信法为真

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世少“法呆子”，遂使法治难成 （代序） 近二十年来，对于耳闻目睹的种种恶事，我渐渐形成了 一种评价习惯 “法律是这样规定的，明明白白，他们怎么竟敢那样！” 每当此时，身边的朋友常笑我：“法呆子！你还真当真。 他就那样了，法又能怎样？你又能怎样？” 我不能 怎样 。我 一介寒儒 ，除了为法 律的尊严 鼓舌摇 唇，我还能怎样？但是，我不能“怎样”，难道庄严的法律 也不能把他们“怎样”？法律不能纵容人们不把它当真！ 我就把法律当真。自

年上大 学以来 ，我所 受的一

切教育，都是“法教”；目的都是一个：要我们把法律当真， 要我们以毕生精力去实践和捍卫法律这个“真”。 任何人，只要你把老师、书本、官长教给你的那些冠冕 堂皇的一切说词稍稍当真，你就难免有些“呆”气。你若相 当当真， 就有资格被称为“呆子”。古往今来，在庸庸大众

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心目中，可敬可爱但又不可学的人，就是这些“呆子”。 中国传统社会里有所谓“书呆子”，中国现代社会里当 然应有“法呆子”。 中国传统社会里，哪些人有资格被人称为“书呆子”， 予生也晚，无缘亲见亲闻。但描述古代市井或乡村生活的小 说、话本、戏曲看多了，谁都体会得到：“书呆子”很少用 来贬称读书读成痴呆的人；大多是用来指称把“书”中的道 理太当真的读书人。有时，即使你不是读书人，只要你把 “大道理”太当真，你也可能被人称做“书呆子”。 因此可以说，“书呆子”实际上就是“礼呆子”、“理呆 子，，。“书”就是“四书”“五经”等等，其中所承载的就是 “ 德 礼 教 训 ”，就 是“ 理 ”。 中国传统社会是一个“礼治社会”，社会秩序的一切原 理、原则、规范，都体现在“礼”中。把“礼”当真，认真 守 礼 护 礼 ， 这 是 “ 礼 治 ” 社 会 求 之 不 得 的 事 。 笃 信 “礼”， 虔敬“礼”，跟违“礼”的人过不去，这样的人，正是“礼 治社会”求之不得的“良民”。这样的人，都是“礼呆子”， 只不过“呆”的程度人各有差。在传统社会里，这样的“礼 呆子”还真不少，上自魏征、包拯、海瑞这样的“犯颜直 谏”的诤臣，下至在荒村野外仍不敢正视漂亮村姑一眼的老 实百姓，今人看来，都有些呆傻。然而，正是由于一代代人 这样的“呆”和“傻”，中国传统社会的“礼治秩序”才得 以形成和存续！ 设若没有此等把“礼”当真的人，“礼治”必成泡影！

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我否定“礼治”，但不敢不敬重这种守礼精神 我们今天正全力追求的是“法治社会”。 法治社会若想成真，第一要件就是有千千万万把“法” 当真的人！ 我们 已经 搞了 好几 届“ 普法” 教育 ，就 是要 培养 人民 “信法” “ 、敬 法 ” “ 、守 法 ” “ 、 护 法 ”，就 是 要 人 民 把 法 律 特 别 当真！只要特别认法为“真”、认法为“理”，就具备了“法 呆子 ”资格。 但这不要 紧，法治 社会最需 要的就是 法呆精 神。 既然在法条上明确规定“国家一切权力属于人民”，宣 告我们是国家主人，我就当真，就真想过过当主人的瘾。看 到不合法的事，我就想以主人身份大声说：“我不满意！”当 不被理睬时，我就想大声说：“我要告你！”对官员们所作所 为，我就想中气很足地说：“你得向我们说明白！” 既然 在法 条上 明确 规定 “公民 在适 用法 律面 前一 律平 等”，我就当真，我就敢把任何侵犯我权利的官吏告到法庭， 我就 敢理直气 壮地要求 在法律上 与任何大 官适用一 样的规 定，我就敢对那“刑不上大夫”的裁判大声质询。 既然在法条上明确规定“任何组织或者个人都不得有超 越宪法和法律的特权”，我就当真。我就敢告你“ 上有政 策、 下有对策”的“土政策”，我就敢告你“权大于法”的“土 皇帝” 。 你敢乱收费乱摊派乱罚款， 你敢搞“豆腐渣工程”，

告 你！

告 你！

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你敢截留挪用专项拨款，

告 你！

你敢保护制假贩假售假，

告 你！ 告 你！

你敢搞贸易壁 垒、地方保护，

告你！

你敢私设公堂、刑讯逼供， 你敢搞假统计、假政绩，

告 你！

如此等等。该告就告。 最重要的是：当我要告你时，你别想跟我“私了”。给 钱没有用，拿刀架脖子也没有用，告你没商量！ 信法不信邪！信法者信到这种境界，不正是时下人们所 说的“法呆子”吗 ？ 这样的“法呆子”，正是法治社会的柱石和功臣！有些 人把他们看成“刁民”，实际上，他们是真正的良民。 “ 礼 呆 子 ”是“ 礼 治 社 会 ”真 正 的“ 卫 道 士 ” “ ；法 呆 子 ” 是“法治社会”真正的“卫道士”。 这样的“法呆子”越多，我们的依法治国就越成真。把 法当真的人一多起来，那些“玩弄法律于股掌之间”的人将 不得不敛手。久而久之，也会逼得他们把法律当真。那时， 法律对于种种不法行为就能真的“该怎样就怎样”！ 世少“法呆子”，遂使法治难成！这是我观察多年得出 的一个结论。 举国上下，芸芸众生，十三亿。真正信法不信邪、自守 主人资格权利、事事持法律加以衡量、告违法乱纪行为没商 量的，有几许人 ？ 要 法 治 ， 先得让人民信法律。若信都不信，一切都无从

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谈起。光一般地信也不行，得笃信，信得很深，信得不为威 胁、不为利诱。我们有没有这样的人民？ 没有这样的人民，中国的法治就永远令人忧心。 出于这种忧患意识，近十几年里我常常写些短文，作 “警世”之鸣。在许多学术会议上，我也屡屡呼号“法呆精 神”。收入这本小册子的正是我这些年所发表的短文及在某 些学术会议上发言的一部分。文中对许许多多常人看来无关 紧要的事情作了一个法律人的苛刻评析。这种视角，或多或 少是“法呆子视角”。我坚信，国家正缺少这样的苛评！如 果有朋友以此视我为“好辩之士”，我只好借孟子昔时回答 同样问题时的一句话来回答： “予非好辩也，予不得已也！” 孟子为了他醉心以求的“礼治”，我为了我梦寐以求的 “ 法 治 ”， 我 们 都 不 得 已！

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择法固执：我们对法治的贡献 古人倡导“择善固执”，意即在善与非善之间，一旦选 择了善，就笃信笃行，终生不改；虽颠沛造次，仍不放弃。 这样认“善”为真为理而守礼护礼的人，是中国传统社会里 的功臣，“礼治”或“德治”秩序的建立或存续，正依赖他 们。 今天我倡言“择法固执”。我主张，在法与非法之间， 一旦选择了法，就应笃信谨守，认法为理，信法为真。虽有 生杀予夺之威相胁，虽有美女黄金之利相诱，仍不改初衷。 谁能如此，谁就是我们法治国建设的功臣。 我常依国人对法律的态度将人们分为两类四种。有守法 者，有违法者。守法者分积极、消极两种；违法者分为公然 违法者和“守法的”违法者两种。 积极的守法者，就是“择法固执”的人。不管是官是 民，只要固执地（执着坚韧地）按照法律条文的形式逻辑或 文法规则去理解法条涵义，固执地追求这些涵义在他们正遭

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遇的事件里成“实”成“真”或兑现的，就是这样一种人。 这种人，不但自己积极守法，而且特别不能容忍他人违法。 一旦发现他人违法，不管侵害的是自己的个人权利还是公共 利益，他们都会义愤填膺，锲而不舍地举报、控告、申诉， 不讨到一个“说法”，决不收兵。电影里打官司的秋菊，深 圳的“护法英雄”杨剑昌，哈尔滨那个不惜倾家荡产屡上北 京告发总经理、副市长贪污受贿的女会计，山东的打假英雄 王海，四川自费驰骋十万里解救被拐卖妇女儿童被称为“独 行侠”的朱文光，差不多是这样的人。这种人，是新中国的 脊梁，是法治的脊梁。他们讨到了“说法”，固然维护了法 制的尊严；即使没有讨到“说法”，同样也对法治有贡献。 他们的不屈不挠的护法行动，会使多少企图违法者心惊肉跳 或望而却步！我曾多次听有当官的讲：“我就怕单位里有这 种爱管闲事爱告状的人！”某些人眼中的“刁民”，正是我们 法治 的良民 ！即使 他们因 理解法 条有误 而最终 得不到 一个 “说法”，他 们还是功臣。他们以自我牺牲的护法行动向 世人 证明：法律马虎不得，必须认法律这个“真”；一切是非善 恶的标准何在？在法律条文及立法精神。舍此之外，别无标 准。他们的护法精神，正如礼治时代的卫道精神一样，正是 法治所需要的精神。我们若想对法治有所贡献，就必须做这 样的人！ 其余三种人均无可称道。消极的守法者，自己消极被动 守法 ，对他 人违法 视而不 见，即 使他人 侵害自 己也逆 来顺 受。 公然的 违法者 ，公然 藐视法 律尊严 而作奸 犯科的 人。

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“守法”的违法者，以貌似守法的行动，积极钻法律空子， 规避法律而谋取违反法律原则之利益。这种人，正是汉儒董 仲舒所谓“志恶而合于法”的人。在这三种对法治秩序无贡 献甚且有害的人当中，哪一种危害最小？最后一种人。他们 的恶行表面上合于法律、维护了法律的逻辑，他们的行为也 有利于诱导人们去重视法律的意义和价值，使人们不致视法 律为“摆设”。实质上，他们的行为，促使司法者、立法者 不断认识法律的漏洞，促使我们加快法律的完善与科学步 伐。这种出于恶意的“择法固执”者，是名副其实的“刁 民”，是貌似守法的“假良民”。我反对人们做这样的人（应 不断完善法律加 以严惩），但我更反对做“惰民”（消极的守 法者）和“暴民”（公然的违法者）。我主张，全社会的人都 来做真正“择法固执”的良民，使我们的法治成真，使写在 纸上的一切权利义务成为日常生活的“寻常事情”。我们要 迫使逆来顺受的消极守法者和一切违法者，要么成为真正 “择法固执”的良民，要么（哪怕不情愿地、暂时地）成为 “志恶”也不得不“合于法”的人！

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以身作则：人民时法治的责任 “以身作则”，过去人们常仅理解为道德表率作用。其实 古人发明此语，意在“以身立法”。这当然不仅指领袖官长 而言，亦指人民。以身作则的“作”，应有两重含义：一是 原创式的“作”，如华盛顿创总统不得连任两届以上之 “则”；二是后继者身体力行守而勿失式的“作”。对在上位 者而言，当然主要是原创式的“作”。对普通人而言，当然 主要是继守式的“作”。原创固为一法则之“立”，继守不失 更是一法则之“立”的关键。继守之“作”之“立”，在上 位者和人民大众都有责任。华盛顿以后的总统若纷纷执意打 破此“则”，则“则”乌有。他身后的人民若动辄纵容犯此 “则”者安坐总统宝座（哪怕他有盖世奇才和巨功！二战时 罗斯福例外），则“则”乌有。西方有今日之法治，虽因有 华盛顿、杰弗逊那样的“作则”领袖，更因有世世代代以身 作则、以身护则、不容犯则者安身的人民。“以身作则”，而 不是“以身作贼”，是人民成为法治国之民的关键。

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咱中国的政治传统是视“国”为“家”。这并不一定与 专制相连。昔日视国为刘邦朱元璋之类枭雄的家，视为其提 三尺剑挣来的“产业”、“家当”、“本钱”，固然不好。但若 视为全体人民的“家”（当然是成员平等共享福利的家，不 是中国传统家长制的家），未尝不是好事。近代史以来，国 中多少贤人志士奔走呼号、谆谆劝诲，不惜摩顶放踵、胫毛 不生，甚至抛头洒血，就是为了使人民都以国为家，就是为 了让人民以国为荣、以国为福、以国为念。民主民主，就是 为了让人民能像当家长对待自己的家一样对待国。在国中能 站直了大声说话，能理直气壮要求主人公的一切待遇，能理 直气壮地监督公仆，能急国所急，想国所想，以国之困急为 忧。简言之，一方面积极行使自己的权利，一方面积极履行 自己的义务和责任。这就是“以身作则”，就是把宪法和法 律规定的那些关于自己权利义务的“则”认真地、严肃地 “作”来试试看，让纸上的“则”变成我们现实生活中实实 在在的“则”。敢不敢“试试”权利，敢不敢真行义务责任， 就是作公民与作臣民（作贼）的界限！ 我们现行法治状况甚不理想，原因很多。其中重要的一 条，就是人民不大“以身作则”。自己不想“作则”，却想国 家有章有则、法治实现，实为空想。不愿“作则”的人民， 享受现在这样水平的“法治”，正是“求仁得仁”、“种豆得 豆”，正如佛家云“因果报应”，正如伊拉克人民之拥护萨达 姆而“享受”国际制裁及导弹轰击一样。 不愿“作则”的人民，免不了要“作贼”、想作贼。这

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里的“作贼”，当然是从文化或精神意义上讲，并不一定指 偷东西。对自己想要的东西，不怀“作则”心态，而怀“作 贼”心态，是民主程度低下的国民的通例。怀“作则”心态 者，想要一份利益（无论是物质利益还是精神利益），就要 主动承担一份义务责任。要想享受公共福利，就要积极纳 税；要想被当成国家主人，就得积极参与政治，监督公仆。 用自己的“身”去实践或“作”法律上的“则”，就像在商 场里买东西必须支付价金一样。只有用支付价款的亲身行 动，大家共同作成一个“交易自由”的“则”。今则不然， 许多人的心态相反：只想官清吏廉，不愿尽监督之责；只想 自己的意见建议被尊重采纳，不想为意见建议承担一丝风 险。总之只想得利，不想负责任。此种心态，甚者会把向国 向党索要利益等同于“争民权”，只会哭闹撒娇要糖吃，不 会将自己放到主人的角度上。这种哭闹要糖吃、要零花钱、 要新衣穿的心态，是目下大众最普遍的心态。只想要这种权 利、那样权利，不想尽相应的责任；对别人违法行为造成的 社会危害，抱“看热闹”的心态。这种心态，或多或少，近 乎“作贼”。只想哭闹着要乃至盗取，这是“贼”对能拿到 的东西的态度；当用了心计气力还拿不到时，则对别人财物 损坏幸灾乐祸，反正是别人的。 对法治理想而言，“作贼”当然不仅是指上述心态行径， 更重要的是不尊重法律、不守法律，对违法者不尽监督斗争 之责任的行为。“作贼”者，自外于一家庭一团体以外之谓 也。法是人家的法律，不是我的法律，守不守无所谓；别人

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守不守与我无关。就如古时家子家奴把家规家法仅当成“家 长的法律”而处处挖空心思违犯或规避（从这个意义上讲， 他们是“贼子”、“贼民”）一样；就像旧时官吏百姓把国法 仅当成“皇帝的王法”而时刻寻思规避违犯（从这个意义上 讲，他们是“贼臣” 、“贼 民”）一样。对旧时的家规国法而 言，他们那样做也许是正当的。但对今天民主的法律而言， 这种心态则是法治之大敌了。 我常想，没有尽到公民义务责任的人民，没有资格抱怨 自己的权利不兑现；没有对公仆尽监督之责的人民，没有资 格抱 怨官吏贪 污腐败 ；没有在 公仆面 前表现 出主人尊 严的 人，没有资格抱怨公仆不尊重你甚至践踏你的权利尊严。说 具体些，当你被村长踢了一脚时，你有没有像秋菊打官司一 样锲而不舍地讨个说法？如果你把自己当主人，就当锲而不 舍地去争说法；如果你有“当贼”的心态，那当然是被踢以 后忍气吞声或跑了算事，或反过来也踢一脚。当你看到官吏 们在大吃大喝、花天酒地时，你有没有像河南某村的农民英 雄一样上前去把桌子掀翻？当你看到某官员丢下一大堆债离 任时，你有没有像北京某工厂的工人英雄们那样自动成立查 账委员会？当你得知某官吏贪污的线索时，有没有胆量去举 报？当你被执法机关传讯时，你有没有胆量要求出示法定的 证件文书？当你被收费收税而感到不明白时，有没有胆量要 求出示法规？当你抱怨人大代表不代表民意时，你有没有耐 心和胆量经常向人民代表反映民意？当你觉得官府的某一具 体行政决定违法且损害你权益时，你有没有胆量以长官为被

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告诉诸法庭？凡此等等，如果不敢，你就没有资格抱怨，你 只应忍受。你不怀“作则”心态，自甘“作贼”，自甘置身 局外，自甘被歧被忽被贬，就不要抱怨！对写在纸上的权 利，你没有“当真”地作一回试试看，你就没有资格抱怨法 制不健全！ 法治的“则” ， 是 我 们 作 出 来 的 。 在 上 位 者 要 作 ， 在 下 位者也要作。仅仅写在纸上的“则”，是靠不住的。作则， 不要光苛责领袖、官长，也要苛责自己！没有爱“作则”的 人民，官长、领袖也是不大容易作 则的。民犹水也 土 也 ， 领 袖官长犹鱼也禾也。什么样水土养什么样的禾苗鱼虾，这也 是立竿见影的。尼克松不会愿意因 偷听一下电 话这种 小事下 台，克林顿也不会愿意因为“生活作风”小事被弹劾，但他 们不幸生而遇上了容不得此等丑闻的人民，不幸遇上了那样 动辄挟民意之威让当政者难堪的制度，所以就不得不“以身 作则”，“主动”辞职或“主动”表示愿受调查监督。遇到这 样的国民，他们想不作则（而长期作贼）行吗？ 古人云：民犹水也，水则载舟，水则覆舟。我今故意偏 其意而改此语曰：民犹水也，法治赖之。成法治于民，败法 治于民。有作则之民，法治可成。

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循规蹈矩：官吏对法治的责任 拙文《以身作则：人民对法治的责任》发表后，有朋友 批评我苛责人民、苛求弱者。其实，我更愿意苛责官吏。我 认为 ， “ 以身 作则 ”更是 官吏对 法治的责 任。官 吏应当 如何

“以身作则”呢？具体地说，就是循规蹈矩。 “循规蹈矩”在中国近现代文化中一直视为“保守”、 “僵化”的代名词。这种贬义不应带入我们正致力于建设的 法治社会。在法治社会，“规”、“矩 ”就是法律，我们 惟恐 人们不“循”不“蹈”。对于现存的法律秩序，我们决不能 提倡官吏在修法程序之外“大胆创新”、“打破常规”、“冲破 束缚” 。 在法治社会，“规矩”即法律有着特别的涵义，官吏 “循规蹈矩”因而有着特别重要的意义。 首先，法律是人民公意的体现。官吏“循规蹈矩”，就 是服从人民公意。法治，就是人民公意的统治。任何官吏稍 不“循 规蹈矩”，实即以己意凌驾人民公意之上 ，此为法治

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大敌。只要授予官吏在修法程序之外为正当公益目的打破现 行（哪怕被公认为“过时”的）“规矩”的权力，实际上也 就等于授予官吏为谋私利而践踏法律的权力。 其次，法律从某种意义上讲是官吏与人民间共同订立、 约定共守的合同。人民要信守有关自己的条款，行使权利， 履行义务；官吏更应谨守合同。谨守法律这一“合同”是官 吏的首要义务。按传统“公仆”说，官吏是人民的雇员，雇 员当然应遵守与雇主间的一切约定，决无鼓励雇员在对待双 方的约定方面“更大胆一些”的道理。“打破常规”、“大胆 创新”只能是对人民参与立法及立法机关的修法活动而言。 这是“主人整体”的权利（不是“主人整体”中个别成员的 权利），决不是“仆人”的权利。 第三，法律是科学、理性的体现，不复是昔日“规矩” 可比。官吏“循规蹈矩”，实即服从科学和理性。今日立法， 为何强调广采民意、反复论证、三审五查？为何程序上不厌 其烦地严格、复杂？就是为了使它更理性、更科学。相对于 官吏们临时临事的个人意志而言，当然还是经过千锤百炼的 法律这种貌似不能尽善尽美解决眼前事端的规矩更靠得住。 近年，我们在这一方面吃的亏太多了。在昔日法制不健全时 代，“规矩”多为陈规陋矩，鼓励官吏因时制宜地打破也无 妨。在立法程序严格、法制完备的今天，岂能贸然鼓励官吏 蔑视规矩！ 官吏循规蹈矩即严格守法的重要性当然不仅在以上三 点，还有更直接的理由。这更直接的理由，简言之是两方

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面。 一是“法之不行，自上坏之”，俗语说“上梁不正下梁 歪”是也。官吏在私人生活方面的表率作用，古今一理。 “君子之德风，小人之德草，草上之风必偃”。官吏守法守 纪、奉公去私，立即像春风化雨，激励民众守法向上；官吏 违法乱纪、以权谋私，立即像毒药投进了水源和空气里，率 导民众昏聩堕落。官吏不守法，想要人民守法很困难，古时 封建帝王都知道“治民先治吏”，“吏道正则民风淳”的道 理。 二是官吏不尊重法制，百姓就不会尊重法制。这是就官 吏执行公务的活动而言。法律制度，一旦制定出来，总是希 望人民把它“当真的”。要想人民大众“当真”，官吏首先就 得“当真”。在一切执行法律的活动中，官吏的职责只能是 “照章办事”，不能动辄“变通处理”。你一“变通处理”，百 姓就感到成文法条不可信，久之就会把法律看得很轻：“你 不当真，我干嘛当真！”的确，在官吏轻视法律、玩弄法律 （有时甚至出于正当公益目的而玩弄）的情形下，把法律 “当真了”的百姓当然被嘲为“法呆子”，当然吃亏。真正的 法治社会应该是：上上下下均有对法律的虔诚信仰，都当 真，都有点“法呆子”精神！ 西晋法学家刘颂主张，官吏应该谨守法律条文，“死生 以之，不敢措思于成制之外”。即使依法处理好像不合众心、 不合人情，也要毫不犹豫地依法办理。这一真言对我们今天 的事业尤有指导意义。法治常常毁于以权谋取私的贪官污

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吏 ，也常常毁于“上有政策 （法律） ，下有对策”即玩弄法 律的官吏（哪怕他们是出以公心的“良吏”）！

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絜矩立规：领袖对法治的责任 语云“以身作则”，人们常仅仅理解为在上位者（领袖、 官员、长者）以自己的道德行为作在下位者的道德表率，使 人师之效之。其实有误。则者，法也。《诗》云：“不识不 知，顺帝之则”；《论语》曰：“惟天为大，惟尧则之”。则， 均当法讲。前者是名词性的“法”，后者是动词性的“法”， 即“以……为法”。因此，“以身作则”，在传统汉语中的标 准涵义，应是“以身立法”，就是《大学》所谓“絜矩”。以 自己的行为，立下一个堪为后人遵循的宪法性或法律性惯 例，形成一条条不成文的但又实实在在有强制意义的法律规 范，这就是“絜矩立规”就是“以身作则”。这，就是领袖 对法治的责任。 我们的文化，讲“以身作则”，讲“絜矩之道”，讲了几 千年，但我还不知道历史上有谁真的以“身”作了一条 “则”我们可以仔细地回顾一下，看看能不能把政治法律领 域里的某一条“则”（即法律、惯例）与历史上某个人物的

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“身”（身体力行，身先士卒，自我克制，自我牺牲）联系在 一起。我想了好久，尚未发现这样一条“则”。 反观西方，领袖以身作则者何其显著。古罗马皇帝安东 尼，拒绝以自己的权力裁决一起海事案件，以尊重当时业已 成为习惯的海商法

罗得安斯海法。他 的身体力行立下了

一条新“则”：皇帝的权力也不能改变海商法。美国首任总 统华盛顿，拒绝出任第三届总统，他的身体力行为美国立下 了一个宪法惯例：总统连任不得超过两届。德皇威廉一世不 惧在一个小小的磨坊争议案件中成为自己臣民的民事被告， 并接受法院关于自己败诉的判决；他以自己的身体力行，在 德国立下了一个重要的“则”：国家元首在民事上可以成为 被告，受普通法院管辖。凡此等等，不胜枚举。 考察法治史，凡为“则”者，不管是成文的“则”还是 不成文的“则”，只有以“身”“作”过的，且“作”成了 的，才能在国家生活中真正立住脚。这里说的“以身作” 过，主要指在上位者，指领袖，当然也包括人民大众。但人 民大众要“作则”，必须得到在上位者的尊重、认可，才算 把“则”作成，此则才算确立。所以 关键在于在上 位者 。未 经“作”过的“则”，文字写的再动人、再美好，都是不可 靠的。一个“则”的作成及确立，往往要借助一个“大人” 的表率守则行动，有时要借助一群有影响的人物的不断表率 行动，有时要借助“大人”和百姓一致的共同行动去体行， 有时甚至要借助一个重大事件或群众性的呼吁抗议运动。作 过了，有一个“惯例”或权威性先例留在人们印象中，与文

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字上的则相印证，这样的“则”才算确立。不然，徒炫纸墨 文字于国际社会耳。 以身作则，絜法治之矩，立法治之规，这是全国人民的 责任，首先是领袖的责任。能致力以自己的表率行动向人民 印证“则”的存在和有效，这是法治在中国的关键。每发一 讲话，每作一指示，每批一个条子文件，首先问问是否于法 有碍，首先问问法律专门家，这就是以身作则。担任一个职 务，首先问问于法是否有据；改换一个职务，首先问问是否 违背宪法规定不能连任两届以上的内在法意；对正在司法程 序中的案件，若要发表看法，首先问问是否可能干预独立审 判。领袖若能如此，就是絜矩立规，就是以身作则，就是在 为中国的社会主义法治事业奠基。 领袖以身作则，人民才会以身作则。

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法治国：第三代的共同使命 建国近半个世纪的政治史，我们明显可以看出三代更替 的轨迹。领导集体或领导人自毛泽东到江泽民经历了三代， 人民群众实际上也更替了三代。 第一代领导集体是以毛泽东为首的领导集体。第一代人 民是自红军时代、抗战时代以来即跟共产党闹革命的人民。 这一代领导人的历史贡献就是恢复了中国的统一、主权和领 土完整，使中国在国际社会中有了地位。“中国人民站起来 了！”从民族主义或反对帝国主义、殖民主义的目标上讲， 是站起来了，国际上的列强也不能小视中国了。现在回过头 来看这一代人写下的历史，他们无愧于历史，我们没有理由 后悔，我们有理由自豪。当时国运如此，国际大势如此，久 受欺凌的中国大概不能不经过此一阶段。只不过，这一阶段 太长了些；在这一阶段里，过于忽视了人民生活水平改善提 高这一目标。 第一代领 导人领导人民先与美国斗 ， 后 与 苏 联 斗 。 总 之

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谁搞霸权主义，就跟谁对抗。这一代人民和这一代领导人的 诉求是如此一致。将自己忍饥挨饿节省下来的粮食棉花源源 不断地运往亚非拉人民反帝反修斗争的前线，人民的心情跟 建国前挑着扁担、推着小车，随大军转战南北，为军队筹集 和运送军饷差不多。“要出头天，就得受点苦”，强烈的民族 翻身解放情结支持着第一代领导人或第一代人民一起共同创 造了奇迹：即使我们饿着肚子，但我们能造出原子弹、人造 卫 星… …。 继起的第二代领导人和第二代人民吸取了这一教训。以 邓小平为首的第二代领导人 ，清醒地看到了片面强调第一阶 段的目标对国民经济和人民生活造成的巨大危险，因而特别 注重发展经济、提高人民生活水平。第二代人民，空前地认 同了这一目标，以前所未有的热情，投入了改革开放、搞活 经济。这一代人民的主干，是建国后才成年的人民。他们对 于帝国主义及帝国主义在中国走卒的恶行印象已不深。在建 国后数十年与美苏两霸斗争的乐趣中，他们感受到的不是屈 辱，而是扬眉吐气。对他们来说，反帝反殖的民族自强目标 已不成问题，要紧的是在和平局势下致富，把经济搞上去。 第二代领导人领导第二代人民一起创造了奇迹：短短二十年 间，中国的国民生产总值增加了二十几倍，人民生活水平提 高了近三十倍。第二代领导人和人民完成了他们的使命。尽 管这一使命应早十年二十年开始履行，但总算在晚了十几二 十年后履行了。他们无愧于历史。 以江泽民为核心的第三代领导人，领导着的是第三代人

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民。这一代人民的主干，是文革期间长大成熟改革开放后走 上社会前台的人民。现年五十岁以下的人，均是这代人。这 一代人真正长大成熟的时期，正是建国后最乱的时期。先是 “文革”政治上乱，天天运动，常常斗争，甚至武斗，交通 瘫痪，生产瘫痪，学校停课，法院关门，踢开党委，都是常 事。改革开放后，政治上虽较稳定，但经济上却乱。一旦开 放，全民“淘金”，经商办公司，很少章法，贪污诈骗罪犯 成为能人被各单位争聘，小金库遍地开花，“饿死胆小的、 撑死胆大的”成为不争事实。致富热浪，一浪比一浪高，规 章法制却很少，有也没人理；犯者一多，法不责众。在这种 环境下长大的人，易受无政府主义、法律虚无主义感染，也 最易感受到“无法无天”政治经济生活的痛苦。当然也最易 认识到加强法制、建设法治国的必要性、紧迫性。 面对这样的时势和这样的人民，第三人领导人负担着深 重的历史责任：依法治国，建设社会主义法治国家！江泽民 同志代表党的领导集体发出了此一号召，正式领导人民开始 了此一伟大工程。这一使命或工程，从民众的角度上讲，是 兑现人民权利的工程；从国家角度上讲，是确立法制的工 程。具体说来，兑现和切实保障人民的选举权、罢免权，保 障人民对国家公务员的监督权，以民主的巨大威力惩治贪污 腐败，保护党和国家政权机制的廉洁高效；确立宪法和法律 至高无上的权威，切实确立一切政党机构个人在宪法法律范 围内活动并受其拘束的宪法惯例和观念；培养敢于引据宪法 和法律在官吏面前面不改色据理力争的人民。这，就是第三

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代领导人的历史使命，也是第三代人民自身的历史使命。什 么时候在我国最偏远的山村也有人关心国家领导人的选举并 要求参与，什么时候在这种“天高皇帝远”地方的官吏也不 敢当众以公款大吃大喝，什么时候选民们能主动逼着当选的 人民代表、公务员向自己述职，什么时候普通公民能以很高 级的官府或很高很高的公务员为民事诉讼行政诉讼的被告打 官司而且当赢时真的赢了，什么时候我们的官员们都真的感 到“天不怕地不怕，就怕人大代表要问话（质询）”，什么时 候我 们的公安 机关再无 不出示任 何证件文 书而拘捕 公民之 事，什么时候我们的法官能够无视领导指示批条而独立固执 地依法判案，第三代领导人的历史使命才算基本完成，第三 代人民的历史使命也才算基本完成！ 要完成这一使命，必须“以身作则”，以身体力行印证 宪法和法律规则实实在在存在并有效。在上位者每发一言， 每题一字，每批一条，每签一文件，每出任一职务，甚至每 一临视某地某公司，都要想想是否有碍于法治。正在司法程 序中的案件你批示了吗？你要想到可能干预审判公正。某公 司的广告性质的活动你参与了吗？你要想到可能妨碍各公司 间平等的商业竞争。以此为例，由小及大，你想到的越多， 你对法治的贡献就越大。现在不是“开天辟地”时代， 而是 絜矩立规时代，领导人的自我约束，对法治意义重大。在下 位者也要以身作则，以身体力行帮助法则威严确立。我们都 不妨在法定权利面前呆一些、认真一些：被乱收费时，被人 非 法 限 制 自 由 时 ， 被限制或剥夺选举权时，被非法搜 身时，

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官员大吃大喝贪污受贿你被蒙在鼓里一旦偶然发觉时，你应 站直了，大声吼出来。吼，就是你作为第三代人民一员的责 任。只要吼（不振动声带同样可以“吼”），你就成为法治的 功 臣。 这是一种絜矩立规、肇万世稳定和平幸福之基的责任！ 我们都有资格当华盛顿、杰弗逊、汉密尔顿！

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以身试法 我这里说的“以身试法”，跟成语词典里的意思相反： 成语里的原意是犯法，我故意反其意用来指“尝试法律上的 权利”。法律能不能当真，就看人民敢不敢、愿不愿以身试 法。 我提倡人民都身体力行地去验试纸上的法律能不能当 真。这种主张，实在找不到更好的概括，只好名其为“以身 试法”。从字面上看，这四个字表达我的主张是再恰当不过 的。 啥叫“以身试法”？商鞅变法时那个斗胆徙木的人所做 的便是。商鞅立一根木杆子于国都南门外，下令说：“有能 把此木移到北门去的，赏五十金。”这就是一条立法。它规 定：任何人有以移迁此木杆换取五十金奖赏的权利。百姓们 都不信，天底下哪有那么便宜的事儿？都认为商鞅在骗人， 都不动手。但终于有那么一位傻乎乎的人憋不住，壮着胆子 站了出来，把这根木头搬到了北门。商鞅立即兑现了法令，

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二话没说就赏了五十金。从此以后，商鞅颁布的法令，大家 都 信。 吴起在楚国变法时也使过这一招。他在国都南门外立一 根石柱子，下令：“谁能把这根石柱子推倒，就封他当长大 夫的官。”百姓都说：“这不可信，哪有那么好的事儿？别理 他。”但也是有那么一个人，他胆子大，说：“我就去推倒那 石柱子试试看。退一万步讲，受骗了，不过就是拿不到奖金 而已，又不丢个啥！”于是就推倒石柱去见吴起，吴起果然 依约让他当了长大夫。从此以后，“民信吴起之赏罚”。 商、吴二人为法立信可贵，那两位傻乎乎的大哥也可 贵。可以说，他们也是变法中的功臣。试想想，要是没有这 两位傻大哥，要是大家都精明得只愿袖手旁观看热闹，商 鞅、吴起还有啥招？ 这两位傻大哥的可贵，首先在于他的胆量：法令是你颁 布的，我就敢试试。别人不敢我就敢。不管是真是假，试了 再说，怕啥？还怕你搞“阳谋”引蛇出洞不成？哪怕你内心 里不想我们这样做，我也做给你看看，你还能把我怎么的？ 不怕你不高兴。其次，他的可贵，还在于不怕吃亏。如果迁 移了木柱或推倒了石柱以后，一文奖赏也没有，那是挺吃亏 的，至少白费了些力气。但那两位傻大哥就不怕。“至多就 是得不到奖赏，还有啥别的亏可吃吗？”这两位傻大哥就不 曾把“白费力气”看成是损失。即使得不到奖金，他们至少 花力气“买”了个教训：一下子戳穿了骗局。为了这一目 的，再吃大亏也值。第三，这俩傻大哥的可爱可贵，还在于

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他们“较真”。别人不把那悬赏令当真时，他们就当真，就 跟“领导”玩真的。干完活儿后，就敢主动上门找“领导” 要奖赏，要求你兑现。如果不兑现，他们甚至敢提起诉讼， 要你履行“要约”。 当尚无先例给人们一个定心丸时，敢第一个站出来“以 身试法”，这是要一种牺牲精神的。因为说不定这种“以身 试法”一转眼就变成了“舍身试法”。万一“领导”设的是 圈套陷阱，我不就成了第一个牺牲品或受害者了吗？谁敢说 这种可能性不存在？由此我益发想到那两位傻大哥可敬可 爱。他们客观上就是为公益不怕牺牲的人。 我们今天的人，大多太精明，缺乏这种“以身试法”或 “舍身试法”的精神。我们的“依法治国”效果不彰，这也 许是重要原因之一。 我们的宪法、法律授予我们许多权利。许多权利，真像 那诱人的悬赏金。我们很多人都觉得它很好，但很少人愿意 去搏 取

“以身试法”。也就是说，好多人不把这些法律

当真。干嘛不当真，不以身一试？原因就在于：第一，怕吃 亏，万一“试了也白试”，一点利益没捞到，不就白费了力 气白费了钱？都希望别人先出来“试法”，大家都受益；即 使不兑现，吃亏是别人，不是我。第二，胆小，怕惹事，怕 万一当真了去做惹领导不高兴，自找麻烦。第三，不认真， 游戏人生，权利得失无所谓，不必争。要那么多权利干啥， 好死不如赖活！ 别老是抱怨我国法制不健全吧！要抱怨，先问问你自己

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是不是“以身试法”了。 我们的法，包括各种类似于法律的纪律、政令，都是需 要我们以身去试的。你认真去试，即使立法之初仅仅是为了 “写给外国人看的”法，久而久之也会成真；大家都不敢以 身一试，即使立法之初真想实践的法律，久而久之也会形存 实亡。不幸的是，过去几十年的历史常常相反，不管是真心 立法还是作顺应潮流姿态的立法，许多权利常常成为具文。 这些权利，为何兑现不了。有多重原因。但其中有一条 常被我们忽视：不怕吃亏、敢以身试法的人太少。不敢试， 是使这些权利成为空文的重要原因。 应该肯定，第一个最先据法抗争的人，下场通常是很惨 的。“借口行使权利从事反革命活动”的罪名很容易给他安 上，捏死他就如捏死一只蚂蚁。但是，如果一个一个都是这 样呢？如果接踵而来的无穷无尽呢？谁再敢不让这些法律兑 现？“反右”、“文革”中被迫害致死的人，很多都是这样 “以身试法”的人，是为我们大家而牺牲的。他们的牺牲， 促使“文革”更早结束。 时代毕竟进步了。进步的重要标志之一就是越来越多的 人敢以身体力行去一试法律权利是假是真。公检法抓人，越 来越多的人敢正言厉色地问：“有逮捕证吗？”“有拘留证 吗？”地方官搞乱摊派乱收费乱罚款，越来越多的人敢理直 气 壮 地 说“ ： 拿 文 件 来！ “ ” 拿 法 条 来！ ”国 家 工 作 人 员 侵 犯 了 百姓 权益 ，越 来越多 的人不是 选择忍 气吞声 ，而是提 起诉 讼 ，或依法索 赔 。越 来越多的 人敢说 ：“有 法条 ，我 不怕

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你！” 因此我说，所有敢率先不畏艰辛，不怕风险去以身试法 的人，都是法治事业的功臣。

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民主法制与礼刑 民主、法制，通常被人们并举为二事。很多宣传性的口 号、标语反映了这一点，诸如：“发扬民主，加强法制”， “法制是民主的保障”，“民主与法制相辅相成”，“讲民主也 要讲法制”，“不能脱离法制讲民主”……。 这些说法，听着听着，似乎有许多言外之意。 现代意义上的法制或法治，与民主本为一物。可以说， 民主与法制是灵魂与肉体的关系：前者是灵魂，后者是载 体。没有民主，法制便是“行尸走肉”；没有法制，民主便 是“孤魂野鬼”，无处附着，名有实无。 民主是法制的灵魂，没有脱离法制而独存的民主。即便 有，那也不能算真正的民主。“文革”期间那口号震天的 “民主”，就是这种无法的“民主”。这种“民主”往往适得 其反，收获的是专制，是封建主义的复活，是人民基本权利 的丧失。我们当然再也消受不起这种“革命的民主”。 法制是民主的载体 ，或曰体现、实现、寄托。只有良好

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的法制才能使民主变成事实。使民主变成现实的法制，可以 视为民主的保障，但又不仅仅是保障。即便仅就“保障”而 言，也决不仅仅是防范敌人、规定限度而已。 我认为法制是这样地承载、实现和保障民主的：第一， 它明确宣示人民作为国家主人应该享有的具体权利；第二， 它明确宣示人民作为主人应承担的具体义务；第三，它规定 了人民行使权利、履行义务的正当途径、程序；第四，它特 别规 定了 防止 政府 和官 吏损 害人民 正当 权利 的程 序、 途径 （包括事前预防和事后救济的措施或机制）；第五，它明确规 定了对滥用权利、逃避义务、故意侵害他人权利者的惩罚及 惩罚的程序。离开了此五者（特别是前四者），就无所谓社 会主义法制，亦无所谓法治。 由此可见，通常讲“法制是民主的保障”者所理解的 “保障”仅仅比较接近上述第五项而已。如果仅仅强调这种 意义上的“保障”，那是很危险的，那就极有可能形成“行 尸走肉”式的法制，甚至复辟封建的法制。“文革”期间也 不乏这种“法制” ，《公安六条》之类即是。

年宪法不

过是“抓纲治 国的总章程”；以 抓“ 阶 级斗 争 ”为 “ 纲” 的 宪法当然也是“行尸走肉”式的法制。甚至直到今天，在起 草法案之时，习惯于过多地使用“不得”、“禁止”、“必须”、 “严禁”、“严惩”、“依法惩处”之类的字眼，习惯于强调义 务而忽视权利，习惯于对百姓的限制、督责、鞭策（本义上 讲），很不习惯或很不愿意多使用一些“得”、“可以”、“有 权做”的字眼。司法机关在司法时更是习惯于戴着放大镜去

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看禁止性规范，扩大解释禁止范围。这，都是前述“法制保 障”观念的结果，都是把“保障”仅仅理解为禁止、限制、 防止破坏的结果。这种意义上的“法制”实际上不过是封建 时代的“刑罚为政教之用”中的那个“刑”。仅从这种意义 上去强调“加强法制”只会引起老百姓的排斥、冷漠、反 感。同样，与这种“法制”相关，受这种“法制”保护的 “民主”，也势必堕落为封建时代“德礼为政教之本”中的那 个“德礼”或“本”。 现代法制或法治（民主的法律之治）的根本宗旨是制约 政府的权力，限制公共权力的滥用；而民主的根本精神正是 人民可以制约政府、支配政府。人民得以制约和支配的惟一 途径便是法制。从这种意义上，民主和法制也是一物两面， 也是一回事，也是统一体。 总之，我们不要脱离法制的空洞民主，也不要没有民主 灵魂的假法制。弘扬现行法制中的民主自由之魂乃是当务之 急。

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法治的核心 当前全国上下都在谈“依法治国”，这是一个热门话题。 当大家谈得如此火热的时候，我要是问一句：“你真的理解 依法治国了吗？”也许有人不以为然。但是，这个问题真的 值得认真省问。我就常常问自己。 “依法治国”一语，字面意思很简单：依照法律治理国 家。这八个字，前四字为一层意思，后四字为一层意思。若 仅就这两层意思而言，似乎“古已有之”，谈不上什么“开 创新时代”的意义。古往今来，哪一个政府不曾“依据法 律”治理过它们的国家呢？即使是在“十年浩劫”、“无法无 天”的文革时期，我们的政府仍是在依《文革十六条》、《公 安六条》之类的“法律”在治国。在当时，“中央文革”下 达的一切文件都符合我们法理教科书上关于“法律”的一切 定 义 和 特 征， 而 且 当 时 全 国 上 下“ 依 据 ” “ 、遵 守 ”得 很 不 错。 所以，“依法治国”的涵义绝不仅在这两层表面意思上， 而在它的深处或背后。它的核心或实质是对两个问题的回

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答：第一，谁治理国家；第二，依据什么样的法律？ 依据民主法制教科书上的标准答案，谁都不难回答这两 个问题。我们的国家是民主国家，一切权力属于人民，当然 是人民治理国家，依据体现人民意志的法律。但是，会填写 标准答案并不等于我们真正理解了这两层深意，并不等于我 们内心深处真的接受了这样的价值。 先说“谁治理国家”这一层吧。我们在说“依法治国” 时，常常是只把“依”字理解为“用”。“有法不用是不行 的” “ ，一 定 要 学 会 用 法 律 手 段 ” “ ，以 法 治 理 ， 一 切 都 好 办 ”， 这类说法我们经常从掌握一定权力的人们那里听到。这种心 态，跟先秦法家商鞅、韩非的“任法而治”、“以法治国”差 不多。先秦法家主张“法治”，是强调统治者摒弃个人主观 任意及模糊微妙的道德伦理标准，独凭公诸于众的稳定而严 厉的法条来治理国家、断决案件。我们好多人讲“依法治 国”，多少还局限在这个认识框框内。“不能老靠内部文件、 政策，靠领导协调来处理问题，要靠法条”，“许多棘手的事 情，要赶快搞法规，依法处理，比从前好办多了。”在这些 说法背后，法律仍不过是被使用的一种工具而已。谁来用？ 当然是“领导”来用。管全国的中央政府提“依法治国”， 我们管一省一市一县一乡的政府当然就可以提“依法治省”、 “依法治市”、“依法治县”、“依法治乡”，甚至有“依法治 河”、“依法抗洪”之说。我有权管哪一块，就当然有权用法 律手段去治那一块。听起来顺理成章，实则曲解法治。言外 之意是，依法治国就是依法治民。同时，他们强调依据法

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律，常常用意并不在全国性法律，而是自己搞的地方性法规 规章 。所 以 “依 法治

的说法背后不光有“工具心态”，

也有“诸侯”心态。 “依法治国”若本着“人民治理国家”的精神去理解， 情形就大不相同。第一，“依法治国”的第一要义是人民参 与国家管理，是千方百计保证人民依法参与立法、监督行政 和司法。也就是说，让宪法所规定的人民的一切权利能顺利 兑现 。把宪 法所定 的公民 权利看 成是国 家主人 的权力 去服 从，让人民的参政议政权落到实处。比如选举权、罢免权、 质询权、监督权、检举权、批评建议权都能落实，那就是真 正的“依法治国”。让人民真真正正地找到当主人的感觉， 就是依法治国。第二，“依法治国”即使仅对国家官吏而言， 也不能把“依”仅仅解释为“以”、“用”。应当明白：“依” 只 能 是“ 依 据 ” “ 、 谨 守 ”。所 谓“ 依 据 ”，就 是 说 ，官 吏 们 不 仅要把法律当成自己处理事情的依据（标准），还必须把法 律当成自己权力的依据。承认一切权力来自法律，法无根据 我就无此权力；法有依据的权力也不得超越限度；无法律依 据而行使权力，就是破坏法治的罪人。所谓“谨守”，就是 说，法律是人民给官员的委托书，或是人民与官吏订立的契 约。作为人民的代理人，官吏不得超越代理权或违反合同。 如果说官员是人民的公仆，则法律是主人给公仆们的命令， 仆人不得违背命令。人民应该有足够的条件途径来经常检查 官吏是否违约、越权、抗命。从这个意义上讲，“依法治国” 就是“依法治权”，就是一切权力受到法律的监督制约，受

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到人民的监督制约。总之，人民依法治官、依法治权，官吏 依法理事，这是法治的两个方面。没有人民依法治官治权， 就没有民主的“依法治国”。如果官吏之于人民如断线的风 筝，还谈什么依法治国。 再说“依据什么样的法律”这一层。 依什么样的法律？在当今民主时代，当然应是依代表全 体人民共同意志的法律。这是常识。只有这样的法律，才是 今天的良法善法。只有依符合正义、理性的法律而治国，才 可谈法治，否则就是法家的“以法治国”：“法虽不善犹愈于 无法”。这代表人民共同意志的法律，是国家的一切个人不 得不遵循的最高命令。从这个意义上讲，“依法治国”就是 “人民共同意志在治国”。没有任何个人能超越法律肆行私 意，这就是说没有任何个人可以不受人民共同意志的约束或 将己意凌驾于人民公意之上。这些理念，从理论上讲，大家 都无有异议。问题是，我们现在到底有多少有权掌管立法事 务的人真的在意于聚集人民公意升华为法律？ 我们的立法，无论是中央立法还是地方性立法，无论是 人大立法还是政府及各部的立法，是不是务实地征求了广大 民众的意见？找几个专家学者论证一下，提点意见，大概就 是最大的“民主程序”了。从中央到地方，稍重要的立法均 取决于“当家人”：“找人大开会议一议，搞个法规，把这个 事规定一下。”而这种“法规”的几个主要“原则杠杠”，大 都出自“当家人”。好多场合，立法犹如家长立规矩，不跟 子女商量。这样的立法，人民大众怎么会认为是“自己共同

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意志”的体现呢？即使它真的处处体现了人民大众的利益，但 人民并不一定领情。就如同父母真心实意为子女的前途命运幸 福而干涉其婚姻恋爱一样，子女并不都心存感激。 法律体现人民利益与体现人民共同意志并不完全是一回 事。体现人民共同意志必须有一个民主的意志凝集升华过 程、程序，必须让人民有充分的机会表达意志并在争论中凸 显出多数人代表的共同意志。如果不在乎这样的共同意志及 意志的聚集程序，我怎么知道或怎么检验它（立法）是否代 表人民利益呢？不如此，就只能是领导者个人或少数人说 “代表人民意志”就代表了，说人民同意就同意了。这样的 立法，当然更多的是“官长意志”的体现。依体现官长意志 的法律治国，是依法治国吗？当然不是。“官长说了算”的 法律，人民大众感到生疏，感到排斥，感到无所谓，这是很 自然的，所以才要一次又一次地普法宣传。如果把法律条款 比作合同契约，那么我们的立法多半是官长们单方“立契”， 自作主张“代”对方（人民）签字画诺。在此种情形下，指 望人民自觉遵守契约，难矣！ 不管是“人民依法治国”还是“依凝集或代表人民公意 的法律治国”，现代法治的这两条基义，许多人常常是忽视 的，不在乎的。如果不真正理解和接受这两条，你讲的“依 法治国”或“法治”，就 只能是

多年前 管商申韩 等法家

人物所主张的“法治”，甚至还有所不及。因为不管法律是 良是恶，我们今天言“法治”的许多人尤其是执法者把法律 当真、傻乎乎地去谨守且不惜以身殉法的精神就远不及法家。

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宪法到底是什么 宪法到底是什么？ 我们对于宪法的理解，长期受成文宪法特别是大陆法系 的影响，习惯于从“制定法”的含义上去理解宪法。创宪、 立宪、制宪、修宪、废宪云云，不外表明一个暗喻：宪法不 过是一个

，完全根据人的意志而制成或改造。宪法是

啥？是个工具。用来斗争敌人，保护自己。合用则存，不合 用则改或废，如此而已。 这种宪法观念，也许正是使我国在短短五十年里四次制 宪、三次修宪的根本原因。 不过，工具主义宪法观也许并不是太大的问题。如果真 能实实在在地把宪法当成工具，也就是说，宪法的规定与实 践中的作为真的对应协调起来，做什么就规定什么，规定什 么就一定做什么，那不一定是坏事。工具嘛，不能马上投入 使用 ，我就根本不 会去制造；一旦造出来就会马 上 使用，没 有必要造些花架子工具当摆设。

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误我国人宪法观念与实践的，在工具主义之外还有“旗 帜性”、“纲领性”的宪法观念。 所谓“旗帜性”，就是说宪法必须是一面旗子，是一种 标志或象征。 所谓“纲领性”，就是说宪法是一个纲领，它不只是规 定现在必须做且可以做的，而且必须规定将来奋斗的目标。 即使做不到，先规定下来，使大家知道努力的方向。 宪法到底是个啥？ 近人翻译

一词时，用了 “宪法”这个词 ，实

际上包含了一种理解。这个词译成“宪法”，也许是日本人 开始的。也许日本人最初也是从汉语的“赏善罚奸，国之宪 法”（《国语》）一语之含义来理解

的。误解或许

正从那里就开始了。在我国古语里，“宪”和“法”、“律” 实际上是同义语，都是指典章制度，特别是指刑法制度。不 过，我国古语中的“宪”还有另外一种更重要的含义，也许 国人近百年理解宪法时正好忽视了。 这种含义就是“大宪”、“天宪”、“成宪”。就是说， “宪”包含一种不以人的意志为转移的天条天法的味道。“大 宪”言其至高无上，为任何法所必宗；“天宪”言其非自人 出，人必须受其规约；“成宪”言其为先人行之已久而有效 的合乎自然的习惯大法，含有一成而不可变、必须因循之 意。 这三种意思，我们近百年理解宪法这种事物时，是否包 含进去了？我看没有。这三种意思，如果与“主权在民”、

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“法律至上”即法律之治结合起来，我们才能真正理解宪法。 西人似乎早在两千多年前就从“大宪”、“天宪”、“成 宪”的意义上理解民主与宪法。宪法，不管成文不成文，一 旦视为宪法，谁都不得违反，否则制裁严厉。国栋君言，在 古威 尼斯 共和国 ，执政 官权 大无比 ，但是 一个 “十人 委员 会”依据国宪握有监督执政官的权力，他们有权检查执政官 的任何信函。一旦发现执政官有叛国通敌或其他违法行为， 十人委员会或其他审判机构甚至可以判处其死刑。威尼斯执 政官中好几位就是这样死的。权大无比的执政官，可以调动 千军 万马 对海外 开战 ，却连 将自己 的信函 缄封 的权利 也没 有。我没看过这一史料，但我相信，不仅威尼斯，可能中世 纪欧洲的许多城市共和国（如热那亚、米兰、佛罗伦萨、比 萨等等），都有类似的制度。这就是“大宪”，谁也不敢违 反；它又是“成宪”，代代相传。传到今天变成了西方国家 对国家元首或政府首脑违法犯罪的参议院审判制度。谁也不 敢设 想彻 底废除 这样的 制度 。以总 统或三 军统 帅之尊 之权 势 ，却毫 无办法 去阻止 检察 官调查 自己的 私生 活 。这 “大 宪” “ 、 成 宪 ”谁 不 信 其 为“ 宪 ”？ 这种“大宪”、“成宪”，西人认为归根结底是“天宪”。 用他们的话说，是“自然法”、“自然律”。西人对宪法的尊 崇 ，某种 程度上 讲 ，来 自一 种信仰 ：人受 天或 至上神 的支 配，人类要受某种不可知的自然律的约束。这种自然律可以 通过 体悟 记录为 人类的 生活 法式 ，是组织 结构 ，这就 是宪 法。这种自然 律 ， 是自然的质的属性，就 是正义 ，也应是人

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的本性。因此人类生活的根本法式只能根据不断加深的对自 然律的认识而逐步改进，不可能人为地创造。宪法不一定要 理解为人定的庄严法律文本，而是人类不得违反的天章天 法。所以古希腊罗马以来西方宪法屡屡有以“神谕”、“上帝 的名义”之语，并不仅仅是为了宣传唯心主义的“君权神 授”、 “法权神授”，而且有表示对“自然律”不敢不敬，不 敢不从，视为至高无上的命令之意。所谓“天赋人权”、“人 生而平等”等等，都或多或少有强调“天宪”之意。所以， 年法国《人权宣言》序语中“国民议会在主宰面前并 在他的庇护下确认并宣布下述人与公民的权利”一语，只有 从“天宪”的意义上才好理解。因为是天宪所定，于是宪法 上的人与公民权利就不可能是“规定”、“设定”、“创制” 的，而只能是“确认并宣布”。权利就是天宪，宪法就是最 大的权利法，是权利的最根本体现。 中国古代也有“大宪”、“天宪”“成宪”的观念，只不 过没有与民主联系起来而已。别的不说，皇上受“大宪”、 “成宪”的约束，是一个客观事实。除了秦始皇、唐太宗那 样的刚毅之主，一般皇帝都不敢“违宪”。“亲亲尊尊”、“长 幼有别”、“贵贱有等”的秩序，被视为“天命”、“天秩”， 视为“天之经、地之义”，多多少少也有些“天宪”的味道。 以帝王九五之尊，还屡屡要受到臣下假借“祖宗家法”、“先 王成宪”的种种限制约束。看看历代帝王改立皇后、改立太 子的艰难吧！提三尺剑得天下的刘邦，想废嫡长子而立庶出 的爱子为继承人 ， 为群臣反对，终 于告饶；动辄廷杖大臣的

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万历皇帝欲立爱妃郑氏为皇后，也因群臣反对，无功而退。 可见“大宪”、“成宪”的约束也是很厉害的。当然，这些 “大宪”、“成宪”并不以保障人民权利为宗旨。所以我们仍 可断言中国古代没有宪法，只有相当于宪法一部分的“大 宪 ”“ 、 天 宪 ”“ 、 成 宪 ”观 念 。 我 们要是把中国古已有之的“大宪”、“天宪”、“成宪” 观、西方的“自然律法”观与今天的“主权在民”、“天赋人 权” “ 、人 生 而 自 由 ” “ 、法 律 至 上 ” “ 、 人 生 而 平 等 ”意 义 上 的 宪法观的内容好好地结合起来，我们才能真正理解宪法。

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其实不知“司法独立” 我 们自 五十 年代 以来 就讲 “审 判独 立” ，最 近又 主张 “司法独立”。但只要仔细读一读许多文件、讲话中的有关内 容，我们就会发现：很多人其实不知“司法独立”。 “司法独立”的内涵到底是什么？西方资产阶级的法学 理论和法律规范早已释之甚详。总起来说，不外以下几点： 甲 、司法 权力由 司法机 关独 立行使 ，不由 其他 任何机 关分 享，司法机关不从属于任何机关；乙、司法机关行使司法权 力时，不受其他任何机关、团体、个人的法外干预；丙、任 何法院（包括同级、上下级、不同类型法院）之间不得干涉 审判事务（法定程序除外）；丁、法官独立审判案件，只服 从法律；戊，法律对法官的地位予以特殊的保障，非因犯罪 或违法受刑罚或行政处分，不得免职。 这就是西人所讲的“司法独立”，这就是“司法独立” 的西义或正义。由此对照，我们自五十年代以来，是不是真 的理解了司法独立 ？

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我们首先要知道，“司法独立”这原则，是从西方传来 的。中国传统法律文化中根本就没这回事。既是西来的，当 然要以西人的理解为正义，不能用我们的歪义去取代人家的 正义。 我们的文化传统没有“司法独立”的基因。因此，我们 搞了 百年法律 近代化 或西化 ，至今尚 不能真 正理解司 法独 立。那么，为什么要司法独立，司法独立的本质是什么？我 们大概应从以下三点去思索，才能把握其真谛。 第一，司法独立是法治的必然要求，是法律至上、主权 在民的必然要求。我们知道，司法独立首先强调的是法官审 判案 件只服从 法律 ，不服从其 他任何 规则和 权势 。为 什么 呢？因为，法治要求法律有至高无上的地位，不允许有其他 任何东西高于法律。若别的东西可以干预或支配司法，那么 法律就没有至尊的地位。假定是全民意志体现并经过民主立 法程 序产生的 法律 ，若无至尊 地位 ，那就谈 不上 “主 权在 民”。谈不上主权在民，就没有法治。法治的灵魂就是主权 在民，实质就是全民共同意志之治。法官司法，应是“司全 民 公 意 ”，决 不 应 是“ 司 官 意 ” “ 、司 政 策 ” “ 、 司 教 义 ”等 等 。 要“司全民公意”，岂能不独立？一旦没有独立，就只能是 “司强权者之意”。因此，“司全民公意”者不但应对任何其 他权威机构、个人独立，甚至也要对“全民公意”的发出者 即人 民独立 。除非人 民通过正 常法定 程序更 改了自己 的公 意，否则，即使是当年参与公决法律的多数公民一齐来干预 施压，法官也不应屈从。不从这个意义上去理解司法独立，

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就不可能解其真义。 第二，司法独立是司法权的特有的仲裁性质决定的。司 法权是啥？中国传统法律文化把它看成是“看家狗权”。整 个司法机关，就是君主或王朝 的鹰犬。 “发踪指示”的是人 ， 即真正掌握行政最高权力的人。看家狗或猎犬的职责只是防 止盗贼或追咬猎物，严格执行主人的意图。哪个皇帝不是这 样看待他的司法机关和司法官员的？狗为谁所养就听谁的 话，司法机关为谁所设立就为谁服务。在这种文化语境下， “司法独立”当然是大逆不道，等于要看家狗独立，不受主 人绝对支配。基于这样的思路，能理解“法治”语境下的司 法独立吗？永远不能。 “法治”语境下的司法机关是个啥？是仲裁权威。司法 起源于社会契约约定的仲裁权，司法机关是社会契约纷争的 仲裁机关。司法不是任何意义上的专制的权力，它是一种道 德权力、社会权力。西方许多学者早就主张从这一角度定位 司法权。不承认司法权的社会仲裁本质，就不可能理解“司 法独立”。既是仲裁权，当然要求与被仲裁的对象之间保持 独立。在法治的语境下，司法机关要“仲裁”包括人民和人 民、政府和人民、社会团体与人民之间的所有纷争，因此， 不能不对所有政府机关、所有社会团体、所有人民个体保持 独立。不独立，怎么仲裁？若不是客观中立，那就不是仲 裁，而是帮着纷争中的一方打架。反右、文革中，多少行使 正常权利的公民被司法机关杀、关、管。 第三，司法独立是司法职务专业化的必然要求。随着社

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会的日益进步，司法队伍越来越成为一支专门职业技术队 伍，司法权威越来越具有技术权威的性质。这种专业化性 质，倒不一定是与民主法治联系在一起的。即使在“为帝王 鹰犬爪牙”角色中的中国古代司法官员，也比其他任何官员 更具有专业化性质。在中国古代，除一般的经义诗书之教育 外，官府开设过的专业教育或职业技术教育不外律学、医 学、算学。例如唐代开设过此三种专门学校或专门教学班。 这三者都带有专业技术性质，都旨在培养专业技术人才。可 见这种教育设置是希望司法官吏都成为像医师、会计专家一 样的专才。在法治时代，司法人员的这种专门职业技术性质 比旧时代更为增强了。既是专业化队伍，那么他们的事务就 不仅仅是执行公共事务，而同时也是在执行技术业务。既是 技术业务，那就非业外人士所得干涉，这就像医师为人诊断 治疗不能受业外人士干涉一样。你能叫医师不独立执行业务 而接受业外人士如屠夫或搬运工的干涉吗？你能叫医师不依 据医书或科学的医理药理而随时依别的旨意去给人治病吗？ 医师独立治疗早已被视为“题中应有之义”，法官独立审判 为何还有那么多人接受不了？ 能从这三点去理解司法独立，我们才可能真正领悟什么 是司法独立。如果不能理解这三点，你也不会真正赞同司法 独 立。

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陪审制的实质 啥叫陪审？自我们从苏联学来了“人民陪审”制度后， 迄今也搞了五十年陪审。若加上革命根据地时期的陪审，我 们搞了七十多年。七十多年过后，我们的陪审，不过是临时 选拔一些政治可靠、品行端正（最好同时还有法律知识）的 工农兵或其他人士到法院，恶补一点法律知识后，陪着法官 审案子。一切都是由法官操持，陪审员坐在法官身边“陪 着”。有时法官事先拟好几个问题，交给陪审员，由他（她） 一字一句地念着“问”当事人。陪审员的作用，大多如此。 因此，近年屡有呼声，主张干脆不走这种“过场”了，主张 废除陪审制，理由是陪审员不懂法，难以真正参与审判，难 以有发言权；走这种过场耗费了许多不必要的诉讼成本。 这让我们深思：我们搞了几十年的，到底是不是陪审？ 陪审制的实质是什么？我们从它的源头上去理解。 古希腊罗马的陪审制，是从全民审判缩小或简化而来 的。起初的审判，稍大稍重要一点的案件，是由全民大会在

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国家最大的公众广场上开审。全体公民都是法官，广场就是 法庭。判决由表决作出。专门司法机关出现以后，这种全民 共审对某些重大案件如国事罪案依旧进行，如古希腊的“贝 壳放逐法” 或 “陶片放逐法 ”。城邦扩大、公民队伍扩大以 后，案件繁多，无法再事事坚持全民共审，于是就有了专门 法院出现。但那法院仍不能理解为我们今天所理解的专门司 法衙门。它们起初甚至根本没有办公屋宇（法庭），而可以 仍在广场上“开庭”。说他们是“专门法院”，是说开始有专 职主持审判事务的官员。不过仅仅是主持程序、维持秩序而 已。如古希腊的赫里埃，我们译为“陪审法庭”。全邦公民 轮流担任“陪审员”。在伯利克里时代，全国公民分为十个 选区，每个选区选出六百人为陪审员，十个选区共选出六千 人为陪审员，共同组成“陪审法院”。陪审法院内设十个陪 审庭，每个陪审庭由五百陪审员组成（其余一百人为候补陪 审员）。审判时都是票决。在古罗马，公元前二世纪出现了 所谓“常设刑事法院”，法官是从元老和公民中挑选出三百 至四百五十人担任，一年改选一次。这种法官，有时也译为 “陪审官”，他们都受最高裁判官领导。审判时同样严格实行 多数票决。 这就是早期的陪审。这种陪审的实质仍是公民直接当法 官。与过去全民共审惟一不同的是：范围缩小了，法官人数 减少了。 早期的西方陪审从以下几点奠定了陪审制的本质涵义。 第一，它是公民参与国家政治管理权的一部分。公民在这里

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投票表决与在别的场合投票表决无质的差别。陪审法庭实质 上就是一个政治机关，而不是法律机关。此点恩格斯早已明 确指出（《马恩全集 》第

卷第

页）。第二，它是公民直

接当法官，它不是任何意义上的“陪”别人审判。从这个意 “ 、同审” “ 、 参 审 ”。 义上讲，应将那种“陪审”译为 “ 共 审 ” 第三，它并不强调参审公民有专门的法律知识。正义感、良 知、品德就是法律知识。从这个意义上讲，“陪审”就是让 “外行”来凭良知审判。 直到近现代的西方，陪审制仍然保持了上述意涵。 现代西方国家的陪审员选择如何操作，我不太了解。据 说是先登记造册，凡有资格者先列名在档，临到具体应依法 实行陪审之案件时，临时召集。未听说有突击恶补法律知识 之事。法律的极度繁琐也无法让他们恶补下去。这些“外 行”，凭着良好声誉，像义务地服兵役一样，被抽调到了法 庭左右的排排阶梯官座上。他们是来当法官的，不是来 “陪”那一个叫做“法官”的法官的。那个叫做“法官”的 法官，只是一个程序主持人，法律要求他无论如何不要用某 种特别方式影响陪审员的判断，不得暗示陪审员如何裁定。 他甚至自己也不能事先在心中有结论。当质证和辩论结束以 后，陪审团退至密室表决。出来以后，法官作为主持人，不 是说代表陪审团判决，而是问：“陪审团的先生们，你们作 出最后决定了 吗？” 然 后 ， 他 宣 布 （ 读 ） 陪 审 团 表 决 作 出 的 判决。这些官样文章或过场，虽然其背后可能同样会出现专

业法官暗中操纵一切 之弊 ， 但其程序则是竭力保存古陪审制

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的精神

公民做法官参与审判，外行审判。几年前美国著

名橄榄球明星辛普森涉嫌杀人一案中的陪审团的作用演示了 古代陪审制的遗意。尽管结果是放纵了多数人认为是杀人犯 的被告，但毕竟这一群“外行”还是本着一个不需专门法律 知识仅凭良知也能知道的规则去作出判决的

取证 必须合

法，不合法的证据不能采用。能证明辛普森杀人的主要证据 是非法取得的。这一点，“外行”们通过辩论过程了解得很 清楚。此案主审法官都表示判决结果难以接受，但无可奈 何。此情此景，谁陪谁呀？ 反观我们的陪审制，“陪”的涵意太浓了。既陪，则当 然为次、为宾，是人家为主、为首。所以，是法官教陪审员 法律知识，法官给陪审员拟问题，法官教陪审员调查及整理 资料，法官教陪审员不要在法庭上多说话以免被动。审判结 果，法官的意见就是判决，陪审员顶多是帮助从情节和社会 影响上考虑一下轻重是否适当的问题。总之，陪审员惟法官 马首是瞻。既如此，难怪有人主张取消陪审制。 不从陪审制缘起去理解陪审制，不从实质上学习陪审 制，只能搞出些非驴非马、画虎类犬的陪审制。

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法律，勿设陷诱民 ［ 作者自按：本文写于五年前，信笔涂鸦 ，未敢示人。 现自箧中翻出，推敲再三，自感当时所忧所虑之事，今有愈 演愈烈之势 。是以本文仍有献诸同志之必要 ，故复加删改 。 刍荛之言 ，惟识者择焉。］ 年

月

日 ，一名年青女子在湖北

市被 押赴刑

场 ，执行枪决。不久 ，她的案件被全国多家法制报刊竞相报 道，又经《报刊文摘》、《文摘周报》等转载，她成了名人。

她就是 程春玲，时年

岁。曾为

市歌舞团演员。当

演员时没能成名，上刑场却使她一夜成名。她的案件之所以 引起 全国 性关注 ，当然 不仅 仅因为 她是一 个年 青漂亮 的女 囚，而且因为她在刑场上留下的那最后一句“台词”及她那 极为简单的案情。 她很早 就“下海”经商，她的死罪是受贿。

年，

县石油公司为解决“油荒”，委托“很有路子”的程春玲为 其采购石油。依事先双方达成的协议（并经县委批准），程

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拿 到了 巨 额的 “回 扣 ”或 “返利 ” ，三 次一 共

万元。

年 初她 被 人告 发 ，经 检方 立 案 。她 撞在 了 枪口 上 或“ 风 头 上 ”。 年初 ，全 国人 大常 委会 通过公 布《 关于 惩治 贪污 贿赂罪的补充规定》。这一“补充规定”大大地修改了构成 贿赂 罪的 法定条 件 。从 前的 刑法条 文只规 定 “国家工 作人 员” 利用 职务上 的便利 收受 贿赂为 受贿罪 ；现 在 “补 充规 定”明确把受贿罪的犯罪主体扩大为“国家工作人员、集体 经济组织工作人员或者其他从事公务的人员”，明确地把这 些人 员 “在经济 往来中 ，违 反国家 规定收 受各 种名义 的回 扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。” 程春玲案的判决，显然适用的是这些新规定。 年

月，

程不服，提起上诉。

县中院以受贿罪一审判决程春玲死刑。 年

月 ，经一 年零 一个 月的 审判

后，湖北省高院判决：驳回上诉，维持原判。报最高法院复 核 ，整整花了一年零两个月的反复磋商 ，直到

年

月

初才作出核准死刑的决定。 在刑场上，程春玲连呼“不服”，并留下了最后一句话： “我是受贿， 谁是行贿 ？ ” 多年过去了，我们回过头来想一想，这美丽的女囚用生 命的最后力气喊出的，的确是发人深省的一问。 凭着一个漂亮女人的那点本钱，程结交了某石油公司的 一位有权批售计划外石油的梁处长。在农忙抗旱十万火急的 “油荒”季节 ，她从梁处长那里为

县采购到了计划外汽

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油、柴油共

余吨。

县的“油荒”解决了，县石油公

司因购油有功，被评为湖北省石化系统先进单位（《报刊文 摘》

年

月

日 ），

县委县政府也为当年“燃眉之

急”及时解决后取得的工业、农业、交通运输的成就而庆幸 自慰。然而，程春玲却上了刑场。 程春玲的罪名是“受贿”。她所接受的巨额金钱既被定 性为“贿”，那么给她送钱的当然应是“行贿”。这是简单的 逻辑。本案中，给“回扣”予程春玲的是

县石油公司，

但决定这几笔采购并同意给巨额“返利”的是

县委县政

府，有县长关于可以“通融”、“破例”的批示为证。县领导 “出以公心”，当然谁也不会同意要把他们的行为视为“行 贿”问罪处刑，在中国这简直不敢想象。既如此，为何独独 厚此薄彼，将缘他们的“送利”行为而致罪的程春玲判成死 刑！行贿既不成立，受贿从何谈起！这情形，就像在一个包 庇罪案中，被包庇的人已判定为无罪，但却仍要追究包庇者 的包庇罪责。天下有是理乎？无怪乎程春玲不服，无怪乎 县有关方面还曾派人到狱中送礼看望程春玲。他们的心情是 复杂难言的。 案发前，程春玲早已辞职经商。她的实际身份是“个 体”，是私商或二道贩子。但是，聪明反被聪明误，一个实 质虚假的工作证竟要了她的命。因采购石油的特定需要（计 划外石油不允许私商批购），她找到朋 友，办了一个

市工

业供销总公司石化协作分公司业务科的工作证，摇身一变成 了该科“副科长”，于是购油就名正言顺。因为这一证件，

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她就成了“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他 从事公务的人员”，就有资格当受贿罪主体。即使她没拿该 公司一分钱工资，但毕竟也为该公司采购过石油。法院对此 身份一直有意推定为真。设若没有这个工作证，程的案子就 不止是生罪与死罪的差异，甚至是有罪与无罪的差别！那证 件，真是一纸催命符。 程的案子，在三级法院显然都有争论和疑问，否则花不 了那么长的时间二审、复核。案中的事实，包括上述问题， 显然让法官们“拿不准”。但即使拿不准，最后还是作出了 如此决定，而不是如我们的古代圣贤所倡导的“罪疑从赦”， “疑罪从轻” “ ，与 其 杀 不 辜 ， 宁 失 不 经（ ”《 尚 书 吕 刑 》 ），判 她个 不死之 刑。 这当然不怪法官们。他们也是在以执法的形式贯彻党在 当时严惩经济犯罪的“严打”政策。党和政府有国家大局的 全盘考虑。当时各类经济犯罪名目繁多、变幻无穷，且汹涌 澎湃，国家为了社会经济秩序，不能不“乱世用重典”，“杀 贼立威”。人大常委会的“补充规定”正是这一精神的体现。 既然如此，我们的视野或思考角度，就不能只就事论事 地注意到此案的是非得失本身。我们应有更超越的视野。 几年来，我常常想，为何有那么多像程春玲一样的聪明 人前仆后继、死不旋踵地撞进法网或跳进法律的“陷 阱”

去犯该杀头的经济重罪？是不是我们的法律有意无

意地为民设了陷阱并诱民入阱？是不是阱边上少立了一些醒 目的标识 ？

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首先，我们是不是应该反省一下：我们这些年来的宣传 教导是不是模糊了法网和陷阱？是不是有某种意义上的诱民 投网、诱民入陷的功效？ 我们这些年对百姓的宣传诱导，真正起了作用的是“致 富教”。“发家致富”成了没有信仰时的信仰。“胆子更大一 点”、“思想更解放一点”，成了人们致富的主要指导思想。 对国家而言，“发展是硬道理”；对家庭个人而言，当然“发 财是硬道理”。有了这个硬目标硬道理的正当性，那么其他 一切都是“软道理”。“不管白猫黑猫，抓住老鼠就是好猫”， “见了红灯绕着走”，只要目的正当，手段在所不计。这是很 多人（包括地方长官）对领袖的名言及中央某些精神的重大 误解，这种误解支配了很多公民的思想。（当然，有的人不 是误解，而是故意歪曲：反正上头说了这样的话，我做犯规 事只就好故意找歪理为自己辩解了。） 不过，误解是否也有原因？我们的宣传在这一方面的诱 导 是否 也有 不周 之处 ？一 方面 大张 旗鼓 鼓励 人们 “胆 子更 大”地去发展和发财，一方面又不明不白地大刑伺候，惩罚 人们都认为“理所当然”的行为，是不是有些像孔子所批评 的“ 不 教 而 杀 ” “ 、不 戒 视 成 ” “ 、慢 令 致 期（ ” 《 论 语 尧曰》） 的情形呢？是不是有使人民模糊了法的标准界限之嫌疑呢？ 其次，官方作为的表率作用，是不是也起了模糊法网的 作用 ？ 官 方的 作为 是 百姓 守法 与 否的 最好 导师 。近年 官方 作 为，特别是许多地方政府的“改革措施”，有诱导百姓轻视

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法禁的副作用。在“大胆改革”、“敢于尝试”的旗号下，一 些地方政府竞相以“上有政策（法律），下有对策”的方式 违 法 为 能 事 ，以 守 法 为“ 无 能 ”“ 、 保 守 ”、 “ 僵 化 ”“ 。要致 富 ，开 赌 铺 ”“ ， 要 不 穷 ，请 邪 神 ”“ ， 要 引 资 招 商 ，先 牺 牲 姑 娘”，“不搞走私，建设无资”，这成了许多地区地方官信奉 的救贫良方。于是“黑色经济”泛滥成灾，“红灯区”、“黄 色娘子军”、“赌城”等等竟常被视为“改革”的标志。程春 玲案中， 县政府的态度 也是一例。当县石油公司请示用巨 额回扣的方式委托程春玲购议价油时，一位副县长批示“县 内缺油，这是一笔大生意，效益好”，请县农行“千方百计 解决”购油资金及“回扣”金，他并不问这样做是否合法。 政府这种态度，感染了许多企业和个人。程春玲当然受到 县政 府这 种态度 的鼓励 。更 多的犯 罪人则 是从 政府办 “赌 城”、“红灯区”的事实中受到启迪和鼓舞。“上行之，下效 之”，古今一理。“上行”此类事情均没有责任，顶多视为 “措施不当”，至多受点批评（但还承认其出于发展地方经济 的良好动机，情有可原）；“下效”此类事情当然也自以为正 当。官可以为发展地方经济违法，民为啥不可以为发展家庭 经济违法？“上行”没有责任，“下效”凭什么受刑法追究？ 官方的这种诱导常常实际上教育百姓：“法是死的，人是活 的”，“饿死胆小的，撑死胆大的”，让百姓不知不觉中漠视 法网，轻视刑禁。 以上两个方面合起来，就是百姓所受的教育引导问题。 前者是言教，后者是身教。若言教身教都不当，只对百姓刑

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罚伺候，那就难免为先圣先贤所讥。孔子说，“上失之，下 杀之，其可乎！不教其民而听其狱，杀不辜也；……狱犴不 治，不可刑也，罪不在民故也；嫚令谨诛，贱也。”（《荀 子 宥坐 》引 ）这 话的意 思是 ：对 百姓 进行良 好的 有效 的道

德法纪教育是施行刑罚的前提。若教导不良，法纪弛废，使 百姓法纪意识淡薄，此时对百姓施以严苛刑罚，实际上是在 谋害百姓。这一批评是否也可供我们“有则改之，无则加 勉 ”？ 汉时贤良说：“今废其纪纲而不能张，坏其礼义而不能 防，民陷于网，从而猎之以刑。是犹开其阑牢，发以毒矢

也 ，不 尽 不 止 。 （ ” 《 盐 铁 论 后刑》）这一批评，我们是否也 可以“对号入座”？“猎之以刑”，是说故意设陷阱像捕兽一 样让百姓掉下去。我们今天当然没有此意，但客观上是否有 此效果 ？ 第三，我们是不是有设了不公平的制度规定诱民入网的 嫌疑呢 ？ 在程春玲案中，我们看到，

县政府和程春玲的行为当

时受到了“油价双轨制”的重大引诱。当时的石油供应是计 划供应为主，议价供应为辅。计划内供应数量远不能满足 县的需要，而程春玲又有本事弄到计划外的议价油。其价 格，虽比计划供应油略高一点，但比当时市场上的油价远 低。即使把程春玲的“回扣”算进油价中，

县还是 可以大

大“创收”一笔。所以副县长才批示说是“一笔大生意，效 益好”。法律制度上既设双轨制、双重标准、双重待遇，各

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级机关及百姓个人的守法行为当然也行双轨制：表面上守 法，暗中千方百计以违法方式谋取“双轨”之间的差额利 益。设若没有这种双轨制，设若油价都一律由市场决定，程 春玲案就不会发生。“双轨制”诱使百姓非法谋取“计划外” 的巨额利益。 这你不 能不承认。此外 ，“计划外”油品只许 “公 家”采购 ， 不 许 私 商 批 购 ， 这 也 诱 使 程 春 玲 去 办 那 个 “催命符”一般的工作证。若计划外油一律以市场方式竞买， 程春玲也无需去冒充“公家人”。还有，让油田的一个处长 单独掌握如此巨额的售卖计划外石油的“批条权”（梁处长 也以受贿罪落入法网），无疑也诱使梁处长以权谋私把巨量 的石油以较低价格批给了“红粉知己”程春玲。我们必须反 省我们的如此不合理的实在制度：县政府办不到的事情，程 春玲以她的色相和实际上的私商身份能办到。县政府不得不 向一个普通百姓“行贿”。我们不妨说，上述一切不合理不 完 善 不 公 平的 制 度 规 定 ， 为 程 春 玲、 梁 处 长 和

县有关方

面设了陷阱，陷阱边上高悬的是人们都垂涎欲滴的肥肉，是 看上去没有任何危险、只要奔跑过去就能得到的巨大利益。 当此之时，谁不想不顾一切地奔向陷阱？ 第四，我们的刑法频频变化，是否也客观上使人们混淆 了法上是非，使人们对法网法禁的视觉模糊不清？我们的刑 法，从

年 实施以来，先后由人大常委会增加了

于刑 事罪 的 决定和补 充规定 ，这等于 刑法修 改了

个关 次 。世

界各国刑法修改之频繁，无过于此。改变得快，百姓目光就 为之 眩惑

自然也就漠视法网

无所谓。哪怕你一次次加重

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刑罚，扩大打击面 ，警阻作用并未增强 。关于受贿罪 ，刑法 第

条规定最重刑是有期徒 刑

决定 增加死 刑；

年；

年人大常委会

年 人大 常委 会 “补 充规 定 ”又 扩大 至

“一切从事公务的人员”均可成为受贿罪主体。这些修改变 动，不可不谓用心良苦，但效果呢？程春玲案正 发生在“ 补

充规定”生效之初。此后贪污受贿犯罪是愈来愈烈， 现在创 历史 最高 纪录 。一位 反贪 局官员 告诉 我 ：贪官污 吏比 例之 高、贪污受贿数额之巨，今天是无与伦比的，简直有点失控 了。程春玲这个民间受贿犯（而且是一个“民受官贿”的受 贿犯 ）的 行为 ，是否 也有 些受法 律频 变眩 惑的因 素在 起作 用？其他许多犯罪情形，也大约如此。法律频变，民不知所 措，干脆“自行其是”，“发财至上”，管他什么法禁！ 第五，我们的执法司法状态是否也有诱民触网、纵民陷 罪的客观效果 ？ “有法不依” “ 、执 法 不 严 ” “ 、 违 法 不 究 ”是 近 年 执 法 司 法中的固疾。一般说来，百姓了解法禁，大多不是通过诵读 法条，而是通过了解案件：干一种事情，若前面有人“栽” 了，判了刑，杀了头，百姓才知此事干不得，才知法在此处 有禁（从这个意义上讲，程春玲案判决有利于确立法禁）。 若百姓经常看到的“前面的人”（常美其名曰“敢吃螃蟹的 人”）不但没“栽”，反而常作为快速致富的典型被人传颂， 甚至被表彰之时；或者经常看到这种“大胆的人”即使进了 法院，常常受到地方党委政府庇护，以“保护致富典型”、 “保护改革尝试”之时；当看到许多“胆子更大”的违法致

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富者，即使被抓了、被判了，他们“敢使钱”就化险为夷 （以贿买刑，以罚代刑，这类事情，人们每天都能看到听 到），他们就会从这里体会到：许多法禁，都是表面文章， 实际上不管用。“对与错，是与非，正当与不当，合法与违 法，竟都变成为经验问题、实践问题（而不是一个据客观公 认公信的法律标准判断的问题

引者），于是只有一种错、

一种非、一种犯罪，那就是‘被抓住了’。”（《东方》创刊 号，梁治平文）。这种状态，治平兄认为是严重的社会失范。 章法既已客观上模糊，人们既已无敬无畏无忌，刑罚又何能 实现其功能？程春玲显然是在这种“失范”中壮了“贼胆” 的典型。这样的例子还不少。一位仿人民币版式印刷“阴 票”销售的印刷厂厂长在受查处时就振振有词地说“现在讲 社会主义市场经济，把企业推向市场，深圳、广州、上海等 地都有阴票销售，我们为啥不能干？……如错了，改正；做 对 了， 算我看得准， 早 走 一 步。 （ ”《 报 刊 文 摘 》 　

年

月

日）“别人做了没事儿”，就是时下很多人判断事情当不 当做的真正标准。“和尚动得，我也动得”。许许多多的人也 许正像程春玲和这位厂长一样每天耳濡目染于“绕红灯”、 “踩线走”、“闯禁区”的世风，才理直气壮地做别人做过的 事，才轻而易举地撞上刑网。 以上这三个方面，总起来讲，就是一个问题：我们的法 律制度本身是否在客观上给人们设了陷阱？前两者讲的是制 度的有关规定，后者讲的是制度的实际操作执行。无论是文 字 上 的 制 度 还 是 操 作 中 的 制 度 ，都有“为民设陷”、“诱民人

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罪 ” 的 嫌 疑。 中国的传统法律思想特别重视这方面的问题。先圣先贤 一再告诫我们，立法行刑一定要有利民生，导民向善 ，不要 有意无意“为民设陷”、“诱民入罪”，如果在法律上“多为 歧路” ，模糊法网，或者纵诱人民漠视法禁 ，使得人民没有 “ 恒 心 ”“ ， 放 僻 邪 侈 ，无 不 为 己 ”，在 此 种 情 形 下 “ ，及 陷 于 罪 ，然后从而刑之，是罔 （网）民也” 。等于故意张网罗抓 捕百姓，“焉有仁人在位罔民而可为也？”（《孟子 梁惠王 上》）孟老先生提出的问题是一个有千古意义的共同政治法 律 问 题。 汉人贾谊批评当时禁造劣质钱币的法令说： “法使天下公得顾租铸铜锡为钱，敢杂以铅铁为它巧者， 其罪黥 。然铸钱之情，非殽杂为巧 ，则不可得赢。而殽之甚 微 ，为利甚厚。夫事有召祸而法有起奸 ，今令细民人操造币 之势，各隐屏而铸作 ，因欲禁其厚利微奸，虽黥罪日报，其 势不止。……夫悬法以诱民，使入陷阱，孰积于此！”（《汉 书 食货志下》）

贾谊批评的是与程春玲案背景事实一样的情形 。既然允 许百姓私铸钱，就必难避免普遍的掺杂劣质金属的现象，不 然靠什么赚钱？掺杂铅铁到铜钱中的技巧无穷，防不胜防 ， 难以验查，而造劣币的利润又极其丰厚 。在此情况下 ，设法 有什么用？这就如故意设了个陷阱 ，诱使百姓往里面跳。虽 然大刑伺候 ，百姓还是前仆后继地铸劣钱。这种犯罪 ，简直 就是不当立法引来或召来的 ， 或是这种恶法造出的，这就叫

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“事有召祸而法有起奸”。若是干脆禁止百姓私人铸钱，由国 家垄断铸钱，不就没这些犯罪了吗？ 程春玲案不也有类似的情形吗？你要么都搞计划供应， 要么都投入市场，搞什么双轨制？双轨之间的巨大差价，计 划外批售价格的巨大伸缩性，及在市场上的巨额利润，以及 计划外售油缺乏监督也难以监督，谁能保证没人转手倒卖谋 取暴利？连县政府都想做这种“高效益”的违法生意，何况 程春玲？这不正是“悬法诱民”、“法有起奸”吗？前面这样 勾引她，后面又那样刑惩她，这不是驱赶她往陷阱里掉吗？ 制度上既已造成了县政府不得不向一名普通女公民行贿之尴 尬态势，既已造成了一个处长可以大笔一挥让利百万以徇私 情之势，造成了地方政府不得不以非法手段购油之困境，那 么制 度就应 负主要 责任 ，不应把 责任全 部推到 普通百 姓头 上。羊进菜园子吃了菜，责任不在羊，而在篱笆不牢。光杀 羊有什么用？相关的法律制度不周密不健全，缺乏制度上的 察奸防伪机制、徒设重刑，此种作为，正如晋人葛洪所言： “以薄法卫厚利，陈之滋彰，而犯者弥多，有似穿阱以当路” （《抱朴子 用刑》），就是在众人都趋之若鹜的大路上挖陷阱， 这的确是有悖法律正义的。 法律是干嘛的？讨论到最后我们有必要回到这个最根本 最原始的问题。答案说白了也很简单。汉人晁错有言：“其 立法也，非以苦民伤众而为之机陷也，以之兴利除害、尊主 安民而救暴乱也。”（《汉书 晁错传》）晁错这话，只需把 “尊主安民”的“主”字改为“公权力”，就完全适用于今

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天！在百姓认为大利所在、趋之若鹜的地方，我们的立法只 能因势利导，“因民之所喜以劝善，因民之所恶以禁奸” （ 《 文 子 上义》），为百姓公平地竞逐利润疏通道路，维护秩 序。决不能反过来，处处以国家利益为标准，动辄在百姓逐 利之路上处处设法禁设陷阱，把“天下之所共恕”（即人们 都并不怎么反感，都能容忍）的事情定为犯罪。 我们不能不反省，由程春玲案想开了去，联想到最近的 许多虚开增值税发票、伪造或销售增值税发票的罪案，我们 是否也能得出类似的结论？“设必犯之法，不度民情之未堪， 是陷民于罪也，故谓之害民” （北宋张丰《张右史文集 悯 刑 论下》），我们的立法，我们的刑禁，有多少是设在“当路” 上，有多少是“必犯之法”、“必违之禁”？ 法律不能有意无意为民设陷、诱民入阱。但刑罚又实实 在在是一个陷阱。不过，这陷阱不是给“人类”设的，是给 “兽类”设的。汉人王符说：“夫制法之意，若为藩篱沟堑以 有防矣，择禽兽之尤可数犯者，而加深厚焉。”（《潜夫论 断 讼》）立法之后，必有犯罪受刑者，当然像落入陷阱。不过， 立法者总是要想尽办法让人们远离陷阱，回避陷阱，设此陷 阱的目的就是要让“人类”不掉进去，只让那些自甘当“兽 类”者掉进去受惩。为了使人们远离陷阱，这就要在陷阱边 上立标识。这个“标”，又叫“表”，就是完善严密的法律， 它为百姓标示了正路所在、危险所在。荀子说： “君法明，论有常，表仪既设民知方。”（《荀子 成相》） 这个“表仪”，就是法律，相当于立在陷阱或断崖边上

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的禁行标志。是“人”就会认得，就会回避。 我们的法律就是要全神贯注于立标立表，别让人们都不 知不觉当了程春玲。

（写于

年）

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吴小莉被“拦轿” 拦官轿告状，是我国旧法制的传统之一，尤其是清官戏 里少不了这种场面。有冤屈，正常法定程序用完了，实在申 冤无门，就只好用非常的方式告状，以期引起非常的重视。 拦官轿就是非常方式中最好的方式之一。拦大小官员的轿子 叫“拦轿喊冤”，拦皇上的轿就叫“邀车驾”。总之，被拦之 轿，大致应具备两个条件：第一，必须是官老爷的轿。或 者，必须是有权人的轿。不是官老爷的轿，比如仅仅是商人 的轿，名倡名优的轿，江湖老大的轿，抑或新娘子的轿，是 不会有人拦住喊冤的。第二，必须是清官有誉者的轿。百姓 传言你是清官，或者至少爱装清官样子，好作“清官秀”， 人家才会拦你的轿。若是有名的酷吏、赃吏，一般也无人拦 你的 轿。 历史发展到了

世 纪 ，在已 经 进入 最民 主 体制 的今 日

我国，我们有幸仍能见识种种“拦轿”。当然，最让我长见 识的

不是拦任何领导干部的“轿”（轿车），而是拦一个年

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轻姑娘的“轿”。 吴小莉是香港凤凰卫视的记者，是近年的电视明星。 年

月

日，她在成都一家书店签名销售自传《足音》

时，突然有一对

多岁的农民夫妇领着一个十几岁的女孩

“扑通”一下跪在她面前，“请求她主持公道，把坏人绳之以 法”。吴小莉惊愕不知所措。此情此景，虽不是拦轿子或轿 车，也让我们马上感到是在“拦轿喊冤”。 这对中年农民夫妇为何要向一个差不多跟他们的女儿同 龄的年轻姑娘屈下双膝？他们到底有何冤情？各大小报刊的 报道对此似乎并不很关心，报道得很不明白，只是隐隐约约 地让人知道一点点：他们的未成年女儿曾被流氓欺负，他们 对有关部门的处理很不满，认为有人在包庇流氓。四处申诉 无果，才出此奇招，向吴小莉下跪。各大小报刊似乎认为， 他们一家子的冤屈并不是新闻，真正的新闻是吴小莉对这一 家子下跪“无动于衷，态度冷淡”。各报的文字都在突出这 一 主题。 吴小莉对下跪者态度有什么“新闻卖点”？真正的新闻 应当是向吴小莉“拦轿”这件事本身。 吴小莉不是任何意义上的官员，她只是一个记者，是一 个电视闻人。她没有掌握任何权力。你一定要说她有什么权

力的话，那就是 她的职业

新闻业，第四权力，但那不是

她个人的权力，只是一种职业的社会影响力。同时，她也不 是任何意义上的清官，她也没有处理过什么案件扬名在外。 照我国传统的 “拦轿”逻辑 ，吴小莉的“轿子”是不应有人

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“ 拦 ”的 。 这对农民夫妇和他们的女儿基于什么样的判断去拦吴小 莉的“轿子”？想想这个问题肯定会很有意思的。可以肯定， 他们认为拦吴的轿子会有用 。为什么他们会认为拦一位在电 视上很出名的年轻姑娘的 “轿子”有用呢 ？大概是因为 首先，吴小莉是名人。名人一旦过问他们的冤案 ，为他 们“打抱不平，伸张正义”，还有什么事难办？ 其次，吴小莉是记者。记者是“无冕之王” ，一旦同情 谁，挥笔疾书，案情一登报，哪个官老爷不怕？ 第三，吴小莉是香港人 。香港人一旦加入打抱不平的行 列 ，那就不仅仅是一般问题 ，而是涉及一国两制 ，涉及在香 港同胞面前保护形象的大问题。 第四，也许是最重要的 ，据有的报纸透露，这对农民夫 妇 说“ ，吴 小 莉 跟 中 央 首 长 很 熟 ”。 这也许正好为这一事件“点明了主题”！

一位文化界明星，跟中央首长很熟，就有人拦她的“轿 子”，下跪喊冤，这大概就是这一事件真正的“新闻卖点”。

有这 一条 ，再加上 前三条 ，吴 小莉的 “轿子 ”想不 被人 “拦”，也难。谁叫你身份这么特殊！ 这件事让我感叹不已。我们的农民，如今变得太洞悉世 故了，太深谙中国现行司法体制的道道了。这一点，他们世 世代代厚朴可爱的先辈们真是望尘莫及。古时农民要告非常 的状，再怎么说，还是相信体制，找高官，找清官；再怎么 整，还是在体制之内

“拦轿” “ 、 击 登 闻 鼓 ”直 至“ 邀 车

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驾”等等，都是旧时体制明白规定的特别告状程序。如今， 我们的农二哥们似乎也认为：最管用的告状大概与法律明文 规定的诉讼体制程序无关，而只在于媒体报道、书记批字、 明星过问、外宾关注……。 要把我们本来老实的厚道的农民改造成如此不信法而只 信法外特殊道道的精明人，的确是一件不容易的事。他们为 什么会这样 ？

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读 不 懂姚 晓 红

山西绛县法院原副院长姚晓红，可能是

年全国

“知名度”最高的法官。从中央电视台到全国各地大小报刊， 几乎无不报道过他的“事迹”。 姚晓红在当地有“活阎王”的绰号。不足四年里，他曾 滥施淫威非法拘禁拷打过

余人，其中两人被拷打致死，

多人被打成重伤或终生残疾。被他拷打者还包括上级法院的 干警和当地国企的保卫干部，他们都是因公事与姚打交道中 不意触怒了姚。在当地，姚的名字有令人胆颤心寒之效。据 报道，婴儿夜啼，母亲只需说：“姚晓红来了！”，婴儿立即 止 住哭 闹。 新闻媒体评价他是“三盲法官”：文盲、法盲加流氓。 关于姚晓红的报道，谁要是有兴趣收集起来，马上能编 成一本

万 字以 上的 书 。可 是 ，这 是一 本 让人 读 不懂 的书 。

或者说，“姚晓红现象”就是一本让人读不懂的书。 姚晓红让人读不懂，首先在于他的升迁历程。一个小学

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没毕业，写“以上我看过，属实”七个字能错三个的文盲， 十余 年间竟从 一个工 人 （司机 ）一路 爬上法 院副院长 的宝 座。姚

年才转干，成为法院办公室副主任，

年升

任副院长。其时《法官法》已颁布生效，但却未能阻止这位 一天法官没当过的人成为法官副院长。依法律，法院办公室 主任不是法官，只有经人大常委正式任命为审判员者方可视 为法官（由本院任命的助审员只能视为法官助理）。姚的升 任是非法的，但很顺利。尤其是，

年 在 供 销社 开 车 的

姚因劣迹已被县公安局决定辞退，但不知为何又立马调入法 院开 车 。姚入 法院后 ，同样劣 迹不断 ，曾被 行政处分 ，但 年却 被取 消处分 并提 拔为办 公室 副主 任 ，不 久升 任主 任、副院长。如此劣迹昭昭，有处分记录在案的人能如此快 速升迁，在我国人事任用史上是相当反常的。我们的法官任 免程序经建国以来几十年的建设，已经相当健全了，怎么在 一个没有任何裙带背景（如高干子弟之类）的刚转干的司机 面前就彻底失灵了呢？ 姚让 人读 不懂 ，其次 在于他 的权 势 。据报道 ，姚 在法 院，乃至在全县，几乎都最有权势。法院院长乃至县长、县 委书记似乎都畏他三分。他坐的是全院乃至全县最豪华的轿 车，每天早晨上班时，全院干警到院门口列队迎接，如迎外 宾。有奶妈子每日为他提供人奶，有人为他穿衣脱衣、端洗 脸水、挤牙膏。他动辄在法院大院里拷打下属，连院长也只 能在旁边端着茶杯观看，不敢制止。他还可以不经人大及法 院院长直接撤换法庭庭长。听说吃蝈蝈能治他的糖尿病，于

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是每天派法院的

多名干警到农田里去抓蝈蝈 。他在法院

系统安置亲信达数十人，在公安、交管部门都有亲信，形同 黑社会团伙关系，虽众所周知，但一直无人敢过问。按官场 上的 规矩 ，姚这 样做都 是犯 了大忌 ，按常 理早 该被整 下去 了。但姚旁若无人地这样做，似乎没有顾忌，官照样稳稳地 当着，还能当全省的模范法官。这，谁能读懂其中的名堂？ 若不是非法拘禁拷打致人死亡，他绝不会因为远远超越职务 地使用 权势而“栽”了的。他的上司

法院院长、县委书

记、县长、组织部长等等是如何能坐视或优容姚的如此煊赫 的权势呀？如何能甘居下风呀？甚至在姚“栽”了以后，好 些人还在千方百计包庇姚，为他通风报信。按常理，墙倒众 人推，大家该迅速洗清与姚的往来、畏而远之才对呀！此情 此景，让人好生不解。真想不到那动力从何而来。 读 不懂 姚晓 红 ，还因 为他 虽 恶名 四播 ，尚 能屡 屡成 为 “英模”。他获得的奖励荣誉很多，我记得最深的是两个：一 个是

年被评为“山西省十大新闻人物”；一个是省里评

定其为“优秀人民法官”。一个来俊臣、索元礼（唐朝人） 式的小酷吏，毒打拘禁干部群众上千人，纪检监察的案头上 月月都会飞来对他的举报控告，但都妨碍不了他当“英模”。 这，谁能搞懂？那些有权力把姚弄成“英模”的人为什么会 有那么大的动力、毅力去力排众议给姚戴上如此桂冠？ 以上三点读不懂，忠信虽愚，还是能想象、猜测，或凭 四十年人生积累的社会逻辑去推断。但是，下面这一点，你 打死我我也还是“读不懂”。

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姚晓红案最让人读不懂的，是姚案的处理过程本身。 姚是何人？一个县级法院的副院长，一个副科级（至多 正科级）干部，在新中国能真正叫“官”的干部系列里是最 低最低的一级（再往下就是科员了）。若在旧时代，他的职 务顶多算个县太爷手下的“典史”，即掌管狱囚、缉捕的小 吏，还是副职，只能叫“副典史”。在这样一个小吏的犯罪 案件的查处过程中，姚的极度狂妄无忌，查处的极度艰难， 真叫人瞠目结舌。 年 ，他毒打临翼铁厂厂长张大光致死后，

年

春，即有人向人大代表偷偷散发举报材料，姚派多名干警到 现 场监 视， 威 胁 举 报人 ， 并企 图收 回 举报 材料 。

年

月，他率人将村民孙师银打死以后，又有许多人暗中举报， 但都被姚成功地压住。 年

月，纪检干部樊江第一个公开站出来到省城

举报姚晓红。姚得知后马上赶到省城，抓樊未成，但搞到全 部举报材料 ，赶回绛县 ，在 抓捕樊江

月 下半月里，先后查抄樊家或

次 。 对 被怀 疑 给 樊 江 提供 了 材 料 的 城关 法 庭 庭

长赵新民，姚先是将其免职，后又派干警多人抄了赵家，又 率人抓住藏在父母家的赵残酷拷打。另外两名法官赵竟瑜、 李二宝因被怀疑参与举报而遭毒打、抄家，并被勒令不准上 班。

根据群 众举报，从

年起 ，到

年

月，运城地

区有 关部门组 成的调 查组先后 五次进 驻绛县 ，但均无 功而 返。调查组每次进驻，姚都会派干警换上便衣在调查组驻地

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小时监视。对调查组以断电、停水、打黑电话相威吓。 年 ，运 城地 区 有关 领导 终 于答 应对 姚 进行 处理 。 但到年底，姚又一次有惊无险。 此后，樊江干脆告状至京城。这一状总算是告发了。 年

月

日，中央工作组到达运 城，

月

日，

中央主要负责同志亲自批示，运城地区检察院决定对姚立案 侦查。

日上午，开会决定抓捕姚。但姚已 闻风逃逸。两

天后 ，终于在高平落网 。后查明 ，此 间

小时内 ，有

多个电话打给姚，为其通风报信。中央工作组在绛县也同样 受到了停电、停水、停电话等“警告”。 年

月

日，运城地区中级法院正式开始审理姚晓

红贪污、非法拘禁罪案，

月

日，一审判处无期徒刑。

最为传奇的是一审判决无期徒刑并提出上诉以后，姚竟 能形同解除羁押地住进高干病房里，召唤有关同伙、证人， 订立攻守同盟，争取二审翻案。这简直让我们跌破眼镜。 姚晓红的“能耐”太大了！ 对一个连芝麻官都不是甚至只是个小小副典史般人物的 处理，竟然要中央最高权威“龙颜震怒”，亲笔批示，才能 最后定夺。光批示还不行，还须派中央工作组现场督办才能 真正进行调查及逮捕人犯。中央钦定并督办的如此要犯，竟 能在 上诉 期间 住高 干病 房召 唤同伙 及证 人 。此案 的调 查处 理 ，看起 来比 明代 处理 刘瑾 、严嵩 和清 代处 理和 珅还 要艰 难。这也实在叫人不解。一个小典史吏目，竟有严嵩、和珅 那么大的“反抗处理”能量，我们实在想象不出这能量是从

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哪里来的。在旧时，你能想象由皇上批示，朝廷派钦差大臣 率“工作组”到一个县里查处一个小小胥吏吗？这种待遇， 县太爷也不一定享受得到。 姚的能耐或能量从何而来？这是我们理解姚案的关键， 也正是我“读不懂”之所在。是什么因素使一只老鼠变得比 老虎还难对付 ？ 读不懂我就反复思考。 按照通常的理解，也从案件暴露的实际背景来看，姚晓 红的能量可能来自二者：一是靠贿。“姚晓红官运亨通靠的 是以钱换权，以权敛钱，再以钱贿官。”行贿的面越广，他 捏住的把柄就越多，他的进身之阶就越顺，他的保护网就越 大 ，要处理他 也就越 难 。姚的 升迁之 路 ，姚 的 “英模 ”之 路，都能说明这一点。牵一发动全身呀，一根藤上的蚂蚱。 姚暴 露了 ，我 们大家 都牵出来 了 ，当 然大家 都不惜风 险护 他。二是靠流氓。在已经用重贿塞住了很多人的嘴后，再加 上在法院和公安局及其他部门里的几十号亲信，俨然一个黑 社会团伙，姚的能量就更不同一般了。这些由姚亲自安插的 人，都争相效忠姚，甘为鹰犬。有这支队伍在，即使有个别 未受姚贿赂的廉正官员想阻止姚的不法，也无能为力。谁不 怕这样一些吃皇粮穿制服的黑手党？说不定哪天给你家里丢 颗炸弹，最后还是由他们自己去侦查写报告，说是你不小心 导致 煤气爆炸 ，你能 奈何 ？这 类 “在 朝”的 流氓团伙 的能 量，绝对是“在野”流氓团伙的数倍。 这些解释是不错的。姚的煊赫超常的权势，姚在反查处

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过 程中 的超 常能 耐 ，只能 用上 述 两者 合起 来加 以解 释 。以 “贿”网住了许多人，同时以“黑”或流氓吓住了许多人， 二者合起来，他的权势能量就能超常了。 但这些解释都还是表面的。 真正的原因可能在我们实际运作的某些体制中。是这些 实际上起作用的体制或机制把一只老鼠养大成猛虎。 这些体制或机制是三个方面的。一是人事运用；二是权 力行使或操作；三是违纪或违法查处。 姚案暴露的人事运用体制，绝对只能用一二人内定、众 人唯唯诺诺来解释。我就不信姚能用钱把所有对他的任用升 迁有发言权的人都贿赂好了。姚不会有那么多钱，即使有也 不至于那么逢官就贿而暴露自己。在公安局已决定辞退姚后 又把姚招进法院；在姚因打人受正式处分后又取消其处分并 任命为办公室副主任，后又升为主任。对这些，人们中肯定 有非议的，非议者中肯定会有几个也有人事发言权的人。如 果按照法律和政策规定的体制，这种人事大事要办公会议讨 论决定，绝不能只是一两个人私下决定。但实际的程序是这 样吗？肯定不是，肯定只是受姚贿赂最多的一二人决定的。 其他人要么唯唯诺诺，要么是反对了也白反对。惯例性人事 体制已经给了各单位的主管官员太大太大的人事权，姚案是 个典型。后来姚出任法院副院长，这可是县人大常委会讨论 任命的。在人大开会讨论时，代表们、常委们很多都知道姚 的劣迹呀，他们手里也捏着举报材料呀，若是真的有自由讨 论 ，有 自由 表决 ，姚 能当 上副 院 长吗 ？姚 有本 事把 每个 代

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表 、常委都贿赂住吗？他知道 ，只要贿赂通了书记、县长 、 组织部长，其他一切程序都是假的 。这样的实际人事任用体 制，别说把一个姚晓红弄成法院副院长，就是把姚弄到市 级 、省级或中央某个位置上也不奇怪 ，因为有效的制约监督 不存在 。陈希同、王宝森 、胡长清 、孟庆平、欧阳德 、成克 杰 、戚火贵 、李乘龙……他们不都晋升得很顺畅吗？与姚比 将起来 ，他们不就是识字多些 、文雅一些吗？啥时真的按我 们的宪法、法律、党的政策规定的体制程序，让人民群众的 评价、人民代表的评价及表决 、领导集体表决在人事任用中 起到关键的作用，姚晓红之流能如此飞黄腾达吗？

姚案暴露的权力行使或操作机制，绝对是反常的。姚不 是靠 法定 的副院 长之 权来行 事 ，而 是靠 一种特 殊形 式的 “力”或“势”在胡作非为。论法定之权，他只是个副院长， 且法院也不会只有一个副院长，上头还有院长。法律可供他 使用的权力是很有限的。但他竟然能把那么大一点权用成比 院长 还大 的权 ，用成 比书 记县长 还威 风的 权 ，用 成 “土皇 帝”之权，这就是罕见的。他通过法外的或非法的途径获得 的“力”或“势”，成了全县上下大家不能不服从的“权”， 这就是我国某些地方权力操作体制的现实：有职者无其权； 有权者可以无其职。这是另外一种意义上的“人治” 人之治 （而不是通常意义上的人治

恶

贤人之治）。就算他

通过“贿”谋夺了很多位置在他之上的官员的实际权力，但 没被贿的人呢？群众呢？法律规定他们的批评监督权难道根 本就无法行使吗？关于这一点，我们最要深切反省的是：我

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们的法定体制怎么能坐视这种非法之权？怎么会纵容这种恶 人 之权 顺利 形成 ？为 什么 不能 将其 扼杀 于萌 芽而 竟养 鼠成 虎？在姚的滥权作恶过程中，特别是姚疯狂地明目张胆地肆 无忌惮地对举报人或被怀疑提供材料的人进行毒打、抄家、 报复撤职之时，我们就看不到我们的法定体制权力作过一点 正式的制止努力，哪怕是失败的努力（上级调查组调查，不 算是从正常途径制止，只算是非常途径查处）。绛县的纪检 委呢？监察局呢？检察院呢？人大监督呢？政协监督呢？咱 们的法定监督机构、途径空前绝后地多，但对一个最低级小 官空前绝后地不起作用，这是什么缘故？难道这些体制设计 错了？最后，非得动用中央最高权力才能事实上制止姚的非 法权力运行，其故安在？我们的权力操作体制为何在恶 “力”恶“势”面前如此软弱？ 姚 案的 处 理过 程 ，更 暴 露 了我 们 的纠 恶 机制 的 实际 缺 陷。有报纸说，姚的倒台证明了“多行不义必自毙”。我看 着 悲哀 ，对 于姚 这样 说， 等于 说 ，老 虎多 吃人 会撑 死自 己 的 。为 啥要 等到 他“ 多行 不义 ” 如此 登峰 造极 时才 能处 理 呢？他“稍行不义”时为啥就不能处理呢？

年有人向

人 大代 表散 发控 告材 料时 肯定 有 代表 在会 上提 出过 姚的 问 题，为何没有正式讨论质询？代表们的意见被谁压住了？为 何这么轻而易举就压住了“上帝”的意见？樊江冒着生命危 险 进省 进京 控告 ，法 律就 给其 提 供不 了任 何身 家保 护措 施 吗？地区的调查组五次进驻绛县，每次无功而返，说明都斗 不过姚。上级的大权为何斗不过下级一个小官呢？不是真的

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斗不过，而是自动放弃斗争。若真的想一斗到底，何须五次 派调查组，一次就够了。调查组为何放弃？无非是出于两个 原因：一是认为事情本身并不是什么严重的事，既然查起来 困难，就放一马算了。不就是工作方法不当吗？打人时下手 重了些，又不是故意的，哪有官不打民的？可能在当地这是 司空见惯之事。若是在地委负责人看来都是骇人听闻之事， 非要查清严办不可，一竿子插到底，还有什么难的？二是怕 麻烦，怕报复。不过对上级工作组而言这绝对是次要原因。 当然，地区里的要人有无受姚贿赂，派人调查是玩真的还是 敷衍一下，这又是另一回事了。 姚案的全部查处过程表明：县里起不了制止恶行、查处 姚罪的作用，运城地区也起不了作用，山西省也未起作用。 直到

年樊江到北京控告获得

年

月

日中央最高

领导亲笔批示后，对姚的查处程序才真正全面启动。中央领 导亲自批示了，运城地区检察院才敢立案侦察。即使启动程 序，还非得派中央工作组现场督办不可。中央工作组亲自开 会决定抓捕姚，姚才可以被逮捕。此前似乎根本就不可能启 动拘捕程序，更不用说正式起诉审判。要是樊江不进京告状 呢？姚还能被处理吗？我们的司法机制在姚面前如此苍白无 力，真让我们任何一个有良知的公民汗颜。这种积弱状态是 如何造成的？不就是对付一个副科级小官吗？省地两级权力 到底被什么捆住了手脚？若不是查处官员而是办起别的什么 事情来，我们的权力有时不是很强大很高效很迅速吗？为什 么一到处理干部时就“疲软”了呢？我们的司法机制和司法

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程序，一碰到姚晓红这样的人物 ，就无法靠自身的驱动机器 来启动 ，只有借助自身之外的最高行政权力来启动 ，我们到 底在哪里少设计了一个对此类案件也能启动的程序或部件 呢？ 你找到了这个程序或部件，也就找到了姚案的关键。说 穿 了 ，有 什 么 力 量 、什 么 招 术 、什 么 程 序 让 所 有 纪 律 、治 安 、司法机构不敢不尽职 ，不能不尽职 ，那就根本不会给姚 晓红们多行不义的机会了 。那力量 、那招术、那程序 ，归根 结底来自两个 字

民主。让主人真有主人的力量。你别说

那是虚的 ，是不起作用的 ，你玩真的试试看！玩真的 ，就不 会有姚晓红现象。 读不懂姚晓红。你一读懂了他，就会懂很多！

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府河事件与“法寇” 一群黄陂检察官大闹武汉市西北府河收费站（ 月

年

日）事件，经中央电视台《焦点访谈》报道，扬

“名”全国，知悉者无不义愤填膺。我也是。 按我国的司法概念，检察官也是司法官。这群“司法 官”在府河收费站的所作所为，让人民感到：他们不像任何 意义上的官，到像一群寇。 他们在府河收费站拒不照章交纳通行费，对收费站工作 人员、赶来采访的记者、到场调解的人大干部滥施拳脚，大 耍淫威、肆意非法拘捕。对他们的现场表现，有人称他们是 “ 法 寇 ”， 一点也 不冤。 这群检察官刚参加完市里“三讲”学习乘着一辆没有任 何公检法标志的小汽车回黄陂。按有关规定，他们过站是要 交费的。但因为是检察官，他们就敢理曲气壮地说：我们没 有买票的规矩，“老子是法院的，老子没有钱，不买票你又 怎么样？这是老子们的天下！”

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这种说话的口气，你绝对会联想起落草为寇的山大王。 我们是黄陂的检察官，你收费站在黄陂境内，还不该听我山 大王的，竟敢向我收费？ 他们干嘛要说自己是法院的？令人费解。不过，联系他 们 的 “寇性”来讲，也有道理。拿法院的旗子去吓唬一下收 费 站 ，若侥幸逃票成功，坏名声让法院去为我们背。 做坏事

不敢自报家门，不想负责， 只想嫁祸于人，正是“寇 ”的特 征之一。“盗亦有道”的大盗都不屑为之。 收费员照章收费，触怒了检察官。尽管上午冲岗逃票成 功，但仍怒气难平。下午竟有

名检察长率七辆车，数十人

的队伍，浩浩荡荡，来到收费站，抓捕一个“妨害公务”的 小小收费员。这阵式，很像是一群自以为丢了面子的寇匪回 山寨搬来了救兵，浩浩荡荡下山来报复和示威。“妨害公务” 就 是“ 山上 ”下 来的 这一 支人 马 无往 而不 胜的 法宝 。在 这 里，妨害公务实质就是“惹老子们生气”。 新华社记者赶到现场采访调 查，被抢走摄像机。检察 长 一挥手“把这个人给我抓起来带走！”七

个检察官一拥而

上，高呼“打死他个狗日的”，一阵拳打脚踢后，抓住记者 往车里塞。收费站的电视监视系统现场录像表明，检察官们 仅殴打绑架新华社记者熊 金超就长达

分半钟。这场面，这

狂野，只有匪寇才演得出。 国家的检察官员或司法官员竟成了藐视国家法律秩序的 匪寇，明目张胆地滥用权势对合法执行职务的收费员、记者 表演“全武行” 这 是 罕 见 的 。 建 国 以 来 ， 就 检 察 官 客 串 匪

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寇而言，这似乎是头一回。 这些执掌法律的官员之所以成为寇，就在于他们根本不 曾知道什么叫法律、什么叫法制、什么叫民主。他们骨子 里、精神上还停留在野蛮状态。 啥叫法律？只有在制定时就设定对所有的人都有强制 力，谁也不得违反的才叫法律。这一定义也适用于帝王时 代，皇帝一般也承认法律对他有效，他也不能公然违背自己 颁布的法律。黄陂的检察官们以为，在黄陂的地盘上，他们 是山大王，过桥收费之类的省市规定（地方政府规章）对他 们应 该无 效。 啥叫民主与法制？黄陂检察官们更不懂。在他们看来， 法制就是“制”百姓，民主就是我们官们做主。一旦有人逆 其鳞，他们就可以用“妨害公务”等罪名抓你，为的是“加 强法制”。一旦有人大干部劝阻他们，他们就可以气壮如牛 地说“人大代表是人民选的，我们就是人民，要听我们的！” 他们就是“民主”，人大要听他们的。 从这件事，联系到从前所见所闻的许多类似的执法犯法 事件，我感到，在我国，自上而下，从官到民，似乎有一个 颠扑不破的共同心理：权势表示例外。黄陂检察官们给我们 充分地表现了这一点。他们有执法权势，所以就有权逃票冲 岗，有权殴打和抓捕记者，有权无视人大干部的劝告而口出 狂言。他们认为，这就是他们的权力的“题中应有之义”。 若是权力不包括这种特权、威势，而是依法规规矩矩地行 使， 他们会认 为这就等 于没有 权力、没 有面 子 。你若不信，

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请上街观察，你在大街上观察车辆违章情形会发现，违章最 多的是各类警车。有位朋友在公安局工作，骑车上下班总是 挺守交通规则，马上有熟人质问他：“你是公安局的呀，怕 什么呀！”言外之意，公安局的人违反由自己执行的规则是 当然的事，不违反才不正常。对立法者亦然，如果规则的制 定者受到规则的约束而为难时，肯定会有人规劝他们：“规 则是你们订的呀，还把自己捆住不成？”这种观念，就是把 守法仅仅看成是立法、执法以外的普通百姓的事。认为有制 定、执行规则的权势的机关个人当有超越该规则而“权变” 的自由，否则无法证明其权势的存在。所以，有制定或执行 规则之权力者不交通行费、闯红灯、不排队、闯门卫、逆行 单行道、不按规定填表申请等等，都是常见之事。众人以为 当然，不以为奇。总之，“例外”才能体现权势、能耐，否 则还算什么官 ？ 对于我们的这种民族性，美国汉学家司礼义神父揭露得 很准确。他说：中国人不注重讲理，跟中国人讲理很困难。 讲理就意味着平等。中国人是讲所谓“礼义”的，“礼”和 “义”的精神就是不平等。讲理就要讲法制，法制就是制度 保障的平等。“中国人讲的义，是用来要求别人而设的，人 人觉得自己例外，可以不必遵守。也就是说，中国人的义是 双重 标准。 ” 黄陂的检察官们知道的只是这种“ 义 ” ： 他 们 自 以 为 应 在规则之外，只认为法律和规则是约束别人的。别人对他们 有服从之“义”，他们对别人有一种居高临下之“义”。在规

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则面前他们与别人不应平等，他们一定要高人一等。 杂文家柏杨先生说： “民主的精义是‘我不例外’：大家不准闯红灯，我自己 也不闯；大家都不能随地吐痰，我自己也就不吐一口；大家 赞成法制，我就不要求特权。既然建立了制度，我就不破坏 它。可是这玩意儿一到了中国，就成了‘只我例外’：我反 对闯红灯，只是反对别人闯，我自己却可以闯那么一闯；我 反对随地吐痰，只是反对别人吐，我自己却可以想怎么吐就 怎么吐；我赞成法律面前人人平等，但我自己却不能跟别人 平等；我赞成建立制度，但只希望你们遵守制度，我自己聪 明才智要高得多，不能受那种约束。盖我阁下如果不能例 外，岂不有失面子，活着还有啥劲？” 在 中 国 ， 屡 屡 发 生 了 很 多 执 法 者 斗狠发威违反规则的 事，习惯的口头禅是：“你也不问问我（们）是谁？”“老子 是某某机关的！”这无非是要表明：我们有“例外”的习惯 特 权！ 民主不能容忍这种特权。法治社会最经不起这种特权的 破 坏。 归根结底，主张这种“例外”特权，就是一种“匪寇” 思想。“寇”通常是反对一般规则的，是处处主张特权的。 只有“寇”才喜欢把自己置身于秩序之外的。从这个意义上 讲，黄陂的检察官们即使没有表演“全武行”，只要公然逃 避规则违反规矩，他们就是法律意义上的寇。 法寇一多，国可法治乎？

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只 怪你 骨头 不硬 感谢湖南某县公安局拿出的一份让我们大开眼界、大长 见识的检验报告。 不久前，该县动用公安干警下乡征缴各类拖欠税费。在 某村 ，一位农民在早已交纳了 “有文件规定的 ” 后，拒不交纳剩下的

元之

元 ，坚 称 “ 拿 文 件 来 我 才 交 ” 。 公

安们没有这份耐心，于是发生推拉，进而将其拘捕，塞进公 安的笼子车。在车上发生了什么，外人无从得知，反正该农 民死了，送到医院已经断气。医院诊断：颅骨严重骨折，肋 骨折断三根。当地农民群情激愤，四出集体上告。为平息事 端，解脱责任，公安局向公众提出了一份县、市、省三级医 院的特殊检验报告。该报告称：死者有先天疾病，其骨头含 钙量只有常人的

，最易发生骨折云云。公安方面据此宣

布：我们没打他，是他自己上车时碰撞的，况且他的骨头比 较特殊…… 这份检验报告无非是为了说明：我们公安局没有什么过

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错 ，我们是 无辜的 。发生 悲剧的 原因 ，在于死 者的骨 头不 硬。既然含钙量只有

，就是说骨 头硬度只有常人

。这

样的 易碎品 ，自己 不小心 没照管 好 ，自 己碰坏 了 ，能 怪我 们？万一有人一定要咬定是我们打了他，那也不能叫打。因 为我们只用了对常人

的力量，手脚轻得很。

的力量

啊，那能叫打人吗？简直应该叫做爱抚……。 由此，我不能不特别地承认，某县公安局聪明过人。 一般来说，有人死在公安的拘讯中，局里人首先会想到 要证明死者先天有重大疾病；更聪明一点的会想到要证明死 者自 杀或不 小心意 外跌摔 致死 。某县公 安局不 仅想到 了这 些，他们还更进了一步，证明死者骨头没长硬、格外脆，像 “豆腐渣工程”，我们只是轻轻地像朋友打闹般地碰了碰，就 断了，就死了。“这能怪我们吗？只怪他自己的骨头这么不 经碰！”公安的报告言外之意如此。 这类的事情，近年见闻太多了。从前，我的习惯反应是 拍案而起、怒发上冲冠，现在不会这样了。我终于自己也认 识到，我这一掌拍下去，无法让案台震动地球。我怒发上冲 冠，也无法把我的冠当火箭一样发射上天，让所有的人都争 相看空中奇冠并知道我发怒的原因。也许钙质十足的人有这 个能量。我缺钙，我不能。我只想哀求公安的同志们，也哀 求父老乡亲。 公安打人，有人说是职业病。中国古代也有患这个职业 病的 阶层 ，其中最 知名被 写进了 《酷吏 传》 。古时酷 吏之 “酷 ” 今日公安们大大不及，时势不允许也。但古时酷吏们

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之敢作敢当，今之公安们也不及 。遍翻 “酷吏列传” ，还没 看见有酷吏赖账的记录。打了就是打了 ，是谁打的就是谁打 的，上司要追究就追究，多少酷吏因为百姓举劾其“酷暴”、 “残贼”而丢官、而送命 ，就是没听说叫仵作们写证明说死 者有重病缠身或骨头太脆的事。非但酷吏 ，即使在古时江湖

社会，若因门派山头地盘之争，出手时也要大吼一声：“我 乃

，来者何人，先通报姓名！”这既是礼节，大概也是

为了 表示 承担 责任 。万 一打 死了人 ，就 是我 干的 ，行 不更 名，坐不改姓，就追究我，不要冤枉别人。我真希望，我们 的公安，在手痒痒忍不住要打人时，也能这样坦承责任。 年 年岁 岁见 闻中 那些 挨 打 的 人 ，也好 像是 犯 了 “ 职 业 病”。要么是胃穿孔，要么是严重肺结核，要么是癌症，要 么是心脏病，要么是肾衰。哪怕你昨天前天在田间挑着重担 健步如飞，今天一到局子里就有可能犯病。这当然是弱者的 职业 病 。你如 果有 一个 可以 对人吆 五喝 六 、吃请 受礼 的职 业，你就不会犯这样的病。说你骨头不硬、易碎易折，也是 有道理的，并没有冤枉你。 大凡好动拳脚的人，总喜欢拿弱者来试身手。很少看见 谁越是见到比自己厉害的人越是愿意先出拳脚。我们的许多 村民，动辄被公安试拳脚、试身手，正是因为瞧准了你骨头 不硬、肌肉不紧。若是村民们都是硬骨头，多少悲剧不会发 生。 若 是你 骨头 硬 ，你 一般 都 会在 拳脚 棍棒 面 前有 效地 躲 避，或者反抗，拳脚棍棒近身不得。

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若是你骨头硬，你三五成群在一起，或者更多人紧紧挨 在一起，谁敢动辄对一大群人下手？ 若是你骨头硬，你就会都像那死去的村民一样理直气壮 地 伸 出 大 手 吼 一 声“ ： 拿 文 件 来！ “ ” 拿 法 规 来！ ”那 就 由 不 得 公安没这份耐心。你一个人这样叫，声音像蚊子，但千百人 这样叫，声音就像惊雷！只有一个农夫这样叫，所以他的骨 头就“不小心碰断了”；千百个农夫这样叫，你们骨头里的 钙就多得不得了！ 说来说去，还是要骨头硬。 你要是骨头硬，你还会进一步义正辞严：公安人员参与 催收税费，于法无据，中央早已三令五申禁止； 你要是骨头硬，你就会没完没了、不依不饶地依照法律 告那 些酷 吏 ，就 会让那 些酷 吏绝不 敢一而 再 、再而三 地拿 “死者有病”的检验报告哄人。 古时酷吏一般不会编这样的鉴定和故事，那是因为皇帝 不理睬这个。死在你手中，任凭你怎么巧舌如簧，你也逃脱 不了 罪责 。今天 ，毛主 席说 人民就 是上帝 ，人 民是国 家主 人。主人岂能容忍仆人在打死了主人的亲属以后老是拿这样 的检验报告或鉴定塞责骗人？我们不能理睬这样的鉴定，我 们的法律要让这样的鉴定没有用途！ 法治啊法治，正寄托于人民的骨头长硬。如果老是些逆 来顺 受 、骨头缺 钙的人 民 ，法治不 知哪个 猴年 马月才 能实 现。人民的骨头长硬了，一切都会改变 你不必担心负责肃政惩贪的机关不硬。老有人抱怨，老

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百姓抗争有什么用，纪检监察和检察机关对这类事不敢管。 其实，百姓硬，纪检监察检察机关在对付酷吏贪吏时就骨头 硬！你用这种方式支持了惩暴肃贪工作！ 你不必担心法律不硬。老有人抱怨，百姓抗争无用，法 律疲软，镇慑不了暴官酷吏。其实，百姓硬，法律才会硬。 依法显示硬骨头，你就助长了法律的威信。 我恳求国人都补钙。这钙 ，就是法律知识和法治精神。

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部门执法诸侯化的问题 我国的执法，越来越表现出明显的诸侯特征。这严重妨 害了我国的法治进程。 首 先 ，我们 的执 法项 目 、种类 在政 府各 部门 间分 配之 时，很像古时分封诸侯。古时帝王以一定范围的土地人口分 配给诸侯们，作为“食邑”。所谓“食租税”，就是把这一块 土地上的税收作为诸侯的吃喝花销源泉。因此，食邑就是饭 锅，是私库。今天在设立行政执法项目种类，确定执法部门 之时，似乎也多少有点“分封食邑”的味道。某市市委在决 定某项行政执法权归属时，书记说：“不能都让公安一家吃 了，得让点给别的部门吃。”部门、行业执法权或执法对象 事务范围就成了今日各路执法诸侯们的“食邑”、“采邑”、 “汤沐邑”。此种情形，正如有民谣所言：“靠山吃山，靠水 吃水，工商吃‘证’，税务吃‘税’，银行吃‘贷’，城管吃 ‘费’， 公安吃‘罚’， 法院吃‘贿’……。 ” 其次，为了扩大“食邑”或保护“封疆”，我们的“执

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法诸侯”们与古时诸侯一样，不断地争斗。一方面向中央 争，向中央或省市政府要“执法权”，把本不该设立的“执 法”项目设为执法项目，千方百计谋取执法（特别是罚款） 授权，这与古时诸侯们向朝廷不断吵嚷要扩大封地一样。另 一方面，各执法部门间不断互斗，都想扩大自己的执法权或 夺取其他部门的执法权。公安、边防、工商、税务、消防、 市容环卫、劳动安全、卫生防疫、交通管理、标准计量、审 计、新闻出版、邮政电信、教育管理等等行业执法之间“执 法打架”现象层出不穷，正是诸侯们“食邑战争”的体现。 “执法权”是良田沃野、富庶之乡，是肥肉，哪个诸侯不想 争？ 第三，在自己的执法范围（行业、系统）内，执法诸侯 们一如古时前辈一样，称孤道寡，一手遮天，“言出法随”。 该管些什么，怎么管，什么是违规，该怎么罚，全由本部门 制定“内部规定”；只管对自己有利，打你罚你没商量。中 央和省市的正式法规，有利的就执行，不利的就用“下有对 策”使之成为空文。当然，上面有时也有意无意纵容此种 “土皇帝法”或“诸侯法”，常常把很重要的制定“办法”或 “细则”权交给具体部门，甚至连解释权一块儿封赏给该部 门。这与古时诸侯们在封地里抗拒中央法律，私设规法、私 定税赋标准、私课百姓，甚至私定刑条“网罗”百姓一样。 第四，各执法部门都养有一支执法队伍，都戴大盖帽、 穿制服，类似军警，这与古时诸侯们都在自己的封国里养有 “坞兵”、“堡兵”、“家兵”一样。许多执法部门现正争取在

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罚款 权外更获 得拘留 权 ，这与 古时诸 侯们在 邬堡里私 设公 堂、监狱一样。这都是看护封邑、威服百姓、催收赋税所不 可少的。暂时没有自己的大盖帽儿队伍的部门，执法时就只 好向公安借兵。 第五 ，部 门行 业执 法权 既是艰 难争 来的 有油 水的 “食 邑”，当然就要让子孙世袭，一如古时诸侯子孙世袭封邑。 只要是有行政执法权的部门，特别是执法权油水最大的几个 部门，子女承继父母之业者成为普遍现象。不信你在各大学 查一 查 ，看看 子女正 在学与父 母职务 相关专 业 （特别 是公 安、司法、工商、税务、海关等）的比例有多大！ 执法诸侯化的事实对我国社会主义法制建设事业危害极 大，严重阻碍了“依法治国”这一最大国策的实施。首先， 它与“依法治国”的根本宗旨相对抗。“依法治国”就是依 人民的共同意志治国，一切国家机关仅仅是人民公意的执行 者，而不应是争逐部门行业私利的诸侯，不应有本系统本部 门行业的特有意志。其次，它造成多头执法、多方扰民之局 面 ，常常严重 损害人 民利益 ，使人民 受多方 索夺 。起 初是 “八路军”，现在发展到“十九路军”，走马灯一般地来，个 个“手把文书口称救”，都说是执法。来了就是没收、罚款， 罚你没商量。百姓弄不懂你是哪一路的，只好像小尼姑对阿 那样说：“革过一革的！”能抗就抗，能拖就拖，胆小者赶 快交钱息事。久而久之，本来应是庄严无比的执法，在百姓 心目中就变成了众多“拔毛者”争相下来拔毛的行径。事实 上，执法对象在许多执法机关的心目中，也的确被视为“肥

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羊” 或 “肥雁 ” ，于是 经常 发生各 执法 部门 间争 相把 比较 “肥”的事业、企业或业务强行网入自己执法范围的现象， 官司常常打到各级党委和人大。第三，它造成了各部门、 统间法规互斥、“依法打架”的局面。各部门常常本着自身 利益自立规章，或歪曲执行中央法规，或滥用解释权，因此 常常出现“法规打架”现象，国务院及各省的法制办（局） 常常为协调这些打架的规章而大伤脑筋。各部门常常本着这 种充满部门私利的法规“依法打架”，互不相让，使很多当 行之善、当去之恶久拖不决，害民甚深。 执法诸侯化弊害滔天。如何消除此弊？这虽是件难事， 但只要铁了心肠想救弊，也不是没有办法。中国古代为消除 诸侯割据之弊，采取了“废封建、立郡县”之举，其精神对 我们今日的事业有借鉴意义。我们不妨说，要消除执法诸侯 化，也只有“废封建、立郡县”之一途。“废封建”者，杜 绝任何形式的诸侯现象之谓也。具体说来，要使一切执法权 仅有分工不同，没有利益划分，必须以强有力的法制保持其 为一个整体；一切执法依据必须来自各级立法机关，一切执 法机关必须受到人民和人民代表大会依法有效的监督。行政 部门自定规章、自行解释法规的权力必须最大限度地缩小。 “立郡县”者，从制度上保证所有执法部门仅仅是充当政府 统一权威统一利益代表或执行人之谓也。作为代理人，任何 执法部门没有自己的私利，也没有自己独立的名义。最关键 的是，让一切没收、扣押、罚款（金）、缴获之类的钱财统 统随时归入统一的国库管理（让人民银行统一代收） ， 让 许

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多执法部门只有开票权（开出罚没之类通知或决定书），而 无收款扣物权，更不允许其有任何形式的“提留”、“折扣” 权。只要能做到这一点，问题就解决了一大半。 消除执法诸侯化，难乎哉？不难也。单看你想不想玩真 的 也。

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私 力 救 济 与非 法 执 法 阻碍中国法治进程的最大顽症之一是“执行难”。为对 付这一顽症，人们常常不指望正常诉讼裁决及法院的执行， 而是各出奇招。百姓的奇招是形形色色的“私力救济”；官 方的奇招是“非法执法”。两者都自称是无可奈何中不得不 采取的下策。 民间的“私力救济”，主要是指百姓仅以私人力量暨非 法方式来维护自己的合法权益。这种情形主要体现在债务纠 纷中，一是绑架债务人及其亲属或雇员，逼勒还债。如前不 久中央电视台“焦点访谈”报道的那桩绑架案。警察向绑匪 开枪，三绑匪一死一伤一俘。经查，一人为债主，另二人为 被雇来帮忙讨债的民工。又如前不久《楚天都市报》、《武汉 晚报》都大幅报道过的发生在武汉的两桩绑架案。一桩是河 南债 主率 人开着 面包车 来绑 架债务 人在华 师附 中上学 的孩 子；另一桩是债主方面来人将债务人店中所雇用的女服务员 塞进面包车绝尘而去。二是抢劫盗 窃或抢夺债务人及 其亲属

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的财产，以抵偿债务或逼其还债。这样的案子报上见到的更 多，雇员向老板索要工钱而不得时采取这样的手段更常见。 三是用流氓乃至黑社会的方式讨债，或是干脆雇请黑社会成 员帮忙讨债。这种方式以没完没了的跟盯骚扰、暴力威胁、 吵闹羞辱为特征。衣衫褴褛、流里流气、手持匕首的黑汉子 往债主桌子上一坐；或跟债主一起进宴会厅、上谈判桌；还 有人发明穿“讨债服”提破锣往债务人门前“站岗”的黑招 儿。如此一来，由不得你不还钱。 官方的“非法执法”，就是有执法权的机关采取非法手 段来执法。这方面的情形也很多，最为显著的是两个方面。 一是法院非法执法。如河南固始县法院法官苏道兵近年先后 两次率债主驱车到湖北绑架债务人。他在接到诉状后既不下 达应诉通知书，也不下达传票或提请拘传，而是径直突袭千 里，直奔被告的厂店，把被告骗上车，绑架回河南。出了湖 北省界，才说自己是法官，但仍不出示任何证件。在拘禁被 告的小黑屋里，他逼人写下还钱协议，逼令被告打电话令亲 属或雇员汇钱或带钱来取人。因为屡屡“成功”，所以虽然 被检察院控以非法拘禁罪，但法院却判其无罪。这表明固始 县法院赞同（或者授权）其法官这样绑架。因此，这种非法 执法实际上是一种官方行为。二是有些地区的公检法甚至党 委政府直接出面下令扣押外省市车辆货物，逼该省市有关部 门“公正处理”两省市有关单位间的经济纠纷。如前不久有 报纸报道：湖南某市就如此这般地扣押过广西某市的几辆过 境大货车及价值不菲的货物，原因是对方市政府下令扣押了

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该市某不履行合同的公司的车货。也有的直接是为逼令对方 公司单位还债而由公检法或政府下令扣车。被扣车货，常常 仅仅因为与纠纷对象一方有同样的“省市籍”，与案件无任 何关系，不幸成为失火城门边的池鱼，车货一扣数月半年， 损失 巨大 。特 别是 ，下令 扣车的 单位 常常 并无案 件的 管辖 权，有时甚至根本没有执法权。 “私力救济”和“非法执法”现象愈演愈烈，是一个危 险的信号。这表明法律的威信正在降低，“法治”的长堤上 出现了重大“管涌”。 这种现象是近几年里泛滥成灾起来的。改革开放之初直 至九十年代中期，此类事情很少见。社会主义法制建设搞了 二十年，法律威信不升反降，法轨不顺反乱，真值得我们痛 省。 百姓不采取法定诉讼途径而采取“私力救济”，一般来 讲，是舍易就难。通过打官司讨债，顶多是交些诉讼费、请 个律师的事情；但“私力救济”，动辄触犯非法拘禁、抢劫、 盗窃、绑架、侮辱诽谤等等罪名，刑事责任严重。还有，惹 上黑社会，引狼入室，有时风险比刑事罪名更大。老百姓为 什么 要舍 易就 难 ？我 想不 外以下 原因 ：一 是诉讼 费用 成本 高。诉讼费（受理费、执行费等）、律师费加起来往往高于 诉讼标的，令人望而生畏，更不必说必不可少的贿赂费用。 二是诉讼程序旷时费日，动辄拖几年，当事人等不起。三是 诉讼判决常常是一纸空文，债务人根本不理睬，法院执行常 常是找不到可执行的财产。这常常使当事人感到白打了一场

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官司。既然如此，许多人当然选择了非法的“自己解决”。 在他们看来，这虽有风险，但成本似乎更低，更易见成效， 特别是不用费那么长的时间。归根到底，他们还是在“舍难 就 易 ”。 官方不采取法定途径而采取“非法执法”方式，一般说 来，是“舍难就易”。官方有着许多法定的和事实上的权力， 通过法律途径和权力运作，是可以解决那些纠纷的。但他们 更愿意选择“非法执法”。理由呢？我想不外二者：一是地 方保护主义使得正常法律及权力运作不管用。我前面列举的 这类案件的共同特点是，“非法执法”的对象都是外省市的 公民法人。即使通过诉讼途径，别指望有公正判决和依法执 行。一地方的执法司法机关必须首先为本地区的经济建设服 务。二是正常诉讼途径旷日持久，执法机关不愿久等，他们 要高效、迅速，不愿循规蹈矩。官方的权威最好通过权力压 人的方式体现出来，通过敢于违规而他人没奈我何的方式体 现出来。若仅通过法定程序，则显得“迂腐无能” 无论是官是民，无论是“私力救济”还是“非法执法”， 最共同的又根本的原因可以归结为两者，一是主观上的法律 虚无主义，一是法律客观上不可依赖不可崇信。这两者之间 甚至互为因果，一定要追究谁先谁后，就像要弄清鸡和蛋谁 先谁后一样。就“私力救济”而言，躲债赖债、抗拒法院裁 决的执行者是法律虚无主义者，“私力救济”者也是法律虚 无主义者。就“非法执法”而言，“非法执法”的对象多为 藐视法律正义的公民或法人

他们可能常常用他们的积极或

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消极的抗拒行动使法定途径的救济黔驴技穷，逼得许多执法 机关非采取“非法执法”行动不可。对外省市的公民法人尤 然，他们的非法行动受到该省市执法机关的“非法保护”。 你有什么办法呢？除了扣押“人质”、车货，然后谈判，“交 换战俘”，清算债务，你还有什么高招？ 法律虚无主义如此泛滥，一方面由于历史传统，一方面 由于现实。崇拜权力、无限制使用权力、轻视法律规则，不 讲法定程序，是咱民族几千年的“光荣传统”。这传统像遗 传基因，还活在国人的血管里、骨髓里，常常习惯地、不知 不觉地显露出来。但原因并不仅仅在此，现实的确教人害怕 正常诉讼程序。有位当律师的朋友告诉我，“交不起钱，受 不起辱，拖不起命”，是许多人特别不愿意采取诉讼途径捍 卫合法权利的三大主要原因。高昂的诉讼费用，原告或受害 人常常成为公检法人员和律师的“饭票”、“车船票”、“机 票”， “赢得猫儿赔了牛”，这是普遍现象，谁不生畏？一进 ，

入诉讼程序，就被司法人员当孙子一样呵斥，民事原告处处 感到自己被人当成刑事被告，不久前陕西农民袁印博父子在 法院服毒自杀即是一例。这也叫人望而生畏。区区小案，法 院拖你两三年，法定审限无人理睬，积案如山，人手不够， 你急也没有用。要耐心等待，就要寿命长，还要三天两头往 法院跑，去催办，否则案卷尘封，忘到爪哇国去了。 “私力救济”和“非法执法”的顽症，找病因不难，难 的是治疗之方。如何医治？提出任何具体建议都免不了“头 痛医头脚痛医脚”之嫌。但我们总得寻点具体疗救之方试一

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试。我建议先服一剂猛药：严惩私力救济者和非法执法者。 先堵住这个管涌或这股祸水，逼着所有的公民、法人和机关 都往合法程序道上走。不允许任何人对这两种行径以“情有 可原”而轻罚，谁纵容执法司法人员“非法执法”就拿谁是 问。要让“私力救济”和“非法执法”的代价、成本明显高 于合法途径。与此同时，要从制度上根本解决司法中的地方 保护 主义 问题， 根本解 决“ 交不起 钱，受 不起 辱，拖 不起 命

的问题，这是涉及到根本的司法体制，近乎心脏移植式

的大手术。不管有多难，总得搞。不然，我们就得准备接受 更严重的“私力救济”和“非法执法”恶浪洪峰的到来，就 得坐视法治长堤总崩溃。

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“诸侯化”的地方司法 我们各地的人民法院是各地方的还是全国的？ 你提的什么问题？问得荒唐。肯定有人要生气地说。但 我还是要问，看你如何回答。 你可以说它是地方的。宪法明文规定它是“地方各级人 民法院”，法官由各级地方人大选举任命，“地方各级人民法 院对产生它的国家权力机关负责”。它们都要向地方民意机 关即权力机关“负责并报告工作”。 你可以说它是全国的。我们的法院所司之法都是中央统 一立法，地方性法规规章在司法中仅有参考意义。我们未实 行联邦制，亦不搞地方自治，所以在各地的司法机关仅仅是 全国统一的司法权派驻各地的代表或执行机构而已。从未有 哪一条法律允许法院在司法时以“司本地之法”为主，也没 有任何一条法律规定各级法院有保护本地利益的任务。因 此，各地法院都是全国性的法院，而不是地方自己的法院。 到底是地方的还是全国的？目前“妾身未明”。可以说，

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既是地方的，又是全国的；既不是地方的，又不是全国的。 这种模糊身份正是司法中地方保护主义的根源所在。 近日一位同事告诉我，陕西黄陵县法院派员千里迢迢到 湖北某县执行一桩标的仅

万元的民事判决，费时一月 ，无

功而返。被告是一家化工厂，拖欠陕西黄陵县一个体煤窑业 主

万元货款数年。执行人员来到湖北该县，请求该县 法院

协助。若依法律，这是件很简单的事情。但结果大出意料， 据说该县法院竟帮助被告赖债，抗拒执行。先是让被告反诉 “管辖不合法”，后又教被告申诉“程序不合法”。折腾了半 个月。执行人员无奈，依法扣押了该厂的汽车，但该厂竟组 织人员公然抢回。对此，该县法院一直袖手旁观。黄冈市中 级法院执行庭庭长和湖北省高级法院执行庭庭长专为此案到 该县，责令依法执行，但竟毫无效果。原告花了万余元执行 费 ，供 执行人员吃 住一个月 ，没要回一 分钱 ，只好 泪洒湖 北，打道回府。 区区

万元一桩债务纠纷判决，动用了两个省的省市县

三级法 院执行庭的 权力 ，还 是执行不了 ，这不能不 令人惊 讶，不能不发人深省。 这正是地方保护主义所致。试想一下，假如这桩案件不 是一桩跨省案件，如果它仅是一桩县内、市内、省内案件， 就算县法院不愿动真格的去协助执行，但只要黄冈市中级法 院执行庭、湖北省高院执行庭“来真的”，会有这样的结局 吗 ？如果区区

万 元 执行 案 真 的 让 省市 两 级 执 行 庭一 筹 莫

展，那么法院还有啥用？他们对本省内、本市内的案件绝不

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会如此软弱！是地方保护主义使他们如此软弱、不中用！ 我们各地的法院若真的是“全国的”法院，那么这桩案 子很好办。案子的原告、被告都是“全国的”人民，不仅仅 是“地方的”人民；案件中的违约违法行为损害的是“全国 的”经济秩序，而不仅仅是“对外地有害，但对本地有利”； 其违约违法行为违反的是全国性的法律和受全国性法律确认 保护的合同，决不仅仅是违反地方的法律和只有地方效力的 合同 。因此 ，对法院 来说 ，没 有 “本 地人民 ”和 “外 地人 民”的区分，没有“本地利益”和“外地利益”的区分。这 是我 们法院系 统体制 设置的本 义 ，无 可怀疑 。若这些 “本 义”真的成了各地法院的共识，成了谁也不敢抗拒的制度， 这桩案子不就迎刃而解吗？ 问题就在这里。这一共识，目前基本不存在。相反，另 一种共识倒是心照且宣地在全国各地形成：各地法院要为各 地经济建设保驾护航，要为各地党委政府的统一战略部署服 务。保驾护航云云，服务云云，落实到行动上，必然引伸出 “司法地方保护主义”。前述案件只是众多地方保护主义案例 中一个情节较轻的案件，严重的还多着哩！ 跨省经济、民事案件审判和执行中的地方保护主义最为 显著。近年各地法院在审理案件时基本上形成了一个惯例： 只要原被告中有一方是外省个人或单位，就要千方百计保护 本省一方。本省人是被告，就要千方百计为其开脱责任，以 减少本省企业或个人的损失；是原告，就要千方百计帮助它 追 回 损 失 ，惩 罚 外 地 被 告 。 现 在 ，律师们最清楚这 一点，一

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接到这种案件，就先帮助当事人提出“管辖争议”，或连忙 在本地法院提出相反的诉讼。“要赖账，告反状；想不怕， 打管辖”，这成了律师们的法宝。只要把管辖权争到了本地 法院，官司就赢了一半。“到了自家门口还怕不好说话？！” 倒霉的就是外地的原被告了。 非但法官、律师、当事人们这样想或这样做，甚至地方 党委政府也如此。据报载，某市市长公然在干部大会上指着 法院院长的鼻子说：“我市经济不发达，企业要受到格外保 护。你要是再敢老判我市企业败诉，让我市的资金往外流， 我 撤你 的 职！ ” 还有什么可说的？法院的角色既被定位为地方经济的保 驾护航者、服务者，那就当然要以保护本地利益为职责。你 就是一个库丁，手执武器保护本地的府库，不让外人觊觎。 你就是一个仆役，当自家人受欺负时要毫不犹豫上去帮助反 击外人。你就是我家的账房先生，当外人欠咱家的债时，你 就要夹着账本和算盘不辞艰辛地去讨债。 既然这样，前面介绍的那个案子就好“理解”了。陕西 的法院千里迢迢南下执行，在湖北某县法院看来，你不过是 帮着企业讨债而已，不过是那边的账房和家丁；我们法院帮 被告，不是帮他抗拒法律的执行，而是帮本地企业减少经济 损失，为了保护本地企业的发展潜力。理是八方的，看你怎 么说，咱们“各为其主”而已。你要为你们地区的企业保驾 护航，我也一样负有此责。你要我协助你执行？法律上是这 么定的，但不可行。我们的利益不一致。我若帮你，不就是

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出卖本地利益，吃里扒外吗？此时，什么正义、公道、法律 的尊严，法治秩序，全国的利益，统统搁一边去。 这就是地方司法的诸侯化。 诸 侯就 是封 建 割据 。我 国 今日 的地 方司 法 ，这 种 “割 据”现象非常严重。没有什么全国利益，只有本地利益，本 地利益高于一切。中央的全国性法律无所谓，地方法院首先 遵行本地方的规定或旨意，千方百计歪曲践踏中央法律。这 种情形与中国先秦时代的诸侯各国司法情形相似，与西欧中 世纪各地封建领主的法院司法情形相似。其所由来者上矣。 要找到“地方司法诸侯化”的病因并开出处方，是一大 篇学术论文的任务。但在这篇散谈里也可以散漫地谈一谈。 病因很简单，就是开头所说的“妾身未明”。法律制度 设计上埋下了太多的不定时炸弹。 法院的正式名称就是“地方人民法院”； 法院的一切经费来自地方财政，由地方财政拨款； 法 院的 全部 成 员 （近来 院 长除 外） 和陪 审 员都 来自 本 地，土生土长，与本地个人和企业的联系千丝万缕； 法院受本地党委领导，院长常为地方党委成员； 法院的人事任命程序上决定于地方人大，实际上决定于 地方党委； 法院的辅佐人员编制决定于地方政府人事部门； 法院向本级地方人大负责并报告工作，代表地方民意的 质询和选票与法院的“成绩单”关系极大，与法院院长的进 退关系极大！

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法院实际上还受上级法院的领导（不止是依法监督）， 上级法院还是地方的！ 有这么多不定时炸弹，你硬想要它不发生“诸侯化的地 方司法”式爆炸，可能吗？ 你既然要这样地设计体制，就要考虑到这些炸弹的作 用，就要承受这些副作用。在的确存在着与中央利益不同的 地方利益的情形下，在本地企业个人经济上的兴衰都与本地 党委政府的政绩密切相关的情况下，想要地方党委、人大、 政府均以国家全局利益为重，理解和支持法院只服从法律而 不曲意袒护本地利益，其困难是显而易见的。 要根治这一顽症，只需做一件事：把所有法院实实在在 地改变成全国的法院。对症下药，割去使其不得不谋地方私 利的一切制度根子。这事若真想做，就能做。若不是真想 做，那就难，那就只好年复一年地品尝自酿的“司法地方保 护主义”的苦酒，只好纵容单一制国家内的地方政治、经 济、司法越来越“诸侯化”。 这也是许多法官的共识。曾有法官朋友对我说：“法院 的人、财、物一旦独立于地方，我们就能在这类跨省市案件 上公正裁判和执行。地方保护，我们有时也是迫不得已啊！”

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重婚无罪与台湾“法治”病态 年

月的 一天 ，台 湾省云林 地方法 院虎尾镇 分院

接到该镇元长乡子茂村村民施碧桃老太太的告诉。这位老太 太状告彰化县福兴乡男子刘和穆犯有妨害自由、重婚、诈欺 等罪 ，要 求司 法机关 严惩 “妖言 惑众 、玩 弄女性 、无 恶不 作”的“恶根”刘和穆。据这位老太太诉说，那位叫刘和穆 的男子以修“一贯道”为幌子，勾引她的小女儿吴金凤，并 用符 咒迷 惑她 女儿 ，使她 女儿精 神异 常 ，行为乖 戾 ，竟然 “自愿”嫁给已有十二名妻妾的刘和穆，“自愿”当刘的第十 三房小老婆。吴老太太还说，刘和穆还三番五次打电话和写 信给吴家进行说教，说什么他是神明附体，是神明指示他要 他娶十八个老婆，要他组成一个“实践家庭”为世人树立模 范；因此，他娶这么多老婆并不是为了个人肉欲，而是为了 执行神的旨意，完成一件“神圣的事业”。 地 方法 院检 察 处很 重视 吴 老太 太的 告诉 ，当即 立案 侦 查。

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侦查结果令检察官、法官乃至新闻界见多识广的记者们 惊 讶 不 已！ 刘和 穆，

年生，彰化县福兴乡人，当年三十四岁，

服装加工业者，曾信奉“一贯道”。

年与“一贯道”信

徒吴美雀结婚。此后几年内，又先后与大他十岁的林宣娴和 另一位林姓女子结婚。不久，又与这位林姓女子离婚。 年至

年两年中 ，竟先后与黄时 、薛美惠 、蔡 秋兰 、许

锦香、徐秀锻、云丽玉、黄美绫、林淑华、吴金凤、石 等十名女子结婚，据刘自己说，这些女子都是在他讲道的道 场上与他“相识相知”乃至以身相许的，她们都是自愿加入 刘的“实践家庭”志愿献身“刘兄”完成“大同圣业”的 “圣女”。他们的婚姻不同于凡夫俗子所想象的一夫多妻，而 是“共同修道”。吴老太的小女儿吴金凤就是受“刘兄”的 “伟大胸襟”所感动自愿献身的。她是第十三个，却是遭家 中最强烈反对的第一个。但就是她，使刘和穆当了被告，使 他的“圣业”受到挫折。 分院检察官刘明仁经过一段时间的侦讯，对于刘和穆所 谓的信仰与理念，仍是一头雾水，不知所以。最后还是认定 重婚、妨害秩序罪嫌成立，正式提起公诉。 检察官认为，刘和穆已有配偶而继续与十余名女子结 婚，构成重婚罪；而他开办“大家乐”（一种赌博形式）进 修班，出售“大家乐”明牌，则构成妨害秩序罪。 不久，虎尾分院审理终结，宣判：刘和穆“重婚罪”成 立，判处有期徒刑两年；“妨害秩序罪”成立，判刑半年，

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合并执行两年半。 刘和穆对此气愤不已！ 他上诉了。他说什么也不服判决！ 年

月

日，台湾省高等法院台中分院二审终结，

判决书中宣判：刘和穆之“重婚罪”因与要件不合，不成 立；而“妨害秩序罪”成立，判刑六个月，减刑三个月，得 易 科 罚 金。 一个在“一夫一妻制”下娶十几个老婆且已先后有了八 个孩子的人竟然不构成重婚罪，竟被宣告无罪，这实在是个 离奇的判决。 如果说刘和穆多妻家庭是一奇事，那么这个号称“法 治”谨严的堂堂台湾省高等法院的判决，则是奇上加奇了。 据说，法院的理由是这样的（可惜笔者看不到法院判决 书全文）：依“民法”第

条 ，所 谓 结 婚 ，必 须 正 式 履 行

法定手续（如公开的仪式及二人以上证婚人，并在户籍机关 登记），否则，虽以夫妻身份同居，不算婚姻。刘和穆除与 元配吴美雀履行过法定结婚手续外，其余均是“以神明为 媒，在佛堂上成亲”的，这只是宗教程序，当然不算结婚。 既然婚姻不成立，当然就不能以重婚论。这也正是现仍编入 台《 六法 全书》 的南京 最高 法院

年上字第

号判决

的要旨。 由此说来，刘和穆，在法官们看来还只有一个妻，并非 多妾。因而不构成重婚罪。 社会各界纷纷声讨刘和穆 ，谴责法院的这个出人意料的

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判决。然而，又有什么办法呢？司法独立嘛！法官们就这么 认 定！ 从法院聆听完判决回到家中，刘和穆迁怒于新闻界。他 认为，若不是新闻界的记者们苍蝇叮臭一般地采访，作歪曲 和夸张的报道，他的事不会闹这么大，“实践家庭”事业不 会遭受挫折。因此，他在住宅外的白墙上写了一篇痛骂新闻 界的文字，以此警告记者并拒绝更多的记者接踵而至。这篇 警告说： “如果我中华民国的记者与报社，不愿维护固有道德， 褒扬忠孝节义的精神，隐恶扬善以提升社会光明面的神圣使 命，立志‘一笔安天下’，而再继续抢报如盗、淫的新闻， 惟恐天下不乱，歪曲事实，隐善扬恶，更将做祸国殃民的历 史 罪 人！ ” 这意思是说，“实践家庭”的好的一面你们不报道，专 门去揭人隐私，引导读者作淫乱的联想，有罪的是你们记 者，不是我刘和穆！ 也许，刘和穆的确在维护一种“固有的道德”

中国

古已有之的“三妻四妾”之“美德”。岂止是维护？甚至是 发扬光大了！上古时“天子一娶九女”，如今平民百姓刘和 穆“一娶十三女”呢。 刘和穆的这一状，当然不会告出什么结果来。法院大概 后来没有怎么理睬他。因为后来台湾报刊上再也看不到什么 后续报道了。刘和穆，像是个精神病人，又像是个邪教分 子，法院大概认为没有必要再陪他玩法律游戏了。

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既不视为重婚，那么十三女共事一夫的家庭还可以合法 存在吗？没有看到遣散十二女的报道。 刘和穆的病态人格，他的病态婚姻，云林地方法院的病 态判决，刘和穆倒打一耙状告对他的病态婚姻提出非议的新 闻界，……。这一切，都是台湾社会严重病态的反映。一个 社会只有病到不轻的程度，才会同时显现如此黑白颠倒的怪 病。 我以为这一怪病也是台湾“法治”的怪病。 这一事件的前前后后，真像一场闹剧。法律在这场闹剧 中，真的被当成了“游戏的规则”。这里说的游戏的规则， 与西 方法 学家 所说的 法律 是 “游 戏规 则” 大不同 义 。在台 湾，大家明明知道法律本意不是如此，却都愿意在“守法” 的名义下玩弄法律于股掌之中，干着实质与法律本旨相反的 事情。于是，“法治”似乎变成了大家赛着钻法律空子的游 戏、嬉戏、恶作剧。 首先是刘和穆在搞这种调戏“法治”之事。他明知法律 禁止任何形式的一夫多妻，所以他才刻意规避法律，不用法 定的方式结成婚姻，而是“以神明为媒，在佛堂成亲”，以 这种邪教方式实现了法律所禁止的勾当。 其次是承审本案的法官们也在调戏“法治”。法官们明 知，刘和穆的行为是在调戏法律。法律禁止重婚，肯定不只 是禁止有配偶之人以法定的结婚方式与他人再结婚姻，肯定 是要禁止任何实质上的一夫多妻情形。这一夫十三妻在一起 生活，生了八个子女，连他们自己都自认为是一个家庭

是

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一种婚姻，但法官硬要判决他们“与重婚要件不合”，不是 婚姻，岂非滑天下之大稽？若此种情形不构成重婚，天下还 会有什么重婚？想享齐人之福的人，谁会傻到一定要去办法 定结 婚手续 的地步 ？法官 们这样 放纵刘 和穆是 坚持了 法制 呢，还是破坏了法制？在一个号称“法治”的社会里，若允 许奸狡之徒这样地玩弄法律而不加制止，我想绝对不符合法 治原则。法治有时还讲求法官造法呢，法官造法不就是本着 法律的实质正义造法吗？台湾也挺重视判例，难道于此种案 件就不能新立一个有法律规则意义的判例？ 再 次是 台湾 的法 律规 范自 身 调戏 自身 。台 湾地 区“ 刑 法”第

条规定：有配偶而重为婚姻或同时与二人以上结

婚者，处五年以下有期徒刑，其相婚者亦同。这里的“为婚 姻”或“结婚”，当然是指实际上的婚姻而言，绝不仅仅是 指以合于法律规定的结婚形式与二人以上结成婚姻。把以非 法方式结成的事实上的婚姻排除在外，这绝不是该法条的本 旨，因为这就等于取消了该法条的存在意义。法律的实质正 义是“一夫一妻制”，要保障实质上的一夫一妻制，绝不是 只要名义上的一夫一妻制。如果法律对一个男人与两个以上 女人结成配偶而只有一个女人有“妻”的名义的情形予以宽 容，那么这样的法律岂不是在自淫？不但如此，现收入台湾 《六法全书》列于“刑法”第

条（重婚罪）之后的一个

判例要旨，简直就是一个自毁贞节的奇文： “重婚之成立，必以婚姻成立为前提。婚姻成立，依 “民法”第九百八十二条规定，应有公开之仪式及二人以上

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之证人，否则婚姻为无效，即不得以重婚论。” 高法院上字第

年最

号判决）

这一判决要旨，起着法律解释的作用，等于宣告了任何 不以法定形式结成的多妻多夫家庭的合法性。刘和穆肯定就 是根据这一解释免于罪责的！司法解释如此否定法条原文的 精神，真乃天下少有之事！甚至可以说，从这一判决要旨出 发， 天下 几乎 没有 重婚 的可 能；既 然以 第二 个婚 姻的 “成 立”或“有效”为重婚罪成立的条件，而第二个婚姻从法理 上讲永远也不可能是有效的婚姻，永远不可能从法理上构成 “成立”。这样一来，岂不是说即使以法定手续成立的第二第 三婚姻也不构成重婚？当 然，台湾地区“民法”第

条之

后所附的另一条判决要旨说，重婚不属于无效结婚，在正式 依法撤销前是有效结婚。这一条总算稍微弥补了前述法律解 释的漏洞。 最后，我看到，台湾的新闻界和社会在对待这件事的态 度上也多少有些调戏“法治”的味道。它们并不怎么在意于 谴责刘和穆所作所为对法的正义、社会道德的腐蚀，不在乎 维护法治的尊严和法的精神，却更多地是抱着一副猎奇、欣 赏的态度在看这出好戏，当成茶余饭后的猎奇消遣。那一判 决对社会正义及善良风俗的破坏，也未见有人呼吁动用法律 的更多补救程序去加以制止。民众似乎仅仅想看热闹，不知 自己所赖以生存的秩序已被人破坏。“法治”社会里有责任 感的媒体和公民似不应如是。

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盗版 、销 赃与 法治 在火车上遇到一位从前只闻其名未见其人的朋友，一见 如故。他是做外国电影在华发行生意的，一谈就谈到了他们 的天敌

盗版 。

他说，现代国家的进步，首先是知识产权的发展积累。 领导知识产权潮流者，即领导世界潮流，在国际上就“牛”， 就是大国；反之，国土大小，人口多寡，军队兵员武器强弱 等等就退居其次。掌握高精尖的技术信息，就是掌握了世界 的最大能量、资源。因此，保护知识产权就是保护国家的发 展生 机，保 护民族 的活力 ，也就 是保护 人类的 继续生 存基 础。从这方面看，我国的观念，我国的做法，无论官民，都 与国际先进观念大有距离。盗版在我国的日益猖獗、禁而不 绝。 我深以为然。当今的我国，虽不是知识产权大国，但盗 版情况颇为严重。从盗版电脑软件、电子音像出版物（特别 是电影）、书籍，到各地方的假冒伪劣产品制造之风、盗版

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书刊音像光盘之风，莫不证明这一点。尤其是如癌细胞一般 扩展的盗版书刊光盘，让执法机关头痛不已。外国人老是报 怨我 国知 识产权 保护状 态差 ，说我 们保护 不力 ，虽不 无偏 见，但我们不能不认真反省。 那位朋友说：近年香港盗版猖獗，民愤极大。人们多次 举行大规模游行示威。影星成龙在游行中声明：“不灭海盗， 我就移民”。这些引起了特区政府的高度注意。特区政府认 为，香港的经济，别无资源、优势可恃，就靠知识产权。不 保护 好知 识产权 ，香港 就完 了 。于 是政府 痛下 决心 ，重惩 “海盗”。凡发现一盗版，除判处徒刑外，还永久剥夺该企业 或个 人的 干此种 营生的 条件 ，罚得 它一干 二净 永世不 得翻 身，并重奖举报者。同时，特区政府还在电视、报纸上大作 反盗版的公益广告。朋友说，香港许多街头的巨幅广告很引 人注目：画面上有位妇女正欲买地摊上的盗版，她身边的小 女孩 扯住 她的衣 角说 ： “妈 妈 ，别 买盗版 ，它 损害本 港经 济！” 这广告词虽不怎么精彩，但这种公益广告的立意甚佳， 我说。让小孩子来教育我们成年人，唤醒我们昏迷的法制意 识，见之有刻骨铭心之效。 由此我怀疑，我们是否真的对侵犯知识产权之类的犯罪 行为的危害有足够的认识，是否真的尽心尽力保护了知识产 权，是否真的想到了要对全民族进行反知识侵权的启蒙教育。 我凭什么怀疑？多少年来，我们也做过一些反盗版的公益广 告，但我们对于干盗版勾当的企业铁心肠地果断处置过几回？

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我们的社会教育不够，足以说明我们的认识不够。多少 年来，我们一般认为，盗版不是什么大不了的事。盗国内的 版，自中央或全国的角度看不是好事，但自地方政府的角度 看，却搞活或促进了地方经济。所以长期以来，地方保护主 义保护了地方知识侵权、假冒伪劣行径。至于盗外国的版， 在许多人心目中甚至是“不但无过，反而有功”之事，将洋 鬼子的成果迅速而廉价地化为我用，灭洋人志气，长我中华 威风，不亦快哉！所以许多官员在应付外国人关于保护版权 打击盗版的请求时，常常是虚应故事，心里很不以为然。要 是玩真的，哪里有那么难！ 在这种背景下，人民的知识产权意识淡薄就是可想而知 了。我们可以搞一次民意测验，看看几个人会把买盗版看成 是可耻而当罚之事？人们在街上买盗版常常“理直气壮”。 说实在话，从前我的反盗版意识也不怎么样，不认为买 盗版是可耻之事。外出时常常买盗版书籍音像光盘，图个顺 手，图个便宜。只是近来屡屡自省，才稍稍提高了认识，这 便迫不 及待地跳出来，教训别人。

不，应该说是现身说

法。 买盗版的危害，简单地说，就是帮助销赃。 严重盗版行为是犯罪。刑法学上讲，犯罪行为所获得、 产生的物品，就是赃物。因此，所有盗版书刊音像光盘等等 都是赃物。别小看了你掏钱购买盗版的行为，你可能构成销 赃 罪！ 这可不是给你扣帽子，也不是吓唬你。看看《刑法》第

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条你就明白。该条规定：“明知是犯罪所得的赃物而予 以窝 藏 、转移 、收购 或者 代为销 售的 ，处 三年以 下有 期徒 刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”这是关于窝赃销 赃罪的规定。当人们购买盗版时，有几个人不明白？谁不知 道正版不可能如此廉价？也就是说，多数人是明知盗版而积 极购买，这不是销赃又是什么？ 构不构成销赃罪，给你个人带不带来刑事责任也许并不 重要，更要紧的是你鼓励了犯罪。法律之所以要处罚销赃， 就是因为它帮助和鼓励了犯罪。若无人购买赃物，犯罪分子 获得犯罪预期利益的途径就更加艰难。其行为就会被外在条 件所阻滞，犯罪就会减少。购买赃物者多，犯罪分子就会受 到鼓励、帮助、奖赏，因而犯罪就会增多。目前盗版犯罪的 猖獗，正是由于购 买盗版

不 ，帮 助 销 赃 的 队 伍 太 大 ， 销

赃市场太大之所致。这一点，有几个人清醒认识到了？ 购买盗版行为所鼓励的犯罪，决不是我们平时所知的可 重可轻的一般犯罪，而是我们现在还远未认识到其严重危害 性的一种十分严重的犯罪。它的危害不亚于制毒贩毒，我们 购买盗版也不亚于买毒吸毒。何以见得？ 盗版行为威胁的是现代国家经济的根基，威胁的是现代 文明的基本秩序，威胁的是现代人生存的基本条件。现代经 济是知识产权为核心的经济，现代文明秩序是以保护知识产 权为重心的秩序，即重点保护人类对自己智慧创造物在一定 时期内专有及获利之权利的秩序。这种秩序是现代人生存的 基本条件。一旦这种秩序被完全破坏，一旦人类的智慧创造

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的热情和积极性被践踏或保护不当，一旦智慧创造物的权利 被视为轻于鸿毛、被视为可以随意对待的妓女，国家和社会 就没有了活力，人类进步就没有了活力，我们人类甚至就可 能丧失在环境日益恶化、资源日益短缺的地球上生存的本 领。这决不是危言耸听。 因此，干盗版勾当的人们实际上是在制造贩卖害国害民 于骨髓的毒品。虽然盗版制造品的物质外观、性质不像毒 品，但制造行为及其效果本身就是毒品。人们买服这些毒 品，表面上看来无甚大害，甚至反而有些小利（这就像吸毒 者能提神兴奋一样），但实际上一旦许多人“上了毒瘾”，他 们作为法治社会公民的资格就算完了，整个社会尊法守法的 良俗就算完了，重者等于宣告了公民身份和法治秩序的死 亡，救也救不了。 最可怕的就是“法治秩序”的死亡。知识产权就是现代 法治秩序的典型象征。知识产权并非天赋，而是法律的设 定。这是基于不如此就不能保护现代人类生存发展基础的高 度认识的设定。尊不尊重知识产权就是尊不尊重法制，亦如 尊不尊重在飞机上不得玩弄移动电话的规定。现代社会的维 系纽带就是法制。 多话不必说，从最容易做且最重要的地方开始做起吧。 我希望不久就能够在电视里、在大街上能看到这样意涵的公 益 广告： “购买盗版，购买假冒伪劣产品，就是销赃！就是帮助 犯罪！就是买毒吸毒！”

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礼呆子与法呆子 别不喜欢这个题目。 呆者，虔信、笃守、固执之谓也。 传统中国社会的最大成就之一，就是造就了一代代“书 呆子”。书者，四书五经之谓也。凡虔信笃守圣贤经典所传 之教义（甚至固执拘泥偏狭）的人，习俗一般均称之为“书 呆子”。是故“书呆子”绝非仅指知识分子中的虔笃者，实 泛指自官至民、自士农工商至村夫野妇中有上述特征的所有 的人。我小时候当牧羊童时，族中长辈即常称我为“书呆 子”；我叔伯辈中有虔笃者，乡里亦常戏之为“书呆子”。由 是观之，“书呆子”一语的真实涵义是“礼呆子”。 旧时我国“以礼治国”、“以礼为教”，其国策的最大目 标就是要造就“礼呆子”。这些呆子，是自周公以后几千年 礼教最得意的产品。“知其不可为而为之”的孔子，“迂远而 阔于事情”的孟子，他们既是“德礼之教”的产品（呆子）， 又是教别人呆的教师爷。他们的学生，如箪食瓢饮不改其乐

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的颜回，笃信“君子死而冠不免”之礼教结缨就刃的子路， “与人不苟合、不伪辞色以悦人”的包拯，“峭直”而“素有 痴名”带着棺材去面斥君主之过的海瑞；以至于在穷乡僻壤 笃守“男女大防”之教，自觉“存天理灭人欲”而浇灭心灵 中的恋爱火花的少男少女们。他们一方面是礼教的载体、媒 传体，一方面又是礼教的护卫者。 我痛恨礼教。但我不能不承认，任何一个社会里的价值 （维系这个社会生活和秩序的精神纽带或支柱），总必须有一 些择之而固执、笃信、谨守、认死理儿、钻牛角尖儿，甚至 拘泥不知变通的“呆子”来体现和维护。战乱频繁的中国每 每终于“分久必合”，“大一统”的中国及文化传统维系至 今，中华传统精神文明的博大恢宏气象，几千年社会秩序的 乱中有序相对稳定，正赖于那个价值体系和一代代“呆子”。 我们今日强调“以法治国”。依我之见，若不“以法为 教”，若不造就一代“法呆子”，若不彻底改造中国人的法观 念，中国法治之实现无日矣。 而造就“法呆子”气氛，培养鼓励“法呆子”，是达到 这一目标的惟一途径。呜呼！世无“法呆子”（而多“法巧 子 ”） ， 遂常使法成 具文。 至于如何具体培养“法呆子”，培养“法呆子”与更新 法观念为什么关系极大，日后当再专撰文说明。

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外国“法呆子”与我国 “法 巧子” 主义 我曾参与过一些诉讼活动。每当我郑重其事地查阅法条 进行逻辑演绎以判断当事人的是非时，同事们总称我为“法 呆子”。我“呆”在何处？自己反省再三，估计就是呆在不 知或不理会法外形形色色的判断标准，无限相信法律的至上 权威，只知形式逻辑而不知司法的“辩证逻辑”。 说到法呆子，我每每想起那些常作为我们中国人笑料的 西方 司法 故事 ，如把 强行 求欢而 诉诸 暴力 的丈夫 判成 强奸 罪，把一个犯数罪的人判刑几百年乃至千年，把一头伤害他 人财产或身体的牲口判成有罪，把那些挖空心思钻法律空子 而有严重危害社会之行为的人宣告为无罪。这些故事，在中 国人看来，都是法呆子故事。有两个典型的案例说明西方法 律传统使人们（特别是法官们）“呆”得可怕： 一是去年

月左右，澳大利亚新南威尔士州的曼利市发

生的一个治安案件。

名 裸泳 爱 好者 在 公共 海滩 一 丝不 挂

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出入人群 ，被视为有伤风化。市政府引据澳国

年颁布

的 《地方 政 府 法案 》 中 的 有 关 条 款 ，在 法 庭 上 对

名裸泳

者提起诉讼，要求禁止其行为并予处罚。诉讼结果是市政府 败诉。法官认为，《地方政府法案》中的条款仅指明游泳者 “着装不当、修补不当、衣料透明等不文明行为”应禁止， 并未指明赤身裸体完全不着装是否应禁止。市政府争辩说， 完全不着装可以理解为“着装不当”，法官断然拒绝这种解 释，宣告市政府的起诉没有法律依据。不过法官也承认：禁 令本 身有缺 陷。 第二个案子是大约同时发生在美国弗吉尼亚州的一个盗 窃案。去年

月

日 ，美 国陆 军部 代部 长 （陆军 最高 文官

长）香农在弗吉尼亚州福特迈尔军营内一家商店购买东西 时，顺手牵羊偷了一条裙子和一件上衣，总价值

美元，

当他离开商店大门时，被店内保安人员人赃并获，直到军事 警察开出传票把他们的这位最高长官带走。几天后，店方正 式起诉香农犯有盗窃罪，检察官正式受理此案。

月

日，香农承认犯有盗窃商品罪并正式辞职（此前自案发时起 他已被强制离职退休）。 这两个案子实在值得我们中国人好好地“批判”一番。 不过，在“批判”了资产阶级军官的僵化、顽固、不知变 通、机械唯心主义之后，在“批判”了美国资产阶级军官的 思想堕落、道德败坏之后，我又觉得案中体现了很多可贵之 处，也有些可贵可爱之人。 一是澳国的法官们呆得可贵可爱。他们明明知道从道义

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上讲市政府是正确的，也承认市政府引据的法令有缺陷，也 明明 知道 裸泳 行为 是法 所当 禁的 ，可是 他们 就是 没有 “变 通”或“因时制宜”，而仍然从法条文字本身进行形式逻辑 推理，宣告官方败诉。这样做，表面上看放纵了违法行为或 丑恶行为，而实质上则维护了法律的统一性、稳定性、权威 性或尊严。他们知道，如果允许法官因案制宜地解释法律、 变通 法律 ，那 就是 法官 立法 ，就会 造成 人有 其法 、地 有其 法、案有其法的“法出多门”局面，就会破坏法制的统一和 尊严，就会造成更多的罪恶，放纵更多的罪犯，冤枉更多的 好人。而这种结果对国家民主法制的威胁破坏远大于放纵几 个钻法律空子的顽皮少年。 二是美国的公民呆得可贵可爱。部长大人“莅临本店视 察工作”，应是商店的莫大荣幸，怎么还让他老人家自己掏 钱买东西？此一不该。部长来了，总经理出来陪同参观、请 部长 吃宴 会才 对 ，怎么 能让 保安人 员盯 住部 长有 无第 三只 手？此二不该。就算部长有偷女人裙子的业余癖好，何必大 声嚷嚷？因为他是部长，是军营的行政最高上司，得罪得起 吗？赶快挑几件最好看最值钱的裙子、上衣塞进部长的皮包 或汽车里并连连说“对不起，请多包涵”才对，干嘛让保安 人员 还把 他当 现行 犯加 以逮 捕 ？此 三不 该 。就算 保安 人员 “有眼不识泰山”抓错了人，总经理该赶快出来打圆场把保 安人员训斥一顿，然后赶快向部长赔不是，干嘛“认”那个 “真”对他正式起诉？此为最大的不该，实在损害了领导干 部的形象。不过 由此案可见 ，美 国 的 普 通 公 民 （商店保安人

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员、店主等）实在是中资产阶级“法教”之毒太深（就如中 国旧时代人们中“礼教”之毒太深一样）：他们竟然真的相 信“法律大于权力”、“法律面前人人平等”的“谎言”（就 如古代中国的“礼呆子”们真的相信“克己复礼、天下大 治”和“修礼崇德可以御坚甲利兵”之类“谎言”一般）， 所以为了三十美元的商品（三十美元大约相当于美国中等收 入者一个小时的工作收入）失窃，竟不惜冒犯中央政府的部 长

实在认真得可爱，呆得可爱，这样的“法呆子”在美

国比 比皆 是。 在中国很少看到这样的“法呆子”。法官呆于法条者则 被同僚视为怪物，民众呆于法条者亦被人们视为“傻冒”。 这类“法呆子”，人们（非法呆子）评价他们时常要说他们 “不懂中国国情”。其实，他们并非真的不懂，只不过是不想 理睬中国重权轻法、重言轻法、重人轻法的封建主义传统的 遗毒罢了。如果说重权轻法、以言代法、视法律为儿戏就是 “中国国情”，那么，这种国情还是不懂为好。 其实中国传统或国情中也并非只有轻视法律的一面，也 有重视法律权威、主张依法条进行严格的逻辑推理判断是 非、反对法外标准、主张人们当“法呆子”的一面。如《管 子》主张“君臣上下贵贱皆从法”、“不为惠于法之内，不淫 意于法之外，动无非法”；商鞅主张“法立则私议不行”、 “不以善言害法”、“使吏非法无以守，虽巧不得为奸”（《商 君书》“修权”、“慎法”等篇）；慎到主张“智者不得越法而 肆谋，……臣不得背法而有功”；韩非主张“不引绳（法）

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之外，不推绳之内；不急法之外，不缓法之内”（《韩非子 大体》）；晋人刘颂主张“立格为限，使主者守（律）文，死 生以之，不敢措思于成制之外”、“律法断罪，皆当以法律令 正文；若无正文，依附名例断之；其正文，名例所不及，皆 勿论”，……等等。这些思想传统已经快接近“法律至上” 和“罪刑法定”了。 特别值得一提的是晋人刘颂的主张。他是中国古代惟一 的主张当“法呆子”的法学大师。他认为，如果执法“求尽 善（ ”追求

合乎道德评价）、“求曲当”（曲解法律、变

通法律以求处理得当），则“法不得全”、“例不得直”。这样 一来，“执平（法）者因文可引，则生二端；（如此则）是法 多门、令不一，则吏不知所守，下不知所避；奸伪者因法之 多门，以售其（奸）情；所欲浅深，苟断不一。则居上者难 以检下，于是事同议异，狱犴不平，有伤于法”。他认为， 这样就等于给了法官歪曲法律、委弃法律、任意高下其手出 入人罪的权利。因此，他主张：执法时，“轻重之当，虽不 厌情（虽然不合于人情），苟入于文（只要合于法条），则循 而行之（依法断之）。……故善用法者，忍违情不厌听之断， 轻重虽不允于人心，经于凡览若不可行，（仍狠心依法条断 之） ， 法乃 得直。 （ ”《 晋 书 刑法志 》）这里最 可贵的主 张就是 “忍违情不厌听之断”，就是说，必须绝对地、无条件地、不 折不扣地、依逻辑推论地去执行现有法条。哪怕执行起来违 背人情、不合众人视听评价，甚至受舆论攻击指责，仍应狠 心依法条去断。只有这样才能保障法律的统一、完整、严肃

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和尊严。他认为，“看人设教”，“随时之宜”（即所谓法律应 因人因事因案制宜）是立法者的权利，绝不应是执法者的权 力，“法轨既定则行之，行之信如四时，执之坚如金石。群 吏岂得在成制之内复称‘随时之宜’，傍引‘看人设教’以 乱政典哉！”所以他要求法官“不敢措思于成制之外以差轻 重”，根本不应想到法外的任何标准。 中国过去几千年的悲剧就在于儒家的“法巧子”主义吞 灭了法家的“法呆子”主义。儒家的执法主张，实际上是玩 弄法律于股掌之间。如孔子反对“导之以政齐之以刑 （法）”，董仲舒主张“志善而违于法者免（罚）、志恶而合于 法者诛”，朱熹主张“用刑行赏”应“常屈法以申恩”，应 “常行于法之外”，都主张对法律巧加玩弄、任意变通利用以 合于人情道德。这是造成中国几千年轻视法律乃至法律虚无 主义传统的主要原因。 我们今日要建设社会主义法制，要保障法律至高无上的 尊严，就必须提倡“法呆子”主义。如果今日人们能够像昔 日国人呆于“礼”一样去“呆”于法，如果人们能像颜回、 子路捍卫“礼”那样不惜以终生幸福和生命去捍卫法、实践 法；如果人们在暗室一人独处时，能如古代“礼呆子”作 “存天理、灭人欲”之内省自责时一样，也作“存法理、灭 非法之念”的自省自责，中国的法治就大有希望。甚至即使 有人呆得像“嫂溺（落水）不敢援之以手”一般地认为“法 律没有明文规定可以和老婆在一个床上睡觉”就不敢与老婆 同居，这也不要紧。因为多数人还不至于呆到这步田地。中

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国之弊，不在于法呆子多，而在于“法巧子”太多太多， “法呆子”太罕见。呜呼，世无“法呆子”，遂使法常成具 文！若要矫此之“枉”，大概不得不“过正”。我主张造就 “法呆子”，就是这样一种万不得已的“过正”之呼吁！

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以法为教与法观念改造 中国上古时有“礼”、“刑”而无“法”，就是说只有一 套评判人们言行是非的标准，没有第二套。出乎礼入乎刑， 礼去刑取，便是最理想的境界。自李悝《法 经》以 后“ ，法” 这一套新的评判标准从“礼”中分离出来，“刑”成为“法” 的附设手段。这时便有了两套评判标准，即“礼”和“法”。 “礼”和“法”的矛盾在春秋末年及战国时期表现得异常激 烈，以儒家为代表的传统倾向仍主张“为国以礼”、“以礼为 教”，竭力贬低“法”的作用；以法家为代表的激进倾向则 竭力贬低礼教，主张“以法治国”、“以法为教”。结果是汉 以后的儒法合流，外儒内法，霸王道杂之。从汉代开始“经 义决狱”、“引礼入律”，到魏晋南北朝时期儒生以礼注律， 以礼改造律，直至唐代“礼法合一”，这两套在春秋战国时 期水火不容的标准竟自汉开始又逐渐合而为一了（当然还小 有矛盾，但这些矛盾更多是程序意义的）。熟习礼教的儒生 往往比那些自幼学习“传爱书，讯鞫论报”等司法程序的人

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更容易成为循良的司法官，因为他们更深刻把握了实质的 “法”。自汉而下特别是隋唐以后，“法”这个概念更多地只 当程序概念来使用了。所以古人常说“法者罚也”不是没有 道理的，不就是关于惩罚的程序和手段吗？这种法律标准和 道德标准基本上合一的状态，是传统中国社会的成功之处， 也是其缺乏活力长期停滞的原因之一。 “礼教”也就是“法教”，礼就是法。所以传统中国不用 朝廷自上而下地开展一场又一场“普法”运动进行法律灌输 （朱元璋下令户藏一本《大诰》诵习之，主要是灌输法的罚 则，并非法的原始行为准则之灌输）。 这种境界，我们今天显然是不可企及了。自沈家本主持 修律以来，近百年间，我们的法律进化总的来说就是西化。 虽然在这一过程中许多有识之士竭力将西化的法律与传统的 礼法粘合，但不可否认的是，西化法律与中国传统的“礼法 合一”之法有着巨大的矛盾、差异、冲突。其间鸿沟之深， 至今还未被充分认识到。西方的历史传统、政治传统、宗教 传统、社会传统、文化传统、经济传统，对我们来说，完全 是一个异己的传统，与我们的传统在重大方面没有什么共同 之处，完全是一块极独特的土壤或天地。在那块土地上几千 年成长起来的那棵树

“法” ， 遽然移栽到我们这块土壤

上来，由于水源、土质乃至空气阳光气候之异，所以近百年 来一直是萎靡的，黄不拉叽的。虽然不断地给它浇水施肥， 但至今似乎仍未长出新芽新枝来，只是维持不枯死而已。究 其根本原因

就是这块土壤仍是汉唐以来“礼法合一”的土

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壤。人们不习惯于把“礼”（道德）标准和法标准区别开来。 由于新道德尚未成体系地稳固地确立起来，所以中国旧道德 的遗留因素仍在顽固地抵制着新的法律体系。 说法的标准与道德标准是两套标准，这并不是说它们在 根本价值上不同。应该说，二者的价值标准根本上应是一致 的，只是在对人们的言行的肯定或否定程度和程序上有异， 所以从这个意义上讲，他们是对人们行为的两套不同的评判 处置标准。道德所非者不一定为法律所非所罚，道德所是者 则一定应为法律所肯定；反之，法律所非者一定应为道德所 非，法律所是者一般（其轻者、中者）均应为道德所是（重 者可能为道德所非）。所以法律与道德在内质上统一的状态 是中外通例。西方自古希腊罗马以来开始形成的自由民平等 自由的道德，生长出契约平等、诉讼平等的法律，生长出百 姓可以在法庭状告皇帝国王的法律，生长出父子兄弟夫妇之 间权利平等（不必因为亲属关系区别尊卑名分而不同对待的 法律），生长出了被称作“冷峻的理智”的法律。这情形， 跟中国在“三纲五常”道德之上生长出“十恶”、“八议”、 “官当”、“容隐”、“干名犯义”之法律的情形是一样的。道 德所维系的大众社会甚至道德本身就是“法”树的土壤气 候。 中国近百年的悲剧就在于：树移来了，土壤却没改良。 这个土壤，不外是“平等”、“自由”四字所涵之义。中国传 统土质中最缺的也就是这两种元素。没有这两者，移植来的 新法律体系之根须是无从真正深入土壤中的。所以一次又一

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次大规模的法律灌输收效平平。 我反省过这一事实。我认为，我们根本的错误就在于没 有“以法为教”，没有鼓励和造就“法呆子”。 若法律和道德如往昔般一致，我们满可以还搞“以德为 教”或“以礼为教”。假如我们社会的道德已经是与我们的 法律 精神 完全一 致的道 德 ，那么我 们就可 以日 积月累 地用 “ 平 等 ”、 “ 自 由 ”、 “ 法 治 ”、 “ 民 主 ”、 “ 人 权 ” “博爱”之 “德礼”去教育国民，就会自然而然收到“法制教育”之功 效。但现在问题是，法律和道德不一致。甚至陡然问你：新 道德写在什么地方？你一下子懵住了，答不上来。是呀，旧 时有四书五经之类记载和传播道德，传播文化知识即传播道 德，传播道德即传播法律的基本原则和基本行为规范；西洋 亦然，从《理想国》、《政治学》到《社会契约论》、《论自 由》、《波斯人信札》，那既是传播知识又是传播道德还是传 播法的原则的东西。我们 今天没有这些。我们总不能让老百 姓都去读商务印书馆出的那一套汉译世界名著。所以我说， 新道德就写在（体现在）我们的法律上：“国家的一切权力 属于人民” “ 、公 民 在 法 律 面 前 一 律 平 等 ” “ 、任 何 组 织 或 者 个 人不得有超越宪法和法律的特权”、公民有选举权和被选举 权、公民有言论出版集会结社游行示威的自由、婚姻自由和 男女平等、民事活动的自愿公平等价有偿或契约自由、诚实 信用等等。 然而一般百姓并不知道。他们心目中的道德仍是以从前 的那一套为主。自戊戌维新以来的“开民智”、“新民德”有

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些作用，但至今仍未把中国人的道德观念完全改造过来。他 们以为法律就是法律，是异己的东西，是叫我谨守勿失的东 西，是义务法、责任法、本分法。他们并不怎么知道法中蕴 含一套全新的价值、道德，蕴含着对他们十分有利的权利基 础，有着使他们人格的升华至全新人格的道义准则，有着与 传统圣经圣典一般伟大而神圣的义涵。 要使百姓视今日法典如同视昔日四书五经一样神圣，只 有“以法为教”。在传播法律、普及法律的同时，不断把法 中所 含新道德 总结 、整理 、抽 象和提 炼出来 ，明确告 诉人 们：这就是今日应奉行之道德！必须用这一套道德去不断取 代昔日纲常礼教之道德。旧道德中与平等自由无根本冲突者 可保留之，有冲突者则必去之。如此不断反复，不断灌输诱 导，天长日久，习惯成自然，新道德也就深入人心了，法制 也就有了扎根之地了。旧道德不也是这样年复一年地灌输、 教化、习惯成自然地确立起来的吗？如战国以前燕赵之地民 风恶劣，“丈夫相聚游戏，起则相随椎剽 （ 杀 人 越 货 ），休 则 掘冢作巧奸冶（私铸钱），多美物，为倡优；女子则鼓鸣瑟， 跕屣（拖着鞋），游媚富贵”；秦人之俗更鄙劣：“借父耘耡 （锄），虑有德色；母取箕帚，立而谇语。抱哺其子，与公併 倨，妇姑不相悦，则反唇而相稽。不同禽兽者亡几耳。”从 这样一种道德面貌（精神风貌）到汉以后的“礼乐融融”的 “礼治”状态，其间不也是经过了几百年的德礼教化的潜移 默化吗 ？ 历史逼得我们只有“以法为教”：法就是我们进行道德

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教化的教科书，法的原则就是我们要建立的那一套新道德的 基本内容。通过长年累月的法制宣传教育，通过长期谨守法 律勿循私意的司法实践，让人们在观摩中、耳濡目染中、守 法以捍卫权利的体验中，逐渐地让新道德确立起来，也就是 让法律的精神或原则在人民心目中大体树立起来。最后达到 一种新的法律与道德融洽（不是合一）的境界，迫使人民达 到《管子》所云“藏于官则为法，施于国则成俗”的境界， 使“法治”达到“其行善（法） 也 若性 然” 的境 界 ，达到 《商君书》所谓“天下行之（法），至德复立”的状态，使 “民主” “ 、自由” “ 、 平 等 ”、 “ 人 权 ”之 新 道 德 变 成“ 有 法 之 常”。若是那一套“权利至上”（而不是“义务至上”）、“个 人本位”（辅之以社会本位，而不是家族本位、集团本位）、 “法律至上”（而不是权力至上）、“意思自治”（而不是服从 意志）、“人人平等”（而不是尊尊卑卑）的新道德或新的法 观念通过长期的法律实践确立起来，近现代法律体系也就在 中国成为有源之水，有本之木了。

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一 元法 之 困境 与二 元 法体制重建 中国的法律文化传统，我认为是一元法体制与二元法体 制交互更替、互为消长的历史及其结晶。 法律规范仅出自国家制定和宣示，法律的威力仅来自国 家暴力这样一种权威，社会上只存在或适用一套法律体系， 即国家制定法体系。这样一种体制，我称为一元法体制。若 法律规范既有出自国家制定和宣示者，又有出自国家默认或 容忍者；若法律之威力既有源自国家暴力者，又有源自国家 容忍之社会力量（权力）者；若社会上存在和适用两套互补 的法律体系，即既有国家制定法又有社会生成法体系，我便 称这种体制为二元法体制。 这两个词似乎有些生造。不过为了说明中国法文化史上 的某个规律性现象，姑且暂时用此二词指代一下，这也是没 有办法的事，况且目前在已有词库里找不到一个相当的词 儿。

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中国古代的法律体制，自夏至春秋，似乎是二元法；自 战国至汉初，似乎是一元法；自汉中期至唐初，似乎又是二 元法（不过程度和形式都有变化）；自《唐律》至清末，好 像又是一元法（内容亦有重大变革）。 夏商西周春秋时期法律基本上是二元体制。《尚书大传》 谓“夏刑三千条”。《尚书》又谓夏时有“伯夷降典”和“皋 陶造律”，《吕氏春秋》又谓夏朝有《政典》，似乎制定法就 特别发达。然而我觉得不可信。自《法经》六篇到《汉九 章》到魏《新律十八篇》再到 《唐律 》 十 二 篇 ， 这 么 长 历 史 时期里的制定法条文全部加起来不知有否三千条，在刚脱离 原始时代没有明确的立法概念和程序的夏代岂能在一部刑典 之下分门别类地弄出三千条罪刑对应的规范条文？各民族于 国家出现之初均无严格大规模的成文法制定，主要都是沿用 原始社会末期传下来的习惯，使之成为习惯法。其所谓制定 法，主要是国王的诏敕、训诰、誓命之类。所以我认为夏刑 三千条极可能是当时所能收集到的三千个判例的汇编，因判 例编纂以刑罚为线索，在当时尚无犯罪分类理论情形下不过 是图个方便。所以，《吕氏春秋》引《逸商书》谓商朝有 “ 刑三 百 ” ， 《尚 书 吕 刑 》 及 《 周 礼 》 谓 周 朝 有 五 刑 之 属 二 千 一百或三千，似乎都应作如是观。因此，我认为，在那时主 要起作用的是习惯法体系，是一种不得不称之为“礼法”的 法。“周公制礼”肯定是对夏商以来的习惯法进行整理损益， 这就是孔子说的“殷因于夏礼”，“周因于殷礼”。我认为那 时实际上是一种“礼法”、“刑法”二元法体制。“礼法”是

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与一些重要道德相对应的强制督责规范。所谓“礼去刑取”、 “出礼入刑”，实即“礼法”不可治者则以“刑法”治之。那 能“经国家，定社稷，序民人，利后嗣”的“礼”，那“分 争辨讼，非礼不决”的“礼”（《礼记》）只能是一种法律， 不可能还仅是道德。《荀子》将其称之为“礼法”，《大戴礼 记》将其称之为“德法”，决不是偶然的和无意的。所以我 认为“礼刑并用”就是“礼法”与“刑法”两种法律权威并 存或两种法律规范体系并用。 战国至汉初因受法家学说影响甚深，故法律多“惊世骇 俗”、“反道败德”、“刻薄寡恩”。传统的“礼法”被彻底排 斥在司法之外，故法律归于一统或一元。直到西汉初，陆 贾、贾谊之所极谏，主要针对朝廷因循秦弊、专任刑法而不 用礼法。自西汉“引礼入律”、“礼法结合”、“经义决狱”到 东汉魏晋诸儒引经义注释法律（“法律章句”）直到唐代“礼 法合一”完成之前，又是一个二元法时代。不过与前一个 二元法时代不同的是：前者以社会生活积久成习的礼俗可强 制执行者为制定法外之一元，后者则以儒家经典中的规范性 训条、案例为制定法外之一元，前者差不多是有形的存在， 后者差不多是无形的存在。 《唐 律》“一准乎礼，而得古今之平”，是“礼法合一” 的榜样或典范作品。既然连“冒荣居仕”、“冒哀求仕”、“居 丧作乐”、“居丧生子”、“父母被囚期间作乐”等从前仅属于 “礼法”中极轻的不当行为都定为犯罪施以刑罚，那么制定 法之外不可能有一套“礼法”单独存在了，法外无“遗礼”

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了。所以我说《唐律》以后又是一元法体制。这就是为什么 《唐律》以后基本上不存在“经义决狱”、“春秋决狱”及 “诸儒法律章句”、“聚徒讲授律学”的缘故，因为这些活动 追求的目标

“引礼入律”、以礼改造律，基本上实现了。

西方的情形也有些类似。公元前五、六世纪以前似乎是 习惯法与制定法并用以习惯法为主的时代，是二元法体制； 梭伦 立法 和十二 表法以 后至 希腊罗 马国亡 是所 谓 “法 律统 治”时代或“严格法”时代、“规范法”时代，是一元法时 代；中世纪又回复到《圣经》、教会法和世俗统治者立法并 用的二元时代；十七、八世纪以后又进入新的一元法或严格 法时代（规范法学派或纯粹法学派是这种体制的最好诠释、 倡导者） 。 一元法体制在中国现已持续一千余年，在西方也持续了 三、四个世纪。在这漫长的岁月里，这种体制的局限或缺憾 已经充分地暴露出来，甚至可以说它已经陷入了某种困境。 从对这种困境的分析中，我们也能充分地看出重建新时代的 “礼法”体系，亦即重建“法治”原则下的二元法体制之必 要性；从对这种必要性的认识中，庶几能探讨那挥之不去、 抛之不掉的中国法律传统的继承和改造之基本思路或方略。 第一，一元法体制使国家制定法（在中国主要指刑法， 在西方则不然）成为社会大众行为的惟一强制性规则，是社 会秩序的惟一“堤坊”；这一 堤坊 （坝）经常首当其冲地处 在被全社会行为冲击的状态中，成为众矢（众行为）之的。 中国传统的“礼法”体系（包括规范体系和执行机制），正

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是制定法前面的一层（道）缓冲堤，它把社会行为对法律秩 序的撞击和威胁绝大部分消融在脚下。一元法体制由于缺乏 这个缓冲或过渡层次，使得人们违反道德行为稍重者即入于 刑法管治，这也等于扩张了刑法的管辖范围和刑罚的使用范 围，比起古时“几致刑措”、“囹圄空虚”盛世来，我们今天 是应该有些脸红的。不必拿古人愚而纯朴易于管理为理由来 为今天刑罚无所不用辩护，是得好好思索一下古时法文化传 统的精妙所在以图借鉴。一元法体制由于排斥了社会生成法 体系的地位，使得制定法经常处于一种“唇亡齿寒”的可怜 境地。没有理由认为只有农业社会、封闭性社会才能生成出 “礼法”来，工业化社会、商品社会似乎也应生成新型的 “礼法”。请看《秋菊打官司》吧！那是一元法困境的典型写 照！ 第二，一元法体制使法律变得多少有些麻木、迟钝、僵 硬，无从及时适应社会生活之变化。有人认为这是法律的固 有属性，不可避免，我不同意。如像在古时二元法体制之 下，法律的一支（一系）存于民间，存于社会生活，它最能 及时反映社会生活之变化，以众人习俗、心理、舆论之是非 评价为“礼法”之是非标准，“礼”变而法未变者从“礼”， 于是法律至少有一部分可及时变化者，制定法的缺漏能及时 弥补，制定法之不合时内容也能于司法中实际被否定、汰 除。从这一方面讲，传统的“礼法”体系及二元法体制是大 有可以借鉴之处的。 第三，一元法体制下法律与社会大众间的隔阂、脱离、

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异己状态似乎无法消除。由于法律只有一套，法律评价与道 德评价必有冲突，那么先秦法家所痛恨的“法之所是，俗之 所非 ；法 之所 非 ，俗 之所 是”的 情形 必不 可免 。若有 “礼 法” 和制 定法 二元体 制 ，则道德 所非 必为 “礼法 ”所 非所 罚，则这种法体制必与民心民俗更贴近。那种仅以国家利益 和政治秩序为目的的制定法，那种与道德礼俗有着明显差异 的评判尺度或区别的制定法，多数社会成员对它不了解、隔 阂甚至排斥是极为自然的。若在这一体系之外确认那一套以 人际社会秩序和社会公益为目的的社会生成法，那与道德礼 俗无任何评价尺度差别的“礼法”的补充或辅佐地位，则道 德所是所非之情形较重者必为礼法所是所非并褒罚，则这种 隔阂感、脱离感、排斥感庶可消除。时至今日几期普法自上 而 下 大 力“ 普 及 之 ” “ 、宣 传 之 ” “ 、教 育 之 ” “ 、 送 法 上 门 ”而 收效不理想，正因社会大众视法律异己隔膜之故。此外，这 种体制也常使百姓抛开法律而自行其“是”（如在结婚、继 承等方面无视法律）。 第四，这种一元法体制也使法律和道德两者均显得有些 软弱无力，间接地鼓励了有些人违反法律或道德的“贼胆”。 制定法因讲究“罪刑法定”，法未定者（有害他人或社会而 有利作案人者）比比皆是，稍动脑筋即可钻空子。西方今日 层出不穷的电脑犯罪，利用动物犯罪、利用生物或化学手段 犯罪，中国今日各种新名堂的犯罪也在增多，或者就是制定 法“鞭长莫及”这一特性间接鼓励所致。同时，道德讲究不 强制执行，仅违反道德不以为罪，因而即使有屡屡肆无忌惮

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违反道德之情形，法律亦对之苍白无力无可奈何。所谓“严 重违反道德一千遍法律也没奈我何”，或许亦因一元法体制 之故。这样使得法律和道德双方受尽了多少戏弄。若在二者 之间树立一个温和而威严的“礼法”，上以督责违德之重者， 下以保护制定法之威严，并明确划定它与制定法的衔接部位 和方式，数犯“礼法”者则治之以制定法，则上述弊端庶可 免。 我从前是激烈地反传统的，今则于此大谈“复礼”，若 问我“企图复辟什么主义”，我只能说，通过这些年的思考， 我日日企图恢复法律与人之间的亲近、融合、和谐状态，为 建设社会主义“法治”事业服务。

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人类活于法 我们常说：“人活一口气”，意即人活于尊严。实际上， 在臂力强弱不均、拳头大小不均、脸皮厚薄不均、胆子壮怯 不均、智力慧愚不均的人类群体生活中，弱者、怯者、愚者 也敢壮着胆子向强势者说要“活一口气”，要尊严，要公道， 靠的是什么？是法律。 所以我说：“人活一套法”，没有法就没有人类。 因为有了法，才有了社会，才让“弱肉强食”的自然律 不再当惟一的宪律，才让“弱肉强食”律至少表面上被“公 道”所折衷。人类生存秩序才得以基本维系。因为这，人类 才不仅仅是“自然”，而且是“文化”；人类才与其他所有动 植物划清了界限。 孟子说：“人之异于禽兽者几希，庶人去之，君子存 之”。他老先生的本意是说：人生而有“善之端”，有良知良 能，而动物没有。但君子使“善端”发扬光大，小人则让善 端磨灭自消了。

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从人类个体的特性而言，孟夫子的话也许是对的。但从 人类区别于动物的群体特性而言，孟子的话也许应该改为： “人类社会之异于禽兽者几希，惟法而已。野蛮社会去 之，文明社会存之。” 我 们不 妨说 ，人 类有 天生 的 “法性 ” （跟佛 家所 说的 “法性”不同），每个人都有“法之端”。不然，我们怎么能 进化到“人类社会”的阶段而形成了一套“章法”呢？其他 动物为何不能进化出一套设定的章法给我们瞧瞧（它们有本 能的自然律，不过这是另一回事）？当然，说“野蛮社会去 之” 也许并 不公平 。也许 说 “野 蛮社会 弱之 ，文明社 会强 之” 更好 。野蛮人 社会亦 有章法 ，不过 低级 、简粗一 些而 已，这可能标明他们的“法性”弱一些，“法之端”嫩小一 些。人类的进化 ，文明的进步，也许正好就是人类“法 性 ” 或“法之端”由弱到强由小到大的发展过程呢！ 我常常站在都市的某些制高点上观察潮水般的人流，细 细揣摩在如此狭窄的土地上生养这人山人海的道理。有时我 突发奇想：要是把这同样大小一块土地上的居民统统换成猴 子，数量一样多，该会发生什么样的结果呢？智商最高的动 物，亦不过仅仅具有“吃自然”的禀性和本能。假如这一块 土地上长满了桃林，开始时野桃够它们吃。但它们繁衍生息 一多起来，果子就不够吃，它们又不会再栽种果树或对果林 实行“轮休”，久而久之，只会在争摘桃子的战斗中把树枝 折完，然后就不得不到别处找活路。若是别处也充满同样破 坏了桃林没得活路的猴子，那么战争和同归于尽是必然的。

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非洲大陆的许多土地就是这样地沙漠化的，许多动物种类就 是这样消亡的。从电视上看到那里许多动物大军每年大迁徙 的镜头，沙尘滚滚，气势磅礴。但我一点也不感壮观，只感 到悲哀。我知道，这浩浩荡荡的“逐绿”大军正在日益消灭 沙漠边缘的那点可怜的绿地，造就自己的枯骨堆放场。因为 它们是仅有“吃自然”本领的生灵。人类呢？幸而不仅仅只 有这 点本 领 。若是仅 仅只 有这点 本领 ，那 早就灭 种了 。当 然，果如此，那也就不能叫人。人类之所以能活下来，靠的 就是：它不仅能“吃自然”，还会“吃文化”，用“文化”来 维系、复制甚至改造它不得不吃的“自然”。 深冬，我回故乡探亲。我们的乡，地盘不大，从山顶往 山下一望，无处不像和尚脑袋，光秃秃。山上的小树，像癞 痢头上的稀疏几根毛，无一片可食之叶，无一颗可食之果。 田里 地里 只有 枯草 ，土壤 大多裸 露 ，无有 植被覆 盖 。这地 方，你感到连肚皮大一点的老鼠麻雀都养不活。我小时候常 常能 见到 的动 物现在 均已 消失 。站在 高处 ，你简 直无 法想 像 ，这几 个光 秃秃的 山岗 土丘之 间 ，竟一 代一代 地生 养着 五、六万体态比老鼠麻雀大几百倍、消耗能量也比老鼠麻雀 大几百倍的生灵！若不想到他们有“文化”，你会说，这自 然条件一天也养不活他们，谈何世世代代！ 这个“文化”，自法学者角度看，就是“法”。 为了活得像人，为了成其为人，人类不能不有法，不能 不靠法。 人之所以为人， 就在于能主动地、有意识地维护、复制

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自己生存所需要的自然条件、环境。这是文明的起点，也是 法 的 起点。 人类最初的文化，从另一侧面看，无一不是最初的法。 人类的文化可能起始于将第一颗种子埋进自己选定的一块土 壤里，或第一次将从山上提回的幼兽关进自己挖好的洞内或 编成的笼子里饲养，或第一次自己动手制成了狩猎工具。人 类的约定章法从此开始：种下种子，久而久之，形成了“谁 种谁收获”之章法；留养幼兽，久而久之，形成了“谁养谁 宰吃”的章法；制造工具，久而久之，形成了“谁制造谁占 有使用”的章法。他人要取得这些财利，须经我同意。这是 财产法的起源。为了生活需要，他们马上会产生“以有易 无”的动机，于是必然产生出“使用价值相当者可以交换” 以及如何执行交换、如何保障交换公平的章法，这是交易法 的起源。在这些章法萌芽时期，可能就有些人不愿承认，藐 视章法，视若无睹，动辄抢占他人的种获、养兽、工具，于 是又自然而然形成了到有权威（或力气最大，或最年长，或 辈份最高，或道德伏众）的人那里去诉说，请求调处，讨个 “公道”的章法，这就是诉讼法的起源。有权威者要公正地 处理犯章法者，肯定要自立或集长老们议定一套处罚章法， 或羞辱，或禁止参加集会和仪式，或鞭责，或逐出，这就是 刑法的起源。因为有了这些最起始的章法，人类才能维护群 体日益走向较理性的有利众人的生存秩序，才能维持生存环 境不致迅速恶化，才能维护生存资源不致迅速枯竭，才能不 断地复制生存条件、资料。这些章法，就是最初的文化，就

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是最初的法。我们人类社会后来的一切法律都是从这里引伸 发展而成的。 设若一开始就未形成这些章法，我们人类的处境就不堪 设想，我们就长不成今天所说的人类。设若这些章法在某一 天突 然被完 全废止 ，人类 势必同 归于尽 。设若 没有财 产章 法，交易章法，人类对生活资源的取得永远只能靠爪牙之力 争夺；设若没有诉讼章法，惩暴章法，人类的恶力就一任自 然发挥，一任爪牙之力决定一切，则不自相残杀完毕不会停 止。 所以我才敢说，人类活于法，法养育人类。 上 面这 些假 设当 然不 可能 成 为事 实 ，但理 是这 么个 理 儿。因此，你不能不承认，如果有造物主的话，他对人类太 偏爱 了 ，他 竟然赐 予人类 这样一 种其他 任何动 物都没 有的 “法性”

追求章法，接受和服从章法的本性。

古罗马哲人西塞罗把这个“法性”称之为“理性”。“理 性”是什么？是追求正当、明智、有章法、利己且不害人之 性，这正是我所说的“法性”。 西塞罗说，“人是上帝赋予的各种生命中惟一具有理性 和思维的生命” “ ，理 性 是 人 和 上 帝 共 有 的 第 一 份 财 富 ” “ ，法 律是最高的理性，是从自然生出来的”，“这种理性，当它在 人类理智中稳定而充分地发展了的时候，就是法律。”（《论 法律》） 可以说，是“法性”或“理性”使人类获得了章法，使 人类超越禽兽，使人类得以联合起来、组织起来，合众力以

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弥补人类“爪牙不足以供耆欲、趋走不足以避利害、无毛羽 以避寒暑”的天然缺陷，使人类得以“役物以为养”（《汉 书 刑法志》），获得分配和复制长久生存的条件资源。

人类在自然的一面不如禽兽，是弱者。但因为有了“法 性”，才有了“吃文化”之本领，才获得了章法，所以才成 了宇宙间生命中最强者。 法不仅养活了人，而且进化了人。 有文字可查的几千年文明史表明，人类社会的发展，实 为法律的发展，实为人类生存章法越来越合理科学的进程， 归根结底是人类“法性”不断进化的过程。法性的进化和法 的进化是一个互动过程。从原始社会的法，到农业社会的 法，到工业社会的法，到后工业社会的法，法越来越体系庞 大、复杂且相互协调，越来越合乎人性，合乎公益；同时人 类的爱法护法守法之心性也越强越烈，亦即法的自觉性越 强。这是 事实。 几千年文明史还表明，人类社会不同的国家民族之间的 竞争，归根结底是法的竞争（尽管表面上常表现为财富资源 争夺战）。结果常常是：有法者胜于无法者，法优而强者胜 于法劣而弱者。近代西方列强欺负东方各国，从某种意义上 讲，就是强行推广自己的章法，强迫外国接受对列强自己有 利的章法，把东方各国纳入西方式的法轨。而东方各国之所 以老是被动挨打，之所以都不得不改弦更张，屈己从人，就 是因为自己原有的章法斗不过人家的章法：你的国家章法落 后，产生不了那么强的科技力量，凝集不了那么强的国力人

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力。法落后，就挨打，我们可以这么说。中国近代变法自强 的过程，无论是交通、学校、警察、制造，还是宪政、民 法、刑法、诉讼法、商法，哪一个不是西来章法战胜我中华 传统章法的过程，哪一个不是我们被迫“改弦更张”、“模范 列强”而力争“与各国无大悬绝”（《寄簃文存》）或“与世 界接轨”的过程？ 漫谈至此，该收笔了。一句话关总：人类生存于法，人 类自强于法；法优则国强，法性强则国强。 明于此理，我们才真正知道为什么该搞“法治”。

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法律教育是人文教育 ［作者自按：

年

月

日上午新生开学典礼上，我

奉命代表教师作一发言以勉励新同学。因十分钟之时限及会 场音响效果太差，吾意未达，听者亦未惬。现应部分同学要 求，将我所欲言者略加整理。布之文字，以弥缺憾，且与新 老同学交换意见 。］ 同学们： 作 为教 师代 表 ，我热 烈欢 迎你 们进 入中 南政 法学 院学 习，祝贺你们考入了这所值得自豪的大学。 此时此刻，我想借北大校长陈佳洱先生最近对北大新生 说过 的一句 话来表 达我对 你们的 祝愿 。陈先生 对北大 新生 说：“今天，你们为北大骄傲；明天，北大为你们骄傲！”我 想对你们说：“今天，你们为中南政法学院骄傲；明天，中 南政法学院为你们骄傲！” 同学们，法学教育正处在建国以来最好最兴旺发达的时 期。你们赶上了好时机。关于当前法学教育的大好时机，我

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最近曾“口占”过一首“打油诗”来描述： 改革春风吹大地，三讲同时批二李； 高等教育成产业，共掏荷包促经济； 法律院系当其冲，依法治国开生机； 抓住机遇莫放过，利国利民也利己。 这第一句话，大家莫见笑，是借赵本山的。三讲者，讲 学习，讲政治，讲正气也。批二李者，批老李李登辉、小李 李洪志也。我是说，三讲、批二李，都是“改革春风”的一 部分。把高等教育当成国民经济一产业来办，让教育支出成 为人民的最大支出，让你腰包里的钱尽量掏出来，拉动内 需，促进经济发展，这的确是前所未有的新思路。这是观念 上的大变化。我们法律院系在这一变革中首当其冲，机遇和 挑战最多。国家讲“依法治国”，给我们带来了多少好机会、 好前景。要是国家提“依哲学治国”、“依中医治国”、“依文 学治国”呢？那么大家就会纷纷去读哲学系、中医系、文学 系去了，哪里有今天我们看到的三四个上线考生填第一志愿 竞争我们中南政法学院一个招生名额指标的热烈场面？ 这当然是玩笑话，国家不是因为我们都报政法学院才提 “依法治国”的。国家讲“依法治国”，是在建国以来无数次 历经挫折、磨难之后作出的选择，是痛定思痛以后作出的理 智抉择。因为这一抉择，国家相应地重视和发展法学教育， 国家对法学教育也许有了全新的认识。 有的朋友说，近年法学教育发展太快了，毕业生太多 了，好些学生找不到工作，法院、检察院、公安局都满员

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了 。照这 样下去 ，法学 教育 的黄金 时期也 许维 持不了 一两 年，或者已经过去了，我认为这是误解。这种误解是没有真 正理解法学教育的性质之所致。 法学教育是什么？我认为，我们决不应把它仅仅看成是 职业教育、技术教育、仅仅是培养政法干部的教育，仅仅是 培养懂司法这种专门技术职事的人才的教育。我们应把法学 教育看成是人文教育。这是我几天前在北京中国政法大学考 察时与朱勇博士、阮其林博士讨论的一个问题，他们的观点 深深地启发了我。 说法学教育是人文教育，意思是：法学教育是现代民主 政治之下公民的基础教育，是培养现代民主政治的因子的教 育，是国本教育。没有这一教育，我们的法治国家就难以形 成或 维持 。这一 教育的 目的 ，是要 使每一 个人 成为 “法治 人”。使我们的每一个社团（即使是只有两人的“合伙”）都 成为小的“法治国”，使追求正义或公道、信守法律、服从 正当程序的精神深入人心、深入血液和骨髓，成为我们灵魂 的一部分。从这个意义上讲，今日的法律教育，犹如中国传 统社会里的“礼乐教育”。“礼乐教育”不只是为了使人民熟 悉礼仪，更重要的是要使人民浸润于“礼乐文明”中而不自 知。我们的法律教育，是要使人民浸润于“法治文明”中而 不自知。这是一层意思。另一层意思是：法律是人类生存之 本，是人类与动物的生活方式的最大区别之所在。因此，法 律教育是关于人与动物最大区别的教育，是关于人类生存之 本的教育，是关于人类文明的本质和基础的教育。于是，可

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以说，法律教育像语言、数、逻辑的教育一样是最基本的人 文教育，是教人们认识自身的最重要的教育。 在我国，法学教育才刚刚进步，把法学教育上升到人文 教育的角度来认识，甚至尚无全面高度共识。这就是有许多 人担 心法 律教育 过剩的 根源 。一旦 把法学 教育 当成人 文教 育，也就是说，当成所有的公民都必须接受的教育，当成将 来从事任何社会职业者都必须接受的基础教育，那么所有的 担心都是多余的。即使有短暂的“过剩”表象，但社会经济 政治生活的任何一点进步都会随时使这种“过剩”消失。即 便仅仅从职业教育角度来讲，我们也不要仅仅设想学法律的 人出来都当传统的“吃法律饭”的干部或律师。要知道，越 来越多的单位、行业、职业群体正需要学法律的人加入。除 公、检、法、司、公证、律师等传统的职业外，现在银行、 证券业、工商、税务、厂矿企业、新闻媒体、学校、医院、 交通 运输 、海关 等等行 业现 在都纷 纷聘用 法科 毕业生 。将 来，这一范围更将扩大。 由法学教育的前景，我想到我们国家的前景。法律在国 家生活中的地位，从某种意义上讲，恐怕得由两类人的地位 来代表。这两类人，一类是法官，一类是法学家。什么时候 法官被人们尊崇为秩序和正义的象征，咱们的依法治国就成 功了；什么时候法学家成为国家的掌舵人，依法治国就成功 了。 我曾总结各国政治规律，发现治国者的身份随时代的变 迁大约有四个阶段。第一个阶段，是将军治国，谁打下天下

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谁治国 。第二个阶段 ，是工程技术专家治国 ，国家特别需要 他们的智慧和技术来提高国家的生产力 ，促进社会发展。第 三个阶段，是经济学家治国 ，国家特别需要经济学家的宏观 视野 、运筹帷幄 ，以高屋建瓴 的眼光来安排国计民生。第四 个阶段 ，是法学家治国 ，因为国家毕竟不只是物理现象、经 济现象 ，它是活生生的有情感有理性的人组成的社会 。对人 的 管 理 ， 毕 竟 不 能 等 同 于 对 物 的 管 理 。管 理 人 的 社 会 的 人 们 ，必须不仅仅懂得物理、财理 （经济之理），还必须特别 懂得“人理”，即社会的人文本质、特性。法学家当然更懂 得 “人理” ，所以在许多法治国家就理所当然地由法学家来 治 国。 我说法学家治国，当然不一定是说法学家当总统主席总 理 ，而是说国家真正的决策集团 、立法集团都是以学法律出 身 的 人 为 主 体 。在

年的中 国法学会年 会期间 ，江泽民

主席接见会议代表时就提出过这个问题。他问，在外国有很 多学 法律 的人当 国家领 导人 ，我们 国家为 什么 没有呢 ？可 见，江泽民同志也认为学法律的人治理国家是必然趋势。我 们法学界当然应当努力。也许，我们这一代可能看不到这一 阶段到来了，但是你们这一代有希望，你们应努力学习，为 这一阶段到来积蓄本领。当国家由法学家掌舵之际，国家的 各个层级的单位或细胞也必将多半是由学法律的人来掌舵。 我 们 不 是 要“ 依 法 治 省 ” “ 、依 法 治 市 ” “ 、依 法 治 县 ” “ 、依 法 治乡”、“依法治厂”吗？谁最懂法，谁最会用法？当然是学 法律的人。

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我这里说了半天法律家治国，绝不是在鼓吹“学法做官 论”。我的意思是：学法律的人对社会、对国家格外多一份 责任，我们应担当起这个责任来。人类文明的进步，从某种 意义 上讲 ，正是人 类生存 章法的 进步 ，是从无 章法到 有章 法 ，从章法 落后到 章法科 学完备 的进步 。进步 的实质 既如 此，我们学法律也就是专门学习研究人类生存特有章法的人 们，难道不应负起最重的责任吗？ 谈到这儿，我特别想跟同学们聊聊：我们为什么要学习 法律 ？ 愚以为我们学法习法有三大理由： 第一，为了更合乎人的本性和定义。这样说，似乎玄了 些。但我总认为，人的本性是一种多成份结合体。人的本性 中有三大主要成分：一是理性、二是善性、三是法性。理性 使人聪明睿智、趋利避害；善性使人有爱心，有恻隐之心； 法性使人追求规则、章法、秩序、条理、公道、平恕。前两 性，从前的哲人们都讲过；后一性，未见人单独探讨过（即 便有也是宗教家在讲，如佛家讲“法性唯识”，但其涵义与 我说的“法性”有根本区别）。从人类百万年的发展史来看， 你不能不承认，人类就是有这个本性。如果没有这种本性， 怎么能日益走向章法更加良备的社会生活呢？你说“法性” 其实就是“理性”的一部分，也可能对。但我认为，“法性” 应单独加以认识和强调，“法性”比“理性”更能概括和描 述人类本性的一个侧面。了解了“法性”，我们就可以知道， 我们学习法律、研究法现象和规律，实质上是在“弘性”、

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“复性”，也就是孟子所说的“求放心”或是朱熹所说的“为 明珠拂去灰尘”。归根结底，我们可以说，学法习法是为了 使人更加完善，更加符合人的定义，更体现人的质的规定 性，使人更成其为人。 第二，为了更好地认识世界，认识文明。我常想，人与 其他动物在生理上并无根本不同，但人为什么能凭着一点也 不厉害的爪牙凌驾于万般生物之上呢？靠的是智力。但智力 必须体现为行动或行动结晶方可与动物比高低，不能仅仅凭 “聪明劲”自身去比。人类的“聪明劲”用出来，就显示出 人类高于万物之所在。这种“用”或“行动”或“结晶”， 首要体现就是：人类能主动设计、改进自己的生存章法。这 是其他任何动物所不能的。比如在座二千多同学，包括已在 校的所有师生，总计万余人。这万余人拥挤在这样一个局促 的空间里能生活，这是奇迹。试想一下，如果把我们统统换 成同样大小体态的别的动物，比如猴子、猩猩、熊猫等等， 他们能在这同样大小的空间里长期生存吗？不能。为什么不 能？就是因为它们只有自然的本能的章法在支配，它们不能 自己订出自己的章法或改进它。只有人，才能搞出一套章法 来，使自己的生活方式不断改进。这才让我们这种如此庞大 且众多的动物能世世代代在这局促的土地上生存下来。如果 没有人定的章法，我们也只有如野兽一般成为纯粹的“逐绿 动物”，把一块块绿地吃完以后就迁徙。从这个意义上讲， 是法律养活了人，人活于章法！ 孟子说：“人之异于禽兽者几希，庶人去之，君子存

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之。”我想把这句话稍变一下，说：“人类之异于禽兽者几 希，惟法而已。野蛮民族弱之，文明民族强之。”法，是人 类文明的灵魂或支柱，文化就是法。若无法，人类生存的条 件 、环境 、资源 就不能 保护 和复制 ，人类 就只 能是 “吃自 然”（ 逐绿）的动物。正因为有了法，人类才飞跃为“吃文 化”、“吃法”的动物。有了法，人类才能定居聚居，才有人 类社会，才有秩序。世界无处不充满法。有自然律式的“自 然法”，有人类生活惯习式的惯习法，有人类有意订定的人 定法。我们学法律，就是要使我们更加清楚明白地认识到： 世界就是一个法，文化就是一个法，没有法就没有文明，就 没有人类社会。只有从这样的高度认识了世界和文明，我们 才谈得上将来去改造世界。不认真学法，你就连世界及文明 的本质是什么都不知道，你对法律、法治、依法治国理想等 等就不可能产生真正的信仰和追求。 第三，为了更好地认识强国之道。我曾长期思索，世界 文明史的本质是什么？近日有所悟。我认为，世界文明史基 本上是人类社会生活章法的发展史、斗争史。这一历史，是 法性强的民族胜于法性弱的民族的历史，是法强法优之国胜 于法弱法劣之国的历史，或者说是较科学理性的法战胜较落 后的法的历史。法对于国家、民族的重要性，可以这样去认 识。因此，我们可以说，良法是是强国之道。没有良法，组 织不了国力人力，凝集不了人心，保护和促进不了生产力发 展。中国近代的落后，正是法律不如人，或者说是工业社会 章法不如人。中国古代的先进，正是因为农业社会章法优于

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人。所以，我们学法，正是为了知悉、改进强国之道，以推 动国家法律进步，促进社会发展。 学习法律是如此这般地重要，是如此这般地有意义，我 们还能说它仅仅是职业教育吗？显然不能。必须承认，它是 人文教育。 我们应该庆幸我们有率先获得受这一教育的机会，我们 应特 别珍惜这 一机会 。作为教 师代表 ，我对 同学们寄 以厚 望。 学法律的人，应该与学别的专业的人有点不一样，应该 有点特别的修炼。这种特别的修炼应当如何呢？ 我在想，学法学的人应修炼出点特别的正气来，应该使 自己成为法律人、法治魂。 解 放前 东吴 大学 有校 训曰 ：“养天 地正 气 ，法古 今完 人。”我觉得对政法学院学生，这应是最好的校训。人不可 无正气，今天中央发动“三讲”，其中之一就是讲正气。没 有正 气 ，人就 不成其 为人 ，就 是行尸 走肉 。文天祥《 正气 歌》： “天地有正气，杂然赋流形 ；下则为河岳，上则为日 星，在人曰浩然，沛乎塞苍冥……。”每读到这里，我就怦 然心跳剧烈。我是什么？我是天地间一团正气的凝集物！正 气到底是什么呢？我理解：正气就是法气，就是秩序之气， 就是 章法之气 ，就是 条理之气 ，就是 公道之 气 ！学法 律的 人，怎能不特别地培养这一团气！ 我在想，如果我校也要搞一个校训，当用什么样的一两 句话呢？我们当然不能千篇一律地都用“团结勤奋， 求实创

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新”做校训，那就没有一点特色，没有人文精神。我认为， 我们可以用“养天赐法性，为法治灵魂”这十个字做校训。 “养天赐法性”，就是我前面讲的，人皆有法性，但由于 后天原因受到种种蒙蔽、破坏或亏蚀。我们学法律的人，比 其他任何人更有义务责任恢复法性，弘扬法性，培植法性。 “养法性”要养到什么程度呢？要养到成为“法律人” 的程度。 什么是法律人？近来人们都把所有一切从事法律事业的 人叫 做法 律人 。我这里 说的 不是这 个意思 。我 所说的 法律 人，是法性较完整的人，就是养好了法性，聚足了法气，学 通了法律，悟得了法的精神，最后与法律浑然一体的人。这 种人，成为法的化身，是法的人格化，是长腿儿、会说话的 法律。古时有些道德高尚之士，在道德方面“堪为天下法”、 “师范人伦”。我们今天的法学教育目标就是要培养“堪为天 下法 ”的 法律人 。做这 样的 人并不 难 ，讲 求公 道 、章 法而 已。只要把法性保护好、培植好了，只要把人定法的精神化 为自身的信念，你就成了法律人。法律是人们法性的延伸， 法律与人性是相通的。所以，做法律人不过是要求人们合乎 人性而不是放纵兽性而已。 做了“法律人”，我们就成了法治的灵魂。 “为法治灵魂”，我的意思是，我们学法律的人，有责 任、有义务成为全民族法治事业的灵魂人物。也就是说，在 建设社会主义法治国家的伟大事业中，我们法律人应当而且 也能够成为种子、火车头。我们必须有这样一种使命感。前

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年，我的朋友胡旭晟君主持湘潭大学法学院院务，说要搞院 训，请我试拟一条。我拟的是“聚三湘正气，铸法治灵魂”。 后来略有改动，用上了。今天我若要给我们学校建议一条院 训，我想“法治魂”这个意思是不能少的。国家花那么多钱 培养我们干什么呀，就是为了让我们成为法治的种子，在人 民中间生根开花结果。若仅仅是想培养法官、检察官和律师 的接班人，那就让现在的在岗的人们带徒弟就是了，何必办 那么多大学法学院系，何必开设那么多的比造就“法匠”要 求高许多许多的理论课程？为了做法律人、为法治魂，我们 必须努力，必须从一上大学时就开始自省自励。这就是我在 这份致辞里最后想说的话。我希望法律院校的学生，应当在 任何场合，即使不穿校服，不戴校徽，不自我介绍，也能用 我们法律人特有的气质、处事方式、言谈举止向别人表明： 我们是法律院校的学生。从现在开始，我们就要负担起“法 范群伦”的责任，要让其他类型院校的学生与我们相处时 能感叹说：“到底是法律院校的学生！”“不一样就是不一 样。 ” 怎样做到这一点，我想说十分简单：自治而已。在宿舍 里、教室里、食堂里、图书馆里、运动场馆里，在班会、学 生会、同乡会、业余爱好协会等等的活动上，处处本着一个 原则去做：讲章法、讲规则。大家商议一个反映共同意志的 法则，大家共守，照章办事。自己设计成立执法机制，维持 章法和秩序。有犯章法者，群起共讨之。这就是自治，就是 社会小团体内部的“法治”。有好自治的人民，才有法治的

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国家；没有人民中各种各样的、多层次的团体自治，就不可 能建 成国 家的 法治 。什 么时 候我们 的学 生会 、班 会 、校友 会、艺术协会里的一切活动俨然一个小小的“法治国”了， 我们就配称做“法律人”，我们的依法治国就能真正实现了。 谢谢大家。

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见识“人民管总统” 年

月 ，美 国 总 统 克 林 顿 在 中 国 西 安 邂 逅 一 名 七

岁的中国小女孩。“你很想看见我，是吗？”“是的，因为你 是 美 国 总 统。 “ ”你 知 道 美 国 总 统 是 干 什 么 的 吗 ？ “ ”美 国 总 统 是管美国人民的。”“唔，……应该说是美国人民管美国总 统。”这段对话 最先刊载于《女友》杂志

年第

期，后

又经许多传媒传播，给我们留下了深刻的印象。 当克林顿对这名七岁小女孩说“是美国人民管美国总 统”之时 ，我看不像是资产阶级政治家在公众场合刻意说出 些言不由衷的话来做“政治秀” ，而应当或多或少是他当时 内心的真实感受，或许就是不经意之间向一名中国小女孩吐 吐 苦水。 克林顿自

年当选总统以来，似乎就一直隔三岔五

地享受着 “人民管总统”的具体待遇 。竞选总统之时及当选 之初 ，有 人猛追他是否在越战期间逃避兵役 。

年 ，克

林顿夫妇又陷入“白水案”丑闻 ，被怀疑有经济犯罪，被独

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立检察官斯塔尔多次调查。第一夫人被传唤到法院当庭宣誓 作证。

年初，阿肯色州 女子葆拉 琼斯状告克林顿对她

有性 骚扰 行为 ，律师团 又四 出寻取 对克林 顿不 利的证 言证

物，甚至又逼着克林顿宣誓作证。

年初 ，“莱温斯基

案”拿上桌面，独立检察官斯塔尔又正式受命调查克林顿与 白宫女实习生莱温斯基的“婚外情”，此后便是长达一年多 的调查与弹劾历程。为了“莱温斯基案”，特别是为了在此 案调查过程中克林顿“伪证”（他曾宣誓作证说他与莱温斯 基没有性关系）和“妨碍司法”（他曾指示莱女作伪证，又 有妨碍他人作证并湮灭证据之嫌）之罪嫌，美国国会竟然不 惜启动美国独立 翰逊算一次，

年来 仅仅使用了

次（

年弹劾约

年弹劾尼克松算 半次）的总统弹劾程序，

让克 林顿 在两院 先后受 到像 对待犯 罪嫌疑 人一 般的弹 劾审 判。虽然最终参院表决未能定罪或罢黜，但克林顿还是不得 不通过电视向全国人民道歉：“对自己引发这些事件的所作 所为和因此而给国会和美国人民增加的沉重负担，我是如此 深深地感到抱歉。”正在弹劾进行中，又有一名好事的黑人 妓女出来指称她与克林顿有染，并有一个“私生子”，检察 官不得不调查“案外案”。弹劾案刚刚结束，堂堂国会没能 给克林顿定罪，却偏有克林顿的老“根据地”阿肯色州小石 城的一位法官不让落魄的克林顿有一点“反过来”趾高气扬 的机会，判决总统在琼斯案作证时犯了“蔑视法庭罪”（克 氏在 作证 时曾否 认与莱 温斯 基有不 正当关 系） ，宣告 处以 美元的罚金 。最近 ，又有报纸揭露 ，克林顿又与黑人

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女歌手传纸条调情，惹得希拉里大发雷霆……。 这真让我们见识了美国人民如何“管总统”。 这位绯闻总统在西安访问之日，也许正是斯塔尔和美国 媒体猛揭“莱温斯基案”炉火正旺之时。克林顿此时此刻看 上去很风光、潇洒，可能内心感受正像被放在火炉上烤。难 怪他要对着一名天真无邪的中国小女孩诉苦了。 当然，最让我们见识“人民管总统”的，或许不止是克 林顿接二连三受指控，更重要的是他在那些调查程序中不得 不做的“配合”。检察官叫你接受调查就接受调查，叫你宣 誓作证就宣誓作证，克林顿几乎无法打个商量、无法讨价还 价。在这些法定程序中，克林顿所受的“羞辱”，古今中外 所有在 位的国家元首 可能没有第 二人受过 。这 只需以 检验为例就足以说明。为了验证莱温斯基的衬裙上的精液是 否为克林顿所留，斯塔尔竟依法逼着克林顿不得不交出自己 的

试样。

试样是什么？就是精液样本吗？如果是，

堂堂总统，不得不向自己“治下”一个官位并不高的检察官 交出 自己的 精液供 检验 ，岂非奇 耻大辱 ？即使 不是精 液样 本，也应是从身上的某些部位抽取一些细胞试样，这应是无 可怀疑的。这“试样”怎么取，有无指定官员在场监督以防 止其作弊？无论如何，克林顿最后呈交的“试样”正是其本 人的 ， 而不是别人的 ，他甚至想也不敢想拿别人的 样去搪塞检察官。正因为他呈交的是真正自己的

试

试样，

所以才与莱女衬裙上的遗留物“认定同一”，才使他与莱女 的婚外性关系成为铁案，才使他自己从前的“宣誓否认”成

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为“ 伪 证 ” “ 、 伪 誓 ”。若 不 是“ 人 民 管 总 统 ”，他 完 全 可 以 在 这里虚晃一枪，可是他不敢。一名在位总统连为保护自己的 名誉提供一个假证物的胆子也没有，可见“人民管总统”之 厉害。 “这种总统当得真窝囊！”据说，八十年代有位非洲独裁 者就曾对当时的美国总统里根说：“你们美国的总统，动不 动就受制约，受批评，受弹劾，很多事想做做不了，简直是 奴隶 ，哪里是总统！”（据《南方周末》

年

月的一篇

文章引述。因寻不见原文，只能凭记忆转述，请知其原文出 处者赐我原文或出处） 那独裁者当然无法真正理解民主法治制度下的总统为何 物。幸而他当时只见识了一下里根的“不自由”，要是他活到 今天见识一下克林顿的“不自由”，见识一下克林顿所“遭的 罪” ， 真不知他那惊愕地张开的大嘴还能不能重新合上。 感谢斯塔尔、美国国会，让我们全方位地见识一下人民 管总统，让我们见识一下贵为世界上最强大国家的元首和三 军总司令的那个人是怎样地“不自由”。也应当感谢莱温斯 基女士，若不是她多个心眼留下了那条沾有“幸福的液体” 的衬裙，我们不知要少看多少“西洋景”。 莱温斯基何人？斯塔尔何人？美国国会里那些与克林顿 作对的议员们何人？据我们的媒体大加转载的美国报道看， 都不 是好 人 ，都 是心术 不正 、别有 用心之 徒 ，可以说 是些 “刁民”（官员、议员对于国家元首而言，仍可视为“民”）。 因此，弹劾案所反映的，简直不仅仅是“人民管总统”，甚

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而是“刁民管总统”。据报道，多次民意调查显示，许多百 姓反对以此“小事”弹劾总统。因此，这一事件也的确像是 一些“手把文书口称敕”的刁民在故意折腾总统。他们手把 的“文书”就是美国法律。那是谁也不敢公然违反、公然对 抗的“圣旨”，总统也不例外。刁民们正是知道了总统也怕 这个 ，所以才 一而再 、再而三地 利用这道 “神符” 或 “法 宝” 去收拾总 统 。法律 在此时犹 如紧箍咒 ，念得克 林顿头 疼。从这个意义上讲，不是刁民管总统，而是法律管总统。 若不是拿了法律这法宝，再刁的刁民又能把总统怎么样？ 归 根结 底 ，这次 弹劾 审判 ，让 我们 见识 了 “法律 管总 统”。法律能如此毫不留情面地管住现任国家元首，元首的 巨大权势在法律的面前竟如此苍白无力，这就是法治。能调 动陆海空三军对外国进行战争，却阻止不了小小记者报道自 己的隐私，阻止不了检察官和律师们大张旗鼓收集对自己不 利的证据 ，不敢对抗检察官 让自己交出

试样的命令，

这的确让我们中国人大开眼界，大长见识！法治之威，乃至 于此！真让人惊心动魄！ 应该承认，法治的威力，有时会被人民中的少数刁民往 歪处利用，但这也许是法治的必然副产品。你要想完全杜绝 刁民往歪处利用的可能性，那就可能同时也杜绝了法治。 即使有这样的副产品，我们还是不能不承认：人民管总 统，法律管总统，是我们必须追求的境界。只有在这样的境 界里，也就是在国家元首依法“不自由”的境界里，人民的 权利和自由才可能有基本的保证。

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广场、市场与民主

在号称欧洲博物馆的意大利，我见识了广场。在罗马、 佛罗伦萨、威尼斯、比萨、米兰、热那亚这些古老的城市， 广场就是它们的灵魂。 罗马的广场最多，据说大大小小几百个。最大的广场是 威尼斯广场，位于市中心，面积大约有北京人民大会堂的基 座那么大。在现场观看，因四周楼房逼立，感觉很小。至于 较小的广场，你走几百步，拐个弯，就能见到一个。这些广 场，有呈方形，有呈圆形，有呈三角形，啥形状都有。每个 广场几乎都有一个喷泉，有若干雕塑。广场上的空旷地带， 一千平米以上就算大广场了。一般的都不过几百平米，甚至 还有几十平米的，也叫做

（ 意 大 利 语 ，广 场 ） 。

据介绍，古罗马的城市建筑就是以广场为特征。现在罗 马力 争保持 古罗马 的市建 风格 ，所以保 留或修 复了很 多广 场。 在古罗马废墟 ，我们领略了古代罗马的广场凄美风景。

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在元老院和农神庙之间，是一个面积约千把平方米的长方形 广场。广场的北端是一个公共演讲台，叫做喙形讲台，因以 海战缴获的敌船鸟喙形船首为装饰而得名。它南面的这个广 场 ，大概是古 罗马最大 的广场 。导游书称 之为 “古 罗马市 场”。盖当时的广场，平时为市场，市民们在这里自由交易， 讨价还价。到集会日，这里就成了会场，全体公民在这里讨 论共同事务，表决法律，选举官吏，公审罪犯，当然也少不 了依法或依惯例公开交易和讨价还价。这个广场的大小，大 约恰好能让大嗓门的声音传到广场的最南端，恰好让站在演 讲台上的人能肉眼辨别在广场南端的人们的衣饰。据导游书 说 ，古 罗 马 共 和 时 代“ ， 到 喙 形 讲 台 去！” “ 到 广 场 去！”成 了 人民召集会议的口号。 站在喙形讲台的残基上，我想象着当年政治人物在这里 向市民们直接发表慷慨激昂演说的场面，品味着古罗马民主 制度的精神。 古罗马民主制的精神也许正要从这里去把握。 古罗马的民主制，必须把市民、市场、公民、广场这四 个概念综合在一起加以思考来把握。 从经济生活来讲，罗马人是市民，是私民，私人。市场 是他们私人交易的主要场所。没有市场，就没有他们的经济 生活章法和一系列观念，包括后来的罗马法制度和观念。 从政治生活来讲，罗马人是公民，是公家的人。广场是 他们进行政治交易的主要场所。没有广场，就没有他们的政 治生 活章法和 一系列观 念 ，包括 遗泽后人 的宪法和 民主体

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制，元老院和议会制度，民主观念等等。 广场和市场一身二任，至今罗马市内的一些广场，如布 鲁诺广场、海战广场、西班牙广场，同时也是集市。其中， 布鲁诺广场就是一个大菜蔬水果市场。站在市场上，你才能 体悟古罗马公民和私（市）民一身二任，民主制是怎样地从 市场 缘起 而成 于广场 的 。在古罗 马 ，民主 的缘起 可能 很简 单，市场交易形成的组织和秩序，要引进到公共政治事务领 域，形成政治的章法；同时，对外战争和防御的需要，使每 个市民必须同时充当公民。因此，起初民主制的目的并不是 为了实现权利，而是为了把人民组织成城邦这样的战斗集体 或政治党团。公民不应仅仅视为“民”，他还是某种意义上 的公务员、战士。他对国家的义务是他的一切荣誉地位之所 寄。因此，到广场上集会，投票选举官吏、公决法律、公审 罪犯等等后世看来不得了的政治权利，对古罗马人而言，是 权利性义务和义务性权利，是必须做的事，是你必须到办公 室上班，是你保有“公民”荣誉或身份地位的条件，与他必 须纳税、服兵役没有什么两样。这样才保证了市场上积极的 市民同时成为城邦积极的公民。如果你一定想当“惰民”也 可以，那就取消你的公民资格。 积极的公民是古罗马民主的关键因素之一。有这样的积 极的公民，才有古罗马的民主。有这样的积极公民，才需要 作为全民大会召集之所的广场。或者说，广场就是全体叫做 “公民”的国家公务员或官吏的集体办公室。 不大不小的市场暨广场，培养了古罗马初期辉煌的直接

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民主 。在直接民主精神深入人民骨髓以后 ，再不得已而在少 数场合实行间接民主。形式不同 ，神韵尚在。公民是公职的 观念 ，大概就是神韵之所在 。近现代西方有的国家法律强制 公民参加投票 ，或许正基于此。反观我国 ，近代民主制以来 一开始就是搞间接民主选举国家公职 ，其能让人们真理解民 主 乎 ？没 实 验 过 直 接 民 主 的 人 们 大 概 是 无 法 体 会 间 接 民 主 的。 “没有广场就没有民主”，杂文家柏杨先生说，“远在古 希腊亚里士多德先生时代，广场在民主政治上 ，就占有最最 重要的角色。那里既没有电视，又没有收音机 ，全靠广场。 盖必须有广场 ，大家才能集会；必须有集会，大家才能交换 意见 。你一言 ，我一语 ，你折服了我 ，我说服了你 ，吵闹了 一阵 ，七八九十种意见 ，最后综合为一种更完整的意见 。民 主就这样地萌芽成长。如果没有广场 ，就没有集会 ，就没有 民主 。谁家有那么大的院子 ，容纳那么多大声喧哗的小民乎 哉 ？ 我 们 如 果 说 ，民 主 政 治 奠 基 在 广 场 上 ， 也 颇 觉 理 由 充 分 。遥想（庞贝城邦

引者）大选当年，那位把海报漆到

墙上的候选人（漆上去可真高竿，对手想撕都撕不掉），他 阁下向黑压压一片选民，大声疾呼，唾沫横飞。广场不但提 供了小民纠正政府错误的场所，也培养了小民的思考能力、 鉴赏能力，和意气轩昂的胸襟气度。”（《秋水无尘 庞贝废 墟》） 。 我很赞同柏杨先生的意见，但必须强调：广场必须是能 让在场的公民都能听见在讲台上扯着嗓门演说人声音的那么

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大广场，亦即台下的人们的声音也能直接传到台上的那么大 的广场。太大，就不行了。太大了，让台下的人遥望台上的 人如星汉神灵，那就只适合于搞“文革”式的运动了。 广场不但是直接民主的摇篮、基础，甚至还与早期的全 民司法联系在一起。吾友国滢兄曾写过《司法的广场化与剧 场化》一文，告诉我们最早的司法裁判大多是在广场上进行 的，后来才搬进了类似剧场的法庭里去了，整个审判过程似 演戏非演戏。读古希腊罗马史，我也感到早期城邦的全体公 民就是重大案件的审判机关。公审大案成了全体公民共同的 公务。广场就是法庭。即使不是全民公审，动辄数千公民组 成陪审团进行的审判，也只能在广场上进行。此时的陪审， 虽译作 “陪审” ，但与我们今天知道的“陪审”岂可相提并 论？实际上，作司法审判时的广场与作表决法律、选举官吏 时的广场是没有什么区别的

同 样是 就 国之 大 事 进行 公

决 ，同样 是集体 办公 。站在 古罗马 的广场 上 ，我才能 想象 “贝壳（或陶片）放逐法”是如何操作的。 理解了广场的全民司法用处，我们更能理解广场与民主 的关系。 广场让我感慨万分。没有直接民主，没有作为“权利式 义务”或“义务式权利”的公民职责，没有叫做“公民”的 这样一个公务员集团集体办公的需要，就没有广场，也无需 广场。 要理解民主，就要先理解广场的用途和意义。

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见危 不救：外 国法及 我国 旧法的启示 关于见危不救应否定为犯罪的讨论，持续十几年，至今 众说纷纭。不客气地说，讨论者大多对外国法及中国旧法关 于此类问题的规定太缺乏了解，所以振振有辞地说这仅仅是 道德问题。我曾发表过《国民冷漠怠责与怯懦的法律治疗》 一文 ，专门介 绍欧美 国家关于 见危不 救的种 种规定 （文载 《中国法学》

年第

期） ，惜未引起足够的 注意。现在，

我又想再次提起这一话题，以申吾说。这次我不仅仅是介绍 欧美现行法，更要介绍中国古代法，还要比较二者，省思我 国现行法制，寻求启示。 见危不救，泛指一切在他人危难时漠然处之、不予救助 的态度或行为。具体说来，包括以下五类。对此，中外的有 关规定多半不谋而合。 （一）不报告他人危难。见他人危难，能报告治安、医 疗或其他当局唤起救助而故意不报告，外国现代刑法及中国

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旧法均定为犯罪。《法国刑法典》

条 规定：

）第

见他 人危难 ，能唤 起救助 行动而 不唤起 ，处

年监禁并科 条规定 ：知悉

万法郎罚金。《美国模范刑法典》第

由于火灾造成他人生命或相当数量之财产危难时，能报告而 不报告，即构成轻罪。《意大利刑法典》

条规

第

定：发现已有危及他人及患者自身的危险病例而不报告公立 医疗机构者，处

以下里拉罚锾。中国旧法

以上

也有类似规定。《唐律 杂 律 》“ ：诸 见 火 起 ， 应告 不告， 应救 不救，减失火罪二等（罚之）。”《中华民国暂行新刑律》第 条规定 ：于自己经管地内发现老幼残废疾病之人有危险 而不报告巡警官员及其他该管官员者，处五等有期徒刑、拘 役或一百元以下罚金。 我 国现 行刑 法没 有这 样的 规定 。见 他人 危难 不及 时报 告 ，在我 国现 行法律 观念 中一直 被视 为比 较轻微 的道 德瑕 疵。 （二）不救助他人危难。见他人危难，能救助而不救助 者，中外法律均有严 禁。《法国刑法典》第

条 规 定：

任何人对于他人危难，能采取个人行动救助，且对本人或第 三人均无危 险，而故意放弃给予救助者，处 万法郎罚金。 《德国刑法典》

第

年监 禁并科 条规 定：意

外事故或公共危险或他人急难时，有救助之必要，依当时情 况又有可能，对 自己并无显著危险，而不救助者，处 下自由刑或并科罚金 。《意大利刑法典》第 《西班牙刑法典》

第

条第

年以

项，

条，《奥地利刑法典》

第　１７３　页

条，《加拿大刑法典》

）第

第

条，均有

类似规 定。 中国旧法也有类似规定。《唐律 捕亡律》规定：邻里有 强盗或杀人案发生，见呼告而不救助者，杖一百。闻而不救 者杖九十。 《唐律 杂律》规定：见起火，应救不救，减失火 罪二等 （罚之）。 我国现行刑事法无此规定。

年 刑法 典草 案曾 拟有

船长对海上或其他水域遇险者能救援而不能救援之罪条，但 年刑法典不见此条。 （三）不应公务员请求协助救难。当有危险灾难发生时， 若负责救助的公务员发出要求，请求协助救难， 任何人无正 当理由不得拒绝，违者法有严禁。《法国刑法典》第 条规定：在发生灾难或他人危险场合，无合法原因拒绝公 务人员发出的要求，为二级违警罪，处罚金。《西班牙刑法 典》第

条规定：有关当局在救助火灾、海难、水灾或其

他灾难的场合，若被请求协助救难而不愿协助，应处罚金。 《意大利刑法典》第 役或

条对类似行为规定处

个月以上拘

里拉以下罚金。我国旧法虽无此类直接规定，但

在实践中应会对此种行为加以处罚的。 我国现行刑法及《治安管理处罚条例》均无此种规定。 这种行为在我国现今法律观念中也仅被视为一般道德过错。 （四）不为他人申冤 。明知正在囚禁中的人有无罪或轻 罪的证据而不向官府举明，欧美也视为犯罪。这实际上是规 定 ：任 何 人 在 确 凿 知道 他 人 系 于 冤 狱 时， 有 义 务 为 他 人 申

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条规定：明知被拘禁或已判

冤 。《法 国刑 法典 》第

决的人有无罪的证据，故意不向司法或行政当局提出者，处 年监禁并处

万法郎罚金。《挪威刑法典》

条，《波兰刑法典》

第

条也有类似规定。中国古

第

代刑法无此规定，现行刑法也没有。 明知他人有无罪轻罪证据而不提出，坐视他人蒙受冤 狱，坐视他人无辜受刑，与见危不救无异。但中国现行法观 念亦认为此仅仅为道德上的瑕疵。 （五）拒绝协助追捕罪犯。公务员或公民于现场抓捕罪 犯，若请求他人协助，被请求者若无正当理由不予协助，在 外国刑法及中国古代法中均视为犯罪。这种情形，实际上也 是一种见危不救。《法国刑法典》第

条规定 ：无合

法原因，拒绝答复司法或安全当局要求协助之请求者，为二 级违警罪，处罚金。《加拿大刑法》第

条 规 定 ：任 何 人

无合理原因，于公务员或安全官逮捕人犯或维持治安之际， 经请求协助而不为协助者，为公诉罪，处 《西班牙刑法典》第

条第

年有期 徒刑 。

项也有类似规定。

中国旧法也有这样的规定。《唐律 捕 亡 律 》 规 定 ：诸 追 捕罪人而力不能制，告道路行人，其行人力能助而不助者， 杖八十；势不得助者勿论。这一规定，《唐律疏议》说，既 适用于将吏捕罪人，也适用于法律上允许百姓捕捉罪犯 （“在律听私捕系”）的情形。 我国现行刑法无此规定。当捕罪犯而“力不能制”亟需 帮助之时，当然也是危急之时（因为常常反被罪犯所伤），

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能帮而不帮，也是见危不救。但现行法律观念也仅以此为道 德瑕疵。 上述五个方面中，有三个主要方面是中外不谋而合的。 这种规定，我们只要站到稍高的角度上省思一下，会获得一 些重要启示。 第一，西方资本主义法与中国封建法对“见危不救”问 题基本上采取相同的立场，这说明这种立法选择有着超出阶 级、主义、制度的文明属性。资本主义道德以个人主义、自 由主义、权利至上为宗旨，封建主义道德以身份依附、义务 至上、干涉主义为宗旨，二者有着根本的矛盾，但都不约而 同地“强人所难”，逼人“见义勇为”。这说明，法律上的这 一选择与特定的阶级、主义没有多大关系，而与各类国家不 得不面对的共同问题（如政府与国民的关系、国民与社会的 关系）相关。我们社会主义国家若存在着同样的问题，可能 就不得不采取同样的选择。 第二，惩罚“见危不救”之法无疑是把我们现在尚当成 道德义务的行为要求上升为法律义务，对人们提出了更高的 道德要求，其宗旨无疑是为了强化道德、弘扬道德。社会主 义本来就是比封建主义、资本主义更强调社会公德的主义， 是更重视人的社会属性、社会和谐、社会义务（更反对“不 管他人瓦上霜”的）主义，我们没有理由对国民的道德要求 更低，没有理由不立法逼人“见义勇为”。社会主义若不特 别强调这一“义”，还有什么？ 第三，“见危不救”行为的实质属性决定了它应当定为

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刑事犯罪。“见危不救”之行为，实质属性有两方面：一方 面，能救助或能唤起救助而故意不为，实为坐视、纵容他人 生命、健康等重大损害的发生，说明这种损害结果并不违背 其内心意图，这与加害于人或造成他人危险之人的心理状态 没有本质区别。另一方面，“见危不救”行为常常成为实际 危害结果发生的重要条件之一。若无此一条件，若“见危而 救”，损害结果大多不会产生。这就是说，这种行为与他人 损害之间也有一定程度的因果关系。基于此种实质属性，我 们能将其仅视为不道德行为吗？ 刑法上既因严重危害结果的 发生而追究许多过失犯罪（包括不作为），当然也应因严重 危害结果而追究“见危不救”这种不作为的丑恶行为，因为 “见危不救”者主观过错或恶意（坐视、纵容）远比过失犯 罪更严重，更可恶。 第四，“公民”既然也姓公，当然就对国家社会有部分 类似“公务员”的“公职公责”。“见危而救”就应是这种 “公职公责”的最重要一种，它应该远比纳税、服兵役、受 教育、劳动等更重要。因为它涉及最起码的人道，涉及人类 最基础的“社会”秩序。即使国家不存，社会不可不有，同 类相 怜相 救的 义务 应大 于政 治义务 。即 使强 调人 们是 “私 民”（“市民”），也不妨碍将“见危不救”定为犯罪。

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见罪不斗：欧美法与我国 旧法之暗合 公民应有与犯罪作斗争的义务。这种义务，在我国现行 法体系中，仅仅是道德义务。法律并没有强制我们“见罪必 斗”，就像没有强制我们“见危必救”一样。近年，人们在 讨论见危不救、见罪不斗应否定为犯罪时，常常说外国不见 此种规定，常说在西方这仅仅是道德问题，其实大误。西方 早已广泛地把“见危不救”定为犯罪（参见《法制日报》 日拙文），同样也早已把“见罪不斗”定为犯罪。就是

月

说，已经把见罪必斗、见危必救规定为法律义务。当然，这 个法律义务是有限度的，这就是以不给自己带来明显重大危 险为 限度 。中 国古代法 律在这一 方面也有 多处与西 方暗 合。 综 观中 外古 今关 于公 民与 犯罪 作斗 争之 义务 的法 律规 定，我们可以把它们归纳为以下几个方面。 首先，法律惩罚知道犯罪而不告举者。

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《法国刑法典》

条规定：任何人，知

）第

悉某一重罪，在其尚有可能防止该重罪发生或可能限制其后 果时，或者在罪犯正欲实施新的重罪但可予制止时， 却不将 此种情 况报 告司法或行政当局者， 处 郎罚金。 《德国刑法典》

）第

年监禁并科

万法

条规定：任何人，对

于危害国家、贩卖人口、伪造货币、杀人、强奸、公共危险 等重大犯罪行为的计划或实施，于其尚未开始实行或其结果 尚可加以防止之前，已确然获得情报，而怠于及时向官府告 发或向将受危害之人通报者 ，处 金。 《意大利刑法典》

第

年以 下自 由刑 或并 科罚 条规定：国民知悉危害

国家安全等重罪不及时向官署告发者，处 或

年以下有期徒刑

万里拉以下罚金。西班牙 、奥地利 、希腊等国刑法典

也有类似的规定。 中国古代法在这一方面的规定相当丰富。从商鞅的“匿 奸者与降敌同罚”、“什伍连坐”之法，到汉代的“知犯不 举” 之法 ，到 清代的 “保甲连 坐”之 法 ，都 没有留下 好名 声，似乎都是“白色恐怖”之征。其实号称最开明太平的朝 代似乎也不例外，如《唐律》规定“诸知谋反及大逆者，密 告随近官司，不告者绞；知谋大逆谋叛不告者，流二千里。” 又规定：“诸强盗及杀人贼发，被害之家及同伍即告其主司。 若家人、同伍单弱，比伍为告。当告而不告者，（拖延）一 日杖六十”。“同保伍内，在家有犯，知而不纠者，死罪，徒 一年；流罪，杖一百；徒罪，杖七十。”清律规定：知同伴 之人被害而不首告者，杖一百。

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其次，法律惩罚见犯罪而不格斗制止者。 条规定：任何人能立即采取行

《法国刑法典》第

动阻止侵害他人人身的重罪或轻罪发生，且这样做对其本人 或第三人并无危险，而故意放弃采取此种阻止行动者，处 年监禁并科

万法郎罚金。《西班牙刑法典》

第

条规定：任何人，如果由于其介入可以阻止侵犯他 人生命的犯罪或对他人尊严、贞操、安全的重大伤害，且对 其本人或第三人并不造成危险，而不及时介入者，应处以长

期监禁并科以 第

千至

万元罚金。《奥地利刑法典》

条规定：怠于阻止即将实施或开始实施的犯罪行为，

若该犯罪可能被处

年以 上自 由刑时 ，则 怠于阻 止者 应处

年以下自 由刑。 中国旧律也有此类规定。东晋时有“符伍遭劫不赴救” 之罪条。凡同伍之户遭劫而邻人不前去救助者，罪之（《晋 书》卷一百）。唐律规定：诸邻里被强盗及杀人，……闻而 不救助者”，杖九十。“力势不能赴救者，速告随近官司。若 不告者，亦以不救助论。”（《捕亡律》）唐律还规定，发生绑 架案时，“部司及邻伍知见，避质不格者，徒二年。”此即规 定邻居们与地方官一样，有与绑匪搏斗（而不顾人质安危） 的义务。《大清律》规定：凡知同伴之人欲行谋害他人不即 （时）阻挡救护者，杖一百。 第三，法律惩罚不应犯罪受害人请求提供救助者。 《西班牙刑法典》第

条规定：在他人请求提供协助

以避免更大犯罪之发生时，若不及时提供协助，即使尚未造

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成伤害，也应科以

千元以下罚金并处以训诫。

唐律也有类似规定 。唐《捕亡律》规定 ：诸邻里被强盗 及杀人 ，告而不救助者 ，杖一百。又规定 ：在法律允许私人 捕系送官的犯罪发生时 ，若捕系人请求协助，任何人力能助 而不提供协助者 ，杖八十 。 第四，法律惩罚拒绝协助拘捕罪犯之公务者。 《法国刑法典》第

条 规 定 ：任 何 人 ，无 合 法 理

由 ，在发生危害公共秩序的犯罪或其他灾害的场合，拒绝或 怠于答复履行职责的公务人员的要求提供协助者 ，处二级违 警罪当处之罚金。《意大利刑法典》第

条规定：于骚动

或现行犯罪之际，当执行职务的公务人员提出要求，任何人 无正当理由拒绝援助者，处 下罚锾。 《加拿大刑法典》

个月以下拘役或 第

里拉以

条规 定：任何 人无

合理原因，于公务员或安全官逮捕人犯或维持治安之际，经 合理通知应予协助而不为协助者，为公诉罪，处 刑。《西班牙刑法典》第

年有期徒

条也有类似规定。

中国古代刑律的规定与欧美相通。唐律规定，“诸追捕 罪人而力不能制，告道路行人，其行人力能助而不助者，杖 十。 势不得助者， 勿论。 （ ”《 捕 亡 律 》 ） 疏 议 说 此 处 的“ 追 捕罪人”是指“将吏以下据法追捕”，即执行公务。此条之 意，正在惩罚不应请求协助拘捕犯罪之公务的人。 第五，法律惩罚对于公诉罪私自和解隐匿者。 对于依法应公诉的犯罪，相关之人私自和解以图隐匿， 这也是“见罪不斗”的一种表现。外国法律有惩。《加拿大

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刑法典》第

条规定：为自己或他人而请求、取得、同意

收受或取得财产对价，而同意和解或隐匿公诉犯罪者，为公 诉罪 ，处

年 有期 徒刑。

中国传统法律在这一方面的规定更是历史悠久。《唐律》 规定：亲属被人所杀而与罪犯私自和息者，若死者系祖父母 父母或夫，则流二千里；系期亲（伯叔父母侄等），则徒二 年半。系大功以下亲属（即出嫁姑、姊妹及儿媳等），则递 减一等处罚。若在私和中接受他人财物，更依盗窃赃物论 罪。即使没有私和，仅仅“经三十日而不告者”，也有比 “私和”罪减二等的处罚。这一规定，直到《明律》、《清 律》，仍保留此罪名，且规定更有扩大，进一步规定：“常人 （为他人）私和人命者，杖六十。”就是说，即使不是私自和 息或隐匿杀害自己亲属的犯罪，而仅仅是私和或隐匿杀害常 人的犯罪，也构成“私和”罪，应受杖六十之处罚。 我们比较了上述五个方面后，发现中国封建刑法与西方 资本主义刑法在“见罪不斗”的问题上惊人地暗合，这多少 有些出乎我们的意料。封建法律对臣民们作出“告奸义务”、 “捕盗义务”的规定，通常被我们看成专制、恐怖、义务本 位的象征。但是，现代资本主义刑法竟然也有这样的普遍规 定，这叫人们该如何评价呢？在资产阶级甚嚣尘上的“人 权”、“自由”、“民主”呼号声中，其刑法对公民竟提出了与 封建刑法对臣民们一样的苛刻要求，这或许叫我们有些诧 异。当然，你可以说，资本主义刑法中的此种规定与封建刑 法中的类似规定只是 貌合 ， 而精神是分离的，出发点是不同

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的。但是，这种大面积的貌合本身或许就说明了人类不同类 型的国家和社会制度在这一方面的某些共同选择；这种共同 选择肯定在相当程度上有着共同的思想基础。 这种不约而同的共同选择，就是：都强迫人民对国家的 秩序和治安负一定责任，强迫人民对“事不关己”的犯罪积 极斗争，强迫人民在一定程度上担负国家的警察职能。这种 共同选择的共同思想基础就是：都认为人民对于国家治安和 社会秩序的义务高于个人的避害自便考虑，都认为人民应是 国家 的积 极成 员而不 仅是 消极成 员 ，都认 为人民 对国 家有 “公职式”责任。当然，封建法制中的“臣民公职”和资本 主义 法制 中 “公 民公 职”是 不同的 。前 者通常 被认 为是 奴隶性的职责，后者是“民为国家主人”口号下的“主人职 责 ”。 这种共同的选择和共同思想基础表明：刑事法律在“见 罪不斗”方面的规定并不与特定的阶级特性、阶级意志、社 会制度联系在一起，而是与国家和社会的共性联系在一起。 只要有国家、社会，就不能不要求它的组成者（成员）在这 一方面尽义务，就不能不要求人民履行一定的公职公责。这 是维系国家和社会正常（良性）运转的必然要求；立法上可 以疏忽于一时，但不可长期疏忽。强迫公民与犯罪作斗争， 是国家政治的必然要求，对民主政治的国度里的公民尤然。 社会主义作为最真正全面地兑现“人民当家作主”原则的制 度，作为最强调社会和谐、秩序、公益的制度，其法律当然 不能不略带强制地规定主人们维护治安秩序、与犯罪作斗争

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的公职公责。社会主义制度下的“国家主人”应比其他任何 制度下更真实地负起公共责任来。这种义务责任不可仅定位 于道德层次，必须上升到法律层面。

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皇帝游戏与民主游戏 吴晗先生在《皇权与绅权》一书中曾引述了隋代的一则 故 事。 隋朝末期，有个地主，纠集了几百号人造反，占领一两 个小 城镇 ，居 然也立 国称 帝 。战 败被 俘 ，罪当族 灭 。临刑 时，监斩官问：“汝父何在？”他回答：“太上皇蒙尘在外。” 又问：“汝兄弟何在？”他又回答：“征东将军死于乱军之中， 征西将军不知下落。”这时，一同被捕的老婆在旁边忍不住 骂起来：“死东西，都是这张嘴，闹到如此下场！”他又转身 对他老婆说：“皇后，崩即崩耳，世上岂有万年天子？”说完 伸脖子挨刀。 这位“皇上”的故事令人捧腹。他所做的那个皇帝，他 所建的那个朝廷，那些封号，常人看来简直是儿戏。但在他 看来，当百人的皇帝和当“天下百姓”的皇帝，当几天皇帝 和当 几十 年皇 帝 ，甚 至当 真皇帝 和当 假皇 帝 ，并 无根 本差 别 ，都是 一回 事 。无 论大 小真假 ，皇 帝不 总有一 天也 要死

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吗 ？好歹我 也有个 皇帝名 号 ，总 算过一 把瘾 。 “过把 瘾就 死 ”，也 值 。 这则故事多少反映了中国古代农民造反的一般特征。造 反者的最终目标是要当皇帝，陈胜、吴广如此，刘邦如此， 张角 如此 ，窦建德 如此 ，黄巢如 此 ，方 腊如此 ，刘福 通如 此，朱元璋、徐寿辉、张士诚、陈友谅如此，直至洪秀全、 杨秀清还是如此。揭竿而起

据地称王

进军京师

立国称帝，这是一般规律，多数半途而败，少数功德圆满， 以“皇帝”名义列名正史，逃过了列入《世家》、《列传》的 羞辱 。还没 有见到 不以做 皇帝坐 天下为 目标的 农民造 反运 动，没有哪一次农民造反曾提出过废除皇帝制度和封建君主 专制制度的主张来。 有人曾把政治比作赌博或游戏，也有些道理。中国过去 几千年的革命、造反、改朝换代史，很像是一场又一场以鲜 血和头颅去博取皇权的博戏。前头一批批博戏者抛头沙场， 身首异处，或血染宫闱，抄家灭族，后头又有一批批博戏者 前仆后继，赴汤蹈火，死不旋踵。其精神动力，令人惊讶无 言。哪儿来的这么大的动力呀！明明是刀山火海呀！ 刀山的那边，火海的彼岸，是王冠宝座，是一种无上的 权势或支配力，是可以奴役一切人、生杀一切人、祸福一切 人的地位和力量，天下是你家的，你想咋的就咋的。用洪秀 全的话说，就是“手握乾坤杀伐权”，那是习惯认可的，也 是道德和法律认可的地位和力量。谁侥幸过了刀山火海，那 么这一切就属于他！利益最大，风险也就最大，这是很符合

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生意规律 的。 对 这种 “富 有四 海” 的享 用权 及主 宰一 切的 权势 的向 往，几乎深入民族的骨髓。一代代人都不例外，甚至儿童都 被这种精神所浸染。三十年代末在延安与美国记者谈话时， 毛泽东同志曾回忆，童年时在韶山冲，他的小伙伴们老爱玩 “做皇帝”的游戏，他站出来反对。其实，这种游戏，岂但 他玩 过 ，我们这 些新中 国成 立十年 后出生 的山 里少年 也玩 过。吾乡有歇后语说：“细伢儿做皇帝，一人轮一回”，说的 正是这种游戏。在这种轮流做皇帝的游戏里，当“皇帝”的 可以 使唤 其他所 有小伙 伴 ，叫你干 什么就 干什 么 ，甚 至给 “皇帝”当马骑。小伙伴们有什么吃的、玩的，都先得交给 “ 皇 帝（ ” “ 皇 帝 ”又 常 常 转 手 赏 给 大 家 ） ， 否 则 犯 法 。皇 帝 会 随时指挥几个听话的奴才围打“犯法”者的屁股。不过，好 在风水轮流转，大家都有机会当一回“皇帝”，所以也就没 有人觉得太委屈。有时，说不定还把参加游戏的小女孩封成 “皇后”，“皇后”也装模作样与“皇上”一起坐在小土堆上 接受大家进贡并使唤大家。 可别小看了这种儿戏。皇帝制度或君主专制制度在中国 五千年前仆后继的实践，皇权不断膨胀直至登峰造极，其深 厚的社会基础或许正在于这种儿戏之中。儿童的游戏所反映 的几乎是我们民族“不学而知、不习而能”的东西，是我们 民族本性本能的自然流露。有这样在全国各个僻远乡村时常 演练的儿戏，当然就有前仆后继没完没了的争皇位的政治博 戏，当然就有空前地发达坚韧、不断于废墟中的屡屡复生或

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重建的封建专制制度。或者说，封建专制这棵枝繁叶茂的大 树的根（包括像毛细血管一般无限多、无限细长的根）就生 长在全民族每个成员（甚至儿童）的心上。有人民如此，欲 国家不专制是不可能的。什么样的土壤长什么样的树，什么 样的水养什么样的鱼。 如今时代已进入二十一世纪，历史已经正式“开除”了 皇帝制度。虽然它仍可以种种改头换面的形式夹杂在我们社 会生活中，但它绝对不敢明目张胆，它现在至少已经变成了 “名不正言不顺”的东西。这就是进步。伴随着这一进步， 我们的社会及政治生活必须有全新性质的“博戏”。 这种博戏就是“民主”或“法治”的“博戏”。在一些 发达的民主国家，这已经变成了全民族“习惯成自然”的事 情。在乡村，在城市，在公司法人，在社会团体，无论官方 还是民间，竞选、选举、罢免、质询、监督、议决、公决、 仲裁等等办事模式简直就成了习惯，就像在车站影院排队一 样自然。甚至，在黑社会组织里也曾有议事会监事会，也有 选举罢免表决，尤其值得注意的是，儿童们在一起也玩民主 游戏。有位朋友说，他在美国曾看到儿童们在一起玩攻城守 城游戏，那攻守双方简直就是两个小“法治国” 孩子们在“战斗”失 利时举手表决改选 子们“举手表决”公审指挥不当的

他看到 ，也看到孩

俨然是个“大

陪审团”。朋友感叹，那“民主程序”煞有介事，你不能不 为之倾倒！ 这种游戏，比之我小时候玩过的“皇帝游戏”，其差别

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何啻天壤！我常想，有这样习惯做“民主”游戏的儿童，岂 能没有爱搞民主法治博戏的国民和社会，岂能没有比较发达 的民主法治制度！民主法治的毛细根系全都长在千千万万人 民的心上。那民主大树能不枝繁叶茂？有人民如此，民习如 此，即使你派一百个刘邦朱元璋率领抢皇位的农民大军去那 里重建皇帝专制制度，大概徒劳，因为土壤你换不了。 这情形，或许也可以用中国的乒乓球和足球的发展情形 来比拟。在一个乡村小学的破旧乒乓球台边都可能潜藏着未 来的世界冠军，民间普及到随便哪个人都能挥拍来几下的程 度。这种背景下，中国能不成为乒乓大国？能不长期独领乒 坛风骚？反之，让球迷们伤心透顶的足球运动就不是这样， 民间几乎看不到什么自发的足球运动。没有多少群众基础的 足球要想“冲出亚洲走向世界”，当然难。民主法治亦如此， 什么时候民主法治在我国像乒乓球一样，成为老百姓“谁都 会一点”谁都会情不自禁去做一些的事情，成为处处可见的 事情，那么国家就真正民主法治了。 我老是梦想，我们的儿童能常常在没有成人在场时悄悄 地玩选举罢免表决陪审之类的游戏，梦想我们的大小机关、 公司企业，事业单位、社会团体里动辄正经八百地做民主的 游戏。实际上，只有当民主法治的程序仪式成了我们的人民 生活习俗的一部分时，民主法治才会成为我们国家政治的品 质；民间无数个“小法治国”细胞才能共同构成一个大法治 国。

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不仅仅是钢盔刺刀时代 我曾经刻骨铭心地“认识”了我们的上一个时代，或曰 “ 前 朝 ”。 那是一个王朝，从袁家王朝到蒋家王朝，中间也常有些 短命僭主入主京师，“城头变幻大王旗”。他们都是从“真命 天子”

国父

那里窃国。窃得国柄后，胡搞二百六，

家族 统治 ，无 法无天 ，肆无忌 惮 ，无 所不用 其极 ；天 下纷 乱，武夫巨盗混战，狼烟四起，战尘蔽日，百姓狼奔豕突， 卖儿 鬻女 ，哀 鸿遍野 ，饿殍塞 路 ，百 姓易子 而食 。近 四十 年 ，中国不外 一座活 地狱 。这 是那个 时代的 大背景 、大写 照、大格局、大趋势。 再往细点看，说到政治和法律层面，情形更令人毛骨悚 然：到处是“集中营”、“白公馆”、“渣滓洞”；赭衣半道， 囹圄成市，屦践踊贵，有鼻者丑；到处是行刑队，到处是特 务，到处是头戴钢盔的士兵扛着带利刃的长枪，押送着刚刚 抓到的好人；他们的刺刀尖上挂着刚从百姓家里抢来的大公

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鸡；到处可以听到被刑讯者的惨叫，到处可以看到被强奸而 投河的妇女。在宪兵队的审讯室或法庭里，共产党人和进步 人士 日日 被无 端定罪 或杀 戮，穿 黑色 长袍 的法官 都是 杀人 犯， 律师 （除 地下党 员和 同情共 产党 者以 外）都 是为 虎作 伥、助纣为虐的恶棍；妖里 妖气的女特务或女记 者扭动腰肢 来到共产党人的囚室，那肉麻的甜言蜜语或笑声，都是毒蛇 吐信

。

那时有法律吗？有。但除了《惩治盗匪暂行条例》、《暂 行反革命治罪法》、《危害民国紧急治罪法》、《共产党人自首 法》、 《共产党问题处置办法》、 《限制异党活动办法》、 《剿匪 区内审理盗匪暂行办法》、 《戡乱时期 危害 国家 紧急 治罪 条 例》等镇压共产党人和进步人士的法律以外，其他一切法律 都是假的，骗人的，毫无作用的。当然，话也不能说得这么 绝对，还有一部分法律也是起作用的，如所谓保障典权、佃 权、质权、债权

也就是保障地主富农压榨剥削贫苦大众

之权利的法律，又如保障地主阶级纳妾权和封建族长权力 （如“亲属会议”）的法律，还有保障丈夫压迫妻子权的法律 这种法律可能对劳动人民也有点用，但劳动人民觉悟 高，不会压迫妻子的，所以这法律归根到底还是为地主服 务。这类法律那时也有作用，并不骗人。 那时的文化人干什么去了？很简单，要么卖身投靠，混 迹官场，以笔杀人去了；要么投笔从戎，到红色根据地，与 工农一起革命去了；剩下的一部分，终日穿着孔乙己式又脏 又破的长衫，靠帮人写贴子、写墓文、教授蒙童为主，甚至

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行乞于街衢，对行人说：“君有残羹可赐鄙人一食乎？” 总之 ，那个时代，远远比不上清朝 ，更比不上秦朝 ，也 比不上外国任何一个昏君的时代 。若不是这个时代的巨大破 坏力 ，中国的一切宝物国粹 ，都可存留今日；若是早点改朝 换 代 更 换 主 人 ，中 国 早 已 进 入 了 全 球 最 先 进 最 发 达 国 家 之 列，全球诸国如今都只能像弱智儿童跟在中国后面要奶吃。 千不该、万不该，推翻清朝以后 ，中国竟遭遇了这样一个时 代。“唉，这也是命！”国人常长叹，若干年前，我也这样哀 叹。 对前朝的这种印象，大约自

年以后我开始有所改

变。在大学图书馆泡了几年之后 ，我惊讶地发现：在钢盔刺 刀之外，那个时代也有另一个侧面。有民族工商业的迅速发 展，有许多地区农夫宁静地耕作 ，也曾有过“中央”推行的 减租减息运动 （当然，陕甘宁边区推行得最好），也曾有过 农民市民自愿到投票站选举乡民代表 、县参议 、省议员直至 立法委员和国大代表（当然是被骗去的） ；也曾有过在官方 核准发行的报刊上，发表言辞激烈的文章同情工农、同情 “乱党”甚至指斥最高统治者的事；也有过共产党人在国统 区办报出书宣传自己的政治主张 ；《共产党宣言》和唯物辩 证法也曾正式在“国立”大学里讲授 ，《资本论》曾正式在 国统区翻译出版；共产党也曾与国民党人在一张桌子上多次 握手碰杯 、讨论中国的民主和法治，国民党也多次惩治过党 政官员的贪污腐败 ；有些劳动人民的大冤案也是在那时昭雪 （如杨三姐告状），国民党的文告中也不曾鼓励头戴钢盔的士

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兵们 去抢 老百 姓的公 鸡母 鸡或奖 励他 们强 奸劳动 人民 的妻 女。相反，他们的官样文章里也千百次声明“代表人民”、 “保护农工” “ 、肃 清 腐 败 ” “ 、打击贪污” “ 、厉 行 法 治 ” “ 、实 行民主宪政” “ 、重 视 民 生 ” “ 、实 行 均 富 政 策 ” “ 、为 民 作 主 ” 近来因筹划一个拯救旧籍的出版项目，频繁出入京沪两 地的多家图书馆的藏书楼，所闻所见更令我震惊 那时竟有如此之多的法学著述、译作、期刊！ 一个接纳了前朝阳大学图书资料的图书馆，仅民国时代 法律法 学图书，多达“四面墙”

高

米 、长

米的四

排书 架 ，全部 挤满了 民国 法学法 律旧 籍 （每种书 只有 一两 本），形成了几个壮观的“书的山谷”。一个接纳了前东吴大 学法学院藏书的图书馆，那巨大的“大屋顶”之内，分明有 一座民国法律旧籍的“书山”。那书山书谷里，有民国时代 许多法学家们的著述，有许多外国法学家著述的译本，有许 多法规汇编、判例汇编，有许多司法实践调查报告，有许多 民间习惯调查报告，有许多法学辞典、手册及其他工具书， 有许多法学期刊杂志。这一切，其丰富多彩的程度，远远超 出了我们的想象（特别是超出了我这个专门研究法制史者的 想象）！那些书，我们现在知道几本？，那些法学家，我们现 在知道几人？那些期刊杂志，我们现在知道几种？ 我手头上的这本北京图书 馆编的《民国时期总书目 法 律》能帮我们了解民国法律法学著述出版之盛况。该书说： “本分册共收书

多种，包括法学、宪法学、部门法、行

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政法、民法、婚姻家庭法、继承法、商法、刑法、诉讼法、 应用法学、立法、司法、国际法、国际私法、法学工具书等 十六大类。对于自然科学、工业、交通、财政、金融、贸 易、文化、教育、体育、卫生等方面的法规各人其类（即不 收入法 律书目中

引 者 ） ，… ”。

在那刺刀挑着大公鸡的三四十年里，竟然能产生 余种、近

万册 （以每种印行

册 计） 法律 法学

著译资料，实在不能不令人惊叹！若再加上“各人其类”的 “自然科学、工业、交通”等十余类法规汇编书籍，可以肯 定多达近

种 ，近

万册！如果再加 上此间先后出现

的存活期长短不一的近百种法学法律期刊杂志的发行量，我 可以肯定，此期法律法学书籍期刊等可能高达

余种

（期刊杂志每一期视为一种书籍），总印行册数可能高达 万！这个书目的编者还告诉我们：线装书未收入此目录（那 时还有许多书是线装出版）！怪不得每种法律书籍仅存一二 本的藏书楼里竟能形成法律书籍的书山书谷！ 这数额巨大的产品背后有一支庞大的生产队伍，这支队 伍的人数今已无法统计，但其创造力是惊人的。他们分布在 全国近百家国立大学和私立大学的法学院、独立法学院或法 科学校和近千家律师事务所里，也分布在无以数计的司法行 政机关里。其中的绝大多数人，可以称之为职业法学家，他 们长年累月在烽火硝烟之“国氛”下竟能写书，竟能写出像 《中国法律与中国社会》（瞿同祖）、《比较宪法》（王世杰、 钱端升） 、 《国际法大纲》 （周鲠生） 、 《九朝律考》 （陈树德） 、

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《中国法律在东亚诸国之影响》（杨鸿烈）、《中国民法总论》 （胡长清） 、 《法律教育》 （孙晓楼） 、 《罗马法与现代》 （黄佑 昌） 、 《法律哲学研究》 （吴经熊） 、 《刑法比较学》 （董康） 等 一批又一批至今仍不失其理论价值的好书，实在让我们“大 长见识”！还有位法学家呆得十分可爱。

年日军进攻上

海即淞沪抗战爆发之际，他竟在书斋里写他的《论日军侵入 淞沪租界之有关国际法问题》。今日诵读其文，我们不能不 佩服他那份超然、执着，那份书呆子气。这是一份难得的学 术严肃感和真诚。 关于那个时代法学著述的程度和质量，我自己在阅读这 些旧籍时认真地评估过，我也请教过一些专家。这种评估是 令我和我的同时代人感到汗颜的。一位宪法学者说：“王世 杰和钱端升的《比较宪法》，其资料丰富、视野广阔、见解 精深，我们今日的同题著作尚不能望其项背。”一位民法学 者说：“看看民国时代的民法著作，就会知道我们现在的许 多学者提出的新观点都是有来历的

有些简直是照抄！”

至于刑法，就更不必说，我读了几本今人的刑法专著，觉得 除了因时代变化引起的罪名刑名变化之外，连语句都不及民 国时代的刑法著作通顺！当然，今人著作中的精品也有，民 国著作中假冒伪劣品也不少；但拿两个时代的几本学科代表 作对比发现的此种巨大反差，的确让我们始料不及！ 有一个事实最能说明那个时期法学研究的深度广度。 年，私立东吴大学法学院主办的《法学杂志》（英文版 为

）曾连续出版两期“法律教育专号”，共

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发 表文章

篇，计

万言。其中有《大陆、英美法律

教育制度之比较及我国应定之方针》（刘世芳）、《意大利的 法律教育》 （杨兆龙） 、 《法国的法律教育》 （徐象枢） 、 《英国 的法律教育》（姚启胤）、《美国之法律教育》（卢峻）、《瑞士 之法律教育》 （艾国藩） 、 《苏俄之法律教育》 （裴汾龄） 、 《新 西兰之法律教育》（王式成）、《比 利 时 的 法 律 教 育 》 （ 凌 其 翰）、《日本的法律教育》（译文）、《暹罗司法及法律教育》 （季福生）、《南中美洲法律教育概观》（译文）等等专题研 究，其视野之广，了解之深，至今莫及。一年以后，东吴大 学法学院教务长孙晓楼博士出版了《法律教育》一书，就法 律教育的目的、法律教育的基本科目、法律课程编制、大陆 及英美法律教育比较、法学大家的法律教育学说等都作了相 当系统深入的研究。 年代后的今天，我们再来看看我们在这一方面的研 究 成 就： 年，汤能松等人所著《探索的轨迹

中国法学

教育发展史略》作为新中国以来第一部关于法学教育的专著 出 版； 年，《比较法研究》杂志推出新中国以来第一个 《法律教育专号》。 年，整整一个甲子，亦是古人认为人类生而复死、 死而复生的一个轮回 我们总算熬过了这个轮回。 我们不要忘了我们的前生前世。不要只一番轮回又把我

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们变成了咿呀学语的学术婴儿。我们要记住：那个时代里有 钢 盔刺 刀横 行 ，也有 书斋 里的 严 肃探 索和 讲坛 上的 辛勤 耕 耘，也有许多人为使国家有正义、公平的“章法”而不懈奋 斗！他们的奋斗成果，是珍贵的历史遗产，切莫连同钢盔、 刺刀、老虎凳、狼牙棒一块儿扫掉了。

年

月

日于 北京

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包公脸上和心上的“法治” 看包公戏，我老在想，包公的脸为什么一定要弄成黑色 的？“黑脸包公”到底有什么象征意义？这种象征意义与中 国传统社会所期盼的“法治”有什么关系？ 民间 神话 传说为 包公 的黑脸 作了 这样 的寻根 溯源 的解 释 ：包公原为 天上的文 曲星之一 。有次在 玉帝面前 极言直 谏，惹得玉帝龙颜震怒，抓起桌上的砚台砸将过去。文曲星 额上被砸了一个大口子，一脸墨汁未及抹去，就被玉帝发配 到人间，带着特有的“墨刑”印记（黑脸和额头上的月形伤 疤）投胎百姓家，这就是包拯。 包公的黑脸就这么来的，这是一种特殊的象征，象征着 法律的特殊使命。 黑，首先象征着铁。铁的颜色为黑，铁的性质坚硬而不 易变形。“铁面无私”，这是包公的典型特征，也是传统中国 法观念中对法律的定性：法律应坚硬、不易变、不受外物影 响、不徇私利私情。其次，黑还是一种统一而不驳杂、不易

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深究其中细微变化的深重色彩，包公的脸正以这种色彩象征 了法的使命：法律应一而不杂，应避免吹毛求疵，应避免网 罗细过微愆。第三，“黑脸无情”也是包公所代表的法律的 使命。一张黑脸的确比一张美丽动人的白里透红的脸更难表 达丰富而复杂的感情。黑脸让人望去，像一面黑墙，哪里看 得出喜怒哀乐、好恶爱憎？让包公永远黑脸，表明我们的文 化传统要求法律排斥情感，要冷峻公正。第四，黑脸在中国 文化传统中还是“怒”的象征。“脸黑下来让人害怕”，我们 常会这样形容发怒的人。法律和法官正是国家的“黑脸”， 象征国家之怒。阴云之后，常有雷霆；国家在“黑脸”出场 之后，必有刑惩。第五，黑脸还代表“凶丑”。黑脸总给人 不祥、不美之感，这正代表了古人心目中的法律。晋人葛洪 说：“刑法凶丑而不可罢者，以 救弊也”（《抱朴子 用 刑 》）； 明人顾炎武说：“刑乃不祥之器”（《大学衍义补》），都是国 人观念的典型体现。法律虽凶虽丑，包公（理想的法官）虽 丑虽凶，但都是国家治安不可缺少的。有了这个“凶丑”， 才有国家太平那样的大吉大美。甚至从包公的“星谱”（出 身）来讲，他在玉帝面前也是“凶丑”之物，不然就不会惹 玉帝那么发怒，也不会被发配到凡间。包公前世在玉帝那里 就是“罪星”。 包公的脸，是一种典型的文化符号， 它象征着中国文化 对法律的定性。法律，即刑法，一般说来是凶物丑物，但为 国 家 长 治久安所需，故又是仁义之具。这种定性，与西方法

传统中以“正义”、“自然法”、“权利”为核心（灵魂）的法

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定性虽有相近处（如前三点），但也有显著的不同。后两点 正体现此种不同。这五点意涵合起来，就是中国传统文化所 认识的“法治”中的法律及法律的效用，就是法家“以法治 国”、“缘法而治”意义上的法律，但不是西方文化所讲的那 个“法治”中的法律。 这种意涵的法律，还需要中国式的特殊的执行方式和执 行过程，方能实现中国传统文化所期望的“法治”。包公的 执法方式，包公的爱憎分明、敢怒敢仁、善于因时因事因人 而发生无微不至的变化以体现“仁道”的性格，国人认为， 正有利于实现中国式的“法治”。 包公的执法方式、风格是很有意思的。 包公执法，一方面以摧折豪强权贵、“除暴安良”为风 格。早在神话的天宫，他就敢于冒犯最大的权贵玉帝。到了 人间，做了法官，亦以摧抑权贵为事。“（包）拯立朝刚毅， 贵戚官宦为之敛手，闻者皆惮之。”（《宋史》包传）所有 《包公案》的故事，基本上以“除暴安良”为主线。故事中 的“暴”，除极少数贼寇外，大多为皇亲国戚、高官显贵、 豪强恶绅。故事中的“良”，一般是升斗小民、贫苦无告者。 对于前者，包公常格外苛酷，动辄大刑伺候，法外用刑，先 斩后奏，动不动用“势剑铜铡”处以极刑，如对陈世美、对 曹二国舅，都是如此。对于后者，包公格外仁慈，只要见到 貌似弱势的人，包公就会大动恻隐之心，法外开恩，尽量减 刑免刑，常认为道理天然在弱势者一边。对于貌似弱势的原 告，在为其伸冤报仇之外，还帮其解决生计困难；甚至一管

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管到 底 ，帮其 娶妻成 家 ，为其选 婿 。总之 ，不管 是在 “除 强”情形还是“扶弱”的情形里，我们看到，包公基本上不 讲什么是法律的正常规定，不讲什么是法律的正当程序，只 凭自己的变化无穷、无微不至的情理判断和抉择。“嫉恶如 仇”、“怜弱如殇”的情感是包公执法的主要动力，情感因时 因人而异地支配着他“秉公执法”、除暴安良。而情感支配 下的“公”又岂能是真正的公？ 另一方面，包公执法又以运用“黑脸”为风格，即以面 部无表情变化、不苟言笑又不讲情面为风格。《宋史》说包 拯“与人不苟合，不伪辞色悦人，平居无私书，故人亲党皆 绝之”。就是说，他的“脸”已经“黑”到没有朋友、自绝 亲戚 的程度 了 。为 了保证 脸黑 到 底 ，他 就是摒 止 “ 悦 人 辞 色”，没有寻常言笑，“人以包拯笑比黄河清”（《宋史》包 传）。想看到包公笑，就像指望黄河变清一样难。任何请托 关节对包公没有用，“关节不到，有阎罗包老。”包公的风 格、态度，已被视为跟阎王爷一样冷酷无情。话本里，甚至 更让包公经常通过“阴床”到阴司去取代阎王断案，或者说 包公已当选为人民心目中的好阎王了。这种阎王式执法，形 式上 极为 冷酷 、严峻 ，阴 森可怖 ，不 容情 感 ，不 容外 人干 预；但实质上又要体现慈母一般的爱民悯民、为民复仇伸冤 的最丰富的仁爱情怀。这正是中国传统文化对法官的要求： 脸要 像阎 王一 样凶恶 难看 ，而心 肠却 应像 慈母一 样充 满爱 憎，情感丰富细腻。 再 一方 面 ，包 公的 审判 活 动以 鬼神 随时 相 助为 特征 。

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“戏无法，出菩萨”。在话本戏曲中，每逢案件扑朔迷离之 时，超逻辑超知识超自然的力量就出场了。或者是包公突然 于公堂上伏案做梦，梦见冤魂泣诉；或者是动物用奇怪的举 动向包公提示破案线索，如《鸟唤孤客》、《兔戴帽》、《蜘蛛 食卷》等；或者鬼神直接间接相助，如观音菩萨托梦，城隍 爷说话，旋风或树叶引路；或者是包公直接到阴司代理阎王 听讼，调遣鬼卒为侦查员；或者是借神明裁判（如假借神人 背书、叫人于昏夜假扮冤鬼泣诉于罪嫌屋前、假扮城隍或阎 王等等）诱骗或威吓凶嫌说出真相。几乎每一曲戏，每审一 案，均有鬼神相随相助。久而久之，给人的印象是：包公并 不格 外聪明睿 智，只 不过鬼神 格外钟 爱他、 格外帮助 他罢 了。鬼神为什么特别喜欢帮助包公呢？因为他廉而公，因为 他道德高尚。所谓“公生明，廉生威”，对包公而言，是他 的“公”和“廉”感动了鬼神，鬼神给了包公“明”和 “威”。也就是说，包公作为一个法官的明察、公正、威严等 良好素质不是来自他的知识、智慧、逻辑，而是来自道德修 养，来自超自然力量的帮助。这无异于告诉所有的法官：要 想做一个好法官，最要紧的是个人道德修养，最要紧的是获 得神明之力的帮助，个人的知识和思维或逻辑推理水平是次 要的。也许正由于这种“神明执法”的影响，中国直到清末 的法官们在审理民刑案件时，仍惯于巫师式的“五听”（辞 听、色听、气听、耳听、目听），即靠观察原被告的面容、 喘气、目光、言辞等等来判断谁是谁非，仍不首重证据和依 证据推理

仍 动 辄 一 眼 从“ 獐 头 鼠 目 ” “ 、目 光 淫 荡 ” “ 、有 贪

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鄙之色”中判断谁是真凶、谁真亏理；仍惯于在审判中“神 明其事”、装神弄鬼，搞神明裁判。话本中的包公正是这种 司法的典型代表（历史真实中的包公也许并不如此）。这种 借助神明、借助巫术、不尊重逻辑推理和知识的司法，与法 治思想是绝对矛盾的。法治首先要求法官依靠知识、逻辑去 司法，强调依充足的证据进行推理，强调用众人可知悉可监 督的 法定 的寻常 程序 ，最忌 讳不讲 知识逻 辑和 正当程 序而 “神明其事”，最忌讳指望超自然力量而不讲证据和推理。 前面的分析，我感觉，归根结底可以说：体现在包公脸 上的“法”和体现在包公心上的“法”是内在地矛盾着的； 体现在包公脸上或表情上的“法治”与体现在包公执法行动 中的“法治”也是内在地矛盾着的。这种矛盾，正体现了中 国传统“法治”观的内在矛盾。 中国传统文化要求法律无私无情、无偏无党，要求法律 都像 包公 的黑脸 ，像阎 王的 尊容 ，要求它 客观 、冷峻 、理 智、不容情感，令人望而生畏。这一要求当然不能仅凭法律 条文的文字表达去实现，必须借助法官用此种性质、风格的 执法行动去实现。这基本上是法家对法律和执法的构思。若 本此构思，顺此逻辑推论下去，则中国传统文化中也应特别 强调严格地、逻辑三段论地、机械地依法条理案，严格讲求 法律依据，严格依照法定程序，力争不走样。但是，我们的 文化没有照这样的路走下去。“罢黜百家”后，儒家占了上 风，也融合了法家精神，他们特别强调法官在“死”的法律 面前“原心”、“原情”，把“死法”用活，无微不至地满足

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因时 因人因 地而异 的千姿 百态的 人情或 情理 。要实现 这一 点，就不能严格地、形式逻辑地、不容情愫地依法而断，就 不能拘泥于法定程序手续，就不能只论法条上的是非而不问 “情理”上的是非。 要满 足儒 法两家 合流 后的这 个双 重要 求 ，就 必须 有包 拯 。包公的 脸 ，主 要象征 立法 ，又是法 家所要 求的执 法脸 谱；包公的行为，包公的心怀，主要象征司法，是儒家所要 求的。中国正统法观念认为，这两者不但没有矛盾，而且相 辅相成。凶丑僵硬的法只有以应变无常的仁心仁怀去执行才 能实 现其仁 义目的 。但法 律若不 铁硬 、凶丑 ，又不足 以威 民，又不足以统一行为标准。 然而事实不是如此。矛盾大着哩。铁黑的法律必须用铁 黑的、机械的、循规蹈矩的程序去实施，才能保证大处或多 处公正。一旦纵容法外原心原情，一旦准许法官动辄弃法律 条文而伸“法律精神”，就失去了公正的最基本最起码的保 证。这样做虽小处可能有所得，可能合民心民情，但法律的 尊严 不存 ，失者大 矣 。国 家无一 定之准 ，官吏 可以上 下其 手，喜怒任情。民不信法，有亡国之危。此二者不可兼得， 硬要阎王同时又当慈母或慈母兼任阎王，可能吗？ 中国传统文化所追求的，正是这样一种矛盾的“法治”。 这是一种非驴非马、亦贞亦娼式的法治。这种“法治”，如 用话本中包公的方式去追求，既达不成真正的法律之治，也 达不成真正的贤人之治。历史已经对此作出了明白无误的结 论。中国传统政治正是一种既非“人治”又非“法治”式的

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政治。这种政治及包公式的“法治”追求 ，使中国的社会主 义法治事业至今仍难以完全走上正轨 。直到今日 ，许多人心 目中憧憬的“法治”，还不过是“包公式的法治”。 追求包公式的“法治”，就难以达到现代法治，就与现 代法治貌合神离。现在世界上公认的法治 ，与包公的脸和心 体现的那个“法治”是有着本质区别的： 它的载体即法律不需要像包公的脸那样铁黑凶丑，不需要 老是一副“刑法（罚）模样”；它必须用普遍、一致、稳定、严 备、公平等属性来体现深厚的人道、民主、权利和爱憎。 它的运作即执法司法也不需要像包公那样既当阎王又当 慈母：不需要越法施恩 ，法外原情 ，追求道德上精妙曲当地 厌情合听，不需要你有意体现慈母之心；对于 “坏人”，也 不需你格外显示威怒憎恨 ，老是凶神恶煞 。也不需要你对涉 讼的人实行“坏人推定”。 特别是 ，运作中更不指望任何超自然超逻辑超知识的力 量 ，只要求你严格遵守正当法定程序 ，并严格依客观证据进 行逻辑推理 ；不指望你明察秋毫、无奸不察、无恶不惩、无 冤不伸 ，只指望你把程序 、证据和推理用足；此后即使仍有 恶人漏网、好人受屈，那也是不必大惊小怪的事。 现代“法治”理想自身明白：自己不是最好的，不是最 完美的 ，无法尽善尽美实现公道正义 。包公式的 “法治”理 想则不然：追求尽善尽美 ，不放弃在任何细微之事上的道德 完美追求。结果呢 ？造就了一个只愿托命于无所不能又绝对 公正的包公而不相信有客观公正的法律的民族。

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“绳之以法”的中西双解 几年前，一位在中国教了好几年书、自称中文学得不错 的美国人，与他的几位中国学生就一个汉语成语的理解发生 了一场小小的争执。回想起来，至今仍觉得回味无穷。 我 就是 那几 名学 生之 一 。下课 时 ，这位 外教 拿出 一份 《人民日报》，跟我们闲侃。他指着一篇报道的标题说：“是 不是有点文不对题？‘绳之以法’难道就等于打击犯罪吗？” 这 是一 篇关 于 “严打 ”成 果的 报道 ，通 栏大 标题 就是 “绳之以法”。 他说：“我学了好多年中国语，相信这个词我不会理解 错。绳之以法，应该是‘以法律为准绳或标准去评价人们言 行的是非曲直’的意思。这篇文章肯定用错了！” 我们笑了：“老师，你是老外，报上没用错，是你理解 错了。你还当不了中国通。‘绳之以法’，在我们的文化传统 里，本来就是‘以法律为绳索去捆绑或惩罚犯罪’的意思， 这个标题与这篇报道的内容相符。”

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外教不服输：“拿词典来。看看我们的语言学家怎么下 定 义！ ” 我自告奋勇负责查词典。第二天，当我把查得的结果开 列在纸上交给那老师时，他傻眼了，只好说：“你们中国人 编的词典，只给你们帮忙！” 词典是给我们帮了忙。 年上海辞书出版社出版的《中国成语大辞典》第 页 ：“ 绳之 以法 ： 绳， 准绳 。谓 以法 治 之， 即依 法惩 办 之 意。 ” 年广东人民出版社出版 的《分类成语词典》第 页：“绳之以法，用法律去制裁他。指对违法的人执行法律。 绳：制裁、约束。” 年商务印书馆出版的《新华词典》第

页释

“ 绳 ”： “ 绳 ：约 束 、制 裁 ，如 绳 之 以 法 。” 年 商务 印 书 馆出 版 的《 现 代汉 语 词 典》 第

页

释“绳”：“绳：纠正、约束、制裁，例：绳之以法。” 我查了十几种词典，没有一处对“绳之以法”作我们的 外教那样的解释。 外教很不服气：“你们也不全对。这些词典并没有说 ‘绳’就是绳索。你们看，他们都说‘绳’是准绳。我也对 了一半。” 我说，你对这个字是说对了，但对整个成语理解错了。 我们虽对这个字解释不准确，但对整个成语理解对了。最终 是我们对了。

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准绳，虽然不等于捆绑坏人的绳索，但在我们的文化传 统里，其性质作用似乎只在“制裁、惩罚”这一边，所以跟 绳索差不多。 “准绳”本来就是先秦诸子所言“规矩绳墨”中的那个 “绳墨”，就是木匠的墨斗线。管仲、商鞅、韩非经常用它来 比喻法律。绳墨两点成一线，弹出一条直线。线内的留住， 线外弯弯曲曲的都削平。弹墨线的目的，当然不止是要评价 直不 直 ，更 重要的 是去掉 “不直 ”的部 分 。目 的在于 削和 砍。所以久而久之，国人干脆就把“绳”理解为“约束”、 “制裁”。要不然，“准绳”只应是一种公认标准，怎么能等 同于制裁呢？标准是一回事，适用标准以后作出什么样的结 论是 另一回 事 ，作 出结论 以后该 采取什 么措施 更是另 一回 事。隔着两层呢，怎么能把“准绳”等同于应对措施！退一 万步说，即使把标准混同于应对措施，也不是只有“制裁” 这一 面的应 对措施 ，还有 对合乎 标准者 的肯定 、保护 措施 呢，那一面为何不要了？ 这个成语，我从前从未查过词典。我的理解从来是凭直 觉。在“文革”无法无天的时候，这个成语也常用。那时我 才十岁左右，只看到一用这个成语就少不了抓人、关人、枪 毙人的场面，故直觉自那时就形成了。 我们的外籍老师对这个成语的理解是凭逻辑，凭文法。 “ 绳 之 以 法 ”，就 是 用 法 做“ 绳 ” “ ； 绳 ”既 指 准 绳 ，那 就 是 公 认的标准或规范。那么绳之以法当然就仅仅讲的是以法律为 标准去评价而已。

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或者事情并非到此为止。这场小小的争论，背后或许正 好反映了中西两种文化中的传统法律观的冲突。 可以说，争论双方都是不自觉地站在各自民族文化的立 场上来理解这一成语，根据各自不同的法观念解释了这个成 语。实质上，这是双方以各自的价值观为据评价着法现象： 对美国人来说，法首先是一种共同约定或承认的准则、 标准，是用来衡量人们言行是非曲直善恶的尺度，它是中性 的。 对我们中国人来说，法首先是一种惩治邪恶的工具，是 绳索，是网。网就是由绳子结成的，所以我们的文化传统习 惯于称法律为“法网”。老子说“天网恢恢，疏而不漏”，是 说天法不饶人。后世常说“天网恢恢”，“法网恢恢”，是说 国法的绳网很厉害，难逃法网。 对美国人来说，“绳”就是执准绳、尺度去衡（度）量 的过程。这就是司法。司法是一种公断、仲裁、执衡的客观 中立的事，是一种社会职务。 对 我 们 中 国 人 来 说“ ， 绳 ”，就 是“ 绳 愆 纠 谬（ ”《 尚 书 命》），就是“不中绳者去之”，就是砍削，就是“以刑止 恶”，这就是司法。司法就是惩治坏人，就是充分体现统治 者意志的“报虐以威”。 “绳之以法”的中西双解也许远远不止说明这些。

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通奸罪与杀奸权 通奸该不该 定罪？本世纪

年 代在 南京 的 国会 殿 堂 里

曾有过一场争论。自英美德法日留学归国的博士硕士们在立 法院里慷慨激昂，力主废除通奸罪。而所谓国粹派的立法委 员们更提袍捋须，轮番上阵 ，疾呼保留通奸罪 ，以维伦常。 结果当然是国粹派大获全胜 。关于这场争论，当时南京某大 报曾有一简洁 的概括： “部分立法委员为争取通奸权而奋斗！” 这个标题令人忍俊不禁 。细想想也挺有道理 ：废除通奸 罪，不就等于宣告法律不禁止通奸吗 ？法所不禁者不就是权 利吗 ？ 这 个 通 奸 权 ，国 民 党 的 立 法 委 员 们 终 于 没 有 争 取 到 。 年 法第

月国民党政府公布了这次争论形成的新刑法。该

条仍规定： “有配偶而与人通奸者，处一年以下有期徒刑。其相奸

者亦同。 ”

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这 一 规 定 ， 与 《大清新刑 律》第

条基本相同，只不

过刑期有所缩短：从三年以下有期徒刑缩短为一年以下有期 徒刑。这大概是留洋归国的少壮派立法委员们斗争的间接成 果 吧！ 与此相呼应，国民党政府的《民法》也对通奸者毫不客 气： “因 奸 经 判 决 离 婚 或 受 刑 之 宣 告 者 ， 不 得 与 相 奸 者 结 婚， ， （ 。第

条）

“结婚违反第 销 之 。（ ”第

条之规定 者 ，前配偶得向法 院请求撤

条）

这些规定，我们以前在批判 《 六 法 全 书 》 时 ，总 是 把 它 们作为国民党刑法的封建主义、落后保守标志加以责难。简 言之，是封建遗毒。似乎这些规定是专为封建族权、夫权的 行使者惩治“万恶淫为首”的奸夫淫妇而设，是专为阻止恋 爱和婚姻自由而设。每读到这些条款，我就仿佛看到了那衰 老的 老财主 托着水 烟袋指 挥家丁 们拷打 那与邻 村壮汉 “淫 奔”的小老婆和她的奸夫的血淋淋的场面…… 事情当然不会这般简单。翻翻现在台湾的国民党政权的 刑法、民法，赫然发现上述三十年代的条款仍只字不动地保 留了下来。台湾地区，号称“亚洲四小龙”之一，据说是已 进入“后工业社会”，早已是“已开发国家”；据说又是一个 人欲横流、道德败坏的区域，人称“淫乱之岛”、“色情之 岛”。都到这个份上了，还有惩阻通奸之法条堂而皇之地留 在法典中，真是不可思议。

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近年来因一个课题研究之需，时常搜寻外国刑法，竟发 现了一个更不可思议的事实：西欧北美各国及亚洲、拉丁美 洲所有实行资本主义制度的国家，几乎都于刑法中保留了通 奸罪；而所有社会主义国家，包括前苏联、东欧、蒙古和现 朝鲜、古巴、越南、中国的刑法，都废除了通奸罪。 这种鲜明对比令人大惑不解：最标榜道德修养乃至近乎 主张禁欲主义的社会主义刑法，却公然不禁止通奸，使人们 有了“通奸权”；最被我们从前斥之为纵欲纵淫或诲淫诲盗 的资本主义制度，却反而规定通奸有罪。难道资产阶级立法 者们比我们更封建保守？难道他们比我们更向往维系婚姻家 庭的稳定和谐？难道他们不想给自己留条后路

“资产阶

级生活作风”不正是“通奸”的代称吗？也许有人说：正因 为那个社会太淫乱，所以才要服“惩治通奸罪”这副打胎 药；正因为我们的社会普遍道德高尚，通奸现象极少，所以 不需要备这副药。不过，这绝不是事实。我们这种社会制度 下的通奸绝不少于资本主义

看看电影里的前苏联东欧的

“露水夫妻”、“杯水夫妻”盛行，看看我们身边的真人真事 （现在人们连谈论通奸故事的兴趣也没了）就知道：通奸与 社会制度没有多少关系，它是一夫一妻制的副产品。这不是 我说的，恩格斯早就说过了：通奸和卖淫是“一夫一妻制的 经常伴侣”。他没有说通奸是资本主义制度的经常伴侣。 我们在这里巡察一下资本主义刑法惩治通奸的规定是挺 有必要的。 年《法国刑法典》规定：妻通奸者处三月以上二

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年以下徒刑 ，夫于家里容宿姘妇者处一百至二千法郎罚金 。 受害之夫或妻告诉乃论 。甚至规定 ：夫在家里将通奸之妻和 奸夫捉获即时予以故杀者 ，其故杀罪应予宥恕 。 这种规定，有两大特征 ：一是通奸罪条主要用于惩治妻 之通奸 ，男女不平等，丈夫在外面乱搞无罪，只要别把女人 带到家里来就行 ；二是给予为夫者一个特殊权利

“杀奸

权 ”。 年的法国新刑法仍规定了“强奸以外的性侵犯 罪”，仍规定受害之配偶告诉乃论 ，刑罚甚至加重至五年监 禁并科五十万法郎罚金。区区通奸，重至五年大狱，够重 的 。不过“杀奸权”的规定取消了 。法治社会总不能鼓励戴 了绿帽子的男人们整天拿着大刀去代国家杀奸夫淫妇 ，报仇 雪耻。 《意大利刑法》

）明显继承了

年 法国 刑法 的

两大特征。它规定了“通奸罪”：“通奸者，处二年以下徒 刑 。本条之罪须经其本夫告诉乃论 。”此外又规定了 “蓄妾 罪”：“夫于家中或他处公然蓄妾者，处二年以下徒刑。妾亦 同。本条之罪须经其本妻告诉乃论。” 明眼人可以看出，这是十足的 “男人的立法”：通奸罪 之 矛 仅 指 向 女 人 。丈 夫 仅 在 家 中 或 他 处 公 然 蓄 妾 （金 屋 藏 娇，台湾人曰“包二奶”）才可处罚，一般的眠花宿柳都不 处罚 。这是何等的不公平！ 意大利的立法者们至此意犹未足 。他们又立下了一条规 定 ：于其配偶 、女儿、姊妹为非婚奸淫之际，为维护自己或

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家庭名誉，当场激于义愤杀死行淫男女者，减轻刑罚为三至 七年徒刑（其他杀人罪为二十年徒刑）。 这又是“杀 奸权”！虽然仍要处罚，但何等优遇

故

意杀人仅处如此轻刑！这种规定的确可以使懦夫壮胆、弱妇 敢为。这是立法者的本来意图吗？这样的立法会带来什么样 的后果？我没有考察。 作为资本主义腐朽败坏的总代表的美国，也同样有通奸

罪之法条。

年《美国联邦刑法典》第

条规定：任 何

人犯 通奸者 ，处三年 以下徒刑 ；已婚 妇女与 未婚男子 相奸 者，男女双方均构成通奸罪；已婚男子与未婚妇女相奸者， 男子犯通奸罪。这里的规定，不是简单地“其相奸者亦同”， 而是区分已婚未婚、是男是女，显得更合理。不过又造成了 另一种男女不平等：苛责男人，宽宥女人。但是，谁叫这个 世界上的主角和强者一般都是男人呢？谁叫男人老是主动诱 奸女人呢？让他们多负一重责任是应该的。今天的美国还如 此吗？似乎是。 据储槐植先生《美国刑法》一书介绍，美 国

仍有 近半数的 州刑法 中有通奸 罪 ，刑 期可高 达五年 。不过 “杀奸权”是没有了。但是，激于义愤而杀奸的情节在法庭 上是法官必然考虑的减轻刑罚的理由，因为对“同犯罪作斗 争”只不过手段过当一点的人，总不能不放宽一点吧？假如 那法官正好近日怀疑自己的妻子也有外遇，那同病相怜感足 以让他为被告无罪找到证据

在判例法国家，这应不难。

庞德先生早就论述过。 读到 这些法 条，我 才猛然 明白我 国台湾 “刑法 ”第

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条规定的背后意图是什么。“当场激于义愤而杀人者，处七 年以下有期徒刑。”除了正当防卫（包括防卫他人权益）的 情形以外，最大的激于义愤杀人情形大概就是“捉奸拿双” 时蒙羞的丈夫（或妻子）或尊亲属“怒从心上起，恶向胆边 生”的情形了（当然还包括武二郎杀其嫂潘金莲和奸夫西门 庆的情形）。我原以为这种规定是国民党刑法在“弘扬中华 传统文明”的旗号下的岛内孤鸣；没想到在西欧、北美，在 那些早已“礼崩乐坏”的淫乱之邦还有上述种种隔海唱和或 万 里 共 鸣。 这时我又想到了革命先行者孙中山先生。中山先生的婚 变，依上述刑法原则或许不无嫌疑（当然，依大清律或许无 罪），但他却是“杀奸权”的坚定主张者。

年，先生任

广州革命政府总统之时，曾力排众议，赦免了犯有杀妻之罪 的陈炳生。当记者问先生：“君之特赦杀妻罪之陈炳生，尤 受人指摘，即君之友人亦有不以为然者。”先生答曰：“余为 总统，有特赦之权。该案经省当局详细考查，据云陈妻犯 奸，故陈杀之。为此杀妻，依中国旧习，实不认为刑事罪 名。 ” 中山先生如此见解，难怪自民国刑法直至今日国民党台 湾政权刑法都如此规定了。中山先生是资产阶级革命家，在 对待通奸和杀奸权问题上，他远不如无产阶级革命家的潇 洒；西欧北美的老牌资产阶级立法者们，也远不如无产阶级 立法者们潇洒。这是为何？ 年代南京政权的喝洋墨水的立法委员们唇干舌燥为

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之 奋斗 而 终告 落 败 的目 标

废除通奸罪 ，近

年后我们

却轻而易举地实现了。在反对封建族权、夫权，主张男女平 等和婚姻自由的旗帜下，新中国刑法一开始就废除了通奸罪 （据查，早在“中华苏维埃共和国”时期及陕甘宁边区民主 政府时期，已无通奸罪之条）。 从此以后，通奸为法所不禁，人们似乎有了“通奸权”。 尽管自那以后几十年里人们仍热衷于“捉奸”，但法律的确 为有丑行被双方拿获的男女们理直气壮地对前来捉奸的人们 （多半是丈夫、妻子）说“你能奈我何”、“这是我们俩的事， 你管不着”、“有本事你告去，我们等着”等“壮语豪言”提 供了保障。是啊，法律不禁止，你管什么！若是丈夫或妻子 来干涉，犯奸者可以理直气壮地告诉他（她）：“有本事你也 可以找相好的！”于是乎，所有蒙羞的无辜配偶只剩下三条 路可走：一是忍气吞声，继续听任第三者插足，纵容奸夫淫 妇胆子越来越大，干脆把姘妇奸夫带回家中；二是一刀两断 离婚（要是一方不同意，常常离不成）；三是以牙还牙， 以通奸报复通奸。现实生活中，很多走第二条路走不通的 人，都只好走其余两条路，甚至走第三条路者越来越多，大 有取代第一、二条道路之势。据说，全国妇联近年一直在促 动立法机关制定《反第三者插足法》（名称是否如此？意思 是如此可以肯定），大概正是有鉴于“第三条道路”上的人 越来越多而作出的救弊之举吧！废除通奸罪，难道要的是这 种结果？或必然导致这种结果？实在值得省思！ 要是规定（或恢复）通奸罪

情形又会怎样！我暂时没

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有考察，但从逻辑上讲应有以下有利面： 第一，规定通奸罪，至少必然肯定无过错配偶一方或尊 亲属 有捉 奸权 。这种权 利的 存在 ，将使通 奸者 有更多 的顾 忌。至于激于义愤而杀奸或伤害奸夫淫妇者得到从轻或减轻 处罚，不仅在情理中，也在法理中，更能使多少登徒子为之 胆寒！这必然有利于保护受害或蒙羞者的权利，阻吓道德败 坏 者。 第二，规定通奸罪，也有利于无过错配偶一方可以据法 劝阻犯奸方改恶从善。依法，我可以告发你，让你吃官司， 蹲大狱。我若不告，便是对你的恩惠、仁慈，是对你进行考 验，“以观后效”，你必须知好歹，对我好，及时迷途知返， 否则 别怪 我不客 气 ，我 还可 以状告 （只要 在法 定诉讼 时效 内）。果如此，除少数铁了心肠想离婚的犯奸者，大多都会 接受这个条件的。这当然有利于婚姻家庭的稳定。 第三，规定通奸罪，则必相应地规定通奸为离婚之法定 理由之一。这必有利于受害方实现离婚自由权，减少那种早 已没有爱情而强装欢颜维持的不道德婚姻。现实生活中这样 的例子不少见：或是受害方要求离婚而犯奸方死活不同意， 或是受害方为孩子和自己名誉着想不愿离婚又苦于无法无据 不足以劝阻对方胡为只得忍辱维持婚姻。 上述三利，概言之，都有利于保障受害人的权利，都有 利于阻止或减少通奸丑行。“权利”，这是现代法的灵魂。欧 美通奸罪条大概正是从此种权利意旨入手订立或保留的吧！ 权利就是权利，是受害人、有权人行动上选择的自由。你可

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以行使此种权利，也可以放弃行使，随你便，没有人强迫你 把你曾爱过（或许现在还爱）的丈夫或妻子告上法庭，所以 也不必担心有了通奸罪就干犯了婚姻恋爱自由，不必担心封 建主义复辟。这是两码事。 写到最后，我对国民党刑法第

条规定仍不敢苟同：

前配偶还有权声请撤销犯奸男女的结婚，并且没有限定可以 声请撤销的次数，这也太苛刻了。我跟你早说“拜拜”了， 法定手续办完了，我们已没有任何亲属关系了，我想跟从前 的情夫情妇结婚，你管得着吗？ 怎么管不着，国民党的立法者们肯定会说：离是离了， 可怎么能容忍那对狗男女公然化暗为明做名正言顺的夫妻？ 所以，还得让前配偶来搅乎一下，扫扫他们的兴，出出这口 恶气 。或者 干脆让 他们终 生做不 了合法 夫妻 ，方解心 头之 恨。这才符合中国传统道德，才足以惩治淫风。这一规定， 是欧美刑法民法所没有的，这才是中国特色！

年

月

日于北京

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诽孔 诽韩 案的 启示 年，山 东发生了一 桩著名的 诽 孔案。 湾地区发生了一桩同样著名的诽韩案。两案时隔近

年，台

年，

因其案情相似，结果不同，诱发了我许多感想。 年

月

日，位于曲阜的山东省立第二师范的学生

会在该校排演林语堂创作的《子见南子》话剧，引起了曲阜 孔氏族人的公愤。孔氏六十户族人孔传堉等上书国民政府教 育部，控告二师校长宋还吾“侮辱宗祖孔子”，要求“查明 严办，昭示大众”。该剧以 《论 语 》 等 书 所 载孔 子 会 见 卫 灵 公夫人南子及陪南子乘车出游的故事为线索，“突出礼教与 艺术的冲突”。在孔传堉等人看来，“学生抹作孔子，丑末脚 色；女教员装成南子，冶艳出神。……而南子所唱歌词，则 《诗经》丘风《桑中》篇也。丑态百出，亵渎备至。虽旧剧 之中《大锯缸》、《小寡妇上坟》亦不是过。”把圣人孔子与 卫灵公那个淫荡夫人牵扯在一起，把孔子当成类似于《小寡 妇上坟》一类俗曲中的人物，这对已经神化的孔子是何等大

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的“侮辱”。难怪孔氏族人如此光火。不过，教育部查办专 员的调查结果与孔氏的控告相反：“并无侮辱情事”。因此， 教育部决定对宋还吾“免议”。但孔氏族人仍不罢休，最后 迫使山东省教育厅将宋调离曲阜。鲁迅评论说，此案的结果 “还是强宗大姓的完全胜利也。” 在另一篇杂文里，鲁迅还 狠狠地调侃了一下孔氏的封建势力。 年

月 ，台 湾地 区的 《潮 洲 文献 》杂 志上 发表 了

郭寿华的文章《韩文公苏东坡给与潮洲后人的观感》一文。 这篇文章引起了轰动台湾的一场“文字狱”。该文称“韩愈 为人尚不脱古文人风流才子的怪习气。妻妾之外，不免消磨 于风花雪月，曾在潮洲染风流病，以至体力过度消耗，及后 误信方士硫磺下补剂，离潮洲不久，果卒于硫磺中毒”。文 章发表后，一位自称是韩愈第

世孙的韩思道先生向台北

地方法院提起自诉，控告郭寿华犯有“诽谤罪”。结果，台 北地方法院判决郭寿华诽谤罪成立，罚金三百元。二审法院 台湾高等法院维持此一判决。

杂文家柏杨先生评价此案是

名副其实的文字狱，证明了“六法全输”。 两案有许多相同之处。第一，案由相似，诽谤或侮辱； 第二，案情相似，都是文学作品惹祸，都是在表述圣贤“可

《关于子见南子》， 见《鲁迅全集》第

卷， 《集外集拾遗》。

《现代中国的孔夫子》，见《鲁迅全集》第 ③ 案 情 见 杨 仁 寿 《 法 学 方 法 论 》 ，台 北

卷， 《且介亭杂文二集》。

年，著者自刊，第

④柏杨 、 张香华《秋 水无尘　　西 窗随笔》 ，中国社会科学 出版社 版，第

页。

页。 年

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能做过”的不体面之事而惹祸；第三，“侵害”对象相类： 都是有名的大圣贤，是几乎神化的历史人物；第四，告状者 相似，都是“圣贤后裔”，而且血缘都遥远得几乎与死者无 任何 意义 上的 亲属 关系 了 ；第五 ，实质 相似 ，都 是 “文字 狱 ”。 两案也有许多不一样。第一个不一样是，诽孔案并未正 式进入司法程序，是政治解决的。盖当时人们诉诸司法的恕 法很淡，只是一告告到京师而已 。没想到要依据 布的《中华民国刑法》第

年颁

条“诽谤死人罪”条款去控告

宋还吾或山东二师。只给宋加了一个“侮辱宗祖”的不伦不 类的罪名。诽韩案则不然，既在“法治时代”，当事人一下 子就想到以“诽谤死人罪”的罪名向法院提起自诉，一下子 就进 入了 司法 程序 ，最 后也 是司法 解决 的 。第二 个不 一样 是：被告受处理的方式不一样。诽孔案中宋校长好像是胜利 了，“免议”就是不予任何处理，但又好像是失败了，“调厅 另有任用”，被孔氏成功地赶跑了。诽韩案中郭先生名义上、 实际上都败诉了。 特 别值 得 注意 的是 “政治 地 打官 司 ”与 “法 律 地打 官 司”的不同。 诽孔案中，孔传堉等人的控告呈文虽然控告宋“非法侮 辱宗祖”，但对于他们“非”了什么“法”，当依什么法条去 控告和追究，似乎一无所知，也不感兴趣。而是很轻车熟路 地“联系政治”、“上纲上线”。他们说上演《子见南子》是 侮辱孔子

与政府“纪念孔子”、“尊崇孔子”的国策相悖；

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又很险毒地指责宋还吾“言行均涉过激，绝非（国）民党本 色”，影射其是“共党过激分子”。看来“上纲上线”扣政治 大帽子以对付文学或文章，并非“反右”、“文革”时开始， 国民党时代也厉害着哩。 就法论法地讨论这个案子，我们可以看到，孔传堉等人 是挺亏的。要是他们当年真的找了几个懂国民党刑法刑诉法 的“青皮讼棍”或律师作参谋，这案子的结果还说不定怎么 年国民党《刑法典》第

条 明确规定：“对于

已死之人，公然侮辱者，处拘 役或

元以下罚金。对于已

样呢。

死之人，明知为虚伪之事而指摘或传述，犯诽谤罪者，处一 年 以 下 有 期 徒 刑 、 拘 役或 一 千 元 以 下 罚 金 。

孔氏族人要

是抓着这一条，一口咬定《子见南子》是传述“明知为虚伪 之事”，宋校长乃至林语堂先生能奈他何？“子见南子”一事 的全部经过，不过就是《论语》、《史记》两书有总共不足百 余字的记载。前者说“子见南子，子路不悦”，孔子为消除 弟子误解而对天发誓“天厌之！天厌之！”后者记载稍多一 点，也只有孔子与南子隔帷相见、相互行礼及灵公与夫人同 车令孔子参乘“招摇市过之”等近百字记载。

史书中，哪

里有林语堂编剧、山东二师表演的《子见南子》那么丰富多 彩的故事情节？哪里有孔子跟着一个著名的荡妇讨论礼教与

《中国六法全书》世界书局

年版，第四篇刑法，

页。

语 雍也》、 《史记 孔子世家》。《辞源》说，关于孔子见南子事， 见《左传》定公十四年，《史记 卫世 家》和 汉刘向 《列女 传》七 ，《卫 二乱 女》。但我一查，发现均未提孔子事，只有关于南子淫行的记载。

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艺术的情节？哪里有南子对着孔子唱类似《小寡妇上坟》的 淫词淫调而孔子欣然受之的情节。你林语堂、宋还吾能证明 “实有此事”？证明不了，就是“明知为虚伪之事而传述”， 就要你吃官司。再者，依据国民党的刑法刑诉法，侮辱诽谤 已死之人，其配偶、直系血亲、三亲等以内的旁系血亲、二 亲等以内的姻亲都有控告权。特别是直系血亲一项，并无世 代限制。从法律逻辑上讲，“孙子的孙子的孙子的孙子”，都 是直系血亲。因此，孔传堉等人是依法有告诉权的人。如果 这样 一状 告到法 院 ，法 律依 据昭昭 ，加以 当时 尊孔政 治背 景，宋还吾等败诉应是意料中事。蔡元培（监察院长）、蒋 梦麟（教育部长）等名人高官为其摇唇鼓舌开脱大概也是徒 劳的。可怜孔子一生只重道德不重法律，所以导致其后裔也 不懂 法 、不会用 法 ，吃 了那 么大一 个 “闷 心亏 ” ，让 宗祖 “受辱”却没讨到个正式的说法。你“政治地打官司”，官方 就跟你“政治地解决”。既“政治地解决”，要敷衍孔子后裔 那些榆木脑瓜当然容易得多。当时的国民党高层思想也解放 着哩，他们并不把《子见南子》看成对孔子有什么不恭。把 宋校长调走，实际上就是敷衍性安抚一下孔氏。孔氏其能奈 何？ 四十七年后，在台湾地区的韩圣人韩文公的子孙就聪明 多了。他们一开始就知道“法律地打官司”，竟然把一个公 众认为荒唐的官司打赢了。我们不能不承认，因为韩文公对 法律事情多谈了一些，态度好一些，所以他的“圣裔”们的 法律意识似乎也强些

所以才给“先祖”讨了个“说法”，

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露了一脸。早知两千多年后会有这等“后事”，孔子当年真 不该早早辞了大司寇（司法长官）一职。要不然，把自己的 司法讲话文告整理起来出一本“法学专著”，说不定孔氏 “圣裔们”就不会与韩氏“圣裔们”比较起来相形见绌呢。 诽韩案起初是一个叫黄宗识的人告诉到法院的。他告郭 寿华“诽谤先贤”，法院不理他。关你屁事，又不是你祖宗， 刑法上也没有“诽谤先贤”的罪名。但是，韩思道先生一 告，告他“诽谤先祖，法院就受理了。当然，韩思道若仅凭 姓韩这点去告状显然是不行的。他搬出了“宗谱”，据说上 面的确千年不绝地清楚记载了韩愈与他韩思道之间的“直系 血亲”的关系。关于这点，我简直不信。除孔孟等氏外，中 国有否千年线索清晰的家谱，我很怀疑。本小百姓家的宗 谱，虽然也上溯到了范文正公仲淹先生，我也忝 列“圣裔”。 但我曾窃取一观，发觉两百年以上的世代关系基本上是一片 模糊，根本无法证明我是文正公的“直系血亲”。所以若有 人想写文章批评范仲淹，别担心我到法院击鼓控告。我不知 法官老爷凭啥信了这个家谱，就像相信今天户政机关制作的 户籍誊本一样。不过，法官“自由心证”，你也没办法。 告诉人资格的认可，是本案的关键。“诽谤罪”是告诉 乃论之罪。若根本没有享告诉权的人，就根本不会立案。此 案一经立案，郭寿华先生就输定了。 你说韩愈“消磨于风花雪月”，凭啥？唐朝的“公安局” 又不“扫黄打非”抓“三陪”，或抓卖淫嫖娼。即使抓，也 抓不到贵为刺史（行署专员）的韩大人。就算错抓过韩专员

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一回，局里的所有文字痕迹必定早已被下令销毁了 。韩刺史 有这个权力，中央也会考虑领导干部的形象。哪里会留下什 么让一千一百五十多年后的郭寿华能据以 “查证”的材料 ？ 你说韩大人“染有风流病” ，更无法查证 。那时没有像今天 一样遍布大街小巷的性病诊所，也不可能有什么病历档案留 到今天让你郭寿华去查。即使当年韩大人确曾在某诊所治过 性病，病历万一要留下来 ，可能也是韩文公自己和子孙们留 存 ，不可能流落于外 ，授纪检监察机关或郭寿华辈以把柄 。 只有说韩愈服硫磺中毒而死一事 ，可算是有点 “传来证据” 或 “间接证据”，这就是白居易的诗句 “退之服硫磺 ，一病 讫不痊” 。 但这也站不住脚。万一法官大人问郭寿华：“白 乐天的这话有何根据，你找他调查了解了吗？”你作何回答？ 还不干瞪眼。况且文学作品中的话不能视为事实证据 。既然 都没有证据，你不就输定了？ 当然，孔圣人的“圣裔”之所以没讨到“说法” ，韩圣 人 的 “圣 裔 ” 之 所 以 胜 诉 ； 宋 还 吾 之 所 以 没 有 下 狱 或 罚 银 子 ，郭寿华之所以罚银三百两，这种不同结果也许不是由原 被告双方任何一方的能耐不能耐造成的。 政客注意任何事情 ，总是先注意政治涵义 ，即使是法律 诉讼也如此，更不必说诽孔案本来就是以 “政治的方式”告 状过来的 。就政治而言，尊崇孔子纪念孔子是当时的政治 ， 但反对封建势力也是当时的政治 。官方不能纵容封建势力以

①这句话 ，我还没查到出处

只是从杨仁寿文章中见到。

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此妨害文艺和言论，但又不能不略为约束过激贬孔言论并安 抚孔氏。所以，政府就来了个不痛不痒的了结。这是政治上 的高水平结案方式：双方都可以说赢了，也可以说都输了。 法官注意任何事情，更注意其法律涵义。这没有什么不 对。法官法官，司法律之官，当然要一切以法律为标准去评 价。 以法律为标准去评价，驭至极端，就会“恶法亦法”。 “诽韩案”的判决，就是“恶法亦法”的代表。 当年此案的主审法官杨仁寿先生，曾为此案的判决写过 《从法律观点论诽韩案》等文章，他说：“只要系直系血亲， 其究属几十代，甚至几百代子孙，均所不问，一概有告诉 权” “ ；刑 事 诉 讼 法 第

项规定，诽谤 死者罪，已死

条第

者之直系血亲，得为告诉。对直系血亲之亲疏，并未设任何 限制。其为几十代甚至几百代子孙，均所不论。或以几百十 代后人，因年代湮灭，已无孝思，且以往亦无户籍誊本之 制，举证困难，因此千余年后的人，不能为千余年前的人的 名誉告到法院去，虽非无见，但‘恶法亦法’，法官无权迳 行摒弃而不用。如法院遭遇此种案件，擅自为不受理之判 决，其判决当然违背法令。” 这是一个受概念法学或纯粹法学影响至深的大陆法系式 的法官的典型“法匠之论”。明明知道“直系血亲”一事举 证困难，明明知道有有利于郭寿华先生的证据，并惋惜郭法

① 文载 台 湾 地区 《 联 合报 》

年

月

日第三版， 月

日第三版。

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律素养不够，不会举证，但那毕竟只是一般之论，不是概念 法学所需要的严格的形式逻辑。所以，他宁要结论违反公认 情理的形式逻辑，而不要虽不是形式逻辑但却合于立法真实 意图和公理的公论。 杨仁寿法官的判决和文章，也许不止是受纯粹法学的影 响所致。这里也许有中国传统法学中的某些因素的影响。比 如，晋人刘颂就要求司法官严守法条，“死生以之，不敢措 思于成制之外以差轻重”，执法要“坚如金石”，要“任征文 之直准”即严格以形式逻辑理解适用法条为标准。要不惜依 形式逻辑适用法条而作出“乖于情听之断”或“违情不厌听 之断”，即要能够硬心肠作出虽符合形式逻辑但不符合大众 心理的判决。杨仁寿先生所为，与刘颂的主张极为吻合。刘 颂乃中国的“纯粹法学”代表人也。杨法官可谓得中西合璧 之真 传！ 其实，杨法官的判决受人非议，并不在于以概念法学的理 念对抗“自然法”理念或正义理念，而在于不通法理本身。 此案十年后，杨仁寿先生在一本书中承认：“此件判决， ……至今思之，未免可哂。”“平心而论，此号判决仍在‘概 念法学’阴影笼罩之下。审判者一味专注于概念逻辑，只知 ‘运用逻辑’，为机械的操作，未运用智慧，为‘利益衡量’， 才会闹此笑话。 ”

①杨仁寿：《法学方法论》， 国政法大学出版社重版。

年著者自刊，第

页。此书最近已 由中

第　２２７　页

研习了十余年法理之后的杨法官终于明白了：法律条文 的逻辑漏洞常常难免，要求司法官员运用智慧并依据立法目 的对它进行“目的性限缩”的解释，决不可放任逻辑驰骋而 作出荒诞的解释。其超出立法目的的部分或超出规范条文实 质文义的部分之解释，司法官应自觉地将其排除于“规范意 旨”之外，即予以剔除。 是啊，甚至村夫野妇都知道：涉及此案的刑法刑诉法条 文绝对没有允许千年后的子孙去法院控告他人侮辱诽谤已经 死去千年之久的“爷爷的爷爷的爷爷的爷爷”的意思，这是 常识。立法意图只能根据一般常识去理解，那能像先秦名辩 家那样去作“白马非马”、“鸡三足”式的理解！ 我常常倡言“认法为理”、“信法为真”，主张严依形式 逻辑释法司法。但看本案，我又认为法官做得太过份了，过 犹不及。本案不像我在“外国法呆子”一文中提到过的浪少 年裸泳公共海滩案。在那案子中，法官对法条的解释虽然已 经超出立法本意，但无伤大局、无害人权。为了法律的严肃 性统一性可以容忍那种“超限解释”。但本案则不然，超出 立法本意的解释和适用已经 严重侵害了最重要的人权

言

论自由权。 从诽孔诽韩案省思，可知荀子的话没错：“不知法之义 而正法之数者，虽博，临事 必乱。 逻 辑。

① 《 荀 子 君道》。

，

用 逻 辑若 此 ，不若 无

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京师隐士瞿同祖 京师闹市崇文门附近有一片灰蒙蒙的楼群，像一排排大 箱子 竖立 在马路 两旁 ，也有 些像武 夷山天 游峰 下的石 峰石 壁。楼壁上许许多多黑洞洞的窗口，有些像武夷山某石壁上 的“七十二洞天”。 爬上了其中一栋大楼的第十层，叩开了其中一户人家的 门户，我们终于见到了仰慕已久的一位老人。此时刻，我们 感到好像是在武夷山深处的某一个千仞石壁上的岩穴前，叩 开了一位须眉皆白的隐士或逸仙的柴扉。 这位隐士或逸仙，就是当代法学家瞿同祖。 瞿老鹤发童颜，身板硬朗，似无明显背驼迹象。在我们 按响门铃后的十几秒钟里，我们听到有一人“呼呼”几步从 里屋走出直奔前门口为我们开门。门开了，我们看到的是一 位状似

多 岁 的 老 人 ，中 等 个 头 ，声 音 洪 亮 ；面 颊 除 有 几

颗老年斑外，白里透红。我们不知他是谁，只好问：“我们 找瞿先生，请问他在家吗？”

第　２２９　页

“我就是。”这位老人回答。我们很惊异：瞿同祖先生依 估计至少 应在

岁以上。眼前这位年轻的老人是他吗？莫

不是他的儿 子或近亲 ？ 我们再问：“我们找您家的瞿老，瞿同祖老先生。”我们 特别把“您家的”三字读音加重，以期弄确实。 “就是我。我就是瞿同祖。您们是谈‘民国法学文库’ 的事吗？你们寄的材料我看过了，进屋谈吧！”我们被带进 了一间阳光明媚的书房。 我们拜访瞿老的用意有二：一是请他出任我们正策划的 《民国法学文库》（后改为《二十世纪中华法学文丛》）的学 术顾问；二是想将瞿老的全部法学著论收集成一本《瞿同祖 法学论著集》出版。第一个要求，瞿老比较爽快地答应了。 第二个要求，费了我们许多口舌，前后拜访恳求许多次，才 被瞿老勉强同意。现在，《瞿同祖法学论著集》已出版面市， 中国政法大学出版社的丁小宣君讲：“这本书是像挤牙膏一 样一点一点挤出来的。对瞿老，你还不能‘挤’得太快太用 力，那样会堵塞。你只能看上去漫不经心地一次挤一小点， 找出一二篇文章的线索……。” 多次拜访瞿老，我们的收获当然不仅仅是听取了他关于 丛书的意见建议及挤出了一本书，我们还特别“亲炽”了一 下现代逸仙隐士的风范。 起初，当我们讲到要请瞿老当学术顾问时，许多朋友都 笑了：“你们应该请当代的人当顾问。不要把三四十年代的 人列进名单闹笑话。”

第　２３０　页

为 了找瞿老，我惟一的线索是听说他

年代尚在近代

史研究所有名籍。我找到东厂胡同近代史研究所院内，一提 瞿同祖，人们都说没听说这个人。最后有一个年龄大点的先 生说：“好像从前有这么个人，留美回来的，你去人事处问 问看。 ” 找到人事处，年轻点的也不清楚。最后被介绍到一位年 龄约

左右的女士面前，她一见面就说：“你幸好碰上我，

不然甭想找。因为我曾管工资，瞿同祖最近还有人给他代领 退休金。给你个地址，你兴许能找到。” 在瞿老家，我们讲到找瞿老的经过，瞿老笑笑说，“我 最近 是很 少出门 ，所以 所里 的人都 不认识 我 。你们能 找到 我 ，不 容 易 。” “你是有意隐居吗？瞿老。古人云，大隐隐于市。你竟 在

世纪末现代化大都市隐得连本单位的人也不知，真是

‘隐’得水平高。 ” 瞿老不以为然：“隐什么？我根本没有隐居的概念。退 休了 ，没 什么事 情 ，别 人不 找我 ，我也不 烦别 人 ，早 睡早 起，打打拳，散散步，每天上午看书写作一二小时，中午睡 到下午三四点，外面的会议活动不大参加，所以就被人们当 成隐居了。老是有邀请函来，包括国外的有许多，要我去开 会、讲学，我都不敢去。一是没有多少新的研究，不必出门 去讲；二是年龄大了，也不必多出门。”说到这里，瞿老向 前挪动了一下凳子：“不过，最近有一个学会请我当顾问， 他们在长春开会，是法律史第一次年会，我答应了。最近还

第　２３１　页

有一次会议，在北京，是中国法律史国际学术研讨会，我也 去了。 ” 我们忍不 住笑 了。法律 史学会第一 次年会， 长春召开；中国 法律史国际学术讨论会， 开。前者已

年了，后者也近

年在

年在北京召

年了，在瞿老的时钟上，

仍是“最近”。此情此景，听着一位白发银眉的老学者的 “最近故事”，真叫人有“洞中方一日，世上已千年”之慨。 有一次，在瞿老家，我们要求看瞿老在美国哈佛、华盛 顿两大学出版的《汉代社会》、《清代地方政府》两本英文著 作的存本。“书在橱顶上”，瞿老话音未落，顺手拉过一把凳 子，没等到我靠近凳子，他就“噌”的一声上去了。伸手取 了两本书，又“噌”的一下稳踏地面。那敏捷的举动，让你 简直不敢相 信这是一位已接近

岁（实岁

的老人。

为集齐瞿老的法学作品，在列出清单后，我们问瞿老是 否还有法学作品遗漏在外，“比如说为辞典写的辞条……。” “有。有两个辞条，是为大百科全书法学卷写的，一个 ‘礼’，一个‘服制’，花了我大半年时间。在这里。”说着取

下书架上的那本重约

公斤的《中国大百科全书》法学

卷托在左手，“哗，哗，哗”，一页又一页迅速地翻过去，左 手似乎还不时地蘸点口水。那举动，简直像一个天真少年在 为客人翻他的画报。 有次访谈结束时，我们请求与瞿老合影一张作纪念。瞿 老本是穿件短袖汗衫，“穿这个照相不行吧？我去穿件衬 衫。”没等我们反应，他提起沙发上的衬衫就进了里间。出

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来时，衬衫领袖笔挺，还系了一条红领带，越发精神焕发 正要开拍，瞿老又突然发现胡子没刮，又起身走向卫生间， 边走边转身丢给我们一个纯美的微笑：“我去刮一下胡子， 行吗 ？ ” 与瞿老相处，我们的确有与逸仙隐儒相处之惬意。中国 政法大学的刘广安、舒国滢等君后来也拜访了瞿先生。归 来，我们问他有什么感想。他们说：“仙人风范，令人钦 佩。 ” 瞿老的养生之道是什么，我们曾问过。瞿老没有正面回 答。对于这样一位长者问这样一个问题也许是“外行”了。 对瞿老而言，世间万事，古今人物，天地风云际会，何事不 曾彻悟过，心如止水，胸包天地，民胞物与，天人合一，无 所谓特别之“个人事”萦绕于怀。当然也无所谓养生。记得 有一次，我们为瞿老尚住比较破旧的房子（且无任何装修） 而抱不平：“瞿老，你这房子也太旧了点……。” “不对。我住进来时是新房！”随后是一阵豁达爽朗的笑 声把我们送出了门。

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中国传统法律文化的现代价值 范忠信博士访谈录 徐 阳 光 　　张艳 　　阳 永 恒

原载湘潭大学《湘江法苑》第三卷（

年

月）

问：范教授，感谢您接受我们的采访。根据我们的了 解，您这十几年的研究史，就是一部反省中国法律思想规律 得失的历史。您不久前发表过《贵在反省思想的历史》一文 （编者注：文载《中外法学》

年第

学家张国华先生。 读了这篇文章

我们很有同感。今天我们

此为我于

年

期），纪念著名法

月下旬应邀到湘 潭 大学讲学期间接受该校法学社学

生访谈的记录，经采访人整理，并给我审定，发表于湘潭大学《湘江法苑》年 刊第三卷（

年

月出版）。现附录于此，以展示我近年研究的主要方向和

关注。 在湘大期间，我为该校法学院研究生 、本科生先后作了《中国传统法律文 化的现代价值》、《中国传统行政的“三作”特色》、《中西法文化的四点暗合》 等三个学术报告。访谈内容与这三个讲座相关。

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对您的采访，就是希望和您一起共同反省思想史。我们非常 赞成您在文章中的观点，“反思之学必冷，冷而后方可静。 只有静中冷峻的反省，方能体悟思想的规律”。您把法律史 学和 其他法 学学科 的关系 ，称为 “隐学 ”和 “显学” 的关 系，我们觉得这可能蕴涵着您对现实的一种更深层的关注。 是这样吗 ？ 范忠信博士（以下简称范）：好厉害，第一个问题就是 批评我，不过批评得对。我承认，“显学”、“隐学”的说法 背后，多少有些说不清。一方面，我认为，搞法律史研究的 人应当安于“隐”状，冷静反省，不怕坐冷板凳。但是，另 一方 面 ，我 又认为 ，潜心 反省的 最终目 的是要 总结思 想规 律，把握历史的脉搏，给人生、给社会、给我国法治建设事 业提供“资治通鉴”，纯粹为学问而学问是不可能的。不知 为什么，也许是受儒家好“修齐治平”的传统的影响太深， 老想“以学术干人主”。我这里说的“人主”，就是人民，就 是国家。每研究一个问题，写出一篇文章，老想：“这对国 家，对人民，对社会有什么用啊？”老批评别人过分热衷时 务，自己不知不觉也沉不下心来。说来好笑。 问：我们不是这个意思。我们感兴趣的是您这些年来反 省的一系列问题和您的观点，感兴趣的是您的反省历程。从 您的硕士论文《道德与法律的关系：古代中国人的回答》到 您近 来对中 国近代 法治思 想与法 制建设 之规律 的研究 ，您 “一以贯之”的想法是什么呢？您能概括地谈谈这一历程吗？ 范：中国法律思想博大精深，像大海。我的反省，从深

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度来讲，只是刚刚在海滩上打湿了鞋而已。我的反省是从法 律与道德的关系开始的。我觉得，反省法律与道德关系论是 反省中国法律思想史的关键。一个民族最核心、最重要的法 律观 念就是关 于法律 与道德的 关系的 观念 ，这种观念 的特 色，正构成一个民族法律思想传统的特色。我的硕士论文、 我与郑定博士合写的《情理法与中国人》一书，都是在反省 这一最能构成传统的思想主题。最近，我又在主持一个国家 课题《中国近代法治思想与法制建设》，是这一反省的继续。 中国法律传统、法律思想，从周公、孔子到沈家本，有着一 条独特的发展线索。近代“模范列强，会通中西”的法制建 设传统，也体现为一条艰难的思想线索。从沈家本到现在的 大陆、台湾，我们学习西方学习了一百年，到底哪些东西学 得没有走样？比方说民主、自由、法治、平等原则及宪政制 度、司法制度等等，到底哪些方面我们学到了“真经”？哪 些我们学走了样？我最近正在反省这个问题。中国法律传统 近代化的过程，首先是西方法制原则在中国传播的过程，是 西方法治制度在中国逐渐兑现的过程。比如法律至上、主权 在民 、人民立 法 、权 利天赋 、法律面 前人人 平等 、罪 刑法 定、权力分立与制衡、司法独立、无罪推定等等，是谁最先 介绍到中国来的？最初国人是怎么理解它的？人们是怎样表 示接受或反对的？在它们的传播和接受过程中经历了哪些挫 折？到今天大多数人们实际上是如何理解这些原则的？我们 今天的制度将这些原则落实到了何等程度？这些都是需要好 好地认真反省的。这一反省与我们能不能建成法治国家大有

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关系。我认为，近代中国的法制近代化过程实际上有两条主 要传统：一条是自沈家本到国民党的西化传统，一条是共产 党的苏化传统。这两条传统对近代法治理念的理解和接受既 有相同也有不同。到底哪些相同哪些不同？这同样值得好好 地反省。我们对这一思想历史的反省，既可总结成功之处， 又可以反省我们过去失足的原因，以资今日借鉴。我常常反 对人们在搞研究时急功近利，但又不得不承认我们的这种反 思也是讲功利的。所不同的只是功利的层次而已。 问：是的。不管哪种学问，总免不了有时也讲点功利。 范教授，我们知道，研究中国近代法治思想与法制建设，沈 家本总是一个回避不了的话题。一般认为，由他主持的清末 大规模的变法修律是中国法律现代化的开端，沈氏也被誉为 “中国法律现代化之父”。但中山大学的马作武先生最近却对 此提出质疑（编者注：马作武文《沈家本的局限与法律现代 化的误区》，载《法学家》

年第

期 ） 。 他 认为 ， 正 是

由于沈家本捉襟见肘的知识背景，将法律现代化这一巨大工 程引入了歧途和误区。对此，您有什么看法？ 范：马作武先生说的有他的道理，但有点苛求古人。道 理在于，当时的确还没有传来什么系统的西方的法学学说， 沈家本的工作当然无法以此为背景。沈家本在清廷的刑部任 职几十年，他是一个学者型的官僚，传统法学功底很深。朝 廷是根据这一点任命他做修订法律大臣的，不是根据他对西 方法律法学的了解而任命的。果如此，就轮不到他了。事实 上，他的新学功底很一般。他一开始就把变法修律几乎等同

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于有选择地抄人家的好法典，似乎认为中西的不同只是法典 的不同。只要法典变得跟人家一样了，中国法制就根本上进 步了，领事裁判权就收回了。沈氏的这种选择当然与他自身 的知识背景有关，但也与社会背景有关。当时的社会的确不 具备传播西方法制观念和法学的氛围。如果当时一开始就是 大量翻译西方法学著作、大谈西方的民主、自由与法治，而 不把主要精力放在法典的改造上，效果可能反而更不好。在 沈家本前后，梁启超、孙中山他们不知写了多少宣传民主的 自由的法治的文章，但真正受影响的人又有多少呢？以沈家 本没做到这些来否定他对法制现代化的贡献，这当然有些苛 求古人。 问：说到这里，我不由想起了日本。如川岛武宜在《现 代化与法》一书中所言，日本在

世纪末

世纪 初也同样

面临列强的侵入。当时日本政府为了收回领事裁判权，被迫 同意西方列强的条件，即大量引进西方的法典。由于当时几 乎是法典全盘西化，很多引进的法条根本不适应日本许多地 方的社会经济状况，但日本终于还是从这里迈出了法制现代 化之路的第一步，不知范教授如何看待中日法制现代化道路 上的这种相同与不同？ 范：日本的情况与我们比起来，不同的多相同的少。日 本岛国岛民，自古没有什么文化根基，所以学习别人的东西 态度认真得多，学起来也快。但我们国家民族有五千年的文 明传统，中央帝国，一直是以“老师”的身份自居，从来没 当过“学生”。清末变法时，突然不得不当学生，一时难以

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适应这种身份，学起来态度还是不老实 。所以在变法时并没 有真正考虑中国国情 、中国特色 。在大多数场合是不适当地 挑三拣四，在某些场合又是稀里糊涂把许多与西方法制暗合 的国粹抛弃了。前者我暂且不说，后者我一直“耿耿于怀”。 比如说 ，从《大清新刑律》开始 ，取消了“无夫奸”罪名 ， 当时社会影响甚烈。现在看来，这一做法是有些过分 。如果 把取消 “无夫奸”作为进步的标志，很难说通。现在许多西 方国家 ，包括美国，都保留类似的罪名 ，叫 “非婚同居罪” 或 “与未婚少女奸淫罪”。美国法学解释说 ，保留这一罪名 是为了给受害人更多的补救权，是为了保护心智尚未完全成 熟易受欺骗的少女的权益。所以 ，现在看来 ，有些从前被视 为 保 守 落 后 的 东 西 ，在 西 方 近 现 代 法 中 仍 有 知 音 。不 止 是 “ 无 夫 奸 ”，还 有“ 亲 亲 尊 尊 ” “ 、亲 亲 相 为 隐 ” “ 、重 法 治 官 ” 等等，在西方近现代法中都有相同或相似的规定 。把这些东 西一概看成封建刑法的特征 ，不一定是对的 。所以，我觉得 中国近代法制变革在这些问题上考虑国情是不够的，学习西 方也是不彻底的。（编者注：关于“无夫奸”和“通奸”，参 见范教授《通奸罪与杀奸权》，署名芹夫，载《湘江法律评 论 》第二卷，湖南人民出版社

年版，第

页 。）

问：最近，您和胡旭晟博士等主持整理再版的“二十世 纪中华法学文丛”推出了您选编的《梁启超法学文集》，我 们也 读了 您的《 认识法 学家 梁启超 》一文 （编 者注 ：文载 《政治与法律》

年第

期） 。据我们所知，梁启超并不

被人们视为法学家，但您却认为他是近代最重要的法学家，

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那么请您谈谈梁启超在法学方面尤其是中国法制近代化方面 的贡献好吗 ？ 范：我认为梁启超是中国近代史上影响最大、贡献最大 的法学家。中国近代法制真正的开山鼻祖是梁启超而不是沈 家本，沈家本的地位实际上应低于梁启超。至于理由，我在 那篇文章里已经谈了许多。最近我又写了一篇《梁启超与中 国近代法理学的主题和特征》，尚未发表。梁启超对法学的 贡献 不同于 沈家本 。沈家 本的贡 献首先 是考证 中国传 统法 律，其次是率人翻译法典和法学著作，在中国法律文明承前 启后的过程中，作为一个接受者，他起了很重要的作用。但 梁启超不仅仅是个接受者，在很多方面他是一个开创者。我 认为，中国近代宪法学、行政法学、法理学、法史学和国际 法学的鼻祖都是梁启超。在这几个方面，据我考证，梁启超 的东西都是最早的，他的法律思想主张多有开创意义，尽管 许多是从外国译述过来的。一个人是否能够称为中国近代最 伟大的法学家，不仅应该看他写了多少法学文论，还应该看 他是否把握了中国近代法学最关键的问题。近代法学的最关 键问题是宪法，梁启超把握住了，而沈家本没有。沈家本简 直不知道宪政为何物。梁启超是宪政的开山鼻祖，是中国第 一个宪法大师。梁启超的很多观点到现在为止都还是很多课 本中必须介绍的观点。而沈家本的观点只有在专门研究沈家 本的法律思想时，我们才研究他。而我们研究法理、宪法、 行政法、法史学等方面，梁启超都是一个必经阶段，他是我 们法律认识史上的一个里程碑。

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梁启超就法的起源、目的、法和社会的关系、法和道德 的关系、法和人类的进步以及法和自由、法和管制等一系列 问题都有过具体论述。我最近编写了《梁启超法学文集》一 书 ，共收 录了他 十篇文 章 ，内容涉 及到法 理 、宪法 、行政 法、法制史、国际法等各个方面，现在看起来或许很多观点 都是很浅的，但在当时都是最高水平的，因为当时是白手起 家的。梁启超为近代法治事业作了最早的奠基工作，确实无 愧为中国近代史上最伟大的法学家。至于他对近代政治的实 际贡献，那就更用不着我来多说。 问：在“中华法系的亲伦精神”（编者注：文载《南京 大学法律评论》

年春季号）一文中 ，您是以西方社会

的市民精神为参照系来分析的。这里，您是否能够比较分析 一下，中华法系亲伦精神与印度法系、伊斯兰法系背后的宗 教伦理的异与同 ？ 范：这是一个需要作深层次研究的问题。这里简单说一 下。宗教伦理下的法律精神是一种宗教精神，指导着一切社 会规则与一切社会关系。宗教伦理把一切关系都看成宗教关 系，家庭中父母子女是宗教关系，国家也是政教合一。宗教 伦理 既不 强调人 与人之 间市 场上的 买卖 、竞争 、生产 、交 换 、平等 对待等 关系 ，也不 特别强 调亲属 间的 亲疏尊 卑关 系，他们讲究的是宗教教义及宗教传导上的师徒关系和宗教 观念上的长幼关系。这跟我们法系特别讲究亲子、血缘、宗 法关系以及西方法系特别讲究市民间平等、自由、互利等关 系都是背道而驰的。他们的这种宗教关系反映到法律方面就

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是整个法律制度基本上没有周密的法律构思，教义就是法 律。所以在伊斯兰国家，在印度，过去几千年里好像就没有 像样的法典，宗教经典常常充当着最基本的法典，例如《古 兰经》、《摩奴法典》等等。 问：我国古代的法自然与西方的自然法思想，以及民本 主义与西方民主主义之间，有着许多相同之处，但为什么西 方最终能够在民众中树立起一种对法律的信仰，而我国却没 有？我国老百姓对法律有的只是“法即是刑”的畏惧，而无 信仰可言。这当然与我国传统上对法的概念和理解与西方不 同有关，但我想这应该还有更深层次的缘由吧？ 范：这个问题提得好。为什么西方人早早就对法律有着 一种浓厚的信仰，而我国却没有这种对法律的信仰？我觉 得，认为法律代表天下的公意与公利，这一点在中西古代是 相通的。但关键是由谁、怎么样去发现、记录这种公意与公 利呢。西方相信民意表决，古希腊，古罗马早就如此。而我 国却一直是相信长官立法、圣贤立法，所谓“智者作法而愚 者制焉，贤者制礼而不肖者拘焉”。过去的传统不必说了。 在今天，我认为，要让人们信仰法律就得让人们在立法上真 正有一点当家作主的感觉。感觉多一点信仰也就多一点。 问：您曾撰文指出（编者注：《中国传统法律文化的哲 学基础》， 载

现代法学》，

年第

期） ，中国传统法律

文化的哲学灵魂并未完全僵死，某些方面仍具有其生命力， 决不可简单否认。请问这“某些方面”主要指哪些？他们又 是如何体现和反映传统法律文化的哲学灵魂的生命力的

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呢？

范：“某些方面”首先一个是指我们的法自然思想。古 代“天道观”即天人关系中的“天人合一”与“天人感应” 论认为，天和人在本质上有相通之处，人的责任与义务是使 天道发扬光大，使天道更自然地发挥，正是这样一种意义上 的天道观，决定了我们要法自然。为什么说“法自然”的思 想没 有完 全僵 化呢 ？因为 如果我 们本 着这 样一种 观念 去看 天，看我们的责任，那么我们的立法，我们的人定法就不能 过多地强调统治者或长官的意志，更多的应是强调自然的法 则、天地的真理即自然规律。如果我们过分地逆天犯天，那 么由此制定的法就不但不会给我们带来福利，反而会带来灾 难。 人的使命是“参天地，赞化育”（语出《大学 中庸》） ， 即人要参与自然，要赞助促进大自然的发展变化，要使自然 的发展更符合自然，与人类社会更不相悖。这种观念和我们 当今的国际环保主义、和平主义以及欧洲绿色运动之类的精 神都是相通的。你仔细思考就会发现我们中国传统哲学与西 方现代法理学的追求有许多相通之处，只是我们对传统的东 西阐述不够。“参天地，赞化育”是一个典型的最高层次、 最高意义上的环保意识，最高意义上的地球保护意识、天人 一体的意识。如果我们能够做到这一点，那么我们在自然界 的地位，我们人类生存的条件，大自然给予我们的报答与回 应，也就不会是今天这个状况。我们现在是不断向大自然索 取，拼命的消费或浪费，扔下的尽是自然物的尸骨或垃圾。

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我觉得一次性工具用品，尤其是一次性文具、餐具、筷子、 包装、针管之类是人类“败家子”最典型的表现。如果我们 再这样以这种方式消费下去的话，我觉得这是我们全人类的 “共同自杀” 。 我国传统哲学讲究天人合一，天人感应，强调人类要保 护环境，对大自然追求和谐与协调，这在现代仍具有其生命 力 。当然 ，也 有人认为 中国传统 哲学有消 极保守之 嫌 ，我 想，那就让我们试试中西哲学合璧吧！以西方的那种讲究向 前发展、不断进取开拓与索取的哲学观来中和一下我国的传 统哲学。但我们千万不要学他们那种消费发烧或癫狂。 问：谈到这里，我不由得想起您在对待传统与西方立场 上的明显转变。据说原先您是坚持全盘西化论，但现在又转 向阐扬国粹、中西合璧；您曾提出要在中国实现市民法伦理 和亲属法伦理的结合，建立有中国特色的法治模式，但按这 种“互矫弊病，互吸精华”的方式形成的一个新伦理整体， 怎么 能保持各 种因素之 间的亲和 呢 ？结合 近年来一 些学者 （如启良教授）对“取其精华、弃其糟粕”的批判，我们又 想问，您又是如何分辨什么是“弊病”，什么是“精华”的？ 范 ：这是 一个相 当好 的问题 。中 西合 璧确实 存在 一个 “血型”问题。也就是说，中国的传统伦理与西方的传统伦 理两者是否能够完全融合，是否会发生排异反应，的确是应 该认真研究解决的问题。我觉得，整个社会在防范官吏贪赃 枉法，在对人的关怀与保护，在人道的设计，在社会组织的 管理，在对自然的制度因应等方面都有着根本相通的地方，

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这可能也就是我们中西合璧的一个最大的根据和理由。而 且，中西双方都几乎是在相同的时间有民族有国家。建立国 家之后，双方所面临的社会问题也基本一样。于是，解决同 样的问题，大部分也都会采取同样或类似的方式。因此，我 们的亲属立法与西方的市民立法也肯定存在着“大同”的一 面，相异只是“小异”。古代我们向他们传播文化，现在他 们向我们传播文化，这说明彼此之间的血管也还是相通的， 血型也是基本可通的。 至于说“糟粕”与“精华”，我也认为，在中国传统文 化中，你不能够找出一个专门的“糟粕”或纯粹的“精华”， 尤其是在思想性方面的东西更是如此，绝对的精华与绝对的 糟粕都是不存在的。所以，精华和糟粕的区分关键就是看我 们后人的智慧。同样一个东西，我们要学习他，但同时也要 在制度上去防范它引起的不良后果。因为一个好的东西同时 会存在着一种负面作用或副作用。咱们学习西方，也可以将 “拿来主义”赋予新意。就是说不管懂不懂，先拿来，试一 试，久而久之，智慧提高了，你就自然而然地把精华吸取 了，对糟粕有了清醒认识而且会避免。所以，在拿来试用之 前，一定要分清哪是精华，哪是糟粕简直是不可能的事情。 问：但不管怎样，我想中国传统法律观念中，有一个方 面的东西，可以肯定其糟粕成分要多一些，那就是传统法律 观对于“法”的理解。我们古代给法下的定义，从来就是狭 隘的，把“法”简单地等同于“刑罚”、“赏罚”或“罚”。 而在西方，“法”首先就是一种科学地管理的手段和 方法，

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内容非常广泛。请问造成这种差别的根源在哪？ 范：是啊，为什么我们一说到法就想到斧钺，想到刀锯 与大刑；而西方一提到法律就想到权利、正义与公道？为什 么中西两方的祖先走的就不是一条路？为什么我们一开始就 走上了这条路？这确实是值得我们去探索的问题。我个人认 为，这可能还是跟最早的法律形式和法律内涵有关系。追根 溯源，最早的欧洲法律，也还是那种好像大家共同决定的东 西，所以西方产生了“社会契约论”；而在我国古代，从没 有一个“社会契约”式的法律，我们有的只是长官、圣贤的 立法。这是历史上的客观存在决定了人们的意识。观念上的 根源可能就在于中西两方 的 人 民 观 不 同 。 依 中 国 法 系 的 “ 人 民观”，人民是群氓，时刻需要管制、教化，而管制教化之 具，除了道德伦理说教之外，就是法律。而依西方法学的 “人民观”，人民都是有理性智慧者，有自管自治自教的基 因，因而应该有“自由”、“自主”，因为理性能使其如此， 也必使其如此。而这种不同的人民观也就决定了中西法的观 念与内容上的差异。 问：那么就现实情况来说，这种“法就是刑”的观念对 我们法制的发展会有什么样的影响呢？ 范：这种观念对我国的法治建设的确有着很大的不良影 响。因为法律是管教之具，是一种外加的强制，有时跟我们 的生活不相适应，人民对法律有一种天然的疏离感。所以我 们才要不断地普法。现在的问题是，我们又常常用普法的方 式向老百姓灌输“法就是刑”的观念。比如说，我们各地的

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普法 小册子 ，印的都 是公民的 义务以 及违反 义务的惩 罚规 定，很少有认真全面地告诉老百姓有哪些权利以及法律会怎 样地保障这些权利（即救济途径和措施）的。不仅如此，司 法、执法的过程也让人民感到“法就是刑”，不是杀头、坐 牢，就是没收、罚款，人民看到的法律适用似乎就是这些。 执法队伍一支支一个个都是大盖帽和肩章，大多都有武器， 至少有电警棒，出来都凶神恶煞，都是一副“大刑用甲兵” 的样子。你怎么能让人民感到法律是客观的公道正义？ 问：照您的观点，中国法治特色应该是中西法伦理的合 璧。问题是，这种中西法伦理的合璧，怎样才能上升到法律 制度层面上的合璧呢？如果说法伦理为“体”，法律制度为 “用”的话，那么，您是如何看待这种体用关系呢？ 范：我认为，首先应从制度上来考虑，通过制度来体现 伦理，通过制度来承载伦理，中西合璧的新制度就要体现中 西法伦理的合璧。要建立中西合璧的中国法治模式，首先就 要在制度上把法律程序、法律仪式这些可操作的东西完善起 来，然后在制定制度过程中，尽可能既体现传统的亲情伦理 精神，又强调西方市民伦理中的民主、平等和自由。这要求 有很 高的立法 经验与 立法智慧 。所以 在 “体 ”和 “用 ”之 中，我首先关注的是“用”，当然立法者在制定“用”之前， 在心中也应该有一个“体”的构思，不过没有必要在这之前 过多 地去宣传 、推行 这个 “体 ” 。有 了 “用 ”上的合 璧 ， “体”就自然融入“用”之中灌输给老百姓了，普遍选举、 直接 投票 、公 民陪审 、政党竞 争 ，还 有刑法 制度 、司 法制

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度、立法制度等等中的许多内容，可以先试着，练着，久而 久之，也就实现了中西两“体”的最终合璧。 问：无论是传统的法律，还是现代的法律，都存在着法 律的道德化与道德的法律化问题，如对当前国民的冷漠、怠 责和怯懦的法律治疗就属于这一范畴。对当前我国社会主义 法治建设来说，如何正确处理这二者的关系呢？ 范：事实上，道德法律化与法律道德化在民主的体制下 是一个过程。如果说在社会主义法制化过程中，这两者在具 体的操作过程中哪一个更重要？我认为道德的法律化更重 要。当然，我们说的道德是指民主自由平等的道德，是新型 的道德。这种新道德是从西方传到中国来的，但我们现在体 现在我国法律中多为表面上的原则性的宣言，可以操作的东 西太少。战国时商鞅讲“国皆有法，而无使法必行之法”， 我们也是如此。当然，他所讲的“使法必行之法”是指严刑 峻法。那么我说，我们今天的“使法必行之法”是指 可操作 法、程序法、救济法。我们应当把西方传过来的新道德尽量 具体细则化为可以具体操作的法律规范，特别要规定一旦违 反它该如何启动某种救济程序。关于这个问题，我曾经在 《中国法学》

年第

期发表过《国民冷漠怠责与怯懦的

法律治疗》 一文，也曾在《法制日报》

年

月

日发

表过《见危不救：外国法及中国旧法的启示》一文。如有兴 趣，可以一读。 问：我们读过。现代中国立法中，有人主张道德问题不 用法律来规制，比方说第三者介入、通奸以及您的文章中提

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到分析过的“见危不救”、“见罪不斗”，这些问题都只能是 道德 范畴 ，放进刑 法是否 可以 ？您觉得 这一主 张之症 结在 哪？ 范：立法者误解了法律与道德的关系，也误解了西方的 法律和我国的法律传统。他们认为法律与道德一定有明确的 界限。我想，这就是他们的症结之所在。就说“见危不救”、 “见罪不斗”吧，这是道德问题，但同时也是法律问题，外 国在刑事法律中都有规定，我们社会主义的刑法相反没有规 定。社会主义应该是最强调社会道德和公共利益的主义，为 什么在这个问题上反不如人家？社会主义法应该是最着眼社 会公益、社会福利、互相关怀、互相照顾的，现在你标榜社 会主义，反过来把社会公益看得更轻，人家“狼与狼关系” 的资本主义却反过来把公益看得更重，这是什么逻辑？所以 我认为这是立法者对法律与道德关系以及中西法律传统的误 解所致。我们在社会公德沦丧，全民族关注公益、关怀同类 的人道主义精神下滑的时候，更有必要把这些问题变成法律 上的强制。 问：在对待西方法治精神的引进时，理解不同是导致分 歧的一个重要原由。我国在对待“身份与契约”的关系上与 西方存在着怎样的差别 ？ 范：西方法中很少有身份制的特点。梅因在《古代法》 中说法律是“从身份到契约的运动”，所谓身份法就是法律 条文规定社会成员间有先天原因造成的、不是后天竞争造成 的差 别 ，如 中国古 代法特 别强调 远近亲 疏贵贱 长幼皆 有差

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别。我国建国以来，仍有这种差别，比如户口差别、出身差 别、政治党社差别、性别差别、地域差别、民族差别、城乡 差别等等，在法律上都有一定的体现，有时是立法者自己也 无心的体现。当然，原因是多方面的。但有一点应该是明晰 的，那就是身份歧视在法律里面还常常体现出来，我们还没 达到契约法这么一个发展阶段，正处于身份法到契约法的过 渡 时 期。 问：前面已提到过古代中西两方人民观的不同对法律制 度的起源、本质与作用都产生了很大影响。我们觉得中国传 统的“行政”一词也典型地体现出了我国特有的人民观，如 孟子说“为民父母行政”，将老百姓置于一种被管教的地位。 您对此有过自己的考察，您把这种行政称为“三作合一”行 政。能否谈谈中国传统行政的这种特点以及形成原因？ 范：中国古代官吏自称是“牧民者”，“牧”即“行政” 之意，其根本含义是管理和教养。中国传统行政的特点主要 体现在作君、作亲、作师三者合一。首先是作君与作臣的关 系。行政活动首先体现为对人民的控制管理，皇帝是天下之 君、诸侯王叫封君，知州为州君，父亲是家君，妻子称丈夫 为夫君。中国传统行政充分体现了这一特色。其次是作亲与 作子的关系。中国传统行政关系似乎同时也是亲子关系。 《尚书》讲“天子为民父母，为天下王”，《诗经》说：“乐只 君子，民之父母”，这种亲子观念在中国古代源远流长。最 后是作师与作徒的关系。一方面，官吏也是老百姓的道德老 师，另一方面，官吏也是技艺上的老师，最后是人文知识上

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的老师。 为什么会有这“三作”的特征？我想，这可能与中国的 地理环境，社会组织形式、生产方式、家庭制度、生产力等 因素有关。中国传统行政是由家长制而来，在家庭中的“三 位一体”的家长制渐渐转变为国家的“三位一体”的政治制 度 ，这是自 然而然 的 ，因 为国家 也是一 种家庭 ，是君 主的 家 。那么 ，三位一 体的家 长制又 是怎么 生出来 的呢 ？我猜 想，原因有二：一是内陆型的农耕文明所致，这种复杂的需 要周密安排的文明更强调子孙对组织生产的家长的服从，更 强调复杂的农耕技艺在一种家长具有君师身份的条件下的传 授。二是小农氏族社会中特有的伦理倾向使然。这种伦理比 其他任何文明中的伦理更加强调尊长权威的神圣性完美性， 故去的尊长通常被尊为祖先神，在世的尊长虽次一等，但当 然应是人间三个最值得尊敬的身份的合一。 问：听说您一直在研究“中国传统法律文化能为现代法 治贡献些什么”这一问题，您能否全面地概括一下您的研究 结论吗 ？ 范：谈不上什么结论。体会性的认识是有一些的。这可 以概括为十个相通或相似。具体说来，十大相通是： 国“法自然”思想与西方自然法思想相通； 义与西方民主主义相通；

中

中国民本主

中国的“（汤武）革命权”观

念与西方人民反抗权观念相通；

中国的“公天下之法”

观念与西方的人民公意立法观念相通；

中国的“法重于

君 ” “法尊于君”的观念与西方法律至上观 念相通；

）中

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国的刑罚仁 道主义与西方法的人道主义相通；

中国的重

法 治官观念与西方的“依法治权”思想相通；

）中国的

“科举取士”与西方的文官制度及观念相通；

中国的社

会治理重视“礼仪”，重视循规蹈矩 、表面文章的仪式或礼 节，与西方法治重视程序正义相通；

中国古代政治权

威与思想权威的分离与西方法治社会的权威多元化相通 。我 这里只说“相通”，没有说“相同”。“相通”仅仅是说它们 没有根本矛盾 ，但相通的程度是大有不同的，有的方面 “相 通”得很深，有的则“相通”得很少很浅。 我一直认为 ，中国传统法律文化弊端重重，但我一直也 在警告自己，不要全盘否定 。因此，我常常留意寻找中西法 律文化的暗合 ，近年也自认为找到了一些 ，写过几篇论文， 但很表面 。我认为 ，这些应是未来中西合璧的法治的基石。 我的尝试 ，是想找到一条新路子 。叫一个有五千年文明的民 族放弃自己的一切文化观念是不可能的，中西文化的融合是 必然的。不管你愿意不愿意 。想阻拦是不成的 。我们所能做 的是使这一过程提前到来，少走弯路 ，或更早取得应有的理 想的结果，让国人尽量少交学费。 问 ：谢谢范教授 。感谢您这两天的讲座 ，感谢您今天接 受我们的采访 。您这两天为中国传统法律文化做了很好的辩 护 。 听 了 您 的 讲 座 和 今 天 的 访 谈 ，我 们 都 想 加 入 辩 护 人 团 了。

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作者小传 范忠信，

年

月 生 ，湖 北 英 山 人 。曾 为 民 办 教 师 、

农业技术员、工地民工共四年。自

年 起 ， 先后 就 读 于

西南政法大学、中国政法大学、中国人民大学，分获法学学 士、硕士、博士学位；先后任事于中直西苑机关、苏州大 学、中南政法学院。现为中南财经政法大学教授、科研处 长，中国法学会法理学研究会理事，司法部台湾事务办公室 特邀研究员，武汉市政法委员会法律咨询顾问。 主要著作有：《情理法与中国人：中国传统法律文化探 微》（合著），中国人民大学出版社

年版 ；《中国法律思

想史研究通览》（合著），天津教育出版社

年版；《法理

学：市场经济下的探索》（合著），南京 大学出版社

年

版；《一国两法与跨世纪的中国》，香港文教出版事业公司 年版， 一潮阁

年再版；《中国法律文化探究》，韩国汉城 年版；《庄子译诠》，中国广播电视出版社

年版。 主要论文有：《中外法律传统中的“亲亲相隐”》（《中国

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社会科学》

年第

期 ） 、《 “亲 亲 尊 尊 ” 与 亲 属相 犯 ：中

西刑法的暗合》 （《法学研究》

年第

期）、《国民冷漠

怠责与怯懦的法律治疗》（《中国法学 》

年第

期）、

《中西伦理合璧与法治模式的中国特色》（《法商研究》 年第

期）、《中国传统法律文化的哲学基础》（《现代法学》 期）等百余篇。

年第

曾先后主持

年度国家社科基金 青年课题《一国两

制的法律化及实施步骤》、

年度国家社科基金一般课题

《中国近代法治思想与法制建设》之研究，’并主持几项司法 部或江苏省课题的研究。 曾获教学奖：江苏 省优秀中青年骨干教师， 届，

第一

第二届；江苏省社科界跨世纪学术带头人， 曾获 科研 奖：

年获国家教委人文社科成果三等奖 年获江苏省教委人文社科成

（《情理法与中国人》） ； 果二等奖（同上书）； 一等 奖（《法理学》）；

年获苏州市哲学社会科 学成果 年获中宣部“五个一工程奖”

（ 《 二 十 六 史 大 辞 典 》， 合作） 。 年

月获第二届“十大杰出青年法学家”奖提名，

当然落选，但又得“提名奖”之安慰。 曾赴香港大学、意大利比萨大学访问讲学。

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后

记

这本短文集是中国法制出版社李仕春君逼出来的。感谢 他屡逼之功。本来，文章大多都是过去已经发表过的，整理 一下不就得了。但该做的事情好像远比我想象的要多要难。 整理了大约整整一年，才算勉强理清头绪。许多文章实际上 是重写。你要就现实生活中的法律问题发表议论，当然只能

根据当时生效的法律去谈论 。从我最早发表短文的 开 始 ，到 现 在 已 有

个年头。这

年

年 ，法律和社会变化多

大呀！若是仅仅将旧文结集成书，多篇文章就有 “白头宫女 说 玄 宗 ” 的 味 道 了 。所 以 ，没 有 别 的 办 法 ，能 重 写 的 就 重 写 ，不能重写的就废掉。但废掉一批以后，作为一本书，篇 幅又太小了 ，如是又只好就近年法制利害情形再 “创作”一 批 ，以使它们合起来像一本书 。因承担的课程多 ，业余时间 很少，所在本书屡屡 “延产” 。现在，书虽然整出来了，但 我自己知道 ：这种杂文不像杂文、论文不像论文的东西，是 难以让读者满意的。没办法，邯郸学步 ，现在几乎两种文章 都不会写了。

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出版社把书稿排版清样寄我校对，我发现被删去了十六 篇 。虽然有一万个不情愿 ，但也没办法 。出版社有出版社的 难 处。 那些文章只待将来再修改后结集出版。 感谢为我提供了良好的写作环境的中南政法学院 。感谢 我的领导和朋友吴汉东博士及李汉昌、陈小君教授。 感谢我校研究生薛军同学和他的妻子张虹女士为我打字 录入了本书的大部分文稿 。（一小部分文稿是我妻段苑芹女 士敲录的） 。 感谢我校法律史专业研究生周念、刘自正、彭欣 、刘玥 同学为我校对书稿。 此外，文人惯例 ，著作的后记还要感谢娇妻 。我本不想 落此“雅套”。但就在我写这个后记之时，发妻就伫立我身 后怒目圆瞪 。于是我好汉不吃眼前亏，赶紧写下现在这一句 话：感谢我妻为我深夜

点 两 眼 昏 昏 、 腰酸 背 痛 敲 打 键 盘

之辛劳 。写完此话，回头一看 ，身后那人早已是花容月貌 ， 杏脸含春。读者鉴谅，驯妻无方，家之不齐，还写啥随笔！

作

者

年五月五日

于武昌南湖东北岸三族斋

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年生，湖北英山人氏。当过民 办教师 、民工、农技员。自 年起， 分别就读于西南政法学院、中国政法大 学、中国人民大学，获法学学士、法学 硕士、法学博士学位。先后任事于中国 社会科学院台湾所、苏州大学法学院、 中南政法学院。现任中南财经政法大学 法学教授、科研处处长、台湾所所长。 年 月获全国“十大杰出青年法学 于 家” 提名 奖。 曾主持两项国家级科研课题研究。 从 年，先后完成约 万字 年至 专 （ 编 ） 著、 万字学术论文和译文。 主要专（合）著有：《情理法与中国人》 、 《法 （中国人民大学出版社， 理学：市场经济下的探索》（南京大学出 《中国法律文化探究》（韩 版 社， 。先后在《中国社会科 国 一潮 阁， 学》、《中国法学》、《法学研究》等 刊物上发表学术论文数十篇。主要论文 有 ： 《 中 外 法 律 传 统 中 的 “ 亲 亲 相 隐 ” 》、 《“亲亲尊尊”与亲属相犯：中西刑法 的暗合》，等等。