25 Jahre Arbeitsgemeinschaft - 25 Jahre Arzthaftung: Von der Krähentheorie bis zum groben Behandlungsfehler

25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung

Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.V. Herausgeber

25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung Von der Krähentheorie bis zum groben Behandlungsfehler

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Herausgeber Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.V. Posener Straße 1 71065 Sindelfingen Deutschland [email protected]

ISBN 978-3-642-18433-8â•…â•…â•…â•… e-ISBN 978-3-642-18434-5 DOI 10.1007/978-3-642-18434-5 Springer Heidelberg Dordrecht London New York Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011 Dieses Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdrucks, des Vortrags, der Entnahme von Abbildungen und Tabellen, der Funksendung, der Mikroverfilmung oder der Vervielfältigung auf anderen Wegen und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. Eine Vervielfältigung dieses Werkes oder von Teilen dieses Werkes ist auch im Einzelfall nur in den Grenzen der gesetzlichen Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes der Bundesrepublik Deutschland vom 9. September 1965 in der jeweils geltenden Fassung zulässig. Sie ist grundsätzlich vergütungspflichtig. Zuwiderhandlungen unterliegen den Strafbestimmungen des Urheberrechtsgesetzes. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürften. Einbandentwurf: WMXDesign GmbH, Heidelberg Gedruckt auf säurefreiem Papier Springer ist Teil der Fachverlagsgruppe Springer Science+Business Media (www.springer.com)

Vorwort

Seit ihren Anfängen im Jahr 1986 hat sich die Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.€V., die erste ihrer Art auf dem deutschen Markt, dafür engagiert, das Verständnis für die Materie des Medizinrechts einerseits und den interdisziplinären Gedankenaustausch zwischen Ärzten und Juristen andererseits zu fördern. Daneben hat sich die Arbeitsgemeinschaft schon von Beginn an zum Ziel gesetzt seine Mitglieder, aber auch an einzelnen Veranstaltungen Interessierte im Bereich des Medizinrechts fortzubilden. Dies hat insbesondere auch durch die Einführung des Fachanwaltes für Medizinrecht im Jahre 2005 seine Bestätigung – wenn auch viel später – gefunden. Immer hat sich die Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.€V. primär auf medizinrechtliche Bereiche konzentriert, die auch einen Bezug zum Haftungsrecht ärztlicher und nichtärztlicher Behandlung hat. Die zunehmend zum Teil als ausufernd zu bezeichnende Themenvielfalt im Bereich des Medizinrechts hat auch den aktuellen Vorstand dazu bewogen, dieser Focussierung treu zu bleiben. 25 Jahre erfolgreiche Arbeit der Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.€V. bedeutet auch eine lange Geschichte erfolgreicher, medizinrechtlicher Veranstaltungen und Symposien zu würdigen. Diese Festschrift soll neben der Freude über das 25jährige Bestehen der Arbeitsgemeinschaft dokumentieren die Vielfalt und die aktuelle Präsenz, welche die von der Arbeitsgemeinschaft behandelten Themen immer ausgezeichnet hat. Mit Dank an alle vorherigen Vorstandsmitglieder, insbesondere den Gründungsmitgliedern, der Arbeitsgemeinschaft legen wir daher diese Festschrift vor, der aktuelle Vorstand der Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.€V. hat sich zur Aufgabe gemacht, die erfolgreiche Tätigkeit der Vergangenheit in eine ebenso erfolgreiche Zukunft zu führen. im Dezember 2010     

Dr. Alexandra Jorzig Ajang Tadayon Dr. Roland Uphoff Frank Teipel Dr. Ilse Dautert

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Inhalt

 nsprüche des Kostenträgers bei richtiger Behandlung? A Kritische Fragen zum gesetzlichen Forderungsübergang gemäß §Â€116 SGB X ����������������������������������尓������������������������������������尓������������������������������� ╇╅ 1 Bernhard Baxhenrich  aftungsrechtliche Aspekte der Neuordnung von Aufgaben  H des Pflegedienstes ����������������������������������尓������������������������������������尓���������������������� â•… 11 Karl-Otto Bergmann  ygiene im Krankenhaus – Pflichtenstellung und Haftung ����������������������� â•… 21 H Michael Bücken und Marc Anschlag Der Widerruf der Approbation – Konsequenzen  des Strafverfahrens gegen Ärzte ����������������������������������尓���������������������������������� â•… 37 Judith Ehret  rztliches Strafrecht: Kompetenz des Rechtsmediziners  Ä im Strafverfahren ����������������������������������尓������������������������������������尓���������������������� â•… 49 Wolfgang Eisenmenger  robleme der belegärztlichen Behandlung in der Geburtshilfe ����������������� â•… 55 P Axel Feige  aftungsrechtliche Fragen bei der Arzneimitteltherapie ��������������������������� â•… 63 H Hermann Fenger  er gerichtliche Beweisbeschluss aus der Sicht des Sachverständigen ����� â•… 79 D Ludger Figgener Verjährungsfragen im Arzthaftungsbereich Bilanz nach neun Jahren Schuldrechtsmodernisierung ����������������������������������尓�������������������������� â•… 85 Klaus Fischer vii

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Inhalt

 ie Kompetenz des Rechtsmediziners im Arztstrafrecht ���������������������������� ╇ 121 D P. W. Gaidzik A  ufklärung – von damals bis heute ����������������������������������尓����������������������������� ╇ 131 Volker Hertwig  er Kausalitätstest – Kriterien für den Kausalitätsbeweis  D in Arzthaftungssachen ����������������������������������尓������������������������������������尓�������������� ╇ 147 Joachim Hindemith  as Sachverständigen(un)wesen in der Arzthaftung ����������������������������������尓� ╇ 163 D Heidi Annette Jobst Die Zirkumzision im Spannungsfeld zwischen Glaubenstradition und Strafrecht ����������������������������������尓������������������������������� ╇ 177 Alexandra Jorzig  uskunft und Haftung im Arzneimittelrecht ����������������������������������尓������������� ╇ 187 A Elmar Lersch Schmerzensgeldbemessung im Arzthaftungsrecht – vom „vergleichbaren Fall“ zum „angemessenen Schmerzensgeld“ ������������������� ╇ 219 Jan Luckey Amerikanische Verhältnisse? – Zur Entwicklung der Schadensituation im Arzthaftungsbereich und der Versicherbarkeit der Einrichtungen des Gesundheitswesens ��������������������� ╇ 231 Franz Michael Petry  er Tod als Mandat ����������������������������������尓������������������������������������尓������������������ ╇ 239 D Wolfgang Putz  ie Einwilligung Minderjähriger ����������������������������������尓�������������������������������� ╇ 253 D Martin Rehborn und Anne Schäfer  eweisbeschluss contra Parteiherrschaft ����������������������������������尓������������������� ╇ 269 B Hermann Schünemann  ufklärung über theoretische Risiken ����������������������������������尓������������������������ ╇ 281 A Matthias Teichner Aufklärung und Indikation zur Sectio als Beispiel  für geburtshilflichen Paternalismus versus Geburtsmedizin  als Dienstleistung für autonome Gebärende ����������������������������������尓��������������� ╇ 287 Roland Uphoff

Inhalt

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 rozessfinanzierung im Arzthaftungsrecht ����������������������������������尓���������������� ╇ 309 P Luc Alexander Weinmann Ä  rztliche Behandlung und voll beherrschbare  Risiken – wie viel Schicksal darf noch sein? ����������������������������������尓��������������� ╇ 325 Frank Wenzel

Autorenverzeichnis

Marc Anschlag, LL.M.╇ Hecker Werner Himmelreich, Sachsenring 69, 50677 Köln, Deutschland E-Mail: [email protected] Dr. Bernhard Baxhenrich╇ Anwaltskanzlei Dr. Baxhenrich, Salzstr. 21a, 48143 Münster, Deutschland E-Mail: [email protected] Prof. Dr. Karl-Otto Bergmann╇ Bergmann und Partner, Hafenstr. 14, 59067 Hamm, Deutschland E-Mail: [email protected] Michael Bücken╇ Hecker Werner Himmelreich, Sachsenring 69, 50677 Köln, Deutschland E-Mail: [email protected] Judith Ehret╇ Fachanwältin für Strafrecht, Königsplatz 57, 34117 Kassel, Deutschland E-Mail: [email protected] Prof. Dr. Wolfgang Eisenmenger╇ Institut für Rechtsmedizin, Ludwig-MaximiÂ� lians-Universität München, Nußbaumstr. 26, 80336 München, Deutschland E-Mail: [email protected] Prof. Dr. Axel Feige╇ Bucher Straße 78, 90408 Nürnberg, Deutschland E-Mail: [email protected] Prof. Dr. Dr. Hermann Fenger╇ Kanzlei Möller, Post, Fenger, Frauenstr. 31, 48143 Münster, Deutschland E-Mail: [email protected] Prof. Dr. Ludger Figgener╇ Poliklinik für Zahnärztliche Prothetik, Westfälische Wilhelms-Universität Münster, Waldeyerstr. 30, 48149 Münster, Deutschland E-Mail: [email protected] Klaus Fischer╇ Fachanwalt für Medizinrecht und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Sozietät Fischer Meissner Scholz, Speicherlinie 40, 24937 Flensburg, Deutschland E-Mail: [email protected] xi

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Dr. med. P. W. Gaidzik╇ Hafenstr. 14, 59067 Hamm, Deutschland E-Mail: [email protected] Dr. Volker Hertwig╇ Sozietät Dr. Wagner, Ohrt & Partner, Contrescarpe 10, 28203 Bremen, Deutschland E-Mail: [email protected] Joachim Hindemith╇ Kanzlei Dr. Roland Uphoff, Heinrich-von-Kleist-Straße 4, 53113 Bonn, Deutschland E-Mail: [email protected] Heidi Annette Jobst╇ Kanzlei Waibl, Jobst & Partner, Bavariaring 16, 80336 München, Deutschland E-Mail: [email protected] Dr. Alexandra Jorzig╇ Sozietät Dr. Rehborn, Westenhellweg 40–46, 44137 Dortmund, Deutschland E-Mail: [email protected] Elmar Lersch╇ Zehnerstr. 29, 53498 Bad Breisig, Deutschland E-Mail: [email protected] Dr. Jan Luckey╇ RiLG Köln, Luxemburger Str. 101, 50939 Köln, Deutschland E-Mail: [email protected] RA Franz-Michael Petry╇ Ecclesia Versicherungsdienst GmbH, Klingenbergstr. 4, 32758 Detmold, Deutschland E-Mail: [email protected] Wolfgang Putz╇ Medizinrechtliche Sozietät Putz & Steldinger, Quagliostr. 7, 81543 München, Deutschland E-Mail: [email protected] Prof. Dr. Martin Rehborn╇ Sozietät Dr. Rehborn, Westenhellweg 40–46, 44137 Dortmund, Deutschland E-Mail: [email protected] Anne Schäfer╇ Sozietät Dr. Rehborn, Westenhellweg 40–46, 44137 Dortmund, Deutschland E-Mail: [email protected] Dr. Hermann Schünemann╇ KSB Intax, Hannoversche Str. 57, 29221 Celle, Deutschland E-Mail: [email protected] Ajang Tadayon╇ Schroeder-Printzen, Kaufmann & Kollegen, Kurfürstenstr. 31, 14467 Potsdam, Deutschland E-Mail: [email protected] Matthias Teichner╇ Neuer Wall 18, 20354 Hamburg, Deutschland E-Mail: [email protected]

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Dr. Roland Uphoff╇ Heinrich-von-Kleist-Str. 4, 53113 Bonn, Deutschland E-Mail: [email protected] Luc Alexander Weinmann╇ D.A.S. Prozessfinanzierung AG, Thomas-DehlerStraße 9, 81737 München, Deutschland E-Mail: [email protected] Dr. Frank Wenzel╇ RAe Halm & Coll., Am Hof 34–36, 50667 Köln, Deutschland E-Mail: [email protected]

Ansprüche des Kostenträgers bei richtiger Behandlung? Kritische Fragen zum gesetzlichen Forderungsübergang gemäß §Â€116 SGB X Bernhard Baxhenrich

A. I. Jeder Arzthaftungsrechtler bzw. jeder Schadensrechtler hat immer wieder mit dem in §Â€116 SGB X geregelten Forderungsübergang des Kostenträgers gegen den Schädiger zu tun. Der insoweit maßgebliche Text des §Â€116 Abs.€1 SGB X lautet: Ein auf anderen gesetzlichen Vorschriften beruhender Anspruch auf Ersatz eines Schadens geht auf den Versicherungsträger oder den Träger der Sozialhilfe über, soweit dieser aufgrund des Schadensereignisses Sozialleistung zu erbringen hat, die der Behebung eines Schadens der gleichen Art dient und sich auf denselben Zeitraum wie der vom Schädiger zu leistenden Schadensersatz beziehen …

Diese Regelung knüpft an den früheren §Â€1542 RVO an, der seinerseits einen Forderungsübergang schon im alten RVO-System vorsah. Parallele gesetzliche Forderungsübergänge bestehen in §Â€ 81 a BVG sowie in §Â€87 LBG NRW und den entsprechenden anderen Landesamtengesetzten, des weiteren im privaten Versicherungsrecht gemäß §Â€67 VVG a.€F. und nunmehr §§Â€86 VVG n.€F. (ab 01.01.2008)1. II. Haftungsrechtliche Relevanz im Medizinrecht erhalten die gesetzlichen Forderungsübergänge zunächst im Zusammenhang mit ärztlichen Fehlbehandlungen, soweit es dadurch zu gesundheitlichen Schäden beim Patienten kommt, für die dann ein Kostenträger aufgrund gesetzlicher privatrechtlicher oder sonstiger Verpflichtung gegenüber dem Patienten einzustehen hat. Damit nicht der Schädiger durch die Leistung des jeweiligen Kostenträgers entlastet wird, bedarf es somit des gesetzlichen Forderungsüberganges allein zu dem Zweck, dem Kostenträger den Regress gegen den Schädiger – bei Vermeidung einer durch nichts zu begründenden Entlastung des Schädigers – zu ermöglichen2. Dabei besteht seit langem Einigkeit 1╇ 2╇

Vgl. Geigel, Haftpflichtprozess, 25. Auflage, Kapitel 30, Rn. 1 f. BGHZ 9, 179, 186, BGH, NJW 87, 1696.

B. Baxhenrich () Anwaltskanzlei Dr. Baxhenrich, Salzstr. 21a, 48143 Münster, Deutschland E-Mail: [email protected] Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.V. (Hrsg.), 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, DOI 10.1007/978-3-642-18434-5_1, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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darüber, dass der Ersatzanspruch eines gesetzlichen Kostenträgers (z.€B. Renten-, Kranken- und Unfallversicherungsträger) schon im Zeitpunkt des Schadensereignisses übergeht, und zwar unabhängig davon, ob zu diesem Zeitpunkt überhaupt Leistungen zu erbringen sind oder beantragt werden3, während dies bei privaten Versicherern erst mit erbrachter Leistung an den Versicherten der Fall ist4. Nach dieser gesetzlichen Grundlage sind also dem gesetzlich versicherten Patienten ausnahmslos eigene Ansprüche gegen den Schädiger hinsichtlich der ärztlichen Behandlungskosten und weiterer gesetzlicher Ansprüche, für die eine entsprechende Eintrittspflicht des Kostenträgers besteht, entzogen. Ähnliches gilt für den Fall der Leistungserbringung seitens privater Versicherer. Dabei ist der Übergang des Anspruches ist selbstredend unabhängig davon, ob der geschädigte Patient seinerseits eigene Ansprüche geltend macht oder umgekehrt einer Anspruchsverfolgung des Kostenträgers widerspricht. Dies alles ist bekannt und macht in der gerichtlichen und außergerichtlichen Schadensabwicklung im Wesentlichen keine großen Probleme. III. Für den Bereich der Arzthaftpflicht führt das Prinzip des Forderungsüberganges also dazu, dass der Kostenträger beim Arzt/Krankenhausträger wegen der infolge einer ärztlichen Fehlbehandlung entstandenen zusätzlichen Behandlungskosten und weiterer Aufwendungen Regress nehmen kann. Diese Aufwendungen sind in den letzten Jahrzehnten zunehmend erheblich gestiegen, insbesondere für dauerhaft geschädigte Patienten, die zum Teil jahrzehntelange erheblichste Pflegekosten auslösen können. Bei medizinisch fehlerhafter Behandlung ist der Forderungsübergang auch grundsätzlich kein Problem, wobei allerdings nicht immer die vom BGH vorgenommene Unterscheidung zwischen Primär- und Sekundärschäden – letztere werden von der Beweislastumkehr nicht erfasst – beachtet werden5.

B. Soweit erkennbar, nimmt die Rechtsprechung und ihr folgend die Regulierungspraxis der ärztlichen Haftpflichtversicherer auch bei einem Aufklärungsversäumnis grundsätzlich einen gesetzlichen Forderungsübergang an und spricht dem jeweiligen Kostenträger auch in diesem Fall einen Anspruch auf Ersatz auf die Kosten der Behandlung, insbesondere auf alle weiteren Folgekosten, zu. Dies ist jedoch angesichts der unterschiedlichen Rechtsgüter des geschädigten Patienten keineswegs unproblematisch. I. Nach einmütiger Auffassung leitet sich die Aufklärungspflicht aus dem Persönlichkeitsrecht des Patienten ab. Während sich beim Behandlungsfehler der rechtlich 3╇ BGHZ 48, 191; BGH, NJW 96. 646; BGH, VersR 95, 600; Geigel a.a.O., Rn. 31 m. w. N., anders der Forderungsübergang auf den SHT (erst bei Konkretiserung der Leistungspflicht des SHT, vgl. BGHZ 131, 274, OLG Hamm VersR 2010, 1058, 1059). 4╇ Vgl. Prölss/Martin VVG, 26. Auflage, § 67 a. F., Rn. 17. 5╇ Vgl. BGH, VersR 98, 1153.

Ansprüche des Kostenträgers bei richtiger Behandlung?

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relevante Schaden in Anwendung der Differenzhypothese in einer gesundheitlichen Benachteiligung beim Patienten niedergeschlagen haben muss, schützt die Aufklärungspflicht die Willens- und Entscheidungsautonomie des Patienten in Bezug auf die Behandlung als solche, auch wenn sie sich in einer körperlichen Beeinträchtigung realisiert haben muss6. Während sich beim Behandlungsfehler der rechtlich relevante Schaden (damnum) unmittelbar in einer gesundheitlichen Benachteiligung beim Patienten niedergeschlagen haben muss, wird bei Verletzung der Aufklärungspflicht primär die Willens- und Entscheidungsautonomie des Patienten berührt, auch wenn sie sich zusätzlich in einer körperlichen Beeinträchtigung realisiert haben muss. Eine Aufklärung, die lediglich den Vorstellungs- und Willensbereich des Patienten ohne körperliche Betroffenheit berührt, also nicht zu einer greifbaren körperlichen Beeinträchtigung führt, ist genauso irrelevant, wie auch eine ex-post Erkenntnis das Aufklärungsbedürfnis nachträglich nicht entfallen lässt7. Regelmäßig beansprucht der unzulänglich aufgeklärte Patient Schadensersatz mit der Maßgabe, dass er sich bei richtiger und vollständiger Aufklärung gar nicht dem Eingriff ausgesetzt hätte und ihm somit zumindest der Eingriff als solcher einschließlich der daran sich anknüpfenden Folgen erspart geblieben wäre. Dagegen kann sich zwar der Arzt gegebenenfalls mit dem Hinweis wehren, dass der Eingriff für die geltend gemachten Folgen gar nicht kausal geworden ist oder der Patient auch bei vollständiger Aufklärung sich auf den Eingriff eingelassen hätte, wobei im Bereich der Aufklärung die Beweislast für die haftungsausschließenden- bzw. begrenzenden Einwände immer beim Arzt liegen8. Gleichermaßen kann der Arzt diese Einwände auch gegenüber dem Kostenträger geltend machen. II. Neben diesen üblichen Fallgestaltungen kann es jedoch gelegentlich zu einer Konstellation kommen, bei der die mit dem Patienten abgesprochene Behandlung, wenn sie denn durchgeführt worden wäre, ihrerseits fehlerhaft gewesen wäre, während die durchgeführte Behandlung – außerhalb des Einwilligungsspektrums des Patienten – uneingeschränkt indiziert war. Dazu folgender realer Fall9. Die klagende gesetzliche Krankenkasse verlangt den Ersatz der Aufwendungen, die sie ihrem versicherten Mitglied im Anschluss an eine Beckenspanentnahme für anschließend aufgetretene Komplikationen erbracht hat. Die Beckenspanentnahme war nach wiederholten Fehlschlägen im Zusammenhang mit einer Re-Osteosynthese zwecks Spongiosa-Anlagerung im Bereich der poximalen rechten Ulna notwendig worden. Der betroffene Patient litt an einer linksseitigen Kinderlähmung mit Betroffenheit des linken Beckens, während das rechte Becken unversehrt war. Präoperativ hatte der Patient lediglich in die Spongiosaentnahme aus dem linken (vorgeschädigten) Beckenkamm eingewilligt, was vom aufklärenden Arzt akzeptiert worden war, während der operierende Chefarzt, der das Aufklärungsgespräch durch den Stationsarzt hat durchführen lassen, sich jedoch intraoperativ, entschied das Vgl. Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 10. Auflage, Rn. 321 f. Vgl. BGH, NJW 2003, 862 (problematisch). 8╇ Vgl. Steffen/Pauge a.a.O., Rn. 562 ff. 9╇ AG Lüdenscheid 91 C 226/06. 6╇ 7╇

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(bessere) Knochenmaterial aus dem unversehrten rechten Beckenkamm zu entnehmen. Auf die entsprechenden Rügen des Patienten erhob sein gesetzlicher Krankenversicherer Klage auf Ersatz der Aufwendungen für die Behandlung der am rechten Beckenkamm postoperativ aufgetretenen Komplikationen. Der Krankenhausträger verteidigte sich gegen die Klage mit dem Argument, dass die Knochenspanentnahme aus dem linken vorgeschädigten Beckenkamm kontraindiziert gewesen sei und der Patient vernünftigerweise in seinem eigenen Interesse bei entsprechender Aufklärung sich nur auf eine Knochenspanentnahme aus dem rechten Beckenkamm eingelassen hätte. Dies bestritt der Krankenversicherer, sich auf sein Mitglied stützend. Das vorprozessual bei der Gutachterkommission der Westfälischen Ärztekammer eingeholte Gutachten bestätigte dem Krankenhausträger eine regelrechte Durchführung des Eingriffs, der anschließende Bescheid der Gutachterkommission rügte jedoch (obwohl nach den Statuten insoweit nicht zuständig) das Fehlen der Einwilligung der Patientin in die Knochenspanentnahme aus dem rechten Beckenkamm. Dem vom Krankenhausträger geltend gemachten Einwand des fehlenden Entscheidungskonfliktes begegnet der Krankenversicherer, sich wiederum auf sein nunmehr als Zeuge benanntes Mitglied stützend, mit dem Argument, dass sein Mitglied unter keinen Umständen eine Traumatisierung seines noch gesunden rechten Beckenkammes akzeptiert hätte und dies, wenn ihm dies präoperativ in dieser Form empfohlen wäre, definitiv, auch um den Preis bei der dann unterbleibenden Spongiosaanreicherung im Unterarm abgelehnt hätte. Anhand dieses Falles entwickelte sich vor dem AG Lüdenscheid eine intensive Diskussion über Sinn, Inhalt und Grenzen des gesetzlichen Forderungsüberganges gemäß §Â€116 Abs.€1 SGB X10. III. Gegen den hier vom Krankenversicherer geltend gemachten Forderungsübergang bestehen jedoch grundsätzliche Bedenken. 1. Nach dem Wortlaut des §Â€116 I SGB X sind zwar keine sprachlichen Hindernisse erkennbar, die vom gesetzlichen Krankenversicherer in Anknüpfung an das von ihm geltend gemachte Aufklärungsversäumnis verlangten Folgebehandlungskosten dem Forderungsübergang gemäß §Â€116 Abs.€1 SGB X zuzuordnen11. Bedenken folgen jedoch aus der Erwägung, dass, wäre die Spongiosaentnahme aus dem linken Beckenkamm erfolgt, eine fehlerhafte, da kontraindizierte Operation durchgeführt worden wäre, die der Arzt trotz entsprechender Einwilligung des Patienten richtigerweise hätte ablehnen müssen12. An dieser Stelle entsteht ein bislang so gut wie nie diskutiertes Problem: nach herrschender Auffassung stellt die fehlerhafte ärztliche Behandlung eine tatbestandsmäßige und rechtswidrige (fahrlässige) Körperverletzung, dar, die zum Schadensersatz verpflichtet13. Im Zentrum der Aufklärungspflicht steht demgegenüber Die Sache wurde schließlich verglichen, der amtierende Richter schwankte bis zuletzt. Streng genommen ergab sich hier die Rechtswidrigkeit des Eingriffes aus der präoperativen Festlegung des Patienten für die Entnahme aus dem linken (vorgeschädigten) Beckenkamm und somit schon aus der fehlenden Einwilligung. 12╇ Beansprucht wurden von der Krankenkasse nicht die Kosten der Spongiosaentnahme. 13╇ Vgl. Deutsch/Spickhoff, 5. Auflage, Rn. 189 ff., Medizinrecht. 10╇ 11╇

Ansprüche des Kostenträgers bei richtiger Behandlung?

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das sich auf Art.€2 Abs.€1 GG gründende Selbstbestimmungsrecht (=â•›Autonomie) des Patienten, das gegebenenfalls sogar bei völlig korrekter ärztlicher Behandlung verletzt sein kann14. Behält man dies im Auge, ist es jedoch sehr fraglich, ob dem Kostenträger kraft Gesetzes auch ein Anspruch in Anknüpfung an eine Persönlichkeitsrechtsverletzung des Patienten zusteht. Begründen ließe sich dies zwar mit der Erwägung, dass keine Persönlichkeitsrechtsverletzung bei ärztlicher Tätigkeit ohne eine gleichzeitig stattfindende Körperverletzung des Patienten in Betracht kommen kann und eine Körperverletzung den Kostenträger auch unter der Bedingung einer defizitären Aufklärung bzw. fehlenden Einwilligung zu zusätzlichen Aufwendungen veranlasst. 2. Dem stehen jedoch folgende Erwägungen gegenüber: Abzustellen ist für die Frage eines Regresses auf den Inhalt des Anspruches des Patienten gegenüber seinem Kostenträger bzw. auf den Inhalt des zwischen ihm und dem Kostenträger bestehenden Vertragsverhältnisses, sei es in gesetzlicher oder privatrechtlicher Form. Gemeinsam ist allen diesen Leistungsbeziehungen die Verpflichtung des Kostenträgers, bei Erkrankung und ärztlicher Betreuungsbedürftigkeit des jeweiligen Mitglieds die Kosten der Behandlung und Nachsorge zu übernehmen, und zwar völlig unabhängig davon, worauf die Behandlungsbedürftigkeit beruht. Beruht die Behandlungsbedürftigkeit auf einer rechtswidrigen Schädigung eines Dritten, steht nicht dem Geschädigten, sondern nach dem umfassend eingerichteten Forderungsübergang allein dem Kostenträger der Heilbehandlung ein Ersatzanspruch in Bezug auf die Aufwendungen der Behandlung und Folgekosten gegenüber dem Schädigter, der die Behandlungsbedürftigkeit verursacht hat, zu. Dies ist rechtstheoretisch konsequent und gesetzgeberisch auch richtigerweise geregelt. a) Dies ist aber schon nicht mehr selbstverständlich, soweit es innerhalb des Behandlungsgeschehens zu Schädigungshandlungen der behandelnden Ärzte/des Pflegepersonals/des Krankenhausträgers zu Lasten des Patienten kommt, sofern dadurch zusätzliche Behandlungsaufwendungen ausgelöst werden. Rechtshistorisch gesehen hatte der früher geltende §Â€1542 RVO fraglos zunächst nur die Fälle im Auge, in denen ein außerhalb des Behandlungsgeschehens stehender Dritter (=â•›Schädiger) die Behandlungsbedürftigkeit verursacht hat. Eigene Ansprüche des Patienten gegenüber den im Behandlungsgeschehen tätigen Ärzten sind zwar auch schon vom Reichsgericht entschieden worden, allerdings nur vereinzelt15, eine nennenswerte Entwicklung und Strukturierung des Arzthaftungsrechtes ist jedoch erst durch den Bundesgerichtshof – auf den Boden des allgemeinen Delikts- und Schuldrechtssystems – entwickelt worden, wobei dafür weniger die immer wieder kritisierte Vereinseitigung der forensischen Begutachtung als die in der Nachkriegszeit, vornehmlich in den letzten 30 Jahren gestiegene Anspruchsmentalität der Patienten der maßgebliche Faktor sein dürfte. Jedenfalls war es auch unter der Geltung des

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Deutsch/Spickhoff, a.a.O., Rn. 189 ff., Steffen/Pauge, a.a.O., Rn. 321 f., BGH, VersR 2003, 858. Vgl. Deutsch/Spickhoff, a.a.O., Rn. 122.

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§Â€1542 RVO16 keine Frage, dass auch bei Behandlungsfehlern Ansprüche gegen die Ärzte auf den Kostenträger übergeleitet wurden, wovon allerdings aber erst mit Zunahme der Arzthaftungsklagen ab den 80er Jahren zunehmend Gebrauch gemacht wurde. Mittlerweile stellen sogar die übergegangenen Ansprüche des gesetzlichen oder privaten Krankenversicherers bzw. anderen Kostenträger nicht selten das maßgebliche Anspruchsvolumen dar, man denke an den immensen Betreuungsaufwand als Folge eines Geburtsschadens im Rahmen der ständig verbesserten Überlebensund Lebensverlängerungsquote. b) Erst im Zuge der erheblich zugenommenen Arzthaftungsprozesse der Nachkriegszeit entwickelte der Bundesgerichtshof als weiteres Haftungsinstitut das Aufklärungsversäumnis als Ausfluss der Patientenautonomie, und zwar mit dem Inhalt, dass gegen den erklärten Willen des Patienten keine Behandlung stattfinden darf, des weiteren aber auch der einwilligende Patient über die Risiken und Folgen des geplanten Eingriffs unterrichtet sein muss17. Grundlage dieser Rechtsentwicklung ist das sich allmählich im 19. Jahrhundert bildende Verständnis von der Rechtsautonomie des Patienten, der selbst entscheiden soll, ob eine Behandlung stattfinden soll18. Heute wird die juristische Grundlage für das Aufklärungserfordernis in Art.€2. Abs.€1 GG gesehen19. Im Rahmen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hat, wie allen mit dem Arzthaftungsrecht befassten Juristen bekannt ist, die Aufklärung eine Ausdifferenzierung erfahren, die praktisch in jedem Verfahren vom Prozessvertreter des klagenden Patienten mitzuverfolgen ist, da sie wegen der dem Arzt von der Rechtsprechung zugeschobenen Beweislast für den Patienten erleichterte Haftungsvoraussetzungen beinhaltet20. Jenseits der Einzelheiten und Kritik an der in den letzten Jahrzehnten von der Rechtsprechung immer weiter geführten Aufklärungspflicht21 darf jedoch nicht übersehen werden, dass das mit der Aufklärungspflicht geschützte Rechtsgut das Persönlichkeitsrecht des Patienten ist, das sich zwar in einer (tatbestandsmäßigen) Körperverletzung realisieren muss, sich jedoch darin nicht erschöpft, weshalb wegen der Anderweitigkeit dieses Rechtsgutes gegenüber der körperlichen Integrität nicht nur eine im Verhältnis zu den Behandlungsfehlern andere Beweislastverteilung, sondern auch eigenständige Verjährungsfristen bestehen22. In dieser Unterscheidung § 116 SGB X ist am 01.07.1983 in Kraft getreten. Vgl. BGH, VersR 1980, 428, BGH, VersR 1984, 538. 18╇ Vgl. Deutsch/Spickhoff, a.a.O., Rn. 188 mit Hinweis auf die Bismarcks „Gedanken und Erinnerungen“ zum Fall des am Kehlkopfkrebs erkrankten späteren Kaiser Friedrich III, dem die Ärzte ohne Vorankündigung den Kehlkopf entfernen wollten. 19╇ Vgl. Deutsch/Spickhoff, a.a.O., Rn. 189. 20╇ Vgl. BGH, VersR 84, 538 ff., Steffen/Pauge, a.a.O., Rn. 562 f. m. w. N. 21╇ So zu Recht kritisch Stegers ZMGR 2010, 129 ff. gegenüber der BGH-Rechtsprechung, die im Rahmen der Aufklärung den Patienten als Grundrechtsträger sieht, im Rahmen des Behandlungsgeschehens den Patienten zur Vermeidung eines anspruchsverkürzenden Mitverschuldens quasi entmündigt. 22╇ Vgl. OLG Düsseldorf, VersR 99, 1371; Steffen/Pauge a.a.O., Rn. 487. 16╇ 17╇

Ansprüche des Kostenträgers bei richtiger Behandlung?

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begründet sich jedoch die hier abzuhandelnde Fragestellung, ob es zum Inhalt der gesetzlichen und vertraglichen Leistungspflicht des Kostenträgers gegenüber seinem Mitglied gehört, auch für Aufwendungen im Zusammenhang mit Persönlichkeitsrechtsverletzungen des Patienten einzustehen. Nicht ernstlich diskutiert werden kann dabei die Feststellung, dass die Leistungspflicht des Kostenträgers ohne einen körperlich fassbaren Gesundheitsschaden des Patienten nicht ausgelöst werden kann, wie auch ohne körperlichen Schaden des Patienten ein Aufklärungsversäumnis folgenlos bleibt23. Von daher liegt die Schlussfolgerung nahe, dass der Kostenträger lediglich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung kompensieren darf. Dem steht jedoch schon der Einwand entgegen, dass nicht die gesundheitliche Beeinträchtigung als solche den Forderungsübergang begründet, sondern nur die Rechtswidrigkeit des beim Patienten eingetretenen Gesundheitsschadens, sofern ein Anspruchsgegner zur Verfügung steht. Umgekehrt sind die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung in Form von Behandlungskosten grundsätzlich Gegenstand der Leistungsverpflichtung des Kostenträgers. Nur wenn der Patient einen Anspruch gegenüber einen Dritten („Schädiger“) hat, kann auch der Kostenträger anspruchsberechtigt sein. Bei einer ausschließlich körperlich sich manifestierende Gesundheitsverletzung ist dies kein Problem. c) Bei einer Persönlichkeitsrechtsverletzung, begangen im Rahmen eines Behandlungsgeschehens durch den verantwortlichen Arzt, sind die Verhältnisse jedoch deutlich komplizierter. In vielen Fällen berufen sich Patienten überhaupt nicht auf Aufklärungsversäumnisse, was die Frage aufwirft, ob in solchen Fällen der Kostenträger – gleichsam von Amts wegen – solche Ansprüche geltend machen darf und kann. Zwar mag man unter Hinweis auf den kraft Gesetzes schon zum Schadenszeitpunkt eintretenden Forderungsübergang die subjektive Einstellung des Patienten insoweit für unerheblich erklären, indessen wird die Einstellung des Patienten spätestens dann von Bedeutung, wenn die Behandlerseite sich auf eine hypothetische Einwilligung des Patienten beruft und dieser dann mit seiner bejahenden Einlassung den Erfolg der Klage des Versicherers in die Hand bekommt. Lässt der Patient den erforderlichen Entscheidungskonflikt offen oder verneint er ihn sogar, ist die Klage des Kostenträgers abzuweisen24. Bei Ansprüchen, die aus einem Behandlungsfehler abgeleitet werden, kann es dagegen nicht auf die subjektive Einstellung des Patienten ankommen. In diesem Falle bezieht sich das fehlerhafte Handeln des Arztes/Krankenhausträgers ausschließlich auf das Rechtsgut Gesundheit, das grundsätzlich alle zusätzlich ausgelösten Behandlungskosten erfasst, die ihrerseits durch den Kostenträger geleistet worden sind. Bei einer Persönlichkeitsrechtsverletzung des Patienten, wie sie im oben geschilderten Ausgangsfall von der klagenden gesetzlichen Krankenversicherung geltend gemacht wurde, ist aber nun einmal die rechtliche Autonomie Patienten betroffen, auch wenn die Rechtsgutverletzung sich in einer Verletzung der körper23╇ 24╇

Vgl. Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 10. Auflage, Rn. 321 ff. Vgl. BGH, VersR 94, 682, Steffen/Pauge, a.a.O., Rn. 442 m. w. N.

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lichen Integrität realisiert haben muss. Dies ist jedoch auch immer bei einer fehlerfreien, dem ärztlichen Standard genügenden Behandlung der Fall, bleibt jedoch ohne Schadensersatzverpflichtung, sofern der hinreichend aufgeklärte Patient in die Behandlung eingewilligt hat. Ist aber die Leistungspflicht des Kostenträgers sowohl nach allen einschlägigen gesetzlichen Vorschriften als auch privaten Krankenversicherungsverträgen von der Eintrittspflicht eines Dritten (Schädigers) unabhängig, bestehen allein deshalb erhebliche Bedenken, die Verletzung eines außerhalb des Versicherungsverhältnisses stehenden Rechtsgutes in den Forderungsübergang mit einzubeziehen. d) Dies verdeutlicht sich zusätzlich unter dem Aspekt, dass der Patient gerade auch im Falle einer unzulänglichen Aufklärung es selbst in der Hand hat, trotz nachteiliger Folgen einen Schadensersatzanspruch nicht geltend zu machen, wie z.€B. in dem Fall, dass der Patient über Behandlungsalternativen nicht aufgeklärt wurde. Nach ständiger Rechtssprechung ist bekanntlich der Patient zur Wahrung seines Selbststimmungsrechtes u.€ a. auch darüber aufzuklären, dass im konkreten Fall eine echte Behandlungsalternative mit gleichwertigen Chancen, aber andersartige Risiken besteht, z.€ B. konservativ statt operativ, Intubationsnarkose, Spinalanästhesie25. Können in einem solchen Fall beide Behandlungsalternativen eingesetzt werden, lässt sich gegen den Arzt ein Behandlungsvorwurf nicht erheben. Wenn aber in beiden Fällen der Arzt fehlerfrei gehandelt hätte und der Patient lediglich hätte rügen können, dass ihm nicht die andere Behandlungsalternative vorgestellt worden sei, bleibt fraglich, inwiefern der Krankenversicherer, der grundsätzlich nur die zusätzlichen Kosten einer durch einen Dritten rechtwidrig veranlassten Heilbehandlung zu tragen hat, sich darauf berufen können soll. Denn im Ergebnis läuft eine solche Argumentation des Krankenversicherers nur darauf hinaus, das bei jeder richtigen Behandlung immanente Risiko der Erfolglosigkeit dem Arzt aufzubürden. Dies aber ist nicht Sinn und Zweck der gesetzlichen bzw. privaten Krankenversicherungspflicht, vielmehr hat der Patient und somit der Krankenversicherer und nicht der Arzt das Risiko einer Gesundheitsbeeinträchtigung – auch ohne Verursachung durch einen Dritten – zu tragen, und zwar als Folge der Beeinträchtigung der Gesundheit und nicht als Folge der Verletzung des Selbstbestimmungsrechtes des Patienten. Sinn und Zweck der gesetzlichen bzw. privaten Krankenversicherung ist nämlich nicht der Schutz des Selbstbestimmungsrechtes, sondern die Gesundheit des Patienten bzw. die bei einer Erkrankung oder sonstigen Gesundheitsbeeinträchtigung anfallenden Behandlungskosten. Konsequenterweise können deshalb Behandlungskosten als Folge der Verletzung des Selbstbestimmungsrechtes des Patienten nicht vom Versicherungsschutz und damit auch nicht vom Forderungsübergang erfasst sein. Es recht gilt dies, wenn berücksichtigt wird, dass ein Großteil aller Aufklärungsrügen lediglich in Kenntnis des konkret eingetretenen nachteiligen Behandlungsverlaufes erhoben werden und nur mit Rücksicht darauf immer wieder zum Erfolg führen, dass die Rechtsprechung einen Entscheidungskonflikt, der von der Behandlerseite thematisiert werden muss, schon dann als plausibel ansieht, dass der Patient, ohne dass er seine damals zutreffende Entscheidung darzulegen 25╇

Vgl. BGH, VersR 1990, 1238; BGH VersR 94, 682; Steffen/Pauge, a.a.O., Rn. 442 m. w. N.

Ansprüche des Kostenträgers bei richtiger Behandlung?

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braucht, nicht sofort seine Einwilligung in den Eingriff erklärt hätte, beispielsweise durch Einholung einer „Zweitmeinung“26. IV. Daraus ergibt sich für den Ausgangsfall: Die ursprünglich ärztlicherseits beabsichtigte Spongiosaentnahme aus dem linken vorgeschädigten Beckenkamm war mit Rücksicht auf den unversehrten rechten Beckenkamm kontraindiziert. Wäre der Eingriff, für den der Patient seine Einwilligung erteilt hatte, in dieser Form durchgeführt worden, wäre dies behandlungsfehlerhaft gewesen und hätte schon allein insoweit einen Schadensersatzanspruch des Patienten ausgelöst, der auf den gesetzlichen Krankenversicherer übergegangen wäre. Stattdessen ist richtigerweise das Knochenmaterial aus dem rechten unversehrten Beckenkamm entnommen worden. Darauf hätte sich jeder halbwegs einsichtige Patient auch eingelassen, während hier der Patient im Nachhinein und in Kenntnis der bedauerlicherweise eingetretenen Komplikationen an der rechten Hüfte darauf beharrte, dass er seine gesunde rechte Hüfte niemals für die Spongiosaentnahme zur Verfügung gestellt hätte, obwohl dies die letzte Möglichkeit war, die trotz mehrfacher Operationen nicht durchgebaute Unterarmfraktur zu therapieren. Der Patient hatte also eine gegen seine eigenen gesundheitlichen Interessen gerichtete Entscheidung getroffen – eine andere Entscheidung zu Gunsten des rechten Beckenkammes war ihm naturgemäß nicht nachzuweisen – allerdings mit der Folge, dass das Risiko für die hier an der rechten Hüfte eingetretenen Komplikationen in deutlich verstärkter Form auch für die linke Hüfte zu erwarten war. Nach der Rechtsprechung, die seltsamerweise für die Begründung des Aufklärungserfordernisses auf die grundgesetzlich geschützte Autonomie des Patienten abstellt, indessen im Rahmen der Darlegung des plausiblen Entscheidungskonfliktes ihm auch die Befugnis zu interessenwidrigen Entscheidung zubilligt27, wäre im konkreten Fall weder ein „plausibler Entscheidungskonflikt“ noch mit der gemäß §Â€286 ZPO gebotene Sicherheit ein alternativer Kausalverlauf im Sinne von Komplikationen auch an der linken Hüfte seitens des Krankenhausträgers nachzuweisen gewesen, so dass nach Lage der Dinge die interessenswidrige (nachträgliche) Entscheidung des Patienten nicht nur ihm, sondern auch der klagenden gesetzlichen Krankenkasse einen Anspruch verschafft hätte, obwohl die hier maßgebliche Rechtsverletzung lediglich das durch die Krankenversicherung gar nicht erfasste Persönlichkeitsrecht des Patienten betroffen hätte und ein verständiger Patient die Entscheidung des Operateurs akzeptiert hätte. Ein Forderungsübergang bei richtiger ärztlicher Behandlung jedoch lediglich als Folge einer nachträglichen Fehlentscheidung des Patienten ist indessen rational nicht begründbar, ebensowenig eine damit verknüpfte finanzielle Besserstellung des Versicherers. Man muss deshalb erhebliche Zweifel haben, inwiefern sich in einer solchen Konstellation der Kostenträger auf die Persönlichkeitsrechtsverletzung seines Mitglieds Vgl. BGH VersR 86, 183; BGH, VersR 91, 812, OLG Köln, VersR 90, 663; Steffen/Pauge a.a.O., Rn. 443 m.w.N.; zu dieser Rechtsprechung ist kritisch anzumerken, dass sie zugunsten des nur zweifelnden Patienten letztlich von der Feststellung der Kausalität des Aufklärungsdefizits für die anschließende Behandlung absieht, vgl. Stegers, ZMGR 2010, 129 ff. 27╇ Vgl. Stegers ZMGR 2010, 129 ff. 26╇

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berufen können soll oder ob hier nicht zur Vermeidung eines fragwürdigen Ergebnisses im Wege der teleologischen Reduktion des zu weit gefassten Gesetzestextes28 der Übergang gem. §Â€ 116 I SGB X auf den Kostenträger grundsätzlich verneint werden muss. Nach diesseitiger Auffassung ist dies der Fall. V. Ergebnis: Das vom Kostenträger versicherte Risiko des Patienten erfasst das Risiko der Falschbehandlung und nicht das Risiko einer Verletzung des Persönlichkeitsrechtes des Patienten. Bei Behandlung eines Patienten muss deshalb der Forderungsübergang gem. §Â€116 I SGB X oder aus analogen anderen Vorschriften auf die Fälle unrichtiger Behandlung begrenzt werden.

28╇

Vgl. dazu Larenz-Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., S. 191 ff.

Haftungsrechtliche Aspekte der Neuordnung von Aufgaben des Pflegedienstes Karl-Otto Bergmann

Die Krankenhausträger in Deutschland überprüfen die Möglichkeiten der Entlastung des Pflegedienstes durch Übertragung von Aufgaben des Pflegedienstes an andere Berufsgruppen im Krankenhaus. Der Verfasser hat für das Deutsche Krankenhausinstitut eine Studie zur Bedeutung des beruflichen Standards und haftungs- und arbeitsrechtlichen Fragen verfasst. Der vorliegende Beitrag fasst die haftungsrechtlichen Aspekte einer Neuordnung von Aufgaben des Pflegedienstes zusammen.

A. Der Haftungsmaßstab und Pflegestandard Bei der haftungsrechtlichen Bewertung der Delegation pflegerischer Aufgaben auf Hilfspersonal sollen zum einen die allgemeinen haftungsrechtlichen Grundlagen, zum anderen aber auch die Bedeutung und Verbindlichkeit der maßgeblichen Vorschriften für den Berufsstandard betrachtet werden. Die hohen Personalaufwendungen im pflegerischen Dienst, die Vielfalt und der große Umfang pflegerischer Tätigkeit schaffen einen hohen Anreiz, Pflege von möglichst vielen Tätigkeiten zu entlasten und auf dafür angelerntes kostengeringeres Personal zu übertragen, zumal auf die Pflege im Zuge der Übertragung ärztlicher Leistungen auf nicht ärztliches Personal neue Aufgaben hinzukommen sollen. Betriebswirtschaftliche Überlegungen müssen sich aber naturgemäß im Rahmen der rechtlichen Zulässigkeit bewegen. Für die Beurteilung der Sorgfaltswidrigkeit pflegerischer Maßnahmen und damit letztlich der rechtlichen Zulässigkeit des Krankenhausbetriebes kommt es nicht darauf an, welche Fähigkeiten, Möglichkeiten und Ressourcen in diesem Krankenhaus

K.-O. Bergmann () Bergmann und Partner, Hafenstr. 14, 59067 Hamm, Deutschland E-Mail: [email protected] Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.V. (Hrsg.), 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, DOI 10.1007/978-3-642-18434-5_2, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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bestehen, da der Verschuldensmaßstab nach §Â€ 276 BGB die Gewährleistung des objektiv notwendigen Pflegestandards aus Sicht des Patienten ist.1 Der objektiv zu fordernde Pflegestandard, der haftungsrechtlich gemäß §Â€ 276 BGB allein entscheidend ist, orientiert sich an den zu fordernden Fähigkeiten des Pflegepersonals. Diese lassen sich zunächst einmal berufsobjektivierend und allgemein deskriptiv dem Gesetz über die Berufe in der Krankenpflege (Krankenpflegegesetz – KrPflG) entnehmen. §Â€3 Abs.€1 KrPflG definiert das Ausbildungsziel für Gesundheits- und Krankenpflegerinnen sowie Gesundheits- und Kinderkrankenpflegerinnen dahingehend, dass „entsprechend dem allgemein anerkannten Stand pflegewissenschaftlicher, medizinischer und weiterer bezugswissenschaftlicher Erkenntnisse fachliche, personale, soziale und methodische Kompetenzen zur verantwortlichen Mitwirkung insbesondere bei der Heilung, Erkennung und Verhütung von Krankheiten“ vermittelt werden sollen. Dies beinhaltet gemäß §Â€3 Abs.€2 KrPflG insbesondere: I. die folgenden Aufgaben eigenverantwortlich auszuführen: a) Erhebung und Feststellung des Pflegebedarfs, Planung und Organisation, Durchführung und Dokumentation der Pflege, b) Evaluation der Pflege, Sicherung und Entwicklung der Qualität und Pflege, c) Beratung, Anleitung und Unterstützung von zu pflegenden Menschen und ihrer Bezugspersonen in der individuellen Auseinandersetzung mit Gesundheit und Krankheit, d) Einleitung lebenserhaltender Sofortmaßnehmen bis zum Eintreffen der Ärztin oder des Arztes, II. die folgenden Aufgaben im Rahmen der Mitwirkung auszuführen: a) eigenständige Durchführung ärztlich veranlasster Maßnahmen, b) Maßnahmen der medizinischen Diagnostik, Therapie oder Rehabilitation, c) Maßnahmen in Krisen- und Katastrophensituationen, III.╇interdisziplinär mit anderen Berufsgruppen zusammenzuarbeiten und dabei multidisziplinäre und berufsübergreifende Lösungen von Gesundheitsproblemen zu entwickeln. In Abgrenzung zur ärztlichen Tätigkeit handelt es sich bei der rein pflegerischen Tätigkeit nicht um die Ausübung der Heilkunde (vgl. §Â€2 Abs.€5 BÄO). Gesetzliche Vorschriften über sog. Vorbehaltsaufgaben gibt es nicht. Anders als im „Gesetz über den Beruf der Hebamme und des Entbindungspflegers“ oder im österreichischen Krankenpflegegesetz gibt es keine Definition von Vorbehaltsaufgaben für die Pflege, also Aufgaben und Tätigkeiten, die ausschließlich von Pflegekräften zu erbringen sind. Die Zuordnung der Einzelaufgaben innerhalb des Aufgabenbereichs der Pflege ist gesetzlich nicht geregelt.

1╇ Vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.06.2004 - 15 U 160/03 - PflR 2005, 62, zur Haftung des Pflegeheimbetreibers für fahrlässige Pflegefehler.

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Der Anspruch des Patienten richtet sich grundsätzlich auf Einhaltung des Pflegestandards, wie er durch die dargelegten rechtlichen Vorgaben und den Einsatz einer entsprechend ausgebildeten Pflegekraft gewährleistet wird. Ob dieser Pflegestandard zwangsläufig den Einsatz einer Gesundheits- und Krankenpflegerin bzw. eines Gesundheits- und Krankenpflegers erfordert oder ob der Standard auch bei Einsatz einer geringer qualifizierten Person gewährleistet bleibt, richtet sich zum einen nach den einzelnen Elementen der Pflege, zum anderen aber auch nach der Kompetenz und Qualifikation des jeweiligen Delegationsempfängers. Diese beiden Aspekte sollen im Folgenden genauer beleuchtet werden.

B. Pflegeleistungen Neben der Grund- und Funktionspflege gehört auch die pflegerische Ergänzung des ärztlichen Behandlungskonzeptes durch die Behandlungspflege zu den Aufgaben medizinischer Pflegekräfte. Diese Aufgaben können patientennah oder patientenfern sowie stationsnah oder stationsfern anfallen. Gemein ist allen pflegerischen Aufgaben, dass diese nicht aus dem ärztlichen Tätigkeitsbereich abgeleitet sind, die Pflegekräfte insofern auch nicht Erfüllungsgehilfen des Arztes sind, sondern einzig der Weisungs- und Überwachungsverantwortung der Pflegedienstleitung und des Krankenhausträgers unterstehen.2 Die pflegerische Betreuung der Patienten einschließlich der Verabreichung von Medikamenten und Infusionen ist in erster Linie Vertragsaufgabe des Krankenhausträgers, der insoweit eine eigene Verantwortung für das eingesetzte Pflegepersonal trägt. Die pflegerische Betreuung gehört aber auch zur ärztlichen Behandlungsaufgabe, soweit es um die vom Arzt zu gebenden Instruktionen geht. Die erforderlichen Anweisungen für die Behandlungspflege zu geben, ist Sache des die Behandlung führenden Arztes.3 Die Rechtsprechung differenziert also zwischen den einzelnen Verantwortungsbereichen, schafft aber auch Haftungsverknüpfungen. Nicht alle pflegerischen Aufgaben müssen jedoch von dem Gesundheits- und Krankenpfleger erbracht werden. Das Gesundheitswesen kennt daneben auch den Gesundheits- und Krankenpflegehelfer oder die zusätzliche Betreuungskraft (§Â€87 b Abs.€3 SGB XI). Der Gesundheits- und Krankenpflegehelfer (früher Schwesternhelferin) ist ein Gesundheitsfachberuf mit einjähriger Ausbildung. Pflegehelfer assistieren Pflegefachkräften der Gesundheits- und Krankenpflege sowie der Kinderkrankenpflege bei deren Aufgaben. Sie übernehmen Pflegetätigkeiten in Absprache mit den Pflegefachkräften, vor allem grundpflegerische Aufgaben wie die Lagerung, Hilfe bei der Nahrungsaufnahme, Toilettengang, Begleitung, Körperpflege, Richten der Betten sowie Schreibarbeiten, Dokumentation, Beschäftigungsangebote, hauswirtschaftliche 2╇ Vgl. Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 10. Auflage Rn. 224; BGH, Urteil vom 10.01.1984 VI ZR 158/82 - NJW 1984, 1400. 3╇ BGH a.a.O., S. 1402.

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Hilfe und Hygiene. Seit Januar 2004 unterliegt die Ausbildung zum Gesundheitsund Krankenpflegehelfer dem Landesrecht, d.€h. jedes Bundesland entscheidet, ob diese Ausbildung angeboten und wie sie strukturiert wird. Neben den Ausbildungsgesetzen zum Krankenpflegehelfer4 gibt es landesunterschiedlich auch den Gesundheits- und Krankenpflegeassistenten,5 den Gesundheits- und Pflegeassistenten6 bzw. den Pflegefachhelfer7. In einigen Bundesländern fehlen jedoch entsprechende gesetzliche Vorgaben für Pflegehilfstätigkeiten vollends.

C. Delegation pflegerischer Aufgaben Bei der Neuordnung pflegerischer Aufgaben ist – ebenso wie bei der Frage nach der Neuordnung ärztlicher Aufgaben – zwischen Substitution und Delegation zu unterscheiden. Die Aufgabensubstitution (Neu-Allokation) ist die Übertragung der Aufgabe einschließlich der Entscheidungskompetenz. Der Substitutionsempfänger entscheidet daher selbstständig über die Frage des Ob einer pflegerischen Tätigkeit. Abzugrenzen hiervon ist die Delegation als Übertragung der Durchführungskompetenz der pflegerischen Tätigkeit in eigener Verantwortung. Der Delegationsempfänger entscheidet eigenverantwortlich über die Frage des Wie der pflegerischen Tätigkeit. Gegenstand der vorliegenden Betrachtung ist ausschließlich die Delegation, also die Übertragung der Durchführungskompetenz. Hinsichtlich der zivilrechtlichen Haftung für Behandlungsfehler, sei es aus dem Krankenhausvertrag, sei es aus deliktischer Haftung, kommt es allein wie bei jeder anderen Berufshaftung auf Qualitätsmängel der medizinischen, also auch pflegerischen Behandlung an. Haftungsbegründend ist das Unterschreiten des zu fordernden Qualitätsstandards, sofern der daraus resultierende Behandlungsfehler und seine Ursächlichkeit für die Schädigung des Patienten feststehen.8 Aufgabe des Haftungsrechtes ist es, den Patienten bei Unterschreiten des Standards guter medizinischer, also auch pflegerischer Behandlung, einen Ausgleichsanspruch zu geben. Dabei kommt es nicht auf die persönliche Schuld des Handelnden, sondern allein auf ein Unterschreiten des medizinischen Standards an. Das Haftungsrecht hat für den Standard der pflegerischen Behandlung zu ermitteln, welches Verhalten von einem gewissenhaften und aufmerksamen Pfleger/Pflegerin in der betroffenen Behandlungssituation nach dem anerkannten und gesicherten Stand der Wissenschaft

4╇ Vgl. u. a. Gesetz über den Beruf der Gesundheits- und Krankenpflegehelferin und des Gesundheits- und Krankenpflegehelfers im Land Brandenburg - Brandenburgisches Krankenpflegehilfegesetz - BbgKPHG vom 26.05.2004. 5╇ So in Nordrhein-Westfalen. 6╇ So in Hamburg. 7╇ In Bayern. 8╇ BGH, Urt. v. 03.02.1987 – VI ZR 56/86 – BGHZ 99, 391.

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im Zeitpunkt der Behandlung erwartet werden muss.9 Die Rechtsprechung richtet sich zur Beurteilung der Frage, ob und inwieweit Krankenschwester und Krankenpfleger bzw. Krankenpflegerhelferin und -helfer bei ärztlichen Leistungen assistieren dürfen, im Streitfall nach dem bestellten medizinischen Sachverständigen, insbesondere auch nach den Empfehlungen und Stellungnahmen der Berufsverbände.10 Es ist Aufgabe des Krankenhausträgers, fachkundiges, nicht ärztliches Personal für die Behandlung des Patienten zu stellen und organisatorisch sicherzustellen, dass das Personal ausreichende Anweisungen erhält. Insofern kommt der Organisationsverantwortung des Krankenhausträgers und der Notwendigkeit ärztlicher Überweisung der pflegerischen Tätigkeit entscheidende Bedeutung zu.11 An die Organisationspflichten des Krankenhausträgers stellen die Gerichte hohe Anforderungen. „Der Organisationsbereich des Krankenhausträgers umfasst ein sehr weites Spektrum. So hat der Krankenhausträger die Pflicht, ausreichend qualifiziertes, ärztliches und nichtärztliches Personal zur Verfügung zu stellen, anzuleiten, zu überwachen und weiterzubilden. In jeder Behandlungsphase muss ein qualifizierter Arzt bereit stehen, um die notwendigen Anweisungen zu geben und zu überwachen.“12 Der Krankenhausträger muss darüber hinaus die ärztlichen und pflegerischen Standards in personeller und fachlicher Hinsicht gewährleisten.13 Eine sehr wichtige Verpflichtung des Organisationsträgers besteht in der Organisation der horizontalen und der vertikalen Arbeitsteilung. Bei der horizontalen Arbeitsteilung geht es um die Zusammenarbeit mehrerer Abteilungen bei der Behandlung eines Patienten. Diese Form der Zusammenarbeit ist durch Gleichordnung und Weisungsfreiheit gekennzeichnet.14 Die Übertragung pflegerischer Tätigkeiten an andere Berufsgruppen im Rahmen der vertikalen Arbeitsteilung setzt also die fehlerfreie Organisation von fachlicher Über- und Unterordnung voraus. Aufschlussreich ist die Entscheidung des BGH vom 08.05.1979.15 Der BGH beruft sich für seine Auffassung, dass Pflegehelferinnen intramuskuläre Injektionen nicht ausführen dürfen, sowohl auf die Richtlinien der deutschen KrankenhausgeÂ�

9╇ Vgl. BGH, Urt. vom 02.06.1987 – VI ZR 174/86 -, NJW 1988, 762, für Behandlungsmängel und Dekubitus; BGH, Urt. vom 29.09.1998 – VI ZR 268/97 – VersR 1999, 190, für Hohlstellen des Beines nach Schädigung des Peronaeus-Nervs. 10╇ Vgl. BGH, Urt. v. 08.05.1979 – VI ZR 58/78 – NJW 1979, 1935. 11╇ OLG Stuttgart, Urt. v. 20.08.1992 – 14 U 3/92. 12╇ Bergmann, Karl Otto/Kienzle, Hans Friedrich, Krankenhaushaftung. Organisation, Schadensverhütung und Versicherung - Leitfaden für die tägliche Praxis, 2. Auflage, Düsseldorf 2003, S. 37, eingehend 3. Auflage 2010, S.171 ff. 13╇ Vgl. Deutsche Gesellschaft für Medizinrecht e. V. (DGMR), Organisationsverschulden in Klinik und Praxis, Einbecker-Empfehlungen, www.medizin.uni-koeln.de/dgmr/pdf/dgmr-empf-2005als-pdf.pdf, Stand 30.11.2007. 14╇ Vgl. Laufs, Adolf, Arztrecht, 5. verbesserte und erweiterte Auflage, München 1993, S. 299. 15╇ BGH – VI ZR 58/78 – NJW 1979, 1935 zur Haftung bei von einer Schwesternhelferin fehlerhaft gesetzten intramuskulären Injektion.

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sellÂ�schaft als auch auf die Rechtslehre.16 Er führt aus, dass dies anders sein mag, wenn das Pflegepersonal über das allgemeine Ausbildungsziel hinaus in dieser Maßnahme der intramuskulären Injektion besonders geübt ist. Neben der Ausbildung kann also Übung in praktischer Tätigkeit den zu fordernden Standard gewährleisten. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofes wurde das Organisationsverschulden des Klinikträgers im konkreten Fall besonders dadurch deutlich, dass der Chefarzt darauf hingewiesen hatte, dass man angesichts des Personalmangels im Krankenhaus „zwischen dem Wünschenswerten und dem Machbaren stehe“. Mangelhafte Ressourcen oder finanzielle Engpässe können also nach der Rechtsprechung den gebotenen Standard nicht herabsetzen. So hat der Bundesgerichtshof in einer anderen Entscheidung auch betont, dass notfalls auf eine Ausweitung einer chirurgischen Abteilung verzichtet und weiter angeordnet werden muss, dass nach Erschöpfung der jeweils vorhandenen Kapazität die Patienten an andere Krankenhäuser zu verweisen sind.17

D. Rechtliche Grenzen der Delegation Wie auch bei der Prüfung der zulässigen Delegation ärztlicher Tätigkeit18 empfiehlt sich ebenso für die Delegation pflegerischer Tätigkeit die Orientierung an drei Kriterien: 1. relative Einfachheit der Maßnahme im Verhältnis zum Kenntnisniveau des Delegationsempfängers, 2. relative Ungefährlichkeit der Maßnahme im Verhältnis zum Gesundheitszustand des Patienten und 3. absolute Beherrschbarkeit durch den Delegationsempfänger.19 Die Kriterien 1. und 3. beziehen sich auf die formelle bzw. materielle Qualifikation desjenigen, der die Tätigkeit übernimmt, während das zweite Kriterium auf die potentielle Gefährdung des Patienten abzielt. Eine materielle Qualifikation ist gegeben, wenn jemand über die Fertigkeiten und Techniken verfügt, die erforderlich sind, diese Tätigkeit auszuüben. Hierzu ist auch ein theoretisches Hintergrundwissen vonnöten, das sich nicht nur auf die Frage bezieht, wie es geht, sondern auch auf die Frage, warum es so und nicht anders funktioniert.20

Rieger DMW 1972, 1371; DMW 1974, 1380. BGH, Urt. v. 16.04.1996, VI ZR 190/95. 18╇ Eingehend Bergmann MedR 2009 ff. 19╇ Angelehnt an Böhme, Hans, Nicht alles, was Medizin ist, muss der Arzt selbst tun. Delegation ärztlicher Tätigkeiten, in: Die Schwester/Der Pfleger 44 (2005), S. 260. 20╇ Vgl. hierzu Weber, Martina, Delegation ärztlicher Tätigkeiten: Weisung kann unverbindlich sein, in: Pflegezeitschrift 60 (2007), S. 579 - zur Delegation ärztlicher Tätigkeiten, deren Grundsätze allerdings auch für die Delegation pflegerischer Tätigkeit gelten. 16╇ 17╇

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Je qualifizierter ein Mitarbeiter ist, desto umfassendere Tätigkeiten können auf diesen übertragen werden, auch Tätigkeiten mit einer potentiell höheren Gefährdung des Patienten. Es muss allerdings auch für den pflegerischen Bereich ein Kernbereich von Tätigkeiten definiert werden, der nicht zur Übertragung geeignet ist. Dieser Kernbereich bleibt dem ausgebildeten Gesundheits- und Krankenpfleger vorbehalten. Welche Tätigkeiten genau zu dem Kernbereich gehören, ist keine juristische, sondern eine fachlich-pflegerische Wertung, die im Streitfall von einem Pflege-Sachverständigen vorgenommen werden muss. In der Zivilrechtsprechung lässt sich letztlich die patientenorientierte Risikobegrenzung als zutreffender Maßstab entnehmen. Erforderliche Sorgfalt im Sinne des §Â€276 BGB meint den Standard der jeweiligen Berufsgruppe. Die berufsspezifische Sorgfaltspflicht richtet sich nach medizinischen Maßstäben und muss im Streitfall vom Sachverständigen im Wege juristischer Plausibilitätskontrolle ermittelt werden, ohne Streitfall kann es nur Aufgabe dazu berufener Sachverständiger sein, den Stand von Delegation und Substitution zu ermitteln. Sowohl das Arzthaftungsrecht als auch das Arztstrafrecht legen keine unmittelbare Grenze hinsichtlich der Zulässigkeit der Delegation pflegerischer Aufgaben fest. Die Rechtsprechung hat aber mehrfach entschieden, dass ein haftungsbegründendes schuldhaftes Verhalten vorliegt, wenn einer nach ihrem Ausbildungs- und Erfahrungsstand zur Vornahme bestimmter Eingriffe in die körperliche Integrität eines Patienten oder zur Wahrung seiner Integrität nicht befugten Person solche Eingriffe oder Maßnahmen dennoch übertragen und von ihr ausgeführt werden.21 Die Berufsgruppen haben die Abgrenzung pflegerischer und Assistenzleistungen, Bildung ihres Kernbereiches und Möglichkeiten und Grenzen ihrer Übertragbarkeit selbst vorzunehmen. Die Abgrenzung ist historisch gewachsen, sie unterliegt dem historischen Wandel und zwar national und international. Im Streitfall obliegt die Abgrenzung dem Sachverständigen, im übrigen hat die Festlegung durch die Leistungserbringer selbst zu erfolgen. Sofern landesrechtlich die Assistenz des Gesundheits- und Krankenpflegers durch einen Gesundheits- und Krankenpflegehelfer geregelt wird, kann hierin ein Indikator für die Zulässigkeit der Delegation an den Pflegehelfer gesehen werden. Gerade die Ausbildung zum Gesundheits- und Krankenpflegehelfer (oder -assistenten) belegt die formelle Qualifikation als Befähigungsnachweis für die Assistenz bei pflegerischen Maßnahmen, die allerdings weiterhin in der Verantwortung des Gesundheits- und Krankenpflegers verbleiben. Ein Befähigungsnachweis erleichtert die Auswahl der Person, die eine pflegerische Tätigkeit ausüben soll. Durch einen solchen Befähigungsnachweis wird die materielle Qualifikation für die Erbringung der Leistung ebenfalls dokumentiert. „Entscheidend ist nur, dass die Pflegekraft mit abgeklärter materieller Qualifikation, d.€h. mit gesichertem Leistungsprofil, tätig wird. Erforderlich ist daher eine laufende Kontrolle der vorhandenen Kenntnisse und Fähigkeiten der (…) Mitarbeiter, damit

21╇

Vgl. BGH NJW 1984, 655 m.w.N.

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die Delegationsfähigkeit sichergestellt ist.“22 Je weniger (potentiell) gefährlich die einzelne pflegerische Maßnahme ist, desto geringere Anforderungen dürften auch an die Qualifikation des Delegationsempfängers zu stellen sein. Dies zeigt bereits die Einführung der zusätzlichen Betreuungskräfte nach §Â€87 b Abs.€3 SGB XI.23 Auch eine zulässige Delegation bewirkt einen erhöhten organisatorischen Aufwand des Krankenhausträgers. Je mehr unterschiedliche Qualifikationsniveaus und Aufgabenzuschnitte existieren, desto größer ist auch die Gefahr von Schnittstellenproblemen und arbeitsorganisatorischen Friktionen.24 Das Maß der objektivierten und nach §Â€276 BGB gebotenen Sorgfalt richtet sich aus an der Gefährdung des Patienten durch die Maßnahme. Je größer die Eintrittswahrscheinlichkeit für eine Gefährdung des Patienten ist, desto höher ist der Maßstab, an den sich die erforderliche Sorgfalt auszurichten hat.25 Der Delegationsempfänger muss angeleitet und überwacht werden. Die Schnittstellenprobleme müssen organisatorisch gelöst werden. Diese Verantwortung trifft primär den Krankenhausträger. Allerdings ist auch der Delegationsgeber, also der ausgebildete Gesundheits- und Krankenpfleger, in der Verantwortung, die Zulässigkeit der Delegation einzelner Tätigkeiten kontinuierlich zu überprüfen und sicherzustellen, dass der Kernbereich seiner pflegerischen Tätigkeit unberührt bleibt. Die organisatorischen und kommunikativen Rahmenbedingungen auch für eine zulässige Delegation sicherzustellen, bleibt Hauptaufgabe des Krankenhausträgers. Dies gilt vor allem, sobald weniger gut ausgebildetes Personal in einzelne Bereiche eingebunden werden soll. Schnittstellenprobleme dürfen auf gar keinen Fall zu Lasten der Patienten gehen, eine Gefahrerhöhung muss vermieden werden. Dies sind die Probleme der tatsächlichen Umsetzung einer zulässigen Delegation, sie sind einer juristischen Überprüfung nur bedingt zugänglich. Im Fall einer juristischen Auseinandersetzung obliegt die Bewertung der Organisationsstrukturen und der zulässigen Delegation einem Pflegesachverständigen.

E. Grenzen haftungsrechtlicher Bewertung In rechtlicher Hinsicht kann es kein Prüfkriterium sein, ob durch eine Neuordnung der Pflege das berufliche Selbstverständnis der Pflegeberufe berührt ist oder ob Pflegearbeit tariflich als Hilfsarbeit abgewertet wird26. Allenfalls unter rechtspolitischen So zur Delegation ärztlicher Tätigkeit: Sträßner, Heinz, Haftungsrecht für Pflegeberufe. Ein Leitfaden, Stuttgart 2006, S. 249. 23╇ Vgl. vor allem Betreuungskräfte-Rl vom 19.08.2008 - vom GKV-Spitzenverband der Pflegekassen. 24╇ Kritisch zur neuen Arbeitsteilung im Gesundheitswesen: Gewerkschaftliche Positionsbestimmung zu aktuellen Fragen der Arbeitsteilung und Berufsbildung der Gesundheitsberufe, Beschluss des Bundesfachbereichsvorstandes Fachbereich Gesundheit, Soziale Dienste, Wohlfahrt und Kirchen vom 30.04.2009, unter www.verdi.de. 25╇ Vgl. Stressner, Heinz, Haftungsrecht für Pflegeberufe, S. 287. 26╇ Dazu im einzelnen Verdi, Neue Arbeitsteilung im Gesundheitswesen, Beschl. des Bundesfachbereichs, Fachbereich Gesundheit, Soziale Dienste, Wohlfahrt und Kirchen vom 30.04.2009. 22╇

Haftungsrechtliche Aspekte der Neuordnung von Aufgaben des Pflegedienstes

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Erwägungen kann die Frage aufgeworfen werden, ob die Delegation auf neue Berufsgruppen unterschiedliche Qualitätsniveaus und Aufgabenzustände schafft, so dass sich die Gefahr von Schnittstellenproblemen und arbeitsorganisatorischen Funktionen stellt. Schnittstellenprobleme lassen sich in der arbeitsteiligen Medizin nicht vermeiden. So lange sie gelöst werden, ist der Zuschnitt der einzelnen Aufgabenbereiche haftungsrechtlich nicht relevant. Ebenso ist es haftungsrechtlich irrelevant, ob die fachgerechte Anleitung und Überwachung von Hilfspersonal zeitraubender sein kann als bestimmte Aufgabe selbst zu erledigen. Dies obliegt dem Organisationsmanagement des Krankenhausträgers. Haftungsrechtlich relevant kann aber beispielsweise die Frage sein, ob im konkreten Einzelfall der Patient einer fachlichen Begleitung durch das Pflegepersonal bedarf und der Hol- und Bringedienst dieses Krankenhauses im konkreten Fall nicht fachlich hinreichend qualifiziert ist. Dies gilt auch für pflegerische Unterstützung bei der Nahrungsaufnahme, sofern sie im Einzelfall nur durch Pflegefachkräfte erfolgen kann. Ebenso kann es im Einzelfall geboten sein, die Ganzkörperwäsche, das Betten und Lagern bei Schwerpflegebedürftigen und akut Erkrankten den Pflegefachkräften vorzubehalten. Aus haftungsrechtlicher Sicht kann nicht die Frage beantwortet werden, welche Ausbildung am besten geeignet ist, den unterschiedlichen Anforderungen in den Arbeitsfeldern der Akutversorgung im Krankenhaus, der ambulanten pflegerischen Versorgung und letztlich auch der stationären Altenhilfe zu erfüllen. Aus haftungsrechtlicher Sicht kann lediglich die Forderung gestellt werden, dass Ausbildung und Weiterbildung auch von Assistenz und Serviceberufen so strukturiert sein müssen, dass sie dem Ziel, den gebotenen Sorgfaltstandard bei der Pflege des Patienten zu erreichen, gerecht werden. Hier besteht sicherlich für die Verantwortlichen, die die Ausbildung strukturieren müssen, ein erheblicher Spielraum, der sich einer haftungsrechtlichen, ja schlechthin einer rechtlichen Bewertung entzieht. Ebenso ist der Bewertung des Haftungsrechtlers die Frage entzogen, ob für die Einführung von Assistenzberufen im Pflegebereich, wie es im Beschluss des Bundesfachbereichsvorstands von Verdi vom 30.04.2009 heißt, keine fachlichen, sondern allenfalls ökonomischen Gründe sprechen oder die Gefahr besteht, dass durch die Bildung von Pflegeassistenten und Assistentinnen die Versorgungsqualität sinkt. Soweit Ausbildung und Weiterbildung von den hierzu legitimierten Institutionen geregelt werden, ist haftungsrechtlich auf der Makroebene die erforderliche Sorgfalt im Sinne des §Â€276 BGB eingehalten. Eine Haftung kann sich insoweit nur aus Organisationsfehlern des Krankenhaus- oder Altenheimträgers, mangelhafter Anordnung oder Überwachung oder individuellen Pflegefehlern ergeben.

F. Fazit Eine abschließende juristische Bewertung der Zulässigkeit einer Delegation pflegerischer Tätigkeiten ist nicht möglich. Dies liegt zum einen daran, dass sich weder die juristische Fachliteratur noch die deutschen Gerichte bislang umfassend mit diesem Thema befasst haben. Zum anderen sind die wesentlichen Fragen für die Zulässigkeit

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K.-O. Bergmann

der Delegation keine juristischen, sondern tatsächliche, die im Streitfall von einem Pflegesachverständigen beurteilt werden müssen. Ebenso wie bei der ärztlichen Tätigkeit wird man nun auch für die pflegerische Tätigkeit einen Kernbereich zu definieren haben, der nicht delegiert werden kann. Im Übrigen hängt die Zulässigkeit der Delegation von der Kompetenz des Delegationsempfängers und von dem Vorhalten einer organisatorischen Struktur, die eine Gefahrerhöhung durch die Delegation für den Patienten verhindert, ab. Die Voraussetzungen für eine zulässige Delegation sind daher kumulativ zu nennen: • klare Definition der zu delegierenden Aufgaben (außerhalb des Kernbereichs) • genaue Prüfung, welche Kompetenz der Delegationsempfänger für die Übernahme der jeweiligen pflegerischen Tätigkeiten benötigt • Überprüfung, welche Ausbildung hierfür vorgehalten werden muss (z.€ B. Gesundheits- und Krankenpflegehilfe) • Überprüfung der formellen und materiellen Qualifikation des Delegationsempfängers vor Zugang zu der jeweiligen pflegerischen Tätigkeit • kontinuierliche weitergehende Kontrolle und Überwachung des Delegationsempfängers • genaue Definition der Schnittstellen und konkrete Vorgaben für die Kommunikation zwischen den verschiedenen an der Pflege beteiligten Akteuren • dauerhafte Kontrolle der reibungslosen Kommunikation an den Schnittstellen durch den Krankenhausträger • dauerhafte Kontrolle und Überprüfung der übertragenen Tätigkeit hinsichtlich des Gefahrenpotentials für den Patienten. Die Frage der Verlagerung bisher nur pflegerischer Tätigkeiten auf Pflegeassistenten ist letztlich auch eine Frage der Organisationsverantwortung. Die Pflegedienstleitung hat die Organisationsverantwortung für die standardgerechte Delegation und auch für die Überwachung der Durchführungsverantwortung. Das vielfach in der Kritik stehende Über-/Unterordnungsverhältnis zwischen Arzt und Pflege wird insoweit auf die „Pflege-/Pflegeassistenz-Beziehung“ übertragen. Ob und inwieweit eine solche Entwicklung gewünscht wird, müssen die Verantwortlichen selbst entscheiden.

Hygiene im Krankenhaus – Pflichtenstellung und Haftung Michael Bücken und Marc Anschlag

A. Einleitung In Anbetracht der Häufung von Infektionen und einer fortlaufenden Berichterstattung in den Massenmedien wächst bei vielen Menschen die Sorge vor einer Ansteckung während eines Krankenhausaufenthaltes. Geschätzt treten ca. 400.000 bis 600.000 derartiger nosokomialer Infektionen1 in Deutschland pro Jahr auf. Rund 14.000 nosokomiale MRSA-Infektionen2 sind zu beobachten.3 Die Unterbringung auf engem Raum und die Konzentration von abwehrgeschwächten Personen schaffen die Voraussetzungen für die Entstehung und Weitergabe von Infektionen. Immunsuppressive Chemotherapien, Bestrahlungen und die gezielte Aufhebung natürlicher Infektionsbarrieren bei invasiven Eingriffen steigern das Infektionsrisiko. Resistente Erreger werden selektioniert und deren Verbreitung durch engen körperlichen Kontakt begünstigt.4 Infektionen können durch Mikroorganismen als Teil der residenten Flora des Patienten selbst5 als auch des Krankenhauspersonals hervorgerufen werden. Mikroorganismen aus der unbelebten Umgebung kommen bei kontaminierten Wunden nach Traumata oder bei der Benutzung verunreinigter Def. in § 2 Nr. 8 IfSG. Der Anteil des gegen viele gängige Antibiotika immunen Erregers an Krankenhauskeimen hat sich zwischen 1990 und 2001 auf 20€% verzehnfacht, vgl. Robert Koch-Institut, Epidemiologisches Bulletin Nr. 5, 2005 vom 04.02.2005; Eikmann/Christiansen/Exner/Herr/Kramer/Exner, Hygiene in Krankenhaus und Praxis, 3. Aufl. 2007, Anm. 4.1.3. 3╇ Gastmeier, Geffers, DMW 2008, 1111, 1112. 4╇ Eikmann/Christiansen/Exner/Herr/Kramer/Knaust (Fn. 2), Anm. 4.11.1. [Relevante nosokomiale Infektionen – Einführung]. 5╇ Etwa 20 Prozent der Bevölkerung sind ständig und circa 60 Prozent intermittierend im Bereich der vorderen Nasenhöhle mit S. aureus kolonisiert, vgl. Kipp/Friedrich/Becker/Eiff Dtsch Ärztebl 2004, 101 (28-29). 1╇ 2╇

M. Bücken ()€·Â€M. Anschlag Hecker Werner Himmelreich, Sachsenring 69, 50677 Köln, Deutschland E-Mail: [email protected] Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.V. (Hrsg.), 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, DOI 10.1007/978-3-642-18434-5_3, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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Instrumente in Betracht.6 Bei exogenen Infektionen erfolgt die Übertragung von einem Patienten zum anderen am häufigsten durch die Hände des medizinischen Personals.7 Völlige Keimfreiheit im Krankenhaus ist nicht zu gewährleisten. Auch bei Beachtung aller Vorsorgemaßnahmen besteht ein Infektionsrisiko. Die Minimierung dieser Gefahr ist das erstrebenswerte Ziel aller Krankenhausträger.

B. Hygienevorschriften In Deutschland gibt es kein abgeschlossenes Hygienerecht, sondern eine Vielzahl von hygienerechtlich relevanten Einzelbestimmungen.

I. Infektionsschutzgesetz Das im Jahre 2001 in Kraft getretene Infektionsschutzgesetz (IfSG) enthält einige für die Krankenhaushygiene bedeutsame Vorschriften. Gemäß §Â€36 I 1 IfSG sind Krankenhäuser zur Festlegung der innerbetrieblichen Verfahrensweisen zur Infektionshygiene in Hygieneplänen verpflichtet. Die in §Â€6 IfSG aufgeführten Krankheiten sind bei Krankheitsverdacht, Erkrankung und Tod namentlich an das Gesundheitsamt zu melden. Bei bestimmten Infektionen ist auch eine nicht namentliche Meldung an das Robert-Koch-Institut vorgesehen. Treten nosokomiale Infektionen gehäuft auf, sind sie gemäß §Â€6 III IfSG nicht namentlich dem Gesundheitsamt zu melden, wenn ein epidemischer Zusammenhang wahrscheinlich ist oder vermutet wird. §Â€23 Abs.€1 IfSG macht Leitern von Krankenhäusern zur Auflage, dass bestimmte vom RKI festgelegte nosokomiale Infektionen und das Auftreten von Krankheitserregern mit speziellen Resistenzen und Multiresistenzen fortlaufend in einer gesonderten Niederschrift aufzuzeichnen und zu bewerten sind.8 Dies soll auch die aus der Bewertung abgeleiteten Maßnahmen und deren Erfolgskontrolle beinhalten. Da es sich um eine fortlaufende Aufzeichnung handeln soll, muss jeweils ein Vergleich zu früheren Eintragungen ermöglicht werden.9 Die gesonderte Niederschrift bedeutet, dass die Aufzeichnungen als eigenständige Dokumente überprüfbar sein müssen.10 Das Gesundheitsamt hat das Recht, diese Aufzeichnungen einzusehen. Gemäß §Â€23 Eikmann/Christiansen/Exner/Herr/Kramer/Knaust/Herr (Fn. 2), Anm. 4.11.2.1 Bahr, Internistische Praxis 2001, 875; beachte hierzu auch die „Aktion Saubere Hände“ des Aktionsbündnisses Patientensicherheit e.V., des Nationalen Referenzzentrums für die Surveillance von nosokomialen Infektionen und der Gesellschaft für Qualitätsmanagement im Gesundheitswesen e.V., http://www.aktion-saubere-haende.de, Zugriff am 30.08.2010. 8╇ Für NRW sieht § 8 KH-HygVO (NRW) auch Aufzeichnungspflichten von Infektionen und hyâ•‚ gienebeeinträchtigenden Wartungsarbeiten vor. 9╇ Bales/Baumann/Schnitzler, InfSG, 2. Aufl. 2003, § 23 Rn. 5. 10╇ Bales/Baumann/Schnitzler (Fn. 9), § 23 Rn. 5. 6╇ 7╇

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Abs.€1 S.€2 IfSG sind die Aufzeichnungen zehn Jahre aufzubewahren. Der Verstoß gegen diese Vorschrift ist nach §Â€73 Abs.€1 IfSG bußgeldbewehrt. Es geht nicht um eine gesetzlich auferlegte Selbstbezichtigung von Verfehlungen, sondern um eine Zusammenarbeit zur Bewältigung eines bestehenden Missstands. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll durch das Infektionsschutzgesetz die Eigenverantwortung von Einrichtungen des Gesundheitswesens gefördert werden.11 Gemäß §Â€23 Abs.€2 S.€1 IfSG wird beim Robert Koch-Institut eine Kommission für Krankenhaushygiene und Infektionsprävention eingerichtet. Diese schon zuvor existente Institution wurde damit erstmals gesetzlich verankert. Die Kommission erstellt nach §Â€ 23 Abs.€ 2 S.€ 3 IfSG Empfehlungen zur Prävention nosokomialer Infektionen sowie zu betrieblich-organisatorischen und baulich-funktionellen Maßnahmen der Hygiene in Krankenhäusern und anderen medizinischen Einrichtungen. Die Empfehlungen der Kommission werden von dem Robert Koch-Institut veröffentlicht. Entsprechend der Gesetzesbegründung soll die Kommission als unabhängiges Expertengremium arbeiten und die Fachexpertise des Robert Koch-Institutes ergänzen und unterstützen.

II. Richtlinie für Krankenhaushygiene und Infektionsprävention Die Richtlinie für Krankenhaushygiene und Infektionsprävention wird seit 197612 von der Kommission für Krankenhaushygiene und Infektionsprävention beim Robert Koch-Institut erarbeitet. Sie stellt kein verbindliches Recht dar. Ihr kommt vielmehr der Charakter einer Leitlinie zu, die den Stand des Wissens angibt, von der aber in begründeten Einzelfällen abgewichen werden kann.13 Sie enthält ein umfassendes Leitlinienwerk mit Empfehlungen für die Struktur und Prozessqualität, für die personelle Infrastruktur, die baulich-funktionellen und die betrieblich-organiâ•‚ satorischen Anforderungen für die Desinfektion, Sterilisation und Reinigung sowie für die Qualitätssicherung und hygienischen Untersuchungen und den notwendigen Schutzmaßnahmen bei Auftreten übertragbarer Erkrankungen. Sie enthält eine Fülle von Einzelrichtlinien, u.€ a. zu Sterilisationseinheiten, Bettenaufbereitung, Wäschereien und Waschvorgängen, Küchen, Wasserversorgung, Sterilisation, Desinfektion, Hausreinigung, Bau, Organisation und Ablauf im OP, Anforderungen an bestimmte Funktionsbereiche (Endoskopie, Dialyse etc.) und Anforderungen an pflegerische Arbeit auf der Station. Die Richtlinie führte u.€a. zur Schaffung neuer Berufsbilder, wie die der Hygienefachkräfte und des Krankenhaushygienikers und beschrieb bereits 1980 in der Anlage die wichtigsten Desinfektionsmaßnahmen wie 11╇ Vgl. hierzu den Report der Allianz „Krank im Krankenhaus“, August 2007; Bales/Baumann/ Schnitzler (Fn. 9), § 23 (amtliche Begründung zu Absatz 1). 12╇ Anfänglich noch unter der Bezeichnung „Richtlinie für die Erkennung, Verhütung und Bekämpfung von Krankenhausinfektionen“. 13╇ Eikmann/Christiansen/Exner/Herr/Kramer/Exner (Fn. 2), Anm. 6.1.1.6 [Der Rechtscharakter der Richtlinie].

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die Hände- und Hautdesinfektion mit Alkohol, Instrumentendesinfektion und die Flächendesinfektion sowie die Wäschedesinfektion im Detail.14 Auch wenn die Richtlinie nicht verbindlich ist, insbesondere keine Strafen oder Bußgelder bei ihrer Missachtung verhängt werden können, kommt ihr in gerichtlichen Auseinandersetzung bei der Charakterisierung des Hygienestandards aufgrund ihrer hohen Akzeptanz eine herausragende Bedeutung zu.

III. Hygieneverordnungen der Länder Nur in den Bundesländern Nordrhein-Westfalen, Berlin, Saarland, Bremen und Sachsen existieren derzeit Krankenhaus-Hygieneverordnungen. Die entsprechenden Landeskrankenhausgesetze ermächtigen regelmäßig die Landesregierung zum Erlass einer Krankenhaushygieneverordnung, die Einzelheiten zur Krankenhaushygiene regelt.15 Diese Verordnungen enthalten im Wesentlichen organisatorisch-strukturelle Regelungen, wie die Bildung von Hygienekommissionen, die Beschäftigung von Hygienefachkräften etc. sowie zum Teil Regelungen zur Desinfektion, zu dem hygienischen Umgang mit Medizinprodukten etc. Die Regelungen in den Hygieneverordnungen decken sich im Wesentlichen mit dem Inhalt der Richtlinie für Krankenhaushygiene und Infektionsprävention.

IV. Weitere Hygieneregelungen Hygienische Anforderungen ergeben sich auch aus Unfallverhütungsvorschriften16, diversen DIN-Normen, dem ArbeitsschutzG, dem LFGB, der GefStoffV, der BioStoffV sowie dem MPG.

C. Organisation der Hygiene im Krankenhaus Häufig besteht in Krankenhäusern eine Hygienekommission, die sich zusammensetzt aus dem ärztlichen Leiter, dem Verwaltungsleiter, der Pflegedienstleitung, dem Krankenhaushygieniker, den Hygienefachschwestern und den hygienebeauftragten Eikmann/Christiansen/Exner/Herr/Kramer/Exner (Fn. 2), Anm. 6.1.1.2 [Die Richtlinie für die Erkennung, Verhütung und Bekämpfung von Krankenhausinfektionen]. 15╇ Für Nordrhein-Westfalen: Krankenhaushygiene-Verordnung NRW vom 23.11.1989 aufgrund der in § 8 Abs. 2 KHG NW geregelten Verordnungsermächtigung; nunmehr besteht eine Verordnungsermächtigung in § 6 KHGG NW. Es ist zu beachten, dass die KHHygVO NW nicht für kirchliche Krankenhäuser gilt, diese verfügen vielmehr über eigene Hygieneordnungen der Bistümer. 16╇ Ein Verstoß gegen Unfallverhütungsvorschriften führt nicht automatisch zur Annahme grober Fahrlässigkeit, vgl. BGH NJW 1988, 1265. 14╇

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Ärzten. Gegebenenfalls kommen noch weitere Personen wie z.€B. Mikrobiologen, Infektiologen, der technische Leiter, ein Krankenhausdesinfektor, Abfall- und Umweltbeauftragte, der Arbeitsmediziner oder Betriebsarzt, der Apotheker, die Hauswirtschaftsleitung, die Leitung der Zentralsterilisation oder die OP-Leitung hinzu. Die Hygienekommission ist in allen Hygienefragen das letztentscheidene Gremium, beispielsweise bei der Analyse aufgetretener Krankenhausinfektionen, der Überwachung der hygienischen Verhältnisse, der Verabschiedung des Hygieneplans, bei Verhütungsmaßnahmen nosokomialer Infektionen, bei der Hygieneplanung von Baumaßnahmen etc.17 Ein Krankenhaushygieniker18 – nach der Richtlinie für Krankenhaushygiene und Infektionskranheiten soll es sich um einen Arzt für Hygiene oder für medizinische Mikrobiologie und Infektionsepidemiologie handeln –, der die Krankenhausleitung und das Krankenhauspersonal hygienisch beraten soll, existiert bedauerlicherweise bei weitem nicht in jedem Krankenhaus. Demgegenüber ist regelmäßig ein hygienebeauftragter Arzt19 vorhanden, zu dessen Aufgaben es gehört, den Abteilungsdirektor bei der Durchführung von Maßnahmen zur Verhütung von nosokomialen Infektionen zu unterstützen. Die Hygienefachschwestern und -pfleger20 haben auf die Mitwirkung bei der Einhaltung der Regeln der Krankenhaushygiene durch regelmäßige Begehungen aller Bereiche des Krankenhauses, insbesondere der Pflegebereiche hinzuwirken.

D. Hygienehaftung Der Krankenhausträger ist sowohl vertraglich aufgrund des stationären Behandlungsvertrags als auch deliktisch verpflichtet, die notwendigen hygienischen Vorkehrungen zu treffen und dabei die im Verkehr erforderliche Sorgfalt zu beachten (§Â€276 BGB).

I. Pflichtenstellung Zu den Sorgfaltspflichten der Krankenhausmitarbeiter gehören im Hygienebereich unter anderem die Händedesinfektion21, die Hautdesinfektion vor Injektionen sowie Tätigkeitsverbote für Operateure, die an bestimmten Infektionen erkrankt sind.22

Eikmann/Christiansen/Exner/Herr/Kramer/Wendt (Fn. 2), Anm. 6.1.2.2. [Hygienekommission]. Vgl. Ziff. 5.3.4 der Richtlinie für Krankenhaushygiene und Infektionsprävention des RKI. 19╇ Vgl. Ziff. 5.3.5 der Richtlinie für Krankenhaushygiene und Infektionsprävention des RKI. 20╇ Vgl. Ziff. 5.3.7 der Richtlinie für Krankenhaushygiene und Infektionsprävention des RKI. 21╇ OLG Düsseldorf, NJW 1988, 2307 = VersR 1988, 40. 22╇ BGH, NStZ 2003, 657 zur Verurteilung eines unter Hepatitis B leidenden Herzchirurgen wegen fahrlässiger Körperverletzung. 17╇ 18╇

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Besonders wichtig im Bereich der Krankenhaushaftung für Hygienemängel ist jedoch die Organisationspflicht des Klinikträgers. Zu dem weiten, zum Organisationsbereich des Krankenhausträgers gehörenden Spektrum gehört auch die Sicherstellung ausreichender hygienischer Verhältnisse.23 Der Klinikträger hat demnach den hygienischen und apparativen Standard entsprechend dem jeweiligen Stand naturwissenschaftlicher Erkenntnisse und ärztlicher Erfahrung, der zur Erreichung des Behandlungszieles erforderlich ist, zu gewährleisten.24 Er hat hierbei die verschiedenen Organisationsebenen einzurichten und deren Zuständigkeiten festzulegen sowie sicherzustellen, dass durch geeignete Maßnahmen die Erfüllung der hygienischen Aufgaben kontrolliert werden kann.25 Im Hinblick auf den Grad der zu stellenden organisatorischen Anforderungen ist auf die Größe und die Ausstattung des betreffenden Krankenhauses abzustellen.26 Sofern in einem Krankenhaus ein eigener Krankenhaushygieniker angestellt ist27, wird dieser in einer Stabsfunktion unterstützend und beratend tätig. Die Letztentscheidungsbefugnis liegt dagegen bei dem Ärztlichen Direktor als Hauptverantwortlichem für die Krankenhaushygiene.28 Teilweise wird die Überwachung und Kontrolle auch direkt dem Krankenhausträger bzw. der pflegerischen Leitung zugeordnet.29 Anknüpfungspunkt für eine Haftung des Trägers ist die hygienische Umsetzung der Vorschläge, grundsätzlich nicht der erteilte Rat der angestellten hygienebeauftragten Fachkräfte.30 Insofern macht es aufgrund der Zurechnung nach §§Â€31, 89 BGB haftungsrechtlich für den als juristische Person organisierten Klinikträger keinen Unterschied, ob man die rechtliche Verantwortung für die organisatorischen Hygienemaßnahmen bei dem ärztlichen Direktor oder bei dem Krankenhausträger selbst als dessen Organisationspflicht einordnet. Anhaltspunkte für die Einhaltung der gebotenen Sorgfalt in der Hygiene geben unter anderem Leitlinien, Richtlinien und Empfehlungen, insbesondere die Richtlinie für Krankenhaushygiene und Infektionsprävention nebst Empfehlungen des Robert BGH, VersR 1978, 764; VersR 1983, 735. BGH, NJW 1988, 763, 764; OLG Jena OLGR 2006, 799, 801; Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht Fallgruppenkommentar, 3. Aufl. 2010, Rn. B 140. 25╇ Bergmann/Vierling, in: Bergmann/Kienzle, Krankenhaushaftung, 3. Aufl. 2010, S. 177. 26╇ Laufs/Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, 4. Aufl. 2010, § 101 Rn. 4, 16; weitere Organisationspflichten auch im Hinblick auf das Arbeitsschutzregelungen bei Bergmann, das Krankenhaus 2007, 772, 774. 27╇ Große Einrichtungen wie Universitätskliniken verfügen über eigene krankenhaushygienische Abteilungen unter Leitung eines Krankenhaushygienikers. Häuser der Regelversorgung lassen sich dagegen häufig durch externe Krankenhaushygieniker beraten. Oft übernimmt aber auch die Hygienefachkraft zusammen mit dem hygienebeauftragten Arzt der Klinik die Aufgaben eines Krankenhaushygienikers weitgehend, vgl. Bergen, Basiswissen Krankenhaushygiene, 2. Aufl. 2007, S. 97. 28╇ Bergen (Fn. 27), S. 96. 29╇ OLG Zweibrücken vom 27.07.2004 (5 U 15/02); Schimmelpfennig, RDG 2008, 224, 228. 30╇ So i.E. auch Böhme, Pflege-&Krankenhausrecht 2000, 2, 4, der allerdings im vergleichbaren Heimbereich aufgrund der Beratungstätigkeit auf eine Haftungsprivilegierung der Hygienefachkraft abstellt. 23╇ 24╇

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Koch-Instituts.31 Ob im konkreten Fall der hygienische Standard eingehalten wurde, kann im Regelfall nur ein Sachverständiger entscheiden.32 Beachtenswert ist aber, dass das Infektionsschutzgesetz (IfSG) und die Änderung der Medizinproduktebetreiberverordnung (MP-BetreibV) das Robert Koch-Institut weiter institutionalisiert haben, wodurch dessen Empfehlungen regelungsniveautechnisch angehoben wurden.33 Aus diesem Grund nehmen diese als Grundlage für die gutachterliche Meinungsfindung einen bedeutenden Rang ein und sollten vom Krankenhausträger präventiv unbedingt beachtet werden, wenngleich sie für die haftungsrechtliche Beurteilung nicht per se verbindlich sind.

II. Beweiserleichterungstatbestände Grundsätzlich hat der Patient darzulegen und zu beweisen, dass die medizinisch notwendige organisatorische Hygienemaßnahme nicht eingehalten oder fehlerhaft ausgeführt wurde, dass dies vorhersehbar und vermeidbar war und dass die Infektion tatsächlich auf der unterlassenen oder fehlerhaften Hygienemaßnahme beruht. Um die „Waffengleichheit“34 zwischen Arzt und Patient zu verwirklichen, hat die Rechtsprechung Beweiserleichterungen für den Patienten beispielsweise bei groben Behandlungsfehlern35, bei Dokumentationsmängeln36 und bei voll beherrschbaren Risiken37 geschaffen und die Rechte der Patienten damit entscheidend gestärkt. 1. Hygiene als voll beherrschbares Risiko Zwar wird die Anwendbarkeit der Verschuldensvermutung38 des §Â€280 Abs.€1 S.€2 BGB auf den Arzt- bzw. Krankenhausvertrag überwiegend abgelehnt.39 Dabei sind die praktischen Auswirkungen der Meinungskontroverse äußerst gering, denn eine 31╇ Auch § 4 II 1 MPBetreibV ist in der Praxis bedeutsam, wonach die Ausbereitung bestimmter Medizinprodukte nur nach einem validierten Verfahren nach Angaben des Herstellers erfolgen darf; vgl. hierzu VG Arnsberg vom 19.11.2004 (3 L 1444/04); Großkopf/Jäkel, RDG 2007, 94, 99. 32╇ Im Falle von anerkannten Leitlinien kann sich im Einzelfall aber eine Indizwirkung für einen Sorgfaltspflichtverstoß gegeben sein, vgl. OLG Düsseldorf, VersR 2000, 1019, 1020; LG München, GesR 2004, 512, 513. 33╇ Schneider, HygMed 2001, 84-88, 142-145, 192-195; die besondere Stellung des Robert KochInstitutes kommt gerade in § 23 IfSG sowie § 4 MP-BetreibV zum Ausdruck. 34╇ BVerfG, NJW 1979, 1925 ff. 35╇ BGH, NJW 1983, 333; 1988, 2949; 1999, 862; MDR 2001, 1115; 2002, 1120. 36╇ BGH, VersR 1983, 983; NJW 1996, 1589. 37╇ BGH, NJW 1978, 584; NJW 1978, 1683; NJW 1981, 462; NJW 1982, 699; NJW 1984, 1400; NJW 1991, 2960. 38╇ Zur Reichweite der Norm ausführlich Katzenmeier, Arzthaftung, 2002, S. 491 ff. 39╇ Bereits zur Vorgängervorschrift des § 282 BGB a.F.: BGH, NJW 1980, 1333; NJW 1991, 1540, 1541; Müller, NJW 1997, 3049; zum neuen Recht: Deutsch, JZ 2002, 588, 592; Müller, NJW

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feststehende Missachtung des medizinischen Standards als äußere Sorgfaltspflichtverletzung indiziert ohnehin nach dem objektivierten Fahrlässigkeitsmaßstab die Verletzung der inneren Sorgfalt.40 Einigkeit besteht allerdings, dass sich der Arzt bzw. Krankenhausträger nach dem Rechtsgedanken des §Â€280 Abs.€1 S.€2 BGB bzw. §Â€282 BGB a.€F. nicht nur von einer Verschuldens- sondern auch von einer Fehlervermutung zu entlasten hat, wenn feststeht, dass die Schädigung aus einem Feld herrührt, dessen Gefahren medizinisch voll beherrscht werden können und müssen.41 Die Bedeutung dieser Beweisregel erstreckt sich insbesondere auf die Organisation und Koordination des medizinischen Geschehens sowie auf den technisch-apparativen Bereich.42 Eine bedeutsame Rolle spielt diese Beweiserleichterungsgruppe für den Bereich der Hygienemängel.43 Diese entspringen dem ureigensten Organisationsbereich eines Klinikträgers. Hierunter sind Schäden durch verunreinigte Desinfektionsmittel44 oder die Verwendung unsteriler Injektions- oder Infusionsflüssigkeiten45 gefasst worden. Auch der Einsatz infektiösen Krankenhauspersonals kann in den Bereich des voll beherrschbaren Risikos fallen, wobei eine beachtenswerte Entwicklung der Rechtsprechung zu konstatieren ist. Der BGH hat sich bislang in zwei grundlegenden Entscheidungen zu diesem Problemkreis geäußert. a) BGH VI ZR 102/90 Dem aus dem Jahre 1991 stammenden Urteil46 lag eine Wundinfektion nach einer urologischen Operation zugrunde. Auch wenn der konkrete MRSA-Träger nicht identifiziert werden konnte, stand fest, dass es sich hierbei um ein Mitglied des OP-Teams gehandelt hat. Der BGH lehnte die Haftung ab, da die Keimübertragung auch bei Beachtung der gebotenen hygienischen Vorsorge nicht vermeidbar gewesen sei. Solche Keimübertragungen gehörten daher zum entschädigungslos bleibenden Krankheitsrisiko des Patienten. Wenn demgegenüber feststehe, dass die 2003, 697, 698; Rehborn, MDR 2002, 1281, 1288; Spickhoff, NJW 2002, 1758, 1762; a.A.: Katzenmeier, VersR 2002, 1066, 1069; Giesen, Jura 1981, 10, 20€f. u. 24; ders., JR 1991, 485, 489 ff. 40╇ BGH, NJW 1994, 2232; Katzenmeier, VersR 2002, 1066, 1069; Weidinger, VersR 2004, 35, 37; Weyers, Gutachten für den 52. DJT, 1978, A 118 f.; Rehborn, MDR 2002, 1281, 1288; Geiß/ Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl. 2009, Rn. B 214 f. 41╇ BGH, VersR 1978, 82; NJW 1984, 1403, 1404; 1994, 1594, 1595; Laufs/Kern, in: Laufs/Kern (Fn. 26), § 109 Rn. 1; Knerr, in: Geigel/Knerr, Der Haftpflichtprozess, 25. Aufl. 2008, § 37 Rn. 92, 93; Nixdorf, VersR 1996, 160, 162 f. 42╇ Laufs/Kern, in: Laufs/Kern (Fn. 26), § 109 Rn. 1; Katzenmeier (Fn. 38), S. 483 ff.; Nixdorf, VersR 1996, 160, 162; Rosenberger, in: Wenzel (Hrsg.), Handbuch Fachanwalt für Medizinrecht, 2. Aufl. 2009, Kap.€7 Rn. 390 ff. 43╇ Zu den Beweiserleichterungen bei Hygienemängeln vgl. Anschlag, MedR 2009, 513 ff. 44╇ BGH, VersR 1978, 764. 45╇ BGH, VersR 1982, 161. 46╇ BGH, VersR 1991, 467€ff.

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Infektion aus einem hygienisch beherrschbaren Bereich hervorgegangen sei, müsse der Krankenhausträger hierfür einstehen, wenn er sich nicht dahingehend entlasten könne, alle organisatorischen und technischen Vorkehrungen gegen von dem Operationspersonal ausgehende vermeidbare Keimübertragungen getroffen zu haben. Hierfür müsse die Patientenseite darlegen und beweisen, dass die Zahl der Fälle, in denen es trotz Wahrung der hygienischen Sorgfaltsanforderungen zu Wundinfektionen durch von Mitgliedern des Operationsteams ausgehende Keime komme, vernachlässigbar gering sei. b) BGH VI ZR 158/06 Diese Rechtsprechung wurde durch ein weiteres BGH-Urteil vom 20.03.200747 in haftungsrechtlich bedeutsamer Weise konkretisiert. Die Patientin des zugrunde liegenden Falles nahm die in einer Gemeinschaftspraxis niedergelassenen Orthopäden aufgrund eines Spritzenabszesses auf Schadenersatz in Anspruch. Die Patientin war durch eine Vertreterin mit einer Spritze im Nackenbereich behandelt worden. Der in der Folge eingetretene Spritzenabszess beruhte auf einer Staphylokokkeninfektion. Unerkannter Ausgangsträger der Keime war die angestellte Arzthelferin der Praxis, die seinerzeit an Heuschnupfen leidend bei der Verabreichung der Spritzen assistiert hatte. Diese konnte nachträglich eindeutig als Keimträgerin identifiziert werden. Hierbei handelt es sich um den entscheidenden Unterschied zu dem obigen Fall aus 1991. Das Gesundheitsamt hatte die Hygieneprophylaxe in der Praxis beanstandet. Der BGH stellte fest, dass die Schädigung weder aus einer Sphäre, die dem Patienten zuzurechnen sei, noch aus dem Kernbereich ärztlichen Handelns stamme. Vielmehr sei das Risiko einem Bereich zuzuordnen, dessen Gefahren voll ausgeschlossen werden können und müssen. Insofern komme der Rechtsgedanke des §Â€282 BGB a.€F. bzw. §Â€280 Abs.€1 S.€2 BGB zum Tragen. Der Krankenhausträger habe danach zu beweisen, dass alle organisatorischen und technischen Vorkehrungen gegen von dem Personal der Klinik ausgehende vermeidbare Keimübertragungen getroffen waren. Die fehlende subjektive Erkennbarkeit allein reiche nicht als Entlastung. Der Entlastungsbeweis war im entschiedenen Fall nicht erbracht, da elementare Hygienegebote missachtet worden waren. c) Beurteilung der Rechtsprechung Die Anmerkung im älteren Urteil überspannte die Darlegungspflichten und förderte einen Vortrag ins Blaue. Nunmehr lässt der BGH es für die Anwendung der Beweislastumkehr aufgrund eines voll beherrschbaren Risikos48 ausreichen, dass die zur BGHZ 171, 358€ff. = NJW 2007, 1682 ff. Der Begriff ist ungenau. Das Risiko muss nicht tatsächlich voll beherrschbar sein. Vielmehr ist nach der neueren Rechtsprechung ausreichend, dass das Risiko feststellbar aus der Sphäre des Krankenhauses stammt.

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Infektion führenden Keime von einem Mitglied des Operationsteams übertragen wurden, dessen Identität ex post eindeutig festgestellt werden kann. Danach wird das Infektionsrisiko auch dann als voll beherrschbar eingestuft, wenn dieses vor oder bei dem Eingriff gar nicht erkennbar war. Dies bedeutet eine enorme Haftungsausweitung, da Infektionsketten beispielsweise durch Abstrichnahmen auch nachträglich nach Ausbruch der Infektion nachgewiesen werden können. Allein die fehlende Erkennbarkeit zum Behandlungszeitpunkt aus Sicht des Krankenhausträgers reicht nicht zu dessen Entlastung. Vielmehr ist auch dazulegen und zu beweisen, dass alle organisatorischen und technischen Vorkehrungen zur Vermeidung von Keimübertragungen getroffen wurden. Die damit begründete Anwendbarkeit der Beweisregel des §Â€ 280 Abs.€ 1 S.€ 2 BGB erscheint vor dem Hintergrund gerechtfertigt, dass das Infektionsrisiko aus einem Bereich stammt, der der Sphäre der Behandlerseite zuzuordnen ist und nur von diesem beeinflusst werden kann. Um dem Krankenhausträger jedoch eine angemessene Verteidigungsmöglichkeit einzuräumen, sollten auch die Anforderungen an den Entlastungsbeweis nicht überspannt werden. Der Nachweis ordnungsgemäßer Hygienevorkehrungen und der Nichterkennbarkeit der Infektionsquelle ex ante erscheinen als ausreichende Entlastung. Mehr als die Einhaltung des Hygienestandards kann von einem Klinikträger nicht verlangt werden. In dieser Form wird eine interessengerechte und angemessene Beweislastverteilung bei Infektionen erreicht. 2. Anscheinsbeweis Eine Beweiserleichterung in Form des Anscheinsbeweises49 wird von der Rechtsprechung im Bereich von Hygienemängeln nur zurückhaltend angewendet.50 Der unterschiedliche Ansatz zur Begründung der Beweiserleichterungen ist zu verinnerlichen. Beim voll beherrschbaren Risiko muss vom Patienten zur Überzeugung des Gerichts dargelegt und bewiesen werden, dass die Schädigung aus einem für den BGH, MDR 2005, 1347; NJW 2006, 2262, 2263. Der Patient hat dann lediglich einen Sachverhalt darzulegen und zu beweisen, der nach der Lebenserfahrung typischerweise auf das schadenursächliche Verschulden hindeutet, vgl. Laufs/Kern, in: Laufs/Kern (Fn. 26), § 108 Rn.1. Die Behandlungsseite kann diese Vermutung durch die tatsachenbelegte ernsthafte Möglichkeit eines atypischen Geschehensablaufs erschüttern, vgl. BGH NJW 1997, 1853, 1854; Geiß/Greiner (Fn. 40), Rn. B 231. 50╇ Kein Anscheinsbeweis: Bloßer zeitlicher Zusammenhang zu Injektion, aber keine Missachtung der erforderlichen Desinfektionsmaßnahmen, vgl. OLG Köln VersR 1998, 1026; Rehborn, MDR 1999, 1169, 1173; Infektion nach intraartikulärer Injektion, vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1998, 170; OLG Oldenburg, VersR 1987, 390; Auftreten von Infektionen bei mehreren Patienten nach Injektionen, vgl. OLG München, VersR 1986, 496; Laufs/Kern, in: Laufs/Kern (Fn. 26), § 108 Rn. 6. Anwendbarkeit des Anscheinsbeweises: Festgestellter Verstoß gegen die Regeln der Desinfektion, vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1998, 179; Spritzenabszess nach Injektion und festgestellte gravierende Hygienemängeln, vgl. OLG Koblenz OLGR 2006, 923, 914; Jäger, VersR 1989, 994, 995€f. bevorzugt eine Anwendbarkeit auch bei nur zeitlichem Zusammenhang zu einer Injektion; Stegers, MedR 1988, 227, 230 erwägt gar eine generelle Anwendung des Anscheinsbeweises auf nosokomiale Infektionen aufgrund der realistischen Entlastungsmöglichkeit des Krankenhausträgers. 49╇

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Klinikträger beherrschbaren Bereich herrührt. Der Sorgfaltspflichtverstoß und das Verschulden werden daraufhin vermutet. Bei den vereinzelten Urteilen zum Anscheinsbeweis liegt der Ansatzpunkt dagegen auf den unstreitigen oder bewiesenen gravierenden Hygienemängeln und dem von Patientenseite darzulegenden und beweisenden Sachverhalt, der auf einen typischen Kausalverlauf hindeutet. Gleichwohl ist der Anwendungsbereich des Anscheinsbeweises insofern eingeschränkt, als dass aufgrund der Unwägbarkeiten im medizinischen Bereich nur selten der Schluss auf einen typischen Geschehensablauf wird dargelegt werden können. Bei den wenigen hierzu ergangenen Urteilen lagen derart gravierende Hygienedefizite vor, dass auf einen solchen geschlossen wurde. Einer Übertragung dieser Entscheidungen auf andere Sachverhalte ist jedoch mit Vorsicht zu begegnen. 3. Hygienedokumentation Die Dokumentation ärztlicher und pflegerischer Handlungen im Krankenhaus dient in erster Linie der Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Behandlung, wird aber zugleich als beweis- und damit prozessbezogen angesehen51, so dass aus einem Dokumentationsverstoß beweisrechtliche Sanktionen hergeleitet werden.52 Die Dokumentationspflicht erstreckt sich nur auf die wesentlichen diagnostischen und therapeutischen Maßnahmen.53 Routinemaßnahmen sind von der Dokumentationspflicht nicht erfasst.54 In diesem Zusammenhang verdient vor allem das wenig beachtete aber zahlreiche Anforderungen stellende Infektionsschutzgesetz (IfSG) Beachtung. Regelmäßig schließt die Rechtsprechung bei der fehlenden Dokumentation aus medizinischer Sicht aufzeichnungspflichtiger Maßnahmen bis zum Beweis des Gegenteils durch die Behandlungsseite darauf, dass diese Maßnahmen unterblieben sind.55 Teilweise wird auch vermutet, dass sich der nicht dokumentierte aber dokumentationspflichtige Umstand so ereignet hat, wie es vom Patienten glaubhaft angegeben wird.56 Die von der Rechtsprechung uneinheitliche dogmatische Einordnung57 kann hier dahinstehen.58

BGHZ 72, 132 = NJW 1978, 2337. Hausch, VersR 2006, 612, 616; Matthies, JZ 1986, 959 ff. 53╇ OLG Düsseldorf, MedR 1996, 79; OLG Brandenburg OLGR 2005, 489, 491. 54╇ ur Händedesinfektion vgl. OLG Hamburg, MDR 2002, 1315; OLG Köln, NJW 1999, 1790. 55╇ BGH, NJW 1995, 1611, 1612; VersR 1999, 190, 191; OLG Brandenburg, VersR 2001, 1241, 1242; OLG Düsseldorf OLGR 2005, 707, 709. 56╇ BGH, VersR 1983, 983; NJW 1986, 2365, 2367; OLG Köln, VersR 1997, 748. 57╇ BGH, VersR 1999, 190, 191 (Vermutung); BGH, NJW 1984, 1400 (Beweiserleichterung); OLG Schleswig OLGR 2006, 546 (Umkehr der Beweislast). 58╇ Sinnvoll erscheint die von Hausch, VersR 2006, 612, 620; Stürner, NJW 1979, 1225, 1229 und Matthies, JZ 1986, 959, 960 vertretene Ansicht, wonach gemäß §§ 427, 444, 446 ZPO analog das Beweisergebnis fingiert wird, durch Zeugenaussagen allerdings auch widerlegt werden kann. 51╇ 52╇

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Nach der Gesetzesbegründung soll §Â€23 Abs.€1 IfSG die eigenverantwortliche Qualitätskontrolle stärken. Die Beobachtung von Trends hinsichtlich der Resistenzentwicklung solle dazu dienen, mögliche Ursachen frühzeitig zu erkennen um mit geeigneten Maßnahmen reagieren zu können.59 Der Sinn und Zweck bei Dokumentationspflichten von sonstigen Therapieanweisungen bzw. pflegerischen Maßnahmen liegt in erster Linie in dem therapeutischen Interesse des Patienten und in der Therapiesicherung, damit auch die weiterbehandelnden Ärzte die getroffenen Maßnahmen beurteilen und die weitere Therapie hieran ausrichten können.60 Somit sind der Sinn und Zweck der Dokumentationspflichten denen der Aufzeichnungs- und Bewertungspflicht aus §Â€ 23 Abs.€ 1 IfSG sehr ähnlich. In beiden Fällen sollen die Dokumentationen als Anknüpfung für weitere Maßnahmen dienen. Der Unterschied liegt darin, dass die Dokumentationspflichten sich auf getroffene ärztliche und pflegerische Maßnahmen beziehen, wohingegen sich die Aufzeichnungs- und Bewertungspflicht gemäß §Â€23 Abs.€1 IfSG ausdrücklich an die Leiter von Krankenhäusern richtet.61 Aufgrund der dargestellten vergleichbaren Interessenlage – wenn auch auf unterschiedlicher Ebene – ist die Übertragung der Beweiserleichterungen bei Dokumentationsmängeln gerechtfertigt. Danach würde bei einer unterbliebenen Aufzeichnung und Bewertung i.€S. §Â€23 Abs.€1 IfSG vermutet, dass eine derartige organisatorische Auswertung der nosokomialen Infektionen gemäß §Â€4 Abs.€2 Nr.€2 b IfSG unterblieben ist. Vermutungen können allerdings auch widerlegt werden.62 Zwar könnte der Krankenhausträger darlegen und beweisen, dass er gleichwohl die aufgetretenen nosokomialen Infektionen auf epidemiologische Zusammenhänge überprüft und gegebenenfalls die organisatorisch erforderlichen Konsequenzen gezogen hat. Ohne Dokumentation dürfte eine solche Widerlegung in der Praxis aber erheblichen Beweisschwierigkeiten begegnen. Erfolgt sie nicht zur Überzeugung des Gerichts, würde das Unterbleiben der Aufzeichnung und Bewertung der nosokomialen Infektionen vermutet. Dies wäre als Organisationspflichtverletzung des Trägers anzusehen. 4. Befunderhebungsmangel durch unterlassenes MRSA-Screening Das Robert Koch-Institut sieht in seinen Empfehlungen zur Prävention und Kontrolle von MRSA-Stämmen63 unter bestimmten infektionsgefahrerhöhenden Umständen, Bales/Baumann/Schnitzler (Fn. 9), § 23 (amtliche Begründung zu Absatz 1). Vgl. hierzu BGHZ 72, 132; OLG Zweibrücken, NJW-RR 2000, 235, 236; OLG Koblenz, VersR 2004, 1323, 1324; OLG Jena, GesR 2005, 556, 558; Frahm/Nixdorf, Arzthaftungsrecht, 3. Aufl. 2004, Rn. 126. 61╇ Bales/Baumann/Schnitzler (Fn. 9), § 23 Rn. 4 schlagen vor, dass die Einrichtung den gesetzlich nicht definierten Leiter i.S.d. Vorschrift selbst bestimmen kann. Es könne sich um den ärztlichen Leiter aber auch um den Geschäftsführer oder den Verwaltungsleiter handeln. 62╇ BGH, NJW 1984, 1408; OLG Köln, VersR 1990, 856; Geiß/Greiner (Fn. 41), Rn. 209. 63╇ Abgedruckt bei Eikmann/Christiansen/Exner/Herr/Kramer (Fn. 2), Anm. 9.4.1.1; www.rki.de, Zugriff am 30.08.2010. 59╇ 60╇

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wie Verlegung aus einem Brandverletzungszentrum oder bei gehäuftem Nachweis von MRSA bei mehreren Patienten in zeitlichem und räumlichen Zusammenhang ein Screening vor. Hierdurch sollen MRSA-Stämme frühzeitig erkannt und verifiziert und kolonisierte bzw. – infizierte Patienten isoliert werden, um MRSA-Ausbrüche zu verhindern oder zumindest einzudämmen. Es stellt sich die Frage, welche haftungsrechtlichen Konsequenzen für einen Krankenhausträger ein unterbliebenes MRSA-Screening nach sich zieht. Da das Screening allenfalls die Befunderhebung als Vorstufe einer Therapie darstellt, kann sich als Anknüpfungspunkt für eine Haftung neben Hygienedefiziten allenfalls eine verspätete oder nicht begonnene Therapie der Infektion ergeben. Die Rechtsprechung nimmt bei Befunderhebungsmängeln im Wege einer Beweislastumkehr für den Patienten den Schluss auf ein reaktionspflichtiges Befundergebnis an, wenn ein solches hinreichend wahrscheinlich ist.64 Der Patient soll dadurch so gestellt werden, wie er stünde, wenn der gebotene Befund tatsächlich erhoben worden wäre. Auf den Nachweis, wie auf den Befund reagiert worden wäre, erstreckt sich die Beweislastumkehr grundsätzlich nicht.65 a) Bei Risikopatienten Selbst wenn die in den Empfehlungen des RKI bei Risikopatienten vorgesehene MRSA-Untersuchung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit einen reaktionspflichtigen positiven Befund ergeben hätte, wäre die Infizierung selbst durch ein rechtzeitiges Screening bei eben diesem Patienten nicht verhindert worden. Es wäre entscheidend, ob der weitere Verlauf der Infektion bei dem entsprechenden Patienten durch eine früher begonnene Therapie, die bei einem vorgenommenen gebotenen Screening möglich gewesen wäre, positiv hätte beeinflusst werden können. Sofern allerdings ein MRSA-Screening bei entsprechenden Risikofaktoren in dem Krankenhaus in Arbeitsanweisungen gar nicht vorgesehen sein sollte, wäre dies als Organisationsfehler zu werten. b) Allgemeines Aufnahme-Screening Ein routinemäßiges allgemeines MRSA-Aufnahme-Screening ist in Deutschland derzeit anders als teilweise im europäischen Ausland (noch) kein medizinischer Standard. So konnte der Anteil der resistenten Staphylococcus-Erreger in den Niederlanden durch sparsame Verwendung von Antibiotika und konsequentes Aufnahme-Screening auf unter 1€% gesenkt werden. In Dänemark liegt dieser bei unter BGH, NJW 2004, 2011; MDR 2005, 572. BGH, VersR 1998, 457, 458; VersR 2004, 790, 792; anders, wenn ein so gravierender Befund vorläge, dass sich dessen Verkennung oder eine Nichtreaktion als grob fehlerhaft darstellen müsste und ein Kausalzusammenhang nicht äußerst unwahrscheinlich ist, vgl. BGH, VersR 2004, 909, 911; MDR 2004, 1056, 1057.

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2€%. In Deutschland liegt er derzeit bei etwa 21€%.66 Derzeit werden in Deutschland Pilotprojekte vergleichbar der Situation in den Niederlanden erprobt.67 Sofern sich dieses System auf absehbare Zeit als Standard durchsetzen sollte, wäre dies auch haftungsrechtlich bedeutsam. Denn es wäre von dem Krankenhausträger organisatorisch sicherzustellen, dass flächendeckend ein solches Aufnahme-Screening stattfindet. Dies hätte auch Einfluss hinsichtlich des oben angesprochenen voll beherrschbaren Risikos. Denn der Krankenhausträger müsste – sofern eine Infektion aus dem beherrschbaren Krankenhausbereich stammt – zum Entlastungsbeweis in Bezug auf das Verschulden auch die ordnungsgemäßen Aufnahme-Screenings nachweisen. Dies würde eine erhebliche Ausweitung des Haftungsrisikos für Krankenhausträger bedeuten. 5. Grober Hygienefehler Bei Patienten bestehen insbesondere bei Organisationspflichtverletzungen häufig Schwierigkeiten zum Beweis der Kausalität für den eingetretenen Schaden. Für die haftungsbegründende Kausalität greift jedoch eine Beweislastumkehr hinsichtlich des Primärschadens ein, wenn ein grober Behandlungsfehler68 festgestellt werden kann und dieser geeignet ist, einen Schaden der tatsächlichen Art herbeizuführen.69 Diese Beweislastumkehr stellt einen Ausgleich für die durch den groben Fehler erweiterten in Betracht kommenden Schädigungsursachen dar.70 Diese Beweiserleichterung ist auch für den Hygienebereich bedeutsam.71 Die Rechtsprechung ist hierbei durchaus streng gegenüber den Krankenhausträgern hinsichtlich der zu treffenden organisatorischen Voraussetzungen. So entschied das OLG Oldenburg72 mit Urteil vom 03.12.2002, dass bei Auftreten einer Streptokokkeninfektion die Klinikleitung verpflichtet ist, dies den Chefärzten mitzuteilen. Diesem Urteil lag ein Tod einer Schwangeren nach einem Kaiserschnitt zugrunde. Die Todesursache war ein Multiorganversagen bei septischem Schock. Schon vor der Entbindung war es in dem Krankenhaus zu einer Streptokokkeninfektion und anschließenden gehäuften Infektionsfällen gekommen. Einer der Operateure der Verstorbenen konnte

Kipp, Friedrich, Becker, von Eiff, DtschÄBl. 2004, 101 (28-29). Modellprojekt im Raum Münster mit ca. 40 beteiligten Kliniken, vgl. hierzu „Der Einfluss regionaler Netzwerkbildung auf die Zusammenarbeit von Gesundheitsbehörden und Krankenhäusern“ in RKI - Epidemiologisches Bulletin Nr. 28 vom 11.07.2008; www.mrsa-net.org, Zugriff am 30.08.2010. 68╇ Zur Definition vgl. BGH, NJW 2004, 2011, 2013; OLG Bamberg, NJW-RR 2005, 1266, 1267; OLG München, NJW 2006, 1883, 1885. 69╇ Zum groben Behandlungsfehler vgl. BGH, NJW 1992, 754; NJW 2004, 2011, 2013; 2005, 427, 428; Gehrlein, VersR 2004, 1488, 1493. 70╇ OLG Karlsruhe, VersR 2005, 1246; Hausch, VersR 2005, 600, 603; Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 10. Aufl. 2006, Rn. 515. 71╇ Vgl. die aktuelle Hygieneentscheidung in BGH, NJW 2008, 1304 f. 72╇ OLG Oldenburg, VersR 2003, 1544. 66╇ 67╇

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ex post als Träger des tödlichen Keims nachgewiesen werden.73 Sachverständig beraten ordnete das OLG Oldenburg die wiederholte Pflichtverletzung als grob ein. Bereits mit Ausbruch der Infektionswelle hätte eine Dienstbesprechung stattfinden müssen. Schlechthin unverständlich sei es dagegen, dass nach erneutem Auftreten der Streptokokkeninfektion eine Krisensitzung unter Heranziehung eines Krankenhaushygienikers und der verantwortlichen Ärzte unterblieben sei. In diesem Zusammenhang ist gerade die oben besprochene Aufzeichnungs- und Bewertungspflicht gemäß §Â€23 Abs.€1 S.€1 IfSG bedeutsam, bei deren Befolgung eine Häufung von derartigen Infektionen auffallen müsste. Die Entscheidung zeigt, dass bei Verletzung von Hygienevorschriften eine Einordnung als grobe Pflichtverletzung durchaus vorkommt. Ein Krankenhausträger kann sich hierauf organisatorisch einrichten und die damit verbundene negative Folge einer Beweislastumkehr hinsichtlich der Kausalität durch entsprechende rechtzeitige Maßnahmen vermeiden. Arbeitsanweisungen für die gesetzlich geregelten Fälle sind insofern unabdingbar.

E. Ausblick Aufgrund der an Bedeutung gewinnenden Infektionsproblematik ist mit einer Ausweitung der Beweiserleichterungen und dabei vor allem des „voll beherrschbaren Risikos“ zu rechnen. Das Urteil des BGH vom 20.03.2007 zeigt die Tendenz auf. Die Rechtsprechung scheint bestrebt, den Beweisnachteil der Patienten im Hygienebereich über Beweiserleichterungen auszugleichen. Auch die bislang wenig diskutierten Dokumentationserfordernisse des IfSG dürften zukünftig eine bedeutendere Rolle spielen und könnten angesichts der medial verbreiteten öffentlichen Sorge von den Gesundheitsämtern zukünftig stärker als bisher kontrolliert werden. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Bundesregierung bereits angekündigt hat, in Zukunft jeden einzelnen MRSA-Infektionsfall meldepflichtig machen zu wollen. Sofern sich die derzeit durchgeführten Pilotprojekte zum routinemäßigen MRSA-Aufnahme-Screening zum Standard etablieren sollten, würde dies bei den voll beherrschbaren Risiken für den Entlastungsbeweis des Krankenhausträgers bedeutsam werden. Den Krankenhausträgern ist daher zu raten, die Vorgaben des Infektionsschutzgesetzes und der RKI-Richtlinie korrekt umzusetzen, die Infektionsprävention durchzuführen und ordnungsgemäß zu dokumentieren. Ein in jedem Krankenhaus vorhandener Krankenhaushygieniker wäre wünschenswert. Eine Verbesserung des hygienischen Fortschritts verlangt qualitativ entsprechend 73╇ Nach dem oben besprochenen Urteil BGH, NJW 2007, 1682€ff. greift hier nunmehr die Fallgruppe des voll beherrschbaren Risikos mit der Verschuldensvermutung ein. Anders sehen dies ohne Berücksichtigung der neuen BGH-Rechtsprechung Fenger, Friedrich, Scheld, Hoffmeier, Zeitschrift für Herz-, Thorax- und Gefäßchirurgie 2007, 213, 215. Allerdings wird bei der Fallgruppe des voll beherrschbaren Risikos die Kausalität nicht vermutet (s.o.). Daher bedarf es im Fall des OLG Oldenburg gleichwohl der Heranziehung des groben Pflichtverstoßes.

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ausgebildete Fachkräfte. Die Einrichtung von in der jüngeren Vergangenheit bedauerlicherweise geschlossenen zahlreichen Hygieneinstituten schafft erst die Möglichkeit verbesserter Aus- und Weiterbildung in diesem Bereich. Die stärkere Abbildung von präventiven Hygienemaßnahmen bei den DRG’s wäre ein bedeutsamer Schritt bei der Unterstützung der Krankenhausträger, auch um zu verdeutlichen, dass die Verbesserung der hygienischen Verhältnisse im Interesse aller liegt.

Der Widerruf der Approbation – Konsequenzen des Strafverfahrens gegen Ärzte Judith Ehret

A. Einleitung Beschäftigt man sich mit dem Widerruf der Approbation nach Durchführung eines Strafverfahrens gegen einen Arzt, so stechen zwei Dinge ins Auge: Zum einen scheint es, als würden unzählige Strafverfahren zum Abschluss gebracht, ohne dass sich Arzt und Anwalt über die Bedeutung für die Approbation im Klaren sind. Zum andern legen die Verwaltungsgerichte bei der Reinhaltung des Berufsstandes der Ärzte harte Bandagen an. Die Voraussetzungen des Widerrufs sind gemessen an den existenzvernichtenden Folgen gering.

B. Das Strafverfahren als Grundlage der Widerrufsentscheidung Grundlage der Entscheidung über den Widerruf der Approbation gemäß §§Â€5 Abs.€2, 3 Abs.€1 Satz€2 Nr.€2 BÄO sind im Falle des Widerrufs nach einem Strafverfahren die Erkenntnisse, die im Strafverfahren gewonnen wurden. Anhand dieser Erkenntnisse beurteilt sich, ob ein Arzt unwürdig oder unzuverlässig im Sinne des Gesetzes ist. In welchem Maße die Verwaltungsbehörde dabei gezwungen ist, eigene Ermittlungen zu führen, hängt davon ab, wie das Strafverfahren beendet wurde.

I. Verfahrensbeendigung durch Strafurteil Wurde das Strafverfahren mit einem Urteil beendet, so kann der festgestellte Sachverhalt zur Grundlage der Entscheidung über Unwürdigkeit/Unzuverlässigkeit geJ. Ehret () Fachanwältin für Strafrecht, Königsplatz 57, 34117 Kassel, Deutschland E-Mail: [email protected] Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.V. (Hrsg.), 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, DOI 10.1007/978-3-642-18434-5_4, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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J. Ehret

macht werden1. Es gibt keine Verpflichtung, den Sachverhalt erneut festzustellen. Gleichgültig ist, ob das Urteil aufgrund einer streitigen Verhandlung erging, ob ein Geständnis vorlag oder eine verfahrensbeendende Absprache2. Der Arzt, der im Verwaltungsverfahren vorträgt, er habe sich auf eine Absprache nur eingelassen, weil er nicht gewusst habe, dass ihm der Widerruf der Approbation drohe, wird damit nicht gehört. Der anwaltlich vertretene Arzt gilt als voll informiert.3 Behauptet er das Gegenteil, muss er es beweisen. Und ebenfalls ohne Erfolg bleibt der Vortrag, das Strafverfahren sei unfair gewesen, die Richter befangen, Verfahrensgrundsätze seien nicht beachtet und Zeugen nicht vernommen worden. All diese Dinge müssen im Strafverfahren geklärt werden. Wer ein Urteil rechtskräftig werden lässt, der muss die Feststellungen gegen sich gelten lassen.

II. Verfahrensbeendigung durch Strafbefehl Nicht anders verhält es sich mit dem festgestellten Sachverhalt eines Strafbefehls. Obwohl dem Strafbefehl lediglich eine summarische Prüfung anhand der Aktenlage vorausgeht und er einen stark verkürzten Sachverhalt enthält, bestehen seitens des Bundesverwaltungsgerichtes keine Bedenken, dem Strafbefehl die gleiche Wirkung wie dem Strafurteil beizumessen. Dies ergebe sich auch strafverfahrensrechtlich aus §Â€410 Abs.€3 StPO, wonach der Strafbefehl dem Strafurteil gleichstehe. Die von dem Betroffenen bestrittene Richtigkeit muss grundsätzlich nicht überprüft werden.4 Anders wurde im Disziplinarrecht entschieden, dort wurde klargestellt, dass sich §Â€410 Abs.€3 StPO lediglich auf die Rechtskraft beziehe. Das Strafbefehlsverfahren sei hinsichtlich seiner Erkenntnisgrundlage ein defizitäres Verfahren und könne nicht zu einer Beendigung des Beamtenverhältnisses per Gesetz führen.5 Mit gleicher Begründung wird eine Bindungswirkung im Sinne des §Â€118 Abs.€3 BRAO verneint. Auch dem Anwalt kann die Zulassung nicht allein aufgrund der Feststellungen eines Strafbefehls entzogen werden. Bei der Beurteilung seiner Unwürdigkeit kommt dem Inhalt des Strafbefehls lediglich Indizwirkung zu.6 Bei Ärzten gilt das nicht, hier kann auf den Strafbefehl wie auf ein Urteil zurück gegriffen werden. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn das Urteil oder der Strafbefehl offensichtlich falsch ist.7 Als Maßstab gelten die Voraussetzung einer Wiederaufnahme

BVerwG vom 6.3.2003 – 3 B 10/03 – juris. VGH Baden-Württemberg vom 16.6.2010 – 9 S 2530/09 – juris. 3╇ Bay VGH vom 28.3.2007 – 21 B 04.3153 – juris. 4╇ BVerwG vom 16.9.2002 – 3 C 37/01 – juris. 5╇ BVerwG vom 8.6.2000 – 2 C 20/99 – juris. 6╇ BGH vom 12.4.1999 – AnwSt (R) 11/98 – juris. 7╇ BVerwG vom 26.9.2002 – 3 C 37/01, BVerwG vom 6.3.2003 – 3 b 10/03 – juris. 1╇ 2╇

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gemäß §Â€359 Nr.€5 StPO8 – wenn neue Tatsachen oder Beweismittel vorliegen, anhand derer nachgewiesen werden kann, dass ein Freispruch hätte erfolgen müssen oder ein milderes Gesetz einschlägig ist und eine geringere Strafe hätte ausgeurteilt werden müssen. Die Bezugnahme auf diese Vorschrift deutet bereits an, dass die Hürden für eine erneute Sachverhaltsfeststellung hoch liegen. Es gilt der Grundsatz der Bestandskraft rechtskräftiger Entscheidungen. Und nur in Ausnahmefällen soll hiervon abgewichen werden Dass die strafrechtliche Entscheidung falsch ist, muss sich förmlich aufdrängen, nur dann wird das Verwaltungsgericht von dem Grundsatz der Bestandskraft abweichen. Die Unschuldsvermutung gilt zu diesem Zeitpunkt nicht mehr. Der Arzt ist beweispflichtig dafür, dass neue Tatsachen und Beweise vorliegen. Enthalten die Tatsachenfeststellungen eines Strafbefehls Fehler, die sich aus der Akte aufdrängen, so sind die Voraussetzungen der offensichtlichen Unrichtigkeit erfüllt. In der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes9 hierzu heißt es: §Â€ 373 a Abs.€ 2 StPO, wonach §§Â€ 359–373 StPO entsprechend anzuwenden sind, lässt bei der Eignungsprüfung Raum, um der Eigenart des Strafbefehlsverfahrens angemessen Rechnung zu tragen. Im Blick auf dieses summarische Verfahren ist es rechtsstaatlich geboten, sich aus den Akten aufdrängende, klar auf der Hand liegende Fehler bei der Tatsachenfeststellung zu beachten.

Lässt sich die Verwaltungsbehörde auf den Vortrag bezüglich der offensichtlichen Unrichtigkeit eines Strafbefehls nicht ein, ist es erforderlich, die Strafgerichte zu bemühen und tatsächlich einen Antrag auf Wiederaufnahme zu stellen gemäß §§Â€373 a Abs.€2, 368 Abs.€1, 359 Nr.€5 StPO. So erreicht man nicht nur, dass ein strafprozessrechtliches Thema von einem Strafgericht geklärt wird, sondern auch, dass weitere Rechtsmittel und Instanzen zur Verfügung stehen. Die Ernsthaftigkeit der Argumentation wird unterstrichen.

III. Einstellung gemäß § 153 a StPO Nicht nur Strafurteile und Strafbefehle werden zur Grundlage der Verwaltungsentscheidung herangezogen. Auch eingestellte Verfahren können bedeutsam werden. Zwar ist es grundsätzlich so, dass bei einer Einstellung keine Mitteilung der Staatsanwaltschaft an die Ärztekammer erfolgen muss. Gemäß Nr.€26 MiStra ist eine Mitteilung erst bei Anklageerhebung vorgeschrieben. Wichtig: der staatsanwaltschaftliche Antrag auf Erlass eines Strafbefehls wirkt wie eine Anklageerhebung, §Â€407 Abs.€1 Satz€4 StPO. Die Mitteilungspflicht wird ausgelöst. Erlangt die Verwaltungsbehörde aber Kenntnis von eingestellten Taten, bedingt die Einstellungsverfügung kein Verwertungsverbot10. Die in dem ErmittlungsverBVerwG vom 26.9.2002 a.a.O; BVerwG vom 6.3.2003 a.a.O. BVerfG NJW 1993, 2735. 10╇ OVG NRW vom 27.8.2009 – 13 A 1178/09, BVerwG vom 28.4.1998 – 3 B 174.97 - juris. 8╇ 9╇

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fahren gewonnen Erkenntnisse sind einer selbständigen und kritischen Beweiswürdigung zu unterziehen. Für das Verwaltungsverfahren ist §Â€24 Abs.€1 VwVfG einschlägig, für das verwaltungsgerichtliche Verfahren §Â€86 VwGO. Es gilt der Amtsermittlungsgrundsatz. Das heißt nicht, dass alle Zeugen neu vernommen werden müssen. Behörde und Gericht müssen Zeugenaussagen aus der Ermittlungsakte nur selbständig würdigen. Also auch an dieser Stelle erfolgt nicht zwangsläufig eine neue Beweisaufnahme mit der Möglichkeit der Zeugenbefragung. Erwähnenswert ist an dieser Stelle, dass entgegen der Auffassung vieler Staatsanwaltschaften die Einstellung des Verfahrens gemäß §Â€ 153 a StPO nicht davon abhängig gemacht werden kann, ob die Schuldfrage geklärt ist. Ein Geständnis des Beschuldigten ist weder Voraussetzung für die Einstellung gemäß §Â€ 153 a StPO, noch darf aus der Zustimmung des Beschuldigten seitens der Verwaltungsbehörde und der Verwaltungsgerichte auf dessen Schuld geschlossen werden. Dem steht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts11 vom 16.1.1991 entgegen, in der es dazu heißt: Mit einer Einstellung nach §Â€153 a Abs.€2 StPO wird keine Entscheidung darüber getroffen, ob der Beschuldigte die ihm durch die Anklage vorgeworfene Tat begangen hat oder nicht. Die Einstellung nach §Â€153 a Abs.€2 StPO setzt keinen Nachweis der Tat des Angeklagten voraussetzt. Dies entspricht auch dem Gebot der Unschuldsvermutung. Dabei handelt es sich nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts um eine besondere Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips, die auch kraft Art.€6 Abs.€2 EMRK Bestandteil des positiven Rechts der Bundesrepublik Deutschland im Range eines Bundesgesetzes ist. Die Unschuldsvermutung verlangt, daß dem Täter in einem justizförmig geordneten Verfahren, das eine wirksame Sicherung der Grundrechte des Beschuldigten gewährleistet, Tat und Schuld nachgewiesen werden müssen. Bis zum gesetzlichen Nachweis der Schuld wird seine Unschuld vermutet. Damit ist davon auszugehen, daß allein aus einem Einstellungsbeschluß nach §Â€153 a Abs.€2 StPO und auch einer dabei abgegebenen Zustimmungserklärung des Beschuldigten nicht geschlossen werden darf, die dem Beschuldigten in der Anklageschrift zur Last gelegte Tat sei ihm in tatbestandlicher Hinsicht nachgewiesen. Dies heißt freilich nicht, daß eine Einstellung nach §Â€153 a Abs.€2 StPO einer eigenständigen Würdigung und Bewertung der strafgerichtlichen Verfahrensakten in einem Verwaltungsoder verwaltungsgerichtlichen Verfahren entgegenstünde. Die Verwaltungsbehörden und die Gerichte sind lediglich gehindert, allein aufgrund der Zustimmung des Angeklagten zur Einstellung nach §Â€153 a Abs.€2 StPO und der Einstellung selbst davon auszugehen, ihm sei nachgewiesen, daß er die ihm vorgeworfene Tat begangen habe.

C. Zwischenergebnis Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Verwaltungsbehörde von dem Strafverfahren auch Kenntnis erlangt, wenn durch Strafbefehl entschieden wird. Grundlage der Entscheidung über den Entzug der Approbation sind die Erkenntnisse des Strafverfahrens. Es gibt in der Regel keine erneute Beweisaufnahme.

11╇

BVerfG vom 16.1.1991 – 1 BvR 1326/90 – juris.

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D. Tatbestandsmerkmale der §§ 5,3 BÄO Die Approbation muss gemäß §§Â€5 Abs.€2 Satz€1, 3 Abs.€1 Nr.€2 BÄO zwingend entzogen werden, wenn sich nachträglich die Unwürdigkeit oder die Unzuverlässigkeit des Arztes ergibt.

I. Nachträgliche Tatsachen Nachträglich bedeutet, es muss neue Tatsachen geben, die nach Approbationserteilung eingetreten sind. Erlangt die Verwaltungsbehörde erst nachträglich Kenntnis von einer Straftat, die vor Approbationserteilung begangen wurde, so rechtfertigt dies nicht den Widerruf.12 Die Verwaltungsbehörde kann aus diesem Grund nur eine Rücknahme gemäß §Â€5 Abs.€1 Satz€2 BÄO (Ermessensentscheidung) prüfen. Umstände, die vor Approbationserteilung liegen, können aber bei einer Entscheidung über den Widerruf wegen nachträglicher Unwürdigkeit oder Unzuverlässigkeit verwertet werden.13

II. Keine Widerrufsfrist Die Vorschrift über den Widerruf der Approbation sieht kein Ermessen vor. Wird Unwürdigkeit oder Unzuverlässigkeit bejaht, muss zwingend widerrufen werden. Die Jahresfrist der §§Â€49 Abs.€2 Satz€2, 48 Abs.€4 VwVfG gilt nicht14. Die Behörde ist zwar aufgrund des Wortlautes des §Â€ 5 Abs.€ 2 Satz€ 1 BÄO gehalten ohne Ermessen und umgehend die Zulassung zu widerrufen. Eine Zeitvorgabe innerhalb derer ab Kenntniserlangung widerrufen werden muss, besteht nicht. Möglicherweise können die Grundsätze über die Verwirkung als zeitliches Limit herangezogen werden15. Grundsätzlich wird ein Vertrauensschutz in den Bestand der Approbation aber abgelehnt16. Die Argumentation geht dahin zu sagen, dass ein Arzt sein Verhalten steuern kann. Wer sich unwürdig oder unzuverlässig verhält, ist nicht schutzwürdig, gleich dem, der sich arglistig täuschend verhält.

BVerwG vom 18.1.2001 – 3 B 196/00 – juris. BVerwG vom 18.1.2001 a.a.O. 14╇ BVerwG vom 16.9.1997 – 3 C 12/95 – juris. 15╇ VGH Baden - Württemberg vom 24.9.1993 – 9 S 1386/91 – juris - zum Widerruf der Heilpraktikererlaubnis. 16╇ BVerwG vom 16.9.1997 -3 C 12/95 - juris. 12╇ 13╇

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III. Unwürdigkeit und Unzuverlässigkeit Die unbestimmten Rechtsbegriffe „Unwürdigkeit“ und „Unzuverlässigkeit“ unterliegen hinsichtlich der Beurteilung, ob sie vorliegen oder nicht, der gerichtlichen Überprüfung. Im Laufe der Zeit haben sich folgende Definitionen dieser Begriffe herausgebildet: „Unwürdigkeit“ im Sinne der §§Â€3, 5 BÄO liegt vor, wenn der Arzt durch sein Verhalten nicht mehr das Ansehen und das Vertrauen besitzt, das für die Ausübung seines Berufes unabdingbar nötig ist17. Sie verlangt ein schwerwiegendes Fehlverhalten des Arztes, das bei Würdigung aller Umstände seine weitere Berufsausübung als untragbar erscheinen lässt18. Ein Arzt ist „unzuverlässig“, wenn er nicht mehr die Gewähr für die ordnungsgemäße Ausübung der ärztlichen Heilkunde besitzt.19 Dies ist dann der Fall, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, der Arzt werde seiner inneren Einstellung nach in Zukunft die berufsspezifischen Pflichten und Anforderungen nicht mehr erfüllen.20 Bei dieser Prognoseentscheidung werden das Gesamtverhalten und die Gesamtpersönlichkeit des Arztes bewertet. Maßgeblich ist der Charakter des Arztes, der sich durch Art, Zahl und Schwere der Verstöße manifestiert hat.21 Die Unwürdigkeit und die Unzuverlässigkeit zur Ausübung des ärztlichen Berufes beurteilt sich dabei in erster Linie, aber nicht ausschließlich in Orientierung an den ärztlichen Pflichten im Verhältnis Arzt – Patient. Der Anwendungsbereich des §Â€3 Abs.€1 Satz€1 Nr.€2 BÄO erstreckt sich vor allem auf das Verhalten eines Arztes bei der Behandlung der Patienten, also auf den Kernbereich der ärztlichen Tätigkeiten, erfasst darüber hinaus aber auch alle berufsbezogenen, d.€ h. mit der eigentlichen ärztlichen Tätigkeit in nahem Zusammenhang stehenden Handlungen und Unterlassungen, und abhängig von der Schwere des Deliktes auch Straftaten außerhalb des beruflichen Wirkungskreises.22

IV. Widerruf und Verhältnismäßigkeit Der Widerruf der Approbation stellt einen Eingriff in die Berufswahlfreiheit gemäß Art.€ 12 GG dar. An die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen des Widerrufs sind wegen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes strenge Anforderungen zu stellen.23 Er ist nur unter strengen Voraussetzungen zum Schutz wichtiger GemeinschaftsBVerwG vom 28.1.2003 – 3 B 149/02 – juris. BVerwG vom 14.4.1998 – 3 B 95/97 – juris. 19╇ BVerwG vom 16.9.1997 – 3 C 12/95 – juris. 20╇ VG München vom 16.6.2009 - M 16€K 09.342 – juris. 21╇ OVG Nordrhein – Westfalen vom 27.8.2009 – 13 A 1178/09 – juris. 22╇ BVerwG vom 28.08.1995 - 3 B 7/95 – juris. 23╇ BVerwG vom 16.9.1997 – 3 C 12.95 – juris. 17╇ 18╇

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güter rechtmäßig.24 Der Widerruf muss geeignet sein, den Schutz wichtiger Gemeinschaftsgüter, hier die Gesundheitsversorgung in der Form des Vertrauens der Patienten in den Arzt und die Ärzteschaft im Allgemeinen zu gewährleisten. Er muss erforderlich im Sinne des mildesten Mittels und verhältnismäßig im engeren Sinne sein. Die Realität der Verwaltungsrechtsprechung sieht jedoch anders aus. Eine Verhältnismäßigkeitsprüfung findet eingeschränkt statt. Es wird darauf hingewiesen, dass es nach der BÄO kein milderes Mittel als den vollständigen Widerruf gebe, weil eine beschränkte Approbation oder Teilapprobation nicht vorgesehen sei. Darüber hinaus bestehe die Möglichkeit der Wiedererteilung der Approbation gemäß §Â€8 BÄO, so dass die Maßnahme schon aus diesem Grund nicht unverhältnismäßig sei.25 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes ist eine Prognoseentscheidung bei der Beurteilung der Unwürdigkeit nicht erforderlich.26 Eine konkrete Gefahr muss von dem Arzt nicht ausgehen und wird auch nicht geprüft. Selbst wenn die Tat lange zurück liegt, muss die Approbation also widerrufen werden, wenn sich aus der Tat die Unwürdigkeit ergibt. Hat der Arzt sich durch sein Verhalten zwischenzeitlich in Ansehen und Vertrauen rehabilitiert, so kann dieser Umstand erst in dem Verfahren um die Wiedererteilung der Approbation berücksichtigt werden.27 Das Bundesverfassungsgericht hat an der Rechtsprechung zur Unwürdigkeit Zweifel geäußert.28 Ein Widerruf der Approbation allein wegen Unwürdigkeit sei vor dem Hintergrund des Grundrechtsschutzes aus Art.€ 12 GG unter Umständen unverhältnismäßig. Insbesondere sei fraglich, ob das durch einen Approbationswiderruf wegen Unwürdigkeit geschützte Vertrauen in die Ärzteschaft ein Gemeinwohlinteresse ist, dessen Bedeutung in angemessenem Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs steht. Die Unzuverlässigkeit ergibt sich aus der Beurteilung eines Sachverhaltes der in der Vergangenheit liegt. Es wird ein Rückschluss auf den Charakter des Arztes gezogen. Dieser Rückschluss erlaubt wiederum einen Blick in die Zukunft, nämlich ob der Arzt aufgrund seiner offenbarten Charaktereigenschaft noch die Erwartung an seine pflichtgemäße Berufsausübung erfüllt. Besondere Anforderungen werden an dieses Tatbestandsmerkmal nicht gestellt. Insbesondere müssen keine Beweise dafür vorliegen, dass mit hinreichender Wahrscheinlichkeit mit weiteren Verfehlungen oder Pflichtverletzungen zu rechnen ist. An den Grad der Gewissheit werden keine übertriebenen Anforderungen gestellt.29 Die Unzuverlässigkeit wird meist damit begründet, dass der Arzt durch die Begehung der Tat einen Charakter offenbart habe, der keine Grundlage für die Annahme biete, dass er in Zukunft seine Berufs-

BVerfGE 44, 105. BVerwG vom 14.4.1998 – 3 B 95/97 – juris. 26╇ BVerwG vom 2.11.1992 – 3 B 87/92 – juris. 27╇ BVerwG vom 25.2.2008 – 3 B 85/07 – juris. 28╇ BVerfG vom 23.11.2009 – 1 BvR 2709/09; BVerfG vom 18.5.2005 -. 1BvR 1028/05; BVerfG vom 28.8.2007 – 1 BvR 1098/07 – juris. 29╇ VG München vom 16.6.2009 – M 26€K 09.342 – juris. 24╇ 25╇

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pflichten beachten werde.30 Die Unzuverlässigkeit beurteilt sich aus dem Verhalten und der Person des Arztes bis zur letzen Behördenentscheidung.31 Der Zeitpunkt der letzen mündlichen Verhandlung ist nicht relevant.

V. Strafmaß als objektives Kriterium? Anhand der Rechtsprechung zur Unwürdigkeit und Unzuverlässigkeit wird deutlich, dass es keine objektiven Kriterien gibt, ab welchem Strafmaß oder ab welcher festgestellten Schwere der Schuld es zu einem Widerruf der Approbation kommen muss. Gerade unter dem Gesichtspunkt, dass die Berufsbezogenheit der Tat kein Ausschlusskriterium ist, ist eine Objektivierung aber notwendig. Auch Taten, die den Privatbereich des Arztes betreffen, können zu einem Widerruf führen, wenn sie geeignet sind, das Ansehen des Arztes und das Ansehen der Ärzteschaft zu zerstören. Wann das der Fall ist, ist unklar. Es liegt in der Hand der Verwaltungsbehörde und der Gerichte, zu entscheiden, ab welchem Grad der Verwerflichkeit zu widerrufen ist und wann das Vertrauen der Allgemeinheit als zerstört anzusehen ist. So ist beispielsweise ein Arzt, der bewusst Patienten gefährdet, indem er mit verrosteten Instrumenten behandelt, unwürdig. Wer seine Patienten im Rahmen des Behandlungsverhältnisses sexuell belästigt oder missbraucht, kann mit einem Widerruf der Approbation rechnen32 Auch, wer als Arzt unter Ausnutzung seiner medizinischen Kenntnisse versucht, durch heimliche Medikamentengabe die Schwangerschaft seiner Lebensgefährtin zu beenden, ist unwürdig33. Wer auf seinem privaten PC kinderpornografische Dateien speichert, ist unwürdig34, auch wenn ein direkter Bezug zur Berufsausübung nicht hergestellt werden kann. Einem Arzt, der nach 33 jähriger untadeliger Berufstätigkeit wegen Abrechnungsbetruges in 272 Fällen zu einer Geldstrafe in Höhe von 270 Tagessätzen verurteilt wurde, weil tatsächlich erbrachte Leistungen zu einem überhöhten Gebührensatz abgerechnet wurden, war die Approbation zu entziehen, obwohl er in der Zwischenzeit seine selbständige Tätigkeit aufgegeben und den Schaden wiedergutmacht hatte.35 Alle für den Arzt nachträglich eingetretenen günstigen Umstände müssen unberücksichtigt bleiben, weil es allein um das in der Vergangenheit liegende Ereignis geht. Die Rechtsprechung sieht sich aus diesem Grund daran gehindert, eine Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne zu prüfen. Es komme nicht darauf an, ob zwischenzeitlich Wohlverhalten gezeigt worden sei.36 Hat der Arzt einmal ein VerVgl. BayVGH vom 28.4.2010 – 21 BV 09.1993 – juris. BVerwG vom 16.9.1997 – 3 C 12.95 – juris. 32╇ Hamburgisches OVG vom 23.8.2000 – 5 Bf 82/07, VG Saarland vom 14.1.2010 – 1€K 659/08. 33╇ VG Gelsenkirchen vom 21.10.2009 – 7€K 49/08. 34╇ VG München vom 19.1.2010 – M 16€K 09.4614. 35╇ Bayrischer VGH vom 28.4.2010 21 BV 09.1993 (verneinend zuvor VG München vom 16.6.2009- M 16 K 09.342). 36╇ BVerwG vom 14.4.1998 – 3 B 95/97 – juris. 30╇ 31╇

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halten an den Tag gelegt, das geeignet ist, die Unwürdigkeit zu begründen, müsse zwingend widerrufen werden. Insbesondere Umstände, wie hohes Lebensalter und langes Zurückliegen der Tat könnten nicht berücksichtigt werden.37

VI. Widerruf trotz Geldstrafe Und auch die Höhe der ausgeurteilten Strafe kann nicht als objektives Kriterium herangezogen werden. Ein Verhalten das für einen Strafrichter hinsichtlich der Schuld noch am unteren Rand der Skala anzusiedeln ist, kann für ein Verwaltungsgericht schon die Unwürdigkeit begründen. Obwohl das Strafgericht im Rahmen der Strafzumessung gemäß §Â€49 StGB eine Entscheidung über die individuelle Schuld des Täters getroffen hat. Bei der Ausurteilung einer Geldstrafe ist davon auszugehen, dass das Strafgericht die Tat im Vergleich zu allen denkbaren von dem Straftatbestand umfassten Verhaltensweisen im unteren Bereich der möglichen Strafe ansiedelt. Aus strafrechtlicher Sicht ist von einer schweren Tat oder einem schweren Fehlverhalten dann aber nicht mehr auszugehen. An diese Beurteilung ist das Verwaltungsgericht aber gebunden. Auch wenn das Strafgericht im Rahmen der Bewährungsentscheidung feststellt, der Angeklagte werde in Zukunft keine weiteren Straftaten begehen, bindet dies die Verwaltungsgerichte nicht.

E. Vermeidung einer öffentlichen Verhandlung - eine Strategie? Der Vertrauensverlust in den Arzt und die Ärzteschaft im Allgemeinen, der Voraussetzung für die Unwürdigkeit ist, setzt nicht voraus, dass die Tat in der Öffentlichkeit bekannt wurde. Es kommt auf einen hypothetischen Vertrauensverlust an.38 Der Arzt kann dem Widerruf nicht entgegenhalten, die Verurteilung sei mangels Berichterstattung oder weil keine öffentliche Verhandlung stattgefunden habe, nicht bekannt geworden ist. Es hilft ihm auch nicht, seine Praxis in eine andere Region zu verlegen39.

F. Wohlverhaltensphase - Würde durch Zeitablauf Wie oben bereits dargestellt, wird die Verhältnismäßigkeit des Widerrufes auch damit begründet, dass der Arzt die Möglichkeit habe, die Approbation erneut zu beantragen, gemäß §Â€8 BÄO. Im Rahmen dieser Prüfung können die für den Arzt BayVGH vom 28.4.2010 – 21 BV 09.1993 – juris. BVerwG vom 28.1.2003 – 3 B 149/02 – juris. 39╇ BVerwG vom 6.3.2003 – 3 B 10 /03 – juris. 37╇ 38╇

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sprechenden Umstände berücksichtigt werden. Die Wiedererteilung der Approbation setzt eine Wohlverhaltensphase voraus. Diese Wohlverhaltensphase oder Bewährungszeit beginnt mit der Rechtskraft der Entscheidung über den Widerruf der Approbation.40 Es sei erforderlich um auf den Arzt einzuwirken, dass es eine Zeit außerhalb des Berufes gäbe, in der ein Nachreifungsprozess stattfinden könne. Nach Ablauf einer bestimmten Frist, meist 5 Jahre, könne dann ein Antrag auf Wiedererteilung gestellt werden41. Auch an dieser Rechtsprechung zur Wohlverhaltenszeit äußerte das Bundesverfassungsgericht Zweifel.42 Es wird bezweifelt, ob eine Wiedererteilung der Approbation allein an den Ablauf einer bestimmten Zeitspanne geknüpft werden kann, und ob andere Umstände als der reine Zeitablauf unberücksichtigt bleiben dürfen. Eine solche Rechtsprechung habe nicht mehr den Zweck des Schutzes wichtiger Gemeinschaftsgüter, sondern den Charakter einer Strafe, was mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit nicht zu vereinbaren sei.

G. Sofortvollzug - nur bei konkreter Gefahr Wird die sofortige Vollziehbarkeit des Widerrufsbescheides angeordnet, so muss die Verwaltungsbehörde die konkrete Gefahr für wichtige Gemeinschaftsgüter, die von dem Arzt durch seine Berufsausübung ausgeht, benennen. Es muss eine Abwägung der Gefahren für das wichtige Gemeinschaftsgut mit den grundrechtlich geschützten Interessen des Arztes stattfinden. Dies unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles. Allein auf die offensichtliche Rechtmäßigkeit der Grundverfügung kann die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit nicht gestützt werden.43

H. Fazit Im Ergebnis ist zu fordern, dass bei der Prüfung der Unwürdigkeit nicht nur das in der Vergangenheit liegende Verhalten betrachtet wird, sondern auch gefragt wird, ob von dem Arzt noch eine konkrete Gefahr für wichtige Gemeinschaftsgüter ausgeht. Und unabhängig von einer festgelegten Wohlverhaltensphase außerhalb des Berufes, muss je nach Einzelfall entschieden werden, ob zu einem früheren Zeitpunkt die Approbation wieder zu erteilen ist.44 Alles andere läuft darauf hinaus, dass der Arzt allein durch Zeitablauf seine Würde und Zuverlässigkeit wiedererlangen kann. 40╇ VG Freiburg 22.5.2007 – 1€K 1634 – juris, VG Saarland vom 14.1.2010 – 1 K 659/08 – juris; BayVGH vom 28.4.2010 – 21 BV 09.1993 – juris. 41╇ VG Würzburg vom 26.10.2009 - W 7 K 09.90 – juris. 42╇ BVerfG vom 28.8.2007 – 1 BvR 1098/07 – juris. 43╇ Zuletzt BVerfG vom 8.4.2010 – 1 BvR 2709/09 – juris. 44╇ Vgl. BayVGH 28.4.2010 – 21 BV 09.1993 – juris - bezüglich der Auswirkungen der Rechtsprechung des BVerfG auf die Dauer der Bewährungszeit.

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Das Strafverfahren kann auch eine Chance sei. Es ist die beste Gelegenheit, Zeugen zu befragen, Beweisanträge zu stellen und seinen Ruf und das entgegengebrachte Vertrauen zu verteidigen. Die Taktik, sich nicht zu verteidigen und eine Verurteilung zu kassieren, um kein öffentliches Aufsehen zu erregen, kann einem im Widerrufsverfahren teuer zu stehen kommen.

Ärztliches Strafrecht: Kompetenz des Rechtsmediziners im Strafverfahren Wolfgang Eisenmenger

Im „Münchener Anwaltshandbuch Strafverteidigung“ schreibt Deckers zum Problem der Auswahl und Kontrolle des Sachverständigen: „Der Auswahl des jeweiligen Sachverständigen kommt für die Entscheidungen im Strafverfahren große Bedeutung zu. Deshalb ist gerade dieses Element ein im Verfahren hart umkämpftes Terrain.“1 Und an anderer Stelle: „In allen Fachgebieten gilt, dass die Auswahl des Sachverständigen weichenstellenden Charakter für das Verfahren insgesamt hat.“2 Nun ist es evident, dass in Strafverfahren gegen Ärzte sehr häufig rechtsmedizinische Gutachten eingeholt werden, während in entsprechenden Zivilverfahren kaum Gutachtensaufträge an Rechtsmediziner erteilt werden. Ulsenheimer gibt dafür drei Gründe an: Zum einen sei der Rechtsmediziner in der Argumentations- und Denkungsweise der Juristen zu Hause, zum anderen bestehe keine „unterschwellige Standessolidarität“ gegenüber den betroffenen Klinikern und schließlich bestünden zwischen Gericht und Staatsanwaltschaft einerseits und dem nächstgelegenen rechtsmedizinischen Institut andererseits durch die laufende Gutachtenserstattung in zahlreichen anderen Bezügen oftmals enge Kontakte und ein besonderes Vertrauen in die Kompetenz und Unabhängigkeit des Rechtsmediziners.3 Dass in zivilrechtlichen Arzthaftpflichtverfahren rechtsmedizinische Gutachten viel seltener in Auftrag gegeben werden, begründet Bergmann damit, dass häufig bereits ein fachmedizinisches Privatgutachten, Fachgutachten in einem selbständigen Beweisverfahren,

1╇ Deckers, Auswahl und Kontrolle des Sachverständigen, in: Widmaier, G. (Hrsg.), Münchener Anwalts Handbuch Strafverteidigung, § 81 Rn. 3, München 2006. 2╇ Deckers (Fn. 1), Rn. 23. 3╇ Ulsenheimer, Rechtliche Grundlagen und Schranken rechtsmedizinischer Gutachtertätigkeit im Strafprozess, in: Klose, W., Oehmichen, M. (Hrsg.), Festschrift zum 70. Lebensjahr für Prof. Dr. med. Dipl.-Chem. Otto Pribilla, 1990.

W. Eisenmenger () Institut für Rechtsmedizin, Ludwig-Maximilians-Universität München, Nußbaumstr. 26, 80336 München, Deutschland E-Mail: [email protected] Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.V. (Hrsg.), 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, DOI 10.1007/978-3-642-18434-5_5, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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in einem Schlichtungsverfahren oder im Rahmen außergerichtlicher Regulierung mit dem Versicherer eingeholt worden sei.4 Die Tatsache, dass Rechtsmediziner in Strafsachen überproportional häufiger als in Zivilsachen als Gutachter von der Justiz bestellt werden, muss demnach nicht, wie Eisenmenger noch 1994 wähnte, hauptsächlich auf Zweifeln der Richterschaft an der Kompetenz der Rechtsmedizin für die Begutachtung von Behandlungsfehlern beruhen.5 Gleichwohl gab und gibt es, sowohl in der Literatur (z.€B. Ulsenheimer, Bergmann, Schlund) wie auch vor Gericht immer wieder gewichtige Stimmen, die kritisieren, dass zu oft rechtsmedizinische Gutachter im Strafverfahren gegen Ärzte tätig würden.6, 7, 8 Natürlich stellt sich die Frage der eigenen Befangenheit, wenn man aus Sicht der Rechtsmedizin zu solchen kritischen Äußerungen Stellung nehmen soll. Allerdings erlebt man im Laufe langjähriger Berufsausübung eine Vielzahl von Fällen, die belegen, dass die Wahl eines klinischen Gutachters für das Strafverfahren wegen eines Behandlungsfehlers nicht unbedingt die richtige Wahl ist. Kehren wir zu den von Ulsenheimer genannten Gründen für die primäre Einschaltung der Rechtsmedizin im Strafverfahren zurück: Nach unerwarteten Todesfällen nach ärztlicher Behandlung wird, wenn keine Meldung des Falles an Polizei bzw. Staatsanwaltschaft erfolgt, oft der Pathologe mit der Klärung der Todesursache beauftragt. Seit in einer Vielzahl von Bestattungs- und Sektionsgesetzen der Länder die Bestimmung enthalten ist, dass der Pathologe eine Sektion abzubrechen und die Staatsanwaltschaft zu verständigen habe, wenn er während der Sektion Anhaltspunkte für einen nicht natürlichen Tod finde, kann man diesen Weg sicher nicht als „Vertuschungsversuch“ für einen befürchteten Behandlungsfehler ansehen. Gleichwohl fällt auf, dass die Zahl der von Pathologen abgebrochenen Sektionen, die dann in ein Strafverfahren münden, sehr gering ist. Die Gründe dafür sind allerdings wohl weniger in dem oft zitierten Sprichwort des Macrobius zu suchen, wonach eine Krähe der anderen kein Auge aushacke, sondern in der mangelnden Kompetenz von Pathologen für die Begutachtung von Medizinschäden. Als Beispiel seien zwei Fälle genannt: Ein an einem Mundbodenkarzinom operierter Patient hatte den Eingriff komplikationslos überstanden und befand sich auf dem Weg der Besserung. Er musste allerdings über eine Magensonde noch künstlich ernährt werden. Nachdem er sich versehentlich die Nasensonde nachts selbst gezogen hatte, sollte eine neue Sonde 4╇ Bergmann: Zivilrechtliche Aspekte der Gutachterauswahl im Arzthaftpflicht-Verfahren, in: Madea, B., Dettmeyer, R. (Hrsg.), Medizinschadensfälle und Patientensicherheit, S. 95 ff, Köln 2007. 5╇ Eisenmenger, Begutachtung des ärztlichen Behandlungsfehlers aus der Sicht der Rechtsmedizin, in: Madea/Winter (Hrsg.), Medizin-Ethik-Recht. Rechtsmedizinische Forschungsergebnisse, Bd. 7, Lübeck 1994, S. 99. 6╇ Ulsenheimer (Fn. 3). 7╇ Bergmann, Verhalten der Betroffenen im Strafprozess, in: Bergmann/Kienzle, Krankenhaushaftung, 1996. 8╇ Schlund, Der Arzt als Sachverständiger und Gutachter, in: Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, 1992, § 122, Rz. 20 f.

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für die anstehende Nahrungszufuhr gelegt werden. Nachdem der Patient plötzlich tot in seinem Bett aufgefunden worden war, stimmten die Angehörigen einer pathologisch-anatomischen Sektion zu. Diese erbrachte allerdings keine Todesursache. Die Angehörigen erstatteten daraufhin Anzeige und es wurde eine gerichtliche Nachsektion in Auftrag gegeben. Auch diese führte zunächst zu keiner erkennbaren Todesursache. Bei der anschließenden mikroskopischen Untersuchung der Organe fiel auf, dass sich in den Lungenbläschen an zahlreichen Stellen eine Flüssigkeit befand, die sich nach ihrem Färbeverhalten anders verhielt wie die Flüssigkeit bei einer natürlichen Lungenwassersucht (Lungenödem). Aus rechtsmedizinischer Sicht wurde der Verdacht deshalb geäußert, es könne sich um Flüssigkeit handeln, wie sie bei der künstlichen Ernährung verabreicht wird. Entsprechende Proben wurden mit den gleichen Färbemethoden untersucht und tatsächlich zeigte sich, dass das Färbeverhalten identisch war. Es musste sich also um künstlich zugeführte Nährflüssigkeit in der Lunge handeln. Die Schlussfolgerung war klar: Jemand hatte, bei der Neuanlage der Ernährungssonde, diese nicht in die Speiseröhre, sondern in die Luftröhre fehlplaziert und so war bei Gabe der Nährflüssigkeit der Patient erstickt. Danach hatte der Täter die Flüssigkeit über die liegende Sonde wieder abgesaugt, so dass die Luftröhre bei der Sektion leer gefunden wurde, und die Sonde schließlich wieder gezogen. Ein knapp 3-jähriger Junge war unter dem Verdacht eines schweren septischen Schocks nach Hundebiss in eine Universitäts-Kinderklinik eingeliefert worden. Obwohl auf einem Röntgenbild freie Luft in der Bauchhöhle zu sehen war, was immer ein klarer Hinweis auf ein „Leck“ im Magen-Darm-Trakt ist, wurde die Hypothese des septischen Schocks weiter verfolgt und entsprechend therapiert. Das Kind starb innerhalb von knapp 3€Stunden, nachdem es zweimal reanimiert worden war. Die Obduktion in der Pathologie förderte 800€ml Blut in der Bauchhöhle zutage und einen Einriss am Unterrand der Leber. Der Pathologe führte diesen Leberriss und das Blut auf eine Reanimationsverletzung zurück und schickte zahlreiche Proben von Flüssigkeiten und Geweben zum Erregernachweis in die Mikrobiologie. Erst nachdem alle diese Proben negativ auf Sepsiserreger verliefen, kamen Zweifel an der hypothetischen Diagnose eines septischen Schocks auf. Die gerichtliche Nachsektion bestätigte dann nicht nur den bekannten Leberriss, sondern förderte auch eine kleinste Ruptur des Zwölffingerdarmes zutage, die nur durch schwere stumpfe Gewalt erklärbar war. Nun richteten sich die Ermittlungen gegen den Lebensgefährten der Mutter, der das Kind zuletzt in Obhut gehabt hatte, und zugab, dass es zu einer massiven stumpfen Gewalteinwirkung gegen die Oberbauchregion des Kindes gekommen sei, nach seinen Angaben allerdings im Rahmen eines Spielunfalls. Das Schwurgericht folgte seiner Einlassung nicht und ging – gutachterlich beraten – von einer Misshandlung aus. Der BGH verwarf die Revision, das Urteil ist rechtskräftig. Die ärztliche Fehldiagnose blieb ohne Rechtsfolgen. Diese beiden Beispiele mögen belegen, dass die Einschaltung des Rechtsmediziners bei der Klärung von Vorwürfen eines ärztlichen Behandlungsfehlers durchaus ihre Berechtigung hat, weil es durchaus einer forensisch ausgerichteten Sektionserfahrung bedarf, um manche Befunde zu klären und zu deuten. Ebenso wichtig ist die Kenntnis der Anforderungen an die Beweissicherheit und die Kausalität im Strafrecht für die forensische Beurteilung von Sektionsbefunden.

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Selbst wenn ein ärztlicher Sorgfaltspflichtverstoß im Rahmen einer Sektion nachgewiesen wird, weiß der erfahrene Rechtsmediziner sofort, dass die entscheidende Frage für das Strafverfahren ist, ob ohne diesen Sorgfaltspflichtverstoß der Tod nicht oder zumindest später eingetreten wäre. Da sich hypothetische Krankheitsverläufe nicht mit naturwissenschaftlicher Sicherheit in die Zukunft extrapolieren lassen, scheitert bekanntermaßen in der Praxis das Strafverfahren oft an der nicht erweisbaren Kausalität. Klassisches Beispiel dafür ist die Darmperforation, sei es durch eine Entzündung oder durch Lösung einer chirurgischen Naht nach operativem Eingriff. Dass eine durch den Austritt von Darmbakterien hervorgerufene Bauchfellentzündung immer ein lebensgefährliches Krankheitsbild ist, ist unbestritten. Ebenso ist unbestritten, dass die Chancen zu überleben umso größere sind, je früher die Perforation operativ geschlossen wird. Ob allerdings bei einer Verzögerung der Diagnose einer Perforation durch einen ärztlichen Sorgfaltspflichtverstoß um 1–2€Stunden ein Tod an Bauchfellentzündung allein auf diese Verzögerung zurückzuführen ist, wird man wohl nicht mit der im Strafprozess erforderlichen Sicherheit belegen können. Solche Überlegungen stellen Kliniker, mangels strafrechtlicher Erfahrung, im Regelfall nicht an. Beim rechtsmedizinischen Gutachter sind diese strafrechtlichen Überlegungen allerdings präsent und das verkürzt oft entscheidend das strafrechtliche Ermittlungsverfahren. Wenn nämlich bereits im vorläufigen Sektionsgutachten die Kausalitätsproblematik angesprochen wird, erübrigt sich die Einholung weiterer Gutachten. Dass die zivilrechtlichen Folgen völlig anders liegen können, bedarf hier keiner besonderen Diskussion. Dem Rechtsmediziner sind auch der Aspekt der konkurrierenden Todesursache, der überholenden Kausalität und das Problem der „Nichtvorhersehbarkeit“ vertraut. So wurden am Münchner Institut für Rechtsmedizin mehrfach nach unerwartetem mors in tabula nicht bekannte gravierende natürliche innere Erkrankungen autoptisch aufgedeckt. Als Beispiel seien zwei Todesfälle bei einem 12-jährigen Jungen und einem 15-jährigen Mädchen genannt, die beide nach operativer Entfernung des Wurmfortsatzes verstorben waren. Im einen Falle fand sich ein Tumor (Craniopharyngeom) am Stiel der Hirnanhangsdrüse, der eine Stressinkontinenz und damit den Tod unter der Operationsbelastung bedingt hatte, im anderen Falle fand sich eine Störung im Eisenstoffwechsel (Hämochromatose), die zur Ablagerung eisenhaltiger, pathologischer Stoffwechselprodukte in der Herzmuskulatur geführt hatte, was einen plötzlichen Herztod unter Belastung erklärte. In beiden Fällen waren die Erkrankungen bis dahin nicht bekannt, durch die übliche präoperative Diagnostik nicht erfassbar und der tödliche Ausgang nicht vorhersehbar. Diese Beispiele sollen aber nicht den Eindruck vermitteln, dass die gerichtliche Sektion generell einen Behandlungsfehlervorwurf klären würde. In vielen Fällen bedarf es umfangreicher Zusatzuntersuchungen, speziell in der Toxikologie. Überdosierungen oder Verwechslungen von Medikamenten lassen sich eben in aller Regel morphologisch nicht erkennen und beweisen. Es bedarf des Sachverstandes des forensischen Toxikologen, das bestgeeignete Untersuchungssubstrat für die Asservierung zu benennen und die erforderlichen Untersuchungen vorzunehmen. Wo anders als in der Rechtsmedizin ist eine solche Zusammenarbeit idealiter gegeben? Dabei ist den behandelnden Ärzten oder dem Pflegepersonal häufig ein Sorgfaltspflichtverstoß

Ärztliches Strafrecht: Kompetenz des Rechtsmediziners im Strafverfahren

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bei der Medikation gar nicht bewusst, sondern wird erst durch eine toxikologische Analyse zutage gefördert und bewiesen. Dass einem Rechtsmediziner, der einen Todesfall zu beurteilen hat, auch die Auswertung der Krankenblattunterlagen übertragen wird, ist meiner Überzeugung nach ebenfalls folgerichtig. Schließlich hat der BGH entschieden, dass zu den Aufgaben des medizinischen Gutachters auch die eigenständige Ermittlung der für das Gutachten relevanten medizinischen Befunde und Tatsachen gehöre, soweit dies nur „aufgrund besonders fachkundiger Beobachtung“ möglich ist und die sachgemäße Auswertung ermögliche.9 Dass man hierbei bisweilen an die Grenze des Gutachtensauftrages gerät, habe ich mehrfach erlebt. So wurde in einem Lehrbuch eines bekannten Arztrechtlers kritisiert, dass der rechtsmedizinische Gutachter unseres Instituts Ermittlerfunktion übernommen habe, weil er bei Durchsicht der Krankenunterlagen entdeckte, dass in dem Krankenblatt der verstorbenen Patientin eine Eintragung am Todestag mit „Tipp Ex“ überstrichen war. Gegen Licht gehalten, konnte auf dem Krankenblatt der Originaleintrag leicht entziffert werden: Es handelte sich um ein Medikament, gegen das die Patientin allergisch war und dies auch angegeben hatte. Diese Erkenntnis wurde im Gutachten mitgeteilt und verwertet. Ob dies juristisch eine Überschreitung der Gutachteraufgabe darstellt, sei juristischem Sachverstand überlassen. Der Fall jedenfalls konnte damit medizinisch geklärt werden! Dabei ist aber auch klar festzuhalten, dass man als Sachverständiger sich nicht in die Rolle eines „medizinischen Ersatz-Staatsanwalts“ drängen lassen darf.10 Gerade im Strafverfahren gegen Ärzte ist die Gefahr natürlich besonders groß, weil vielen Juristen der entsprechende medizinische Sachverstand fehlt, gerade bei der Staatsanwaltschaft, wenn keine Spezialreferate eingerichtet sind. Hier hat die Weiterbildung zum Rechtsanwalt im Medizinrecht zumindest zu starken Verbesserungen auf Seiten der Anwaltschaft geführt. Von den eingangs nach Ulsenheimer zitierten Gründen für die häufige Einschaltung des Rechtsmediziners bei „Kunstfehler“-Verdacht erscheint mir auch die absolute Objektivität in der Begutachtung ein wichtiger Aspekt. Oft kann man bei konsiliarischer Zuziehung von klinischen Mitgutachtern erleben, dass unterschwellig doch die Beurteilung beeinflusst wird durch die Überlegung: Das könnte mir auch passieren. Der geläufige Satz: „Alles verstehen heißt alles verzeihen“ gilt eben auch bei der Beurteilung fachspezifischer Probleme. Das Wissen um die juristischen Pflichten des Gutachters ist Grundlage rechtsmedizinischer Tätigkeit und somit bestimmend für jede Art der Gutachtenserstattung, auch und gerade bei Strafverfahren gegen Ärzte. Nach eigener Erfahrung wird dies auch von klinischen Kollegen eher akzeptiert als bei Gutachten aus der eigenen Fachgruppe, zumal bei der letzteren Konstellation bisweilen einem Gutachter, der zu einem belastenden Urteil kommt, Konkurrenzdenken unterstellt wird. Gerade wenn es sich um Fachgebiete handelt, die relativ klein sind, ist dies bei räumlicher Nähe von Gutachter und Begutachtetem nicht ganz von der Hand zu weisen. Häufiger ist allerdings, dass bei kleinen Fachgebieten jeder jeden kennt und der Gutachter bedenkt, dass er den 9╇

BGHSt 7, 239 Janssen, Kriminalistik 1970, 436

10╇

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Kollegen regelmäßig bei wissenschaftlichen und geselligen Veranstaltungen wieder treffen wird. Bei allen bisher aufgezeigten positiven Aspekten für die Kompetenz und Einschaltung des Rechtsmediziners als Gutachter im Strafverfahren gegen Ärzte soll die denkbare Gefahr der Kompetenzüberschreitung nicht kleingeredet werden. Neben der Beurteilung autoptischer Befunde, analytischer Zusatzuntersuchungen und von Kausalitätsfragen können aber aus rechtsmedizinischer Sicht durchaus auch allgemeine Erfahrungssätze der Medizin vermittelt werden. Wenn bei einem Patienten unter ärztlicher Überwachung der Gehalt an rotem Blutfarbstoff (Hämoglobin) kontinuierlich abfällt, muss selbstverständlich die Verlustquelle gesucht und, bei Unterschreitung gewisser Grenzwerte, Blut übertragen werden – um nur ein Beispiel zu nennen. Auch bei der Beurteilung anderer Laborbefunde oder dem Unterlassen wichtiger Laboruntersuchungen bedarf es keinerlei Spezialkenntnisse für die gutachterliche Bewertung. Natürlich kann man sich auch – wie es selbst viele Fachanwälte für Medizinrecht tun – zunächst einen Überblick anhand der verfügbaren Leitlinien der einzelnen Fachgesellschaften verschaffen, wobei einem klar sein muss, dass es sich bei den Leitlinien nur um die Darstellung eines Entscheidungskorridors und nicht um die Festlegung des Behandlungsstandards handelt. Bei schwierigeren Beurteilungsfragen, die persönliche Erfahrung in einem Fachgebiet verlangen, ist aber eine konsiliarische Zuziehung eines Gutachters oder die Abgabe der gesamten Begutachtung an den einschlägigen Fachmann unumgänglich. Insbesondere bei Eingriffen, die eine hohe Spezialisierung verlangen, wie z.€B. Gehirnoder Herzoperationen, wird kein forensisch erfahrener Rechtsmediziner sich an eine Begutachtung heranwagen. Auch bei der Beurteilung komplexer Situationen wie notfallmäßigen Eingriffen oder intraoperativer Komplikationen verbietet sich die Beurteilung aus rein rechtsmedizinischer Sicht. Ohne Konsiliarius wird man auch zum Behandlungsstandard keine Stellungnahme sich erlauben dürfen. Nach meiner eigenen persönlichen Erfahrung hat es sich als beste Lösung erwiesen, wenn man sich auf die Beurteilung autoptischer Befunde und von Kausalitätsfragen sowie die Vermittlung allgemeiner Erfahrungssätze aus der Medizin beschränkt und bei darüber hinausgehenden Fragen der Staatsanwaltschaft bzw. dem Gericht rät, ein konsiliarisches Gutachten in Auftrag zu geben, bei dem einer oder mehrere erfahrene Kliniker aus dem betroffenen Fachgebiet mit dem Rechtsmediziner zusammenarbeiten, der ihnen die juristischen Anforderungen an die Beweissicherheit und die Kausalität im Strafrecht vermittelt. Insbesondere kann der Rechtsmediziner dabei auch darauf hinwirken, dass keine Fehler in der Diktion und damit eventuelle Grenzüberschreitungen des Gutachtensauftrages auftreten. So habe ich immer wieder erlebt, dass klinische Konsiliarien geneigt waren, von Schuld bzw. Verschulden zu sprechen, ohne dass ihnen klar war, dass die Beurteilung dieser Frage Aufgabe eines Richters oder Gerichtes ist. Durch die erkennbare Verbesserung in der Ausbildung von Gutachtern und die Änderung der Einstellung zu Behandlungsfehlern in der Ärzteschaft, wie sie sich in der Gründung der „Aktion Patientensicherheit“ manifestiert hat, ist in der Zukunft damit zu rechnen, dass sich viele Probleme bei der Begutachtung von Medizinschadensfällen nivellieren und die Zuziehung des Rechtsmediziners als Gutachter in diesen Fällen weniger kritisch gesehen wird.

Probleme der belegärztlichen Behandlung  in der Geburtshilfe Axel Feige

A. Einleitung Die Betreuung schwangerer Frauen sowie die geburtshilfliche Versorgung waren und sind immer kulturellen, historischen, aber auch modischen und nationalen Einflüssen unterworfen. So wird Geburtshilfe in Deutschland zur Zeit an über 900 Plätzen vorgehalten. In England wird für etwa 50€Mio. Einwohner an ca. 60 Orten Geburtshilfe betrieben, wobei einige Geburtskliniken mehr als 5.000 Geburten pro Jahr aufweisen. Schweden versucht, die Geburtshilfe in den nächsten Jahren auf 20–30 Orte zu konzentrieren, wobei in all den genannten Ländern der Anteil der außerklinischen Geburten genau wie in Deutschland bei ca. 1€% liegt. In Deutschland und der Schweiz werden in der Mehrzahl der Kliniken weniger als 1.000 Kinder pro Jahr geboren. In Bayern zum Beispiel als ein Bundesland mit 11€ Mio. Einwohnern und ca. 100.000 Geburten pro Jahr wird die Zahl von über 150 Geburtsplätzen im Jahr 2009 damit begründet, dass Bayern ein Flächenstaat sei und Schwangere in Bayern eine wohnortnahe geburtshilfliche Versorgung wünschen. Wie relativ der Begriff „Flächenstaat“ ist, lässt sich auch daraus ablesen, dass zum Beispiel der Einzugsbereich des Perinatalzentrums Toronto im kanadischen Bundesstaat Ontario 2.000€km beträgt. In Deutschland liegt die Krankenhausbedarfsplanung in den Händen der Sozialministerien der Bundesländer, die Finanzierung der laufenden Kosten erfolgt durch die Krankenkassen. In den mehr zentralistisch/sozialistisch ausgerichteten Ländern wie den skandinavischen Ländern, England, Spanien, Portugal u.€a. erfolgt Bau und Finanzierung von Krankenhäusern zentral durch die jeweilige nationale Gesundheitsbehörde. So findet sich eine deregionalisierte und dezentralisierte wohnortnahe Versorgung schwangerer Frauen überwiegend in Mitteleuropa wie den Ländern Holland,

A. Feige () Bucher Straße 78, 90408 Nürnberg, Deutschland E-Mail: [email protected] Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.V. (Hrsg.), 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, DOI 10.1007/978-3-642-18434-5_6, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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Schweiz, Luxemburg, Österreich und Deutschland, ohne dass eine Kosten-/Nutzenanalyse vorliegt oder vorlag.

B. Strukturierung der klinischen Geburtshilfe Die medizinische Versorgung schwangerer Frauen ist durch die Mutterschaftsrichtlinien von 2003 geregelt.1 Frauenärzte sind anhand der Mutterschaftsrichtlinien gehalten, die Schwangeren nach einem Risikokatalog, der zwischen anamnestischen und befundeten Risiken (insgesamt 52 Risikofaktoren) unterteilt, zu beraten und zu behandeln. Bei Vorliegen bestimmter befundeter Schwangerschaftsrisiken, die zu Geburtsrisiken werden können, wie zum Beispiel Diabetes mellitus, Hochdruck, Beckenendlageneinstellung des Feten, aber auch Mehrlinge, Frühgeburt u.€a. „soll der betreuende Arzt die Schwangere bei der Wahl der Entbindungsklinik unter dem Gesichtspunkt beraten, dass die Klinik über die nötigen personellen und apparativen Möglichkeiten zur Betreuung von Risikogeburten und/oder Risikokindern verfügt“ (Mutterschaftsrichtlinien B6). Konkreter im Hinblick darauf, wie der Geburtsort strukturiert sein soll, welche Mindestvoraussetzungen vorliegen müssen, um schwangere Frauen zu entbinden und welche Frauen mit befundeten Schwangerschaftsrisiken, die zu Geburtsrisiken werden können, besser an höherstufigen Einrichtungen versorgt werden sollten, regeln die Leitlinien der Deutschen Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe. In einer dieser Leitlinien2 ist insbesondere geregelt, in welche Kliniken Schwangere mit Frühgeburtsbestrebungen eingewiesen und ggf. überwiesen werden sollten. Die stationäre Versorgung kranker Menschen in Deutschland, aber auch von Schwangeren, erfolgt dreistufig in Krankenhäusern der Grund- und Regelversorgung, zu denen auch die belegärztlichen Einrichtungen gehören, Einrichtungen mit Schwerpunktcharakter und Kliniken der Maximalversorgung, zu denen auch die Universitätskliniken gehören.

C. Qualitätssicherung Die Qualitätssicherung in den einzelnen Bundesländern erfolgt durch die sogenannten Perinatalkommissionen der Länder. Leider gibt es keine einheitliche Datenerfassung, so dass es extrem schwierig ist, Daten zur geburtshilflichen Versorgung 1╇ Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über die ärztliche Betreuung während der Schwangerschaft und nach der Entbindung („Mutterschaftsrichtlinien“), zuletzt geändert am 24. März 2003, veröffentlicht im Bundesanzeiger Nr. 126 vom 11. Juli 2003. 2╇ Indikationen zur Einweisung von Schwangeren in Krankenhäuser der adäquaten Versorgungsstufe, Leitlinie Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe e. V., August 2008, AWMF 024/001.

Probleme der belegärztlichen Behandlung in der Geburtshilfe

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in den einzelnen Bundesländern in Deutschland miteinander zu vergleichen. So werden in Bayern in der Datenerfassung durch die bayerische Arbeitsgemeinschaft für Qualitätssicherung in der stationären Versorgung (BAQ) lediglich die Daten der eigenen Klinik, in der Geburtshilfe betrieben wird, erfasst, darüber hinaus die Daten der vergleichbaren Kliniken sowie die Daten aller bayerischen Geburtskliniken. Die Einteilung in die Vergleichskliniken erfolgt auf der Grundlage der oben genannten Leitlinie AWMF 024/001.3 In der hessischen Perinatalerhebung4 hingegen werden die Geburten danach unterteilt, ob sie in Einrichtungen stattgefunden haben, die von einem Chefarzt geleitet werden, ob sie in Perinatalzentren erfolgten, oder in belegärztlich betriebenen Einrichtungen. Darüber hinaus wird in Hessen noch darin unterschieden, ob die belegärztliche Abteilung über mehr oder weniger als 300 Geburten pro Jahr verfügt. Erfasst werden aber lediglich die Daten der primären und sekundären Sectio sowie der Anteil der Belegabteilung an der Gesamtheit der geburtshilflichen Einrichtung und der Anzahl der Geburten, die in der belegärztlich betriebenen Einrichtung stattgefunden haben im Vergleich zu den Geburten, die im Perinatalzentrum oder einer chefärztlich geleiteten Abteilung stattgefunden haben. So ist aus der hessischen Perinatalerhebung der letzten 10 Jahre ablesbar, dass die Anzahl der belegärztlich betriebenen Kliniken von 35 auf 23 gesunken ist, respektive sank der Anteil der Geburten von 25,8€% auf 20,7€%. Passend dazu stieg die Zahl der Geburten in den chefärztlich geleiteten Einrichtungen von 39,4€% im Jahr 2001 auf 40,1€% im Jahr 2009 sowie in den Perinatalzentren von 34,7€%â•›2001 auf 39,2€%â•›2009. Für Bayern liegen vergleichbare Zahlen nicht vor, jedoch ist davon auszugehen, dass auch in Bayern ca. 20€% aller Kinder in belegärztlichen Einrichtungen geboren werden. Es ist äußerst schwierig, aus den vorliegenden Daten der Perinatalerhebungen der Bundesländer Schlüsse für die Qualität der geburtshilflichen Betreuung abzuleiten. So betrug die perinatale Mortalität in belegärztlich betriebenen Einrichtungen in Hessen in den Jahren 2001 bis 2009 0,24€%, in den hessischen Perinatalzentren im identischen Zeitraum 0,82€%. Nur ein Statistiker kann aus diesen Zahlen den Schluss ziehen, dass es risikoärmer für einen Menschen ist, in einer belegärztlich betriebenen Einrichtung geboren zu werden als in einem Perinatalzentrum. Eine Aufschlüsselung darüber, welche Schwangeren mit befundeten Schwangerschaftsrisiken, die zu Geburtsrisiken werden können, in belegärztlichen Abteilungen entbunden wurden und welche Schwangeren mit welchen Risiken in Perinatalzentren entbunden wurden, gibt es nicht. Lediglich im Jahr 2002 hat eine Studie des Sozialmediziners Günther Heller von der Universität Marburg gezeigt, dass es risikoreicher ist, in Kliniken mit weniger als 500 Geburten pro Jahr geboren zu werden.5

Vgl. Fn. 2. Geschäftsstelle für Qualitätssicherung Hessen, 65760 Eschborn. 5╇ Klein, überschaubar, tödlich, FAZ vom 02./03. November 2002. 3╇ 4╇

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Dass das für die Gesundheit von Mutter und Kind dringlichst erforderliche Regionalisierungsprinzip auf der Grundlage befundeter Schwangerschaftsrisiken nicht bzw. nur unzureichend funktioniert, lässt sich aus den Daten der bayerischen Arbeitsgemeinschaft für Qualitätssicherung ablesen: So wurde z.€B. das befundete Schwangerschaftsrisiko „vorzeitige Wehen“ – vorzeitige Wehen führen häufig zu Frühgeburten – 2007 in 16,7€% aller erfassten bayerischen Geburtskliniken diagnostiziert. In den bayerischen 27 Level 1-Zentren (Geburtskliniken mit integrierter Neonatologie in Krankenhäusern der höchsten Versorgungsstufe/Maximalversorgung) betrug dieses Risikomerkmal lediglich mit 15,8€%. Bei der Datenerhebung ist auch zu bedenken, dass in den Perinatalkommissionen der Bundesländer nur die Daten verschlüsselt werden können, die von den einzelnen Kliniken geliefert wurden. Eine Kontrolle darüber, wie exakt die Datenerfassung und Übermittlung erfolgte, existiert nicht. Als hartes Kriterium hat sich lediglich der Parameter primäre und sekundäre Sectio erwiesen und so hat sich in Hessen gezeigt, dass der Anteil der primären Kaiserschnitte im Jahr 2009 in belegärztlichen Abteilungen mit weniger als 300 Geburten 15,5€% betrug und in chefärztlich betriebenen Einrichtungen 13,4€%. Auch der Anteil der sekundären Kaiserschnitte betrug 2009 in den belegärztlichen Abteilungen unter 300 Geburten 17,6€%, in den chefärztlich betriebenen Kliniken mit über 750 Geburten 14,6€% (hessische Perinatalerhebung).6 Wie schwierig die Datenerfassung für geburtshilfliche Parameter in Deutschland ist, lässt sich auch daraus ablesen, dass nach Angaben des statistischen Bundesamtes (Gesundheitsberichterstattung des Bundes 2010) 2007 in Deutschland 684.862 Kinder geboren wurden. Nach den Daten der InEK-Report-Browser gemäß §Â€ 21 Krankenhausentgeltgesetzt wurden in Deutschland 649.187 Kinder geboren. Nach den Daten des statistischen Bundesamtes fanden 1,9€% aller Geburten in Belegkrankenhäusern statt, die Rate der Kaiserschnittgeburten in diesen Belegkrankenhäusern betrug 35,0€%. Im Vergleich dazu wurden in Hauptabteilungskrankenhäusern 98,1€% aller Kinder geboren, die Kaiserschnittrate in diesen Einrichtungen betrug 29,2€%. Der InEK-Report weist aus, dass 2007 11,7€ % aller Kinder in Belegkliniken geboren wurden, die Kaiserschnittrate betrug 40,3€%, in Hauptabteilungen wurden 88,3€% aller Kinder geboren, die Kaiserschnittrate in diesen Einrichtungen betrug 30,0€% (Schwenzer 2010).7 Auffällig geht aus beiden Datensammlungen hervor, dass die Kaiserschnittfrequenz in Belegkliniken 5–10€% höher ist im Vergleich zu hauptamtlich geführten Einrichtungen, was deshalb verwunderlich ist, da ja in belegärztlich geleiteten Einrichtungen als Krankenhäusern der niedrigsten Versorgungsstufe möglichst ausschließlich Schwangere nach risikofreier Schwangerschaft ohne Vorliegen von befundeten Risikofaktoren entbunden werden sollten.

Vgl. Fn. 4. Schwenzer Th., C. Schwenzer, Kosten und Erlöse für eine Geburt in Deutschland – eine Analyse auf der Basis der Daten des Instituts für Entgeltsysteme im Krankenhaus (InEK), in: Zeitschrift für Geburtshilfe und Neonatoalogie, Thieme Verlag Stuttgart, 2010 (im Druck). 6╇ 7╇

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Angesichts der mittleren Fallkosten für einen Kaiserschnitt im Jahr 2007 von 2.683€€ müsste es vor allem die Krankenkassen interessieren, wieso der Anteil der Kaiserschnittgeburten in Krankenhäusern der niedrigsten Versorgungsstufe wie den Belegkrankenhäusern höher ist, als in den Hauptabteilungskrankenhäusern. Seit Jahren steigen die Sectio-Frequenzen in Deutschland jährlich um ca. 1–1,5€% an (zur Zeit 31€%). Jede 1€%-ige Steigerung der Sectio-Frequenz belastet die Solidargemeinschaft der Versicherten mit etwa 11€Mio.€€. Aufgrund der gesicherten Erkenntnis, dass zur Sicherheit von Mutter und Kind nicht mehr als 15€%, maximal 20€% Kaiserschnitte erforderlich sind und derzeit etwa 200.000 Kaiserschnitte pro Jahr in Deutschland durchgeführt werden, könnte durch den Verzicht auf ein Drittel der Kaiserschnittgeburten zugunsten von Spontangeburten das Ausgabenvolumen der Krankenkassen allein für die Sectio-Geburtshilfe um etwa 100.000€Mio.€€ pro Jahr gesenkt werden (Feige 2008).8 Aus den vorliegenden Daten ist abzuleiten, dass eine risikoadaptierte Versorgung schwangerer Frauen in Deutschland nur unzureichend erfolgt und diese unzureichende Strukturierung mit höheren Kosten für die Solidargemeinschaft der Versicherten und hohem Risiko für eine Schwangerschaft im Zustand nach Sectio für die Betroffenen verbunden ist. Legt man die Überlegung zugrunde, dass in der Versicherungswirtschaft sich die Höhe der Haftpflichtprämie nach der Schadenshöhe bemisst, dann könnte möglicherweise aus den Daten der Versicherungswirtschaft abgeleitet werden, dass es für einen Menschen risikoreicher ist, in einer belegärztlichen Abteilung geboren zu werden im Vergleich zu einer hauptamtlich geleiteten Geburtsklinik. 2005 konnte die Haftpflichtprämie aufgrund einer Analyse der MediRisk Bayern, Riskmanagement GmbH München für das Klinikum Nürnberg (Klinikum der Maximalversorgung) gesenkt werden. Nach Angaben des Berufsverbandes der Frauenärzte zahlt ein selbständiger Frauenarzt, der Geburtshilfe betreibt, jährlich zwischen 25.000 und 48.000€€. Nach einer verbandsinternen Umfrage plant jeder zweite Belegarzt im kommenden Jahr aus der Geburtshilfe auszusteigen (DGGG Newsletter).9 Nicht akzeptabel ist die Forderung des Berufsverbandes der Frauenärzte, dass die Krankenkassen einen Teil der Haftpflichtprämien der geburtshilflich tätigen Frauenärzte übernehmen sollen, um auf diese Weise eine offenkundig schadensträchtige Form der Geburtshilfe weiter am Leben zu erhalten.

D. Risiken der belegärztlich betriebenen Geburtshilfe Das Prinzip der belegärztlich betriebenen Geburtshilfe beruht darauf, dass die Hebamme eine schwangere Frau bis zum Eintritt oder Erkennen von Auffälligkeiten und Pathologien betreut, um nach dem Erkennen von Pathologie den physisch in 8╇ Feige A., Budget- und Organisationsaspekte einer geburtshilflichen Abteilung, in: Der Gynäkologe, Springer Verlag, 2008, 41, 42-48. 9╇ News-Letter der Deutschen Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe, Juli 2010.

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der Geburtsklinik nicht anwesenden Geburtshelfer über die Pathologie zu informieren und seine weiteren Informationen oder sein Eintreffen vor Ort abzuwarten. Diese Form der befundorientierten Geburtshilfe, die aufgrund von Ärztemangel in der ersten Hälfte vorigen Jahrhunderts und in früheren Zeiten noch akzeptabel erschienen sein mag, ist in der heutigen Zeit, in der wir von einer prospektiv schadenvermeidenden Form der Geburtshilfe ausgehen, nicht mehr akzeptabel. Schon vor vielen Jahren (1992) hat die Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe festgelegt, dass vom Entscheid zur notfallmäßigen Geburt eines Menschen bis zu seiner Geburt ein Zeitraum von 20 Minuten nicht überschritten werden sollte (EE-Zeit, Entscheidungs-Entbindungs-Zeit).10 Jeder Fachmann weiß aber, dass noch viel wichtiger als die sogenannte E-E-Zeit die sogenannte E-E-E-Zeit ist, also der Zeitraum, der vom Erkennen der Pathologie bis zum Entscheid über die Notwendigkeit der Notsectio bis hin zur Geburt verstreichen darf. Da die Auswirkungen einer Sauerstoffmangelversorgung auf das kindliche Gehirn davon abhängig ist, wie viele Minuten lebensnotwendige Areale des Gehirns einer Sauerstoffunterversorgung ausgesetzt sind, ist es erforderlich, den Zeitraum vom Erkennen der Sauerstoffmangelsituation des Feten bis zum Entscheid über seine notfallmäßige Geburt extremst kurz zu halten. Dies ist nur zu erreichen, wenn der Geburtshelfer 24 Stunden an 365 Tagen physisch in der Geburtsklinik anwesend ist. In einer belegärztlich betriebenen Einrichtung mit physischer Abwesenheit des Arztes von der Schwangeren wird immer ein Zeitfaktor X zwischen dem Erkennen der Notlage und dem Entscheid vergehen und selbstverständlich sollte nach Eintritt einer Notlage die Geburt des Menschen innerhalb von 10 Minuten nach dem Erkennen seiner Sauerstoffmangelversorgung erfolgt sein. Die Daten der bayerischen Perinatalerhebung zeigen, dass 2008 3,4€% aller Notkaiserschnitte nicht innerhalb einer E-E-Zeit von 20 Minuten durchgeführt werden konnten (BAQ 2008). Naturgemäß ist das Einhalten einer E-E-Zeitâ•›