целях обоснования реальной конструкции договора купли-продажи актуальны и по сей день[29], при этом некоторые авторы даже идут так далеко, что связывают реальность договора куплипродажи с самим совпадением моментов совершения и исполнения договора. Так, прежде чем привести пример с приобретением товара в магазине самообслуживания О. П. Зименкова пишет: «В некоторых случаях при совпадении момента заключения и момента исполнения (курсив мой. – В.Р.) договор может считаться реальным»[30]. Последнее суждение, смешивающее фактическое исполнение договора с моментом его возникновения, не может не вызвать критики, ибо договоренность сторон о совпадении передачи отчуждаемой вещи с моментом заключения договора не делает и не может сделать такой договор купли-продажи реальным. «Не следует при этом смешивать порядок совершения конкретных сделок с тем, как они объективно могут быть совершены. – Учил О.С. Иоффе. – Например, при заключении договора купли-продажи за наличный расчет договора и его исполнения существовала бы неразрывная связь, исключается уже потому, что имущество здесь всегда передается на время и предполагает последующий его возврат.

[27] Анализ различных суждений, высказанных по вопросу о моменте совершения договора розничной куплипродажи, см. в кн.: Львович Ю. Я. Охрана интересов покупателя. М., 1966. С. 92–103. [28] См.: Гражданское право: В 2 т./ Под ред. П.Е. Орловского, С.М. Корнеева. М., 1970. Т.2. Гл.1. С.22 (автор – Н. П. Волошин). [29] См., напр.: Гражданское право. Ч. 2. Обязательственное право/ Под ред. В. В. Залесского. М., 1998. Гл. 1. § 2. С. 6 (автор – О.П. Зименкова); § 9. С.53–54 (автор – В.А. Язев). [30] Там же. С.6. 12

совершение сделки совпадает во времени с передачей проданных вещей и покупной цены. Но от этого договор купли-продажи не становится реальной сделкой. В реальных сделках передача вещи выражает их заключение, а в консенсуальных сделках – исполнение. Передача вещи в порядке исполнения консенсуальной сделки может совпасть, но не обязательно должна совпадать во времени с моментом ее совершения. Передача вещи в реальной сделке выражает тот факт, что сделка состоялась, и потому обязательно должна совпасть (курсив везде мой. – В.Р.) во времени с моментом ее совершения»[31]. На недопустимость смешения соглашения, направленного на возникновение правоотношения, с одной стороны, с другой – исполнения, направленного на прекращение правоотношения, как на типичную ошибку, особо указывает В.А. Тархов[32]. Сходной позиции придерживается В.В. Витрянский[33], как, впрочем, и многие другие авторы. «Договор купли-продажи, – пишет сегодня И.В. Елисеев, – всегда является консенсуальным, поскольку считается заключенным с момента, когда стороны достигли соглашения по всем существенным условиям. Подчас заключение и исполнение договора (т. е. передача товара) могут совпадать во времени. Но это не колеблет общего правила, поскольку закон не считает передачу товара обязательным условием заключения договора»[34]. Далее, особо анализируя вопрос о моменте совершения договора розничной купли-продажи, он отмечает, что его приуроченность в силу прямого указания закона (см. ст.493 ГК) к моменту оплаты товара de facto расходится с идеей консенсуальности («оплата товара и достижение соглашения между сторонами, – пишет он, – это не одно и то же»[35]), однако, de jure, отмечает автор, по всей видимости, действует особая юридическая фикция, в силу которой оплата всегда понимается как состоявшееся соглашение сторон, при этом небезупречность данной фикции все же сочетается с наличием у нее определенных положительных качеств[36]. При обозначении собственной позиции по данной проблеме следует обратить внимание на то, что классификация договоров на реальные и консенсуальные покоится на исторических догмах и теоретическом учении о необходимых и достаточных предпосылках самого возникновения договора, а не на возможных вариантах и путях его практической реализации. Совокупный анализ правил п.1 и 2 ст.433 ГК позволяет сделать вывод, что согласование представляет собой этап, обязательный для любого договора безотносительно к тому, каким он является – консенсуальным или реальным. Если договор является консенсуальным, для его совершения достаточно одного лишь согласования всех существенных его условий, необходимых для данной конструкции, однако в тех случаях, когда договор является реальным, для его заключения помимо согласования «необходима [31] Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. Л., 1958. С.207. См. также: Он же. Советское гражданское право. М., 1967. С.266. Приведенное суждение при обсуждении вопроса о моменте заключения договора розничной купли-продажи, однако, не помешало О.С. Иоффе заметить, что учитывая специфику работы торгующих организаций, перфекцию такого договора надлежит связывать с моментом отобрания вещи самим покупателем или по его просьбе продавцом. И все же классик явно предпочел оставить в стороне вопрос о влиянии действий по отбору (индивидуализации) товара на квалификацию такого договора купли-продажи как консенсуального или реального (см.: Иоффе О. С. Обязательственное право. М., 1975. С.222).

[32] См.: Тархов В. А. Указ. соч. С. 218. [33] См.: Брагинский М.И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 2. М., 2000. С.15. [34] Гражданское право. Ч.2 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. С.5. [35] Там же. С.46. [36] Там же. 13

также (разрядка моя. – В.Р.) передача имущества». Получается, что в реальных договорах совершение передаточного действия представляет собой вторую (помимо акта согласования) необходимую предпосылку заключения договора, его конструктивную особенность и отличительную черту. Рассуждая о том, могут ли договоры купли-продажи подчиняться модели реальных договоров, т. е. считаться заключенными только после совершения действия по передаче имущества, следует прежде всего исключить т. н. сделки, исполняемые при самом их совершении (см. п. 2 ст. 159 ГК), которые нередко и ошибочно рассматриваются некоторыми авторами как реальные. Тесная связь между моментами совершения и исполнения таких договоров вовсе не делает действия по передаче имущества необходимыми предпосылками перфекции договора, а сами эти договоры не переводит из разряда консенсуальных в реальные. Дело в том, что договоры, исполняемые при самом их совершении, в основном представляют собой наиболее простой в экономическом и правовом отношении акт (например, приобретение гражданами за наличный расчет недорогих предметов). Однако в то же время и с таким же успехом можно предположить существование данного договора в условиях, когда моменты его совершения и исполнения будут отличаться друг от друга по времени, причем отличаться существенно (например, передача товара продавцом по его очередному поступлению в магазин, оплата товара в день получения покупателем заработной платы или соглашение покупателя с продавцом о предоставлении кредита и т. д.). Поскольку совершение тех или иных действий здесь может быть легко приурочено как к моменту совершения договора, так и к более позднему моменту (от чего сама договорная конструкция купли-продажи никак не страдает), постольку речь идет всего лишь о многообразных формах исполнения договорного обязательства, возникшего без участия какого-либо действия, а вовсе не о необходимых предпосылках его совершения, которые, и это следует подчеркнуть особо, ввиду самой их необходимости, не способны к свободной и произвольной динамике во времени. Бесспорно то, что в сделках, исполняемых при их совершении, различие между реальными и консенсуальными договорами становится менее рельефным по сравнению с теми договорами, в которых этапы их совершения и исполнения разорваны во времени. Однако уже приходилось отмечать прежде, что общий признак разорванности во времени предполагает отделенность (или отдаленность) во времени этапа совершения договора от этапа его исполнения, а потому состоит из частного признака функциональной связи между названными этапами и временнóго признака. Сделки, исполняемые при самом их совершении, тем не менее, едва ли верно было бы рассматривать как сделки, совершение и исполнение которых совпадают во времени. В таких сделках исполнение хотя и тесно связано с совершением, все же следует за ним, в то же время ничтожно малая разница во времени не позволяет противопоставить здесь этапы совершения и исполнения сделки, а максимально тесная функциональная связь между ними имеет известное гражданско-правовое значение (она, в частности, позволяет совершать их большинство в упрощенной – устной – форме, если иное не установлено соглашением сторон или законом – см. п.2 ст.159 ГК)[37]. Гораздо сложнее в тех случаях, когда сам закон связывает заключение договора куплипродажи с совершением некоторых действий. Так, несмотря на то, что согласно п.1 ст.492 ГК «по договору розничной купли-продажи продавец обязуется передать покупателю товар», в то же время особо подчеркивается, что по общему правилу «договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату [37] См.: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Индивидуальное и родовое в гражданском праве. Иркутск, 2001. С.145–146. 14

товара» (ст. 493 ГК), более того, без каких-либо исключений признается, что «договор розничной купли-продажи с использованием автоматов считается заключенным с момента совершения покупателем действий, необходимых для получения товара» (п.2 ст.498 ГК). Но в таком случае, нет ли противоречия между формулировками п. 1 ст. 492 ГК, с одной стороны, с другой, – ст.493 и п.2 ст.498 ГК в том смысле, что в общем определении предусматривается консенсуальная модель договора купли-продажи, тогда как специальные по характеру правила как будто бы ориентируют на его реальный характер? Первое обращение к правилам, изложенным в ст.493 и п.2 ст.498 ГК, располагает к положительному ответу на этот вопрос, ибо как верно то, что согласно ст.493 ГК договор розничной купли-продажи, как правило, считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю документов, подтверждающих оплату товара, также справедливо другое: выдачу платежных документов вряд ли можно предполагать без состоявшегося факта оплаты покупателем приобретенного им товара, а потому и сама заключенность данного договора здесь явно поставлена в зависимость именно от факта оплаты. Более наглядно обязательный предпосылочный характер действий по оплате обнаруживает себя в договоре розничной купли-продажи с использованием автоматов (см. п.2 ст.498 ГК), где отношения подчинены жесткой формуле . Наконец, с максимальной рельефностью реальные черты договора розничной купли-продажи могут быть обнаружены во всех случаях, когда он заключается методом самообслуживания: его возникновение здесь возможно только при условии совершения покупателем действий по выбору товара, а потому формула как будто бы усиливается дополнительным предпосылочным элементом: . И все же признание отмеченных случаев договора купли-продажи реальными договорами возможна лишь в первом к ним приближении, никакого внутреннего противоречия между формулировками п.1 ст.492 ГК, с одной стороны, с другой, – ст.493 и п.2 ст.498 ГК нет, в свою очередь, правила, содержащиеся в ст.493 и п.2 ст.498 ГК, не колеблют тезис о консенсуальности договора розничной купли-продажи, а последний никогда не подчиняется реальной модели. А все дело в следующем. Начнем с того, что договор розничной купли-продажи заметно отличается на фоне всех прочих видов договора купли-продажи рядом особенностей. Во-первых, он представляет собой правовую форму удовлетворения массовых некоммерческих потребностей граждан и юридических лиц (см. п.1, 3 ст.492 ГК). Во-вторых, вследствие этого он объективно подчинен сильным публичным началам, подтверждением чего являются публичная оферта и публичный характер договорных отношений (см. п.2 ст.492, ст.494 ГК)[38]. Наконец, втретьих, все это предопределяет особый характер взаимоотношений между продавцом товара и покупателем: продавцу принадлежит публичная активность в вопросах реализации товаров в розницу, для чего он использует самые разнообразные способы и методы торговли (см., в частности, ст.497, 499, 501 ГК), включая и те, которые имеют сугубо техническую природу и проявление (см. ст. 498 ГК), покупателю же, имеющему возможность всякий раз вступить в договорные отношения с продавцом, для этого достаточно лишь присоединиться [38] Силу публичных начал, заложенных законодателем в конструкции договора розничной купли-продажи, наглядно иллюстрирует следующее. Известно, например, что реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, при отсутствии оговорки об ином рассматриваются как предложения делать оферты (см. п.1 ст.437 ГК), при этом характерная воля лица в адрес неопределенного круга лиц заключить договор со всяким, кто отзовется, наряду с указанием в предложении всех существенных условий договора признается публичной офертой (см. п.2 ст.437 ГК). В договоре розничной купли-продажи публичная оферта имеет место уже при выставлении товаров в месте их продажи, демонстрации их образцов или предоставлении о них сведений, причем независимо от указания на цену и другие существенные условия, при этом самый факт присутствия товара у продавца не будет иметь силу и значение публичной оферты, только если продавец явно определил, что товар не предназначен для продажи (см. п.2 ст.494 ГК). 15

к стандартным условиям договора, при этом разнообразие способов и методов ведения торговли (суть публичной оферты) объективно предполагает не меньшее разнообразие вариантов ее акцепта покупателями. Отмеченные особенности договора розничной куплипродажи как раз и позволяют ответить на вопрос, почему при всей очевидной близости данного договора к категории реальных договоров на самом деле он остается консенсуальным. Как указывалось выше и в соответствии с упомянутым в п.2 ст.433 ГК соединительным союзом «также», в реальных договорах существуют две самостоятельные стадии, одной из которых является согласование, другой – передача. Иначе обстоит дело в договоре розничной купли-продажи, поскольку действие, совершаемое здесь покупателем (отбор товара в магазине самообслуживания, оплата покупной цены в кассу продавца, совершение действий, необходимых для получения товара из автомата и т.д.) – это всегда едва ли не единственный способ выражения воли покупателя на заключение договора в отношении индивидуализированного стандартного товара (правильнее сказать, на вступление в публичный договор посредством присоединения к нему)[39]. Покупатель, приобретая товар в магазине самообслуживания, проявляет свою волю на заключение договора посредством совершения действий по выбору интересующего его товара и его последующей оплаты, поскольку никаким другим способом он объективно не может совершить покупку в данной торгующей организации. Процесс формирования воли потенциального покупателя в магазине самообслуживания может продолжаться вплоть до момента оплаты, ибо всякий раз покупатель может отказаться от тех или иных выбранных товаров в пользу других, наконец, он может не выбрать ничего вообще. Договор будет заключен, только если покупатель проявит свою положительную на то волю посредством выбора товара и его последующей оплаты, если же он так ничего и не выберет, договор, будучи сделкой, основанной на взаимном волеизъявлении, так и останется не заключенным ввиду отсутствия выраженного согласия со стороны конкретного покупателя. То же и в отношении покупателя, контактирующего с продавцом не прямо, а через принадлежащий последнему автомат – техническое устройство, «реагирующее» на стандартную команду или последовательность команд, который вообще лишен возможности выразить свою волю на приобретение содержимого автомата иначе, как совершив определенные механические манипуляции (опустив монету, нажав кнопку, подставив стакан, например, при покупке через автомат газированной воды и т. п.)[40] Все отмеченное располагает к выводу, что указанные действия покупателя (выбор товара, передача денег в кассу или их уплата в автомат и т.д.) надлежит рассматривать не только (или не столько) с физической точки зрения, сколько с точки зрения психологической или юридической. Говоря иначе, совершение покупателем указанных действий (в литературе их

[39] Кстати, аналогичная ситуация имеет место в договоре энергоснабжения с абонентом-гражданином, который не случайно именно поэтому считается заключенным с момента первого фактического подключения абонента в установленном порядке к присоединенной сети (см. п.1 ст.540 ГК), что, однако, не колеблет правило о консенсуальном характере данного договора, заложенное в п. 1 ст. 539 ГК, и не противоречит ему.

[40] Гражданско-правовая отрасль иногда придает существенное значение технической стороне дела (взять тот же признак присоединенной сети в договоре энергоснабжения, предопределяющий саму квалификацию данного вида договора купли-продажи). Договор розничной купли-продажи товаров с использованием автоматов отличается характерными техническими особенностями его совершения и исполнения, которые объективно обусловливают целый ряд юридических особенностей такого договора, а иногда и проблем. Последние, например, связаны с неспособностью автомата индивидуализировать покупателя по возрастному признаку, что имеет важное значение при реализации некоторых видов продукции (например, алкогольной, табачной и т. п.).

16

принято именовать конклюдентными[41]) демонстрирует проявление его воли, а потому является волеизъявлением. Сделанный вывод находит свое подтверждение в правиле п.2 ст.158 ГК, согласно которому «сделка, которая может быть совершена устно, считается совершенной и в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку (разрядка моя. – В.Р.)». Все это, в свою очередь, выступает в качестве специфических случаев акцепта публичной оферты. Если все же настаивать на том, что указанные действия в договоре розничной купли-продажи представляют собой самостоятельный (наряду с акцептом оферты) акт, необходимый для заключения данного договора, а значит настаивать на признании реальности данного договора, возникают значительные сложности с объяснением самостоятельности такой универсальной предпосылки совершения любого (в т.ч. и реального) договора, как акцепт оферты. Получается, что действие – действию рознь. В одном случае действие является конклюдентным и, выступая в качестве специфического способа выражения воли, свидетельствует о намерении лица совершить консенсуальную сделку, а значит, имеет сугубо психологическую (субъективную) природу. В другом случае этого нет, ибо совершаемое действие опирается на уже состоявшийся этап согласования воль участников и является конститутивным элементом в процессе заключения реального договора. На этом и основывается их противопоставление и различие гражданско-правовых функций. С учетом всего сказанного выше тезис о невозможности существования реального договора купли-продажи можно считать доказанным. б) Договоры купли-продажи, подлежащие государственной регистрации. Итак, большинство договоров купли-продажи носит консенсуальный характер, однако для некоторых его случаев простое согласование сторонами всех существенных условий является недостаточным, а потому в силу прямого указания закона они признаются заключенными только с момента их государственной регистрации. Речь идет о договорах купли-продажи жилых помещений – жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры и предприятия (см. п.2 ст.558, п.3 ст.560 ГК). Особо останавливаясь на сделках купли-продажи, подлежащих государственной регистрации, которая и определяет момент их заключения, следует остановиться на двух важных обстоятельствах. Во-первых. Вообще говоря, по действующему законодательству государственная регистрация сделки имеет двоякое значение, а потому и последствия несоблюдения правила о государственной регистрации бывают двух видов. По общему правилу (если иное не установлено законом), государственная регистрация договора носит конститутивный характер в том смысле, что выступает в качестве необходимого условия его заключенности (см. п.3 ст.433 ГК). Отсюда следует, что несоблюдение требования государственной регистрации договора влечет его незаключенность (см. п.2 ст.558, п.3 ст.560, п.2 ст.651, п.2 ст.658 ГК и др.), именно незаключенность договора следует иметь в виду также и во всех тех случаях, когда законодатель, устанавливая обязательность государственной регистрации договора, не определяет последствия невыполнения этого требования (см., в частности, п.3 ст.574, ст.584, п.2 ст.609 ГК). Вместе с тем в некоторых случаях, которые по смыслу п.3 ст.433 ГК как раз и надлежит считать исключениями из только что указанного общего правила, государственная регистрация договора, не имея конститутивного характера, выступает в качестве условия действительности совершенного договора, а потому ее несоблюдение влечет его ничтожность. Именно это – специальное – последствие [41] facta concludentia – выразительные действия. Конклюдентные действия – различные действия или волеизъявления, совершенные молча, на основании которых можно или нужно судить о подлинной воле действующего, даже если он ее не высказал словами (см.: Бартошек М. Римское право. Понятия, термины, определения. М., 1989. С.129).

17

указывается, в частности, в п.1 ст.165 ГК, а сами упоминаемые здесь «случаи, установленные законом» в дальнейшем подлежат расшифровке и иногда действительно расшифровываются (см., например, п.3, 4 ст.339 ГК). Во-вторых. Акт государственной регистрации договоров купли-продажи жилых помещений и предприятий (см. п.2 ст.558, п.3 ст.560 ГК) не следует смешивать с актом государственной регистрации перехода права собственности (см. ст.551, 564 ГК). Поэтому при отчуждении жилых помещений и предприятий имеют место два акта государственной регистрации, один из которых фиксирует соответствующий договор (обязательственное право), другой – переход права собственности (вещное право).

18