Clasificacion Penitenciaria, Permisos De Salida Y (Spanish Edition)

CLASIFICACIÓN PENITENCIARIA, PERMISOS DE SALIDA Y EXTRANJEROS EN PRISIÓN SANTIAGO LEGANÉS GÓMEZ DYKINSON CLASIFICACI...

Author: Santiago Leganes Gomez

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CLASIFICACIÓN PENITENCIARIA, PERMISOS DE SALIDA Y EXTRANJEROS EN PRISIÓN

SANTIAGO LEGANÉS GÓMEZ

DYKINSON




DYKINSON, 2002

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro, incluido el diseño de la cubierta, puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistemas de recuperación, sin permiso escrito del AUTOR y de la Editorial DYKINSON, S.L.

©

Copyright by Santiago Leganés Gómez Madrid, 2002

Editorial DYKINSON, S.L. Meléndez Valdés, 61 - 28015 Madrid Teléfono (+34) 91 544 28 46 - (+34) 91 544 28 69 e-mail: [email protected] http://www.dykinson.es http://www.dykinson.com ISBN: 84-9772-144-6

Preimpresión por: iCubo S.L. http://www.icubo.com Teléfono (91) 855 14 Impreso por:

e-mail: [email protected]

A Ester

"Odia el delito, compadece al delincuente" Inscripción que figuraba en la entrada de la Antigua Cárcel Modelo de Valencia

ABREVIATURAS CP: DGIIPP: FGE: LEC: LECrim: LOGP: LOPJ: RP: STS: STC:

Código Penal Dirección General de Instituciones Penitenciarias Fiscalía General del Estado Ley de Enjuiciamiento Civil Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley Orgánica General Penitenciaria Ley Orgánica del Poder Judicial Reglamento Penitenciario Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Constitucional

ÍNDICE

Pág. PRÓLOGO.............................................................................................

15

CAPÍTULO I LA CLASIFICACIÓN PENITENCIARIA 1.

Introducción histórica....................................................................

17

2.

Definición ........................................................................................

20

3.

Naturaleza y fines...........................................................................

22

4.

El sistema de individualización científica ....................................

23

5.

Los grados de clasificación penitenciaria.....................................

27

6.

Las características de la resolución de la clasificación ...............

30

7.

Variables y criterios de clasificación ............................................

31

8.

Grados y regímenes de vida ..........................................................

33

9.

Criterios para la asignación del grado .........................................

38

10. Procedimiento de clasificación ......................................................

40

11. Revisión de grado ...........................................................................

46

12. Aplicación artículo 10 LOGP a internos preventivos .................

50

13. El control jurisdiccional de la clasificación .................................

51

ANEXO I: Formularios ........................................................................

58

12

ÍNDICE

Pág. CAPÍTULO II LA LIBERTAD CONDICIONAL 1.

Concepto .........................................................................................

69

2.

Fundamento ....................................................................................

69

3.

Naturaleza.......................................................................................

69

4.

Requisitos para su concesión.........................................................

71

5.

Supuestos especiales (Excepciones al cumplimiento de las 3/4 partes de condena) .........................................................................

75

6.

Procedimiento libertad condicional..............................................

80

7.

Revocación de la libertad condicional .........................................

83

CAPÍTULO III CLASIFICACIÓN Y DROGODEPENDENCIAS 1. Posibilidades legales de intervención con drogodependientes....

89

CAPÍTULO IV AGRESORES SEXUALES Y MALTRATADORES 1. Condenados por delitos contra la libertad sexual ........................

97

2. Maltratadores en el ámbito familiar..............................................

99

CAPÍTULO V SISTEMAS TELEMÁTICOS Y PRIVACIÓN DE LIBERTAD 1. Posibilidades de aplicación .............................................................

105

2. Aplicación penitenciaria .................................................................

107

ÍNDICE

13

Pág. CAPÍTULO VI PERMISOS DE SALIDA 1. Introducción.....................................................................................

113

2. Normativa internacional .................................................................

114

3. Naturaleza jurídica y clases............................................................

116

4. Permisos ordinarios.........................................................................

119

5. Permisos extraordinarios................................................................

131

6. Salidas programadas .......................................................................

136

7. Salidas para programas especializados .........................................

137

8. Salidas fin de semana ......................................................................

137

9. No reincorporación de permiso de salida......................................

138

CAPÍTULO VII EXTRANJEROS Y PRISIÓN Normativa aplicable .......................................................................

141

II. Criminalidad e inmigración ..........................................................

145

III. Ingresos en prisión y traslados de extranjeros ..........................

148

IV. Procedimientos de expulsión de extranjeros ...............................

152

1.

Expulsión con autorización judicial ..........................................

152

2.

Expulsión sustitutiva de la pena ................................................

159

3.

Expulsión al cumplimiento 3/4 condena....................................

171

4.

Libertad condicional en el país de residencia.........................

174

5.

Expulsión administrativa posterior al cumplimiento de la condena ...........................................................................................

177

I.

14

ÍNDICE

Pág. Sustitución de medidas de seguridad ........................................

178

V. Traslado de penados sus países de orígen para seguir extinguiendo condena .............................................................................

179

VI. Extradición y situación penitenciaria...........................................

185

BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................

189

6.

PRÓLOGO En primer lugar, quiero agradecer al director de la colección, D. José Antonio Choclán Montalvo, el interés que desde el principio mostró por la publicación de una obra sobre una disciplina jurídica, a veces, muy olvidada pero que cada día va tomando más auge y entidad propia como es el Derecho Penitenciario. Durante el último cuarto del siglo XX, las prisiones españolas cambiaron, haciéndose más humanas y respetuosas con los derechos de los internos. La Constitución Española de 1978 estableció que las penas privativas de libertad deben orientarse hacia la reeducación y la reinserción social de los condenados. Este mandato constitucional fue desarrollado por la Ley Orgánica General Penitenciaria de 1979, encomendando a la Administración Penitenciaria conjugar los fines reeducativos con los de custodia. A su vez, para la ejecución de esta ley fue aprobado el Reglamento Penitenciario de 1981, que fue sustituido por el de 1996. Todo esta explosión legislativa y reglamentaria ha dado lugar a una gran evolución del Derecho Penitenciario en España, trayendo como consecuencia que cada vez haya más profesionales tanto del mundo universitario como judicial y otros operadores jurídicos que se ocupan de esta materia. En este libro he querido abordar tres de las más importantes instituciones del Derecho penitenciario español: la clasificación penitenciaria, la libertad condicional y los permisos de salida. Las tres son elementos muy necesarios para el tratamiento penitenciario y, por lo tanto, la finalidad de las mismas es servir de instrumentos para conseguir la resocialización legal de los condenados, que es una de las principales funciones, aunque no única, que deben cumplir las penas privativas de libertad según el artículo 25.2 de nuestra Constitución. Por otro lado, he querido incluir un tema muy de actualidad debido al aumento considerable de la criminalidad en los últimos años y de la participación, cada vez más en la misma, de delincuentes extranjeros que, día a día, son más en nuestras prisiones, representando actualmente alrededor del 25% de la población reclusa y casi el 50% de los internos en prisión preventiva. Estas cifras, desgraciadamente, seguirán aumentando en los próximos años, dando lugar a nuevas problemáticas sociales, jurídicas y penitenciarias.

CAPÍTULO I LA CLASIFICACIÓN PENITENCIARIA 1.

Introducción histórica

La pena privativa de libertad, a pesar de lo que se piensa por el público en general, tiene una corta historia, pues aunque hay antecedentes del encierro de criminales desde siempre, éste se producía por otros motivos, sobre todo, para retenerlos hasta ser juzgarlos y así poder, posteriormente, ejecutar las penas. Esta función de la cárcel fue la principal hasta el siglo XVIII, en el que aparece la pena privativa de libertad propiamente dicha. Tal como dijo Von Hentig la pena privativa de libertad fue el nuevo invento. Pero este invento pronto entró en crisis y se puede decir que sigue en esa situación, porque es una pena antinatural, antihumana y todos los "anti" que se le quieran añadir. Recordemos, el hombre es un animal social y es libre por naturaleza. Pero pensemos que esta pena es el resultado de la evolución positiva durante siglos y siglos de otras penas muchos más crueles (muerte, mutilaciones, lapidaciones, latigazos, trabajos forzados…, que como bien sabemos se siguen utilizando en numerosos países del mundo). La cruda realidad nos muestra que esta crisis de la pena privativa de libertad es, desafortunadamente, más teórica que pragmática porque es la pena más utilizada en todos los países incluso en los más desarrollados: cada vez hay más personas encarceladas en todo el mundo. Que las prisiones desaparezcan es, actualmente, una utopía, pero que mejore la calidad de vida en las mismas es algo que sí se puede conseguir, sino día a día, sí poco a poco. Y éste es el reto de un Estado social y democrático de Derecho como es el nuestro. El estado de deshumanización del sistema penal y penitenciario de finales del siglo XVIII fue denunciado por Cesare Bonesa, Marqués de Beccaria, (1738-1794) en su libro "Dei delitti e delle pene" (1764); en esta obra predecesora del Derecho penal moderno, describía la crueldad de las penas, la necesidad de la proporcionalidad de las mismas, de las garantías penales, etc. Esta situación caótica de las prisiones también fue reflejada por Howard (1726-1790) en su obra "The State Of prisons in England and Wales" publica-

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da en 1777 en la que denunció el estado en que se encontraban las cárceles de su época para a partir de ello mejorar las condiciones de vida de las mismas, para lo cual proponía: aislamiento sólo nocturno, trabajo obligatorio para los condenados y voluntario para los preventivos, instrucción moral y religiosa, buena higiene y alimentación, separación de los acusados de los penados, y de las mujeres de los hombres. Conforme a las ideas de estos autores, se comenzaron a construir en Inglaterra las primeras "Penitenciary Houses". Las ideas de Howard que contribuyeron a humanizar el régimen penitenciario fueron acogidas por los principales sistemas penitenciarios y aún siguen vigentes en numerosos países. Estas ideas tienen sus primeros reflejos en los Estados Unidos de América y a finales del siglo XVIII, concretamente en 1.776 fue construida en Walnut la prisión "Walnut Stret Jail" por los cuáqueros. Ésta es considerada la primera penitenciaría americana y el precedente de muchas prisiones modernas. Su capacidad era para 105 presos en régimen de completo aislamiento, pero al poco tiempo ya tenía alrededor de mil. Por lo cual con su mal funcionamiento se constaron las grandes dificultades de la misma: hacinamiento, promiscuidad entre hombres y mujeres, el alcohol circulaba libremente. Ante tal situación la Sociedad de Prisiones de Filadelfia pidió la completa abstinencia de bebidas alcohólicas y trabajo forzoso en régimen de aislamiento celular. Para llevar a cabo estos fines en 1.818 se construyó otra penitenciaría en Pittsburgh "Western Pennsylvania Penitentiary", arquitectónicamente tenía influencia de la prisión de Gante y del panóptico de Bentham (mediante el sistema arquitectónico propuesto por este autor se podía controlar toda la cárcel desde un punto de vigilancia). Al seguir aumentando la población reclusa, en 1.829, se inaguró otra penitenciaria en Filadelfia "Eastern Estate Penitentiary", esta prisión adoptó el sistema arquitectónico radial que fue seguido para la construcción de numerosas prisiones por todo el mundo. (En España, las grandes cárceles modelos de principios del siglo XX siguieron este ejemplo: la de Valencia, Barcelona, Madrid…). En estas dos últimas penitenciarías citadas se implantó el sistema filadélfico o pensilvánico, cuyo régimen de vida era el aislamiento celular completo diurno y nocturno de los presos (por eso fue denominado celular), no se realizaba ningún trabajo pues se consideraba que esto podía distraer a los reclusos de su recogimiento y arrepentimiento, que era el objetivo fundamental este sistema. Después se admitió el trabajo en la propia celda para romper la monotonía pero éste no era productivo ni educativo.


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Ante el fracaso del sistema pensilvánico, sobre todo, debido al aislamiento absoluto que dio lugar a que muchos reclusos salieran dementes, surgió el sistema auburniano en el estado de Nueva York implantado por el capitán Elam Linyns en 1823. Este sistema permitía la vida en común durante el día bajo la regla del silencio y establecía el aislamiento nocturno. (Posteriormente, surgió el sistema reformatorio, especializado en jóvenes delincuentes). Teniendo como base estos dos sistemas penitenciarios americanos surgirán durante la primera mitad del siglo XIX los sistemas progresivos europeos, que se caracterizaron por dividir el tiempo de cumplimiento de condena en diferentes períodos o fases, las cuales si se iban superando permitían salir antes en libertad. Dentro de estos sistemas hemos de citar: el sistema inglés de Maconochie, el alemán de Obermayer, el irlandés de Walter Crofton y el español del Coronel Montesinos (Manuel Montesinos Molina nació en 1776 y murió en 1862, diez años más tarde durante el I Congreso Penitenciario Internacional celebrado en Londres fue considerado como creador del sistema progresivo). Todos ellos establecían diversos períodos o grados, la superación de cada uno de éstos permitía la oportunidad de mejorar la calidad de vida dentro de la prisión pues se iban adquiriendo con el paso del tiempo, el trabajo y la buena conducta, mayores derechos lo que permitía su excarcelación anticipada. El sistema progresivo fue adoptado por España por el Real Decreto de 23 de diciembre de 1.889 y el Real Decreto de 3 de junio de 1901. El Código Penal de 1.944 se refería al sistema progresivo en su artículo 84, el cual era desarrollado en el Reglamento de los Servicios de Prisiones de 1.956 que lo dividía en régimen cerrado, régimen ordinario, régimen abierto y libertad condicional; por todos estos regímenes de clasificación debían pasar todos los penados para poder alcanzar la libertad condicional. Esta rigidez fue flexibilizada al modificarse el artículo 48 del Reglamento citado por el Decreto 162/1968, de 25 enero al permitir la posibilidad de la clasificación directa en segundo grado (régimen ordinario) sin pasar por el primero (régimen cerrado). El Real Decreto 2.273/1977 del Ministerio de Justicia de 29 de julio, reafirmó esta nueva línea de flexibilidad pero ambos textos seguían haciendo referencia al sistema progresivo a que hacía mención el artículo 84 del Código Penal. Así pues, el sistema progresivo ha estado vigente en nuestra legislación hasta la derogación el 24 de mayo 1.996 del Código Penal de 1973 que su artículo 84 establecía "Las penas … se cumplirán según el sistema progresivo". Por lo tanto, podemos decir, que el sistema penitenciario español del siglo XX, desde el punto de vista tratamental, se ha caracterizado por el uso del sis-

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tema progresivo hasta la incorporación del sistema de individualización científica dividido en grados recogido en la Ley Orgánica General Penitenciaria 1/ 1979 de 26 de septiembre de 1979. 2.

Definición

Antes de abordar el tema de la clasificación penitenciaria, nos referiremos a una cuestión que está muy relacionada con la misma y que, a veces se confunde con ésta, es la llamada separación o ubicación penitenciaria dentro de cada establecimiento penitenciario. Para evitar esta confusión, o quizá contribuyendo a incrementarla, se encuentra regulada en el Título IV del Reglamento Penitenciario bajo el enunciado "De la separación y clasificación penitenciaria". El capítulo I de este título se denomina "Separación de los internos", y en su único artículo, el 99 del Reglamento Penitenciario, se fijan los similares criterios generales que establece el artículo 16 de la Ley Orgánica General Penitenciaria para proceder a la separación penitenciaria, si bien se introducen dos importantes excepciones, una que establece que determinados jóvenes pueden ser destinados a departamentos de adultos, y la otra se refiere a la posibilidad de existencia de departamentos compartidos por hombres y mujeres (mixtos), pues si bien en el artículo 16 de la LOGP se establece como principio general que personas de ambos sexos deben estar separas en prisión, también permite que reglamentariamente se regulen supuestos excepcionales, pero el Reglamento Penitenciario anterior de 1981 no recogió ninguna excepción. Establece el artículo 99 del Reglamento Penitenciario de 1996: "1. Conforme a lo establecido en el artículo 16 de la Ley Orgánica General Penitenciaria (RCL 1979, 2382), los internos serán separados en el interior de los Establecimientos teniendo en cuenta, con carácter prioritario, los criterios de sexo, edad y antecedentes delictivos y, respecto de los penados, las exigencias del tratamiento. 2. Respecto de la separación de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y de los militares que sean internados en Establecimientos penitenciarios comunes, deberá observarse lo dispuesto en la legislación correspondiente. 3. Excepcionalmente, hombres y mujeres podrán compartir un mismo departamento previo consentimiento de unos y otras y siempre que reúnan los requisitos regulados en el Capítulo III del Título VII.


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4. Los jóvenes menores de veintiún años sólo podrán ser trasladados a los departamentos de adultos cuando así lo autorice la Junta de Tratamiento, poniéndolo en conocimiento del Juez de Vigilancia."

Como vemos el apartado tercero del citado artículo 99 establece la posibilidad de que hombres y mujeres puedan compartir el mismo departamento por razones de tratamiento (artículo 168 R.P.) y/o familiares (art.172 R.P.) si bien, debe ser voluntario el ingreso en estos departamentos mixtos. A nivel penitenciario se consideran jóvenes, los menores de veintiún años y, excepcionalmente, los que no hayan alcanzado los veinticinco años de edad (artículo 173 R.P.). Los jóvenes pueden convivir con los adultos si lo autoriza la Junta de Tratamiento del centro penitenciario, poniéndolo en conocimiento del Juez de Vigilancia (artículo 99.4 R.P.). Aquí hemos de señalar que desde la entrada en vigor de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor el 13 de enero de 2001 sólo ingresan en prisión los mayores de dieciocho años como establece el artículo 19 del Código Penal. Una vez hecha esta diferenciación, podemos definir la clasificación penitenciaria como el conjunto de actuaciones que la Administración Penitenciaria lleva a cabo, que se inician con la propuesta de grado por parte de la Junta de Tratamiento (órgano colegiado y multidisciplinar del establecimiento penitenciario), y concluyen con una resolución de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias (excepción para condenas inferiores a un año del art. 103.7 R.P) que atribuye a un penado uno de los grados de la clasificación penitenciaria (clasificación inicial) o se modifica otro grado asignado anteriormente (progresión o regresión de grado) y que determina el establecimiento penitenciario al que debe ser destinado, estableciendo con ello el estatus jurídicopenitenciario del penado. Se trata, por lo tanto, del proceso que finaliza con un acto jurídico administrativo formalmente emanado por parte de la Administración Penitenciaria, por el que se asigna o modifica un grado de tratamiento penitenciario del sistema de individualización científica. Así pues, mediante la clasificación se materializa la progresividad en el régimen penitenciario, a mayor progresión de grado, mayor confianza, mayor atribución de responsabilidad y mayor grado de libertad. Por lo tanto, la clasificación tiene una incidencia directa en la situación jurídico-penitenciaria del interno que se traduce en un mayor o menor número de limitaciones de sus derechos y de su esfera general de libertad como establece el art.65.2 de la LOGP: " La progresión en el tratamiento…entrañará un incremento de la confianza depositada en el mis-

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mo y la atribución de responsabilidades, cada vez más importantes, que implicarán una mayor libertad". Aquí interesa destacar la diferencia existen la denominación grado de tratamiento, utilizada en la LOGP y el grado clasificación a que se refiere el Reglamento Penitenciario de 1996. Son términos "similares" pero no idénticos, esta diferenciación según Armenta González-Palenzuela y Rodríguez Ramírez se debe a que se ha querido en cierta forma desligar grado y tratamiento, y por ello si bien en la LOGP se regulan en el mismo Título III denominado "Del tratamiento", en el Reglamento Penitenciario se han regulado en títulos diferentes, por un lado, en el Título IV "De la separación y clasificación penitenciaria", y por otro, en el Título V "Del tratamiento penitenciario". 3.

Naturaleza y fines

La Constitución española en su artículo 25.2 establece que las penas privativas de libertad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social; estos fines se deben conseguir mediante el tratamiento penitenciario que según el artículo 59 de la LOGP consiste en el conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecución de la reeducación y reinserción social de los penados; y el tratamiento penitenciario se efectúa de forma individualizada y por ello el artículo 63 de la LOGP establece que después de la observación de cada penado, se realizará su clasificación destinándole al establecimiento cuyo régimen (normas de convivencia) sea el más adecuado para la ejecución de su programa específico de tratamiento que se le haya aprobado, y en su caso, al grupo o sección más idóneo dentro de aquél. Por lo tanto, como hemos visto, la clasificación penitenciaria es la base para la aplicación del tratamiento tendente a posibilitar el logro de los fines determinados constitucionalmente en su artículo 25.2. El Código Penal de 1.995 establece en su artículo 36" "La pena de prisión tendrá una duración mínima de seis meses y máxima de veinte años salvo… . Su cumplimiento, así como los beneficios penitenciarios que supongan acortamiento de la condena, se ajustarán a lo dispuesto en la Leyes y en el presente Código."; este artículo consagra expresamente el principio de legalidad en la ejecución de la pena de prisión. Por su parte, el primer inciso del apartado segundo del artículo 3 Código Penal de 1.995 determina: " Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto"; en este artículo se recoge la denominada garantía


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de ejecución penal, en virtud de la cual la forma de ejecución de penas y medidas ha de ser necesariamente la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan y no de otra. Con lo cual nos encontramos que ambos artículos remiten a una ley penal en blanco para la ejecución de la pena de prisión, por lo que hay que entender que las remisiones nos conducen a la Ley Orgánica General Penitenciaria de 1.979, y ésta en su artículo 72 determina "Las penas privativas de libertad se ejecutarán según el sistema de individualización científica separado en grados, el último de los cuales será la libertad condicional conforme determine el Código Penal." Por lo tanto, con la entrada en vigor de la LOGP de 1979 se sustituyó el sistema progresivo de ejecución de las penas privativas de libertad, donde los grados o períodos tenían carácter de rígidos y los penados tenían necesariamente que pasar por todos y cada uno de ellos para alcanzar la libertad condicional, por el de individualización científica. Este sistema penitenciario, frente al progresivo, se caracteriza, además de estar basado en la personalidad del interno y en el tratamiento penitenciario, en que éste se puede realizar, con mayor flexibilidad ya que permite al penado ser clasificado inicialmente en cualquiera de los grados excepto el último que es la libertad condicional. Esto no quiere decir que el penado esté siempre clasificado en el mismo grado, pues puede ser progresado o regresado según la evolución de su personalidad. Pero además de la personalidad, la tarea de clasificación se debe basar en variables penales, penitenciarias, personales y sociales, así como también en el análisis de los objetivos y actividades que requiere el programa de tratamiento individualizado de cada penado. 4.

El sistema de individualización científica

Este sistema penitenciario español presenta los siguientes criterios de clasificación: 1º.- La relación directa con el tratamiento que necesita cada penado, siendo la clasificación el "instrumento" para su efectiva realización. Así pues la clasificación tiene un carácter instrumental respecto al tratamiento. La Circular de la D.G.I.I.P.P. 20/96 sobre esta materia establece que "no puede perderse de vista la relación biunívoca que guardan entre sí clasificación y tratamiento. El grado de tratamiento no es sólo función del conjunto de variables criminológicas, penales personales y sociales que concurren en un momento dado en el interno, sino también de los objetivos, estra-

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tegias y las actividades que su programa de intervención demanda (en cada caso)". 2º.- La asignación del grado en función de la personalidad del penado y sobre todo en relación con su actividad delictiva. Por lo que habrá que valorar el momento en que cometió el delito, su situación actual en el momento de la clasificación y su pronóstico futuro respecto a posible reincidencia en el delito. 3º.-La libertad de grado en la clasificación inicial sin tener que pasar por grados anteriores: "Siempre que de la observación y clasificación correspondiente de un interno resulte estar en condiciones para ello, podrá ser situado inicialmente en grado superior, salvo el de libertad condicional, sin tener que pasar necesariamente por los anteriores:" (art.72.3 LOGP). 4º.- La progresión en base a criterios de evolución de la personalidad sin ajustarse al cumplimiento de períodos mínimos: "En ningún caso se mantendrá a un interno en un grado inferior cuando por su evolución de su tratamiento se haga merecedor a su progresión". (art. 72.4 LOGP). 5º.- La existencia de regímenes de vida distintos para cada uno de los grados como marcos jurídicos de la relación especial del interno con la Administración, que posibilitan la realización del tratamiento más adecuado en cada caso (art.72.2 LOGP). Cada programa de tratamiento requiere un tipo de vida carcelario diferente para conseguir los objetivos del mismo. En principio en este sistema de individualización científica no hay ningún inconveniente para clasificar a un penado en el grado más elevado, excepto el cuarto (libertad condicional), al margen de la gravedad del delito y de la duración de la pena pero la realidad práctica nos indica que sí que tienen gran influencia en la clasificación tanto la gravedad del delito como la duración de la pena, y esto es así porque el sistema de individualización científica tiene ciertos "límites": A) Por un lado, la clasificación penitenciaria no se basa exclusivamente en la personalidad del penado, sino sobre el conjunto de la personalidad y duración de la pena. Por ello el artículo 63 de la LOGP establece "La clasificación debe tomar en cuenta no sólo la personalidad y el historial individual, familiar, social y delictivo del interno, sino también la duración de la pena …". Esta misma idea vuelve a ser recordada en el artículo 102.2 del Reglamento Penitenciario. Como consecuencia, podemos afirmar que en nuestro sistema


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penitenciario perdura en cierta forma la finalidad retributiva de la pena, y si bien la duración de la pena ha perdido la importancia que tenía en el sistema progresivo debe tenerse en cuenta la misma como una variable más a la hora de la clasificación, que ha de ser valorada de forma ponderada con los demás elementos. Así pues, se debe tener en cuenta el binomio personalidad criminal- duración de la pena. Pero la realidad nos indica que, en muchos casos, la duración de la pena va a ser decisoria pues hay penados que quizá podrían ser clasificadas inicialmente en tercer grado y no lo son precisamente por la duración de su pena, convirtiéndose ésta en una variable correctiva de la clasificación penitenciaria. Esta situación, a veces, es planteada como la impunidad plena o "el vaciado de la pena", es decir, se valora como que al clasificar a una persona en tercer grado, régimen de semilibertad, ya hubiese cumplido su pena, pero hay que dejar claro que la duración de la pena siempre será la misma independientemente del centro donde se cumpla. Así pues, como dice Manzanares Samaniego, sabido es que el Estado no se halla obligado a apurar en su reacción punitiva el marco trazado por la culpabilidad del reo (tal es el caso, por ejemplo, de suspensión de la pena), y que en materia de clasificación penitenciaria el único límite irrenunciable en el vaciado de la pena es el establecido en el apartado tercero del artículo 72 de la LOGP, es decir, la libertad condicional, único grado en el que no puede ser clasificado el penado hasta que no haya cumplido las 2/3 o 3/4 partes de la condena. B) Por otro lado, si también son fines de las penas privativas de libertad la intimidación general y especial no parece muy adecuado que para que se produzcan estos efectos, una persona condenada por un delito muy grave a una pena de larga duración esté al poco tiempo en régimen abierto pues podría ser que el efecto intimidatorio especial de la pena sea menor, pero esto depende, sobre todo, de la personalidad de cada penado: habrá internos que tan sólo estar en una cárcel aunque sea abierta les intimidará para frenar la comisión de nuevos delitos, y habrá otros que aún estando toda su condena en prisiones cerradas volverán a delinquir. Esto lo ratifican numerosos estudios ( Consejo de Europa, Santiago Redondo…) que afirman que el pasar un penado por una prisión de régimen abierto es un factor que favorece la no reincidencia, por el contrario, el haber cumplido condena en régimen cerrado es indicador alto de futura reincidencia. Pero a pesar de ello, también es cierto que el pronto traslado a una prisión abierta puede "motivar" a la comisión de nuevos delitos por parte de personas

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en la misma situación (pasional, económica…), una vez valorado el "costebeneficio" de la ejecución del delito y de la posible pena que se le pueda imponer. Con lo cual a la hora de clasificar a un penado en tercer grado hay que valorar la intimidación especial de la pena sobre el mismo, pero también hay que valorar el efecto intimidatorio de las penas en el resto de la población (prevención general). C) La alarma social, a veces, también es un factor que frena la clasificación en tercer grado pues se crea una sensación de cierta impunidad frente al delito. Esta alarma social se producía anteriormente, sobre todo, con los delitos muy graves (contra las personas, contra la libertad sexual, contra la salud pública…); pero, actualmente, está tomando bastante fuerza el criterio de la "tolerancia o impunidad cero" frente a la pequeña delincuencia multirreincidente aplicado ya en algunos países, como Estados Unidos, y que es defendido también en España por varios autores y, sobre todo, por los políticos, para frenar la alarma social producida por el aumento de delitos en los últimos años. Aunque Manzanares Samaniego decía en 1986 que el sistema progresivo había muerto (legalmente), quince años después podemos afirmar que esto no es así, hay autores y jueces que siguen hablando en sus obras y resoluciones de la vigencia del sistema progresivo. Una vez visto todo lo expuesto, podemos afirmar que no tenemos en nuestra legislación un sistema puro de individualización científica pues se establecen, por un lado, ciertos límites como el no poder clasificar al penado en el cuarto grado o libertad condicional, y tener que valorar la duración de la pena como una variable de gran "transcendencia " como hemos visto. Igualmente, otro límite existe cuando un interno no tenga extinguida la cuarta parte de la condena o condenas para ser propuesto para tercer grado deberá transcurrir el tiempo de estudio suficiente para obtener un adecuado conocimiento del mismo y concurrir, favorablemente calificadas, las variables intervinientes en el proceso de clasificación, enumeradas en el artículo 102.2, valorándose, especialmente, el historial delictivo y la integración social del penado (Este apartado se sitúa en la línea de la reforma llevada a cabo en el Reglamento Penitenciario de 1981, por el Real Decreto 1767/1993, de 8 de octubre, que suprimía el límite temporal mínimo necesario de dos meses de estancia en el Centro que efectuaba la propuesta). Todo ello es ratificado en la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 1989 cuando afirmaba que el sistema implantado por la LOGP no supone una total ruptura con el sistema progresivo anterior, hasta el punto de que la


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duración de la pena sigue teniendo una gran trascendencia, por lo cual como dice González Cano, en su obra "La Ejecución de la pena privativa de libertad", el sistema penitenciario actual es mixto entre el progresivo y el de individualización científica, es decir que ha de combinarse la personalidad del recluso y la duración o gravedad de la condena, en esta misma línea se manifiestan García Valdés y Alarcón Bravo. Por todo ello, Mapelli Caffarena califica al sistema de individualización científica de semirrígido, frente a la rigidez del sistema progresivo clásico. Estamos de acuerdo con Armenta y Rodríguez Ramírez cuando dicen que debe valorarse la finalidad retributiva de la pena (compensación moral a la víctima y a la sociedad ofendida ) la prevención general ( disuasión frente a potenciales delincuentes) y la finalidad reinsertadora (art.25.2 Constitución) a la hora de la clasificación penitenciaria. Según el principio de individualización científica, cada penado dependiendo de las circunstancias que en él concurran será clasificado en uno de los cuatro grados que permite la legislación penitenciaria española. El Reglamento Penitenciario de 1996 potencia más este principio, introduciendo en su preámbulo el principio de flexibilidad, el cual luego pasa a regular en el artículo 100.2 del mismo, recogiendo la posibilidad de combinar aspectos característicos de uno y otro grado. 5.

Los grados de clasificación penitenciaria

Según Armenta y Rodríguez Ramírez se puede definir el grado con un tipo y categoría penitenciaria que lleva aparejado un régimen de vida concreto, y las condiciones o bases para ejecutar un programa de tratamiento individualizado conforme a éste. Con el grado se concreta el principio fundamental de individualización científica, destinando al penado al régimen de vida más apropiado para llevar a cabo su programa de tratamiento. Aunque son diferentes los conceptos de grado de clasificación y regímenes de vida, se da una muy estrecha conexión entre ellos, pues como hemos visto la clasificación en un grado va a traer como consecuencia la aplicación de un determinado tipo de régimen (sistema o conjunto de normas) de vida penitenciaria. Los grados del sistema penitenciario español están recogidos en el art. 72 de la LOGP, en este artículo se hace mención a los tres primeros grados así como la libertad condicional también denominada "cuarto grado" pero derivando la regulación de ésta al Código Penal.

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El RP establece los grados de clasificación en el art.100.1: "…los penados deberán ser clasificados en grados. Los grados serán nominados correlativamente, de manera que el primero se corresponda con un régimen en el que las medidas de control y seguridad serán más estrictas, el segundo con el régimen ordinario y el tercero con el régimen abierto". Como vemos, para nada se menciona la libertad condicional en este artículo porque está regulada en el art.192 y siguientes de este mismo reglamento y el Código Penal. Por lo tanto, los posibles grados en que se puede clasificar a un penado son: Primer grado. Se aplica a delincuentes extremadamente peligrosos o manifiestamente inadaptados a los regímenes ordinario y abierto apreciados por causas objetivas (art. 10 LOGP y 89 R.P.). Determina la aplicación del régimen cerrado que es el más duro y se subdivide en dos modalidades de vida: el de los centros o módulos cerrados para los internos que manifiesten una inadaptación a los regímenes de vida comunes, y el de los departamentos especiales para los que hayan sido protagonistas o inductores de alteraciones regimentales muy graves, que hayan puesto en peligro la vida o la integridad física de los funcionarios, autoridades, internos y en los que se evidencie una peligrosidad extrema (art. 91 R.P.) Esta peligrosidad o inadaptación se valorará ponderando los factores objetivos establecidos en el art.102.5 del R.P.: a)

Naturaleza de los delitos cometidos a lo largo de su historial delictivo, que tenga una personalidad peligrosa, violenta o antisocial.

b)

Comisión de actos que atenten contra la vida, integridad de las personas, la libertad sexual o la propiedad cometidos en modos o formas especialmente violentos.

c)

Pertenencia a bandas armadas u organizaciones delictivas mientras no las abandone.

d)

Participación en motines, plantes, agresiones físicas, amenazas o coacciones.

e)

Comisión de faltas graves o muy graves de manera reiterada y sostenida en el tiempo.

f)

Introducción o posesión de armas de fuego, o de drogas en cantidad importante para traficar.

Segundo grado. Se les aplica las normas del régimen ordinario que es el más común. Es el aplicado a aquellos internos que no reúnen los requisitos


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para que no se les aplique ni el primer ni el tercer grado. Le es asignado a aquellos que todavía no ofrecen garantías suficientes para vivir en régimen de semilibertad pero que pueden llevar a cabo una convivencia normal en régimen ordinario (art. 102.3 R.P.). Se clasifica en este grado, por regla general, a la mayoría de los penados al inicio del cumplimiento de la condena. Tercer grado. Da lugar a la aplicación del régimen abierto. Son clasificados en este grado los penados, que por sus circunstancias personales y penitenciarias están capacitados para vivir en semilibertad (art. 102.3 R.P.). Lógicamente, se puede clasificar inicialmente en tercer grado a cualquier penado que reúna los requisitos para vivir en régimen abierto, pero normalmente, se aplica este grado a los internos que se encuentran en las últimas etapas del cumplimiento de sus condenas y que se hallan más preparados para reiniciar su vida fuera de la prisión, en sociedad. Este tipo de vida puede desarrollarse en centros abiertos, secciones abiertas, unidades dependientes, centros de inserción social y centros extrapenitenciarios para rehabilitación de toxicómanos. La libertad condicional es el cuarto o último grado del sistema de individualización científica del sistema penitenciario español. Este grado es el más rígido en cuanto a requisitos para su aplicación pues requiere haber cumplido un mínimo de tiempo de condena, 2/3 o 3/4 de la misma, por ello se dice que es una reminiscencia del sistema progresivo, que como ya hemos visto, por este mismo motivo y otros todavía continua teniendo cierta vigencia en nuestro sistema penitenciario actual. Se aplica a aquellos internos que normalmente proceden del régimen abierto y supone la excarcelación anticipada para que disfruten el último período en libertad si bien sometido a controles penitenciarios y judiciales pues siguen cumpliendo la pena. La libertad condicional se encuentra regulada en los artículos 90 a 93 del C.P. y del 192 al 201 del R.P. Como se puede apreciar son más detallados los requisitos para ser clasificado en primer grado y el cuarto (libertad condicional) que para el segundo o tercero, en los que hay más indeterminación. Como el sistema de individualización científica separado en grados puede encontrar rigideces en la aplicación del régimen correspondiente a cada uno de los grados de tratamiento, en el actual Reglamento Penitenciario se introdujo el principio de flexibilidad en la clasificación penitenciaria (artículo 100.2) que establece: "Con el fin de hacer el sistema más flexible el Equipo Técnico podrá proponer a la Junta de Tratamiento que, respecto a cada penado, se adopte un modelo de ejecución en el que puedan combinarse aspectos

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característicos de cada uno de los grados de tratamiento, siempre que esta medida se fundamente en un programa específico de tratamiento que de otra forma no pueda ser ejecutado. Esta medida, que se califica de excepcional, necesitará la ulterior aprobación del Juez de Vigilancia, sin perjuicio de su ejecutividad inmediata". Ante tal novedad de esta regulación, la Instrucción 20/96, de 16 de diciembre, sobre clasificación y destino de penados y aplicación del art. 10 de la LOGP a preventivos, realizó algunas matizaciones: El artículo 100.2 del RP no establece grados intermedios en la clasificación. Todo penado, que no se encuentre en libertad condicional, estará clasificado en uno de los grados que enumera el artículo 100.1, sin otra restricción en sus derechos que las contempladas en el régimen aplicable a cada uno en la Ley y en el Reglamento Penitenciario. Todo ello, permite la aplicación de derechos o beneficios de un grado superior a los de otro inferior pero no al contrario pues supondría una restricción de derechos y, por lo tanto, el estatus jurídico-penitenciario le sería más desfavorable. Es decir, se puede aplicar este principio para aumentar la esfera general de libertad del penado, no para restringirla. 6.

Las características de la resolución de la clasificación

El art. 103.4 R.P. determina que "La resolución sobre la propuesta de clasificación penitenciaria se dictará, de forma escrita y motivada; por el Centro Directivo…). Siguiendo a Alarcón Bravo, podemos determinar que las características de la resolución de la clasificación penitenciaria son las siguientes: –

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Es un acto unilateral (no contractual) que contiene una declaración de voluntad de la Administración. Es un acto no normativo, y es un acto singular, dirigido a un destinatario concreto, el penado clasificado. Es un acto ampliatorio o restrictivo de derechos subjetivos del penado pues, como hemos visto, cuanto mayor es el grado más derechos tiene el interno. Es un acto administrativo complejo en el que intervienen diferentes órganos de la misma administración, desde la Junta de Tratamiento hasta el propio Director General que firma las resoluciones de grado. Es un acto resolutorio y no de mero trámite.


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Es un acto técnico y multidisciplinar. Ello no supone que sea un acto discrecional por cuanto la solución justa sólo puede ser una, se trata de un acto no reglado en el que lo importante es la solidez de los juicios técnicos sobre los que se sustenta la decisión. Estos juicios técnicos son elaborados por diferentes profesionales: juristas, psicólogos, educadores, trabajadores sociales, etc. Es un acto expreso, escrito y motivado. La resolución escrita de la Dirección General de IIPP es notificada al penado con indicación de los recursos posibles y órganos ante quien interponerlos. Por lo que se refiere a la motivación, normalmente, viene resumido un pequeño extracto de los informes previos aportados por los miembros de la Junta de Tratamiento, salvo en el supuesto en que la Dirección General difiera del sentido de la propuesta realizada, en cuyo caso deberá motivar expresamente este desacuerdo. Esta situación se produce en pocos casos, en torno a 3-6% de las clasificaciones, y sobre todo, como es lógico, cuando las propuestas son de primero o tercer grado. El control judicial de tales actos tiene lugar no ante los tribunales contenciosos-administrativos sino ante el Juez de Vigilancia Penitenciaria, si bien como es obvio, cabe recurrir a instancias superiores, en cuyo caso resolverá por regla general la Audiencia Provincial con competencia sobre el territorio donde esté ubicado el establecimiento penitenciario. Variables y criterios de clasificación

La clasificación de un interno no es algo matemático que derive directamente en la aplicación de un determinado grado, sino que supone la valoración de un conjunto de datos obtenidos en una operación lógica-científica para llegar a la resolución. Por eso se utilizan los siguientes criterios que vamos a analizar. Los criterios y variables de clasificación están recogidos en lo artículos 63 y 64 de la LOGP y en el 102 R.P. El artículo 63 establece " La clasificación debe tomar en cuenta no sólo la personalidad y el historial individual, familiar, social, y delictivo del interno, sino también la duración de la pena y medidas penales en su caso, el medio a que probablemente retornará y los recursos, facilidades y dificultades existentes en cada caso para el buen éxito del tratamiento". El artículo 102.2 del R.P. refleja fielmente el citado artículo 63.

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El artículo 64.2 determina "Una vez recaída sentencia condenatoria se completará la información anterior con un estudio científico de la personalidad del observado, formulando en base a dichos estudios e informaciones una determinación del tipo criminológico, un diagnóstico de capacidad criminal y adaptabilidad social y la propuesta razonada de grado de tratamiento y destino al tipo de establecimiento que corresponda.". Del análisis de estos criterios y variables indicados en los artículos citados se debe obtener como resultado el conocimiento de la personalidad del penado y sobre todo aquellos factores que pueden guardar relación con una posible reincidencia en delito. Para llegar a ese resultado se han de realizar los siguientes estudios: –

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De la personalidad del penado que, según Armenta y Rodríguez Ramírez, debe comprender el análisis de las valoraciones psicológicas siguientes: a) Inteligencia. Como capacidad general para resolución de problemas, aptitudes, pensamiento, razonamiento… b) Motivación. Análisis de las expectativas, valores, intereses… c) Emociones. Estudio de la estabilidad personal, de respuestas frente a la frustración, de la agresividad, de conflictos… d) Autoconcepto o identidad. Roles que desempeña, autoevaluaciones, grado de autocontrol, autoestima… e) Actitudes y normas. Sistema de normas morales o éticas, conceptualización del mundo social, evaluación de los delitos… f) Historial personal. Debe comprender el estudio longitudinal de la biografía del penado desde su nacimiento hasta el presente, valorando especialmente las relaciones familiares, sociales y ambientales. De la carrera criminal. A este factor se refiere el art. 82.1 R.P. cuando establece que debe valorarse para la clasificación, el estudio de la trayectoria delictiva. Pero también debe valorarse el delito en concreto por el que ha sido condenado, ya que no todos los delitos son iguales ni tienen el mismo reproche social, ni revela el mismo nivel de criminalidad o peligrosidad. En relación con éste igualmente factor, debe tenerse en cuenta la duración de la pena y otros datos que se pueden obtener en las sentencias condenatorias, como puede ser la existencia de antecedentes penales, valoración de los hechos probados en sentencia, etc. En este apartado es importante tener en cuenta


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criterios criminológicos: formas de comisión del delito (si ha habido o no uso de violencia, si ésta ha sido excesiva, gratuita, inmotivada...), si se ha cometido en solitario o en grupo criminal, si ha habido o no planificación en la ejecución, etc. También es importante analizar determinados factores penitenciarios: número de ingresos en prisión, conducta penitenciaria, sanciones sin cancelar, disfrute de permisos, participación en programas de tratamiento, etc. De la situación social. Hay que valorar el medio social del que proviene el penado y al que previsiblemente se reincorporará, así como los recursos sociales con los que cuenta (si podrá tener un puesto de trabajo, si va a realizar algún tipo de formación académica, laboral…). Se trata de estudiar los factores sociales que pueden ser favorables para el buen éxito del tratamiento y los desfavorables que pueden dar lugar a reincidencia en el delito. De la duración de las penas: Como ya hemos visto anteriormente, la duración de las penas es un factor muy decisivo a la hora de proceder a la clasificación penitenciaria. Grados y regímenes de vida

Como anteriormente hemos visto, el artículo 25.2 de la Constitución establece que las penas privativas de libertad deben tender a la reeducación y la reinserción social de los penados. Para conseguir este objetivo el artículo 72.1 de la LOGP determina que “Las penas privativas de libertad se ejecutarán según el sistema de individualización científica, separado en grados, el último de los cuales será la libertad condicional, conforme determina el Código Penal”. Cada uno de los grados de tratamiento conlleva la aplicación de un diferente régimen de vida en prisión y el destino al centro penitenciario más adecuado al mismo. El artículo 63 de la LOGP. establece: “ Para la individualización del tratamiento, tras la adecuada observación de cada penado, se realizará su clasificación, destinándose al establecimiento cuyo régimen sea el más adecuado al tratamiento que se le haya señalado y, en su caso, al grupo o sección más idóneo dentro de aquél”. Esto mismo viene recogido en el artículo 102.1 del Reglamento Penitenciario. Como ya hemos visto, los grados se denominan correlativamente, correspondiendo el primero con un régimen de vida en el que las medidas de control

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y seguridad son más estrictas, el segundo con un régimen ordinario y el tercero con el régimen abierto (artículo 100.1 del R.P.). El régimen se puede definir como el conjunto de normas o medidas cuyo fin primordial es la consecución de una convivencia ordenada y pacífica que permita alcanzar el ambiente adecuado para el éxito del tratamiento y la retención y custodia de los reclusos (artículo 73 del R. P.), subordinándolo al tratamiento, como se establece en el artículo 71.1 la LOGP: “las funciones regimentales deben ser consideradas como medios y no como finalidades en sí mismas”. El artículo 74 del Reglamento Penitenciario establece los tipos de régimen: –

El régimen ordinario se aplicará a los clasificados en segundo grado, a los penados sin clasificar y los detenidos y presos.

–

El régimen abierto se aplicará a los penados clasificados en tercer grado que puedan continuar su tratamiento en régimen de semilibertad.

–

El régimen cerrado se aplicará a los penados clasificados en primer grado por su extrema peligrosidad o su manifiesta inadaptación a los regímenes ordinario o abierto, así como a los preventivos en quienes concurran las mismas circunstancias.

Tanto el régimen abierto como el cerrado presentan diferentes modalidades de vida dependiendo de las circunstancias concurrentes en cada caso. Los grados segundo y tercero se cumplirán, respectivamente, en establecimientos de régimen ordinario y de régimen abierto. Los clasificados en primer grado serán destinados a los establecimientos de régimen cerrado. Siempre que de la observación y clasificación correspondiente de un interno resulte estar en condiciones para ello, podrá ser situado inicialmente en un grado superior, salvo el de la libertad condicional, sin tener que pasar necesariamente por los que le preceden (artículo 72. 2 y 3 de la LOGP).Todo en base al sistema de individualización científica separado en grados que establece nuestra legislación penitenciaria, como ya hemos visto con anterioridad. Llegados a este punto, hemos de volver a recordar el ya citado principio de flexibilidad, regulado en el artículo 100.2, según el cual: "Con el fin de hacer el sistema más flexible, el Equipo Técnico podrá proponer a la Junta de Tratamiento que, respecto a cada penado, se adopte un modelo de ejecución en el que pue-


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dan combinarse aspectos característicos de cada uno de los grados de tratamiento, siempre que esta medida se fundamente en un programa específico de tratamiento que de otra forma no pueda ser ejecutado. Esta medida, que se califica de excepcional, necesitará la ulterior aprobación del Juez de Vigilancia, sin perjuicio de su ejecutividad inmediata". Este principio permite, por ejemplo, que a internos clasificados en primer grado puedan aplicárseles aspectos regimentales del segundo, o a los clasificados en segundo disfrute de permisos de salida de los clasificados en tercero, y así infinidad de posibilidades para adecuarse al programa de tratamiento individualizado de cada penado. 1.-

Régimen ordinario

Establece el artículo 76 del RP:" En los establecimientos de régimen ordinario los principios de seguridad, orden y disciplina tendrán su razón de ser y su límite en el logro de una convivencia ordenada. La separación interior de la población reclusa se ajustará a las necesidades o exigencias del tratamiento, a los programas de intervención y a las condiciones generales del Centro. El trabajo y la formación tendrán la consideración de actividad básica en la vida del Centro". 2.-

Régimen abierto

Según el artículo 81.1 del RP: "El régimen de estos establecimientos será el necesario para lograr una convivencia normal en toda la colectividad civil, fomentando la responsabilidad y siendo norma general la ausencia de controles rígidos que contradigan la confianza que inspira su funcionamiento". En principio, podemos distinguir dos modalidades de régimen abierto. Por un lado, el regulado en el artículo 83 del RP que podemos denominar pleno. Y por otro, el establecido en el artículo 82 llamado régimen abierto restringido. A) Régimen abierto pleno, según el artículo 83 "La actividad penitenciaria en régimen abierto tiene por objeto potenciar las capacidades de inserción social positiva que presenten los penados, realizando las tareas de apoyo y de asesoramiento y la cooperación necesaria para favorecer su incorporación progresiva al medio social". El artículo 83.2 del RP determina que el ejercicio de estas funciones se regirá por los siguientes principios:

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–

Atenuación de las medidas de control, sin perjuicio del establecimiento de programas de seguimiento y evaluación de las actividades realizadas por los internos dentro y fuera del Establecimiento.

–

Autorresponsabilidad, mediante el estímulo de la participación de los internos en la organización de actividades.

–

Normalización social e integración, proporcionando al interno, siempre que sea posible, atención a través de los servicios generales de la comunidad para facilitar su participación plena y responsable en la vida familiar, social y laboral.

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Prevención para evitar la desestructuración familiar y social.

–

Coordinación con cuantos organismos e instituciones públicas o privadas actúen en la atención y reinserción de los reclusos, promoviendo criterios comunes de actuación para conseguir su integración en la sociedad.

B) Régimen abierto restringido. Establece el artículo 82.1 del RP "En el caso de penados clasificados en tercer grado con una peculiar trayectoria delictiva, personalidad anómala o condiciones personales diversas, así como cuando exista imposibilidad de desempeñar un puesto de trabajo en el exterior o lo aconseje su tratamiento…" Continúa el artículo 82.3 "La modalidad de vida tendrá por objetivo ayudar al interno a que inicie la búsqueda de un medio de subsistencia para el futuro o, en su defecto, encontrar alguna asociación o institución pública o privada para su apoyo o acogida en el momento de su salida en libertad", y se asimilará, lo máximo posible, a los principios del régimen abierto fijados en el artículo 83 del RP, ya indicados. Dentro del régimen abierto restringido, el artículo 82.2 del RP establece que "en el caso de mujeres penadas clasificadas en tercer grado, cuando se acredite que existe imposibilidad de desempeñar un trabajo remunerado en el exterior, pero conste, previo informe de los servicios sociales, que van a desempeñar efectivamente las labores de trabajo doméstico en su domicilio familiar, se considerarán estas labores como trabajo en el exterior". Esta posibilidad conlleva la aplicación de un régimen abierto pleno. Estrecha relación con el artículo citado guarda el artículo 179 del RP que determina: "Con relación a las internas con hijos menores clasificadas en tercer grado, la Junta de Tratamiento podrá aprobar un horario adecuado a sus necesidades familiares con el fin de fomentar el contacto con sus hijos en el ambiente familiar, pu-


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diendo pernoctar en el domicilio e ingresar en el Establecimiento durante las horas diurnas que se determinen". Habría que actuar de la misma forma en el supuesto de hombres que se encuentren en similares situaciones. Pues de lo contrario, supondría una vulneración del derecho a la igualdad de sexos recogido en el artículo 14 de la Constitución. Determina el artículo 84.2 del RP " En los Establecimientos de régimen abierto podrán establecerse, a propuesta de la Junta de Tratamiento, distintas modalidades en el sistema de vida de los internos…". Los cambios de modalidad, del artículo 82 al 83 o viceversa, son propuestos por la Junta de Tratamiento y remitidos al Centro Directivo para su aprobación, a diferencia del supuesto contenido en el artículo 82.1, en el que se establece la competencia de la Junta de Tratamiento para establecer la modalidad de vida en régimen abierto adecuada para estos internos y restringir las salidas al exterior, estableciendo las condiciones, controles y medios de tutela que se deban observar durante las mismas, en su caso. Según el artículo 84.1 "Las normas de organización y funcionamiento de los establecimientos de régimen abierto serán elaboradas por la Junta de Tratamiento aprobadas por el Centro Directivo". Continúa el apartado 2 de este mismo artículo "En los Establecimientos de régimen abierto se podrán establecer, a propuesta de la Junta de Tratamiento, distintas modalidades en el sistema de vida de los internos según las características de éstos…" 3.-

Régimen cerrado

En el régimen cerrado rige estrictamente el principio celular del artículo 19 de la LOGP y el 13 del RP, según el artículo 90 los internos deben estar en celdas individuales, caracterizándose por una limitación de las actividades en común de los internos y por un mayor control y vigilancia sobre los mismos, exigiéndose de manera especial el acatamiento de cuantas medidas de seguridad, orden y disciplina elabore el Consejo de Dirección, previo informe de la Junta de Tratamiento. Como ya hemos visto, el artículo 91 del RP establece dos modalidades en este régimen de vida, que las hace corresponder con el destino a dos tipos de establecimientos o módulos dentro de un mismo establecimiento: A)

Modalidad de vida en Centros o módulos de régimen cerrado, regulada en el artículo 94 del Reglamento Penitenciario, para aquellos

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penados clasificados en primer grado que muestren una manifiesta inadaptación a los regímenes comunes. B)

Modalidad de vida en departamentos especiales, regulada en el artículo 93 del Reglamento Penitenciario, para aquellos penados clasificados en primer grado que hayan sido protagonistas o inductores de alteraciones regimentales muy graves, que hayan puesto en peligro la vida o integridad física de los funcionarios, autoridades, otros internos o personas ajenas a la Institución, tanto dentro como fuera de los Establecimientos y en los que se evidencie una peligrosidad extrema.

Según el artículo 92.1 del RP "La asignación de estas modalidades de vida será acordada por la Junta de Tratamiento, previo informe del Equipo Técnico, y será autorizada por el Centro Directivo". La modalidad de vida se revisará en el plazo máximo de tres meses, se notificará al interno y se anotará en su expediente personal (art. 92.3 R.P.). Si no comporta cambio no ha de remitirse al Centro Directivo. Establece el artículo 92.2 del RP que procederá, en todo caso, la propuesta de reasignación de la modalidad en el sistema de vida de los penados destinados en departamentos especiales que muestren una evolución positiva, ponderando, entre otros, los factores tales como: a)

El interés por la participación y colaboración en las actividades programadas.

b)

La cancelación de sanciones o la ausencia de las mismas durante períodos prolongados de tiempo.

c)

Una adecuada relación con los demás.

Además de las normas contenidas en el Reglamento Penitenciario aplicables en los centros o departamentos de régimen cerrado o departamentos especiales, se han de tener en cuenta las establecidas en la Instrucción 21/96, de 16 de diciembre de 1996, sobre régimen y seguridad. 9.

Criterios para la asignación del grado

Según el artículo 102.2 del RP "Para determinar la clasificación, las Juntas de Tratamiento ponderarán la personalidad y el historial individual, familiar, social y delictivo del interno, la duración de la pena, el medio al que retornará y los recursos, facilidades y dificultades existentes en cada caso y momento


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para el buen éxito del tratamiento". En la misma línea viene reflejado en el artículo 63 de la LOGP. El artículo 102.3: "Serán clasificados en segundo grado los penados en quienes concurran unas circunstancias personales y penitenciarias de normal convivencia, pero sin capacidad para vivir, por el momento, en semilibertad". Artículo 102.4: "La clasificación en tercer grado se aplicará a los internos que por sus circunstancias personales y penitenciarias estén capacitados para llevar un régimen de vida en semilibertad". El artículo 10 de la LOGP establece el régimen cerrado y los departamentos especiales, donde serán destinados los penados calificados de peligrosidad extrema o inadaptación a los regímenes ordinario y abierto, valoradas estas por causas objetivas en resolución motivada, a no ser que el estudio de la personalidad del sujeto denote la presencia de anomalías o deficiencias que deban determinar su destino al centro especial correspondiente (que normalmente será un psiquiátrico o una enfermería). El artículo 102.5 del RP determina que conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la LOGP se clasificarán en primer grado a los internos calificados de peligrosidad extrema o la inadaptación manifiesta y grave a las normas generales de convivencia ordenada se apreciarán, ponderando la concurrencia de factores tales como: a)

b)

c)

d)

Naturaleza de los delitos cometidos a lo largo de su historial delictivo, que denote una personalidad agresiva, violenta y antisocial. (Este criterio se refiere no sólo a los delitos por los que cumple condena en el momento de ser clasificado sino que el penado ha consolidado una carrera delictiva especialmente violenta a lo largo de su vida). Comisión de actos que atenten contra la vida o la integridad física de las personas, la libertad sexual o la propiedad, cometidos en modos o formas especialmente violentos. (Aquí se refiere a que el penado ha cometido agresiones violentas durante su estancia en prisión). Pertenencia a organizaciones delictivas o a bandas armadas, mientras no muestren, en ambos casos, signos inequívocos de haberse sustraído a la disciplina interna de dichas organizaciones o bandas. (Esta situación se producirá hasta que haya arrepentimiento como paso previo a una posible reinserción social). Participación activa en motines, plantes, agresiones físicas, amenazas o coacciones. (Esta participación ha de ser activa e importante)

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e)

Comisión de infracciones disciplinarias calificadas de muy graves o graves, de manera reiterada y sostenida en el tiempo.(Esto demuestra que el penado muestra inadaptación a la convivencia normal en prisión).

f)

Introducción o posesión de armas de fuego en el Establecimiento penitenciario, así como la tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas en cantidad importante, que haga presumir su destino al tráfico". (La tenencia ilícita de armas de fuego indica un muy alto riesgo para internos y funcionarios. La posesión de drogas para autoconsumo no es motivo para clasificar en primer grado puesto que este apartado exige expresamente que dicha cantidad sea para traficar).

Según Armenta y Rodríguez Ramírez se puede entender que aquellos internos en quienes se den factores comprendidos entre los apartados a)- d) podrá aplicársele la modalidad de vida de primer grado regulada en el art. 91.3 RP (departamento especial), y quienes tengan los factores e)- f) podrá asignársele la modalidad del art. 91.2 RP (centro o módulo de régimen cerrado). 10.

Procedimiento de clasificación 1.

Clasificación inicial

El procedimiento de clasificación inicial viene regulado en el artículo 103 del RP donde se determina que "La propuesta de clasificación inicial penitenciaria se formulará por las Juntas de Tratamiento, previo estudio del interno". "La propuesta se formulará en el impreso normalizado, aprobado por el Centro Directivo, en el plazo máximo de dos meses desde la recepción en el Establecimiento del testimonio de sentencia" (art. 103.2 R.P.).

Las propuestas de clasificación inicial se cursarán al Centro Directivo en el plazo de diez días, conforme a lo establecido en el artículo 273.d) del RP, que establece, entre las funciones de la Junta de Tratamiento, “Formular, en función del estudio científico de la personalidad de los penados y de los datos e informaciones de que se disponga, las propuestas razonadas de grado inicial de clasificación y destino al Establecimiento que corresponda, que se cursarán al Centro Directivo en el plazo de diez días”.


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El modelo normalizado aprobado por el Centro Directivo es el contenido en la Instrucción 20/96, de 16 de diciembre de 1996, cumpliendo con ello lo establecido en el párrafo 3 del artículo 103: “ El protocolo de clasificación penitenciaria contendrá la propuesta razonada de grado y el programa individualizado de tratamiento, en el que se dará cobertura a las necesidades y carencias detectadas en el interno en los ámbitos señalados en el artículo 20. 2 de este Reglamento (ocupación laboral, formación cultural y profesional, aplicación de medidas de ayuda, tratamiento y las que hubieran de tenerse en cuenta para el momento de la liberación). En el programa se señalarán expresamente los destinos, actividades, programas educativos, trabajo y actividades ocupacionales o de otro tipo que deba seguir el interno". Dicho modelo unificado se adapta a los diferentes supuestos, con la incorporación de documentación anexa, que de forma preceptiva o por iniciativa de las Juntas de Tratamiento, integran la propuesta. En consecuencia, la Instrucción antes citada, recoge, entre otros, los siguientes modelos: A)

Modelo de propuesta de clasificación y destino.

B)

Modelo de programa individualizado de tratamiento.

C)

Modelo de aplicación de régimen cerrado.

D)

Modelo de cumplimiento en régimen abierto.

E)

Modelo de cumplimiento en unidad dependiente.

F)

Modelo de cumplimiento en unidad extrapenitenciaria.

Establece el artículo 103.4: "La resolución sobre la propuesta de clasificación se dictará por el Centro Directivo, de forma escrita y motivada, en el plazo máximo de dos meses desde su recepción". No obstante, el Centro Directivo podrá ampliar este plazo para dictar resolución hasta un máximo de dos meses más, para la mejor observación de la conducta y la consolidación de los factores positivos del interno según el apartado 6 de este mismo artículo. Esta situación se completa en el apartado 3.8 de la I. 20/96, que determina que cuando el Centro Directivo acuerde la ampliación del plazo de resolución hasta un máximo de dos meses más, lo hará de forma escrita, que será comunicada al interno. Durante este plazo habrá que facilitar a la Dirección General de IIPP desde el establecimiento penitenciario, aquellos datos que se consideren necesarios para decidir la resolución de clasificación.

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Establece el artículo 103.7 del RP "Cuando se trate de penados con condenas hasta un año la propuesta de clasificación inicial formulada por la Junta de Tratamiento, adoptada por acuerdo unánime de sus miembros, tendrá la consideración de resolución de clasificación inicial a todos los efectos, salvo cuando se haya propuesto la clasificación en primer grado, en cuyo caso la resolución corresponderá al Centro Directivo". Si el acuerdo de clasificación en segundo o tercer grado, al que nos hemos referido, no fuera unánime, la propuesta se remitirá al Centro Directivo para la resolución que proceda según establece el artículo 103.9. En los casos en los que el acuerdo comporte cambio de centro de destino, el traslado no se hará efectivo hasta que no sea dispuesto por el Centro Directivo, matiza la I. 20/96 en el apartado 3.1 Según la I. 20/96, las anteriores previsiones contenidas en el artículo 103.7 del Reglamento Penitenciario, no son de aplicación a los supuestos de progresión o regresión de grado (apdo.3.1, in fine, antes citado). Por lo que se refiere al cómputo del año, ante las dudas surgidas en su aplicación práctica, la Subdirección General de Gestión Penitenciaria determinó en escrito de 23 de abril de 1997, lo siguiente: “Dado el valor temporal que es preciso tener en cuenta para determinar el cómputo de las penas de hasta un año de duración, en los supuestos de penas que vengan determinadas por meses, ha de entenderse que la duración de las mismas debe computarse multiplicando el número de meses por 30. En las condenas de hasta un año deben incluirse todas las penas privativas de libertad, no sólo las penas de prisión, sino también la responsabilidad penal subsidiaria por impago de multa y la pena de arresto de fin de semana, ésta sólo en el caso de que se cumpla de forma ininterrumpida y refundida con la pena de prisión o con la de responsabilidad subsidiaria”.

Si después de esta clasificación denominada ejecutiva, le llegasen nuevas condenas al penado y entre todas superasen el año habrá que realizar una revisión de grado por parte de la Junta de Tratamiento. Esta situación no está prevista en el 103.7 R.P., aunque es razonable realizar esa revisión de grado ya que puede darse la circunstancia de que al penado le venga una nueva condena por delito muy grave. Por ejemplo: un interno está clasificado en tercer grado por un robo con fuerza y le llega una condena por homicidio o violación.


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En cualquier caso, la resolución de clasificación inicial se notificará al interno, haciéndole saber que contra la misma puede interponer recurso ante el Juez de Vigilancia Penitenciaria conforme a lo establecido en el artículo 76.2.f) de la L.O.G.P. En ningún artículo de la LOGP ni del RP se establece cuál es el plazo para recurrir ante el Juez de Vigilancia Penitenciaria las resoluciones de clasificación. Puesto que el único artículo que se refiere al plazo para recurrir ante el Juez de Vigilancia es el 248.b RP cuando establece que las sanciones impuestas por la Comisión Disciplinarias pueden ser recurridas dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de las mismas, habrá que entender que éste es por analogía el plazo para recurrir las resoluciones de clasificación, como opina Cervelló Donderis y otros autores, como veremos más adelante. 2

Notificación al Ministerio Fiscal

En este punto hemos de dejar claro que sólo tienen capacidad procesal para recurrir las resoluciones de clasificación o revisión de grado el penado y/o su representante legal y el Ministerio Fiscal. Por ello, además del artículo 76.2. f de la LOGP, antes comentado, en el que se refleja esta capacidad procesal del penado, hemos de tener en cuenta el artículo 107 R.P. que establece la facultad de recurso del Ministerio Fiscal, que si bien es general ante cualquier resolución de clasificación o revisión de grado, en este artículo sólo se refiere a las clasificaciones iniciales o revisiones en tercer grado : "Todas las resoluciones de clasificación inicial o progresión a tercer grado, adoptadas por el Centro Directivo o por acuerdo unánime de la Junta de Tratamiento, según lo previsto en el artículo 103.7 (supuesto de condenas menores a un año), se notificarán, junto con el informe de la Junta de Tratamiento al Ministerio Fiscal dentro de los tres días hábiles siguientes a su adopción". Está claro que esta notificación se realiza para que el Ministerio Fiscal pueda interponer recurso ante el Juez de Vigilancia competente si no está de acuerdo con la resolución de clasificación en tercer grado. Para nada se regula esta notificación previa al Juez de Vigilancia competente, si bien en la VII Reunión de Jueces de Vigilancia de 1993 se acordó que se debería notificar a los mismos las clasificaciones iniciales o progresiones a tercer grado. 3.

Caso interno que se niega a aceptar el tratamiento

"Cuando el interno no participe en un programa individualizado de tratamiento, la valoración de su evolución se realizará mediante

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la observación directa del comportamiento y los informes pertinentes del personal penitenciario de los Equipos Técnicos que tenga relación con el interno, así como utilizando los datos documentales existentes, salvo cuando la Junta de Tratamiento haya podido efectuar una valoración de la integración social del interno por otros medios legítimos" (art. 106.4 en relación con el 112 del R. P.).

El penado puede elegir libremente si quiere o no realizar el programa del tratamiento penitenciario que se le asigne. Existen garantías jurídicas que permiten al interno recurrir contra la imposición del tratamiento. En la legislación española el tratamiento no se configura como un deber, sino como un derecho y así viene recogido en el artículo 4.2.d del Reglamento Penitenciario al establecer el "Derecho de los penados al tratamiento penitenciario y a las medidas que se le programen para el buen éxito del mismo". El artículo 4.2 de la LOGP determina "Se procurará fomentar la colaboración de los internos en el tratamiento penitenciario con arreglo a las técnicas y métodos que les sean prescritos en función del diagnóstico individualizado". Esta misma idea viene desarrollada con más detalle en el artículo 61 de la misma Ley "Se fomentará que el interno participe en la planificación y ejecución de su tratamiento y colaborará para en el futuro, ser capaz de llevar, con conciencia social, una vida sin delitos. Serán estimulados, en cuanto sea posible, el interés y la colaboración de los internos en su propio tratamiento. La satisfacción de sus intereses personales será tenida en cuenta en la medida que sea compatible con las finalidades del mismo". El artículo 112 R.P. recoge esta misma idea "Se estimulará la participación del interno en la planificación y ejecución de su tratamiento. Con este fin,…le informará la de los objetivos a alcanzar durante el internamiento y los medios y plazos más adecuados para conseguirlos. El interno podrá rechazar libremente o no colaborar…, sin que ello tenga consecuencias disciplinarias, regimentales ni de regresión de grado". Así pues, como vemos, el tratamiento no puede ser impuesto coactivamente, lo que se pretende es intentar que el interno participe y colabore en el mismo, una vez que éste lo ha aceptado voluntariamente. El tratamiento no puede ser soportado por el interno de forma pasiva pues si esto es así pierde toda su eficacia. Por ejemplo, no podemos imaginarnos a un toxicómano que quiera abandonar el consumo de drogas y que no colabore en su programa desintoxicación. Por lo tanto, lo que se hace es ofertar al penado "oportunidades" para su resocialización, es decir, se trata de ampliar sus posibilidades para que cuando salga en libertad no se vea obligado a reincidir pues se le facilitan recursos psicosociales para buscar tipos de vidas alternativas a la delincuencia.


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Estas posibilidades para su resocialización deben se ofertadas, como un servicio público más, por parte de la Administración Penitenciaria. Según el preámbulo de la LOGP "el tratamiento es una puesta a disposición del interno de los elementos necesarios para ayudarle a vivir fecundamente en libertad". Por todo ello: "Cuando el interno no participe en un programa individualizado de tratamiento, la valoración de su evolución se realizará mediante la observación directa del comportamiento y los informes pertinentes del personal penitenciario de los Equipos Técnicos que tenga relación con el interno, así como utilizando los datos documentales existentes, salvo cuando la Junta de Tratamiento haya podido efectuar una valoración de la integración social del interno por otros medios legítimos" (art. 106.4 en relación con el 112 del R. P.). 4.

Otros casos especiales

Bajo este enunciado el RP en el artículo 104 recoge una serie de supuestos heterogéneos: 1.

Cuando un penado tuviese además pendiente una o varias causas en situación de preventivo (con prisión preventiva decretada), no se formulará propuesta de clasificación inicial mientras dure esta situación procesal.

2.

Si un penado estuviese ya clasificado y le fuera decretada prisión preventiva por otra u otras causas, quedará sin efecto dicha clasificación, dando cuenta al Centro Directivo. (No obstante, dice la I. 20/96, cuando el interno se encuentre en libertad condicional e ingrese con una responsabilidad preventiva, no se efectuará acuerdo de suspensión hasta que el Juez de Vigilancia dicte acuerdo de revocación).

3.

Para que un interno que no tenga extinguida la cuarta parte de la condena o condenas pueda ser propuesto para tercer grado deberá transcurrir el tiempo de estudio suficiente para obtener un adecuado conocimiento del mismo y concurrir, favorablemente calificadas, las variables intervinientes en el proceso de clasificación, enumeradas en el artículo 102.2, valorándose, especialmente, el historial delictivo (denominado también "carrera criminal") y la integración social del penado.(Este apartado se sitúa en la línea de la reforma llevada a cabo en el Reglamento Penitenciario del 81, por el Real Decreto 1767/1993, de 8 de octubre, que suprimía el límite temporal mínimo necesario de dos meses de estancia en el Centro que efectuaba la propuesta).

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4.

11.

Los penados enfermos muy graves con padecimientos incurables, según informe médico, con independencia de las variables intervinientes en el proceso de clasificación, podrán ser clasificados en tercer grado por razones humanitarias y de dignidad personal, atendiendo a la dificultad para delinquir y su escasa peligrosidad. (Esta vía hay que ponerla en relación con la posibilidad de la tramitación de la libertad condicional, posibilitando la clasificación en tercer grado, como uno de los requisitos necesarios para su concesión según el artículo 90.1ª del Código Penal). Esta misma institución puede ser aplicada a los penados que hayan cumplido la edad de setenta años (artículo 92 C.P. y 196 R.P.), en este caso en lugar de informe médico, lo que es necesario, es el certificado de nacimiento o cualquier medio de prueba admitido en derecho. En estos dos casos, como establece el art.104.4, hay que valorar especialmente la dificultad para volver a delinquir y su peligrosidad social, y si la probabilidad de comisión de delitos muy graves es alta no se debería proceder a la clasificación en tercer grado y mucho menos excarcelar en libertad condicional. Revisión de grado

Según lo determinado en el artículo 105.1 de R. P.: "Cada seis meses, como máximo, los internos deberán ser estudiados individualmente para evaluar y reconsiderar, en su caso, todos los aspectos establecidos en el modelo individualizado de tratamiento al formular su propuesta de clasificación inicial". Este plazo máximo no quiere decir que la revisión no pueda hacerse antes, incluso tiene que hacerse obligatoriamente cuando la evolución del tratamiento así lo demande, como establece el artículo 72.4 de la L.O.G.P.: “ En ningún caso se mantendrá a un interno en un grado inferior cuando por la evolución de su tratamiento se haga merecedor de su progresión”, y el 106.1 del RP “La evolución en el tratamiento penitenciario determinará una nueva clasificación del interno, con la correspondiente propuesta de traslado al Centro penitenciario adecuado o, dentro del mismo Centro, a otro departamento con diferente modalidad de vida”. El cómputo del plazo máximo de los seis meses se efectuará de fecha a fecha de la sesión de la Junta de Tratamiento en la que se efectúe la clasificación inicial o última revisión, según lo fija la Instrucción 20/96. "Cuando la Junta de Tratamiento no considere oportuno proponer cambio alguno en el grado asignado, se notificará esta decisión


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al interno, de forma motivada, indicándole que puede solicitar la remisión del correspondiente informe al Centro Directivo para que resuelva lo procedente sobre el mantenimiento o el cambio de grado…" (art. 105.2 del R. P.).

El acuerdo de la Junta de Tratamiento, por tratarse de un acto definitivo en vía administrativa es susceptible de recurso ordinario ante el Centro Directivo, conforme a lo establecido en el artículo 267.2 del RP (Con la entrada en vigor de la Ley 4/ 1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común: recurso de alzada). El plazo para interponer este recurso es de un mes según el art. 115 de la citada ley, de ahí que la I.20/96 establezca que siempre que el interno solicite pronunciamiento de la Dirección General sobre su clasificación, se remitirá copia de la notificación de la última revisión así como de los informes correspondientes, en el caso de que no haya transcurrido un mes desde la misma. Según el artículo 105.2 del RP la resolución del Centro Directivo se notificará al interno, haciéndole saber que contra la misma podrá interponer recurso ante el Juez de Vigilancia, conforme a lo establecido en el artículo 76.2.f) de la LOGP. Como ya hemos indicado anteriormente, en ningún artículo de la LOGP ni del RP se establece cual es el plazo para recurrir en alzada ante el Juez de Vigilancia Penitenciaria las resoluciones de clasificación. Habitualmente se establece un plazo de tres días por analogía con el recurso de reforma, pero puesto que el único artículo que se refiere al plazo para recurrir ante el Juez de Vigilancia es el 248.b del RP, cuando establece que las sanciones impuestas por la Comisión Disciplinarias pueden ser recurridas ante el Juez de Vigilancia dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de las mismas, habrá que entender que éste por analogía puede ser el plazo para recurrir las resoluciones de clasificación. Esta opinión es mantenida entre otros autores por Cervelló Donderis. Por el contrario, Racionero Carmona considera que el plazo debe ser de diez días al entender que es aplicable, a falta de regulación expresa, la Ley de Protección de Derechos Fundamentales de la Persona al tratarse de una cuestión que afecta directamente al derecho a la libertad, pero este precepto fue derogado por la Disposición Derogatoria primera c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio. Por todo ello, compartimos la tesis de Cervelló Donderis que además está recogida en el Texto del Proyecto de Ley Orgánica Reguladora de los Procedimientos ante los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria de 1997 en su art. 44: El recurso contra la clasificación podrá interponerse dentro de los cin-

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co días siguientes al de la notificación de la resolución administrativa. Igualmente, se prevé en este proyecto en su art. 45 que el penado pueda recurrir ante el Juez de Vigilancia la falta de clasificación inicial dentro del plazo fijado en el R.P., este recurso debe resolverse en el plazo de cinco días, de lo contrario, quedará clasificado inicialmente en segundo grado, comunicándose al penado a efectos de recurso. Como podemos apreciar, este proyecto vendría a cubrir el vacío legal respecto a estos tipos de recurso. Establece el artículo 105.3 del R.P. que: "Cuando una misma Junta reitere por segunda vez la clasificación en primer grado, el interno podrá solicitar que su próxima propuesta de clasificación se haga por la Central Penitenciaria de Observación. El mismo derecho le corresponderá, cuando encontrándose en segundo grado y concurriendo la misma circunstancia haya alcanzado la mitad del cumplimiento de la condena". Este artículo se refiere a un órgano especializado en materia de observación, clasificación y tratamiento. Antes tenía una ubicación física en un centro penitenciario dentro de la Prisión de Carabanchel. En la actualidad los miembros de este órgano están en la propia Dirección General de IIPP y desde allí se desplazan a los establecimientos penitenciarios a estudiar a los penados que solicitan que su clasificación sea revisada por dicha central, si reúnen los requisitos necesarios. No obstante, también puede la Dirección General de IIPP, que en los casos regulados en el art.105.3 del R.P. sean revisadas las clasificaciones por otra Junta de Tratamiento cuando esta Central tenga pendiente de estudio un elevado número de internos. 1.

Progresión

La progresión de grado dependerá de la modificación positiva de aquellos factores directamente relacionados con la actividad delictiva, se manifestará en la conducta global del interno y entrañará un incremento de la confianza depositada en el mismo y la atribución de responsabilidades, cada vez más importantes, que implicarán una mayor libertad (art. 65.2 de la L. O. G. P. y 106.2 del R. P.). 2.

Regresión

Procederá la regresión de grado cuando se aprecie en el interno, en relación con el tratamiento, una evolución negativa en el pronóstico de integración social y en su personalidad o conducta (art. 65.3 de la L. O. G. P. y 106.3 del R. P.).


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El artículo 108 del RP establece dos supuestos que denomina “regresión provisional”, para casos de internos clasificados en tercer grado: a)

b)

Si un interno clasificado en tercer grado no regresase al Establecimiento después de haber disfrutado de un permiso u otra salida autorizada, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 157.2, se le clasificará provisionalmente en segundo grado, en espera de efectuar la reclasificación correspondiente cuando vuelva a ingresar en un Centro penitenciario.( Producido el reingreso, el Director del Centro acordará, como medida cautelar el pase provisional a régimen ordinario, hasta que se efectúe la reclasificación correspondiente). En los supuestos de internos clasificados en tercer grado que fuesen detenidos, ingresados en prisión, procesados o imputados judicialmente por presuntas nuevas responsabilidades, el Director podrá suspender cautelarmente cualquier nueva salida, así como acordar la separación interior que proceda y su pase provisional al régimen ordinario, debiendo proceder la Junta de Tratamiento inmediatamente a la reclasificación correspondiente en su caso.

Algunas de las situaciones que este apartado contempla adolecen de cierta imprecisión: La detención puede durar como máximo 72 horas, una vez transcurrido este plazo, para que el interno permanezca en prisión, habrá de darse un mandamiento judicial que la decrete y el penado pasará a preso preventivo por esa causa. En este caso habrá de procederse a su desclasificación, conforme a lo establecido en el artículo 104.2 del Reglamento Penitenciario: "Si un penado estuviese ya clasificado y le fuera decretada prisión preventiva por otra u otras causas, quedará sin efecto dicha clasificación, dando cuenta al Centro Directivo". Mientras dure esta situación las únicas “salidas” que pueden realizar serán las autorizadas por la autoridad judicial a cuya disposición se encuentre el interno y el régimen aplicable será el correspondiente a los presos preventivos. Respecto también a los internos clasificados en tercer grado, la I. 20/96, establece en el apartado 3.7 las medidas cautelares a adoptar en acuerdos de regresión, así, faculta al Director del Establecimiento para que, en los casos en los que la Junta de Tratamiento haya adoptado el acuerdo de regresión de grado y estime, en atención a la personalidad del interno o de la entidad de los hechos que la motivan, que la permanencia del interno en la unidad de régimen abierto conlleva un riesgo razonable de quebrantamiento, pueda disponer su pase provisional a una unidad de régimen ordinario, sin perjuicio de la resolu-

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ción que sobre clasificación y destino adopte el Centro Directivo una vez estudiada la propuesta correspondiente. 3.

Procedimiento progresiones y regresiones de grado.

"Para la resolución de las propuestas de progresión y de regresión de grado se observarán las mismas formalidades, plazo y posible ampliación del mismo que se prevén en el artículo 103 para la resolución de la clasificación inicial. El procedimiento aplicable para las progresiones y regresiones de grado será el mismo que el establecido para la clasificación inicial" (art. 106.5 del R. P.). Hemos de recordar aquí la competencia de la Administración Penitenciaria para acordar dicha clasificación. De todo lo expuesto, se deduce claramente que la Administración tiene la competencia de acordar tanto la clasificación inicial como la progresión o regresión de grado de los penados. Aún así, hay Jueces de vigilancia que acuerdan la clasificación de penados, en lo que podríamos denominar “en primera instancia”, sin resolución administrativa previa o sin mediar recurso contra la misma. Pero en materia de clasificación, las resoluciones procedentes de clasificación inicial y de progresión y regresión de grado de los penados, la competencia es inequívocamente de la Administración Penitenciaria. Sólo podrán los Jueces de Vigilancia ejercer su competencia una vez que se recurra la resolución administrativa, en los términos que establece el artículo 76.2.f) de la LOGP. 12.

Aplicación artículo 10 LOGP a preventivos

Según el artículo 74.1 en relación con el 96 del RP con carácter general el régimen aplicable a los internos preventivos será el ordinario. No obstante, serán aplicables las normas previstas para los establecimientos de cumplimiento de régimen cerrado a los detenidos y presos cuando, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la LOGP, se trate de internos extremadamente peligrosos o manifiestamente inadaptados al régimen ordinario. La peligrosidad extrema o la inadaptación manifiesta se apreciarán ponderando la concurrencia de los factores a los que se refiere el artículo 102.5 del R.P., en cuanto sean aplicables a internos preventivos. El procedimiento para la aplicación del artículo 10 de la LOGP a internos preventivos es el mismo que el regulado para la clasificación de penados en


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primer grado, por cuanto que la propuesta ha de realizarla la Junta de Tratamiento y se requieren los informes preceptivos y razonados del Jefe de Servicios y del Equipo Técnico (art.97.1 R.P.), y la resolución corresponde al Centro Directivo ( art. 96.2 R.P.). Establece el artículo 97.2 del RP "El acuerdo de la Junta de Tratamiento se notificará al interno, mediante copia del mismo, dentro de las veinticuatro horas siguientes a su adopción, con expresión del derecho de acudir al Juez de Vigilancia, conforme a lo establecido en el artículo 76.2.g) de la LOGP. Igualmente, dentro de las setenta y dos horas siguientes a su adopción, se dará conocimiento al Juez de Vigilancia, mediante el contenido literal del acuerdo y de los informes preceptivos en que se fundamenta…". Debe quedar claro que el acuerdo que ha de notificarse al interno y que debe ponerse en conocimiento del Juez de Vigilancia es la resolución del Centro Directivo, contra la que podrá acudir en queja ante el Juez de Vigilancia Penitenciaria, conforme a lo establecido en el artículo 76.2.g) de la LOGP, ya citado. Si el acuerdo- resolución implica traslado a otro Establecimiento penitenciario, se comunicará dicha medida al Juez de Vigilancia y a la Autoridad judicial de la que dependa el interno, sin perjuicio de su ejecución inmediata (art.97.2 in fine). Según el artículo 97.3 del RP "Mediando motín, agresión física con arma y otro objeto peligroso, toma de rehenes o intento violento de evasión, el traslado del interno a un Establecimiento de régimen cerrado podrá acordarse por el Centro Directivo aunque no se haya producido la resolución de aplicación del régimen cerrado, poniéndolo en conocimiento de la autoridad judicial de que dependa el interno y del Juez de Vigilancia Penitenciaria". Establece el artículo 98 que "La permanencia de los detenidos y presos en el régimen cerrado será por el tiempo necesario hasta que desaparezcan o disminuyan significativamente las razones o circunstancias que sirvieron de fundamento para su aplicación. En todo caso, la revisión del acuerdo no podrá demorarse más de tres meses, previa la emisión de los informes preceptivos". 13.

El control jurisdiccional de la clasificación

Los recursos sobre clasificación o revisión de grado de los internos, están encomendados en virtud de las LOPJ (art. 82 y Disp. adic. 5.ª) y LOGP (art. 76) a los Jueces de Vigilancia Penitenciaria, que se encuentran incardinados en el orden jurisdiccional penal.

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Aquí sólo queremos apuntar que una excepción a esta competencia de los Juzgados de Vigilancia es la referente a la asignación de Centro destino cuando se realiza la clasificación y los traslados entre centros penitenciarios; según el art. 79 LOGP: "Corresponde a la Dirección General de IIPP (…) la dirección, organización e inspección de las Instituciones que se regulan en la presente Ley, salvo respecto de las Comunidades Autónomas que hayan asumido en sus respectivos Estatutos la ejecución de la legislación penitenciaria y consiguiente gestión de la actividad penitenciaria". En esta misma línea el art. 31 RP establece: 1.

2.

3.

Conforme a lo establecido en el artículo 79 de la LOGP el centro directivo tiene competencia exclusiva para decidir, con carácter ordinario o extraordinario, la clasificación y destino de los reclusos en los distintos establecimientos penitenciarios, sin perjuicio de las atribuciones de los Jueces de Vigilancia en materia de clasificación por vía de recurso. Dicho centro directivo ordenará los traslados correspondientes en base a las propuestas formuladas al efecto por las Juntas de Tratamiento o, en su caso, por el Director o el Consejo de Dirección, así como los desplazamientos de los detenidos y presos que le sean requeridos por las autoridades competentes. Los traslados se notificarán, si se trata de penados, al Juez de Vigilancia, y, si se trata de detenidos y presos a las autoridades a cuya disposición se encuentren.

Esto fue ratificado por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 7 de noviembre de 1986, atribuyendo a la Administración Penitenciaria esa competencia. Por lo tanto, la impugnación de las órdenes administrativas traslados deben realizarse, primero ante la propia Administración mediante los oportunos recursos administrativos, y posteriormente ante la Jurisdicción Contencioso- Administrativa. Según el artículo 76.2.f de la LOGP es competencia del Juez de Vigilancia resolver los recursos referentes a la clasificación inicial y progresión y revisión de grado. Aprobada la clasificación por la Administración Penitenciaria el penado o el Ministerio Fiscal pueden recurrir ante el Juzgado de Vigilancia (art. 103 R.P.). Llegados a este punto, conviene hacer una reflexión sobre la posible intervención de la víctima o perjudicado por el delito en este en los procedimientos ante los Juzgados de Vigilancia dado que ciertamente la forma de cumplir


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la pena, como estamos viendo, tiene tanta importancia como su duración, ya que existen institutos jurídico-penitenciarios que inciden notablemente sobre la situación de privación de libertad del interno (beneficios penitenciarios, libertad condicional) que pueden suponer un acortamiento significativo del tiempo de internamiento. Tal como se configura nuestro sistema penitenciario, en la prisión se realiza un nuevo juicio sobre el delito en base tanto a la naturaleza y gravedad de los hechos como a la duración de la pena y valoración/ pronóstico de la conducta del penado (aportación de otras ciencias sociales), que suponen para el penado el otorgamiento de un concreto estatus jurídico, que debe contar ciertamente con las suficientes garantías legales. Contra las resoluciones de los JVP caben los recursos de reforma, apelación y queja recogidos en la Disposición Adicional quinta y el art. 82.7 de la Ley Orgánica Poder Judicial. La indicada Disposición quinta establece "sólo podrán recurrir el Ministerio Fiscal y el interno o liberado condicional (…). El Tribunal Constitucional ha determinado en reiteradas sentencias quiénes pueden ser consideradas partes en los procedimientos seguidos ante los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria, excluyendo expresamente a los Colegios de Abogados (Auto 335/95), a la acusación particular (Auto 373/1989), y también rechaza la legitimación como parte de la Administración Penitenciaria, Sentencia 129/1995 de 11 de septiembre, en la que se niega tal legitimación al Abogado del Estado que en representación de la citada Administración pretendía recurrir un Auto de un Juez de Vigilancia, que a su vez había declarado no ajustado a derecho la aplicación de un medio coercitivo a un recluso, permitiendo la intervención de este Abogado en sede constitucional. Por lo tanto, por lo que se refiere a las partes procesales intervinientes en la causa penal, con excepción de las mecionadas (penado y Ministerio Fiscal) sea la acusación particular, sea la acusación popular si se hubiere ejercido, no están legitimadas para recurrir las decisiones del Juez de Vigilancia. En contra de este criterio, se manifiestan varios autores como es el caso de Racionero Carmona, que entiende que es un defecto grave de la regulación actual que ni la víctima ni la Administración Penitenciaria no estén legitimadas para intervenir en este tipo de procedimientos; la víctima porque no le es indiferente el modo en que cumpla la condena con quien le agravió, y, por otro lado, la Administración no puede estar condenada a ser mera emisora de informes sin posibilidad de formular alegaciones. Tamarit Sumalla que entiende que tal exclusión resulta difícilmente justificable porque el que la intervención del perjudicado por el delito no se debe limitar sólo a obtener una sentencia favorable, sino que debería tener derecho a que se pueda hacer "juzgar y hacer

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ejecutar lo juzgado", como uno de los efectos de la intervención de los particulares en la Justicia. No es suficiente defender que los "intereses de terceros tan sólo pueden consistir en el interés general en se cumpla la Ley, y promoverlo es precisamente función específica del Ministerio Fiscal" como dice Asencio Cantisan. Por todo ello, tiene razón López Barja de Quiroga cuando afirma que, por la misma razón habría que negar entonces el ejercicio de la acción penal en todo proceso por parte de los particulares perjudicados e incluso no perjudicados por el delito. Así pues, no puede negarse un interés legítimo en el perjudicado por el delito para que la ejecución penal discurra por los términos legales y reglamentariamente ordenados, es decir, que se cumplan las penas según establece el Código Penal; en su art. 36: "La pena de prisión tendrá una duración mínima de seis meses y máxima de veinte años salvo (…). Su cumplimiento, así como los beneficios penitenciarios que supongan acortamiento de la condena, se ajustarán a lo dispuesto en la Leyes y en el presente Código". Y como ordena el primer inciso del apartado segundo del artículo 3 Código Penal:" Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que las prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto". Por lo tanto, el perjudicado por el delito debería derecho a exigir ante el JVP que se ejecute la pena en la forma que se ordena en los artículos citados. Estamos de acuerdo con Cervelló Donderis cuando dice que la intervención de la víctima o perjudicado en la ejecución se ha de tomar con suma cautela para evitar un envilecimiento de la ejecución de la prisión. Por todo ello, entendemos que la intervención del perjudicado o víctima del delito debe ser valorada de forma ponderada, y si bien en el art. 12 del Proyecto de Ley Orgánica reguladora del procedimiento ante los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria de 1997 no se la reconoce como parte en el procedimiento pues establece que sólo pueden serlo el Ministerio Fiscal, el interno afectado y en algunos casos la Administración Penitenciaria, el art. 13 del mismo texto sí que deja abierta la posibilidad de intervención de la víctima o perjudicado cuando dice "El Juez de Vigilancia, mediante Auto motivado, podrá acordar que sea oída la acusación particular, con carácter previo a la adopción de la correspondiente resolución, en aquellas materias que por su transcendencia puedan afectar a la seguridad personal de la víctima o a una más completa reparación del daño causado por el delito". Pensamos que es la mínima vía de intervención que se puede dejar a la víctima y si bien se aducen razones en contra, como la posible venganza de la misma, aquí hay que recordar que el art. 24 de la Ley de Indulto de 18 de junio de 1870, aún vigente ya prevía que se debía oír al perjudicado en el expediente de indulto. Más de un siglo después, cuando se están defendiendo más


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que nunca los derechos de las víctimas, no podemos negar la necesidad de esa presencia en los procedimientos ante los Juzgados de Vigilancia cuando pueden verse afectados sus derechos a la integridad, seguridad y libertad entre otros; pero de momento tendremos que esperar el cambio legislativo en esta materia pues Proyecto de Ley Orgánica reguladora del procedimiento ante los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria de 1997 sigue paralizado y no sabemos si algún día verá la luz éste u otro proyecto similar. Frente a la resolución administrativa de clasificación penitenciaria cabe recurso de alzada ante el Juez de Vigilancia Penitenciaria, aunque en la práctica, como dice Paumard Collado, se acude frecuentemente al de los tres días fijados para el recurso de reforma, respetándose el plazo indicado por la Administración Penitenciaria, al notificar el acuerdo, si fuere superior. Pero baste aquí recordar que el único caso en que se establece un plazo para recurrir ante resoluciones de la Administración Penitenciaria es el de cinco días fijado en el artículo 248.b del R.P. cuando se refiere al recurso sobre sanciones, y que por lo tanto, como opina Cervelló Donderis, podría ser por analogía, el utilizado para los recursos sobre clasificaciones o revisiones de grado ante el Juez de Vigilancia, además este es el plazo establecido en el Texto del Proyecto Ley Orgánica Reguladora de los Procedimientos ante los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria en su art. 44, como ya hemos visto anteriormente. El acuerdo de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias en virtud del cual se clasifica al interno, se trata de una declaración de voluntad, en la cual, previamente y a través de la propuesta de la Junta de Tratamiento, se han ponderado las diferentes variables y criterios que recoge el art. 107 del RP para determinar la clasificación. También vimos que se trata de una declaración de voluntad emanada de la Administración. Por lo tanto, no cabe duda de la incontrovertible naturaleza administrativa que disfrutan los acuerdos clasificatorios de la Administración Penitenciaria. Como dice Racionero Carmona en relación con el acuerdo clasificatorio que "... en el bien entendido que la vía judicial sólo se abre en este ámbito si hay un recurso, sea del interno, sea del Ministerio Fiscal. Y si no lo hay, la clasificación administrativa permanece, sin que el órgano judicial pueda modificarla". En efecto, si no hay recurso ante el Juez de Vigilancia Penitenciaria, el acto administrativo, la clasificación, permanece, desplegando sus efectos, y conservando sus cualidades innatas, pero, si se recurre, como su control se residencia en el orden jurisdiccional penal, ese acuerdo administrativo pleno de eficacia pierde la misma a favor de la resolución del Juez de Vigilancia

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Penitenciaria no firme, que goza de los privilegios que antes disfrutaba el acuerdo administrativo, pues como dice citado autor: "debe prevalecer, en todo caso, la resolución jurisdiccional revocatoria de un acto administrativo clasificatorio firme y, por tanto, quedar suspendidos los efectos de las resoluciones de la Dirección General de IIPP en esta materia aún cuando aquélla sea firme". Una vez resuelto este recurso de alzada, se puede interponer de reforma, establecido en el art. 217 de la LECrim.. Éste se interpone ante el mismo Juez de Vigilancia en el plazo de los tres días siguientes a la notificación (art. 211 LECrim.). Según la Disposición adicional quinta de la LOPJ no es necesario abogado ni procurador; recibido el escrito de recurso, se dará traslado al Ministerio Fiscal o al interno o liberado condicional, según quien lo haya interpuesto, para que realicen las alegaciones que estimen convenientes, resolviendo el Juez de Vigilancia al segundo día de entregadas las copias, se haya presentado o no escrito de alegaciones. Frente a esta resolución cabe, según la Disposición Adicional quinta de la LOPJ, recurso de apelación, que se interpone ante el mismo Juez de Vigilancia siendo necesario abogado y procurador. Este recurso es subsidario del de reforma y, por lo tanto, sólo se puede interponer cuando previamente se haya ejercitado el de reforma, aunque es posible interponerlos conjuntamente, lo resuelve la Audiencia Provincial de la jurisdicción del Juzgado de Vigilancia que resolvió el recurso de reforma, según el acuerdo tomado en la Reunión de Jueces de Vigilancia celebrada en 1994. Contra el Auto del Juez de Vigilancia Penitenciaria que inadmita a trámite un recurso de apelación, cabe recurso de queja, para cuya interposición también se precisa asistencia letrada. Se interpone ante la Audiencia Provincial, que pedirá el informe correspondiente al Juez de Vigilancia, tras lo que pasará a informe del Ministerio Fiscal para que emita informe en el término de tres días, siendo resuelto, seguidamente, por la Audiencia (art. 233 y ss. LEcrim.). Por lo que se refiere a los efectos que produce la interposición de los recursos citados nada dice la ley, debiendo acudir alas reglas generales según exige el nº 5 de la Disposición Adicional quinta de la LOPJ. Conforme al art. 217 de la LEcrim., se dice que en sede penal, sustantiva y procesal, en orden a la suspensión de las resoluciones, es comúnmente admitido que el recurso de reforma no suspende la resolución impugnada, aunque la LECrim. no se pronuncia al respecto. El art. 217 de la LECrim. al regular el recurso de reforma y apelación, prevé la admisión en uno o ambos efectos del recurso de apelación cuan-


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do la Ley lo disponga expresamente, y calla en este sentido para el de reforma. Sin embargo, el art. 367 de la LECrim. para la modalidad impugnatoria gemela del de reforma, el recurso de reposición, expresamente le despoja del efecto suspensivo al decirse que "se llevará a efecto la providencia". Por lo cual, podemos entender que el recurso de reforma no puede producir efectos suspensivos de la resolución administrativa de clasificación impugnada. Por lo que se refiere al recurso de apelación, la exégesis de los artículos 217 y 223 de la LECrim. determina que su admisión lo sea en efecto devolutivo y no en el suspensivo. Y puesto que nada dice la ley, el recurso de apelación no tendrá efecto suspensivo de la resolución recurrida. La doctrina ha advertido cómo en la práctica esto puede dar lugar a la inefectividad del recurso, sobre todo cuando se trate de resoluciones que hayan de producir sus efectos durante un corto espacio de tiempo. Por ello el art.223 LE Crim., establece que una vez interpuesto el recurso de apelación, el Juez lo admitirá, un uno o ambos efectos, según sea procedente. En los Juzgados de Vigilancia, la regla general es la no suspensión, admitiéndose en vía recurso sólo el efecto devolutivo, pero los propios Jueces de Vigilancia en sus reuniones anuales y más concretamente en la VII celebrada en Madrid, en septiembre de 1993, acordaron en el Criterio núm. 83 que el recurso de apelación se admitirá en ambos efectos (doble efecto) cuando la inmediata ejecución de lo resuelto pudiera distorsionar una línea de tratamiento o prive de virtualidad al propio recurso (v. gr. permisos, clasificación o libertad condicional). Las resoluciones recaídas en materia penitenciaria son susceptibles de recurso ante el Tribunal Constitucional (STC. nº.73/1983, de 30 de julio), así como ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Para finalizar este capítulo creemos conveniente incluir en el mismo los Criterios de los Jueces de Vigilancia adoptados en sus reuniones sobre clasificación penitenciaria, así como los criterios sobre esta materia reflejados en numerosos Autos de estos órganos judiciales y recogidos por Armenta y Rodríguez Ramírez en su obra "Reglamento Penitenciario Comentado": —

Necesidad de motivar las resoluciones de la Administración Penitenciaria sobre acuerdos clasificatorios, especialmente los de primer grado.

—

Valoración equilibrada y conjunta, nunca aislada, de las diferentes variables intervientes en el proceso clasificatorio.

—

Mantenimiento en tercer grado del penado que se encontraba en libertad condicional y que reingresa para cumplir nueva condena cuyos

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hechos probados son anteriores a la puesta en libertad condicional. Además, la no concesión de ésta no debe llevar aparejada la automática propuesta de regresión de grado. —

Únicamente existen tres grados de clasificación, además de la libertad condicional, aunque la nueva normativa (art.100.2 R.P.) permite una combinación flexible entre ellos.

—

Combinación y valoración adecuada en las progresiones de grado de la finalidad retributiva de la pena (compensación moral a la víctima y sociedad ofendida), prevención general (disuasión frente a potenciales delincuentes) frente a la finalidad reinsertadora (art. 25.2 Constitución).

—

Las revisiones de grado (progresiones y regresiones) deben venir determinadas por la evolución positiva o negativa de la personalidad ( y no por la simple recaída de nueva condena o transcurso del plazo reglamentario).

—

Formulación de las propuestas de clasificación inicial dentro del plazo reglamentario (dos meses), sin que causa alguna (por ejemplo, previsible llegada de una nueva sentencia) pueda hacer incumplir este plazo.

ANEXO I FORMULARIO PARA CUMPLIMENTAR LA PROPUESTA DE CLASIFICACIÓN Y DESTINO (PCD) Hemos considerado conveniente incluir como anexo al capítulo de la clasificación penitenciaria el formulario oficial utilizado para tal fin y su modo de cumplimentación. El artículo 103.2 del RP establece que en el plazo máximo de dos meses de la recepción en el Establecimiento Penitenciario del Testimonio de Sentencia, se formulará la propuesta de grado al Centro Directivo (Dirección General de Instituciones Penitenciarias) o se le clasificará directamente por la Junta de Tratamiento en el caso de penas hasta un año, si se dan otros requisitos (art. 103.7 R.P.), igualmente se le propondrá un Centro Penitenciario de destino. Esta propuesta según el citado artículo 103.2 R.P. debe realizarse en el impreso normalizado aprobado por el Centro Directivo. Este impreso está regulado en la Instrucción 20/96 de la Dirección General de IIPP. Según esta instrucción es un modelo normalizado, dinámico, unificado y flexible.


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El RP de 1981 en su artículo 242.5 regulaba los requisitos mínimos que debía recoger el protocolo de clasificación penitenciaria, pero el actual Reglamento no lo hace, por lo que es la Instrucción 20/96, antes citada, la que establece cuáles deben ser estos. Las propuestas de clasificación deben contener la siguiente documentación mínima: fotocopia de los hechos probados de las sentencias, informe de conducta, psicológico, y modelo PIT (programa individualizado de tratamiento). Según la propuesta sea de primero o tercer grado es conveniente ampliar toda aquellos datos que puedan motivar la misma. El protocolo de clasificación penitenciaria en el que se haga la propuesta o la clasificación inicial, contendrá la propuesta razonada de grado y el programa individualizado de tratamiento, en el que se dará cobertura a las necesidades y carencias detectadas en el interno que sirvan para la reeducación y reinserción social. En el programa se señalarán expresamente los trabajos, actividades culturales, educativas u ocupacionales, que deban realizar los internos para conseguir esos objetivos. Es decir, la finalidad es llevar a cabo, con la voluntariedad y colaboración del interno, un programa mínimo de resocialización, entendida ésta desde el punto de vista de hacer del interno una persona con la intención y la capacidad de vivir respetando la Ley Penal, así como subvenir a sus necesidades, creando en el mismo un respeto hacia sí mismo y de responsabilidad individual y social. El art. 63 de la L.O.G.P. y el 102.2 del R.P. contiene los criterios a tener en cuenta para proceder a la clasificación: a. b. c. d.

Biografía del sujeto, su personalidad y el historial individual, familiar, social y delictivo. La duración de la pena impuesta. El medio social al que probablemente retornará. Los recursos, facilidades y dificultades existentes en cada caso y momento para el buen éxito del tratamiento.

Entrando al detalle de la PROPUESTA DE CLASIFICACIÓN Y DESTINO, que está divido en siete apartados, en el mismo debe constar: I.

Identificación

Debe hacerse constar el nombre y apellidos del interno, sexo, fecha de nacimiento, nacionalidad y residencia actual. II.

Datos penales

1.- La existencia o ausencia de antecedentes penales. Si los hubiera, debe indicarse la fecha de comisión del delito y la condena impuesta, y sí ésta ha sido cumplida o no por de suspensión, multa, indulto, etc. En caso de haberse producido suspensión es importante valorar si el informado ha cometido un nuevo delito durante el período de

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suspensión ya que si esto fuera así podría ocurrir que el informado tenga cumplir la condena suspendida y que haya reincidencia en el delito. 2.- Causas penadas. Se debe indicar: 1) 2) 3) 4) 5)

Número del procedimiento (sumario, ejecutoria, etc.) Juzgado o Tribunal Sentenciador Fecha de comisión del delito Delito cometido Condena impuesta

3.- Circunstancias modificativas de responsabilidad. Éstas son elementos muy esclarecedores de las causas que rodean al delito y de su origen. Igualmente nos informan, a veces, del rol jugado por el interno en la comisión del delito, si ha actuado en solitario o ha habido coparticipación, así como la interrelación y actitudes del delincuente con la víctima. Las agravantes: a)

b) c)

d) e) f) g)

h) i)

La alevosía nos indica preparación adecuada del delito para conseguir su comisión y a su vez, impedir que la víctima pueda evitarlo. Igualmente, nos puede aportar la frialdad utilizada en la ejecución del delito, pues quiere decir que ha habido planificación del mismo. Ejecutar el delito con disfraz también indica premeditación y planificación para cometerlo. Ejecutar el hecho con auxilio de otras personas, nos informa del grado de participación de cada persona, de quién es el líder del grupo y quienes los secundarios o meros acompañantes. Si se comete en solitario puede mostranos que la persona tiene suficiente entidad criminógena para cometer el delito por propia iniciativa. Cometer el hecho en un determinado tiempo y /o lugar también sugiere premeditación y planificación. Ejecutar el delito mediante precio, nos indica la profesionalidad del delincuente o el menosprecio a la vida o integridad física, es decir, la frialdad del autor del delito. Cometer el delito por motivos racistas nos aporta un determinado tipo de personalidad antisocial. Ensañarse aumentando deliberadamente el sufrimiento de la víctima nos hace ver la frialdad de ánimo en la ejecución del delito y el uso excesivo de violencia. El obrar con abuso de confianza nos puede mostrar desprecio hacia la víctima, que puede ser su hijo, su padre, un compañero de trabajo. Prevalerse del carácter público puede indicar planificación y abuso de la confianza pública depositada en el delincuente.


j)

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Ser reincidente puede indicar si el delincuente tiene carrera criminal consolidada. También es importante valorar las circunstancias atenuantes: si el delincuente sufre alguna patología, si es consumidor de drogas, si se ha cometido el delito en un estado pasional determinado (sin planificación), el confesar el delito (puede sugerir arrepentimiento) y el reparar los daños causados a la víctima (indica asunción de responsabilidad o querer indemnizar los perjuicios producidos).

Por lo tanto, como vemos con estos ejemplos, estas circunstancias modificativas, nos perfilan la capacidad criminal y el potencial delictivo de la persona estudiada. 4.- Si el interno está condenado por varias causas, se sumarán todas para saber la pena total. También se reflejará si se ha aplicado el límite máximo de condena por indicación del Código Penal (acumulación de condenas). Según el art. 35 del Código Penal, la pena máxima de prisión tendrá una duración de veinte años, salvo lo dispuesto en el art. 76 de ese mismo Código, que establece puede llegar a veinticinco años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la Ley pena de hasta veinte años. E incluso puede llegar a treinta años, cuando haya sido condenado por uno o más delitos y algunos de ellos esté castigado por la Ley con pena de prisión superior a veinte años. Para valorar la aplicación de estos límites ha de tenerse en cuenta la pena en abstracto, en este sentido se pronuncia LLorca Ortega y De Lamo Rubio. La aplicación del art. 76 puede suponer un acortamiento de la condena, pues establece que el máximo de cumplimiento de la pena no podrá exceder del triple de condena más grave, siempre y cuando los delitos se consideren conexos. Las acumulaciones deben ser aprobadas por el último tribunal o juez sentenciador. Muy importante es tener en cuenta si el juez o tribunal sentenciador aplica las limitaciones del artículo 78 C.P., porque de entrada nos encontramos con una persona con supuesta peligrosidad criminal elevada, y debido a esto se le unas limitaciones que si bien no afectan a la duración de la pena resultante, sí que afecta al cómputo a efectos de los beneficios penitenciarios y la libertad condicional, pues éstos se realizarán sobre la totalidad de las pena impuesta en la acumulación aprobada. Hemos de recordar que el art. 78 sólo se puede aplicar cuando, previamente, se ha aprobado una acumulación en base al art. 76, y la pena resultante a cumplir sea inferior a la mitad de la suma de todas las impuestas. Pero estas limitaciones pueden ser suprimidas por el Juez de Vigilancia Penitenciaria si evoluciona positivamente el tratamiento reeducador y como consecuencia de éste el pronóstico de reinserción social. Evidentemente, para suprimir estas limitaciones son muy importantes los informes que elabore la Junta de Tratamiento informando al Juez de Vigilancia sobre la evolución del penado. 5.- Debe reflejarse el tiempo de prisión preventiva, es decir, el tiempo que ha cumplido el interno en prisión preventiva por el delito por el que se le ha condenado. Puede ocurrir que el interno haya estado como preso preventivo en tiempos anteriores

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y que fuese puesto en libertad provisional, con lo cual ingresa de nuevo para cumplir esa causa. 6.- Se hará constar la fecha en que el interno comienza a cumplir la condena. 7.- Las fechas de cumplimiento importantes deben indicarse tanto con beneficios penitenciarios como sin ellos. En la actualidad los beneficios penitenciarios que pueden acortar la condena son: a) b)

c)

Los de redenciones de penas por el trabajo, institución derogada por el nuevo Código Penal, pero que se sigue aplicando a las personas que han sido o son condenadas con la normativa del antiguo Código Penal de 1973. El adelantamiento de la libertad condicional cuando se hayan cumplido las 2/3 partes de la condena, y siempre que el interno merezca dicho beneficio por haber desarrollado actividades laborales, culturales u ocupacionales (art. 91 CP y 205 RP). Indulto particular en la cuantía que aconsejen las circunstancias cuando durante dos años, el interno haya mantenido una buena conducta, desempeñe actividades laborales y participe en actividades de reeducación y reinserción social (art. 206 RP). Es curioso destacar que según este artículo el denominado "indulto penitenciario" no tiene límite el tiempo que puede ser indultado, en el Reglamento anterior en su art. 257 sí que se establecía como máximo dos meses por año efectivo cumplido. Este indulto, salvo la iniciación de "oficio" previa propuesta del Equipo Técnico a la Junta de Tratamiento y su elevación al Juez de Vigilancia, su tramitación se debe realizar de acuerdo con la Ley de Indulto de 18-6-1870, modificada por Ley 1/88, de 14 enero y la Orden Ministerial de 10-9-93.

Las fechas más importantes a tener en cuenta son: Cumplimiento de la cuarta parte de la condena. Éste es un requisito imprescindible para poder disfrutar permisos ordinarios (art. 47 L.O.G.P. y art. 154 RP) Si el interno no tiene cumplida la cuarta parte para ser clasificado en 3er. grado, requiere un mayor número de requisitos (art. 104.3 RP). Cumplimiento de las tres cuartas partes de la condena. Es necesario cumplir estas partes de la condena para poder obtener la libertad condicional. (art. 90 CP y 192 RP) Cumplimiento de los dos tercios de la condena. Según el art. 91 del CP se podrá conceder la libertad condicional, excepcionalmente cuando el interno haya cumplido las dos terceras partes de la condena, siempre y cuando merezcan dicho beneficio por haber desarrollado contínuamente actividades laborales, culturales u ocupacionales. Fecha del cumplimiento total de la condena, con y sin beneficios penitenciarios. 8.- Otros datos procesales de interés. Como pueden ser: a)

Existencia de una orden de extradición o expulsión pendientes de ejecutar. Esta situación puede influir en un posible quebrantamiento de condena, por


b)

c) d) III.

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lo que en principio no es conveniente el disfrute de permisos o régimen abierto, y suponiendo que se apruebe una de estas dos situaciones debería comumunicarse a la autoridad judicial que las esté tramitando las mismas a efecto de adoptar las medidas de control oportunas para evitar la evasión. Si un penado clasificado le fuese decretada prisión provisional por extradición habrá que dejar sin efecto la clasificación ("desclasificación") del interno, según establece el art. 104.2 RP, por parte de la Junta de Tratamiento poniéndolo en conocimiento del Centro Directivo. Responsabilidades pendientes y que se encuentren en libertad provisional. Es cierto que existe y debe tenerse en cuenta el derecho constitucional a la presunción de inocencia (art.24 de la Constitución) pero si el informado tiene una causa muy grave (homicidio, violanción ,etc.) o muchas causas pendientes en fase de instrucción o recurridas, esto puede indicarnos la existencia de una carrera criminal consolidada, además que al estar en esa situación puede influir en el quebrantamiento para eludir la acción de la justicia. Compartimos la posición de Racinero Carmona en que es importante tener en cuenta la causa o causas pendientes ya que el art. 1083 R.P. permite que el Director del Establecimiento pueda suspender la salida de los internos clasificados en tercer grado y su pase provisional a régimen ordinario hasta que la Junta de Tratamiento estudie la reclasificación correspondiente, cuando aquellos fueren detenidos, ingresados en prisión como presos preventivos, procesados o imputados judicialmente por presuntas nuevas responsabilidades. Por lo tanto, si la simple imputación judicial es suficiente para la regresión cautelar a segundo grado, también lo debe ser a la inversa, para valorar esta situación procesal como impedimento o "freno" para acceder al tercer grado. En contra de este criterio se han manifestado algunos Jueces de Vigilancia y la Audiencia Provincial de Madrid Sección 5ª en Auto de 30 de noviembre de 1998. Por lo tanto, entendemos debe haber un "juicio ponderado" entre el derecho a la presunción de inocencia y la posibilidad de acceder al tercer grado para evitar pasar a régimen abierto a internos que teóricamente cumplen los requisitos para estar en esta situación pero que quizá en poco tiempo van a ser condenados asesinato o violación o por narcotráfico a gran escala… Citaciones a juicios. Hemos de repetir lo indicado en el apartado anterior. El ingreso voluntario puede sugerir una mayor confianza, pues se entiende que existirá menos riesgo de quebrantamiento de condena. Datos penitenciarios

1.- Debe reflejarse el número de ingresos en prisión y si la causa del último ingreso es la misma que la anterior. Es decir, puede ocurrir que el interno haya estado en prisión provisional, haya salido en libertad provisional y ahora ingrese para cumplir la condena impuesta. Está claro que si es la misma causa, si hace tiempo que cometió el

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delito y no ha vuelto a delinquir, estos datos pueden favorecer al interno en su clasificación. Por el contrario, numerosos ingresos indican cierta trayectoria delictiva. Hay que tener en cuenta que pueden haber varios ingresos como preso preventivo hasta que van recayendo las sentencias firmes. 2.- Se hará constar fecha del primer ingreso. Es un factor muy importante a tener en cuenta, pues no es lo mismo que el primer ingreso sea en la juventud que en la madurez, puesto que en el primer caso hay más posibilidades de reincidencia y de iniciar por tanto una carrera criminal. Hay multitud de estudios que así lo demuestran como los de Santiago Redondo. 3.- Fecha de la última excarcelación. Nos indica cuándo salió el interno de prisión por última vez, y por lo tanto el tiempo que ha vivido en libertad. Está claro que si éste ha sido corto hay una mayor posibilidad de reincidencia en el delito. Muchos internos suelen volver a delinquir al poco tiempo de salir de prisión, estos suelen ser los delincuentes habituales y profesionales que continúan con su carrera criminal. Por el contrario, si transcurren más de cinco o seis años se produce cierto "freno" a trayectoria delictiva y mayores posibilidades de reinserción social. 4.- Situación al extinguir la última responsabilidad. Con este dato podemos saber en qué grado de clasificación se encontraba el interno al ser excarcelado de su último ingreso. El tener conocimiento de esto nos puede servir para predecir su futuro comportamiento en prisión y en libertad. Hay que tener muy en cuenta que muchos internos en prisión mantienen un buen comportamiento pero al salir en libertad reinciden rápidamente. 5.-Fecha de ingreso actual en prisión. Nos sirve para saber el tiempo que lleva de forma continuada en prisión. También hay que indicar el tiempo que está en el Centro Penitenciario en el que se le está clasificando. 6.- Incidentes reseñables en anteriores ingresos. Es importante tener conocimiento de si tiene antecedentes de fugas, agresiones o secuestros de funcionarios, participación en motines, plantes, agresiones o muerte de otros internos, etc. Igualmente, es importante conocer motivos positivos, si los hay, como el haber salido en libertad condicional y no haber vuelto a delinquir en un período largo de unos cinco años, o el haber disfrutado de permisos de salidas con normalidad. Por el contrario el haber quebrantado condena en ingresos anteriores es un predictor de posibles nuevos quebrantamientos, numerosos estudios realizados por la Dirección General de IIPP así lo confirman.


IV.

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Datos de comportamiento 1.- Sanciones.

Se debe reflejar si el interno tiene sanciones firmes e incluso si tiene iniciados expedientes disciplinarios. Se hará constar la falta cometida, el artículo del RP. que la recoge, fecha de comisión y breve descripción de los hechos. Las faltas disciplinarias están establecidas en los artículos 108 a 110 del Reglamento Penitenciario de 1981, y las sanciones en el artículo 42 de la L.O.G.P. 2.- Recompensas. Fecha de concesión, tipos de recompensa y motivos de la misma. Las recompensas están reguladas en el artículo 263 del nuevo RP. 3.- Permisos disfrutados en el último año. Se refleja el número de los disfrutados, y el resultado de los mismos, igualmente, se hace constar si lo ha autorizado la Autoridad Judicial con la aprobación de la Autoridad Penitenciaria; o por aquella por vía de recurso. Evidentemente, cuantos más permisos disfrutados más acredita "presuntamente" el interno su autoresponsabilidad y, por lo tanto, se puede confiar más en él de cara a una posible progresión de grado. 4.- Participación en actividades. Se debe reflejar si el interno realiza actividades laborales, educativas, formativas, ocupacionales, deportivas, etc. Esto nos indica el nivel de integración de éste en el Centro, y además nos sirve para, teniendo conocimiento de sus gustos, aficiones y carencias, preparar su programa de Tratamiento. Una baja participación en actividades denota desinterés, y puede ser interpretada como un dato desfavorable a la hora de concesión de permisos y de progresión de grado. 5.- Participación en Programa de Tratamiento. El interno, con su participación en el Tratamiento, nos indica la predisposición y voluntariedad a ser tratado. Así como si está realizando algún programa especial, como de atención a toxicómanos, de control de la agresión sexual o de la ira, de maltratadores en el ámbito familiar, de formación profesional, etc. Pero también hay que recordar que el tratamiento es voluntario y no puede imponerse de forma coactiva, por ello el artículo 61 de la LOGP en relación con el 112.3 del Reglamento Penitenciario establece. "El interno podrá rechazar libremente o no colaborar en la realización de cualquier técnica de estudio de su personalidad sin que ello tenga consecuencias disciplinarias, regimentales ni de regresión de grado". 6.- Otros datos de interés. Se puede reflejar la conducta observada durante el tiempo en prisión. Aquí el Jurista (-Criminólogo) puede incorporar percepciones que haya obtenido durante la entrevista mantenida con el interno. Ésta es vital para realizar el informe, pues durante la misma se puede detectar su comportamiento, si hay anomalías psiquiátricas aparentes,

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si hay consumo actual de tóxicos y su grado de dependencia, si realiza tratamiento de desintoxicación, deshabituación, de mantenimiento con metadona, etc. Es fundamental detectar el grado de sinceridad que se desprende durante la entrevista, contrastando lo que dice el interno con datos documentales, como pueden ser sentencias por las que fue, o ha sido condenado. También es importante el reconocimiento o no del delito, y si hay signos de arrepentimiento, indemnización a la víctima, etc. Igualmente se puede apreciar si tiene signos evidentes de marginación (tatuajes, prendas de vestir, objetos, etc.). También se puede examinar con él la etiología delictiva en su caso particular, si hay antecedentes penales o toxicofílicos en su familia de origen ,su rendimiento escolar, estancias en reformatorios o psiquiátricos, aprendizaje laboral o inestabilidad profesional, etc. V.

Motivación

Se trata de resumir los datos anteriormente expuestos indicando los factores de adaptación y de inadaptación, que pasamos a enumerar: 1.- Factores de adaptación Se valorarán aquellas circunstancias que pueden influir en una evolución positiva durante su estancia en prisión, como puede ser: a) b) c) d) e) d) g) h) i)

carencia de sanciones disciplinarias ausencia toxicomanía buena interrelación con los demás internos y personal del Centro buenos hábitos laborales, interés por realizar actividades educativas y/o socio-culturales primariedad delictiva buena vinculación familiar y/ o social reconocimiento del delito asumir la responsabilidad patrimonial, etc.

2.- Factores de inadaptación. También pueden ser valorados varios: a) b) c) d) e) f) g)

mal comportamiento mala relación con internos y el personal escasa o nula vinculación familiar y/o social alto nivel de prisionización, determinada por numerosos o largas estancias en prisión. escasos recursos personales (habilidades sociales) múltiples y recientes ingresos escasa disposición al trabajo


h) i) j)

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transtornos de personalidad toxicomanía sin superar reincidencia, profesionalidad, etc

3.- Pronóstico de reincidencia. Se debe realizar un juicio de valor acerca del comportamiento futuro del interno en libertad, basado en una ponderación de los datos positivos y negativos que constan en los informes elaborados por todos los especialistas de la Junta de Tratamiento y que permita, de la forma más objetiva posible, aventurar esa conducta en libertad. Se suelen usar los términos alto, medio o bajo pronóstico de reincidencia. Para llegar a este pronóstico, es conveniente que el Jurista(-Criminólogo) realice un diagnóstico de peligrosidad, valorando su capacidad criminal y su adaptabilidad social. A)

B)

Para valorar la capacidad criminal, estudiará rasgos tales como: Egocentrismo, entendido como la visión que el interno tiene de sí mismo y la dificultad de éste para asimilar los valores sociales del medio en que vive. Agresividad, es decir, la especial energía criminal que le permite al delincuente superar los obstáculos para cometer el delito. Labilidad. Consiste en la incapacidad del sujeto para realizar proyectos duraderos ya que busca la gratificación a corto plazo. Este rasgo es muy común entre los delincuentes multireincidentes. Indiferencia afectiva. Es la frialdad del delincuente para cometer el delito. La adaptabilidad social nos indicará la facilidad del interno para insertarse al medio social, cuando salga en libertad; para ello debe valorarse si dispone de apoyo familiar o social, de trabajo, etc. Es decir, se valorará si tiene suficientes recursos sociales para llevar una vida normalizada sin delitos.

4.-Valoración de alternativas y motivación de la propuesta. Una vez realizado el estudio de personalidad del interno, y habiéndose detectado las carencias que han generado o han coadyugado en la comisión del delito, se deben valorar las alternativas posibles existentes para tratar de superarlos y que así, una vez puesto en libertad tenga el interno la capacidad suficiente para no volver a delinquir. Así por ejemplo, si la causa del delito ha sido la toxicomanía se debe proponer que debe ser incluido en un programa específico de tratamiento y deshabituación a las drogas, o en uno de mantenimiento con metadona, etc. Si se estima que es la falta de instrucción académica o tener escasos hábitos laborales deben realizar estudios, formación profesional, o trabajos productivos. Si es un agresor sexual, maltratador o falto de control de la ira es conveniente la realización de programas tendentes a evitar la reincidencia en este tipo de delitos. Hay que destacar la puesta en marcha últimamente de diversos programas con esas finalidades. También es conveniente valorar la antigüedad del delito, la buena evolución penitenciaria, disfrute habitual de permisos de salida, etc.

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VI.

Documentación anexa al acuerdo

Deben unirse todos los informes que se estimen necesarios para fundamentar la propuesta o clasificación: — — — — — — — —

Historiales penal y penitenciario Informe de conducta Informe social Informe psicológico Informe médico Informe Jefe de Servicios Testimonio de sentencia Ofertas de trabajo, etc.

VII. Acuerdo Este se firmará por parte de los miembros de la Junta de Tratamiento que intervinieron en la propuesta, indicando si el acuerdo fue tomado por unanimidad o por mayoría, debiendo constar el grado de tratamiento propuesto y el centro o centros penitenciarios que se consideran más adecuados para destinarse al interno, valorando para esto los objetivos del programa de tratamiento (art. 273.e R.P.). EL PROGRAMA INDIVIDUALIZADO DE TRATAMIENTO. Cuando ya se tienen detectadas las carencias y necesidades del interno se formula el programa individualizado de tratamiento para paliar esas deficiencias, mediante la actuación sobre aspectos tales como la ocupación laboral, formación cultural y profesional, toxicomanía, habilidades sociales, control del impulso sexual o de la ira, etc. Es decir, se deben tratar de eliminar aquellos factores que pueden contribuir a la reincidencia en el delito cuando el interno sea liberado (art.59.2 LOGP).

CAPÍTULO II LA LIBERTAD CONDICIONAL 1.

Concepto

La libertad condicional es el último período en la ejecución de la pena privativa de libertad. Según Antón Oneca, se trata de “la libertad concedida a los condenados a privación de libertad en el último periodo de su condena, bajo la condición de observar buena conducta”. Según el artículo 72.1 de la LOGP, la libertad condicional es el cuarto o último grado del sistema de ejecución penitenciaria: “Las penas privativas de libertad se ejecutarán según el sistema de individualización científica, separado en grados, el último de los cuales será el de libertad condicional, conforme determina el Código Penal”. Para Mapelli Caffarena se trata de algo distinto al cuarto grado, ”en primer lugar, porque los requisitos para su aplicación no tienen mucha relación con los criterios de progresión y regresión de grado, en segundo lugar, porque se otorga por un procedimiento también diferente, y por último, porque su contenido difiere absolutamente del régimen que se corresponde con los otros grados”. 2.

Fundamento

Para Antón Oneca el fundamento de la libertad condicional es doble. Por un lado, sirve de estímulo para la buena conducta y enmienda del penado; y por otro, es el puente de tránsito entre la vida penitenciaria y la vida libre o momento en que el Estado pone a prueba la aptitud del penado para la vuelta a la sociedad y, el individuo, ante el temor de volver a estar privado de libertad, intenta regularizar su conducta en el momento más difícil al resurgir en torno a él, el conjunto de condiciones ambientales que le llevaron a delinquir. 3.

Naturaleza Sobre la naturaleza jurídica de la libertad condicional hay varias posturas:

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–

El criterio de los Jueces de Vigilancia Penitenciaria más reiterado en sus periódicas reuniones, es el de que se trata de un derecho subjetivo del interno penado condicionado a que concurran los requisitos establecidos por la Ley

–

Según Heriberto Asencio Cantisán es un beneficio penitenciario, un acto de gracia; “la observación de una buena conducta penitenciaria, aunque ello no tenga ni dogmática ni prácticamente nada que ver con la futura conducta y comportamiento en libertad, es más que suficiente para la concesión de la libertad condicional”.

–

Tamarit Sumalla considera que es una institución de carácter penitenciario, una circunstancia relativa a la ejecución de la pena que afecta a su forma de cumplimiento.

–

Para Sánchez Yllera se trataría de una forma de cumplir condena.

–

Según Rodríguez Alonso último grado del sistema de ejecución de las penas privativas de libertad.

–

Cervelló Donderis considera que es el cuarto y último grado del sistema penitenciario español, y, por lo tanto, no se trata de una medida de gracia.

–

Para otros autores estaríamos ante un modelo de libertad a prueba.

El Código Penal actual incluye la libertad condicional en el Título III "De las penas" dentro del Capítulo III "De las formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad". En este sentido entronca con la Ley de 23 de julio de 1914, donde aparece regulada por primera vez en nuestro derecho, que en su artículo 5 la configuraba como “medio de prueba de que el liberado se encuentra corregido”. Pero realmente hay que entender que la libertad condicional no es una forma de sustitución de la pena sino como una manera de ejecutar el último período de una privativa de libertad. Al estar regulada la libertad condicional en el Título VIII del Reglamento Penitenciario "De la libertad condicional y de los beneficios penitenciarios" parece que ésta fuese un beneficio penitenciario, y más cuando se incluye en el mismo el adelantamiento de la libertad condicional como tal beneficio, pero como su nombre indica, el beneficio no es la libertad condicional sino la posibilidad del adelantamiento de la misma de las 3/4 a los 2/3 de la condena. Por lo cual hay que dejar bien claro que la libertad condicional no es un acto de gracia, ni un beneficio penitenciario, sino un derecho subjetivo que el interno puede alcanzar si reúne los requisitos legales para ello.


4.

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Requisitos para su concesión

Los requisitos para la concesión de la libertad condicional están determinados en el artículo 90.1 del Código Penal "Se establece la libertad condicional en las penas privativas de libertad para aquellos sentenciados en quienes concurran las circunstancias siguientes: 1ª. 2ª. 3ª.

Que se encuentren el tercer grado de tratamiento penitenciario. Que hayan extinguido las tres cuartas partes de la condena impuesta. Que hayan observado buena conducta, y exista respecto de los mismos un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, emitido por expertos que el Juez de Vigilancia estime convenientes”.

Estos son los requisitos establecidos para la concesión de la libertad condicional ordinaria, estableciéndose en el artículo 91 la libertad condicional anticipada (al cumplimiento de las dos terceras partes), que veremos mas adelante. A continuación, vamos a analizar pormenorizadamente estos requisitos: 1º.

Sentenciado a pena privativa de libertad

El artículo 35 del Código Penal establece: " Son penas privativas de libertad: la prisión, el arresto de fin de semana, y la libertad personal subsidiaria por impago de multa". Cuando son varias las penas privativas de libertad impuestas, el artículo 193.2ª del RP, basándose en el principio de unidad de ejecución, establece una ficción jurídica según la cual “Cuando el penado sufra dos o más condenas de privación de libertad, la suma de las mismas será considerada como una sola a efectos de aplicación de la libertad condicional”. Esta suma de condenas es lo que se define como refundición, y ésta da lugar que no se debe proponer licenciamientos definitivos de cada una de las condenas, como cabría deducir de lo establecido en el artículo 75 del Código Penal (“Cuando todas o algunas de las penas correspondientes a las diversas infracciones no puedan ser cumplidas simultáneamente por el condenado, se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible”), para poder aplicar a todas ellas una libertad condicional unitaria. Por lo que se refiere a los arrestos de fin de semana, si estos se cumplen de forma normal, es decir, de manera interrumpida está claro que no podrá dis-

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frutarse de libertad condicional pues en este caso según el Real Decreto 690/ 1996, de 26 de abril que regula la Ejecución de las penas de trabajo en beneficio de la comunidad y el arresto fin de semana no se debe realizar la clasificación penitenciaria del penado (recordemos que uno de los requisitos es el encontrarse clasificado en tercer grado de tratamiento penitenciario). Ahora bien, si el cumplimiento de los fines de semana se ejecutan de manera ininterrumpida, su régimen de ejecución sería el general establecido en la Ley Orgánica General Penitenciaria y en el Reglamento Penitenciario y, por tanto, procedería su refundición con el resto de las penas privativas de libertad. El Centro penitenciario donde esté cumpliendo condena el penado formulará la propuesta de refundición de condenas cuando a la vista del expediente personal del interno pueda estimarse que ha recaído sentencia condenatoria en todas las causas que tenía por juzgar. De recibirse nuevas sentencias condenatorias después de formularse la propuesta de refundición, habrá de formularse nueva propuesta, dejando sin efecto la anterior e incluyendo las nuevas causas. En la propuesta de refundición se relacionan las condenas impuestas en los diferentes procedimientos por orden de gravedad, con indicación del número de causa, juzgado o tribunal, cuantía de la pena impuesta y preventiva aplicable. Conforme a lo establecido en el artículo 76.2.a) de la LOGP, el Juez de Vigilancia le compete: “Adoptar todas las decisiones necesarias para que los pronunciamientos de las resoluciones en orden a las penas privativas de libertad se lleven a cabo, asumiendo las funciones que corresponderían a los Jueces y Tribunales sentenciadores”. Por lo tanto, éste es el órgano competente para aprobar la refundición. Además, esta competencia también está igualmente establecida en el artículo 91.2 del C.P.: "El Juez de Vigilancia, al decretar la libertad condicional de los penados…". Pero a pesar de que es éste el órgano judicial competente para aprobar la libertad condicional según el 17.3 de la LOGP y el 24.1 del R P, establecen paradójicamente que es competencia del tribunal o juzgado sentenciador aprobar el licenciamiento definitivo, dándose la circunstancia que a estos últimos se les comunicará este licenciamiento cuando el penado ya ha podido estar varios años excarcelado en libertad condicional, pues lo único que se les comunica a cada uno de los jueces o tribunales sentenciadores es la aprobación de la refundición de condenas para que conste que el licenciamiento definitivo no tendrá lugar hasta el cumplimiento de todas las penas impuestas, pero no se les comunica la excarcelación en libertad condicional.


2º.

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Clasificado en tercer grado de tratamiento

Ya hemos visto que la clasificación penitenciaria es competencia de la Dirección General de IIPP, y que frente a esta resolución administrativa se pueden interponer los correspondientes recursos ante los órganos judiciales competentes. Sólo tienen capacidad jurídica para interponerlos el penado o su representante legal y el Ministerio Fiscal. En base a ello, el artículo 107 del RP establece que “Todas las resoluciones de clasificación o progresión a tercer grado adoptadas por el Centro Directivo o por acuerdo unánime de la Junta de Tratamiento según lo previsto en el artículo 103.7, se notificarán, junto con el informe de la Junta de Tratamiento, al Ministerio Fiscal dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha de su adopción”. 3º.

Cumplidas tres cuartas partes de la condena

En los casos de libertad condicional ordinaria, la extinción de las tres cuartas partes supone el límite mínimo a partir del cual puede ser concedida, ya que el resto de los requisitos podrían no darse hasta un momento posterior. Es decir, que se puede conceder la libertad condicional en cualquier momento dentro del período de tiempo comprendido desde el momento que el penado cumpla las 3/4 de la condena hasta que la finalice la misma. Lo habitual es, que si un penado muestra un buen pronóstico de no reincidencia en el delito, si ha disfrutado con normalidad de permisos de salida y está en régimen abierto, se le proponga la libertad condicional para que en cuanto cumpla las 3/4 partes de la condena pueda disfrutar de la misma. Ahora bien, si no se dan todas las circunstancias anteriormente citadas, habrá que esperar a que el penado las alcance, y si a lo largo de la condena no lo consigue, no podrá ser excarcelado en libertad condicional. La duración de la libertad condicional será, por tanto, como máximo, una cuarta parte de la condena o condenas refundidas. El artículo 193 del RP recoge una serie de normas para llevar a cabo el cómputo del tiempo cumplido: 1ª.

2ª.

El tiempo de condena que fuera objeto de indulto se rebajará al penado del total de la pena impuesta, a efectos de aplicar la libertad condicional, procediendo como si se tratase de una nueva pena de inferior duración. Cuando el penado sufra dos o más condenas de privación de libertad, la suma (refundición) de las mismas será considerada como una sola

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condena a efectos de aplicación de la libertad condicional. Si dicho penado hubiera sido objeto de indulto, se sumará igualmente el tiempo indultado en cada una para rebajarlo de la suma total. 4º.

Buena conducta

Es suficiente que el penado no tenga sanciones por faltas disciplinarias graves o muy graves o que éstas ya hayan sido canceladas. Para Asencio Cantisán incluso ante la comisión de faltas, un estudio individualizado del interno puede aconsejar su concesión, pues como dice Mapelli Caffarena, la buena conducta no ha de referirse a la conducta penitenciaria, pues la libertad condicional tiene como cometido hacer buenos ciudadanos y no buenos reclusos. En relación con esto el artículo 195.d) del RP establece que en el expediente de libertad condicional se indicarán “sanciones y sus cancelaciones”. 5º.

Pronóstico favorable de reinserción social.

A este pronóstico se refiere el artículo 67 de la LOGP: “Concluido el tratamiento o próxima la libertad del interno, se emitirá un informe pronóstico final, en el que se manifestarán los resultados conseguidos por el tratamiento y un juicio de probabilidad sobre el comportamiento futuro del sujeto en libertad, que, en su caso, se tendrá en cuenta en el expediente para la concesión de la libertad condicional”. En este mismo sentido, el artículo 195.c) del R.P: establece que en el expediente de libertad condicional ha de constar un “Informe pronóstico de integración social”, emitido por la Junta de Tratamiento de acuerdo con lo establecido en el artículo 67 de la LOGP. Según establece el artículo 90.3ª CP, el Juez de Vigilancia puede asesorarse para llegar a confirmar la existencia de este pronóstico por parte de otros expertos no penitenciarios, pero el día a día nos indica que esto no suele ocurrir, posiblemente, por la falta de recursos humanos que le faciliten estos informes. Tras la entrada en vigor del CP de 1995, Sánchez Yllera se refiere a que existe la posibilidad de lo que denominó libertad condicional condicionada, recogida en el artículo 90.2 del Código Penal“: El Juez de Vigilancia, al decretar la libertad condicional de los penados, podrá imponerles la observancia de una o varias de las reglas de conducta previstas en el artículo 105 del presente Código”. Las reglas de conducta recogidas en el art. 105 del C. P. son las siguientes:


5.

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–

La sumisión a tratamiento externo en centros médicos o establecimientos de carácter socio-sanitario.

–

La obligación de residir en un lugar determinado.

–

La prohibición de residir en el lugar del territorio que se designe.

–

Prohibición de acudir a determinados lugares o visitar establecimientos de bebidas alcohólicas.

–

Custodia familiar.

–

El sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, de educación sexual y otros similares.

–

La prohibición de licencia o del permiso de armas.

–

La prohibición del derecho a la conducción de vehículos a motor y ciclomotores. Supuestos especiales (Excepciones al cumplimiento de las 3/4 partes condena) A)

Libertad condicional anticipada a los 2/3

El artículo 91 del CP dispone: "Excepcionalmente, cumplidas las circunstancias 1ª y 3ª del apartado 1 del artículo anterior (tercer grado, buena conducta y pronóstico individualizado y favorable de reinserción social), el Juez de Vigilancia Penitenciaria podrá conceder la libertad condicional a los sentenciados a penas privativas de libertad que hayan extinguido las dos terceras partes de su condena, siempre que merezcan dicho beneficio por haber desarrollado continuamente actividades laborales, culturales u ocupacionales". El Reglamento Penitenciario regula el adelantamiento de la libertad condicional en el artículo 205, dentro del capítulo dedicado a los beneficios penitenciarios. Aquí, hemos de volver a insistir en que el beneficio penitenciario no es la libertad condicional propiamente dicha, sino el adelantamiento de la misma. Respecto a su acreditación, el artículo 204 del RP establece que la propuesta de beneficios penitenciarios requerirá en todo caso la ponderación razonada de los factores que la motivan, así como la justificación de la concurrencia de buena conducta, trabajo, la participación del interesado en las actividades de reeducación y reinserción social y la evolución positiva en el proceso de reinserción.

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El cómputo del tiempo cumplido se lleva a cabo de la misma forma que el de la libertad condicional ordinaria, conforme determina el artículo 193 del Reglamento Penitenciario. La instrucción de la Dirección General de IIPP 8/99 de 20 de julio regula un sistema de evaluación continuada de las actividades de los internos con el fin de ser valoradas a efectos de concesión de este beneficio. Según esta instrucción cada centro penitenciario tiene que tener un catálogo en el que consten todas las actividades laborales, formativas, culturales, deportivas, laborales, auxiliares y terapéuticas en las que pueda participar los internos del mismo. Debe recogerse el número de plazas, horarios y valor de los créditos obtenidos por la participación del interno en las actividades citadas. Un crédito equivale a cuarenta horas de participación, y para valorar la actividad debe tenerse en cuenta el tipo de actividad, el tiempo de dedicación a la misma, la idoneidad para la reinserción, la penosidad y el interés del interno. La Junta de Tratamiento es la competente para asignar las actividades de los internos. Trimestralmente, el Equipo Técnico propondrá a la Junta de Tratamiento los créditos que estime oportuno conceder a cada interno a efectos de beneficios penitenciarios, y uno de ellos puede ser, lógicamente, el adelantamiento de la libertad condicional; la aprobación de los créditos correspondientes dará lugar a una puntuación definitiva que corresponde aprobar a la Junta de Tratamiento después de realizar una compleja operación. Esta puntuación puede arrojar un saldo positivo o negativo. Si la Junta de Tratamiento estima oportuno proponer el adelantamiento de la libertad condicional deberá proponerlo dos meses antes de la fecha de cumplimiento de las 2/3 partes de la condena. El expediente de libertad condicional deberá contener los mismos documentos que el de la libertad condicional ordinaria (artículo 195 del RP) y el informe-certificación en el que conste que el penado ha desarrollado continuamente actividades laborales, culturales y ocupacionales. Esta institución llamada a sustituir de alguna manera a la redención de penas por el trabajo, coexiste con ella, lo que ha dado lugar a resoluciones judiciales contradictorias sobre su aplicación a internos que cumplen condena por la legislación anterior (Código Penal de 1973) y disfrutan del beneficio de la redención de penas por el trabajo. Los Jueces de Vigilancia Penitenciaria, competentes para su aprobación, si bien en un principio (Conclusiones Provisionales de la IX Reunión, celebrada en Madrid los días 11 y 12 de abril de 1996) sostenían que el art. 91 del Código Penal sólo se aplicaría a las penas impuestas o revisadas al amparo del Có-


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digo Penal de 1995; en conclusiones posteriores (Reuniones de 18, 19 y 20 de noviembre de 1996 y 27 y 28 de enero de 1997) afirman que el régimen jurídico de concesión de la libertad condicional es, en todo caso, el establecido en el Código Penal de 1995, cualquiera que sea la fecha de la comisión del hecho delictivo o de la sentencia condenatoria. Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 7 de mayo y 23 de junio de 1997) “ La facultad que, de forma excepcional, atribuye el art. 91 del C P al Juez de Vigilancia Penitenciaria, no es un elemento de determinación o individualización de las penas. En cualquier caso, la reducción a la exigencia de dos terceras partes de la condena, por el hecho de ser facultativa, debe ser considerada objeto de una decisión que depende del “arbitrio” –en el sentido de la disposición transitoria quinta- del Juez que tiene competencia para adoptarla y, por ello sería una materia excluida de las facultades del Tribunal que decide sobre la revisión de la sentencia firme”. B) Septuagenarios Establece el artículo 92 del CP “No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, los sentenciados que hubieran cumplido la edad de setenta años, o la cumplan durante la extinción de la condena, y reúnan los requisitos establecidos, excepto el haber extinguido las tres cuartas partes de aquella, o, en su caso, las dos terceras podrán obtener la concesión de la libertad condicional. El mismo criterio se aplicará cuando, según informe médico, se trate de enfermos muy graves, con padecimientos incurables”. Estos dos supuestos están también recogidos en el artículo 196 del R.P., como veremos a continuación. Según establece el artículo 196.1 del Reglamento Penitenciario:" Se elevará al Juez de Vigilancia el expediente de libertad condicional de los penados que hubiesen cumplido setenta años o los cumplan durante la extinción de la condena. En el expediente deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Código Penal, excepto el de haber extinguido las tres cuartas partes o, en su caso, las dos terceras partes de la condena o condenas. C)

Enfermos muy graves con padecimientos incurables.

Por su parte, el artículo 196.2 del RP establece que se seguirá el mismo sistema, en cuanto al expediente de libertad condicional, que para los septuage-

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narios, añadiendo que cuando los servicios médicos del Centro consideren que concurren las condiciones para la concesión de la libertad condicional por esta causa, lo pondrán en conocimiento de la Junta de Tratamiento, mediante la elaboración del oportuno informe médico. El artículo 104.4 del RP establece que: “ Los enfermos muy graves con padecimientos incurables, según informe médico, con independencia de las variables intervinientes en el proceso de clasificación, podrán ser clasificados en tercer grado por razones humanitarias y de dignidad personal, atendiendo a la dificultad para delinquir y a su escasa peligrosidad”. Este supuesto, al igual que el anterior, se encontraba regulado únicamente a nivel reglamentario (artículo 60 del RP de 1981), lo que suscitó variadas polémicas sobre su legalidad y su aplicación, pero al estar ya regulados en el Código Penal de 1995 esta polémica ha cesado. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en varias sentencias sobre estos casos especiales de libertad condicional: a) Respecto a los enfermos muy graves e incurables, la Sentencia 48/1996, de 25 de marzo de 1996. Recurso de amparo 1.784/1995. Contra Auto de la Audiencia Provincial de Valencia, denegando al recurrente la progresión al tercer grado penitenciario previo a la libertad condicional. Vulneración del derecho a la vida y la integridad física. B.O.E. núm. 102, de 27 de abril de 1996. Esta sentencia recoge el caso de un penado que sufría una enfermedad coronaria grave e incurable. Esta sentencia ha tenido una gran repercusión, sobre todo, el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico tercero, “Como recapitulación y coda final, quede claro que tan sólo una enfermedad grave e incurable, como ésta, en cuya evolución incida desfavorablemente la estancia en la cárcel con empeoramiento de la salud del paciente acortando así la duración de su vida, aún cuando no exista riesgo inminente de su pérdida, permite la excarcelación del recluso aquejado de aquélla, si se dan las demás circunstancias cuya concurrencia exige el Código Penal”. Según esta sentencia no es necesario que los internos sean enfermos terminales. Por lo tanto, no se exige para este tipo de excarcelación la existencia de peligro inminente o inmediato para la vida del recluso sino que la finalidad de la misma es que pueda pasar el tiempo que le quede de vida en libertad. b) Por lo que se refiere a los septuagenarios cabe destacar la Sentencia 79/ 1998, de 1 de abril de 1998. Recurso de amparo 2.044/1996. Contra Auto de la


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Audiencia Provincial de Barcelona, que confirmó en apelación los dictados por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº 4 de Barcelona, denegatorio de libertad condicional al recurrente. Supuesta vulneración del derecho a la libertad: denegación del beneficio de la libertad condicional no lesiva de los derechos invocados. B.O.E. núm. 108, de 6 de mayo de 1998. Esta sentencia, referida a la libertad condicional anticipada por razón de edad, ya con la vigencia del Código Penal actual, aunque los hechos se producen con la vigencia del anterior, se centra más en analizar la fundamentación de la resolución que se recurre y, especialmente, el requisito de la legislación anterior de “hacer vida honrada en libertad” (hoy equivalente a pronóstico individualizado y favorable de reinserción social) que, como el resto, tiene que concurrir para la concesión de la libertad condicional, “máxime tratándose de un supuesto de libertad anticipada por razón de edad, y habida cuenta de la finalidad resocializadora de la institución”. D)

Penados extranjeros no residentes legalmente

Hay que partir de la base de que cualquier extranjero puede ser excarcelado para cumplir la libertad en nuestro país si reúne los requisitos determinados en el art. 90 del Código Penal porque no están excluidos legalmente de esta posibilidad aunque se hallen en situación de ilegalidad en el territorio nacional ya que por el mero hecho de estar condenados y cumpliendo condena en territorio español es legal su situación hasta que finaliza el cumplimiento de la misma. Esta misma postura es mantenida en el art. 52.1 del Proyecto de la Ley Orgánica Reguladora del Procedimiento ante los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria: "Los extranjeros, cualquiera que sea su situación, podrán disfrutar de la libertad condicional dentro del territorio nacional, en los mismos términos y con los mismos requisitos y condiciones que los nacionales". Pero el artículo 197.1 del RP establece: “ En el caso de internos extranjeros no residentes legalmente en España o de españoles residentes en el extranjero, previa conformidad documentada del interno, se elevará al Juez de Vigilancia su expediente de libertad condicional recabando autorización para que aquél pueda disfrutar de esta situación en su país de residencia, así como las cautelas que hayan de adoptarse, en su caso, al objeto de que dicha libertad se disfrute efectivamente en el país fijado. A estos efectos, y siempre que las normas de Derecho Internacional lo permitan, se podrá solicitar a las autoridades competentes del Estado del país fijado la aplicación de las medidas de seguimiento y control previstas en su legislación interna”.

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En este sentido, algunos convenios bilaterales sobre traslado de personas condenadas prevén la posibilidad de que el condenado bajo el régimen de libertad condicional pueda cumplir dicha condena bajo la vigilancia de las autoridades del Estado de ejecución. El estado de cumplimiento adoptará las medidas de vigilancia solicitadas, mantendrá informado al Estado de sentencia sobre la forma en que se lleven a cabo y le comunicará de inmediato sobre el incumplimiento por parte del condenado de las obligaciones que éste haya asumido (artículo 16 de los Tratados sobre traslado de personas condenadas celebrados por España con las Repúblicas de Argentina, Paraguay, El Salvador y Panamá). Pero no hay que confundir este supuesto de libertad condicional con el regulado en el artículo 89.1 del CP: "… los Jueces o Tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal, podrán acordar la expulsión del territorio nacional del extranjero condenado a pena de prisión igual o superior a seis años, siempre que haya cumplido las tres cuartas partes de la condena…" Como podemos comprobar la única similitud con respecto a la libertad condicional es la necesidad de tener cumplidas las tres cuartas partes de la condena, todo lo demás es diferente, tanto los requisitos como la autoridad judicial que la aprueba, como más adelante veremos en el capítulo siete. 6.

Procedimiento libertad condicional 6.1

Iniciación

Según el artículo 194 del R.P. es la Junta de Tratamiento la que deberá iniciar la tramitación del expediente de libertad condicional, una vez comprobado que el interno reúne los requisitos legales, y con la suficiente antelación para que no sufra retrasos su concesión. El acuerdo de iniciación del expediente deberá constar en el acta de la sesión de la Junta de Tratamiento en la que se produzca. 6.2

Documentos del expediente de libertad condicional

En el expediente de libertad condicional deben constar los documentos que establece el artículo 195 del R.P., a saber: a

Testimonio de sentencia o sentencias recaídas y de las correspondientes liquidaciones de condena.

b

Certificación acreditativa de los beneficios penitenciarios y de la clasificación en tercer grado.


c d

e

f g

h

i

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Informe pronóstico de integración social. Resumen de situación penal y penitenciaria, con indicación de las fechas de prisión continuada y de las de cumplimiento de las dos terceras partes y tres cuartas partes de la condena, así como la fecha de libertad definitiva. Igualmente se indicarán los permisos de salida disfrutados y sus incidencias, así como las sanciones y sus cancelaciones, para lo cual se podrá aportar copia de los ficheros informáticos penitenciarios. Programa individual de libertad condicional y plan de seguimiento. Elaborado por la Junta de Tratamiento, como continuación del modelo de intervención de penados (artículo 200.3 del R. P). Acta de compromiso de acogida por parte de su familia, persona allegada o instituciones sociales extrapenitenciarias. Manifestación del interesado sobre la localidad en que piensa fijar su residencia y sobre si acepta la tutela y control de un miembro de los servicios sociales del Centro, que informarán sobre las posibilidades de control del interno. En la fijación de la residencia se habrá de tener en cuenta la prohibición de residir en un lugar determinado o de volver a determinados lugares que, en su caso, hubiera impuesto el Tribunal. Manifestación del interesado sobre el trabajo o medio de vida de que dispondrá al salir en libertad o, en el supuesto de que no disponga, informe de los servicios sociales sobre posibilidad de trabajo en el exterior. Este documento no es necesario que se contenga en los expedientes relativos a septuagenarios o enfermos muy graves con padecimientos incurables. Lo que sí habrá que aportar es un informe social en el que constará, en su caso, la admisión del interno por alguna institución o asociación cuando éste carezca de vinculación o apoyo familiar en el exterior. Cuando se trate de enfermos muy graves con padecimientos incurables se incluirá el informe médico acreditativo de la enfermedad, así como de la gravedad irreversible de la misma. En el caso de septuagenarios se acreditará la edad del interno mediante la certificación de nacimiento del mismo o, en su defecto, por cualquier medio de prueba admitido en derecho (artículo 196.3 del R. P). Certificación literal del acta de la Junta de Tratamiento del Establecimiento en la que se recoja el acuerdo de iniciación del expediente donde, en su caso, se propondrá al Juez de Vigilancia la aplicación de una o varias reglas de conducta previstas en el artículo 105 del Código Penal.

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6.3

Remisión al Juez de Vigilancia

Finalizado el expediente, la Junta de Tratamiento lo elevará al Juez de Vigilancia, haciendo constar los certificados e informes necesarios para acreditar la existencia de los requisitos legales y, en su caso, propuesta razonada de autorización de la libertad condicional (artículo 198.1 del RP). Una vez recibido el expediente de libertad condicional en el Juzgado de Vigilancia, informa el Ministerio Fiscal y el Juez dictará resolución en forma de Auto, recurrible en reforma, ante el mismo Juzgado, y en apelación, ante la Audiencia Provincial que corresponda por la ubicación del Centro Penitenciario. También podrá interponerse recurso de queja, en los casos de no admisión de recurso de apelación. 6.4

Excarcelación

Establece el artículo 199.1 que una vez recibida en el Establecimiento la resolución judicial de poner en libertad a un penado, el Director la cumplimentará, remitiendo copia al Centro Directivo y dando cuenta a la Junta de Tratamiento en la primera sesión que celebre. Según el artículo 199.3 del R.P., si el auto de libertad condicional se recibiera antes de la fecha de cumplimiento de las tres cuartas partes, no se ejecutará hasta el mismo día de cumplimiento. Si en el tiempo que media entre la elevación al Juez de Vigilancia y la fecha de cumplimiento el penado observase mala conducta, se modificase su pronóstico o se descubriera algún error o inexactitud en los informes aportados en el expediente, el Director dará cuenta inmediata al Juez de Vigilancia a fin de que éste adopte la resolución que proceda (ar.199.4). 6.5

Control del liberado condicional

El artículo 200 del RP regula como debe ser el seguimiento y control de los liberados condicionales, hasta el cumplimiento total de la condena o, en su caso, hasta la revocación de la libertad condicional: •

•

Para su adecuado seguimiento y control, los liberados condicionales se adscribirán al Centro penitenciario o al Centro de Inserción Social más próximo al domicilio en que vayan a residir. El seguimiento y control de los liberados condicionales, hasta el cumplimiento total de la condena o, en su caso, hasta la revocación de la libertad condicional, se efectuará por los servicios sociales peniten-


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ciarios del Centro al que hayan sido adscritos, con arreglo a las directrices marcadas por la Junta de Tratamiento correspondiente. •

Con este fin, la Junta de Tratamiento, como continuación del modelo de intervención de los penados, elaborará un programa individualizado para el seguimiento de los liberados condicionales que se adscriban al Centro penitenciario, que será ejecutado por los servicios sociales del mismo.

•

Las reglas de conducta que imponga, en su caso, el Juez de Vigilancia se incorporarán al programa a que se refiere el apartado anterior.

•

Los informes que soliciten las Autoridades judiciales y los órganos responsables del seguimiento y control de los liberados condicionales se realizarán por los servicios sociales penitenciarios del Centro correspondiente.

Todos estos tipos de controles están regulados en las Instrucciones 7/98 y la 4/ 2.000. Pero como indica el Defensor del Pueblo estos controles son puramente formales, consistentes en entrevistas y firmas rutinarias, por lo que en su informe del año 2001 pide que "se efectúe un seguimiento real y eficaz en los casos de libertad condicional". Esto es debido a la falta de personal cualificado para llevar a cabo esta vigilancia, pues el personal que trabaja en los Servios Sociales Penitenciarios son en su mayoría trabajadores sociales cuyas funciones son las propias de su titulación, pero no la de vigilancia de los exreclusos. Con lo cual debemos plantearnos la necesidad de la creación de un puesto de trabajo que debería asumir no ya tareas tratamentales sino de control y seguimiento efectivo. A esta figura en otros países se le denomina agente de libertad condicional o similar. 7.

Revocación de la libertad condicional

El artículo 93 del CP establece: “El período de libertad condicional durará todo el tiempo que le falte al sujeto para cumplir su condena. Si en dicho período el reo delinquiere o inobservare las reglas de conducta impuestas, el Juez de Vigilancia Penitenciaria revocará la libertad condicional concedida, y el penado reingresará en prisión en el período o grado penitenciario que corresponda, sin perjuicio del cómputo del tiempo pasado en libertad condicional”. Si el penado comete algún delito estando en libertad condicional se puede derivar responsabilidad patrimonial del Estado por el mal funcionamiento de los servicios públicos. Esto ocurre cuando se trate de casos en que se ha concedido la libertad condicional de manera irregular o se hayan omitido las medi-

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das de control y vigilancia adecuados, en tal sentido se pronuncia la Sentencia 3-7-97 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Si bien, en otros casos, como el del psicópata de Castellón, que estando en libertad condicional asesinó a varias mujeres, no se reconoció esta responsabilidad patrimonial por parte de la Audiencia de Castellón. Es importante denotar el dictamen 2422/76 del Consejo de Estado que atribuye la responsabilidad a la Administración aunque el funcionamiento del servicio haya sido normal. Las causas de revocación están establecidas en el artículo 201 del Reglamento Penitenciario: " El período de libertad condicional durará todo el tiempo que falte al liberado para cumplir su condena siempre que durante el mismo observe un comportamiento que no dé lugar a la revocación del beneficio y reingreso en Establecimiento penitenciario. Si en dicho período el liberado volviera a delinquir o incumpliese las reglas de conducta impuestas, en su caso, por el Juez de Vigilancia, el responsable de los servicios sociales lo comunicará, con remisión de cuantos datos puedan ser útiles, a éste para la adopción de la resolución que proceda respecto a la revocación de la libertad condicional". a)

b)

Delinquir ha de entenderse como comisión de nuevo delito. Es necesaria sentencia condenatoria firme, en base al principio de presunción de inocencia. Ha de tratarse de comisión de un delito y no de una falta. El incumplimiento de las reglas de conducta, las cuales deben constar expresamente recogidas en el programa de seguimiento, ya indicado. No se requiere sentencia firme que establezca la inobservancia de las reglas de conducta, pues la apreciación de su observancia o no corresponde al Juez de Vigilancia al dictar la resolución que decrete o no la revocación de la libertad condicional.

Una novedad del Código Penal de 1995 fue establecer que no procede la pérdida del cómputo del tiempo pasado en libertad condicional, pues en el Código anterior la reincidencia en el delito llevaba aparejada la pérdida del período pasado en libertad condicional, pretendiendo con ello salvaguardar el efecto retributivo de la pena. 7.1

Procedimiento

Si en el período de libertad condicional se produjera alguna de las circunstancias antes indicadas, el responsable de los servicios sociales lo comunicará al Juez de Vigilancia, con remisión de cuantos datos puedan ser útiles para la resolución que proceda (artículo 201.2 del R. P).


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El Juez de Vigilancia deberá oir al liberado condicional, quien podrá ser asistido de abogado. Completado el expediente se enviará al Ministerio Fiscal para que emita informe y, posteriormente, el Juez de Vigilancia dictará resolución en forma de Auto, contra el que cabrá interponer recurso de reforma, apelación y queja, conforme a lo establecido en la disposición adicional quinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En el caso de que se produzca la revocación, el penado reingresará en prisión y se le aplicará el régimen ordinario, hasta que la Junta de Tratamiento proceda nuevamente a su clasificación, según establece el artículo 201.3 del Reglamento Penitenciario. Una materia no pacífica es la del derecho a disfrutar de nuevo de libertad condicional por la causa ya revocada o ésta refundida con nuevas causas cometidas estando en dicha situación: a)

b)

Hay criterios que mantienen la negativa a refundir condenas revocadas con aquéllas que fueron cometidas estando en libertad condicional. Mantienen que deben licenciarse definitivamente las causas revocadas sin que haya derecho a ser excarcelado de nuevo en libertad condicional, aunque sí podrá disfrutarla por las nuevas causas cuando cumpla las 2/3 o 3/4 de la condena si reúne los requisitos legales necesarios. Éste es el criterio mantenido por la Dirección General de IIPP en su Instrucción 19/96 de 16 de diciembre sobre oficinas de régimen, cumplimientos de condena y régimen disciplinario. La Audiencia Provincial de Valencia se ha pronunciado varias veces en este sentido. Otros criterios defienden la inexistencia de impedimentos legales para disfrutar de nuevo de libertad condicional tras una revocación. Esta tesis es acorde con la mantenida en la Reunión de los Jueces de Vigilancia Penitenciaria de 1997, defendida por Racionero Carmona, y aplicada por algunos Jueces de Vigilancia, como el de CastillaLa Mancha (Auto 6-2-97), dado el carácter evolutivo y flexible del sistema de individualización científica separado en grados establecido en el citado art. 72 LOGP. Esta postura es la que consideramos más ajustada a nuestro sistema de individualización científica, que basado en la evolución de la personalidad del penado directamente relacionada con la actividad delictiva, que puede ser positiva después de una revocación. Por ejemplo, el toxicómano que después de ser re-

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vocada su libertad condicional se rehabilita y no existe peligro de reincidencia en el delito, según el artículo 72.4 LOGP: "En ningún caso se mantendrá a un interno en un grado inferior cuando por la evolución de su tratamiento se haga merecedor a su progresión". 7.2

Supuestos especiales

a)

Un supuesto no contemplado en las normas reguladoras de la libertad condicional, pero muy utilizado en la práctica, es el de la suspensión de la libertad condicional, en aquellos supuestos en que no procede su revocación. Esta institución no tiene cobertura legal, pese a lo cual es muy utilizada por los Jueces de Vigilancia. Esto se debe a una necesidad práctica para los supuestos en que no se puede revocar la libertad condicional por comisión de nuevo delito al no haber todavía sentencia firme, pero, por otro lado, el interno tiene decretada prisión provisional por el o los presuntos delitos que cometió estando en libertad condicional. El Proyecto de Ley Reguladora del Procedimiento ante los Juzgados de Vigilancia en su artículo 49 sí recoge esta figura de la suspensión como una medida cautelar. b) El liberado condicional ingresa en prisión para cumplir una causa por hechos anteriores a su salida en libertad condicional. En este caso, lo que procede es refundir la nueva condena con las que ya cumplía y calcular nueva fecha de extinción de las tres cuartas partes, o de las dos terceras partes, en su caso. Si efectuados los cálculos anteriores resulta que el interno ha extinguido, en prisión, los períodos anteriores, se remitirá sin dilación, al Juzgado de Vigilancia, nuevo proyecto de refundición y propuesta de ampliación de la libertad condicional a la nueva causa. Si aún faltase un tiempo para la extinción de las tres cuartas partes, o de las dos terceras, de la nueva condena refundida procederá que el Juez de Vigilancia suspenda la libertad condicional hasta la fecha de su cumplimiento. En el caso de internos que accedieron a la libertad condicional por enfermedad grave o por septuagenarios, al no ser necesario el requisito temporal, lo procedente sería proponer de forma inmediata la ampliación de la misma a la nueva causa. c) Otro supuesto es aquél en el que el liberado condicional reingresa habiéndose decretado prisión preventiva, situación que habrá de ser comunicada


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al Juzgado de Vigilancia, que puede decretar la suspensión de la libertad condicional hasta que recaiga sentencia condenatoria (en cuyo caso procedería la revocación) o se produzca la libertad provisional. En este último supuesto hay que tener en cuenta que según lo establecido en el artículo 104.2 del RP “Si un penado estuviese ya clasificado y le fuera decretada prisión preventiva por otras causas, quedará sin efecto dicha clasificación, dando cuenta al Centro Directivo”, matizado por lo establecido en el apartado 3.6 de la Instrucción 20/96, sobre clasificación y destino de penados, que establece que cuando el interno se encontrara disfrutando de libertad condicional e ingresara en prisión con una responsabilidad preventiva, no se efectuará acuerdo de suspensión (de clasificación) hasta que el Juez de Vigilancia dicte acuerdo de revocación. Si se decreta la libertad provisional, el interno volverá a ser excarcelado en libertad condicional, retrasando la libertad definitiva el tiempo que permaneció en prisión preventiva.

CAPÍTULO III CLASIFICACIÓN Y DROGODEPENDENCIAS 1.

Posibilidades legales de intervención con drogodependientes

Es aceptado de forma generalizada que los centros penitenciarios no son el lugar adecuado para los toxicómanos ni para el tratamiento de su drogadicción, pero debido a que muchos internos pasan largos períodos de tiempo en prisión, la permanencia en la misma puede ser aprovecha como "tiempo útil" para que se produzca el abandono progresivo del consumo y conseguir con ello la reeducación y reinserción a que se refiere el artículo 25.2 de la Constitución. Tal es la importancia de este tema que el Defensor del Pueblo en sus informes se refiere constantemente al mismo. Así, en el de 1998 vuelve a recordar que se "ha señalado en reiteradas ocasiones la necesidad de que la Administración penitenciaria posibilite que los internos tengan acceso a tratamientos rehabilitadores. Progresivamente se va extendiendo y generalizando la puesta a disposición de los internos de programas de apoyo, información, tratamiento y rehabilitación de toxicómanos, no obstante se debe continuar trabajando en la línea de ampliar los tratamientos y facilitar que lleguen a un mayor número de internos... Junto a una mayor variedad de tratamiento y la extensión a un mayor número de usuarios, también se ha de hacer hincapié en la necesidad de que se establezcan los controles precisos para evitar que puntuales fracasos de estos programas pongan en peligro su continuidad. Asimismo, se hace preciso que estas actuaciones, que van dirigidas fundamentalmente a la protección de la salud de los internos, estén incardinadas en su programa de tratamiento penitenciario como un factor más del mismo". En relación con este tema ya la Circular 5/1995, sobre política global de actuación en materia de drogas en Instituciones Penitenciarias, establecía que "no puede quedar ajena la institución penitenciaria, que debe desarrollar todas sus potencialidades internas para que, haciendo frente a la obvia limitación de recursos y en sintonía con la política global desarrollada por las Administraciones públicas en el marco del Plan Nacional sobre Drogas, defina una política de inter-

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vención con drogodependientes privados de libertad, que descienda a los aspectos más concretos de una población a la que el hecho desestructurador y despersonalizador de su adicción se le une la profunda limitación que como persona representa su pérdida de libertad y su condición de marginalidad. Esta Política Global de actuación en materia de drogas en Instituciones Penitenciarias, expuesta en su totalidad en el documento adjunto, encuentra su marco de referencia en los derechos que asisten a las personas privadas de libertad, contemplados en la Constitución Española y en la Ley Orgánica General Penitenciaria, y su objetivo no puede ser otro que rentabilizar terapéuticamente la entrada en prisión del drogodependiente, posibilitar la continuidad del proceso rehabilitador en los toxicómanos que lo hubieran iniciado, estimular el inicio en la rehabilitación de aquellos sujetos que no hubieran tenido previamente contactos serios con dispositivos terapéuticos, dificultar en la medida de lo posible la hipermarginación del drogodependiente privado de libertad, e impulsar en aquellas personas en las que su condición jurídica, penitenciaria y personal lo permitan, la derivación a dispositivos comunitarios para el cumplimiento de la condena. Objetivos que son compartidos por los Jueces de Vigilancia Penitenciaria en sus "Criterios de Actuación" refundidos y aprobados en septiembre de 1993". La Memoria de 1998 relativa los Programas de Intervención con Drogodependientes en Centros Penitenciarios del Servicio de Drogodependencias de la Subdirección General de Sanidad Penitenciaria admite que aproximadamente el 50% de la población reclusa es drogodependiente. Como ya hemos indicado anteriormente, el artículo. 25.2 CE establece que «las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados». La prevención especial como fin de la pena, o con más precisión, su concepción como mandato del constituyente al legislador ordinario, mandato no excluyente de otras funciones de la misma (TC SS 150/1991, de 4 Jul.; 119/1996, de 8 Jul.; 19/ 1988, de 16 Feb.; 28/1988, de 23 Feb. y 55/1996, de 28 Mar.) conecta con el tratamiento penitenciario, el cual, como señala el art. 59 de la LOGP pretende hacer del interno una persona con la intención y la capacidad de vivir respetando la ley penal, así como de subvenir a sus necesidades. Como dice De Marcos Madruga "partiendo del gran problema de las drogas y su estrecha relación con la delincuencia, y, por otro lado, del objetivo rehabilitador de la pena, en la medida en que se actúe en el ámbito de las drogodependencias, se conseguirá un importante avance para la reintegración a la sociedad del individuo y evitar con ello la reincidencia en el delito". Así pues, el tratamiento de deshabituación en prisión afecta tanto a la salud del interno


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como a su tratamiento penitenciario. Desde el punto de vista sanitario, la Administración tiene el deber de velar por la vida, integridad y salud de los internos, art. 3.4 LOGP. Desde el punto de vista tratamental (penitenciario), sí existe una muy estrecha relación droga-delito, ya se considere primera causa originaria de la infracción penal, ya sobrevenida en la progresión delictual del sujeto, no cabe duda que el tratamiento penitenciario ha de ocuparse de la misma si es que se pretende, de una forma global, posibilitar la efectiva reintegración del sujeto, su normalización social; en esta parte hemos de tener en cuenta la obligación de la Administración penitenciaria de llevar a cabo programas especializados en drogodependencias, como establecen, entre otros, los artículos 116, 117 y 182 del Reglamento Penitenciario. La actual legislación penal y penitenciaria permiten importantes posibilidades para abordar el problema de las drogodependencias, tanto dentro como fuera de los centros penitenciarios, tanto para condenados a penas de prisión como a medidas de otro tipo (suspensión, tratamiento, deshabituación…). 1.1. La legislación penal El Código Penal establece varias posibilidades de actuación cuando el condenado es toxicómano: 1)

2)

Para el caso ser declarado inimputable por razón de su adicción (art. 20.2 CP), se le puede aplicar la medida de seguridad de internamiento en un centro de deshabituación, público o privado, debidamente acreditado u homologado, art. 102 en relación con el art. 96.1, o bien el seguimiento de un programa de deshabituación sin necesidad de internamiento, art. 102 en relación con el art. 96.3 y 105.1 f) CP. En estos casos, es la propia sentencia la que determina la medida concreta de seguridad a imponer, si bien, vía art. 97 CP, el Juez de Vigilancia Penitenciaria puede instar las modificaciones oportunas, resolviendo en todo caso el juez o tribunal sentenciador. Sujeto semiimputable (art. 21.1, en relación con el art. 20.2 CP). Además de la pena que corresponda, puede imponerse una medida de seguridad como es el seguimiento de un programa de deshabituación en régimen de internamiento, art. 104 CP, ejecutándose, en todo caso, primero la medida de seguridad y sólo después la pena, a la cual es de abono el tiempo de duración de la primera, pudiéndose suspender, una vez alzada la medida, la ejecución de la pena, para el caso de puesta en peligro de los efectos perseguidos, art. 99 CP, siendo admi-

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sible imponer la medida de seguimiento de un programa de deshabituación en régimen de tratamiento ambulatorio, art. 105 CP. Este régimen cabe también aplicarlo a aquellos sujetos a los cuales se les aprecia la circunstancia atenuante de drogadicción (TS S 11 de abril de 2000). 3) La suspensión de la condena, en las condiciones de los artículos 81 y 87 CP, pudiéndose imponer el deber de participar en un programa de desintoxicación, art. 83.1.4 y 87.4 CP. Si el sujeto abandona el programa sin autorización, la consecuencia puede ser la revocación de aquélla, art. 84.2 CP. Esta institución es muy beneficiosa para la rehabilitación de toxicómanos, pero es insuficiente porque sólo sirve para sujetos que tienen una condena no superior a 3 años, y muchos de los delitos cometidos por estos son bastantes robos, tanto con fuerza como con violencia e intimidación, y tan sólo un delito de robo con fuerza puede superar esos 3 años si hay reincidencia; en robo con violencia y/o intimidación la pena está entre 2 y 5 años. 1.2. La legislación penitenciaria En el ámbito penitenciario, el Reglamento Penitenciario establece varias opciones para ejecutar programas de deshabituación. Estos se asignarán a los internos que voluntariamente quieran realizarlos, teniendo en cuenta su perfil. Pueden ser de las siguientes modalidades: 1)

2)

El art. 115 RP posibilita: "Para grupos determinados de internos, cuyo tratamiento lo requiera, se podrán organizar en los Centros correspondientes programas basados en el principio de comunidad terapéutica". Sistema cuya organización se caracteriza por la importancia que el tratamiento alcanza, hasta el punto que la Junta de Tratamiento que esté al frente de la misma asume las funciones que tienen atribuidas el Consejo de Dirección y la Comisión Disciplinaria del Centro, con exclusión tan sólo de las que se refieran a los aspectos económico-administrativos, según establece el apartado segundo del citado art.115. El art. 116 RP regula los programas de actuación especializada. Este artículo establece la obligación de la Administración de ofertar a "Todo interno con dependencia de sustancias psicoactivas que lo desee, debe tener a su alcance la posibilidad de seguir programas de tratamiento y deshabituación, con independencia de su situación procesal y de sus vicisitudes penitenciarias (sea preventivo o penado)".


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El art. 117 RP regula las medidas regimentales para la ejecución de programas especializados para penados clasificados en segundo grado: "Los internos clasificados en segundo grado de tratamiento que presenten baja peligrosidad social y no ofrezcan riesgos de quebrantamiento de condena, podrán acudir regularmente a una institución exterior para la realización de un programa concreto de atención especializada, siempre que éste sea necesario para su tratamiento y reinserción. Esta medida requerirá haber sido planificada con el interno por la Junta de Tratamiento y estará condicionada a que aquél preste su consentimiento y se comprometa formalmente a observar el régimen de vida propio de la institución y las medidas de seguimiento y control que se establezcan en el programa, que no podrán consistir en control personal por miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. La duración de cada salida diaria no excederá de ocho horas, y el programa del que forme parte requerirá la autorización del Juez de Vigilancia. Si el programa exigiera salidas puntuales o irregulares, la autorización corresponderá al Centro Directivo. La Junta de Tratamiento realizará la coordinación necesaria con la institución para el seguimiento del programa. La participación en el programa podrá ser revocada por decisión voluntaria del interno, por el incumplimiento de las condiciones establecidas o por circunstancias sobrevenidas que justifiquen esta decisión". Según el art. 116.2 RP, la organización de estos programas de atención especializada en drogodependencias, regulados en los reseñados artículos 116 y 117 RP se realizarán por la Administración Penitenciaria, dentro del marco establecido en el Plan Nacional sobre Drogas, en coordinación con otras Administraciones públicas o con otros organismos e instituciones debidamente acreditadas. "Para la realización de programas permanentes relativos a drogodependencias, el Centro Directivo podrá disponer de departamentos específicos ubicados en diferentes áreas geográficas para evitar, en lo posible, el desarraigo social de los internos que sigan un programa en ellos" (art.116.3 RP).

3)

El art. 165 establece la posibilidad de crear Unidades Dependientes, determinando que son "…unidades arquitectónicas (destinadas a internos clasificados en tercer grado), las cuales se caracterizan por es-

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tar ubicadas fuera del recinto de los Centros penitenciarios, preferentemente en viviendas ordinarias del entorno comunitario, sin ningún signo de distinción externa relativo a su dedicación" y que ofrecen servicios y prestaciones de carácter formativo, laboral y tratamental. La gestión se hace de forma directa y preferente por asociaciones u organismos no penitenciarios, sin perjuicio de la participación que la Administración penitenciaria pueda tener en las tareas con personal de ella dependiente y sin perjuicio de las funciones de control y coordinación que en todo caso le competen. 4) Modalidad de cumplimiento en Unidades Extrapenitenciarias, art. 182 RP: "El Centro Directivo podrá autorizar la asistencia en instituciones extrapenitenciarias adecuadas, públicas o privadas, de penados clasificados en tercer grado que precisen un tratamiento específico para deshabituación de drogodependencias y otras adicciones dando cuenta al Juez de Vigilancia. La autorización estará sometida a las siguientes condiciones, que deberán constatarse en el protocolo del interno instruido al efecto: a) Programa de deshabituación aprobado por la institución de acogida, que deberá contener el compromiso expreso de la institución de acoger al interno y de comunicar al Centro penitenciario las incidencias que surjan en el tratamiento. b) Consentimiento y compromiso expreso del interno para observar el régimen de vida propio de la institución de acogida. c) Programa de seguimiento del interno, aprobado conjuntamente por el Centro penitenciario y la institución de acogida, que deberá contener los controles oportunos establecidos por el Centro, cuya aceptación previa y expresa por el interno será requisito imprescindible para poder conceder la autorización. La Administración Penitenciaria correspondiente celebrará los convenios necesarios con otras Administraciones Públicas o con entidades colaboradoras para la ejecución de las medidas de seguridad privativas de libertad previstas en el Código Penal". 5) Durante la libertad condicional también se pueden, incluso se deben realizar programas de deshabituación de drogodependencias de los penados que lo necesiten según establece los art.. 90.2 en relación con el art. 105 CP, pudiéndose imponer, dentro de las reglas de conducta, el seguimiento de un programa de deshabituación. Por lo cual,


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el art.195.e RP establece como uno de los documentos que deben incluirse en el expediente de libertad condicional el programa individualizado de libertad condicional y su plan seguimiento. Así pues, si dentro de ese programa si se considera necesario el tratamiento de la drogadicción del penado, la Junta de Tratamiento deberá hacérselo constar al Juez de Vigilancia, que es el encargado de aprobar la libertad condicional, por si estima oportuno decretarle una de las medidas del art.105 CP.

CAPÍTULO IV AGRESORES SEXUALES Y MALTRATADORES 1.

Condenados por delitos contra la libertad sexual

El Reglamento Penitenciario de 1996 en el artículo 116.4 establece: "La Administración Penitenciaria podrá realizar programas específicos de tratamiento para internos condenados por delitos contra la libertad sexual a tenor de su diagnóstico previo. El ingreso en estos programas será siempre voluntario y no podrá suponer la marginación de los internos afectados en los Centros Penitenciarios". También en el Art. 168-2º del mismo cuerpo legal se hace referencia pero en este caso, en sentido negativo, estableciendo que "No podrán ser destinados a Departamentos Mixtos los internos condenados contra la libertad sexual". El contenido de este precepto puede entenderse como lógico, pero en base al Art. 14 de la Constitución, es de dudosa constitucionalidad pues puede impedir que el agresor sexual viva en prisión con su esposa e incluso participar en programas realizados conjuntamente con mujeres según establece el propio Art. 168. En ambos casos se dificulta la posible rehabilitación pues se le priva de vivir en un ambiente terapéutico más normalizado y natural que podría favorecer la eliminación de la causa que le incita a la comisión de delitos sexuales. Por lo tanto, en base al citado artículo 116.4 del R.P. que establece la posibilidad de realizar programas específicos para internos condenados por delitos contra la libertad sexual, la Dirección General de IIPP comenzó en 1.999 a implantar en diversos centros penitenciarios el programa "El control de la agresión sexual" elaborado por Garrido Genovés y María José Beneyto. Este programa tiene como objetivos fundamentales: – –

El reconocimiento por parte del penado de las situaciones de riesgo que le han conducido a la comisión del delito. El aprendizaje del control de sus propios impulsos.

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– –

La conciencia por parte del propio interno de los daños producidos a las víctimas, sus familiares y personas de su entorno. La asunción de responsabilidad de sus actos y de las consecuencias que se derivan de ellos.

Este programa consta fundamentalmente de dos fases: • •

La evaluación, de dos meses de duración, que trata de identificar los factores que intervienen en la agresión sexual de cada interno. La tratamental, puede ser de dos ritmos diferentes. El programa "nuclear", basado en intervenciones cognitivo-conductuales, que no requiere recursos especializados y tiene una duración de quince semanas ( a razón de dos sesiones por semana). El programa "amplio", dirigido a los internos con un mayor riesgo de reincidencia, que sí requiere la especialización de los recursos aplicados al programa y tiene una duración de entre seis meses y dos años.

Después de dos años de estar en marcha, por este programa han pasado numerosos internos, no sin cierta dificultad, pues si bien cuesta mucho el convencer a este tipo de penados para que realicen el programa, después durante su ejecución, se producen gran número de abandonos y los que lo finalizan, a veces, se encuentran con dificultades para poder salir de permiso o para progresar de grado, y todo ello por el miedo a la posible reincidencia. Si bien la realización del programa no debe suponer la concesión automática de permisos, progresiones de grado u otros beneficios penitenciarios, para aquellos internos que lo hayan finalizado y en los que la situación penal y penitenciaria lo permita, sería positivo facilitarles su progresiva incorporación a la sociedad. El seguimiento de estos internos es conveniente que se prolongue de modo necesario hasta su excarcelación. Desde aquí queremos defender la necesidad de seguimiento de estos internos tanto en régimen abierto como durante la libertad condicional. Estando en prisiones abiertas es conveniente que el agresor sexual siga estando supervisado y realizando programas de tratamiento de evitación de recaídas, al ser posible asistiendo a recursos e instituciones extrapenitenciarios de la propia comunidad. En base al artículo 90-2º del C.P., la libertad condicional puede aprobarse por el Juez de Vigilancia supeditada a cumplir determinadas reglas de conducta del Art.105 del mismo texto legal tales como programas de tratamiento de tipo formativo o de educación sexual..., prohibición de acudir a determinados


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lugares, visitar bares, consumir alcohol,... . Por todo, es necesario que la Junta de Tratamiento, cuando eleve al Juez de Vigilancia el expediente de libertad condicional de un penado por delitos contra la libertad sexual, establezca el programa individual y el plan del seguimiento del mismo (art. 195.e RP), así como aquellas otras medidas reguladas artículo 105 Código Penal y que se consideren oportunas para la eficacia del tratamiento. En este tipo de delincuentes es conveniente que continúen el tratamiento durante el período de libertad condicional para evitar recaídas en la comisión de nuevos delitos. 2.

Maltratadores en el ámbito familiar

El tratamiento de los maltradores es exigido desde distintos foros e instituciones, pero hasta ahora en las prisiones españolas no se ha llevado a cabo ningún programa específico para este tipo de delincuentes, sólo el impulso individual de algunos trabajadores penitenciarios ha tratado de realizar alguna intervención de forma esporádica y sin respaldo institucional. Se ha producido una gran alarma social claramente justificada porque en la última década ha habido un aumento considerable del número de denuncias por este tipo de agresiones (decimos aumento de denuncias y no de agresiones porque pensamos que éstas siempre han existido pero lo que ocurre es que ahora se denuncian más porque las víctimas se sienten, en teoría, "más amparadas"). Lo que sí han aumentado, objetivamente, son las muertes de mujeres a manos de sus compañeros mientras convivían con ellos y en muchos de los casos, cuando dejaban de hacerlo o, sobre todo, cuando la mujer proponía la separación, momento éste muy traumático que ha sido el móvil desencadenante de muchos de estos crímenes. Según José Sanmartín "gran parte de los asesinatos dométicos de mujeres ocurren durante la fase de tramitación de la separación o durante el primer año de separados". Garrido Genovés, en 1993, decía: "En España no existen programas estructurados destinados, concretamente, para el tratamiento de los maltratadores, ni se ha desarrollado una metodología evaluativa que permita diferenciar, por una parte, qué maltratadores tienen mayores probabilidades de volver a reincidir, y por otra, cuáles son las necesidades específicas que cada agresor requiere en su proceso de rehabilitación". Pero esta situación ha cambiado en los últimos años y cada vez hay más prestigiosos profesionales que se dedican a desarrollar y ejecutar programas de intervención con maltratadores como, por ejemplo, Echeburúa y Fernádez Montalvo "Tratamiento de hombres violentos en el hogar" (1997) y María José Beneyto, fundadora de la Asociación de Profesionales contra la Violencia (PREVIO) y autora del "Programa de Intervención con Maltratadores" (año 2000). Por lo tanto, actualmente, pode-

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mos afirmar la existencia de programas de tratamiento psicosocial y educacional de maltratadores en España, y si bien éstos se encuentran en sus comienzos, sus resultados son esperanzadores. En otros países han quedado claros los resultados, según un estudio de Babcock y Steiner (1999) sobre una muestra de 387 agresores, los sujetos tratados, sin abandonos prematuros, mostraban tasas de reincidencia de maltrato menores que el resto de sujetos. Como consecuencia de todo lo expuesto, gran alarma social y existencia de programas realizados con maltratadores en libertad, la Dirección General de IIPP ha dispuesto la aplicación de un programa de tratamiento en base al artículo 116.4 del Reglamento Penitenciario: "La Administración Penitenciaria podrá realizar programas específicos de tratamiento para internos condenados por delitos contra la libertad sexual a tenor de su diagnóstico previo y todos aquellos otros que se considere oportuno establecer. El seguimiento de estos programas será siempre voluntario y no podrá suponer la marginación de los internos en los Centro Penitenciarios". A comienzos del año 2001, la Dirección General de IIPP puso en marcha un programa para maltratadores que se encuentran en prisión. Así pues, en esta situación se producen los dos requisitos exigidos en el Foro Mundial de Mujeres contra la Violencia celebrado en Valencia en el año 2000, por un lado, hay una condena privativa de libertad y, por otro, se establece un programa de rehabilitación complementario y no sustitutivo de la citada pena prisión. La principal dificultad que se produce al llevar a cabo este programa es la negación o la minimización del problema por parte del maltratador, si bien esta dificultad es mucho menor que con los agresores sexuales que niegan y minimizan con mayor rotundidad; en cambio, los maltratores asumen más el delito pero siempre minimizándolo. Por lo cual, está claro que habrá más demanda por parte de internos para este programa que para el de Control de la Agresión Sexual (los presos suelen aceptar que han pegado pero no que han agredido sexualmente). Para poner en marcha este programa la Dirección General de IIPP realizó en el año 2000 un estudio estadístico para averiguar cuántos internos había en prisión por delitos vinculados a la violencia doméstica (delitos contra personas, contra la libertad sexual, contra la libertad, etc) y determinar con ello su perfil. De los resultados obtenidos se comprobó que eran 879 internos, lo que suponía el 2,3% del total de la población reclusa. El perfil criminológico del agresor doméstico que ingresa en prisión detectado fue el siguiente: "Se trata


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mayoritariamente de hombres, con edad entre 40 y 60 años; de estado civil, más frecuente, el de casado; condenado por delitos contra las personas; en situación de penados, de conductas penitenciarias adaptadas". Así pues, partiendo, como ya hemos hecho constar en otros apartados, que la estancia en prisión por muy prolongada que sea no asegura la eliminación de futuras reincidencias en conductas delictivas, lo que se pretende con este programa, como con cualquier otro, es que las personas excarceladas salgan en mejores condiciones psicosociales que, en este caso les sirvan para evitar recaídas en los malos tratos. El programa fue diseñado por el profesor Enrique Echeburúa y su equipo (que ya tienen experiencia en el tratamiento de maltratadores en libertad), quienes formaron a los psicólogos de IIPP que van a llevar a cabo este programa en los centros penitenciarios. El objetivo general consiste en aplicar un programa de atención psicológica y educativa a internos que hayan protagonizado conductas violentas en el ámbito familiar, hayan sido condenados, o no por ello. Es decir, que si durante la permanencia en prisión se tiene noticia por cualquier medio de que un interno cometió algún tipo de acto violento en el ámbito familiar podrá ser incluido en el programa ( claro está si, voluntariamente, lo acepta). Aquí encontramos una de las diferencias con el programa de Control de la Agresión Sexual, que requiere condena previa; por el contrario, en el de programa de maltratadores basta con que se sepa la existencia de los malos tratos. Esta situación nos parece que es la más razonable pues, a veces, nos encontramos con internos que están en prisión por delitos no relacionados con la violencia doméstica pero posteriormente, se descubre que tienen cierta trayectoria de maltratador violento. El programa pretende proporcionar estrategias concretas para afrontar las situaciones de alto riesgo para el desencadenamiento de conductas violentas, modificar actitudes de hostilidad, así como reestructurar las múltiples distorsiones cognitivas en relación con los roles sexuales (inferioridad de la mujer principalmente) y con la utilización de la violencia como una forma aceptable de resolver los conflictos. El programa de tratamiento se inscribe en un marco cognitivo-conductual, que se desarrolla en sesiones grupales entre ocho y diez internos, y sesiones individuales de seguimiento y complementarias, conforme a la periodicidad que se establezca. La duración del programa es de cinco meses estructurado en unas veinte sesiones semanales en grupo.

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Durante la permanencia del interno en prisión una vez finalizado el programa se realizará el seguimiento del interno para que pueda afrontar situaciones de alto riesgo y para la adopción de un estilo de vida positivo, lo cual debe constar en el programa que la Junta de Tratamiento del Centro Penitenciario le haya asignado, atendiendo a su grado de clasificación penitenciaria. Durante esta fase se realiza el seguimiento de la permanencia de las habilidades aprendidas y refuerzos de los aspectos que se consideren necesarios. El seguimiento de los internos se prolongará de modo necesario hasta su excarcelación. Aquí queremos defender la necesidad de seguimiento de estos internos tanto en régimen abierto como durante la libertad condicional. Estando en prisiones abiertas es conveniente que el maltratador siga estando supervisado realizando programas de evitación de recaídas, al ser posible asistiendo a recursos e instituciones extrapenitenciarios de la propia comunidad.. En base al artículo 90-2º del C.P., la libertad condicional puede aprobarse por el Juez de Vigilancia supeditada a cumplir determinadas reglas de conducta del Art.105 del mismo texto legal tales como programas de tratamiento de tipo formativo o de educación sexual..., prohibición de acudir a determinados lugares, visitar bares, consumir alcohol,... . Por todo, es necesario que la Junta de Tratamiento, cuando eleve al Juez de Vigilancia el expediente de libertad condicional de un penado con antecedentes de maltratator en el ámbito doméstico establezca el programa individual y el plan del seguimiento del mismo (art. 195.e R.P.), así como aquellas otras medidas reguladas artículo 105 Código Penal y que se consideren oportunas para la eficacia del tratamiento. Para los maltratadores excarcelados es conveniente que continúen el tratamiento durante el período de libertad condicional para evitar recaídas en la comisión de nuevas agresiones. Prueba de ello es lo reflejado en el informe del Defensor del Pueblo del año 2.000: Una de las investigaciones realizadas demuestra la falta de control sobre los agresores condenados a los que se les otorga la libertad condicional, " a pesar de estar previsto legalmente que tienen que ser sometidos a una serie de seguimientos y controles para conocer cuál es su comportamiento, en la práctica son puramente formales, limitándose la Administración a una recogida rutinaria de firmas sin efectuar ninguna otra actuación". La competencia para el control y seguimiento de los liberados condicionales recae sobre los Servicios Sociales Penitenciarios según establece el artículo 200 del Reglamento Penitenciario de 1.996 al referirse al control del liberado condicional:


1.

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3.

4. 5.

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Para su adecuado seguimiento y control, los liberados condicionales se adscribirán al Centro penitenciario o al Centro de Inserción Social más próximo al domicilio en que vayan a residir. El seguimiento y control de los liberados condicionales, hasta el cumplimiento total de la condena o, en su caso, hasta la revocación de la libertad condicional, se efectuará por los servicios sociales penitenciarios del Centro al que hayan sido adscritos, con arreglo a las directrices marcadas por la Junta de Tratamiento correspondiente. Con este fin, la Junta de Tratamiento, como continuación del modelo de intervención de los penados, elaborará un programa individualizado para el seguimiento de los liberados condicionales que se adscriban al Centro penitenciario, que será ejecutado por los servicios sociales del mismo. Las reglas de conducta que imponga, en su caso, el Juez de Vigilancia se incorporarán al programa a que se refiere el apartado anterior. Los informes que soliciten las Autoridades judiciales y los órganos responsables del seguimiento y control de los liberados condicionales se realizarán por los servicios sociales penitenciarios del Centro correspondiente.

Todos estos tipos de controles están regulados en las Instrucciones 7/98 y la 4/2.000. Pero como indica en su informe el Defensor del Pueblo estos controles son puramente formales, consistentes en entrevistas y firmas rutinarias. Conclusión: no existe "vigilancia real y efectiva" sobre estos liberados. Esto es debido a la falta de personal cualificado para llevar a cabo esta vigilancia, pues el personal que trabaja en los Servios Sociales Penitenciarios son en su mayoría trabajadores sociales cuyas funciones son las propias de su titulación, pero no la de vigilancia de los exreclusos. Con lo cual volvemos a insistir en la necesidad de la creación de un puesto de trabajo que debería asumir no ya tareas tratamentales sino de control y seguimiento efectivo. A esta figura, como ya hemos dicho, en otros países se le denomina agente de libertad condicional o similar. Para finalizar recordar el citado informe del Defensor del Pueblo en el que se recoge que 44 mujeres murieron en el 2000 a causa del maltrato de sus parejas, un 25,7 por ciento más que en 1998, y explica que esta institución realizará cuantas actuaciones estén en su mano para que se pongan en marcha las medidas necesarias para salvaguardar los derechos de las víctimas. El informe constata que existe un mayor grado de sensibilidad y compromiso por parte de la sociedad con este problema, aunque "continúan todavía produciéndose dis-

funciones (a veces administrativas, opinión nuestra) que en modo alguno contribuyen a garantizar los derechos de las mujeres cuando sufren esta clase de violencia".

CAPÍTULO V SISTEMAS TELEMÁTICOS Y PRIVACIÓN DE LIBERTAD 1.

Posibilidades de aplicación

En los países de nuestro entorno, las penas han ido evolucionando hacia una mayor humanización en la ejecución de las mismas. Esto, unido al desarrollo de los avances tecnológicos, hace que nos encontremos con sistemas técnicos que pueden ayudar en la custodia y control de personas que están cumpliendo determinadas penas. En el tema que nos ocupa, vamos a referirnos a la influencia de la tecnología en la ejecución de las penas privativas de libertad. Los métodos de vigilancia electrónica podrían ser una alternativa a la cárcel en un futuro no muy lejano. Los inconvenientes de estos métodos quizá sean muchos pero también, no cabe duda, que tendrían sus ventajas, como por ejemplo: 1ª) Que no ingresasen en la cárcel los delincuentes menos peligrosos que hayan sido condenados por delitos no graves y que no creen alarma social. 2ª) Se facilitaría uno de los fines principales de la penas privativas de libertad que es la rehabilitación de los penados ya que podrían seguir llevando una vida normalizada viviendo con su familia, integrados social y laboralmente, no perdiendo su puesto de trabajo, y evitando con ello el posible efecto desocializador de la cárcel. 3ª) Se podría evitar la eterna masificación de las prisiones. 4ª) Se abaratarían las enormes cifras económicas que conlleva la ejecución de las penas en la cárcel: gastos en alimentación, sanidad, vigilancia, etc. 5ª) Se podría tener a los condenados "controlados" garantizando con ello la defensa social. Pensemos que cada día salen a la calle numerosos

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penados que están cumpliendo su condena en prisiones abiertas y que, en muchos casos están "descontrolados". Se podría aplicar a los penados que salgan en libertad condicional que dentro de su programa de tratamiento necesiten un mayor control, o a aquellos otros que tengan impuestas, por parte del Juez de Vigilancia, algunas de las medidas de seguridad del artículo 105 del Código Penal: obligación o prohibición de residir en algún lugar determinado, prohibición de acudir a determinados lugares, custodia familiar, etc. Serviría, igualmente, para controlar a aquellas personas a quienes no se les impone penas privativas de libertad pero sí medidas de seguridad, tanto privativas como no privativas de libertad. Los condenados a arresto fin de semana, podrían cumplir la pena en su propio domicilio sin necesidad de tener que desplazar a alguien a su casa para comprobar la ejecución de la condena. En relación con este tema el Director Sectorial de Ejecución Penal y Medidas Alternativas de la Generalitat de Catalunya, Ramon Parés, ha propuesto en el año 2002 que se podría "introducir el arresto domiciliario con vigilancia electrónica, una medida que ya se está aplicando en Portugal y para la que tenemos los instrumentos y sólo hace falta una reforma legislativa". Para la ejecución de penas cortas privativas de libertad, pues aunque según el artículo 36 del Código Penal la pena de prisión no puede ser inferior a seis meses, mediante la sustitución de las penas los arrestos de fines de semana o por el impago de multas hay personas que ingresan en la cárcel para cumplir penas de muy corta duración. Se podría aplicar a aquellos penados a quienes se les suspenda la ejecución de la pena privativa de libertad. A las personas que se encuentren en libertad provisional, liberándolas con ello de la incomodidad y los transtornos laborales y sociales que supone la obligación de tener que presentarse, hasta diariamente, en el juzgado. Con la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio de Modificación del Código Penal de 1995 en materia de protección de las víctimas de malos tratos y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se produjeron innovaciones como la inclusión como pena accesoria en determinados delitos de la prohibición de aproximación a la víctima (art.153 en relación con el 57 y 48 del C.P.). La LECrim, igualmente, vio modificados sus artículos


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13 y 109, así como la aprobación de uno nuevo, el art. 544 bis, para facilitar la inmediata protección de la víctima mediante la introducción de una nueva medida cautelar que permita el distanciamiento físico entre el agresor y la víctima. Después de dos años de la entrada en vigor de estas modificaciones legales, se ha comprobado cómo hay maltratadores, que teniendo impuesta la medida cautelar de distanciamiento o la pena accesoria de prohibición de aproximación a la víctima, las incumplen, llegando en algunos casos a asesinar a las víctimas. Todo ello es debido, entre otros factores, a que las Fuerzas de Seguridad no pueden vigilar constantemente al maltratador. Por ello, hay proyectos en varias Comunidades Autónomas, como Navarra y Cataluña, que dentro del plan de prevención de la violencia doméstica, prevén la implantación de pulseras de control telemático a los maltratadores para detectar la señal de alarma si se produce acercamiento físico a la víctima e impedir que se vulneren las órdenes de alejamiento dictadas por los jueces interviniendo urgentemente las Fuerzas de Seguridad. En la Comunidad Valencia hay una medida de aplicación de estos tipos de pulseras a las víctimas, la finalidad es la misma, detectar el acercamiento del agresor a la víctima. 2.

Aplicación penitenciaria

Actualmente la única cobertura legal que existe en nuestra legislación que permite la utilización de estos avances tecnológicos en cuanto a la forma de ejecución de la pena privativa de libertad es la recogida en el artículo 86.4 del Reglamento Penitenciario donde se establece que para los internos clasificados en tercer grado, es decir, los que están cumpliendo condena de prisión en régimen abierto: "En general, el tiempo mínimo de permanencia en el Centro será de ocho horas diarias, debiendo pernoctarse en el Establecimiento, salvo cuando, de modo voluntario, el interno acepte el control de su presencia fuera del Centro mediante dispositivos telemáticos adecuados proporcionados por la Administración Penitenciaria u otros mecanismos de control suficiente, en cuyo caso sólo tendrán que permanecer en el Establecimiento durante el tiempo fijado en su programa de tratamiento para la realización de actividades de tratamiento, entrevistas y controles presenciales." Estos dispositivos telemáticos son conocidos como brazaletes que pueden colocarse indistintamente en el pie o la mano y que permiten saber si la persona monotorizada se encuentra en un determinado lugar en el horario previa-

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mente establecido. Así pues, esto permite saber si el penado está en su domicilio a la hora fijada según su programa de tratamiento aprobado por la Junta de Tratamiento del centro penitenciario del que depende. Esta forma control de penados se utiliza en varios países, como Estados Unidos, Reino Unido, Canadá, Suiza y Países Bajos. Este sistema de vigilancia consigue que el penado cumpla su condena en un su entorno familiar, social y laboral, lo que puede facilitar, en muchos casos, su resocialización. Con ello se conseguiría uno de los fines principales de la pena privativa de libertad establecidos en el artículo 25.2 de la Constitución. Hay autores, como Escobar Marulanda, que dudan de la constitucionalidad de este sistema de control de la ejecución pues entienden que podría vulnerar el artículo 15 de la Constitución que prohibe "las penas o tratos inhumanos o degradantes" y/o el artículo 81 del mismo texto constitucional porque el control electrónico implica una serie de restricción de derechos fundamentales como la dignidad y la intimidad de las persona y que por lo tanto no pueden regularse esta forma de ejecución mediante un reglamento como es el penitenciario sino que es necesario que se regule mediante una Ley Orgánica. Estamos de acuerdo en que esta forma de ejecución debería de estar recogida en la Ley Orgánica General Penitenciaria, pues aunque es una ley ralativamente moderna, (sólo tiene unos veinte años de vigencia) no podía prever este tipo de avances tecnológicos, con lo cual sería conveniente modificarla. Otros autores opinan que este control tiene un carácter más punitivo que otros como puede ser la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, no cabe duda de ello, pero también es cierto que si lo comparamos con la ejecución de la pena dentro de la cárcel típica está claro que esto ya no es así, pues no es lo mismo que el penado esté días y días en la prisión que en su casa. Hay instituciones como el Defensor del Pueblo que entiende que este tipo de ejecución podría ser ilegal pues considera que puede atentar contra el derecho a la intimidad puesto que "la esfera privada pasaría desapercibida en una prisión". Frente a esto, podemos afirmar que más vulnerado se ve el derecho a la intimidad en la cárcel de las personas privadas de libertad y de sus familiares y amigos que van a visitarles. Así, lo admite incluso el propio Tribunal Constitucional al reconocer que la pena de prisión no sólo tiene un marcado efecto degradante de la persona sino que además implica una importante restricción a su intimidad, en aras a la consecución de intereses colectivos, tales como la seguridad pública (Sentencias 37/1987, 89/1987 y 54/199). Recordemos, estas pulseras telemáticas sólo informan si el penado está en su


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domicilio en el horario determinado, pero no con quién está, ni lo que hace. Por todo ello, consideramos menor desproporción punitiva en el control monotorizado que en el control carcelario. Aquí hemos de volver a insistir que el tratamiento penitenciario siempre debe de ser voluntario. El artículo 112 R.P. establece : "Se estimulará la participación del interno en la planificación y ejecución de su tratamiento. Con este fin,…le informará de los objetivos a alcanzar durante el internamiento y los medios y plazos más adecuados para conseguirlos. El interno podrá rechazar libremente o no colaborar…, sin que ello tenga consecuencias disciplinarias, regimentales ni de regresión de grado". Así pues, el penado según el artículo 86.4 habrá de aceptar voluntariamente este tipo de control telemático, sin que se le pueda obligar a su uso. La aplicación de este sistema de cumplimiento regulado en el artículo 86.4 del Reglamento Penitenciario puede utilizarse en situaciones diferentes como establece la Instrucción 13/2001, de 10 de diciembre, que regula la "Aplicación del art.86.4 del Reglamento Penitenciario": 1ª) Aplicación a los penados que hayan demostrado una positiva evolución en régimen abierto durante cierto tiempo. Es decir, a aquellos internos que han manifestado una suficiente responsabilidad, autocontrol y capacidad de vivir normalizadamente en sociedad respetando la Ley Penal. Este régimen de vida se puede aplicar a aquellos internos que les falte poco tiempo para poder optar a la libertad condicional y sería como un "puente" previo, aunque no necesario, para obtenerla. La Dirección General de IIPP había fijado el plazo máximo de seis meses para la fecha de libertad condicional.. Este plazo nos parece totalmente insuficiente, pues hay muchos internos en régimen abierto que están muchos años en este tipo de vida, saliendo diariamente a trabajar o a realizar otras actividades formativas o terapéuticas y que perfectamente podrían acogerse al sistema de control telemático sin necesidad de esperar a que sólo les falten seis meses para alcanzar la libertad condicional puesto, que, aunque los penados no acuden diariamente al centro penitenciario sí que deben hacerlo cuando sean requeridos para ello por razones de tratamiento por lo que sigue habiendo cierto conocimiento de la evolución del penado en libertad. Por todo ello, nos parece razonable que la Instrucción 13/2001, de 10 de diciembre no haya determinado plazo alguno para poder aplicar este sistema telemático, que, como es lógico, es sólo una de medida de control pero no la única y, además, forma parte del programa individualizado de tratamiento del interno. En cuanto a este criterio temporal, esta instrucción exige: "Permanencia en el tercer grado de tratamiento durante el período mínimo necesario que permita valorar la capacidad de autoresponsabilidad del interno en el medio abierto".

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Además del citado criterio, la Instrucción13/2001 establece los siguientes requisitos: –

– – –

Haber obtenido una valoración positiva en las diferentes evaluaciones relativas al cumplimiento de los objetivos de su programa individualizado de tratamiento. No ser objeto su actividad delictiva de una especial alarma social. Disponer de una situación estable en los ámbitos laboral, socio-familiar y personal. Ser susceptible, por las evaluaciones disponibles en el momento actual, de obtener un pronóstico favorable de reinserción social a los efectos de su libertad condicional.

Por lo tanto, este tipo de régimen de vida es apropiado para aquellos penados que muestran una buena inserción social y laboral ya que permite que realicen una jornada normal en libertad y que al finalizar la misma puedan regresar a su domicilio sin la obligación de tener que ir a pernoctar a la cárcel. Pero para poder conseguir este régimen de vida es necesario que el interno haya alcanzado los objetivos sociales, laborales, formativos, terapéuticos… fijados en su programa de tratamiento, así como que haya un buen pronóstico de reinserción social. La Instrucción 13/2001 establece que no es aconsejable la aplicación de este tipo de vida a los internos que estén realizando determinados programas especializados de los regulados en el art. 116 RP, como son los drogodependientes, agresores sexuales o maltratadores en el ámbito familiar, sin que hayan alcanzado previamente los objetivos terapéuticos perseguidos. 2ª) Aplicación a los penados que se encuentren en determinadas situaciones específicas por razones de índole personal, familiar, sanitaria o laboral, y que requieran una mayor atención del propio interno o sus familiares. Podemos diferenciar tres supuestos: a)

Condiciones laborales especiales. Esta situación permite que el interno pueda realizar su jornada laboral aunque el horario de la misma sea atípico, ya que ésta puede dificultar su permanencia en la prisión abierta. La base legal de esta alternativa la encontramos en el artículo 26 de la Ley Orgánica General Penitenciaria donde se establece que el trabajo es un elemento fundamental del tratamiento, con lo cual es necesario dar prioridad a que el penado no pierda su puesto de trabajo si lo tiene o que el horario del centro penitenciario no dificulte el encontrar un puesto de trabajo que pueda facilitar su inserción social.


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La Junta de Tratamiento tiene que valorar si el puesto de trabajo es adecuado para el penado o si ha sido elegido como medio de eludir la presencia diaria en el centro. La duración de la estancia en este tipo de vida debería estar vinculada a la situación laboral aunque también deberían de tenerse en cuenta otros factores importantes para su tratamiento. b)

Convalecencias médicas. El régimen de vida previsto en el artículo 86.4 del Reglamento Penitenciario también puede ser utilizado para aquellos penados clasificados en tercer grado que debido a razones médicas (enfermedad, intervención quirúrgica…) sea conveniente que se recuperen en su domicilio pues el ir a pernoctar a prisión abierta podría afectar seriamente su recuperación. La duración de esta medida estaría vinculada a criterios estrictamente médicos, y una vez finalizada esta situación excepcional, el interno volverá al tipo de vida que le corresponda en régimen abierto. La base legal es el artículo 3.4 de la LOGP "La Administración penitenciaria velará por la vida, integridad y salud de los internos".

c)

Madres con hijos recién nacidos. Esta posibilidad de aplicación de este tipo de vida está recogida en el articulo 17.4 del R P en el que se determina que deben primar los derechos del niño sobre los de la madre, y, por lo tanto, si el hijo es recién nacido, esta prioridad debe ser mucho mayor. Esta medida se aplicará cuando no existan otras alternativas más adecuadas para el niño, como pueden ser las Unidades Dependientes reguladas en el art. 180 RP. La duración según la Dirección General será, en principio, de dieciséis semanas, después podría ser aplicado el artículo 179 del R.P. que establece el horario flexible con el fin de fomentar el contacto con su hijo y para ello la madre puede pernoctar en su domicilio, regresando a la prisión abierta durante el día en el horario que se le determine.

La Instrucción 13/2001 prevé la posibilidad de que este tipo de vida del art.86.4 RP pueda ser aplicado al padre en ausencia de la madre, lo cual nos parece muy razonable en base al derecho a la igualdad recogido en el art.14 de nuestra Constitución. El inicio de este tipo de vida controlada mediante dispositivos telemáticos tuvo lugar en abril del año 2000 cuando la Dirección General de IIPP puso en marcha un programa experimental en el Centro de Inserción Social Victoria Kent de Madrid, en el que fueron incluidos diez internos clasificados en tercer

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grado. Según la propia Dirección General el resultado fue satisfactorio y por eso se prevé la aplicación del mismo a otros centros y ha previsto en los presupuestos generales de año 2001 una dotación para la puesta en funcionamiento de este programa. Según estas previsiones se aplicará este sistema de vigilancia electrónica a ciento cincuenta penados a finales del año 2001. Para el año 2005, se calcula que habrá en este programa unos setecientos internos. Con todo ello se prevé un gran ahorro económico pues el coste es de unos 5 euros/ día, tan sólo la alimentación en prisión de un interno supone un gasto diario de unos 3 euros, a lo que habría que sumar gastos en vigilancia, sanidad, etc.). Pero para nosotros lo más importante no es esto sino que este tipo de vida permite que el interno se inserte de una manera más adecuada en la sociedad, después de haber pasado por la cárcel, tanto por la ordinaria como por la abierta.

CAPÍTULO VI PERMISOS DE SALIDA 1.

Introducción

Los permisos de salida constituyen un elemento muy importante y útil del tratamiento penitenciario. Los primeros antecedentes los encontramos en Suiza, a mediados del siglo XX donde se otorgaban permisos de salida de dos días para internos que hubieren alcanzado la mitad de la condena y observaren buena conducta, posteriormente se importan en la mayor parte de los estados europeos. Actualmente, los permisos de salida se encuentran recogidos en gran parte de las legislaciones penitenciarias de los países europeos, así como en varios Textos Internacionales. En España el primer antecedente se recoge en el Reglamento de los Servicios de Prisiones de 1956, que recogía la posibilidad de disfrutar permisos de salida para casos de enfermedad muy grave o defunción de familiares. El RD 2273/77 de 29 de julio incluye por primera vez un capítulo dedicado a los permisos de salida, estableciendo permisos en domingos y días festivos desde las 11 a las 19 horas para pasarlos con familiares en la localidad donde radique el centro penitenciario, y permisos de veinticuatro, cuarenta y ocho o setenta y dos horas, y, excepcionalmente, de una semana, cualquiera que sea el grado en que se encuentre el recluso, salvo en el primero, en que los permisos no podrán exceder de cuarenta y ocho horas. Estos permisos tenían una finalidad premial, ya que eran recompensas cuya concesión dependía de la facultad discrecional de la Administración penitenciaria. La LOGP recoge los permisos de salida dentro la actividad reeducadora y resocializadora que la pena privativa de libertad ha de representar constituyendo los mismos un instrumento del tratamiento. El RP de 1981 desarrollaba la legislación establecida en la LOGP de los permisos de salida, y, posteriormente, el RP de 1996 aún llevando una línea continuista de la regulación del anterior RP establece nuevas normas más acordes con la situación y necesidades actuales.

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Los permisos de salida al estar directamente vinculados con el tratamiento penitenciario, también lo están con el principio de reinserción social pues facilita que los reclusos mantengan o reinicien vínculos familiares y sociales que les pueden ayudar de forma muy importante en su reincorporación a la sociedad una vez finalizada su condena. Por otro lado, los permisos de salida desempeñan otra finalidad secundaria como es la de atenuar las tensiones propias de la vida carcelaria facilitando la convivencia pacífica en prisión. 2.

Normativa internacional

La legislación que sirve de principio inspirador de la actual regulación y la ratificación de la misma por el Estado español supone su importación al derecho interno, que como veremos recoge todas las posibilidades requeridas por las siguientes normas internacionales: 1ª. Reglas Mínimas de Ginebra de 1955: (Regla 44.2). Prevé las salidas de los reclusos en casos de enfermedad o fallecimiento de algún familiar. Recogida en el artículo 47.1 de la LOGP y en el 155 del R.P., como permisos extraordinarios. 2ª. Reglas Penitenciarias Europeas: • (Regla 43.2) Con el fin de estimular los contactos con el mundo exterior, deberá existir un sistema de permisos penitenciarios compatible con los objetivos del tratamiento. Regulados como permisos ordinarios en los artículos 47.2 de la LOGP y 154 del R.P. • (Regla 70.2) Los programas de tratamiento deberán comprender igualmente una disposición relativa a los permisos penitenciarios que deberán ser concedidos lo más ampliamente posible por razones médicas educativas, profesionales, familiares y otros motivos sociales. Regulados a través de los permisos extraordinarios por enfermedad del recluso (art.155.4 R.P.), mediante las salidas programadas (art. 114 R.P.) o con salidas para la ejecución de programas especializados (art. 117 R.P.). • (Regla 70.3) Los ciudadanos extranjeros no deberán quedar excluidos del beneficio de los permisos penitenciarios únicamente a causa de la nacionalidad. Además, deberá ser puesto en marcha todo lo que le permita participar en común en las actividades previstas por su régimen, con el fin de atenuar su sentimiento de aislamiento. Si bien ningún artículo se refiere especialmente a los permisos de los internos extranjeros, el artículo 4.1 del R.P. establece que no cabe discriminación por razón de la nacionalidad con lo cual los extran-


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jeros podrán disfrutar de permisos de salida en las mismas condiciones que los nacionales. 3ª.- La Recomendación nº 82 (16) del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros establece: Considerando que el permiso penitenciario contribuye a hacer más humanas las prisiones y a mejorar las condiciones de detención y que es uno de los medios que facilitan la reinserción social del detenido, recomienda a los Gobiernos de los Estados que concedan permisos de salida penitenciarios en la más amplia medida posible por motivos médicos, educativos, profesionales, familiares y demás motivos sociales. Las recomendaciones recogidas en estas reglas aconsejan valorar los siguientes criterios a la hora de conceder permisos de salida: – – – – – –

– – – – – –

La naturaleza y la gravedad de la infracción, la duración de la pena y el tiempo de condena ya cumplida. La personalidad y el comportamiento del detenido así como el riesgo que puede presentar para la sociedad. La situación familiar y social del detenido que puede haber cambiado en el transcurso de su detención. El objetivo del permiso, su duración y modalidades. La concesión del permiso lo antes posible y con la mayor frecuencia posible. La posibilidad de beneficiarse de los permisos no sólo los internos en prisiones abiertas, sino también los internos en prisiones cerradas siempre que no sea incompatible con la seguridad pública. Facilitar el disfrute del permiso a los extranjeros cuya familia no resida en el país de cumplimiento. Adoptar las medidas para que puedan disfrutar de permisos quienes carezcan de vinculación familiar. La no utilización de la denegación del permiso como sanción disciplinaria, salvo en caso de abusos del sistema. Las denegaciones deben estar motivadas. Especial atención al funcionamiento y desarrollo de los permisos de salida y a su valoración. Información pública de los objetivos, funcionamiento y resultados del permiso.

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3.


Naturaleza jurídica y clases

Actualmente no es pacífica la naturaleza jurídica de los permisos de salida, siendo considerados según los autores como: un derecho subjetivo, o una recompensa, o un beneficio penitenciario de carácter genérico o un elemento del programa de tratamiento. La opinión doctrinal dominante en la actualidad es la de considerar los mismos un elemento del programa de tratamiento establecido para los internos, y por ello, afirma Cevelló Donderis forman parte del tratamiento y su finalidad es conseguir la reeducación y reinserción social ya que sirven como preparación para la vida en libertad. No son, por lo tanto, beneficios o recompensas por buen comportamiento, sino medios para preparar la vuelta progresiva del sujeto a la libertad. Para la concesión o denegación de los permisos de salida ordinarios se debe tener en cuenta no sólo requisitos objetivos exigidos en el artículo 47.2 de la LOGP y el 154 del RP (clasificación en segundo o tercer grado, extinción de la cuarta parte de la condena y no observar buena conducta), sino que también son necesarios estudiar otros factores que establece el artículo 156 R.P. y que deben valorarse en su informe el Equipo Técnico ( la peculiar trayectoria delictiva, la personalidad anómala del interno o por la existencia de variables cualitativas desfavorables que indiquen como probable el quebrantamiento de la condena, la comisión de nuevos delitos o supongan una repercusión negativa sobre su preparación para la vida en libertad o de su programa de tratamiento). Por lo tanto, aquí se refleja claramente cómo el permiso es un elemento del tratamiento puesto que debe tenerse en cuenta la evolución del interno en prisión conforme a su grado de clasificación asignada pero también si el permiso puede repercutir negativamente en su tratamiento y como consecuencia de ello en su futura reinserción social. En el supuesto de concesión y posterior autorización del mismo conviene programar objetivos tratamentales durante el efectivo disfrute del permiso, a fin de evaluar en el momento del reingreso al establecimiento penitenciario el programa de tratamiento establecido, confirmando la favorable evolución del interno o en otro caso, detectando los déficits evidenciados a fin de establecer una nueva programación de sus actividades reeducadoras y reinsertadoras. En contra de esta concepción tratamental de la naturaleza del permiso ordinario de salida se argumenta la no inclusión de los mismos en el Título III de la LOGP dedicado al Tratamiento, estando mal incluidos en el Título II "Del


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Régimen Penitenciario". Por otro lado, en el RP tampoco están incluidos en el Título V, "Del Tratamiento Penitenciario", sino en uno independiente, el Título VI "De los permisos de salida". Esta concepción que puede ser rebatida alegando la necesidad de tener los permisos de salida un Título independiente por la regulación conjunta que se hace de los permisos ordinarios y los extraordinarios, dado que éstos últimos en ningún caso tienen naturaleza jurídica de elemento del tratamiento, por responder única y exclusivamente su concesión a razones humanitarias con el fin de que el interno pueda asistir a importantes acontecimientos por razones familiares u otros comprobados e importantes motivos ajenos a cualquier programa de tratamiento. Por todo ello, hubiese sido conveniente separar en el nuevo Reglamento Penitenciario los permisos extraordinarios de los ordinarios, figurando éstos en el Título "Del Tratamiento Penitenciario", al ser un elemento fundamental para el mismo. Si bien la LOGP no recoge los permisos como derecho de los reclusos, el R.P., en el artículo 4.1.e, los reconoce entre los derechos de los internos dentro del "Derecho a las relaciones con el exterior previstas en la legislación". Hay autores, como Racionero Carmona, que entienden que los permisos de salida son verdaderos derechos subjetivos de los internos, y si bien hay algunas sentencias del Tribunal Constitucional, como la 112/1996, de 24 de junio, que partiendo de la premisa de vincular claramente los permisos de salida a la consecución del principio constitucional de la reeducación y reinserción social, establece que el disfrute de éstos puede dar lugar a conflicto con otros bienes jurídicos constitucionales, y, por lo tanto, sólo podrán ser denegados, como dice Cid Moline, cuando haya otros bienes constitucionales en conflicto ( como la probabilidad de elusión de la custodia o comisión nuevos delitos), pero si no se produce tal conflicto el condenado adquiere, si se cumplen las condiciones legales, un derecho, prima facie, a que se atienda a su reinserción social a través de los permisos de salida. La jurisprudencia más consolidada del Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias, como la de 81/1997 de 22 de abril, entiende que si bien los permisos de salida se conectan con la finalidad constitucional de la reeducación y reinserción del artículo 25.2 ni son de aplicación automática ya que no constituyen un derecho subjetivo ni fundamental puesto que sólo hay un interés legítimo de obtenerlos cuando se tienen los requisitos que no aconsejan su denegación. En esta misma línea la Sentencia 137/2000, de 29 de mayo: "Aún cuando la posibilidad de conceder permisos de salida se conecta con una de las finalidades esenciales de la pena privativa de libertad, la reeducación y reinserción social de forma que todos los permisos de salida cooperan potencialmente a lal preparación de la vida en

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libertad del interno, es simple congruencia de la institución de los permisos de salida con el mandato constitucional establecido en el artículo 25.2 C.E., no es suficiente para conferirles la categoría de derecho subjetivo, ni menos aún de derecho fundamental. Por tanto, todo lo relacionado con los permisos de salida es una cuestión situada esencialmente en el terreno de la aplicación de la legalidad ordinaria, de forma que la concesión de los permisos no es automática, una vez contrastados los requisitos objetivos previstos en la ley. No basta entonces con que estos concurran, sino que, además, no ha de darse otras circunstancias que aconsejen su denegación, a la vista de la perturbación que pueda ocasionar en relación con los fines antes expresados y cuya apreciación corresponde a las autoridades penitenciarias, y en último término, a los órganos judiciales encargados de la fiscalización de estas decisiones". Con independencia de la naturaleza jurídica tratamental de preparación para la vida en libertad de los permisos ordinarios, el disfrute de éstos produce otros efectos colaterales importantes: a)

Cooperan a la preparación de la vida en libertad.

b)

Fortalecen los lazos familiares

c)

Reducen las tensiones propias del internamiento y el alejamiento de la vida diaria

d)

Son estímulos de buena conducta, al constituir elemento básico la no observación de mala conducta, los internos tienen como estímulo en el cumplimiento de su condena los permisos de salida.

e)

Ayudan a crear un sentido de responsabilidad y con ello un desarrollo de la personalidad, pues pueden potenciar el autocontrol y con ello indica cuál es la evolución del recluso.

f)

Proporcionan información sobre el medio social al que volverá el penado al salir en libertad.

g)

Sirven como un elemento reforzador de la conducta del resto de internos, toda vez que por imitación y reflejo de los compañeros de internamiento que salen de permiso y progresan en su programa de tratamiento los internos participan de los programas de tratamiento para ellos diseñados.

h)

Pueden ser útiles como efecto pacificador y amortiguador de alteraciones regimentales de los centros penitenciarios.


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3.1. Clases La normativa de los permisos de salida se establece en la LOGP y en el RP. De la regulación de la LOGP no se extrae denominación de las clases; es el RP el que hace la diferenciación de permisos ordinarios y permisos extraordinarios, y de otros tipos de salidas que aunque no las denomina permisos, suponen la excarcelación temporal de los internos, y, por ello, las vamos a estudiar aquí: – – – – – 4.

Permisos ordinarios. Art. 47.2 LOGP y 154 RP Permisos extraordinarios. Art. 47.1 LOGP y 155 RP Salidas programadas. Art. 114 RP Salidas para la ejecución de programas especializados. Art. 117 RP Salidas fin de semana. Art. 87 R.P. Permisos ordinarios

El 154.1 RP repite íntegramente el art. 47.2 de la LOGP: "Se podrá conceder, previo informe preceptivo del Equipo Técnico, permisos de salida ordinarios de hasta siete días de duración como preparación para la vida en libertad, hasta un total de treinta y seis o cuarenta y ocho días por año a los condenados clasificados en segundo o tercer grado respectivamente, siempre que hayan extinguido la cuarta parte de la condena o condenas y no observen mala conducta". El art. 47.2 es desarrollado en vía reglamentaria en el art. 154 en sus apartados segundo y tercero: "Los límites máximos anuales de treinta y seis y cuarenta y ocho días de permisos antes señalados se distribuirán, como regla general, en los dos semestres naturales de cada año, concediendo en cada uno de ellos hasta dieciocho y veinticuatro días, respectivamente. Dentro de los indicados límites no se computarán las salidas de fin de semana propias del régimen abierto ni las salidas programadas que se regulan en el art. 114 de este Reglamento, ni los permisos extraordinarios regulados en el artículo siguiente". 4.1.

Requisitos

Como hemos visto, el artículo 47.2 de la LOGP establece los requisitos para la concesión de los permisos ordinarios:

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1º

2º

3º

4º

Estar clasificado en segundo o tercer grado de tratamiento. Los clasificados en primer grado y los penados todavía no clasificados no pueden disfrutar de este tipo de permisos. Informe del Equipo Técnico. Este informe es preceptivo para iniciar el procedimiento de concesión y, por lo tanto, es previo al estudio que debe realizar la Junta de Tratamiento, como veremos a continuación. Haber cumplido la cuarta parte de la condena. En este cálculo hay que incluir la totalidad de todas las condenas que esté cumpliendo el recluso. No observar mala conducta. Esto debe ser interpretado como ausencia de sanciones, por no haber sido sancionado o por haber transcurrido el plazo de cancelación de las mismas. Por lo tanto, no es necesario que la conducta sea ejemplar, sino sólo que no tenga sanciones por cancelar. 4.2. Procedimiento

El procedimiento de concesión de permisos de salida está regulado en el RP en sus artículos 160 a 162. Este procedimiento se inicia de conformidad con el art. 160 RP previa solicitud del interno, que será entregada a la oficina de tratamiento para su oportuna tramitación. Por parte del Subdirector de Tratamiento se procederá a incluir la petición en el orden del día de la correspondiente Junta de Tratamiento. Según la I.22/96 la cadencia en el estudio y adopción de acuerdos sobre solicitudes de permisos cursadas por los internos no superará el plazo de tres meses desde la fecha de solicitud del interesado para el estudio del permiso ordinario de salida, salvo que razones urgentes determinen su inclusión en la primera Junta de Tratamiento ordinaria o se considere necesario la celebración de Junta de Tratamiento extraordinaria. 4.3. Iniciación Es preceptivo el informe del Equipo Técnico pues según determina el artículo 160 RP: " La solicitud de permisos de salida ordinarios que formule el interno será informada por el Equipo Técnico, que comprobará la concurrencia de los requisitos objetivos exigidos para el disfrute del permiso, valorará las circunstancias peculiares determinantes de su finalidad y establecerá, cuando proceda, las condiciones y controles que se refiere el artículo 156. El art. 156 RP establece el carácter preceptivo del informe del Equipo Técnico en los siguientes términos: "El informe preceptivo del Equipo Técni-


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co será desfavorable cuando, por la peculiar trayectoria delictiva, la personalidad anómala del interno o por la existencia de variables cualitativas desfavorables, resulte probable el quebrantamiento de la condena, la comisión de nuevos delitos o una repercusión negativa de la salida sobre el interno desde la perspectiva de su preparación para la vida en libertad o de su programa individualizado de tratamiento. El Equipo Técnico establecerá, en su informe, las condiciones y controles que se deban observar, en su caso, durante el disfrute del permiso de salida, cuyo cumplimiento será valorado para la concesión de nuevos permisos. A la vista de dicho informe preceptivo, continúa diciendo el art. 160, la Junta de Tratamiento acordará la concesión o denegación del permiso solicitado por el interno". Pero hay dejar claro que el informe del Equipo Técnico es preceptivo pero no es vinculante para la Junta de Tratamiento. 4.4. La preparación de estos permisos La Instrucción 22/96, de 16 de diciembre de la Dirección General de IIPP regula la preparación de estos permisos, estableciendo que dentro del programa de tratamiento de cada interno, la posible concesión de permisos de salida debe ir acompañada de un detallado estudio individual por parte del Equipo Técnico, en el que se tenga en cuenta toda la información disponible sobre cada caso junto a un análisis específico con vistas a la salida de permiso. No deben obviarse ninguno de los siguientes métodos de estudio: –

–

–

Análisis documental del historial penal y penitenciario del interno, encaminado a la identificación y valoración de factores o variables significativas de cara al uso responsable del permiso (tipo de delito, significación social del mismo, fecha de comisión, características de la carrera delictiva, posible periodo en libertad provisional, presentación voluntaria o detención, condenas...). Entrevistas con el interno, con el fin de obtener un conocimiento próximo de su actual situación actitudinal, así como sobre las razones para la solicitud del permiso y posibles efectos de su disfrute. Estudio social del medio familiar y del entorno en el que está previsto el disfrute del permiso, dado que las variables situacionales tienen una clara influencia sobre el comportamiento del interno en libertad.

Este estudio detallado y específico, con aplicación de las tablas de variables de riesgo y de concurrencia de circunstancias peculiares, se realizará, según la Instrucción 22/96 de 16 de diciembre de la Dirección General de IIPP, de forma completa en todos los casos de permiso inicial o cuando desde el úl-

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timo se haya producido alguna incidencia significativa para su disfrute. Tal estudio será simplemente revisado, junto con la valoración del anterior, siempre que se contemple la concesión de un nuevo permiso. Todo este procedimiento se tendrá en cuenta para los permisos extraordinarios. Junto a las tareas de estudio o diagnóstico, no deben olvidarse en esta fase previa las actuaciones de intervención concreta encaminadas a preparar a los internos para sus primeras salidas al exterior. En este sentido, según la I. 22/96 citada, debe ser norma de las Juntas de Tratamiento la organización de programas o grupos para la preparación de primeros permisos, con la utilización de las técnicas que se consideren más adecuadas en cada caso. Incluido en el correspondiente orden del día se procederá en primer lugar al correspondiente estudio por el Equipo Técnico que emitirá informe preceptivo en función de la trayectoria delictiva del interno, su personalidad y la existencia de variables cualitativas. 4.5. Tabla variables de riesgo Como ya hemos visto, el artículo 156.1 del R.P. indica que el Equipo Técnico debe tener en cuenta, a la hora de realizar su informe, entre otras cosas, las variables cualificadas desfavorables. La I 22/96 presenta una tabla de variables de riesgo en el disfrute de permisos como instrumento de predicción para el Equipo Técnico. Las variables de esta tabla se han recogido, después de un estudio realizado por la Universidad Complutense de Madrid, llevado a cabo sobre un estudio de comportamiento de amplias muestras de internos. Del resultado de las mismas se constataron diez variables significativas que discriminaban claramente entre los sujetos que reingresaban y los que no lo hacían tras el disfrute del permiso. Aplicando pesos diferenciales a cada una de ellas se obtuvo una fórmula fiable de predicción, lo que llevó a incorporar una tabla de variables significativa cuya incidencia se pudo validar estadísticamente a la hora de evaluar el riesgo de no reingreso al establecimiento que cada concesión de permiso conlleva. Estas variables de riesgo pueden incluirse dentro de las que establece el artículo 156 RP (peculiar trayectoria delictiva, personalidad anómala, quebrantamiento, comisión de nuevos delitos durante los permisos, repercusión negativa de los permisos para el tratamiento) como aquellas que debe valorar el Equipo Técnico cuando elabore su informe, pero además este órgano puede tener en cuenta otras variables distintas o circunstancias diferentes que le sean útiles para su informe.


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Las variables de riesgo enumeradas en la Instrucción 22/96 tienen conforme a esta una valoración (0, 1, 2 ó 3), y de la suma de todas ellas se extraerá una puntuación final, la cual será mayor cuanto más elevado sea el riesgo de probabilidad de no regreso tras el efectivo disfrute del permiso, pudiendo llegar hasta el 100% de riesgo. Las variables enumeradas son diez, subdivididas en cuatro grupos cuya valoración es la siguiente: I. 1.

La persona Extranjería: – Tener nacionalidad española: 0 – No nacional casado/a con nacional: 0 – No nacional, asentado en territorio nacional con permisos de trabajo y residencia, durante cinco años: 0 – Pertenencia país de la Unión Europea con buena vinculación o apoyo institucional: 1 – No nacional que durante el permiso presenta vinculación acreditada y solvente de personas o asociaciones que le tutelen durante el permiso: 2 – Sin vinculación en territorio y sin tutela acreditada, ni solvente: 3 2. Drogodependencia – No consumidor: 0 – Historia antigua de consumo y/o adicción; rehabilitado con tiempo de consolidación evaluada de no consumo de cinco años, siendo un año como mínimo en situación de libertad o semilibertad: 0 – Drogodependencia con consumos esporádicos e intentos rehabilitadores no consolidados en períodos de abstención mantenida: 1 – Historia de dependencia, sin que se haya producido ningún intento rehabilitador, ni mantenido períodos significativos de no consumo en situación de libertad: 2 – Situación de fracasos reiterados en los intentos de rehabilitación, o escasa motivación en los mismos. II. La actividad delictiva 3. Profesionalidad delictiva – Delito/s aislado/s: 0 – Carrera delictiva consolidada: 1

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Para puntuar 1 se debe manifestar la presencia de, al menos dos de las siguientes referencias: • Inicio precoz de carrera delictiva (menos de 18 años) • Dos años mínimo de mantenimiento de conductas delictivas • Comisión de al menos cuatro delitos • Pertenencia a banda organizada o de carácter internacional • Actividad delictiva compleja que por su preparación e infraestructura utilizada denotan un alto componente delincuencial • Comisión de delito con armas ilegales • Escalada en la gravedad de los delitos (valorada según pena impuesta) • Que siendo varios delitos cometidos, alguno de ellos se haya producido en prisión 4. Reincidencia – Primer y único delito cometido: 0 – Antecedentes penales, bien recogidos en sentencia, bien en hechos distintos sentenciados (por ejemplo: varias causas acumulas en aplicación del art. 76 C.P., o condenado en misma sentencia por delitos continuados): 1 III. La conducta penitenciaria 5. Quebrantamiento – No existen acciones evasoras de cumplimiento de condena: 0 – Transcurridos cinco años desde evasión en situación de ausencia de custodia: 0 – Transcurridos diez años desde evasión bajo custodia: 0 – Transcurridos quince años desde evasión si ha cometido en nuevo delito: 0 – Si se ha evadido en situación de ausencia de custodia: 1 – Si consta evasión bajo cualquier tipo de custodia: 2 – Si en cualquiera de las situaciones anteriores ha cometido nuevo delito: 3 6. Antecedentes en art. 10 LOGP – No haber estado en 1º grado o art. 10 LOGP: 0 – Haber pasado cinco años desde su clasificación en primer grado o art.10 y tener una conducta normalizada: 0


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–

Haber sido clasificado en 1º grado o art. 10 LOGP, sin transcurrir cinco años: 1 – Haber sido sancionado con cuatro o más faltas muy graves en los dos últimos años: 1 7. Ausencia de permisos de salida – Disfruta habitualmente de permisos: 0 – Ha disfrutado permiso en los últimos años: 0 – No disfruta permisos: 1 – No ha disfrutado permisos en los dos últimos años: 1 IV. El permiso 8. Deficiencia convivencial – Ausencia de datos que objetiven problemáticas de convivencia en el exterior: 0 – Datos que evidencien una situación de conflictividad o falta de apoyo externo: 1 9. Lejanía del lugar de disfrute del permiso – El lugar de disfrute del permiso está a menos de 400 Km. del Centro penitenciario: 0 – El lugar de disfrute del permiso está a más de 400 Km. del Centro penitenciario: 1 10. Presiones internas a que se puede ver sometido el interno – Ausencia de cualquier indicio significativo de presiones: 0 – Tener aplicado art. 75.2 RP, en algún momento de los dos últimos años: 1 – Existir denuncia verbal o escrita de amenazas antes o después del permiso: 1 – Evidencia de ser objeto de presiones con motivo del permiso: 1 – Haber participado o ser víctima en ese centro en alguna pelea o extorsión grave: 1 Para la valoración final del permiso objeto estudio se tendrá en cuenta la presencia o no en cada caso de determinadas circunstancias peculiares que puedan influir en el hecho de que se produzca un eventual mal uso del permiso. Las circunstancias peculiares, conforme a la I 22/96 son seis: • •

Haber obtenido una puntuación igual o superior a 65 en la TVR. Tipo delictivo: condenado por delito contra las personas o contra la libertad sexual.

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• •

• •

Organización delictiva: pertenencia a banda armada o de carácter internacional. Trascendencia social: existencia de especial ensañamiento en la ejecución, pluralidad de víctimas o que éstas sean menores de edad o especialmente desamparadas. Que reste más de 5 años para el cumplimiento de las ¾ partes. Alteraciones psicopatológicas de la personalidad en situación descompensada, con mal pronóstico o con ausencia de apoyo exterior.

Ordena la I. 22/96 que la existencia de alguna de las circunstancias peculiares descritas deberá ser valorada de forma expresa y contrastanda por la Junta de Tratamiento que motivará especialmente aquellos casos en los que, pese a ello, efectúe pronunciamiento favorable a la concesión de permiso. En estos supuestos procederá la adopción de medidas cautelares durante el disfrute del permiso. Para Racionero Carmona todas estas circunstancias peculiares son adecuadas excepto la Fecha 3/4, porque la LOGP sólo contempla los requisitos del cumplimiento de la cuarta parte para disfrute de permisos por lo que introducir que le falte al penado más de cinco años para la libertad condicional, es extralegal, aunque está claro que el horizonte tan lejano de la libertad aumenta el riesgo de quebrantamiento. Según Cervelló Donderis el uso de esta tabla de variables ha sido muy criticado por su automatismo numérico alejado del estudio individual propio del tratamiento, porque alguno de los criterios escapan a la voluntad del interno, tales como la lejanía del lugar de residencia o no haber tenido antes permisos, y porque son datos objetivos que se utilizan como posibilidad de riesgo en todo caso, cuando debería ser caso por caso, como ocurre con la extranjería o drogodependencia. Pero aquí, hemos de dejar claro que la información que nos proporcional esta tabla es sólo una orientación en cuanto a las probabilidades objetivas de no reingreso, y que, por lo tanto, este dato es sólo uno de otros muchos que deben tenerse en cuenta a la hora de la concesión de un permiso de salida. Por otro lado, también hemos de decir que esta tabla, afortunadamente, tiene muchos fallos en cuanto a la predicción de no reingresos de permisos salida, regresando muchos internos que tienen un porcentaje muy alto de quebrantamiento, y no haciéndolo otros con riesgo bajo o medio. En los apartados que más acierto tiene esta tabla es en el de quebrantamiento y extranjería, pues los datos estadísticos de varios años de la Dirección General de IIPP indican que los internos con antecedentes de quebrantamiento y los extranjeros son los que más no reingresan de permiso. Si bien hay autores,


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como Racionero Carmona, que entienden que la variable extranjería es discriminatoria pues ni la LOGP ni el RP contempla esta circunstancia como desvalor o causa de denegación de permisos, aunque también llega a reconocer que se produce un mayor número de quebrantamientos entre los internos extranjeros. 4.6. Concesión y Autorización Una vez analizada la tabla de variables de riesgo y a la vista del informe preceptivo del Equipo Técnico, la Junta de Tratamiento acordará la concesión o denegación del permiso solicitado por el interno.El artículo 161 RP determina cómo debe continuar el procedimiento, una vez emitido el informe del Equipo Técnico: 1.

2. 3.

Si la Junta de Tratamiento acuerda conceder el permiso solicitado por el interno, elevará dicho acuerdo, junto con el informe del Equipo Técnico, al Juez de Vigilancia o al Centro Directivo, según se trate de internos clasificados en segundo o tercer grado de tratamiento, respectivamente, para la autorización correspondiente. Los permisos ordinarios a penados de hasta dos días de duración serán autorizados por el Centro Directivo. Cuando se trate de internos preventivos será necesaria en todo caso la autorización expresa de la Autoridad judicial a cuya disposición se encuentre el interno.

Aquí, queremos dejar claro que este último tipo de permisos para preventivos no tiene sentido pues, recordemos, que los permisos ordinarios son un elemento del tratamiento y esta clase de internos no están clasificados y, por lo tanto, no tienen fijados programas de tratamiento. El único permiso que cabe en estos casos es el extraordinario, y éste, como veremos después, se puede resolver, o bien mediante la excarcelación con medidas de seguridad, o bien mediante la libertad provisional aunque sea temporal. La concesión del permiso de salida por la Junta de Tratamiento se anotará en el expediente personal del interno y del modelo formalizado de concesión del acuerdo se dejará copia en el protocolo del interno. Según el art. 162 cuando la Junta de Tratamiento acuerda denegar el permiso de salida al interno, se le notificará dicho acuerdo con expresión del derecho que le asiste de acudir mediante recurso en queja ante el Juez de Vigilancia Penitenciaria, a tenor de lo dispuesto en el art. 76.2 g ) LOGP. Igualmente, si el Centro Directivo no au-

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toriza el permiso del clasificado en tercer grado podrá acudir en queja al Juez de Vigilancia. Respecto al tipo de recurso y de plazos hemos de repetir lo ya expuesto cuando nos referimos a la clasificación penitenciaria, sería un recurso de alzada, no se indica ni la forma ni el plazo para interponerlo aunque en la práctica, como dice Paumard Collado, se acude frecuentemente al de los tres días fijados para el recurso de reforma, respetándose el plazo indicado por la Administración Penitenciaria, al notificar el acuerdo, si fuera superior. Pero como opina Cervelló Donderis, podría ser por analogía, interpuesto en el plazo de cinco días hábiles desde la notificación, el mismo que se establece para los recursos sobre sanciones disciplinarias ante el Juez de Vigilancia en el art.248 b) R.P. Este mismo plazo es el establecido en el Texto del Proyecto Ley Orgánica Reguladora de los Procedimientos ante los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria en su art. 54.3 en relación con el 23 . Autorizado el permiso de salida por el Juez de Vigilancia o el Centro Directivo se realizará la correspondiente anotación en su expediente personal, y se practicará la correspondiente notificación al interno. Contra la resolución que adopte el Juez de Vigilancia podrá interponerse recurso de reforma tanto por el interno ( sin necesidad de abogado ni procurador) como por el Ministerio Fiscal, a tenor de la Disposición Adicional 5ª Ley Orgánica Poder Judicial. Ante la resolución recaída en reforma, el Ministerio Fiscal y el interno (mediante abogado y procurador) podrán interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial del lugar donde se encuentre el establecimiento penitenciario. El acuerdo definitivo se anotará en su expediente personal, y en su caso, la salida del permiso será reflejada en el expediente penitenciario del penado. 4.7. Modo de desarrollo de los permisos La I. 22/96 regula como la forma del desarrollo de los permisos y las medidas que se pueden aplicar en cada caso. Está claro que todos los permisos que se conceden conllevan, en mayor o menor medida, cierto riesgo de que no llegar a alcanzarse la finalidad resocializadora pretendida. Por ello debe valorarse en cada caso, y especialmente en relación con los primeros permisos, la oportunidad de establecer o no medidas de control o apoyo durante su disfrute, encaminadas a favorecer o garantizar el buen uso del permiso. Estas medidas pueden consistir en alguna/s de la siguiente/s:


– – –

–

– – – –

–

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Presentación en la Comisaría o puesto de la Guardia Civil correspondiente al inicio y/o finalización del mismo. Presentación durante el disfrute del permiso en el propio establecimiento penitenciario o en otro distinto o servicios sociales penitenciarios. Acompañamiento del interno por parte de un familiar directo, que se responsabilice de su recogida y reingreso al establecimiento. Deben haberse mantenido para ello los contactos previos necesarios por parte del trabajador social. El familiar debe quedar responsabilizado por escrito de comunicar al establecimiento cualquier incidencia que se produzca durante el disfrute del permiso. Contactos telefónicos con el Centro por parte del interno, en fechas y horas determinadas. La no realización de los mismos, si se establecen, conllevará la realización de las pertinentes averiguaciones, comunicándose tal extremo a las fuerzas de seguridad si ello se considera oportuno. Prohibición motivada de ir a determinados lugares o localidades, con independencia de lo que pueda constar en la sentencia condenatoria. Indicación de las fechas en las que el permiso debe ser necesariamente disfrutado o en las que, en otro caso, no debe serlo. Obligación de acudir a algún Centro Asistencial o Terapéutico (C.A.D., etc) durante el disfrute del permiso. Posibilidad de ser sometido a analítica sobre consumo de estupefacientes durante el permiso o al reingreso, en función de un compromiso terapéutico previo. Realización por parte del interno de cualquier tarea o gestión encaminada a facilitar su futura reinserción social y laboral (visita a familiares, oficinas de empleo, etc.)

Estas medidas serán propuestas por el Equipo Técnico siempre que lo estime conveniente y, si llegan a adoptarse, se recogerán al final del acuerdo de concesión por la Junta de Tratamiento. El interno debe firmar antes de salir del establecimiento el compromiso de observar las medidas establecidas para el disfrute del permiso. Según la I. 22/96, antes de la salida, se dará cuenta de los permisos ordinarios que vayan a disfrutar los internos clasificados en segundo grado a la Comandancia de la Guardia Civil y/o Jefatura Provincial de Policía del lugar en que aquél se vaya a disfrutar. Para dicha comunicación se utilizará el impreso

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formalizado, haciéndose constar con claridad si se ha señalado al interno la obligación de presentarse en la Comisaría de Policía del lugar de destino o Comandancia de la Guardia Civil más próxima si aquella no existiera, tanto durante las primeras veinticuatro horas del permiso como el día en que abandone la localidad para reintegrarse al centro penitenciario. Para la debida identificación de los internos durante el disfrute de los permisos, se les entregará, a la salida del centro, su documento nacional de identidad. Dada la finalidad añadida, aparte de la puramente identificativa, que posee el pasaporte, no se entregará este documento a los internos extranjeros que salgan de permiso, pudiendo en estos casos facilitárseles otro que acredite adecuadamente su identidad. Igualmente, se facilitará al interno, en duplicado ejemplar certificación de concesión del permiso, entregando uno de los ejemplares en la Comisaría o Comandancia de la Guardia Civil donde efectúe la presentación, en su caso; el otro de los ejemplares, con las diligencias de presentación efectuadas, será entregado por el interno a su reingreso en el establecimiento. 4.8. Suspensión y revocación de permisos de salida Conforme al artículo 157.1 del RP, cuando antes de iniciarse el disfrute de un permiso ordinario o extraordinario, se produzcan hechos que modifiquen las circunstancias que propiciaron su concesión, la Dirección podrá suspender motivadamente con carácter provisional el permiso, poniéndose en conocimiento de la Autoridad administrativa o judicial competente la suspensión para que resuelva lo procedente. Según el artículo 157.2 la revocación se producirá en los casos en los que el interno aproveche el permiso para fugarse o cometer nuevo delito, sin perjuicio de las consecuencias que se puedan derivar de su conducta en el orden penal o penitenciario y de que dichas consecuencias deban ser valoradas negativamente por el Equipo Técnico para la concesión de futuros permisos ordinarios. Evidentemente en el riesgo de posible quebrantamiento pueden influir factores, tales como el que le llegue al penado una nueva condena muy importante o que sepa que va a ser regresado de grado, y, por lo tanto, pueda aprovechar el permiso para fugarse. En estos casos se residencia en el Director la facultad de suspender motivadamente y con carácter sólo provisional el permiso ya aprobado ante la variación de las circunstancias que aconsejaron su aprobación. Pero debe el Juez de Vigilancia o el Centro Directivo, según sea la autoridad que haya autorizado el mismo, el que tiene que decidir si tal suspensión se convierte o no en definiti-


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va, en tal caso se producirá la revocación del permiso quedando sin efecto el mismo. Pero lo que sí es conveniente que el Director proponga esta suspensión, si hay tiempo para ello, al Equipo Técnico y a la Junta de Tratamiento, y si no pudiera ser, lo comunique a posteriori a los citados órganos. 4.9. Valoración del disfrute del permiso La I 22/96 indica que al reingreso del interno y por parte del Equipo Técnico deberá efectuarse un estudio sobre dónde, cómo y con quién ha disfrutado el permiso, tratando de averiguar si se han conseguido los objetivos iniciales y valorando su significación positiva o negativa para el tratamiento individualizado. Igualmente, se comprobará el cumplimiento de las condiciones y medidas establecidas en su caso. Esta primera valoración se efectuará en todos los casos nada más reingresar el interno, preferentemente por un educador, recogiéndose los resultados de la entrevista en el correspondiente informe-valoración. Cuando a la vista de los mismos o por la observación directa del interno se considere conveniente recabar informes complementarios, se adoptará tal decisión por parte del Subdirector de Tratamiento, de acuerdo con lo previsto en el art. 278.1 3ª del RP de 1981, que continúa en vigor por lo que se refiere a las funciones de este subdirector. En cuanto a la realización de pruebas analíticas en cada caso particular, se seguirán criterios de oportunidad de acuerdo con las características del interno y los objetivos fijados para el mismo, así como de elección al azar. Toda la documentación concerniente al disfrute de permisos deberá constituir una carpetilla propia, integrada en el protocolo personal de cada interno, facilitando la misma el estudio de sucesivos permisos como su integración dentro del programa de tratamiento. 5.

Permisos extraordinarios

Según Cervelló Donderis existen grandes diferencias de los permisos extraordinarios con respecto a los ordinarios: –

Mientras que los ordinarios son potestativos dado que el artículo 47.2 LOGP establece "se podrán conceder", el apartado primero de ese mismo artículo indica que los extraordinarios "se concederán", con lo cual quiere decir que son imperativos y que se deben autorizar siem-

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– – –

pre, claro está, que pueden serlo con las medidas de seguridad que se estimen oportunas. En los ordinarios se exige siempre el informe del Equipo Técnico, en los extraordinarios sólo en los casos que no sean urgentes y se puedan prever. Los ordinarios sólo lo disfrutan los clasificados en segundo o tercer grado de tratamiento, los extraordinarios todos los internos. Los ordinarios tienen un límite anual, los extraordinarios no tienen tal límite.

Los permisos extraordinarios están regulados en los artículos 47.1 y 155.1 respectivamente de la LOGP y del RP. Éstos se concederán en caso de fallecimiento o enfermedad grave de los padres, cónyuge, hijos, hermanos y otras personas íntimamente vinculadas con los internos o de alumbramiento de la esposa o persona con la que el recluso se halle ligado por similar relación de afectividad, así como por importantes y comprobados motivos de análoga naturaleza, con las medidas de seguridad adecuadas en su caso, salvo que concurran circunstancias excepcionales que lo impidan. Según el artículo 155.2 RP la duración de cada permiso extraordinario vendrá determinada por su finalidad y no podrá exceder del límite fijado en el artículo anterior para los permisos ordinarios. Cuando se trate de internos clasificados en primer grado será necesaria la autorización expresa del Juez de Vigilancia (art. 155.3 RP) El artículo 47.1 LOGP se refiere a la autorización de permisos extraordinarios por motivos familiares y otros importantes motivos de análoga naturaleza, el apartado cuarto del artículo 155 RP ha ampliado el supuesto de los permisos extraordinarios a otros importantes motivos como puede ser, no cabe duda la salud del recluso, en base a ello este apartado establece: "Se podrán conceder, con las medidas de seguridad adecuadas en su caso y previo informe médico, permisos extraordinarios de salida de hasta doce horas de duración para consulta ambulatoria extrapenitenciaria de los penados clasificados en segundo o tercer grado, así como permisos extraordinarios de hasta dos días de duración cuando los mismos deban ingresar en un Hospital extrapenitenciario. En este último caso, si el interno tuviera que permanecer ingresado más de dos días, la prolongación del permiso por el tiempo necesario deberá ser autorizada por el Juez de Vigilancia cuando se trate de penados clasificados en segundo grado o por el Centro Directivo para los clasificados en tercer grado. Estos permisos de salida no estarán sometidos, en general, a control ni custo-


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dia del interno cuando se trate de penados clasificados en tercer grado y podrán concederse en régimen de autogobierno para los penados clasificados en segundo grado que disfruten habitualmente de permisos ordinarios de salida". Conforme a la I 22/96 debe entenderse que los permisos previstos en el art. 47.1 LOGP son de aplicación en casos determinados, de los que el propio texto legal ofrece una enumeración detallada, si bien no cerrada, y responden a motivos y fines específicos, distintos de la preparación para la vida en libertad. En el caso de internos clasificados en tercer grado se evitará, en lo posible, la tramitación de permisos al amparo de lo previsto en el art. 155.4 RP, pudiendo encuadrarse este tipo de salidas como propias del régimen abierto, a tenor de lo establecido en el art. 86.1(salidas diarias) y art. 88 RP (asistencia sanitaria a través de la red sanitaria pública extrapenitenciaria siempre que sea posible). 5.1

Tramitación

Dada la especificidad de estos permisos se contempla la existencia de un doble tipo de tramitación, en función de la urgencia con la que se tiene conocimiento de la circunstancia que determina su concesión: –

–

Procedimiento urgente: Cuando no resulte posible que el estudio del permiso sea incluido en la primera sesión ordinaria de la Junta de Tratamiento. En tales casos, el Director del establecimiento es competente para acordar su concesión, previa consulta al Centro Directivo si hubiere lugar a ello, cuando se den los supuestos legalmente previstos, debiendo comunicar dicho acuerdo a la Junta de Tratamiento en la primera reunión que se celebre (art. 280.212ª en relación con el 161.4 del RP). Procedimiento ordinario: Cuando no se da una situación de urgencia para el estudio y concesión del permiso, siempre que el motivo de la salida pueda ser previsto, debe seguirse el procedimiento ya expuesto de los permisos ordinarios, adoptando el acuerdo la propia Junta de Tratamiento, según lo previsto en el art. 273, g) del R.P. En estos supuestos no debe obviarse el informe del Equipo Técnico, considerándose de aplicación lo establecido en el art. 160.1 del mismo texto legal.

Establece la I. 22/96 que con el fin de agilizar la tramitación de estos permisos, cuando sea de aplicación el denominado “procedimiento urgente” y, además, se den claramente los motivos y circunstancias enumerados a continuación, el Director del Establecimiento podrá no solamente acordar su con-

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cesión sino, en base a lo previsto en el art. 161.4 RP, proceder directamente a su autorización, siempre que ésta no corresponda al Juez de Vigilancia Penitenciaria por razón del grado de clasificación del interno. Los posibles motivos para autorizar permisos extraordinarios podemos dividirlos principalmente en dos tipos: a)

Por razones familiares: – –

Nacimiento de un hijo. Fallecimiento o enfermedad grave con ingreso hospitalario de padres, hijos, hermanos o cónyuge, debidamente acreditados. Por razones sanitarias del recluso:

–

Consulta ambulatoria por el tiempo necesario, hasta doce horas o ingreso de hasta dos días, en hospital extrapenitenciario, de internos clasificados en segundo grado a los que, por disfrutar habitualmente de permiso, pueda concedérseles uno extraordinario sin custodia policial.

b)

Resumiendo, las requisitos generales para permisos autorizar permisos extraordinarios según la I.22/96 deben ser : –

Internos clasificados en segundo o tercer grado.

–

Duración no superior a doce horas para internos en segundo grado o a cuarenta y ocho horas en el caso de internos en tercero.

–

Con custodia policial en el caso de internos en segundo grado que no salen habitualmente de permiso.

–

Con otro tipo de medidas o sin ellas en el supuesto de internos en tercer grado o en segundo que salen habitualmente de permiso.

–

Que no sea necesario, para llevar a cabo la salida, la realización de un traslado entre establecimientos.

–

Cuando el interno esté clasificado en primer grado es necesaria la autorización del Juez de Vigilancia

–

En cuanto a los permisos extraordinarios de internos preventivos, el art.159 establece que éstos podrán ser concedidos a este tipo de reclusos, previa aprobación, en cada caso, de la Autoridad Judicial correspondiente. En principio, este artículo se refiere tanto a permisos ordinarios como extraordinarios, si bien aquellos, como ya ha quedado expuesto, no tienen sentido al ser un elemento del tratamiento, y éste no está prescrito para los preventivos.


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Según la I. 22/96 si en un permiso de concesión urgente no se dieran, a juicio del Director, los anteriores motivos o circunstancias o fuera dudosa su concurrencia se solicitará su autorización al Centro Directivo. Las medidas de seguridad adecuadas se fijarán por el órgano que acuerda la concesión del permiso, atendiendo a las características personales, penales y penitenciarias del interno. Cuando la salida se realice a un domicilio particular y deba llevarse a cabo con medidas de seguridad, resulta necesario contar con la conformidad de la familia. Según el artículo 158 del RP no existe incompatibilidad de permisos ordinarios y extraordinarios: "La concesión de un permiso extraordinario no excluye la de los ordinarios clasificados en segundo o tercer grado de tratamiento. Y en ningún caso se concederá un permiso extraordinario cuando el supuesto de hecho o las circunstancias concurrentes permitan su tramitación como permiso ordinario". 6.

Salidas programadas

Las salidas programadas, aunque no son propiamente permisos de salida; es una institución muy estrechamente vinculada a los mismos por ser comunes los requisitos para su autorización y tener, como elemento muy importante de tratamiento, la misma finalidad resocializadora. Si bien, es de destacar que la ubicación de este tipo de salidas es más adecuada que la de los permisos, al primar en éstas únicamente las razones tratamentales; por ello están reguladas dentro del Título V del RP referido al Tratamiento y concretamente en el Capítulo II (Programas de tratamiento). No podía ser de otra forma porque con esta institución se potencia la posibilidad, como establece el art. 113 RP, de que las actividades de tratamiento se realicen tanto dentro como fuera de los centros penitenciarios. Por todo ello, las salidas programadas son un nuevo instrumento de intervención incorporado en el art. 114 RP si bien venían siendo ya puestas en práctica con la anterior regulación normativa, mediante la Circular 12-02-90, aún sin cobertura legal o reglamentaria en aquel momento. Este art. 114 RP establece: 1.

Para la realización de actividades específicas de tratamiento podrán organizarse salidas programadas destinadas a aquellos internos que ofrezcan garantías de hacer un uso correcto y adecuado de las mismas.

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2.

En todo caso, los internos serán acompañados por personal del Centro penitenciario o de otras instituciones o por voluntarios que habitualmente realicen actividades relacionadas con el tratamiento penitenciario de los reclusos.

3.

Los requisitos necesarios para la concesión de salidas programadas serán los establecidos para los permisos ordinarios de salida en el art. 154 RP (clasificado en segundo o tercer grado, haber extinguido la cuarta parte de la condena y no observar buena conducta).

4.

Las salidas programadas serán propuestas por la Junta de Tratamiento, que solicitará la aprobación del Centro Directivo y la posterior autorización del Juez de Vigilancia en aquellos supuestos en que la salida, por su duración y por el grado de clasificación del interno, sea competencia de este órgano judicial.

5.

Como regla general, la duración de las salidas programadas no será superior a dos días y, en ningún caso, se computarán dentro de los límites establecidos para los permisos ordinarios en el artículo 154.

6.

En las salidas programadas se adoptarán en cada caso las medidas oportunas referentes a la forma y medio de traslado, así como las medidas de seguridad correspondientes.

La I 22/96 establece normas complementarias a esta regulación y señala: –

Las salidas programadas deberán ser aprobadas en todo caso por el Centro Directivo, con independencia de que la salida de los internos por razón de su duración y grado de clasificación¸ requieran ulterior autorización del Juzgado de Vigilancia.

–

La regla general de duración es la establecida en el art. 114.5 del Reglamento (no superiores a dos días). Pero cabe la posibilidad que, excepcionalmente, sean superiores a este plazo cuando resulta preciso para la ejecución de los programas de tratamiento.

–

Las salidas puntuales y de carácter individual de los internos clasificados en tercer grado se establecerán dentro de las posibilidades previstas en los arts. 84 (modalidades de vida en régimen abierto) y 86 ( salidas del centro) del RP. Sí deberán ser objeto de comunicación para su aprobación por el Centro Directivo las salidas de internos en régimen abierto que formen parte de programas.


7.

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Salidas para programas especializados

Dentro del capítulo de "Programas de tratamiento", al igual que las salidas programadas, se establecen en el art.117 RP las denominadas “Medidas regimentales para la ejecución de programas especializados para penados clasificados en segundo grado”. Éstas recogen las salidas de internos clasificados en segundo grado de tratamiento para la realización de actividades propias de su programa de tratamiento, pero dejando claro que no son salidas programas sino una institución distinta aunque con similares fines. El citado art. 117 RP regula este tipo de salidas de la siguiente forma: 1. Los internos clasificados en segundo grado de tratamiento que presenten un perfil de baja peligrosidad social y no ofrezcan riesgos de quebrantamiento de condena, podrán acudir regularmente a una institución exterior para la realización de un programa concreto de atención especializada, siempre que éste sea necesario para su tratamiento y reinserción social. 2. Esta medida requerirá haber sido planificada con el interno por la Junta de Tratamiento y estará condicionada a que aquél preste su consentimiento y se comprometerá formalmente a observar el régimen de vida propio de la institución y las medidas de seguimiento y control que se establezcan en el programa, que no podrán consistir en control personal por miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. 3. La duración de cada salida diaria no excederá de ocho horas, y el programa del que forme parte requerirá la autorización del Juez de Vigilancia. Si el programa exigiera salidas puntuales o irregulares, la autorización corresponderá al Centro Directivo. 4. La Junta de Tratamiento realizará la coordinación necesaria con la institución para el seguimiento del programa. 5. La participación en el programa podrá ser revocada por decisión voluntaria del interno, por el incumplimiento de las condiciones establecidas o por circunstancias sobrevenidas que justifiquen esta decisión. La I 22/96 establece que estas salidas no tienen la consideración de salida programada y que en todo caso los programas de los que formen parte dichas salidas serán previamente comunicados al Centro Directivo. 8.

Salidas fin de semana

Este tipo de permisos los disfrutan habitualmente los internos clasificados en tercer grado y están regulados en el art. 87 RP de la siguiente forma:

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•

La Junta de Tratamiento regulará, de forma individualizada, en función de la modalidad de vida establecida para cada interno (régimen abierto común o restringido), de su evolución en el tratamiento y de las garantías de control necesarias, las salidas de fin de semana de los internados en Establecimientos de régimen abierto.

•

Como norma general, estos internos disfrutarán de salidas de fin de semana, como máximo, desde las dieciséis horas del viernes hasta las ocho horas del lunes.

•

También podrán disfrutar de los días festivos establecidos en el calendario oficial de la localidad donde esté situado el Establecimiento. Cuando los días festivos sean consecutivos al fin de semana, la salida se ampliará en veinticuatro horas por cada día festivo.

•

Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Centro Directivo podrá aprobar salidas de fin de semana con horarios diferentes a los indicados.

Los permisos fin de semana son compatibles con los otros tipos de permisos, tanto ordinarios como extraordinarios. Aquí, hemos de dejar claro la incoherencia que supone que haya internos clasificados en tercer grado que no tienen cumplida la cuarta parte de la condena y que, por lo tanto, no pueden disfrutar de permisos ordinarios, pero que al estar en régimen abierto sí pueden salir los fines de semana. 9.

No reincorporación de permiso de salida

La no reincorporación de un interno al C.P. tras el disfrute de un permiso de salida supone quiebra de la confianza depositada en el mismo e involución en su programa de tratamiento. La no reincorporación supone diferentes consecuencias jurídicas: 1. a)

Consecuencias penitenciarias: Art. 108 RP: Si un interno clasificado en tercer grado no regresase al Centro Penitenciario después de haber disfrutado de un permiso de salida o de cualquier otra salida autorizada, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 157.2, se le clasificará provisionalmente en segundo grado, en espera de efectuar la reclasificación correspondiente cuando vuelva a ingresar en un Centro Penitenciario.


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b)

Art. 157.2 RP: Si el interno aprovechase el disfrute de cualquier permiso para fugarse o cometiese un nuevo delito durante el mismo, quedará sin efecto el permiso concedido, sin perjuicio de las consecuencias que se puedan derivar de su conducta en el orden penal y penitenciario y que dichas circunstancias deban valorarse negativamente por el Equipo Técnico para la concesión de futuros permisos.

c)

Art. 108 RP 1981: La evasión aparece tipificada como falta muy grave del apartado e) del art. 108 RP 1981, lo que supone que el quebrantamiento del permiso pueda tener consecuencias disciplinarias. La doctrina no es pacífica al respecto, por cuanto unos consideran que las única consecuencia que tiene es la regresión en el programa de tratamiento del interno y, por lo tanto, como dicen Ríos Martín y Cervelló Donderis no debería sancionnarse disciplinariamente esta conducta. Otros, atendiendo a la naturaleza de la relación jurídica penitenciaria, que es de sujeción especial, entienden que aparte de poder tener consecuencias penales el quebrantamiento de condena puede tener consecuencias disciplinarias, ello en virtud de que en esta relación jurídica decae el principio non bis in idem. De hecho, en los centros penitenciarios, se suele sancionar disciplinariamente este tipo de conductas, independientemente de la apertura de una causa penal por quebrantamiento de condena, salvo que el Juez de Vigilancia resuelva el recurso en sentido contrario, o que el Juez de Instrucción que instruye la causa penal ordene que no sea sancionado el recluso hasta que no haya sentencia condenatoria, todo ello en base al principio de la presunción de inocencia.

d)

Conforme a la I 22/96 el quebrantamiento de permiso es una de las circunstancias incluidas en la tabla de variables de riesgo para el disfrute de permisos, lo que supone un incremento de las posibilidades de denegación de nuevo/s permiso/s por el Equipo Técnico.

e)

Para aquellos internos que cumplan condena conforme al C.P. de 1973, a tenor de lo preceptuado en su art. 100, no podrán redimir penas por el trabajo quienes quebranten o intenten quebrantar condena aunque no consigan su propósito. En todo caso, será necesaria la existencia de sentencia firme por el delito de quebrantamiento. 2.

Efectos penales:

El art. 468 CP establece que los que quebranten su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia, serán castigados con

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la pena de prisión de seis meses aun año si estuvieren privados de libertad, y con la multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos. La I 22/96 al hilo de las no reincorporaciones de permiso indica que cuando, por circunstancias justificadas, un interno de permiso se presente en un centro distinto al suyo, deberá admitírsele una vez acreditada su identidad, poniéndolo inmediatamente en conocimiento vía fax de su centro de destino y de la Subdirección General de Gestión Penitenciaria. Así mismo, establece la Instrucción que el Director cursará las pertinentes comunicaciones a: – –

– – –

Juzgado de Guardia de la localidad. Comandancia de la Guardia Civil y Jefatura Provincial de Policía de la localidad y del lugar que se hubiere fijado para el disfrute del permiso, en el caso de no ser el mismo. Autoridades judiciales de las que dependiera el interno. Juzgado de Vigilancia Penitenciaria. D.G.II.PP., Subdirección General de Gestión Penitenciaria.

CAPÍTULO VII EXTRANJEROS Y PRISIÓN I.

Normativa aplicable 1.

Principios Informadores. 1.2. Normas de derecho internacional.

•

Declaración Universal de Derechos Humanos. Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 10 de diciembre de 1948. Artículo 9: “ Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado”. Artículo 14: “1. En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo y a disfrutar de él, en cualquier país. 2. Este derecho no podrá ser invocado contra una acción judicial realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y principios de las Naciones Unidas”. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 16 de diciembre de 1966. Aprobado en Nueva York el 19 de diciembre de 1966, ratificado el 27 de abril de 1977. Artículo 12.1: " Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia. 2. Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio. 3. Los derechos antes mencionados no podrán ser objetos de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto.

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4. Nadie podrá ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su propio país. Artículo 13: “El extranjero que no se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en el presente Pacto sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley; y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión, así como someter su caso a revisión ante la autoridad competente, y hacerse representar con tal fin ante ellas”.

•

Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. Roma, 4 de noviembre de 1950. Artículo 5: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, salvo en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por la ley: (...)”. 1.3. Constitución Española, de 27 de diciembre de 1978. Artículo 10.2: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”. Artículo 13: “1. Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley. 3. La extradición sólo se concederá en cumplimiento de un tratado o de la ley, atendiendo al principio de reciprocidad. Quedan excluidos de la extradición los delitos políticos, no considerándose como tales los actos de terrorismo”.

2. –

–

Disposiciones aplicables en materia de extranjeros. Ley Orgánica 4/2000 11 enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social reformada por Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre. Real Decreto 864/2001 de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre


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derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre. – Real Decreto 142/2000, de 16 de julio, por el que se establecen los requisitos para la regularización prevista en la disposición transitoria 4ª de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre. – Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. – Ley Orgánica General Penitenciaria 1/79 de 26 de septiembre. Es curioso destacar que a lo largo del articulado de esta Ley no se utiliza para nada la palabra extranjero, lo cual indica que los extranjeros en prisión tienen los mismos derechos que los nacionales, así lo ordena en su art. 3: "La actividad penitenciaria se ejercerá (...) sin establecerse diferencia alguna por razón de raza, opiniones políticas, creencias religiosas, condición social o cualesquiera otras circunstancias de análoga naturaleza". No cabe duda que dentro de estas otras circunstancias está la nacionalidad. – Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario. En este texto sí que se recoge en bastantes artículos, el término extranjero para referirse a determinados derechos de este colectivo: *

*

Prohibición de discriminación por la nacionalidad: a) La actividad penitenciaria se ejercerá sin que pueda prevalecer discriminación por la nacionalidad (art. 4.1). b) Las comunicaciones se organizarán de forma que satisfagan las necesidades especiales de los reclusos extranjeros, a los que se aplicarán, en igualdad de condiciones con los nacionales, las reglas generales de establecimiento (art. 41.7). c) Derecho a no ser discriminados para el empleo o una vez empleados, por razones de nacionalidad (art. 135.2.b, modificado por el art. 5.1.a del Real Decreto 782/2001, de 6 de julio, que regula la especial relación laboral penitenciaria). d) Derecho a acceder a la formación y educación con las mismas posibilidades que los nacionales (art. 118.2). Especial protección de determinados derechos por estar alejados de su país: a) Se debe notificar a las Autoridades diplomáticas o consulares de su país el ingreso en prisión si el interno extranjero así lo acepta (art. 15.5).

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*

*

–

b) Derecho a comunicar con las citadas Autoridades (art. 49.3). c) Derecho a que la Administración facilite al recluso extranjero la dirección y teléfono de la representación diplomática de su país en España (art. 52.2). d) La Administración Penitenciaria debe fomentar la colaboración de instituciones y asociaciones dedicadas a la resocialización y ayuda de extranjeros, facilitando la cooperación de las entidades sociales del país de origen (62.4). Especial protección del derecho a la información por desconocimiento del idioma: a) Derecho a que se le informe, a ser posible, en su propio idioma de la posibilidad de comunicar su ingreso en prisión a las Autoridades diplomáticas o consulares de su país, si así lo quiere (art. 15.5). b) Derecho a que se les informe, bien por escrit,o bien oralmente o por otro medio adecuado, pero en su propio idioma, de sus derechos y deberes; y, especialmente, de los tratados y convenios firmados por España para el traslado de personas condenadas, así como de las posibilidades legales de sustitución de penas (art. 52). c) Derecho a intérprete, mediante funcionario u otro interno, durante la instrucción de un procedimiento disciplinario (art. 242.2.j). d) Derecho a libros en su idioma (art. 127.3). e) Derecho a formación básica (art. 123.1). f) Derecho a aprender el idioma castellano y la lengua cooficial de la Comunidad Autónoma donde radique el Centro penitenciario (art. 118.2). Elección del país de cumplimiento de las penas impuestas: a) Derecho a ser trasladado a su país para cumplir allí la pena pendiente de ejecución si hay tratado o convenio para tal fin suscrito por España (art. 52.2). b) Derecho a disfrutar la libertad condicional en su país de origen previa conformidad del extranjero y autorización del Juez de Vigilancia Penitenciaria (art. 197). Instrucción 14/2001 de 14 de diciembre del Director General de Instituciones Penitenciarias. 3.

–

Disposiciones aplicables a traslados de personas condenadas Ley 4/85 de 21 de marzo, de Extradición pasiva.


– – •

•

•

• –

II.

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Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882 (art. 824 a 833) regula la extradición activa. Convenios multilaterales: Convenio Europeo sobre Traslado de Personas Condenadas, aprobado en Estrasburgo el 21 de marzo de 1983, ratificado por España el 10 de junio de 1985. Recomendación Nº11, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 21 de junio de 1984, sobre información relativa al Convenio de Traslado de Personas Condenadas. El Convenio de aplicación del Acuerdo Schengen de 14 de junio de 1985 en la parte referida a la transmisión de la ejecución de sentencias penales, tiene la finalidad de completar el Convenio sobre Traslado de Personas Condenadas de 21 de marzo de 1983. Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal (BOE 17-9-82) Convenios o tratados bilaterales con los siguientes países: Argentina, Bolivia, Costa Rica, Egipto, El Salvador, Méjico, Paraguay, Perú, Tailandia, Venezuela, Ecuador, Marruecos, Nicaragua, Panamá, Rusia, Brasil, Colombia y Cuba. Criminalidad e inmigración

Uno de los presupuestos básicos sobre los que se asientan los ordenamientos jurídicos es la territorialidad como delimitación del alcance de la soberanía de cada Estado sobre todo en el ámbito de las leyes penales, pero el nuevo contexto mundial de la globalización ha dado lugar a la multiplicación de proyectos de armonización legislativa, de coordinación y cooperación en la lucha contra antiguas y nuevas formas de delincuencia, que ahora aprovechan las facilidades de la movilidad transnacional todo ello unido al uso de las nuevas tecnologías. La lucha contra las graves manifestaciones de criminalidad organizada (terrorismo, tráfico de drogas, armas, personas…) dan lugar a continuos acuerdos y convenios de colaboración internacional, todo lo cual se refleja en importantes modificaciones de las normas internas de cada país para armonizar sus dispositivos legales. A la tradicional cooperación para extradición, se añaden actualmente nuevos acuerdos y convenios de cooperación internacional para la investigación de delitos, para la persecución y entrega a los tribunales competentes de los presuntos delincuentes con el fin de contrarrestar la facilidad de eludir la justicia. La colaboración también se extiende al

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cumplimiento de las penas, mediante los convenios de traslado al país de origen de las personas condenas a privación de libertad por tribunales de otros estados. Con todo ello, se trata de remarcar la seriedad del mensaje de las leyes penales, asegurando su aplicación para nacionales o extranjeros que las hayan infringido, de forma que se contrarresten los obstáculos derivados de la progresiva desaparición de las fronteras físicas entre países. Pero frente al modelo dirigido a asegurar la eficacia de las leyes penales, se está produciendo un movimiento hacia la retirada de la intervención penal por hechos cometidos en el propio territorio cuando quien delinque es un extranjero que no disfruta de la residencia legal en el país donde se encuentra. Es decir, se renuncia a la aplicación de los instrumentos ordinarios en materia de responsabilidad penal, a fin de no entorpecer la política de extranjería en materia de expulsiones. La realidad es que cada vez hay un mayor número de extranjeros que vienen a nuestro país, y conforme al principio de territorialidad, "las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español" (art. 8.1 del Código Civil), por lo tanto, los destinatarios de las normas penales son tanto los nacionales como los extranjeros. Éste es el principio general, que sin embargo, va a sufrir cambios en cuanto a las consecuencias previstas por la comisión de delitos producidos por las normativas de extranjería. Con la Ley Orgánica 7/1985 sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España, denominada Ley de extranjería, se implató un régimen selectivo de control de la inmigración. La expulsión del extranjero en situación irregular pasa a convertirse en eje del sistema de contención de la inmigración laboral. A fin de facilitar obstáculos que pudieran entorpecer esta medida, el legislador no tuvo reparos en incorporar en la citada Ley de Extranjería determinadas normas de carácter penal y procesal que excepcionaban las previsiones ordinarias de otros sectores del ordenamiento. Por un lado, se introdujo la facultad de renunciar a la persecución penal por delitos menos graves, para dar preferencia en la ejecución de la expulsión administrativa. Por otro lado, se establece la posibilidad de sustituir la ejecución de la pena, en delitos de hasta una cierta gravedad, por la expulsión del extranjero. La ausencia de previsión de estos sustitutivos penales en el Código Penal en aquel momento vigente, convertía la nueva figura de "expulsión sustitutiva de la pena" en un elemento novedoso en el sistema de ejecución de las penas. Con el Código Penal de 1995 la "expulsión sustitutiva" se incorpora al propio texto punitivo, junto a otras posibilidades de sustitución de la pena. En cuanto al archivo de la causa penal para dar paso a la expulsión administrativa,


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hasta ahora no se ha incluido esta previsión en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero se mantiene en la nueva Ley de Extranjería, Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social reformada por Ley Orgánica 8/2000. Según Asúa Batarrita, la preferencia por la expulsión aparece, por un lado, como una vía que contradice los esfuerzos de cooperación interestatal para asegurar que los eventuales responsables de un delito eludan la aplicación de la ley; y, por otro lado, parece que se sitúa en contra de los convenios sobre traslado de personas para que cumplan en su país de origen las penas de prisión impuestas. Esta excepción a las líneas generales de cooperación y de aseguramiento de las penas, al quedar limitada prácticamente a los extranjeros sin residencia legal, propicia la idea de que la expulsión es propiamente una pena intercambiable con la prisión, y favorece la confusión entre situación administrativa irregular y comisión de un delito. Pero hay que dejar claro que no hay que confundir delincuencia con inmigración, y si bien es cierto que desde 1998 se ha producido un considerable aumento de la criminalidad de los extranjeros en España, esto ha sido debido a que se ha producido un gran flujo de inmigrantes, sobre todo, ilegales. El inmigrante legal no suele crear problemas de criminalidad, incluso suele delinquir menos que los nacionales si tiene con un contrato para trabajar. Por el contrario, los ilegales sí que delinquen con mayor frecuencia y proporcionalmente más que los nacionales, aunque, a veces, no de forma predeterminada. Todo ello es debido a varias circunstancias, ya su entrada ilegal en España supone, quizás que previamente hayan tenido que pagar a organizaciones mafiosas, elevadas cantidades de dinero para que los traigan, después estas mismas asociaciones ilícitas les coaccionan para que les sigan pagando más dinero o para que colaboren con ellos en la comisión de determinados delitos, de los que en muchos casos son víctimas otros inmigrantes ilegales de su propia nacionalidad. A esto hay que unir la dificultad que un inmigrante ilegal tiene para encontrar un puesto de trabajo en el cual no sea vilmente explotado, dando lugar a situaciones de precariedad laboral y marginalidad social. Con lo cual finalmente, a veces, los inmigrantes ilegales ven frustradas sus expectativas idílicas de vivir el "sueño europeo" y se ven abocados a delinquir para poder sobrevivir en nuestro país. La eliminación de fronteras de los países de la Unión Europea beneficia a todos los ciudadanos, pero especialmente a los delincuentes. Hay inmigrantes que llegan a España con el propósito predeterminado de delinquir y su objeti-

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vo es éste desde el principio, o bien porque forman parte de organizaciones delictivas internacionales, o bien porque ven en nuestro país un fácil terreno para cometer sus actividades delictivas, sobre todo, robos, tráfico de drogas y de personas. Durante el año 2000 fueron detenidos por la presunta comisión de un delito 289.004 personas, de las cuales 204.066 eran españoles y 84.938 extranjeros, lo que supone que éstos representaban el 29´38% del total de detenidos, teniendo en cuenta el número de extranjeros en España y la población de nuestro país, fueron detenidos diez veces más extranjeros que nacionales. En el año 2001, el número de extranjeros detenidos aumentó un 39´61% respecto al año anterior. A finales del año 2001, la población reclusa extranjera en España era de 11.095 internos sobre un total de 47.517, lo que suponía el 23´34%. Durante el primer trimestre del año 2002 estas cifras se han disparado de forma considerable llegando a representar el 25% de todos los reclusos, aumentando, sobre todo, el número de presos preventivos extranjeros que llega a ser casi el 50% de esta población. Este último dato tiene su explicación en que si bien cada vez hay más extranjeros que delinquen, también es cierto que les es decretada la prisión provisional con mayor facilidad que a los nacionales al carecer de domicilio fijo o porque se considera que hay un elevado riesgo de que se evadan de la acción de la justicia. Aquí es necesario destacar lo que dice Necderhofer sobre que la delincuencia de los extranjeros no contribuye de manera extraordinaria a aumentar la criminalidad de los países donde residen, lo que ocurre es que viven más cerca de situaciones de presunta ilegalidad lo que hace que la policía les preste más atención, y al ser la mayoría hombres, que como es sabido delinquen con mayor frecuencia que las mujeres, favorecen que sean encarcelados en mayor medida que los ciudadanos autóctonos. Estamos de acuerdo con la tesis de este autor, pero no cabe duda que la inmigración desorbitada de extranjeros ilegales da lugar a un aumento de criminalidad, aunque, a veces, ésta sea de supervivencia. III. Ingresos en prisión y traslados de extranjeros 3.1 Ingreso de libertad En el momento de ingresar en un Establecimiento Penitenciario un extranjero procedente de libertad, debe ser informado:


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a) Del Derecho que tiene a que se ponga en conocimiento de sus Representantes Diplomáticos su ingreso en prisión según establece el art. 15.5 del RP: Los internos extranjeros tienen derecho a que se ponga en conocimiento de las Autoridades diplomáticas o consulares correspondientes su ingreso en prisión. A tal fin, en el momento del ingreso, incluido el voluntario, se les ha de informar de forma comprensible, a ser posible en su propio idioma, de este derecho, recabando por escrito su autorización para proceder, en su caso, a tal comunicación. Por ello, la Instrucción 14/2001 de la Dirección General IIPP establece que se le facilitará al interno extranjero dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su ingreso, un documento en el que se refleje el citado derecho y su consentimiento o no, dado por escrito, para efectuar por el Director a la mayor brevedad tal comunicación a las Autoridades diplomáticas o consulares. Esta comunicación se efectuará en todo caso cuando se trate de miembros del personal diplomático. b) El artículo 52.2 del RP establece: " A los internos extranjeros se les informará, además, de la posibilidad de solicitar la aplicación de tratados o convenios internacionales suscritos por España para el traslado a otros países de personas condenadas, así como de la sustitución de las penas impuestas o a imponer por la medida de expulsión del territorio nacional, en los casos y con las condiciones previstas por las leyes. Igualmente, se les facilitará la dirección y el número de teléfono de la representación diplomática acreditada en España del país correspondiente". Esta información según la I. 14/2001 se debe facilitar al interno extranjero en el plazo máximo de cinco días desde su ingreso, una hoja informativa donde se desarrollen brevemente los derechos que le asisten. Así pues, a los internos extranjeros se les debe informar, además, de la posibilidad de solicitar la aplicación de tratados internacionales o convenios internacionales suscritos por España para el traslado a otros países de personas condenadas, de las medidas legales que afecten a su situación procesal y penitenciaria (como puede ser la posibilidad de salir de España cuando esté inculpado, procesado o condenado por delitos con penas privativas de libertad inferiores a seis años), así como la dirección y teléfono de su representación diplomática. A tal fin la citada I.14/2001 establece que existirá en los Centros Penitenciarios un listado de direcciones y teléfonos de todas las Representaciones Diplomáticas acreditadas en España. El Director de cada Establecimiento Peni-

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tenciario determinará la forma y los profesionales que deben prestar a los internos extranjeros la información referida a su ingreso, dejando constancia de que se ha prestado la misma. 3.2

Datos personales

Admitido en el Establecimiento un recluso extranjero se procederá, conforme establece el art. 18 del RP, a efectuar los diferentes trámites de identificación. En aquellos casos que los reclusos extranjeros no tengan ningún tipo de documentación personal se hará constar esta circunstancia en el expediente penitenciario personal de cada interno. La I.14/2001 determina que el Educador respectivo debe llevar una hoja personalizada de cada interno extranjero en la que se vaya reflejando su situación respecto a mandamientos de ingreso, testimonios de sentencias, pasaportes, otros documentos, etc.. Todo ello con la finalidad de saber en cada momento en qué punto se encuentra su documentación penal y administrativa. 3. 3 Comunicación gubernativa Según la I.14/2001 dentro de los cinco días siguientes a su ingreso, el Director del Establecimiento Penitenciario dará traslado a la Delegación o Subdelegación del Gobierno respectiva, de los datos personales de los extranjeros que ingresen en prisión procedentes de libertad, a efectos de lo dispuesto en la normativa vigente en materia de extranjería, en especial en cuanto a la incoación de expediente de expulsión por parte de dicha autoridad, una vez analizadas las circunstancias que concurran en cada caso. De igual forma, se comunicará en el mismo momento en que se recibiese el mandamiento de libertad, la excarcelación de un interno extranjero que se hallase en prisión preventiva, al Delegado o al Suddelegado del Gobierno, a los efectos oportunos. 3.4

Localización de documentación

Todo recluso extranjero debe poseer documentación otorgada por su país de origen o residencia, que le identifique. La I.14/2001 ordena que en aquellos supuestos que el recluso extranjero se halle indocumentado, el Establecimiento Penitenciario procederá en el plazo máximo de un mes desde su ingreso, a iniciar los trámites para la obtención de la


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documentación personal del recluso a través de las Autoridades Judiciales, Representaciones Diplomáticas y, fundamentalmente, Comisarías Provinciales. Además de la documentación personal referida, el Establecimiento procederá respecto a cada recluso extranjero, a tramitar ante la Comisaría Provincial la obtención del N.I.E. (Número de Identidad de Extranjeros) correspondiente. 3.5

Expediente penitenciario del interno extranjero

Conforme a lo establecido en el artículo 136.5 del Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000 reformada por Ley Orgánica 8/2000, "en los expedientes personales de los extranjeros condenados, se hará constar si a los mismos les ha sido incoado expediente de expulsión y su estado de la tramitación". 3.6

Traslado de centro de un interno extranjero

La I. 14/2001 ordena que todo interno extranjero que sea trasladado a otro Establecimiento Penitenciario, tendrá derecho a comunicar su nuevo ingreso a las Autoridades diplomáticas de su país de origen, en los términos referidos en el artículo 41.3 del Reglamento Penitenciario que establece: " Todo interno tiene derecho a comunicar inmediatamente a su familia y abogado su ingreso en un centro penitenciario, así como su traslado a otro establecimiento en el momento del ingreso". Según la I. 14/2001 cuando se produzca el traslado de interno extranjero a otro Establecimiento con carácter definitivo, bien por razones regimentales, para cumplir condena u otra causa, por el Director del Establecimiento de origen se comunicará a la Delegación o Subdelegación del Gobierno respectiva. Del mismo modo, el Director del Establecimiento de destino, comunicará su ingreso a la Delegación o Subdelegación del Gobierno correspondiente. El traslado del interno a otro Establecimiento Penitenciario no interrumpirá los trámites para la obtención de su documentación, cuyo resultado final será transmitido por el Establecimiento de origen al Establecimiento donde sea trasladado el interno extranjero. 3.7

Notificación fallecimiento

El art. 280.11ª del RP establece que es obligación del Director del Establecimiento Penitenciario: "Disponer lo necesario para comunicar inmediata-

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mente al familiar más próximo o a la persona designada por el interno, en los casos de muerte, enfermedad o accidente grave del mismo". La I. 14/2001 amplía que esta comunicación debe efectuarse también al Consulado del país de nacionalidad del interno extranjero. 3.8 Estadísticas Ordena la I.14/2001 que del 1 al 10 de cada mes se debe remitir al Área de Intervención de Colectivos Especiales de la Subdirección General de IIPP los datos sobre internos extranjeros que hay en cada centro penitenciario y sobre determinadas situaciones de los mismos. IV. Procedimientos de expulsión de extranjeros 1.

Expulsión con autorización judicial

Según lo establecido en el artículo 57.7, párrafo 1º de la Ley Orgánica 4/ 2000 modificada por Ley Orgánica 8/2000: «Cuando el extranjero se encuentre procesado o inculpado en un procedimiento por delitos castigados con penas privativas de libertad inferiores a seis años, el Juez podrá autorizar, previa audiencia del Fiscal, su salida del territorio español, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la ley de Enjuiciamiento Criminal, o su expulsión, si ésta resultara procedente de conformidad con lo previsto en los párrafos anteriores del presente artículo, previa sustanciación del correspondiente procedimiento administrativo sancionador. No serán de aplicación las previsiones contenidas en el párrafo anterior cuando se trate de delitos tipificados en los arts. 312, 318 bis, 515.6º, 517 y 518 del CP" (tráfico ilícito de mano de obra y asociaciones ilícitas que promuevan este tipo de delitos). El citado artículo 57.7, párrafo 1º,establece dos supuestos para la expulsión de los extranjeros procesados o inculpados por delitos con penas privativas de libertad inferiores a seis años: 1º. Autorización de salida del territorio nacional, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 2º. Autorización judicial de la expulsión administrativa si ésta resultara procedente, de conformidad con lo previsto en el articulado de la Ley Orgánica 4/2000 reformada por la Ley Orgánica 8/2000.


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El primer supuesto que se refiere a la salida del territorio nacional remite a las previsiones ordinarias para residentes en el extranjero, por ello nos vamos a centrar en el estudio del segundo supuesto, la expulsión, que se trata de la aplicación de la sanción administrativa de expulsión. Sanción que comporta una prohibición de entrada en España durante un tiempo determinado, mínimo de tres años y máximo de diez, según decisión de la autoridad administrativa. La expulsión paraliza la continuidad del proceso penal iniciado. El Juez instructor será el competente antes de dictarse el Auto de apertura del juicio oral, a partir de ese momento la competencia pasa al Juez o Tribunal penal. En ambos casos, se debe valorar, previa audiencia del Fiscal, la procedencia de autorizar la expulsión, con el efecto consiguiente para la causa penal, en ejercicio del principio de oportunidad que aparece recogido en la Ley de Extranjería. El correspondiente Auto de sobreseimiento provisional, se fundará en la ponderación de circunstancias que nada se asemejan a las que contempla el art. 641 de la Ley Enjuiciamiento Criminal como motivos para el archivo de diligencias. El sobreseimiento se convertirá en definitivo, una vez transcurrido el tiempo fijado en la resolución administrativa de expulsión. Según Asúa Batarrita, la introducción del principio de oportunidad en la persecución penal a través de una ley no penal sino de una Ley de Extranjería resulta insólita, pues crea una figura procesal que no tiene similitud en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 1.1

Requisitos subjetivos

La posibilidad de archivar la causa no es aplicable respecto a cualquier extranjero procesado o inculpado sino únicamente respecto a los que se encuentren en alguno de los supuestos que pueden dar lugar a la expulsión como sanción administrativa. Es la previa resolución administrativa sancionadora la que abre el camino para que el Juez pueda decretar la paralización de las diligencias penales. Por ello, aunque conforme el art. 57.7 no se hacen distinciones en función de que se trate de extranjeros residentes o extranjeros en situación irregular, de hecho la expulsión queda prácticamente restringida a estos últimos. Para el extranjero residente legalmente, la expulsión sólo puede entrar en juego en supuestos muy determinados de comisión de infracciones muy graves, pero como consecuencia del reconocimiento del arraigo como criterio que se proyecta en la regulación del derecho a permanecer en el Estado de acogida estos extranjeros no suelen ser expulsados.

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En cuanto al término inculpado, la Circular 3/2001 de Actuación del Ministerio Fiscal en Materia de Extranjería, establece que ha de ser entendido con toda flexibilidad, y que tan pronto se concrete la inculpación en fase de diligencias previas, mediante la citación del extranjero ante el Juez de instrucción en calidad de imputado (art.789.4 LECrim) quedará expeditada la vía para autorizar judicialmente la expulsión gubernativa, tal y como recoge expresamente el Tribunal Constitucional en su Sentencia 24/2000, de 31 de enero (fundamento jurídico 5º). La ejecutividad de la orden de expulsión administrativa, previo expediente conforme a las normas correspondientes, aparece como condición previa de la eventual renuncia a la persecución penal. La antigua Ley de Extranjería de 1985, requería que los delitos que dieran lugar a la apertura de diligencias penales hubieran sido cometidos con posterioridad a la incoación del expediente sancionador administrativo. La LO 4/2000 prescinde de dicho requisito, lo que permite que el expediente administrativo se inicie después de conocerse la apertura de aquellas diligencias. En desarrollo de esta Ley, el Reglamento aprobado por Real Decreto 864/2001 de 20 Julio, expresamente potencia esta posibilidad al establecer una especie de indicación al Ministerio Fiscal, a fin de que éste informe a la autoridad administrativa a tal efecto, si todavía no se hubiera incoado expediente contra el extranjero imputado por delito, que pudiera haber incurrido en alguna de las causas de expulsión. Por otro lado, se vuelve a reproducir la indicación contenida en el anterior reglamento, dirigida al Ministerio Fiscal al establecer que éste "interesará con carácter general, ponderando las circunstancias concurrentes, y en especial la satisfacción de los intereses generales, la autorización de la expulsión" del extranjero inculpado por delito menos grave contra el que se hubiere dictado resolución administrativa de expulsión. Textualmente el art.100.2 c determina que respecto a los extranjeros inculpados en procedimientos por delitos: Si el extranjero contra el que se hubiese adoptado resolución que acuerde su expulsión del territorio nacional se encontrase inculpado en proceso penal, por un delito castigado con penas privativas de libertad inferiores a seis años, una vez que haya sido oído en declaración como tal, el Ministerio Fiscal interesará con carácter general, ponderando todas las circunstancias concurrentes, y en especial la satisfacción de los intereses generales, la autorización de la expulsión del territorio español de dicho extranjero. La autoridad judicial podrá autorizar su expulsión la que se ejecutará conforme el procedimiento administrativo que se hubiese seguido. En esta misma línea el art.136.4 del citado Reglamento de Extranjería establece: Cuando el Ministerio Fiscal conozca que un extranjero se encuentre im-


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putado en un procedimiento por delito menos grave y pudiera estar incurso en alguna de las causas de expulsión previstas en la Ley Orgánica 4/2000, reformada por Ley Orgánica 8/2000, sin que hubiera sido incoado el correspondiente expediente administrativo sancionador, informará sobre tal imputación a la autoridad gubernativa para que ésta compruebe si procede o no la incoación de expediente de expulsión, a los efectos oportunos. La Instrucción 4/2001 de 25 de julio del Fiscal General del Estado ordena a los Fiscales que "promuevan activamente" la autorización judicial de la expulsión de los imputados afectados. En la referida Instrucción se retoman los mismos argumentos que en su día recogía la Circular n.º 1/1994 de la Fiscalía: la aparente paradoja que supone el hecho de que resulte más difícil expulsar al extranjero ilegal incurso en una causa penal, que a quien no es sospechoso de delito. Una paradoja que no es tal, sino la adecuada consecuencia del funcionamiento del sistema de garantías del proceso penal que deben extenderse por igual a toda persona sin discriminación por razón de su nacionalidad. Tomar en serio el derecho a la tutela judicial efectiva, no sólo respecto a la persona imputada, sino también respecto a las víctimas en su caso, significa asumir que el entorpecimiento de la expulsión administrativa es una consecuencia lógica y congruente. Ante el conflicto de intereses en juego, la potestad administrativa, como regla general, debiera ceder paso al normal desarrollo del proceso penal. Ello no obsta que, en determinados supuestos de menor entidad, atendiendo a las circunstancias del sujeto, después de oírle, y con observancia del principio de proporcionalidad, pueda considerarse procedente la renuncia a la acción penal. Lo paradójico es que la renuncia al enjuiciamiento de un hecho delictivo no entre en consideración para cualquier persona en supuestos de delitos de menor entidad, cuando concurran circunstancias que hagan innecesario el recurso a la vía penal. Es llamativo que precisamente el único supuesto en que se da entrada a estas consideraciones sea en relación a extranjeros en situación irregular, ante la presión de la política de expulsiones. Es cierto que se producen casos alarmantes de extranjeros que tienen abiertas numerosas causas penales por delitos menores, se deduce con ello el posible efecto criminógeno de la intervención penal que actuaría como escudo frente a la expulsión. Una deducción que no tiene en cuenta la complejidad y la diversidad de situaciones de los extranjeros que pueden incurrir en delito. Pero también es cierto que no son pocos los casos en los que es el propio extranjero condenado por delito quien interesa que se le aplique la expulsión sustitutiva de la pena precisamente para librarse del cumplimiento de una pena de prisión.

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1.2

Las causas administrativas de expulsión

La mayor o menor amplitud de la incidencia de la expulsión administrativa en el ámbito penal depende del tratamiento que adopte la normativa de extranjería en materia de infracciones y sanciones. El presupuesto que puede conducir al archivo de la causa, remite a la previa adopción de una decisión administrativa conforme a las previsiones de una normativa extrapenal, en lo que se asemeja a la técnica de una ley penal en blanco. Aquí se trata de una previsión de naturaleza procesal penal, aunque inserta en la Ley de Extranjería, que condiciona el ejercicio jurisdiccional de la facultad de paralizar y archivar un proceso, a la previa iniciativa de una autoridad gubernativa. El art.57.7 exige como presupuesto de autorización de la expulsión la sustanciación previa del expediente gubernativo. El Juez debe constatar la preexistencia de la decisión administrativa de expulsión y comprobar su validez, para lo que es necesario que haya sido ésta adoptada por el órgano administrativo competente, con las formalidades legales y con fundamento en alguno de los supuestos de la Ley de Extranjería. Con esta comprobación no se pretende duplicar el control de legalidad que corresponde ejercer, previo recurso del interesado, a la jurisdicción contencioso-administrativa, sino homologar judicialmente la validez del acto administrativo para sustituir en su caso el proceso penal y provocar sus conclusión anticipada. Todas las conductas catalogadas como infracciones en la actual Ley de Extranjería tienen previstas como sanción una multa de mayor o menor entidad. Pero el art.57.7 establece para algunas infracciones graves y para todas las muy graves que "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español previa tramitación del correspondiente expediente administrativo." Así pues, dada la discrecionalidad administrativa en esta materia, la política de expulsiones admite una práctica variable. Este carácter facultativo de la expulsión como sanción administrativa, en relación con la eventual apertura de diligencias penales contra un extranjero, determina que sea la autoridad gubernativa la que condicione la posibilidad de archivar el procedimiento penal. Cuando la sanción administrativa sea de carácter pecuniario, el procedimiento penal abierto contra un extranjero deberá seguir su curso hasta sentencia, aunque una vez que se dicte sentencia, si la condena comporta una pena de prisión inferior a seis años, puede entrar en juego una segunda posibilidad de expulsión: el juez podría sustituir la pena impuesta por la "expulsión del territorio nacional", conforme a lo previsto en el art. 89 del CP. Debe tenerse en cuenta que la LO 4/2000 ha introducido en su art. 59 una causa exoneradora de la sanción administrativa para los extranjeros víctimas,


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perjudicados o testigos de delitos cometidos por bandas organizadas en relación al tráfico ilegal de personas, si denuncian tales hechos o colaboran con las autoridades policiales y judiciales para su descubrimiento. En estos casos, tampoco procede la expulsión administrativa. Los afectados podrán elegir entre el retorno a su país o la legalización de su estancia y residencia en España incluido el permiso de trabajo. Puede ocurrir que esas mismas personas hubieran incurrido en algún delito, por ejemplo en introducción de droga como medio de financiar el precio de su viaje, o en falsificación de documentos. Si el testigo o víctima que colabora con las autoridades optara por acogerse a la residencia legal, tendría que afrontar su procesamiento y, eventualmente, la condena correspondiente. 1.3. Entidad de los delitos objeto del proceso penal En cuanto a la clase de delitos que permiten el uso del arbitrio judicial en la autorización de la expulsión, la ley remite a la gravedad de la pena en abstracto y se refiere a los delitos conminados con pena privativa de libertad no superior a 6 años, salvo los relativos a tráfico ilegal de personas y delitos de asociación ilegal para dicho tráfico (art.312, 318 bis, 515.6ª y 518 del Código Penal). Estas excepciones introducidas en la reforma de la LO 8/2000 son razonables pero insuficientes porque dentro de los delitos conminados con pena inferior a seis años se encuentran numerosos supuestos de delitos violentos e incluso sexuales, respecto a los cuales no parece admisible que en base al principio de oportunidad se pueda optar por renunciar a su persecución penal pues puede producir efectos criminógenos no deseados y/o alarma social. 1.4. La facultad del Juez para la autorizar la expulsión Será el Juez instructor, o en su caso el Juez o Tribunal penal, quien debe valorar la procedencia de la expulsión como alternativa a la sustanciación del procedimiento penal. El correspondiente Auto de sobreseimiento provisional, se fundamentará en la ponderación de circunstancias que nada se asemejan a las que contempla el art. 641 de la LECrim. como motivos para el archivo de diligencias. El sobreseimiento se convertirá en definitivo una vez transcurrido el tiempo decretado por la autoridad gubernativa para la prohibición de entrada en España que puede oscilar entre 3 y 10 años. Así pues, se produce una postergación de la competencia jurisdiccional para conceder preferencia a la potestad sancionadora del Ejecutivo, con patente inversión de los principios generales. Pero quien acuerda la expulsión no es el Juez o Tribunal, sino la

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Administración que previamente ha dictado el correspondiente acto administrativo sancionador en los supuestos previstos en el art. 57.1 y 2 de la Ley de Extranjería. Recordemos que el art. 57.7 de la Ley de Extranjería establece que el Juez podrá autorizar, con lo cual se determina el carácter facultativo del sobreseimiento para dar vía libre a la expulsión, lo que permitirá adecuar esta peculiar previsión a delitos en teoría de "menor entidad" que, como se propone desde distintos ámbitos, debieran ser los únicos a los que se les debería poder aplicar el precepto transcrito conforme al principio general de proporcionalidad en una decisión que supone prescindir de la persecución penal de un delito. El Juez deberá realizar la necesaria ponderación de los intereses concurrentes; por un lado, aquellos propios de la persecución del delito, y por otro lado, los objetivos de la política de extranjería. Esta operación deberá explicarse motivadamente en el Auto Judicial. Según la Circular 3/2001 de la Fiscalía, el Juez goza de una amplia discrecionalidad, la Ley sólo prohibe que se autorice la expulsión en los procesos en que esté imputado el extranjero por los delitos indicados en el art. 57.7.2 8 (tráfico ilegal de personas y mano de obra) de la Ley de Extranjería, con lo que a sensu contrario, la expulsión puede ser acordada por cualquier otro delito, si bien ordena a los Fiscales que valoren el conjunto de circunstancias de cada caso, especialmente el delito cometido, la pertenencia a grupos organizados, alarma social, necesidad reforzada de respuesta penal, para instar la decisión que mejor se acomode a las exigencias de la justicia, como valor supremo del ordenamiento jurídico, con las necesidades de una racional y prudente política de extranjería. Pero parece que esa discrecionalidad no es total para el Juez pues hay algunas sentencias del Tribunal Constitucional, como la 1144/2000 de 4 de septiembre, que deniegan la autorización de expulsión en los casos de delitos más graves en base al principio de proporcionalidad. El juez debe comprobar que dicha orden se ajusta a la normativa de extranjería aplicable aunque no es su competencia resolver sobre la legalidad de la decisión administrativa. El Tribunal Constitucional, en la Sentencia 24/2000 de 31 Enero, estableció: "el control pleno de la legalidad de la medida de expulsión corresponde a los Tribunales Contencioso-Administrativos, pero el Juez Penal debe velar prima facie por los derechos del extranjero, revisando, aunque de manera provisional, el presupuesto material que justifica la sanción administrativa para la que se pide su intervención (SST 12/1194, de 17 de enero, 21/1996, de 12 de febrero, 66/1996, de 16 de abril y 174/1999, de 27


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de septiembre)". Lo cual significa que la autorización de la expulsión por el Juez no impide la interposición del recurso contra la sanción de expulsión, en la vía contencioso-administrativa. Cuando el Juez autoriza la expulsión del extranjero imputado una vez ejecutada la misma debe proceder al archivo provisional de la causa penal, notificando dicha decisión a las partes y a los perjudicados por el delito. El archivo de la causa devendrá definitivo una vez que haya transcurrido el período de prohibición de regreso a España impuesto al extranjero en el acuerdo gubernativo de conformidad con el art. 58.1 de la Ley de Extranjería. Si por cualquier circunstancia la expulsión no se lleva a cabo, el Fiscal debe instar el alzamiento de la suspensión del proceso penal y la continuación del mismo. 1.5. Actuación penitenciaria Desde el establecimiento penitenciario se puede instar la expulsión, procediendo para ello a la comunicación gubernativa del ingreso en prisión de los extranjeros. Por lo tanto, cuando ingresen en prisión extranjeros que se encuentren procesados o inculpados en un procedimiento por delitos castigados con penas privativas de libertad hasta seis años, la tramitación en el establecimiento penitenciario, regulada en el art. 27 del Reglamento Penitenciario y en la Instrucción.14/2001, es la siguiente: Una vez efectuada la comunicación gubernativa (del ingreso en prisión) y recibida la resolución de expulsión, se notificará en el plazo de cinco días al Fiscal Jefe de la Audiencia Provincial. Si la Autoridad judicial autoriza la expulsión, la copia de la resolución, una vez recibida en el Establecimiento Penitenciario, será remitida, en el mismo día, copia a la Delegación o Subdelegación del Gobierno respectiva, a los efectos oportunos. Este procedimiento será utilizado para todo interno preventivo independientemente del régimen de vida en que se encuentre. 2.

Expulsión sustitutiva de la pena

El art. 57.7 final de la Ley Orgánica 4/2000 reformada por Ley Orgánica establece 8/2000: En el supuesto de que se trate de extranjeros no residentes legalmente en España, y que fueron condenados en sentencia firme, será apli-

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cable lo dispuesto en el art. 89 del CP para la sustitución de las penas. Según lo establecido en el párrafo segundo del artículo 89.1, inciso primero, del CP: “Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España podrán ser sustituidas por su expulsión del territorio nacional…". 2.1 Fundamento de la expulsión sustitutiva de la pena La primera cuestión que se plantea es la desigualdad que esta medida puede producir en los condenados, puesto que sustituir la pena por la expulsión puede constituir una medida altamente beneficiosa para unos, o por el contrario, una consecuencia más aflictiva que la pena para otros, según las circunstancias de los condenados y la gravedad de la pena cuyo cumplimiento desplaza. La desigualdad de los efectos de la expulsión en función de las circunstancias del afectado, dificulta su aplicación racional en el marco de las consecuencias del delito, ya que el significado y la aflictividad que conlleva es diferente según la clase de delito y la situación del condenado. Para quien viene a España a trabajar, la expulsión puede suponer unas consecuencias más graves que la propia privación de libertad durante un tiempo, mientras que para quien viene para llevar a cabo actividades delictivas, la expulsión puede convertirse en una escapatoria muy conveniente a sus intereses. Esta reflexión es analizada en el Auto del Tribunal Constitucional 33/ 1997, en el que se rechaza el amparo solicitado por un ciudadano brasileño que pedía la "expulsión sustitutiva" de la pena de prisión a que se le condena por un delito contra la salud pública: «2. Ante todo distinguirse dentro de esta figura de expulsión, dado que la relevancia constitucional de los problemas que puedan plantearse es bien distinta en uno y otro caso, entre, por una parte, la expulsión a instancia del interesado, en la que éste manifiesta su deseo y voluntad de que se le sustituya la pena por esa otra medida; y, por otra, la expulsión de oficio, decretada contra la voluntad del afectado. Respecto a este último supuesto, la TC S 242/1994, ha declarado que «no se concibe como modalidad de ejercicio del ius puniendi del Estado frente a un hecho legalmente tipificado como delito, sino como medida que frente a una conducta incorrecta del extranjero en el Estado en que legalmente reside puede imponerle en el marco de una política criminal, vinculada a una política de extranjería, que a aquél incumbe legítimamente diseñar», precisando más adelante que «no se trata de una pena, pero in-


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discutiblemente puede llegar a ser, de no aceptarse por el afectado, una medida restrictiva de los derechos de los extranjeros que se encuentran residiendo legítimamente en España, en este caso, del derecho de permanecer en nuestro país, cuya relevancia constitucional se ha afirmado en la jurisprudencia de este Tribunal. Ahora bien, o la expulsión la solicita el afectado, lo que se está planteando es la concesión de un beneficio consistente en evitar la privación de libertad personal, al adquirir esta consecuencia una evidente prevalencia sobre la limitación consistente en la privación de la libertad de residencia por el territorio nacional. 3. Desde esta perspectiva, debe rechazarse, de conformidad con el alegato del Ministerio Fiscal, que la pretensión que se formula sea protegible por el art. 17 de la CE, invocado en la demanda de amparo. Ciertamente, en la resolución que se impugna, se decidía acerca de la libertad del demandante, pero ello no es por sí mismo determinante de la concesión del amparo. No cabe, en efecto, hablar de un derecho fundamental a la aplicación de la sustitución de la pena por expulsión prevista en el art. 21.2 de la LODLEE, sino que se trata de una medida que, además del cumplimiento de los requisitos mínimos establecidos en la Ley (condena por delito menos grave, aseguramiento de las responsabilidades civiles), exige una valoración del Juez, dada su configuración legal, que ha de realizar una ponderada interpretación del conjunto del ordenamiento y de los valores defendidos en la Constitución, que, ni está obligado a otorgarla, ni sujeto a una interpretación necesariamente favorable en virtud, exclusivamente, del principio pro libertate...».

La misma fundamentación se repite en la TC S 203/1997 si bien en este caso se admitió el amparo por la ausencia de motivación suficiente en la resolución judicial denegatoria de la sustitución . Respecto al carácter favorable que, en principio, y en abstracto, ostenta la sustitución de una privación de libertad por una mera privación de derechos, prohibición de entrada en España por un tiempo de 3 a 10 años, suscitó de inmediato las críticas a la desigualdad de tratamiento, denunciándose el "trato de favor" para los extranjeros y la desventaja para los españoles que únicamente pueden acogerse a una sustitución de la pena de prisión cuando ésta no exceda de dos años. A ello se podría añadir que este agravio comparativo también se produce respecto a extranjeros que disfrutan de residencia legal, a quienes, si lo solicitan, se les podrá conceder el traslado a su país, pero para cumplir allí la condena impuesta en España. Mientras que al "residente ilegal", de hecho se le exonera de la pena, a condición de que no regrese durante un

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tiempo. También podría añadirse otro factor que produce desigualdad en la aplicación, incluso entre extranjeros en situación irregular: la posibilidad de llevar a cabo la expulsión depende de la autorización correspondiente del país de origen, o de otro país que muestre su conformidad a tal efecto. Conforme a la experiencia de las expulsiones administrativas, cuando el extranjero proviene, por ejemplo, de países africanos en situación de conflicto bélico o de inestabilidad política permanente, es prácticamente imposible proceder a la expulsión; en otros casos la carestía de la medida, la dificultad de conexiones de transporte, y en muchas ocasiones la imposibilidad de conocer cuál es el país de procedencia, son los factores que impiden su ejecución. En la interpretación del significado de la "expulsión sustitutiva" y su concreta aplicación no pueden ignorarse estas realidades. Los casos que afloran en los recursos ante los Tribunales ponen de manifiesto cómo a menudo la sustitución constituiría una ventaja, un beneficio, y por ello los Tribunales, con buen criterio, se resisten a otorgarla. Como manifiesta el Presidente de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, Lorenzo J. del Río Fernández, numerosos extranjeros condenados por delito de tráfico de drogas solicitan sistemáticamente la expulsión como sustitutivo de la pena, petición que como regla general es desestimada porque "elementales principios de justicia y equidad aconsejan el efectivo cumplimiento de la pena impuesta, pues de otro modo se produciría un agravio comparativo con los penados nacionales, fomentándose la creencia de la impunidad del delincuente extranjero dedicado al nocivo y grave tráfico de drogas que tantos perjuicios genera, máxime cuando no se dan garantías de que el resto de la pena vaya a cumplirse en el país de origen…" . En la misma línea se pronuncia el Auto del Tribunal Constitucional 106/ 1997 en contestación a la alegación del demandante de amparo sobre la inconstitucionalidad de la fundamentación por la que se le denegó la "expulsión sustitutiva". Se trataba también de una condena por tráfico de drogas, cuya pena no fue sustituida por el Tribunal de instancia, entre otras razones, por la "discriminación que, para los numerosos españoles que sufren prisión precisamente por estos tipos delictivos, representa que se dé a los extranjeros un trato de favor con la sustitución de las penas por la expulsión del territorio nacional". El recurrente alegaba que dicha motivación conducía a "vaciar" el contenido del art. 89.1 del CP, lo que resultaba inconsecuente con el hecho que el tribunal no planteara previamente la cuestión de inconstitucionalidad del precepto por violación del art. 14 de la CE. A lo que el TC contesta que únicamente cabría hablar de «trato punitivo desigual», en perjuicio de los es-


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pañoles, si se procediera a «una aplicación "indiscriminada" de la medida de expulsión, por el simple hecho de tener el condenado la condición de extranjero no residente legalmente en España", lo que no debe ser la forma de entender el precepto. Reconoce así el Tribunal Constitucional la potencial inconstitucionalidad del art. 89 si se entendiera de aplicación automática asociada a la situación administrativa del extranjero, y por ello remite a la necesidad de una aplicación ponderada que permita situar en segundo término los criterios de la política de extranjería, respetando los principios elementales del derecho punitivo. La aplicación del art. 89 es restringida, y sólo suele producirse en supuestos de condenas de menor entidad, a juzgar por las características de los escasos recursos que se plantean por este motivo. Ciertamente, en algunos casos, la expulsión puede convertirse en una alternativa de mayor aflictividad que la pena, que además descansaría en un hecho externo al delito como es la situación administrativa irregular del sujeto. Una expulsión durante tres años, como alternativa a una pena de arresto de fines de semana puede comportar en concreto una gravedad y unas consecuencias de mucha mayor entidad que la pena si la persona condenada, extranjera sin residencia legal, tuviera expectativas de poder regularizar su situación. Por el contrario, si la expulsión viene a sustituir el cumplimiento de una pena de prisión de cierta entidad, es evidente que su contenido aflictivo resulta inferior a la privación de libertad. Son estos supuestos los que dan lugar a la mayoría de los casos en los que el propio condenado solicita la aplicación del art. 89, a lo que a su vez se oponen los jueces o tribunales precisamente porque la entidad del delito desaconseja la sustitución. Por ello, razonablemente, se niega que el condenado ostente un derecho a obtener la sustitución a la petición, porque la aplicación indiscriminada favor libertatis atentaría contra el principio de igualdad y afectaría negativamente a las finalidades de prevención general y especial que debe cumplir la respuesta penal, como reitera en las resoluciones examinadas. Como manifestaba el TC en la sentencia de 242/1994 ya citada, la expulsión sustitutiva del art. 89 constituye una "medida frente a una conducta incorrecta del extranjero que el Estado en que legalmente [sic] reside puede imponerle en el marco de una política criminal, vinculada a la política de extranjería, que a aquél incumbe legítimamente diseñar". Como ha quedado señalado anteriormente, tanto la Ley de Extranjería de 1985 como la actual Ley Orgánica 4/2000 reformada por la Ley Orgánica 8/2001, establece que la condena a más de un año de prisión por delito doloso, es causa de expulsión del extranjero. Como dice Asúa Batarrita, la sustitución de la pena por la ex-

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pulsión podría considerarse como un adelanto del cumplimiento de la sanción administrativa, por lo que no perjudicaría al extranjero, a la vez que serviría para evitar los costes de la prisión, los costes humanos para el extranjero, y los costes económicos para el Estado. Sin embargo esta medida puede producir efectos criminógenos mediante el mensaje de que al extranjero que delinque no se le encarcela sino que se le expulsa. La conveniencia de dar entrada a la política de extranjería en el ámbito penal se defendió como forma de evitar lo que algunos califican de fraude de ley, consistente en cometer un delito para evitar la ejecución de una orden de expulsión. No puede ignorarse la existencia de casos de picaresca consistentes en provocar la persecución penal para evitar la persecución policial-administrativa, pero establecer la posibilidad de expulsión para el amplio elenco de supuestos que la ley acoge en el art. 89, que alcanza a penas privativas de libertad inferiores a 6 años de prisión, se convierte en un arma de doble filo. Quien sabe que con la comisión de un delito no tiene nada que perder, porque la expulsión le espera en todo caso, no tendrá motivo para abstenerse de delinquir, con lo cual se produce cierta delincuencia inducida. Por otro lado, se erosiona gravemente la finalidad de prevención general, como se viene denunciando insistentemente. El argumento relativo a la dificultad de que la pena de prisión pueda cumplir las finalidades de reinserción social, resulta también discutible, porque dependerá de las circunstancias de cada sujeto. Desde esta perspectiva lo que procede es facilitar el traslado para el cumplimiento de la pena en el país de origen, si fuera posible, pues no cabe duda que donde mejor puede reinsertarse una persona es en su propio medio socio-familiar. De nuevo aquí emerge el problema derivado de la diversidad de países de origen y de las circunstancias de éstos, lo que impide una solución unívoca. Aquí hay que recordar, no obstante, que la finalidad de reinserción social no constituye el único fundamento de la pena, sino el criterio que debe orientar el cumplimiento de ésta. Por ello, el argumento de la dificultad de reinserción no puede ser utilizado como argumento decisivo y general para justificar la sustitución de la pena por la expulsión. Lo que resulta contradictorio es la lejanía de los presupuestos de la sustitución, respecto a los fundamentos y la filosofía de los sustitutivos penales. El objetivo de las alternativas a la pena de prisión se dirige a evitar el efecto nocivo de la privación de libertad y a favorecer la inserción, con señalamiento, en su caso, de determinadas obligaciones o reglas de conducta a observar durante la remisión o la sustitución de la prisión. Pero en el art. 89, por el contrario, no se hace


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ninguna mención a las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta, y en particular, el esfuerzo por reparar el daño causado. No obstante, las reglas de interpretación sistemática, y la vigencia inexcusable de los principios político-criminales, deben conducir a considerar relevantes todos estos datos también a la hora de decidir sobre la aplicación de las previsiones del art. 89. Su ubicación entre los "sustitutivos de la pena", y la inexcusable atención a los principios generales, deben conducir a una aplicación restrictiva, de forma que la política de extranjería, o la política de descongestión penitenciaria, sea atendida únicamente dentro de márgenes que no contradigan los criterios básicos que inspiran el instituto penal de la sustitución. 2.2

Naturaleza jurídica de la «expulsión sustitutiva» de la pena

La "expulsión" recogida en el art. 89 comporta dos aspectos: el acto de salida del territorio nacional, y la prohibición de entrada durante un determinado tiempo, que oscilará entre 3 y 10 años. Una restricción, por un tiempo considerable, del derecho fundamental a la libertad de circulación y de fijación de residencia, recogido en el art. 19 de la Constitución Española . No se trata, por lo tanto, de un mero impedimento en un momento dado del derecho de entrada y residencia, sino de una prohibición que priva al extranjero durante un tiempo considerable, de la posibilidad de obtener el permiso de entrada, de residencia y de trabajo. Una prohibición de entrada que se extiende según el art. 112.2 del Reglamento de Extranjería a los países que hayan suscrito acuerdo en este sentido con España como es el caso de los países del denominado "territorio Schengen". La expulsión no figura en el catálogo de penas del art. 33 del CP, lo cual no sería un obstáculo insalvable para considerarla una "pena", pues lo que no puede negarse es que comporta una privación plausible de derechos. Algún autor considera que puede entenderse como una modalidad comprendida dentro de la pena de "privación de derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos", que es considerada pena "grave" cuando exceda de 3 años. En contra de la consideración de la expulsión como una pena, se manifiesta la doctrina jurisprudencial. Para ello basta recordar la sentencia del Tribunal Constitucional 242/1994, cuyo Fundamento Jurídico 4.º dice: "Como primera aproximación, parece evidente que, como afirma el Ministerio Fiscal, la expulsión no puede ser calificada como pena. Al contrario que ésta, no se concibe como modalidad de ejercicio del ius puniendi del Estado frente a un hecho legalmente tipificado como deli-

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to, sino como medida frente a una conducta incorrecta del extranjero que el Estado en que legalmente reside puede imponerle en el marco de una política criminal, vinculada a la política de extranjería, que a aquél incumbe legítimamente diseñar. Por ello, es alternativa al cumplimiento de la verdadera pena, que, en todo caso, deberá cumplirse si el extranjero regresa a España, porque la expulsión, en sí misma no satisface la responsabilidad penal o civil derivada del delito, siendo, de alguna manera una posibilidad de suspender la potestad estatal de hacer ejecutar lo juzgado, que se aplica al extranjero para salvaguardar los fines legítimos que el Estado persigue con ello. No se trata de una pena, pero indiscutiblemente puede llegar a ser, de no aceptarse por el afectado, una medida restrictiva de los derechos de los extranjeros que se encuentran residiendo legítimamente en España, en este caso del derecho de permanecer en nuestro país, cuya relevancia constitucional se ha afirmado en la jurisprudencia de este Tribunal".

La misma argumentación se reproduce en el TC A 106/1997 que determina que la expulsión no persigue a diferencia de otros sustitutivos penal es, surtir efectos positivos en orden a la reeducación y reinserción social del extranjero en España, porque en rigor no es una pena, ni puede considerarse adecuada para el cumplimiento de finalidades preventivo- especiales que, no están garantizados por el simple regreso del penado a su país. En esta misma línea jurisprudencial está la Sentencia 203/1997. La expulsión sustitutiva guarda semejanzas con las condiciones o reglas de conducta características de la "suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad" prevista en el Código Penal, pero sin embargo, hay una importante diferencia entre la figura de suspensión condicional de la pena y la expulsión sustitutiva, en lo que se refiere al registro de antecedentes penales. La observancia de las condiciones de la suspensión de la pena lleva aparejada la anulación de la inscripción de los antecedentes; la expulsión, una vez cumplido el plazo establecido, implica que la pena se tiene por extinguida, pero se mantiene la inscripción correspondiente, y por ello su cancelación requiere el transcurso del plazo establecido. Esta diferencia hace que la expulsión sustitutiva aparezca como una alternativa netamente desfavorable cuando se trate de condenas a pena privativa de libertad inferior a dos años, ya que si el penado reuniera los requisitos recogidos en el art. 81 CP podría obtener la suspensión condicional de la pena. También podría optar a la suspensión de la pena cuando ésta sea hasta de tres años si cumple los requisitos del art.87 CP (condenados que hayan cometido el delito por su dependencia a ciertas sustancias).


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Pese a la indefinición sobre su naturaleza jurídica, su contenido de restricción de derechos obliga a que en su aplicación se observen las garantías jurídicas propias de una sanción. Las exigencias de proporcionalidad y de prohibición de trato desigual, deben conducir a una aplicación limitada y ponderada de la expulsión sustitutiva. Aplicación limitada a determinados casos que lo hagan aconsejable, excluyendo la sustitución automática por el hecho de tratarse de un extranjero sin residencia legal, porque ello supondría un trato discriminatorio por razón de la nacionalidad, incompatible con las garantías jurídicas reconocidas a los extranjeros, y con las directrices del Consejo de Europa en materia de individualización de la pena . Por ello la decisión sobre la sustitución de la pena debe tener en cuenta su adecuación a los cometidos que fundamentan la sanción punitiva: prevención disuasoria, confirmación del respeto a la norma penal infringida, y procedencia de la sustitución para no obstaculizar la reinserción social del condenado. Asimismo, la aplicación del sustitutivo debe ser ponderada en cuanto a la duración que se fije como tiempo de la expulsión, mínimo de 3 años y máximo de 10, duración que debe ser proporcionada a la entidad de la pena que se sustituye. El efecto inmediato de la sustitución de la pena será el archivo de la ejecutoria y la imposición judicial de una prohibición de regreso a España en el plazo antes citado desde la fecha de la expulsión. Si regresare antes, debe cumplir las penas sustituidas, si bien en el caso de ser localizado en la frontera, será expulsado por la autoridad gubernativa (art. 89.2 y 3 C.P.) 2.3

Requisitos de la sustitución de la pena por la expulsión

La amplitud de la previsión del art. 89 en cuanto a las penas que pueden ser sustituidas por la expulsión, genera un cúmulo de inconsecuencias que únicamente pueden resolverse mediante una interpretación restrictiva respetuosa de las garantías jurídicas básicas y de los fines del derecho penal. Vamos a analizar a continuación los requisitos de este instituto: a)

Requisito subjetivo.

El texto actual de la Ley de Extranjería, en sus art. 29 y siguientes, define tres situaciones administrativas conformes a legalidad para los extranjeros: a) la estancia no superior a 90 días; b) la residencia temporal que permite la permanencia hasta cinco años; y c) la residencia permanente. Aunque el art. 89 utiliza el término residente no legalmente, es lógico pensar que abarca toda situación de estancia o de permanencia sin autorización.

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Por lo tanto, desde el punto de vista subjetivo, la regulación actual restringe la aplicación de esta medida a los extranjeros no residentes legalmente en España. La situación de irregularidad administrativa es condición legal para la sustitución de la pena y debe estar debidamente acreditada en la causa (Sentencia Tribunal Supremo 919/1999, de 2 de junio, FJ2º). Los destinatarios del art. 89 serán, en primer lugar, aquellos extranjeros extracomunitarios que no han obtenido la autorización de residencia y por ello se encuentran en situación "ilegal". Pero la situación administrativa está sometida a cambios, en función de varias circunstancias: obtención de un permiso de trabajo, por matrimonio con personas que disfruten de residencia legal, por colaborar en el descubrimiento de un delito de tráfico de inmigrantes, por haber obtenido resolución favorable en un recurso contra la denegación de residencia, etc.. Por todo ello, surge también el problema de interpretación en relación a cuál es el momento en el que debe concurrir el requisito subjetivo de "residencia no legal", dado que la situación administrativa en el momento de realización del delito ha podido variar para cuando se dicta la sentencia, o aun la modificación puede tener lugar poco antes de que se adopte el Auto de ejecución de la pena o del sustitutivo. Según Asúa Batarrita parece lo más razonable que el momento al que se refiere la situación de "residencia no legal" es aquél en el que el Juez o tribunal puede decretar la sustitución de la pena, por lo tanto, una vez que la sentencia es firme y se dicta el Auto de ejecución. b) Elemento objetivo El art. 89 para la sustitución total de la pena, permite aplicar la expulsión como alternativa para penas de hasta 6 años de prisión, cualquiera que sea el delito cometido. Incluso puede aprobarse la sustitución por delitos que tengan penas superiores a 6 años, pero que en base al grado de comisión, de participación o concurrencia de eximentes incompletas o atenuantes la pena de prisión efectiva sea de menos de 6 años. Con lo cual condenas por una tentativa de homicidio, o de lesiones graves, u otros delitos violentos o contra la libertad sexual, puedan quedar saldadas con la expulsión sustitutiva, lo cual constituye un claro despropósito desde una óptica político-criminal de prevención de delitos. La Ley 8/2000 ha prohibido expresamente la expulsión sustitutiva para los delitos relativos al tráfico ilegal de personas o a su explotación laboral lo cual ha supuesto una oportuna corrección de incongruencias, pero no salva las objeciones apuntadas respecto a otra clase de delitos graves. El art. 89, menciona únicamente las penas privativas de libertad, como objeto de sustitución, lo cual incluye la pena de arresto fin de semana.


c)

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Causa de expulsión conforme a la normativa de extranjería

Así pues, como estamos viendo, se constata el carácter híbrido penal-administrativo de la expulsión sustitutiva de la cual deriva implícitamente un requisito adicional para la aplicación congruente de esta figura: la concurrencia de alguna de las causas que conforme a la normativa de extranjería pueden desencadenar la expulsión del extranjero. Lo cual significa que en el momento de cometer el delito, o bien posteriormente pero antes de la sentencia, el condenado "sin residencia legal" hubiera debido encontrarse en alguna de las causas de expulsión a que se refiere el art. 57 de la Ley de Extranjería (si se trata de extranjeros extracomunitarios o, en su caso, en la normativa correspondiente para los extranjeros comunitarios). La reforma operada por LO 8/2000 ha ampliado considerablemente las causas de expulsión, pero mantiene excepciones que deben operar también en el ámbito del art. 89, puesto que el art. 57. de la Ley de Extranjería, en su apartado 5, establece que no podrá imponerse la expulsión a extranjeros que tienen un determinado arraigo familiar o de residencia en España. Así concretamente no puede expulsarse a extranjeros que hubieran sido españoles de origen y hubieran perdido la nacionalidad española; tampoco a familiares a cargo de un ciudadano extranjero que goce de residencia permanente, o que sea beneficiario de determinadas prestaciones laborales o sociales; igualmente, respecto a mujeres embarazadas si la expulsión puede suponer riesgo para la gestación o para la salud de la madre. 2.4

La motivación de la resolución

La explicitación de los motivos que conducen al Juez o Tribunal a adoptar la sustitución facultativa o a denegarla, forma parte del contenido sustancial de la tutela judicial efectiva .Como se manifiesta por el Tribunal Constitucional en Sentencia 203/1997, "la exigencia de motivación suficiente es sobre todo una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad", exigencia que se refuerza cuando se trata de resoluciones que afectan a la libertad, valor superior del ordenamiento jurídico, como ocurre cuando se deniega una solicitud de expulsión. El Tribunal Constitucional en Auto 33/1997, en el mismo sentido recuerda que el Juez no sólo debe atender a la presencia de los requisitos legales de la expulsión sustitutiva, sino que además, dada la configuración legal de esta figura, debe realizar "una ponderada interpretación del conjunto del ordena-

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miento jurídico y de los valores defendidos en la Constitución"; por ello, "dentro del necesario arbitrio judicial para la aplicación de las previsiones naturalmente abstractas del legislador, cabe admitir, como ejercicio constitucionalmente correcto de la potestad jurisdiccional, el dotar de sentido a una institución legal de impreciso contenido". La atención a las finalidades de la pena, prevención general y prevención especial, se configuran como parámetros básicos en los que puede fundarse la decisión de negar o de conceder la expulsión (TC A 106/1997). Ahora bien, según Asúa Batarrita la necesidad de dotar de sentido a esa "imprecisa institución" requiere además de atender a los fines preventivos de la pena, tomar en cuenta otros datos relacionados con el derecho del extranjero a la obtención de residencia, como establecía de forma explícita la TC S 242/1994: "[...] precisamente porque la medida de que se trata afecta a la efectividad de un derecho constitucionalmente tutelado en los términos antes expuestos, no puede abandonarse su aplicación a una decisión discrecional de los órganos jurisdiccionales. Es preciso, además de comprobar el cumplimiento de los presupuestos que autorizan su aplicación --la condena en sentencia firme por delito castigado con pena igual o inferior a la de prisión menor-- que los órganos judiciales valoren las circunstancias del caso, y la incidencia de valores o bienes con relevancia constitucional (como el arraigo del extranjero en España, o la unificación familiar, art. 39.1 de la CE), que deban ser necesariamente tenidos en cuenta para una correcta adecuación entre el derecho del extranjero a residir en nuestro país conforme a la Ley, y el interés del Estado en aplicar la medida de expulsión. Para lograr esta adecuada ponderación, y la salvaguardia de valores relevantes que puedan estar en juego, la audiencia del extranjero potencialmente sometido a la medida de expulsión resulta fundamental [... ]."

Criterios derivados del reconocimiento jurisprudencial de que la expulsión del art. 89 del CP (anteriormente contemplado en el art. 21.2 de la LO 7/1985), es una medida que responde a la política de extranjería, a la que debe atenderse en el marco de la aplicación de la pena. Lo cual no debe implicar que la política de extranjería deba prevalecer sobre los principios que informan el derecho penal, sino que debe haber una confluencia o conexión entre ambas políticas. El Juez o Tribunal no está obligado a otorgar la expulsión ni sujeto a una interpretación necesariamente favorable al reo en virtud del principio pro libertate (Auto Tribunal Constitucional 33/1997). Al decidir la expulsión del reo la autoridad judicial ejerce una facultad discrecional de primer grado, no susceptible de censura casacional (Sentencias del Tribunal Supremo 919/1999, de 2 de


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junio; 330/19989, de 3 de marzo, 929/1998, de 13 de julio). Pero aún así, la decisión no puede ser arbitraria, sino razonada, fruto de una equilibrada valoración de los intereses en conflicto debidamente expresada en el Auto judicial. 2.5

Actuación Penitenciaria

El artículo 27 del RP establece, por su parte, que “Se notificará al Ministerio Fiscal la fecha previsible de extinción de la condena en los supuestos legales de sustitución de la pena por medida de expulsión del territorio nacional y, en todo caso, cuando se trate de penados extranjeros que extingan condenas inferiores a seis años de privación de libertad”. Por lo que se refiere a la tramitación desde el establecimiento penitenciario, la Instrucción 14/2001, dispone que se remitirá al Juez o Tribunal Sentenciador la petición con los datos del interno solicitante, tras el estudio previo por el Jurista de la sentencia condenatoria, delitos y condenas impuestas. En todo caso, se notificará al Fiscal Jefe de la Audiencia Provincial, en el momento del ingreso en el establecimiento penitenciario, o en su caso, al pasar a la situación de penado cuando ya estuviera preso, la situación jurídico-penal del recluso extranjero, a los efectos de que pueda instar la sustitución de la pena por la expulsión judicial, para lo cual, se deberán llevar a efecto las siguientes actuaciones: 1.- Estudio previo por el Jurista de la sentencia condenatoria, delitos y condenas impuestas. 2.- Petición a la Unidad de Extranjería de la Comisaría Provincial de la Policía de la situación de "residente o no" del interno en España. Estos procedimientos serán utilizados para todo interno penado independientemente del grado en que esté clasificado. Si la Autoridad judicial sustituye la pena por la expulsión, tras recibirse la resolución en el Establecimiento Penitenciario, se remitirá de forma inmediata copia a la Delegación o Subdelegación del Gobierno respectiva. 3.

Expulsión al cumplimiento 3/4 condena

Contenido también en el artículo 89 del CP encontramos otro supuesto de expulsión judicial (inciso segundo del apartado primero): "Igualmente, los Jueces o Tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal, podrán acordar la expulsión del territorio nacional del extranjero condenado a pena de prisión igual o

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superior a seis años, siempre que hayan cumplido las tres cuartas partes de la condena”. Aquí podemos aplicar todas las consideraciones y requisitos que hemos realizado respecto a la sustitución de las penas privativas de libertad de hasta 6 años, con las diferencias que ahora analizaremos. Este supuesto está desarrollado en el art. 197.2 del RP pero de tal forma que se produce cierta confusión y mezcla entre la institución de la sustitución de la pena por la expulsión y la libertad condicional; establece este artículo: "Con el fin de poder dar cumplimiento a la medida de expulsión prevista en el artículo 89 del Código Penal, con antelación suficiente, se comunicarán al Ministerio Fiscal las propuestas de libertad condicional de penados extranjeros junto con un breve resumen de su situación penal y penitenciaria, en el que se harán constar expresamente las fechas de cumplimiento de las dos terceras partes y de las tres cuartas partes de su condena o condenas". Las tres cuartas partes de cumplimiento coinciden con el requisito exigido en el artículo 90 del CP para la libertad condicional, que como veremos más adelante, nada tiene que ver con esta institución salvo el cumplimiento de las 3/4 de la condena, los requisitos de ambas instituciones son muy diferentes: –

Será necesario oír previamente al penado. Pero mientras para la sustitución de la pena por la expulsión del art.89 Código Penal la voluntad del interno puede ser eludida, para la libertad condicional según el art. 197.1 del Reglamento Penitenciario hace falta la previa conformidad del penado.

–

Para ser expulsado no importa el grado de clasificación penitenciaria, pero para obtener la libertad condicional es necesario estar, previamente, clasificado en tercer grado.

–

La sustitución de la pena por la expulsión sólo puede producirse cuando el penado ha cumplido las 3/4 de la condena, por el contrario, la libertad condicional puede ser aprobada a las 3/4 pero también excepcionalmente a los 2/3 según el art.91 del CP. Así pues, se produce una contradicción entre el art. 89 del CP y el art. 197.2 del RP pues aquél indica que la expulsión se podrá ejecutar a las 3/4 pero para nada se refiere a la posibilidad de que ésta se pueda producir a los 2/3, por lo tanto no tiene sentido comunicar al Ministerio Fiscal el cumplimiento de los 2/3 de la condena a efectos de sustitución de la pena por la expulsión. Todo lo expuesto es ratificado en la Circular 3/2001 de la Fiscalía General del Estado en la que se expone que si bien el art. 197.2 del RP hace referencia a los 2/3 de la condena, razones de jerar-


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quía normativa y sistemática legal hacen que este artículo carezca de virtualidad, pues el art. 89.1 del CP exige como condición legal el cumplimiento de los 3/4 de la condena. –

Al producirse la expulsión, el extranjero no podrá regresar a España en un plazo de tres a diez años contados desde la fecha de su expulsión. Si regresare antes de dicho término cumplirá las penas que le hayan sido sustituidas. No obstante, si fuere sorprendido en la frontera, será expulsado por la autoridad gubernativa. Pero cuando se produce la excarcelación por libertad condicional, una vez finalizado el tiempo de cumplimiento de la misma el extranjero puede volver a España sin necesidad de esperar un plazo de tiempo superior pues no hay medida por la que tenga prohibido el regreso si reúne los requisitos legales; ahora bien si regresa a nuestro país durante el período de libertad condicional podrá ser revocada la misma por el Juez de Vigilancia, según determina el art. 92 CP y el art. 201.2 del RP, al incumplir la obligación de disfrutarla en su país de origen o residencia y deberá reingresar en prisión para cumplir el tiempo que le falte hasta cumplir íntegramente la condena.

–

La sustitución la aprueba el Juez o Tribunal sentenciador, la libertad condicional la aprueba el Juez de Vigilancia Penitenciaria.

–

La expulsión supone la desaparición de la pena y de los antecedentes penales una vez transcurrido el plazo que se le haya impuesto de no retorno, pero la excarcelación por libertad condicional supone que no se cancelarán sus antecedentes penales hasta que pase el plazo establecido en el art.136 del CP. 3.1

Ámbito penitenciario

Desde el Establecimiento Penitenciario se remitirá al Tribunal sentenciador la solicitud del interno con la expresión de la fecha de cumplimiento de las 3/4 partes, tras el estudio por el Jurista de la sentencia condenatoria, delitos y condenas impuestas. A estos efectos, la Instrucción 14/2001 dispone: Desde el establecimiento penitenciario se remitirá al Tribunal Sentenciador la solicitud con los datos del interesado, con expresión de certificación del Establecimiento de la fecha de cumplimiento de las 3/4 partes, tras el estudio por el jurista de la sentencia condenatoria, delitos y condenas impuestas.

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En todo caso, con independencia de lo dispuesto en el párrafo anterior, como establece el art. 197.2 del RP, se notificará al Fiscal Jefe de la Audiencia Provincial, con una antelación de tres meses, la fecha previsible de cumplimiento de las 3/4 partes de la condena, a los efectos de que pueda instar la sustitución del resto de la pena por la expulsión judicial, para lo cual, se deberán llevar a efecto, previamente, las siguientes actuaciones: 1.- Estudio por el Jurista de la sentencia condenatoria, delitos y condenas impuestas. 2.- Petición a la Unidad de Extranjería de la Comisaría Provincial de la Policía de la situación de "residente o no" del interno en España. Estos procedimientos serán utilizados para todo interno penado independientemente del grado en que esté clasificado. Si la Autoridad Judicial acuerda la sustitución del resto de la pena, tras recibirse la resolución en el Establecimiento Penitenciario, se remitirá de forma inmediata copia a la Delegación o Subdelegación del Gobierno. Según el art. 89.4 del CP este procedimiento no será de aplicación a los internos extranjeros no residentes que hubieren sido condenados por la comisión de los delitos a los que se refieren los artículos 312, 318 bis, 515.6º, 517 y 518 del Código Penal (relativos al tráfico ilegal de personas y su explotación laboral así como asociaciones ilícitas que promuevan estas actividades delictivas). 4.

Libertad condicional en el país de residencia

En este caso es diferente del supuesto anterior y los artículos aplicables son el 90 y siguientes de la Ley Orgánica 10/95 del CP y el artículo 192 y siguientes del RP. Pero, sobre todo, hemos de tener en cuenta el artículo 197.1 del RP que establece: " En el caso de internos extranjeros no residentes legalmente en España o de españoles residentes en el extranjero, previa conformidad documentada del interno, se elevará al Juez de Vigilancia su expediente de libertad condicional recabando autorización para que aquél pueda disfrutar de esta situación en su país de residencia, así como de las cautelas que hayan de adoptarse, en su caso, al objeto de que dicha libertad se disfrute efectivamente en el país fijado. A estos efectos, y siempre que las normas de Derecho Internacional lo permitan, se podrá solicitar a las autoridades competentes del Estado del país fijado la aplicación de las medidas de seguimiento y control de la libertad condicional previstas en su legislación interna".


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Por lo tanto, este artículo prevé la posibilidad de que en los casos de internos extranjeros no residentes legalmente en España, previa conformidad documentada de los mismos, se pueda solicitar al Juez de Vigilancia Penitenciaria autorización para que aquéllos puedan disfrutar del período de libertad condicional en su país de residencia, así como las cautelas que hayan de adoptarse, en su caso, para que dicha libertad se disfrute efectivamente en el país fijado. Según al I. 14/2001: Próximo el cumplimiento de las 3/4 partes o en su caso de las 2/3 partes conforme a los artículos 192 y siguientes del Reglamento Penitenciario se elevará el expediente de libertad condicional del interno extranjero al Juez de Vigilancia Penitenciaria que incluirá la petición expresa del interno. Con el fin de que el interno salga efectivamente del territorio nacional, se solicitará del Juez de Vigilancia, en el expediente de libertad condicional, que autorice las medidas de control necesarias para garantizar la salida efectiva. Normalmente este control es policial. Una vez autorizada por el Juez de Vigilancia la posibilidad de cumplimiento en su país de residencia, se remitirá copia inmediata de la resolución a la Delegación del Gobierno o Subdelegación del Gobierno respectiva, solicitando, si el Juez así lo establece, que se dispongan las medidas necesarias tendentes a asegurar la salida efectiva del territorio nacional del penado. No hay que olvidar que en este supuesto es necesario que concurran los requisitos establecidos para la concesión de la libertad condicional ordinaria, establecidos en el artículo 90 del CP o, en su caso, de la anticipada que regula el artículo 91 del mismo texto legal. El RP en el art. 192 establece: "Los penados clasificados en tercer grado que reúnan los demás requisitos establecidos al efecto en el Código Penal cumplirán el resto de su condena en situación de libertad condicional, conforme a lo dispuesto en dicho Código". A tal fin determina el art.194 del RP: " La Junta de Tratamiento deberá iniciar la tramitación del correspondiente expediente con la antelación necesaria para que no sufra retraso la concesión de este beneficio". Así pues, el artículo 197.1, in fine, establece que siempre que las normas de derecho internacional lo permitan, se podrá solicitar a las autoridades competentes del Estado del país fijado la aplicación de las medidas de seguimiento y control de la libertad condicional previstas en su legislación interna. En este sentido, algunos convenios bilaterales sobre traslado de personas condenadas prevén la posibilidad de que el condenado bajo el régimen de li-

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bertad condicional pueda cumplir dicha condena bajo la vigilancia de las autoridades del Estado de ejecución. El Estado de cumplimiento adoptará las medidas de vigilancia solicitadas, mantendrá informado al Estado de sentencia sobre la forma en que se llevan a cabo y le comunicará de inmediato el incumplimiento por parte del condenado de las obligaciones que éste haya asumido (Artículo 16 de los Tratados sobre traslado de personas condenadas celebrados por España con la República Argentina, hecho en Buenos Aires el 29 de octubre de 1987; con la República de Paraguay, firmado en Asunción el 7 de septiembre de 1994; con la República de El Salvador, firmado en San Salvador el 14 de febrero de 1995 y con la República de Panamá, firmado en Madrid el 20 de marzo de 1996). No obstante, según Hernando Galán, que los mecanismos de control previstos por estos Tratados para los liberados condicionales que sean trasladados a su territorio, sólo se pondrán en marcha cuando se haya seguido el procedimiento previsto por el propio Convenio y no cuando, de forma unilateral, la Administración Penitenciaria española, con la autorización del Juez de Vigilancia correspondiente, haya seguido el procedimiento previsto en el artículo 197.1 del RP que, por otra parte, no tiene cobertura legal. Compartimos la tesis de esta autora pues para nada aparece recogida en el Código Penal ni en la Ley Orgánica General Penitenciaria ni en ninguna otra ley la posibilidad de excarcelar a un interno extranjero para que cumpla la libertad condicional fuera de España, en su país de residencia. Aunque Racionero Carmona entendía que debía primar el Auto de libertad condicional sobre cualquier otro de expulsión o sustitución de la pena, pero la Circular 3/2001 de la Fiscalía General del Estado ordena: "Acordada la expulsión por el Juez o Tribunal sentenciador, deberá procederse al archivo del expediente de libertad condicional si se hubiere llegado a incoar, pues la decisión de sustitución de la pena suspende su ejecución y determina el fin de la intervención penitenciaria sobre el reo, sin perjuicio de reestablecer su cumplimiento si luego el extranjero quebranta la prohibición de regreso al territorio español como establece el art. 89.2 CP." Ahora bien, hay que dejar claro que este archivo también debe producirse si la libertad condicional que se está tramitando, pero sí ya ha sido aprobada para el disfrute de la misma en España ninguna Autoridad puede proceder a la expulsión del extranjero sin autorización del Juez de Vigilancia que la decretó (Conclusión Jueces de Vigilancia de 1997), ya que cualquier extranjero puede ser excarcelado para cumplir la libertad en nuestro país si reúne los requisitos


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determinados en el art. 90 del Código Penal porque no están excluidos legalmente de esta posibilidad aunque se hallen en situación de ilegalidad en el territorio nacional ya que por el mero hecho de estar condenados y cumpliendo condena en territorio español es legal su situación hasta que finaliza el cumplimiento de la misma. Esta misma postura es mantenida en el art. 52.1 del Proyecto de la Ley Orgánica Reguladora del Procedimiento ante los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria: "Los extranjeros, cualquiera que sea su situación, podrán disfrutar de la libertad condicional dentro del territorio nacional, en los mismos términos y con los mismos requisitos y condiciones que los nacionales". Por lo tanto, aunque el extranjero tenga en trámite o ya decretada la expulsión gubernativa, ésta no podrá ejecutarse mientras esté disfrutando de la libertad condicional, una vez cumplida toda condena sí se puede ejecutar la expulsión. 5.

Expulsión administrativa posterior al cumplimiento de la condena

La Ley Orgánica 4/2000 reforma por la LO 8/2000 ha vuelto a contemplar como causa de expulsión haber sido condenado por delito, que ahora se contempla en los siguientes términos en el art. 57.2: "Asimismo constituirá causa de expulsión que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes hubieran sido cancelados". Como es lógico, la expulsión prevista conforme a estos preceptos no puede entrar en juego antes de que la condena sea firme. Ello no impide que una persona extrranjera procesada por delito pueda ser sometida a un expediente de expulsión, pero no por el supuesto delito, sino como consecuencia de alguna de las infracciones previstas en el art. 53 de la Ley Orgánica 4/2000. No puede considerarse infracción del orden público y causa administrativa de expulsión, la supuesta comisión de un delito que encuentra en fase de enjuiciamiento. En relación con ello el art. 136.3 Real Decreto 864/2001 (Reglamento de Extranjería) establece que los órganos judiciales comunicarán a las autoridades gubernativas la finalización de los procedimientos judiciales en los que las condenas impuestas por delitos dolosos castigados con pena privativa de libertad superior a un año, a los efectos de la incoación del correspondiente expediente sancionador a efectos de la posible expulsión del territorio nacional. Según lo establecido en el artículo 136.5 del Real Decreto 864/2001:

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"Los directores de los establecimientos penitenciarios notificarán a la autoridad gubernativa con tres meses de anticipación, la excarcelación de extranjeros que hubieran sido condenados en procedimiento por delito, a los efectos de que, en u caso se proceda a la expulsión, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 4/2000, reformada por la Ley Orgánica 8/2000. A estos efectos, en los expedientes personales de los extranjeros condenados, se hará constar si a los mismos les ha sido incoado expediente de expulsión, y el estado de la tramitación". El Reglamento Penitenciario contempla, en el artículo 26, el supuesto referido del artículo 136.5 del Reglamento de Ejecución citado, estableciendo: "En el caso de que el penado fuese un extranjero sujeto a medida de expulsión posterior al cumplimiento de la condena, conforme a lo dispuesto en la legislación de extranjería, el Director notificará, con una antelación de tres meses o en el momento de formular la propuesta de libertad definitiva a que se refiere el artículo 24.2 (con una antelación mínima de dos meses al cumplimiento de la condena del Director del Establecimiento formulará una propuesta de libertad definitiva), la fecha de extinción de la condena de Autoridad competente, para que provea lo necesario con arreglo a lo dispuesto en la legislación vigente". 6.

Sustitución de medidas de seguridad

Por último, existe en el Código Penal otro supuesto de expulsión judicial de extranjeros, el contenido en el artículo 96.3.5ª en relación con el 108, a cuyo tenor el Juez o Tribunal podrá acordar la expulsión del extranjero no residente legalmente en España, previa audiencia de aquél, como sustitutiva de las medidas de seguridad privativas de libertad que le sean aplicables. El sujeto a esta medida no podrá volver a España durante el plazo que se señale, sin que pueda exceder de diez años. En caso de sustitución de medidas de seguridad también deben tenerse en consideración los requisitos necesarios establecidos en el art.89 del CP. Esta medida de expulsión no comparte la naturaleza de las medidas de seguridad que procuran un tratamiento adecuado del sujeto infractor en orden a superar su constatada peligrosidad criminal. Al igual que la medida de expulsión sustitutiva de penas privativas de libertad no es una pena, tampoco la expulsión sustitutiva de una medida de seguridad es una verdadera medida de seguridad pues no está dirigida a la curación o reinserción del infractor.


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El Juez o Tribunal tiene habilitación legal para valorar con discrecionalidad la posibilidad de acordar la sustitución de la medida de seguridad por la expulsión del condenado no residente legalmente en España. El Código Penal no fija límites a la medida de internamiento sustituida, por lo tanto cualquiera que sea la duración de esta, no impide la expulsión. Ahora bien, en el caso de concurrencia de penas y medidas de seguridad según el art.99 del CP, si aquéllas tuvieren una duración igual o superior a seis años no sería procedente acordar la expulsión hasta el cumplimiento de las 3/4 partes de la Condena de conformidad con los límites fijados en el art.89 Código Penal. V.

Traslado de penados a sus países de origen para seguir extinguiendo condena 1.

Normativa

Los Estados miembros del Consejo de Europa suscribieron el Convenio Europeo sobre Traslado de Personas Condenadas, aprobado en Estrasburgo el 21 de marzo de 1983, que fue ratificado por España el 10 de junio de 1985. La finalidad de este convenio fue realizar una unión más íntima entre sus miembros, desarrollar más la cooperación internacional en materia penal para servir a los intereses de una buena administración de justicia y favorecer la reinserción social de las personas condenadas, para lo cual considera conveniente que los extranjeros privados de su libertad como consecuencia de una infracción penal tengan la posibilidad de cumplir su condena en su medio social de origen. Este Convenio permite a los condenados a penas privativas de libertad en un país distinto del suyo, el traslado al mismo para cumplir la condena que se les haya impuesto, siempre que ambos Estados sean parte en el Convenio. Según lo establecido en el artículo 4.1 del Convenio, cualquier condenado a quien pueda aplicarse el Convenio deberá estar informado por el Estado de condena del tenor del mismo. El Comité de Ministros del Consejo de Europa, el 21 de junio de 1984, adoptó la Recomendación Nº 11 sobre la información relativa al Convenio sobre Traslado de Personas Condenadas, a los efectos de ayudar a los Estados contratantes a cumplir esta obligación. En estos momentos no hay ninguna ley que regule el procedimiento en los expedientes de traslado de personas condenadas, siguiéndose unos trámites semejantes a los integrantes de la fase gubernativa del procedimiento de extradición.

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Antes de pasar a la descripción de las condiciones establecidas para proceder al traslado, conviene recordar algunas definiciones previas, que se contienen en el artículo 1 del Convenio: •

Condena. Cualquier pena o medida privativa de libertad dictada por un Juez, con una duración limitada o indeterminada, por razón de una infracción penal. Sentencia. Resolución judicial en la que se pronuncie una sentencia. Estado de Condena. Estado donde se ha condenado a la persona que puede ser trasladada o que lo haya sido ya. Estado de Cumplimiento. Estado al cual el condenado pueda ser trasladado o lo haya sido ya, con el fin de cumplir su condena.

• • • 2. 1ª. 2ª.

3ª.

4ª.

Condiciones para realizar el traslado Consentimiento de la persona que quiera ser trasladada o de su representante legal. Consentimiento del Estado en que la persona haya sido condenada. Este Estado tras comprobar la existencia y vigencia del convenio existente con el Estado al que se pide el traslado, debe solicitar del Tribunal sentenciador, para incorporarlos al expediente, la sentencia condenatoria, la declaración de firmeza de la misma y la liquidación de condena. Consentimiento del Estado al cual se solicita el traslado. El Estado de cumplimiento tiene que aportar una declaración de que el condenado es nacional de dicho Estado, copia de las disposiciones legales del mismo de las que resulte que los hechos condenados constituyen una infracción penal también en el Estado de cumplimiento y una declaración indicando si se va seguir el procedimiento de la prosecución o el de conversión. Por el procedimiento de prosecución, el Estado de cumplimiento queda vinculado por la naturaleza jurídica y la duración de la condena. Por el de conversión, el Estado de cumplimiento convertirá la condena por un procedimiento judicial o administrativo, por otra prevista en su legislación para la misma infracción, España excluye la aplicación de conversión cuando sea Estado de cumplimiento en aplicación del Convenio Europeo. Reunida toda la documentación procedente de uno y otro Estado, el Ministerio de Justicia elevará al Consejo de Ministros propuesta de Acuerdo autorizando el traslado. Si el Consejo de Ministros autoriza


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el traslado, tal acuerdo será comunicado al Ministerio de Justicia del Estado de cumplimiento, al Tribunal sentenciador, a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias y a la Dirección General de la Policía. Si se tratase de españoles condenados en el extranjero, la notificación al Tribunal sentenciador será sustituida por la notificación a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, competente para hacerse cargo de la ejecución de la condena de acuerdo con el artículo 65.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. El traslado material del interesado y la entrega al tribunal competente del Estado de cumplimiento será llevada a cabo por el Servicio de Interpol, previo acuerdo con el servicio de Interpol del otro Estado.

5ª.

3.

Requisitos

1º. La persona que quiere ser traslada debe ser considerada nacional del Estado de cumplimiento. 2º. Que la resolución judicial sea firme 3º. La duración de la condena a cumplir sea como mínimo de seis meses, aunque en circunstancias excepcionales el tiempo que le quede por cumplir puede ser inferior. 4º. Que la infracción por la que haya sido condenada la persona a trasladar sea también una infracción penal con arreglo a la ley del Estado de cumplimiento o ejecución. 4.

Pena a cumplir después de efectuado el traslado.

Se pueden diferenciar, como ya hemos visto, dos procedimientos: 1.

Estados que aplican el procedimiento de prosecución de la ejecución (artículo 10 del Convenio). La duración máxima de la pena que deberá cumplirse después del traslado corresponderá a la duración de la pena inicial que quede por cumplir, una vez deducidas todas las reducciones concedidas en el Estado de condena antes del traslado. Si la duración de la pena impuesta en el Estado de condena fuera más larga que la pena imponible por la misma infracción en el Estado de cumplimiento o si ambas penas fueran de carácter diferente, la pena inicial se adaptará a la pena que más se ajuste a la legislación del Estado de cumplimiento, aunque la pena resultante no podrá ser más larga ni más severa que la pena inicial.

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2.

Estados que aplican el procedimiento de conversión de condena (artículo 11 del Convenio).

Después del traslado, la pena inicial deberá ser convertida por la autoridad competente del Estado de cumplimiento en la pena que habría podido ser impuesta si la infracción se hubiera cometido en el Estado de ejecución. Una pena convertida con arreglo a dicha modalidad no será ni más severa ni más larga que la pena inicial, no estará sujeta a ningún mínimo que la legislación del Estado de cumplimiento pudiera prever para la infracción de que se trate, y se computará, asimismo, íntegramente, el período de privación de libertad sufrido antes del traslado. En España, respecto a los convenios bilaterales como Estado de cumplimiento, se sigue como regla general el procedimiento de prosecución, a excepción de aquellos supuestos en que la condena impuesta no esté contemplada en nuestro ordenamiento punitivo, como es el caso de la cadena perpétua. Ante esta situación se puede sustituir esta condena por la pena prevista en la propia legislación española para un delito análogo, pero, previamente, debe informarse de ello al Estado de condena, normalmente, antes de la aceptación de la solicitud de traslado. Por lo tanto, una vez llega el penado a España deberá cumplir el resto de la condena que le quede, una vez que se deduzcan todas las reducciones concedidas en el Estado de condena, antes de la fecha del traslado. Una vez efectuado el traslado “El cumplimiento se regirá por la ley del Estado de cumplimiento y este Estado será el único competente para tomar las decisiones convenientes” (artículo 9.3 del Convenio). En España la autoridad competente es la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, conforme a lo establecido en el artículo 65.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial “La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional conocerá: (...) 2º. De los procedimientos penales iniciados en el extranjero, de la ejecución de sentencias dictadas por Tribunales extranjeros, cuando en virtud de un Tratado internacional corresponda a España la continuación de un procedimiento penal iniciado en el extranjero, la ejecución de una sentencia penal extranjera o el cumplimiento de una pena o medida de seguridad privativa de libertad”. 5.

Persecución por otras infracciones

En caso de traslado, las autoridades del Estado de cumplimiento podrán perseguir al trasladado, juzgarle o arrestarle por cualquier otra infracción que la que haya motivado la condena actual.


6.

183

Indulto, amnistía y conmutación de la pena

Cada parte (el Estado de condena o el de ejecución) podrá conceder al trasladado el indulto, la amnistía o la conmutación de la pena de conformidad con su Constitución y sus demás normas jurídicas (artículo 12 de Convenio). 7.

Revisión de la sentencia inicial.

Si después del traslado aparecieran nuevos hechos que justificaran una revisión de la sentencia inicial dictada en el Estado de condena, corresponderá a éste resolver sobre cualquier recurso de revisión. 8.

Cesación de la ejecución o cumplimiento de la pena

Si por la razón que fuera, la pena inicialmente impuesta en el Estado de condena dejara de ser ejecutoria, las autoridades del Estado de ejecución, en el momento de ser informadas, ordenarán la puesta en libertad del condenado. Si la pena cumplida en el Estado de ejecución dejara de ser ejecutoria, el penado ya no deberá cumplir la pena inicialmente impuesta en el Estado de condena, en caso de volver al mismo. 9.

Procedimiento

Si el condenado manifiesta su deseo de ser trasladado, bien a las autoridades del Estado de condena o bien a las autoridades del Estado de cumplimiento y las autoridades del Estado de condena están dispuestas a considerar el traslado, dichas autoridades facilitarán a las autoridades del Estado de ejecución información relativa a la persona del condenado, las circunstancias en que ha sido reconocido culpable y ha sido condenado, así como el carácter y duración de la pena que le ha sido impuesta. El Estado de cumplimiento, si está dispuesto a considerar el traslado, informará del carácter y la duración de la pena que se deberá cumplir después del traslado, si aplica el procedimiento de “prosecución de la ejecución”, o efectuará las indicaciones relativas a las modalidades con arreglo a las cuales la pena impuesta podría ser convertida después del traslado, caso de aplicar el procedimiento de “conversión de condena”. Si ambos Estados manifiestan su acuerdo, una vez examinada la información facilitada por el Estado de ejecución, la persona a trasladar deberá manifestar su consentimiento en ser trasladada en virtud del Convenio.

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Son Estados Parte del Convenio Europeo de Estrasburgo de 21 de marzo de 1983: Albania, Alemania, Andorra, Austria, Bahamas, Bélgica, Bulgaria, Canadá, Chipre, Croacia, Dinamarca (incluidas Islas Feroe y Groenlandia), Eslovaquia, Eslovenia, España, Estados Unidos, Estonia, Finlandia, Francia, Gerorgia, Grecia, Hungría, Irlanda, Islandia, Italia, Israel, Letonia, Lietcheenstein, Lituania, Luxemburgo, Malta, Moldavia, Noruega (incluido Isla Bouvet, Isla de Pedro I y Territorio de la Reina Maud), Países Bajos (incluidas Antillas Neerlandesas y Aruba), Polonia, Portugal, Reino Unido (incluido Isla de Man, Anguilla, Territorio Británico del Océano Índico, Islas Caimán, Islas Malvinas, Gibraltar, Montserrat, Pitcairn, Henderson, Islas Ducie y Oeno, Santa Elena, Dependencias de Santa Elena y Bases Militares de Akrotiri y Dhekelia en la Isla de Chipre, Hong Kong, Islas Vírgenes Británicas), República Checa, República Checa, Rumania, Suecia, Suiza, Trinidad y Tobago, Turquía y Ucrania. El Convenio de aplicación del Acuerdo Schengen, complementa el Convenio Europeo de Traslado de Personas Condenadas, entre las Partes contratantes. La Parte contratante en cuyo territorio se haya impuesto una pena privativa de libertad o una medida de seguridad que restrinja la libertad mediante una sentencia con fuerza de cosa juzgada, contra un nacional de otra Parte que, al huir a su país, se haya sustraído a la ejecución de dicha pena o medida, podrá solicitar a esta última Parte, si la persona evadida se encuentra en su territorio, que asuma la ejecución de la pena o de la medida de seguridad. A la espera de los documentos que apoyen la solicitud de reanudación de la pena o de la medida o de la parte que quede por cumplir y de la decisión que se tome sobre dicha solicitud, la Parte contratante requerida podrá, a petición de la Parte contratante requirente, someter a la persona condenada a detención preventiva o adoptar otras medidas para garantizar su permanencia en el territorio de la Parte requerida. Esta transmisión de la ejecución no está sujeta a consentimiento de la persona sometida a la pena o a la medida de seguridad. Serán aplicables por analogía las demás disposiciones del Convenio sobre Traslado de Personas Condenadas de 21 de marzo de 1983. También puede producirse el traslado de personas condenadas en virtud de otros convenios bilaterales suscritos por España, por lo que habría de estarse al procedimiento y condiciones establecidas en cada uno de ellos. España tiene suscritos Convenios o Tratados Bilaterales de Traslado de Personas Condenadas con: Argentina, Bolivia, Costa Rica, Egipto, El Salvador, Méjico, Paraguay, Perú, Tailandia, Venezuela, Ecuador, Marruecos, Ni-


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caragua, Panamá, Rusia, Brasil, Colombia y Cuba (aunque se denomina sobre ejecución de sentencias penales). Sobre traslado de personas condenadas para seguir extinguiendo condena en su país de origen, la Instrucción14/2001 de la Dirección General de IIPP, establece: Desde el Establecimiento penitenciario se remitirá, a la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia, la solicitud con los datos del interesado, con expresión de certificación del Establecimiento sobre el tiempo que le falta para cumplir su condena, que en ningún caso será inferior a seis meses. Previamente por el Jurista se habrán examinado las circunstancias del solicitante en cuanto al cumplimiento de los requisitos del Convenio de Estrasburgo o de otros convenios bilaterales. Si el Consejo de Ministros acuerda la autorización del traslado, la Subdirección General de Cooperación Jurídica lo comunicará al Establecimiento Penitenciario. Una vez anotado en su expediente personal se comunicará a la Dirección General de la Policía (INTERPOL) para fijar fecha y entrega. También se notificará a la Delegación o Sudelegación del Gobierno la autorización del traslado del interno a su país. VI. Extradición y situación penitenciaria Si la persona reclamada para ser extraditada se encontrara sometida a procedimiento o condena por los Tribunales españoles o sancionada por cualquier otra clase de organismos o autoridades nacionales, la entrega podrá aplazarse hasta que deje extinguidas sus responsabilidades en España o efectuarse temporal o definitivamente en las condiciones que se fijen de acuerdo con el Estado requirente. Este último supuesto es el que mayor incidencia tiene en el ámbito penitenciario, por cuanto que con frecuencia la persona a extraditar se encuentra cumpliendo condena en nuestro país y, por tanto, sometida al sistema general de ejecución penitenciaria. Durante el procedimiento de extradición, que se divide en dos fases una judicial y otra gubernativa, habrá de estarse a lo que dispongan los órganos jurisdiccionales; si se ha decretado la prisión provisional del reclamado deberá procederse según determina el artículo 104. 1 ó 2 del Reglamento Penitenciario: “1. Cuando un penado tuviese además pendiente una o varias causas en situación de preventivo, no se formulará propuesta de clasificación inicial mientras dure esta situación procesal.

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2. Si un penado estuviese ya clasificado y le fuera decretada prisión preventiva por otra u otras causas, quedará sin efecto dicha clasificación, dando cuenta al Centro Directivo”.

Sin embargo, una vez decidida la entrega de la persona reclamada puede darse la circunstancia de que continúe en prisión provisional o puede que, habiendo transcurrido los plazos máximos de la misma, ya no se encuentre en esa situación. En el primer supuesto, a efectos penitenciarios, la situación continuaría siendo la apuntada con anterioridad (no clasificado o “desclasificado” por tener una causa en preventiva) porque el tener decretada prisión provisional impide el estar clasificado, en relación con este tema la Sentencia 72/2000, de 13 de marzo del Tribunal Constitucional establece: " En efecto, el mantenimiento de la situación de prisión provisional a efectos de extradición durante todo el tiempo que dure el cumplimiento de la condena, y por ende, se encuentre suspendida la entrega del extraditado, incide en su situación penitenciaria como penado, de forma que no puede ser clasificado o se suspende la clasificación (art.104.1 y 2 del Reglamento Penitenciario), lo que implica que no pueda acceder a determinados beneficios penitenciarios, como permisos de salida (art. 154 y 159 RP), acceder al régimen abierto, porque se requiere para ello estar clasificado en tercer grado, ni obtener la libertad condicional (art. 192 y ss. RP)". En el segundo supuesto, una vez decretada la libertad provisional por la causa por la que se ha solicitado la extradición, a sensus contrario, no habría inconveniente legal para proceder a la clasificación penitenciaria del interno como acabamos de ver en la sentencia citada. Si la clasificación fuese en tercer grado, debe comunicarse la resolución al Fiscal de Vigilancia Penitenciaria según ordena el art. 107 del Reglamento Penitenciario, y si esta clasificación supusiera el pase a régimen abierto debe ponerse en conocimiento del órgano judicial de la Audiencia Nacional que esté conociendo de la extradición.. En el caso de que fuera procedente que esta clasificación fuera en tercer grado, podría plantearse la posibilidad de disfrute de la libertad condicional, ordinaria o anticipada, en su país de residencia, conforme a lo establecido en el artículo 197.1 del Reglamento Penitenciario, adelantando así la entrega. Podrá utilizarse este procedimiento siempre que el país al que haya de ser extraditado y el de residencia sea el mismo, el Juez de Vigilancia Penitenciaria la apruebe y la Audiencia Nacional, a la que habrá de comunicarse, no tenga inconveniente, y no


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se produzca la excarcelación sino la entrega a los órganos competentes de la policía en la fecha que se señale para su traslado al país requirente. Si bien aquí debemos recordar lo ya expuesto sobre falta de cobertura legal de este artículo. En todo caso, con independencia de la clasificación en uno u otro grado de tratamiento, el penado podrá disfrutar de permisos de salida previa comunicación a la Audiencia Nacional. Por último, citar la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 5/1998, de 12 de enero, dictada en recurso de amparo 286/1997, contra Auto de la Sala Tercera de la Audiencia Nacional que, en apelación, decretó la prisión provisional del recurrente incurso en expediente de extradición, por supuesta vulneración del derecho a la libertad personal (B. O. E. núm. 37, de 12 de febrero de 1998). Se desestima el recurso, argumentando, entre otros, en el fundamento jurídico 4, la diferencia existente entre la privación cautelar de la libertad en estos casos con la que cabe acordar en el proceso penal, destacando que se produce en un proceso dirigido exclusivamente a resolver sobre la petición de auxilio jurisdiccional internacional en que la extradición consiste y se dirige exclusivamente a evitar la fuga del sometido a la misma. Con lo cual habrá que valorar en cada caso de forma individualizada la posibilidad de que el penado disfrute de permisos o régimen abierto adoptando para ello las medidas oportunas que garanticen la entrega del extraditado. Estas medidas podrán ser policiales y decretadas por la Audiencia Nacional.

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Cálculo de estructuras I. Fundamento y estudio de (Spanish Edition)

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