Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве (Termination of breached contract in russian and foreign law) RUSSIAN

РАСТОРЖЕНИЕ НАРУШЕННОГО ДОГОВОРА В РОССИЙСКОМ И ЗАРУБЕЖНОМ ПРАВЕ А.Г. КАРАПЕТОВ Оглавление Вместо введения (к вопросу о целях и методах цивилистического исследования) Раздел I. Расторжение договора в праве зарубежных стран Глава 1. Французское право § 1. Общее правило судебного расторжения § 2. Случаи одностороннего отказа § 3. Формальная процедура введения должника в просрочку § 4. Критерии допустимости расторжения § 5. Последствия расторжения § 6. Проект реформирования французского обязательственного права Глава 2. Германское гражданское право § 1. Общая характеристика § 2. Процедура расторжения и институт Nachfrist § 3. Формальная процедура введения должника в просрочку (Mahnung) § 4. Условия допустимости расторжения § 5. Последствия расторжения § 6. Расторжение и убытки Глава 3. Английское и американское право § 1. Условия допустимости расторжения § 2. Процедура расторжения § 3. Последствия расторжения § 4. Общие замечания в отношении правового регулирования расторжения в американском праве § 5. Развитие теории Condition в праве США § 6. Принцип существенности нарушения в праве США § 7. Теория Efficient Breach в праве США § 8. Anticipatory Breach в праве США § 9. Право на устранение нарушения в праве США Глава 4. Смешанные подходы § 1. Итальянское право § 2. Голландское право § 3. Скандинавское право § 4. Иные правовые системы Глава 5. Акты унификации договорного права § 1. Венская конвенция 1980 г. § 2. Принципы УНИДРУА § 3. Принципы европейского контрактного права § 4. Обобщение Глава 6. Сравнительно-правовые выводы Раздел II. Общая характеристика института расторжения нарушенного договора в российском праве Глава 1. История развития института расторжения нарушенного договора в российском праве § 1. Дореволюционный период § 2. Советский период Глава 2. Гражданско-правовая квалификация расторжения § 1. Расторжение договора и гражданско-правовая ответственность 1

§ 2. Соотношение с мерами оперативного воздействия и мерами самозащиты § 3. Расторжение договора как сделка Глава 3. Отличие от смежных гражданско-правовых институтов § 1. Расторжение по соглашению сторон § 2. Расторжение в связи с существенным изменением обстоятельств § 3. Право безусловного расторжения вне зависимости от факта нарушения договора § 4. Прекращение обязательств в связи с невозможностью исполнения § 5. Отличие от иных схожих гражданско-правовых институтов Глава 4. Нарушение договора как основание расторжения § 1. Общие вопросы § 2. Классификация нарушений § 3. Понятия неисполнения и ненадлежащего исполнения § 4. Понятие просрочки § 5. Иные случаи ненадлежащего исполнения § 6. Дефектное исполнение как текущая просрочка § 7. Правовое значение квалификации дефектного исполнения в качестве просрочки § 8. Принятие дефектного исполнения § 9. Существенность нарушения как условие допустимости отказа от принятия дефектного исполнения § 10. Предвидимое нарушение § 11. Возможность изменения позиции кредитора в отношении характеристики нарушения Раздел III. Форма расторжения Глава 1. Общие вопросы Глава 2. Односторонний отказ, санкционированный в законе § 1. Односторонний отказ при просрочке исполнения (п. 2 ст. 405 ГК) § 2. Пределы применения нормы, заложенной в п. 2 ст. 405 ГК § 3. Односторонний отказ на основании п. 2 ст. 328 ГК § 4. Специальные основания § 5. Соотношение общих и специальных исключений Выводы Глава 3. Односторонний отказ, санкционированный в договоре § 1. Соотношение ст. ст. 310 и 450 ГК § 2. Диспозитивный характер норм о судебном порядке расторжения § 3. Формулировка оговорки об одностороннем отказе § 4. Оговорка об автоматическом расторжении договора на случай нарушения Глава 4. Процедура одностороннего отказа § 1. Общие вопросы § 2. Односторонний отказ как сделка § 3. Момент расторжения при одностороннем отказе § 4. Форма одностороннего отказа от нотариально удостоверенного договора § 5. Форма одностороннего отказа от зарегистрированного договора § 6. Иные способы уведомления должника об отказе § 7. Оспаривание одностороннего отказа Глава 5. Судебная процедура расторжения § 1. Общее правило § 2. Судебная процедура расторжения в силу прямого указания в законе § 3. Косвенное указание закона на судебный порядок расторжения § 4. Конкуренция режимов расторжения 2

§ 5. Смысл прямого или косвенного указания на судебный порядок расторжения § 6. Судебная процедура расторжения в силу соглашения сторон § 7. Судебная процедура расторжения по выбору кредитора § 8. Порядок судебного расторжения Раздел IV. Условия допустимости расторжения договора Глава 1. Существенное нарушение договора как общее условие для его расторжения § 1. Общие вопросы § 2. Раскрытие содержания принципа существенности нарушения § 3. Значительность ущерба от нарушения § 4. Фактор невозможности или затруднительности возложения ответственности за убытки на должника § 5. Значительность нарушения как такового § 6. Утрата кредитором интереса в исполнении договора § 7. Утрата доверия к должнику § 8. Фактор предвидимости негативных последствий нарушения § 9. Принципиальность строгого соблюдения условий договора § 10. Интерес должника в сохранении договора § 11. Степень выполненности договора к моменту его расторжения § 12. Отсутствие интереса должника в сохранении договора § 13. Неоспаривание должником осуществленного кредитором одностороннего отказа в течение разумного срока § 14. Освобождение должника от ответственности за допущенное нарушение § 15. Недобросовестность должника § 16. Учет вины кредитора и его добросовестности § 17. Неоднократность нарушения (определение существенности по совокупности) § 18. Публичный характер нарушенного договора § 19. Неустранение должником нарушения в дополнительный срок (соблюдение кредитором процедуры Nachfrist) § 20. Непредоставление должнику возможности устранить нарушение (несоблюдение кредитором процедуры Nachfrist) § 21. Готовность должника устранить нарушение § 22. Неустранимость ненадлежащего исполнения § 23. Легкая исправимость нарушения силами кредитора § 24. Бремя доказывания § 25. Сфера применения правила о существенном нарушении § 26. Ограничение принципа существенности нарушения в силу соглашения сторон Глава 2. Требование об устранении нарушения в дополнительный льготный срок (Nachfrist) в контексте вопроса о существенности нарушения § 1. Обоснование общего правила о Nachfrist § 2. Применение правила Nachfrist при просрочке и ненадлежащем исполнении § 3. Исправление и замена исполнения как варианты устранения нарушения § 4. Требование об устранении нарушения как юрисдикционный способ защиты § 5. Срок для предъявления требования об устранении нарушения § 6. Срок на устранение нарушения и иные технологические аспекты процедуры Nachfrist § 7. Процедура Nachfrist в силу оговорки в договоре 3

§ 8. Юридические последствия предоставления должнику дополнительного льготного срока § 9. Прямой отказ должника устранять нарушение и Anticipatory Breach § 10. Предложение как альтернатива требованию устранить нарушение § 11. Право должника на устранение нарушения как альтернатива принципу Nachfrist § 12. Невыполнение кредитором процедуры Nachfrist при устранимом нарушении § 13. Запрос о готовности принять устранение нарушения § 14. Случаи невозможности использования процедуры Nachfrist (неустранимость нарушения) § 15. Наличие у кредитора возможности исправить нарушение § 16. Выводы Глава 3. Случаи безусловного права кредитора на расторжение § 1. Общие замечания § 2. Право безусловного расторжения независимо от нарушения в силу закона § 3. Оговорки о праве безусловного расторжения § 4. Особенности безусловного расторжения при ренансации Глава 4. Расторжение договора и невозможность исполнения § 1. Понятие невозможности исполнения § 2. Невозможность и затруднительность исполнения § 3. Субъективная и объективная невозможность § 4. Невозможность исполнения по вине должника § 5. Временная и окончательная невозможность исполнения § 6. Момент прекращения обязательств при возникновении невозможности исполнения § 7. Изначальная невозможность исполнения § 8. Отличие невозможности исполнения от форс-мажорных обстоятельств § 9. Частичное прекращение договора при невозможности исполнения Глава 5. Допустимый срок расторжения § 1. Исковая давность при расторжении § 2. Разумный срок для расторжения: общие замечания § 3. Возможность отказа от принятия просроченного исполнения § 4. Принятие просроченного исполнения как основание для лишения кредитора права на расторжение § 5. Разумный срок для отказа от принятия просроченного исполнения § 6. Итоговые выводы в отношении допустимого срока на расторжение в случае просрочки § 7. Форма отказа от принятия дефектного исполнения § 8. Сравнение отказа от принятия дефектного и просроченного исполнения § 9. Возможность и срок отказа от принятия дефектного исполнения § 10. Особенности отказа от принятия частичного исполнения § 11. Особенности расчета разумного срока на расторжение при применении процедуры Nachfrist § 12. Итоги Раздел V. Особенности расторжения синаллагматических договоров Глава 1. Правовой режим одностороннего отказа согласно ст. 328 ГК § 1. Сфера применения ст. 328 ГК § 2. Правовая природа права на отказ в силу ст. 328 ГК § 3. Определение обусловленности Глава 2. Расторжение при предвидимом нарушении (Anticipatory Breach) § 1. Общие замечания § 2. Характеристика предвидимого нарушения 4

§ 3. Определение предвидимости будущего нарушения § 4. Запрос дополнительных гарантий § 5. Право на расторжение в случае предвидимого неосуществления последующего исполнения § 6. Наличие у кредитора, уже исполнившего свое обязательство, права на расторжение § 7. Изначальная предвидимость нарушения § 8. Возможность взыскания убытков § 9. Расторжение договора в случае предвидимого нарушения и ренансация Глава 3. Расторжение при частичном неисполнении (пропорциональное и непропорциональное расторжение) § 1. Обоснование права пропорционального расторжения § 2. Обоснование права непропорционального расторжения § 3. Разница в доказывании существенности нарушения при пропорциональном и непропорциональном расторжении § 4. Отказ от принятия частичного исполнения § 5. Ограничение на право пропорционального расторжения § 6. Аналогии в зарубежном праве § 7. Выводы Глава 4. Взаимосвязь предшествующего и последующего исполнения при расторжении § 1. Общие замечания § 2. Определение синаллагматической связи при непропорциональном расторжении § 3. Определение синаллагматической связи при пропорциональном расторжении § 4. Последствия отказа от одного из нескольких обязательств кредитора § 5. Встречная обусловленность обязательств по различным договорам Глава 5. Другие особенности расторжения синаллагматических договоров § 1. Расторжение при одновременном исполнении § 2. Отличие расторжения договора от приостановления встречного исполнения § 3. Отличие расторжения договора от уменьшения договорной цены Глава 6. Особенности расторжения договоров, исполняемых по частям § 1. Определение понятий § 2. Варианты расторжения длящегося делимого договора § 3. Право кредитора расторгнуть длящийся делимый договор в части, в отношении которой произошло нарушение (пропорциональное расторжение) § 4. Право кредитора расторгнуть договор только в отношении будущих частей исполнения (перспективное расторжение) § 5. Право кредитора расторгнуть договор в отношении как нарушенной части исполнения, так и всех будущих частей (непропорциональное расторжение) § 6. Полное расторжение договора, включая ранее реализованные части исполнения (ретроспективное расторжение) § 7. Особенности доказывания существенности нарушения при различных вариантах расторжения § 8. Право выбора сценария расторжения § 9. Ограничение права кредитора выбирать между различными вариантами прекращения обязательств Раздел VI. Последствия расторжения договора Глава 1. Анализ последствий расторжения § 1. Общие вопросы 5

§ 2. Раскрытие общего принципа § 3. Раскрытие сущности перспективного эффекта расторжения в отношении договоров, предполагающих разовое исполнение с каждой из сторон § 4. Раскрытие сущности перспективного эффекта расторжения в отношении длящихся делимых договоров § 5. Последствия пропорционального расторжения длящегося делимого договора § 6. Последствия перспективного и непропорционального расторжения длящегося делимого договора § 7. Последствия ретроспективного расторжения длящегося делимого договора § 8. Случаи ретроспективного эффекта расторжения: односторонняя реституция § 9. Случаи ретроспективного эффекта расторжения: двусторонняя реституция § 10. Выводы Глава 2. Реституция § 1. Соотношение реституции и расторжения § 2. Особенности обязательственной природы реституционного требования § 3. Общие правила об исполнении, обеспечении и прекращении обязательств, применяемые к реституционным обязательствам § 4. Взыскание убытков за добровольное неисполнение реституционного обязательства § 5. Реституционная природа требования о возврате предоставленного § 6. Общие вопросы совместимости реституции и норм о неосновательном обогащении § 7. Требование реституции в натуре § 8. Невозможность реституции и ее последствия § 9. Возмещение доходов, извлеченных из полученного исполнения § 10. Возмещение процентов годовых при реституции § 11. Возмещение своих затрат на содержание полученного до расторжения имущества § 12. Процедурные особенности двусторонней реституции § 13. Выводы Глава 3. Расторжение договора и меры ответственности § 1. Некоторые проблемы соотношения расторжения и убытков в зарубежном праве § 2. Классификация убытков в зависимости от их соотношения с сохранением обязательства в силе § 3. Соотношение расторжения и взыскания различных видов убытков § 4. Взыскание расходов на реституцию в качестве убытков § 5. Расторжение договора и требование о взыскании неустойки или процентов годовых § 6. Расторжение договора и отступная неустойка § 7. Расторжение договора и задаток Раздел VII. Особенности расторжения отдельных видов договоров Глава 1. Общие замечания Глава 2. Расторжение договора купли-продажи § 1. Процедура расторжения § 2. Особенности определения условий допустимости расторжения § 3. Внедрение института Nachfrist в правовое регулирование куплипродажи Глава 3. Расторжение договора аренды Глава 4. Расторжение договора подряда и возмездного оказания услуг 6

Глава 5. Расторжение договора займа и кредита Глава 6. Выводы Источник публикации «Статут», 2007 Название документа «Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве» (Карапетов А.Г.) («Статут», 2007) Примечание к документу Дата 31.07.2007 Автор Карапетов А.Г. Артем Георгиевич Карапетов, кандидат юридических наук, магистр частного права, ректор Юридического института «М-Логос», заведующий кафедрой Государственной академии повышения квалификации специалистов инвестиционной сферы (ГАСИС). ВМЕСТО ВВЕДЕНИЯ (к вопросу о целях и методах цивилистического исследования) Приступая к настоящему исследованию, автор не предполагал, что оно выльется в столь обширный труд. Но в ходе анализа различных аспектов функционирования такого средства защиты прав кредитора, как расторжение нарушенного договора, мы столкнулись с множеством неразрешенных вопросов и коллизий, которые в отечественном праве до сих пор либо вообще не изучались, либо изучались крайне поверхностно. Необходимость хотя бы вкратце проанализировать эти вопросы и предложить авторское видение наиболее оптимальных путей их решения на протяжении двух лет, в течение которых создавалась данная книга, заставляла все более и более расширять предмет изучения и круг затрагиваемых проблем, тем самым отодвигая столь приятный для любого автора момент окончания исследования и сдачи работы в печать. При этом приходится признать, что не все вопросы, связанные с расторжением договора, изучены нами исчерпывающим образом. Многие темы требуют дальнейшего детального анализа. Одной из целей настоящей работы было привлечение внимания российских цивилистов к проблематике, которая долгое время оставалась вне поля зрения ученых. Поэтому даже если те или иные решения, предлагаемые нами, в конечном итоге окажутся ошибочными и будут отвергнуты российской правовой доктриной, тем не менее сама постановка данных вопросов поможет эту доктрину сформулировать. На настоящий момент по большому счету сложившейся доктрины в отношении института расторжения нарушенного договора в российском праве нет. Отдельные нормы, включенные в Гражданский кодекс Российской Федерации зачастую без глубокого анализа их логичности и целесообразности, противоречат друг другу и не складываются в стройную систему регулирования. Активного обсуждения различных сложнейших вопросов, возникающих при использовании расторжения договора как механизма защиты прав кредитора, в российской цивилистике не наблюдается (если не считать одной монографии в советский период1 и одной – в постсоветский2). В связи с этим экономические агенты и суды сталкиваются с трудноразрешимыми 1 2

Заменгоф З.М. Изменение и расторжение хозяйственных договоров. М., 1967. Соменков С.А. Расторжение договоров в гражданском обороте: теория и практика. М., 2002.

7

проблемами, попытки преодоления которых в условиях доктринального вакуума зачастую приводят к вынесению крайне непродуманных решений и формированию несбалансированной, неопределенной и противоречивой судебной практики, которая лишь усугубляет имеющуюся путаницу. В этой связи предлагаемое исследование должно способствовать разработке сбалансированной научной доктрины и судебной практики в отношении интересующего нас института. Но прежде чем мы перейдем непосредственно к исследованию института расторжения нарушенного договора, следует остановиться на некоторых обязательных общих замечаниях, которые должны прояснить методологию, которую автор применяет в рамках настоящей работы. В последнее время при проведении и изучении научных исследований в области гражданского права автор все чаще сталкивается с некоторой неопределенностью в вопросах о целях и методологии цивилистического исследования, которая приводит к тому, что юристы-исследователи иногда спорят на разных языках или приходят к прямо противоположным результатам в рамках исследований одного и того же вопроса. Поэтому практическая отдача от и без того недостаточно активного цивилистического дискурса в нашей стране зачастую оказывается крайне незначительной, а правовые доктрины и устоявшаяся судебная практика по тем или иным актуальным проблемам формируются с большим трудом. Одна из причин, по которой гражданское право развивается столь неравномерно и в целом медленно, заключается в отсутствии базового консенсуса в юридическом сообществе по вопросу о том, руководствуясь какими принципами и методами цивилисты и судьи должны трактовать закон, а также формировать правовую доктрину и судебную практику. Размышления по данному вопросу подтолкнули нас сформулировать свое видение методологии цивилистического исследования, которое и представляем на суд читателя, излагая в самом общем виде основные принципы проведения цивилистического исследования в современных условиях. Нижеприведенные замечания ни в коей мере не претендуют на полноту и являются скорее наброском, поводом для обсуждения, а выводы не претендуют на универсальное общеюридическое значение и сделаны нами исключительно применительно к науке гражданского права. Более того, ничего кардинально нового в предложенных ниже методологических замечаниях не содержится. Многие из них широко известны научной доктрине зарубежных стран, и те или иные аспекты этих замечаний глубоко разрабатывались, в частности, в рамках школы «свободного права» (Е. Эрлих, Г. Канторович), концепции социологической юриспруденции (например, труды Р. Паунда), юридического реализма (например, О.У. Холмс, К. Ллевеллин), доктрины экономического анализа права (Р. Познер) и некоторых других. Для начала следует подробнее изложить суть самой проблемы. Отечественное гражданское право в чем-то напоминает саму Россию: огромные, малоизученные и неразработанные пространства, взывающие к их освоению, изредка разбавленные обжитыми островками. При поверхностном взгляде все выглядит достаточно цивилизованно: Гражданский кодекс не самого плохого качества, судебная практика Высшего Арбитражного Суда, пара-тройка солидных юридических журналов... Но на поверку все оказывается куда менее благополучно. Гражданский кодекс РФ хотя и является одним из наиболее удачных законов новой России, однако в значительной степени на фоне ужасающего качества иных законодательных актов готовился Кодекс в достаточной спешке в условиях экономического кризиса, вызванного перестройкой всего идеологического и экономического базиса развалившейся и в то время продолжающей разваливаться страны. Четких представлений о том, как вообще работает рыночная экономика и какие нормы требуются для адекватного регулирования экономических отношений хозяйствующих субъектов в условиях капитализма, выдающиеся отечественные цивилисты, воспитанные в период господства плановой экономики, по большому 8

счету не имели и действовали в какой-то степени на ощупь: отчасти полагались на интуицию, отчасти копировали отдельные зарубежные образцы, в значительной степени, не мудрствуя лукаво, переписали положения советского законодательства, иногда предлагали и самостоятельные решения. Полученная таким образом компиляция была оперативно принята в качестве Гражданского кодекса. Как результат, отдельные нормы, включенные в ГК зачастую без глубокого анализа их логичности и целесообразности, противоречат друг другу и далеко не всегда складываются в стройную систему регулирования. Но надо быть объективным. Примерно таким же образом российские экономисты и политики того времени проводили и другие реформы социальноэкономических отношений в стране. В тех условиях, когда неожиданно предметом регулирования гражданского права стал не плановый механизм взаимодействия прикрепленных друг к другу государственных предприятий, но свободный, а на тот момент попросту дикий рынок, вряд ли можно было ожидать появления кардинально иного по качеству Гражданского кодекса, для разработки которого потребовалось бы намного больше времени. А развернувшиеся на руинах СССР, Госплана, ВПК и КПСС стихийные рыночные отношения периода первоначального накопления капитала требовали срочного регулирования. В этой связи принятие ГК 1995 – 1996 гг. сыграло колоссальную роль в наведении элементарного порядка в экономических взаимоотношениях предпринимателей. Но по прошествии десяти лет становятся все более заметны те недостатки, противоречия и пробелы, на которые раньше не обращалось внимания. Теперь Россия нуждается в цивилистике иного уровня. Кодекс требует дополнительной детальной настройки. Юристы, научившиеся азам гражданского права на тексте ГК и учебников, изданных на его основе, все чаще не находят в них ответов на конкретные вопросы либо не могут согласиться с ответами, которые прямо вытекают из буквы Кодекса. Эта настройка не обязательно должна принимать форму тотального обновления норм ГК. Для обеспечения стабильности гражданско-правового регулирования и с учетом реалий функционирования отечественного высшего законодательного органа, наверное, не следует в ближайшее время править Кодекс кардинально, ограничившись лишь отдельными наиболее принципиальными коррекциями. Иначе и без того не самую целостную кодификацию можно окончательно разорвать на части всевозможными поправками во имя разнонаправленных интересов различных частных лоббистских групп. Кодификация должна устояться. Р. Кабрияк (R. Cabrillac) называет это эффектом кристаллизации, который следует обычно за любой серьезной кодификацией3. Данный эффект состоит в том, что в течение определенного периода после успешной кодификации текст кодекса вызывает, как правило, большое уважение и его ареол парализует любые попытки его существенно править. В течение данного периода кодекс нужно осмыслять, и все корректировки и уточнения желательно переносить в область доктрины и судебной практики. Только когда пыль от научных споров уляжется и постепенно сформируется хотя бы элементарный консенсус по отдельным блокам гражданско-правовых вопросов, видимо, имеет смысл переходить к кардинальному изменению текста самого кодекса. Любые попытки править текст кодификации до формирования консенсуса или хотя бы до определения преобладающей доктрины будут недопустимо поспешными и могут в конечном итоге привести к всевозможным «обратным заменам» и чехарде в законодательном регулировании базовых экономических отношений. Безусловно, эффект кристаллизации, который иногда критикуется за рубежом, имеет свою негативную сторону, которая проявляется в том, что некоторое, возможно, продолжительное время отдельные нормы закона будут иметь вид, не адекватный потребностям времени или просто ошибочный. Но сохранение ошибочной буквы закона отнюдь не одно и то же, что и ее применение. Если мы 3

Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 154.

9

считаем, что российская гражданская кодификация еще не исчерпала эффект кристаллизации, это еще не значит, что не наступила пора формировать научный дискурс, создавать доктрины и моделировать судебную практику, которые смогли бы вывести более удачный правовой режим регулирования соответствующего вопроса. В рамках судебной практики, формирующейся на основе серьезного научного анализа, возможна мягкая, а иногда и достаточно серьезная корректировка буквы пока еще не измененного закона через его толкование. Таким образом, в рамках научных споров и судебной практики должны тестироваться те или иные альтернативные решения, выявляться оптимальные из них и тем самым должны готовиться основания для дальнейшей реформы гражданского законодательства. Постепенно созревает, пользуясь терминологией А. Тойнби, вызов, на который юридическое научное и судейское сообщество должны дать адекватный ответ, активно взявшись за детальную разработку доктрины и судебной практики, соответствующих потребностям времени. Именно такой вызов возник перед новой российской цивилистикой конца XX – начала XXI в. Перед молодыми юристами открываются потрясающие перспективы проявить себя и изучать новые, абсолютно не изученные у нас ранее вопросы, формируя тем самым действующее гражданское право. Какой вопрос ни возьми – на него, как правило, нет однозначного ответа в силу отсутствия сложившейся правовой доктрины, а следовательно, устоявшейся судебной практики. В этих условиях можно было бы ожидать, что сотни молодых юристов с энтузиазмом ринутся с головой в науку, открывая для себя и всего гражданского права России новые грани, механизмы и институты. Соответственно, гражданское право как наука в современных условиях должна стремиться, во-первых, корректировать нормы действующего ГК с целью приблизить их к реальным запросам общества и экономики и, во-вторых, создавать новые юридические нормы и доктрины, призванные ответить на новые вызовы времени. Ведь гражданское право не может замкнуться на тексте ГК. Наличие Гражданского кодекса не должно создавать ложную иллюзию определенности отечественного гражданского права и скрывать истинное положение дел, согласно которому в действительности нормы ГК и принятых в его развитие законов покрывают лишь самую незначительную часть тех проблем, которые ставят перед нами бурное развитие рыночной экономики России, постепенный переход к постиндустриальной эре, глобализация, развитие сети Интернет, иных информационных технологий, генетика и другие аспекты всеускоряющегося мира XXI века. По мнению автора, буква кодекса дает ответы лишь на один из каждых ста, а то и тысячи возможных вопросов, относящихся к сфере гражданско-правового регулирования. Все остальное – terra incognita... Что же мы видим в реальности? Отечественное гражданское право развивается крайне медленно. Уровень тщательности проработки многих доктрин и концептов крайне низок и во многих сферах не имеет тенденции к повышению. Множество заложенных в ГК пробелов, противоречий и ошибок, не разрешенных нашей наукой, можно оправдать тем, что у разработчиков не было времени. Но трудно понять, почему в науке и судебной практике до сих пор не решены базовые гражданскоправовые вопросы. Многие талантливые молодые юристы, которые могли бы принести значительную пользу делу развития цивилистики в России, либо вовсе не идут в науку, либо быстро охладевают к ней, будучи уверены в том, что их научная деятельность не может дать какой-либо практический эффект. Наука гражданского права воспринимается многими как некая трансцендентная и не связанная с практическими потребностями схоластика. Единственное, за счет чего в отечественном гражданском праве идет хоть какое-то развитие, – это деятельность Высшего Арбитражного Суда РФ, который все это время пытается активно формировать гражданское право и корректировать законодательство. Но до сих пор огромный массив вопросов не нашел своего разрешения в практике ВАС РФ. И объясняется это в первую очередь тем, что для принятия какого-либо окончательного решения требуется, чтобы у судей появилось 10

хотя бы примерное понимание того, как на самом деле данные вопросы должны решаться. В отсутствие активного научного дискурса, споров и полемики очень сложно сформировать эффективную доктрину, которую можно смело закрепить на уровне судебной практики. Таким образом, основное препятствие для развития российского гражданского права – низкая активность и, как мы далее покажем, некоторая бесполезность научного дискурса, носящего зачастую крайне отвлеченный характер. В России крайне мало авторитетных специализированных периодических изданий, где на высоком научном уровне обсуждались бы насущные проблемы цивилистики. Их явно недостаточно для огромной страны, ставящей перед собой крайне амбициозные экономические цели и имеющей хороший научный потенциал в сфере гражданского права, заложенный многими выдающимися советскими и дореволюционными цивилистами. Тот научный дискурс, который сейчас наблюдается в российском гражданском праве, носит крайне избирательный характер. Отдельные вопросы обсуждаются достаточно активно (например, некоторые вопросы акционерного законодательства, недействительность сделок, виндикация и защита добросовестного владельца, цессия и др.). По некоторым вопросам возникли крайне острые дискуссии, в которых постепенно и рождается прогрессивное правовое регулирование. Но в значительной степени наука гражданского права пребывает в летаргическом сне. По многим важнейшим и интереснейшим вопросам в России не написано вообще ничего или почти ничего (например, об определении момента возникновения юридических последствий уведомлений и извещений, о соотношении неустойки и требования реального исполнения обязательства, несправедливых условиях коммерческих контрактов, публичных договорах и договорах присоединения и др.). Ситуация покажется еще более драматичной, если взглянуть на большую часть того дискурса, который имеется. Во многих случаях полемика носит исключительно теоретизированный и даже схоластический характер, когда ученые забывают о реальных потребностях российской экономики и начинают заниматься гражданским правом как поэзией, соревнуясь в том, у кого чище слог, четче ритм и красивее рифмы. Ведутся бесконечные споры о понятиях, определениях, принципах и юридической природе тех или иных институтов, которые иногда не имеют вообще никакого практического значения. Это, наверное, было бы простительно в какойлибо развитой стране с устоявшимся гражданским правом, где можно остановиться и заняться абстрактными умственными экзерсисами. Намного более странно, когда серьезные юристы тратят значительную часть своих исследований на отвлеченные вопросы, в то время как не решены самые элементарные практические проблемы. Если бы практические решения вытекали из этих теоретических изысканий! Но во многих случаях это не так. В отдельных исследованиях теория приводится ради теории, а не ради нахождения конкретных разумных решений сотен частных коллизий и проблем. Такой оторванный от истинных целей гражданского права научный дискурс мало что дает для реального развития эффективного и адекватного гражданско-правового регулирования и во многом абсолютно бесполезен. В то же самое время экономические агенты и суды постоянно сталкиваются с растущим валом трудноразрешимых проблем, попытки преодоления которых в условиях доктринального вакуума зачастую приводят к вынесению крайне непродуманных решений и формированию несбалансированной, неопределенной и противоречивой судебной практики, которая лишь усугубляет имеющуюся путаницу. Эта ситуация крайне неприятна, так как в определенной степени обусловливает труднопрогнозируемые риски, мешает успешно развиваться российской экономике и дестабилизирует деловой оборот. В связи с этим нам представляется важным вывести следующие основные принципы гражданско-правового исследования, которыми мы руководствовались при написании настоящей работы и которыми, на наш взгляд, следует руководствоваться в любом цивилистическом исследовании. 11

Первый принцип цивилистического исследования – следует активно вникать в зарубежный цивилистический дискурс. Осознание того, насколько еще молодым и незрелым является российское гражданское право, приходит, когда начинаешь изучать правовое регулирование, судебную практику и доктрину развитых зарубежных стран. В развитых зарубежных странах на протяжении десятков, а то и сотен лет поддерживается активный научный дискурс, в рамках которого ставятся различные вопросы, возникающие при применении тех или иных гражданско-правовых институтов. Активный научный дискурс и гибкая судебная практика вдыхают новую жизнь в иногда достаточно архаичные положения кодификаций прошлых веков. Несмотря на то что имеющиеся в зарубежном праве ответы на те или иные вопросы далеко не всегда удовлетворительны и не всегда могут быть имплементированы у нас, анализ данного дискурса позволяет обнаружить массу интересных вопросов и коллизий, требующих своего разрешения и применительно к российскому праву. Кроме того, без сравнительно-правового исследования очень трудно оценить и эффективность различных вариантов их решения. Изучение права зарубежных стран просто необходимо для того, чтобы избежать изобретения велосипеда. Успешность или неуспешность того или иного подхода к решению определенного вопроса в рамках права развитых зарубежных стран позволит избежать повторения ошибок в праве российском или по крайней мере лучше оценить вероятную эффективность имплементации того или иного подхода. При этом задача цивилиста не должна сводиться исключительно или преимущественно к анализу западного опыта. Такая цель самостоятельного значения не имеет и должна быть поставлена перед специалистами в области сравнительного правоведения. Зарубежное право нас интересует лишь как повод задуматься над путями решения проблем наиболее эффективного правового регулирования в условиях российских реалий. Разнообразие подходов, принятых в развитых странах, неудовлетворительность и противоречивость многих из них, тесная связь с общей системой национального права конкретной страны, а также имманентная ограниченность любой попытки всесторонне проанализировать зарубежное право по отдельным разрозненным источникам, переведенным на русский, английский или иной доступный исследователю язык, не позволяют в полной мере полагаться на правовые решения зарубежных стран. Кроме того, как мы неоднократно убеждались за последние 15 лет, попытки механически перенести на российскую правовую почву готовые институты и механизмы, которые успешно работают в правовой системе другой страны, без детального анализа совместимости правового режима данного института с общей структурой и принципами отечественной правовой системы зачастую оказываются неудачными и поэтому должны осуществляться крайне осторожно. Как отмечает Ф. Быдлински (F. Bydlinski), такое слепое подражание чревато «привнесением в собственный правопорядок напряженности или противоречий, равно как и эффекта внезапности, что представляет собой большую опасность»4. Поэтому опыт зарубежного права должен являться для цивилиста, как говорят англичане, лишь source of inspiration (источником вдохновения). Окончательные же выводы должны делаться на основе по возможности всестороннего анализа эффективности, разумности и справедливости различных как известных, так и не известных западному праву решений. Таким образом, при проведении цивилистического исследования следует изучить, как интересующий вопрос решается в развитых странах и какие проблемы возникают при этом. Понятно, что анализ не будет доскональным в силу языковых барьеров и отсутствия доступа ко всему пласту правовой информации, касающейся той или иной страны. Тем не менее весь доступный материал о мировом опыте в Быдлински Ф. Основные положения учения о юридическом методе: Пер. с нем. // Вестник гражданского права. 2006. N 1. Т. 6. С. 231 – 232. 4

12

части предмета исследования должен быть изучен по возможности максимально глубоко во избежание траты множества умственных усилий на изобретение велосипеда при формировании повестки дня и определении возможных решений. Второй принцип, которым, на взгляд автора, нужно руководствоваться при проведении цивилистического исследования, – не следует слишком увлекаться историей. Поэтому сразу хотим принести извинения любителям юридического историцизма: историческому анализу института расторжения договора в настоящей работе мы уделили ограниченное внимание, при том что в последнее время в российской науке гражданского права стало модно заниматься юридической историей. В этой связи следует признать, что, как убедительно доказал К. Поппер в своей известной работе «Нищета историцизма», практическая полезность глубокого исторического анализа и определения генеалогии тех или иных институтов и явлений с целью обнаружения готовых рецептов решения современных социальных и политических проблем и моделирования будущего развития достаточно ограниченна в силу изменчивости условий человеческой жизнедеятельности, технического и интеллектуального прогресса человечества и социальных институтов. Рецепты и решения, выработанные в один период, могут не работать и даже быть вредны в другое время и в иных обстоятельствах. Данный вывод особенно актуален применительно к гражданскому праву России, где преемственность науки гражданского права уже неоднократно радикально разрывалась и где рыночные отношения стали складываться только последние 15 – 16 лет. Вопрос о необходимости изучения и анализа истории развития того или иного гражданско-правового института в отечественном праве сейчас неминуемо встает перед российским исследователем-цивилистом. Позволим себе высказать мнение, что практическое значение этой информации зачастую переоценивается. Обширные исторические экскурсы, как правило, только утяжеляют работу, внося в нее массу лишних подробностей, как правило, не интересных современному юристу-практику, судьям и законодателям (основным потребителям научного анализа), отдаляя исследование от реальных практических задач цивилистики как науки исключительно прикладной. В таком ракурсе рассуждает большинство западных исследователей, которые, как правило, игнорируют или минимизируют исторический аспект того или иного вопроса, концентрируясь на современной проблематике и конкретных предложениях по оптимизации правового регулирования, оставляя детальный анализ истории развития правовых институтов на откуп специальным исследованиям в области истории права. В настоящее время во многих работах российских цивилистов возобладал иной подход, когда исследование в значительной степени представляет собой исторический обзор. Списать этот перекос следует на существование в течение долгого времени фактического запрета на изучение и анализ наработок дореволюционной российской цивилистики. По большому счету огромный пласт правовой информации, судебной практики, цивилистических исследований был признан не имеющим практической ценности для нового советского времени, что в целом следует признать крайне печальной, но с учетом того исторического момента, по-видимому, неизбежной ошибкой, отчасти разорвавшей поступательное развитие российского гражданского права. Реформы 1990-х годов поставили перед российскими юристами очень сложную задачу разработки правового регулирования гражданско-правовых отношений в рамках новых экономических реалий. Здесь и были подняты из небытия российские дореволюционные право и научный дискурс, которые в значительной степени повлияли на формирование нового российского гражданского законодательства. Учитывая наличие проблемы языкового барьера и доступа к последним наработкам западного законодательства и правовой доктрины, дореволюционное и советское гражданское право становится важнейшим, если не единственным источником, где многие современные российские исследователи зачастую находят те или иные решения или подтверждение своим гипотезам и предложениям. 13

По этому поводу позволим себе заметить, что, безусловно, изучение истории развития того или иного правового института, его генеалогии во многих случаях помогает оценить современное состояние правового регулирования и избежать повторения ошибок прошлого. Но необходимость такого исторического анализа варьируется в зависимости от предмета изучения. По некоторым вопросам наработки дореволюционной или советской доктрины могут оказать определенную помощь современному исследователю. Но чаще обращение к дореволюционному или советскому праву происходит скорее от невозможности оперировать современными зарубежными источниками, которые переводятся и публикуются в России крайне редко. Если оценить совокупную практическую пользу от изучения «Русской правды», Соборного уложения или Свода законов Российской империи, а равно работ российских ученых в условиях царизма и промышленной революции или советских ученых в условиях политического тоталитаризма, плановой экономики и идеологических оков марксизма-ленинизма, то она окажется крайне незначительной по сравнению с пользой от изучения современного зарубежного права, судебной практики и доктрины развитых и развивающихся стран, которые, так же как и Россия, сейчас в условиях глобализации, постиндустриального перехода и относительной свободы мысли и слова, в век новых технологий, Интернета, робототехники и генной инженерии пытаются решать проблемы экономического развития и глобальной экономической конкуренции. Приходится признать, что решения, предлагаемые дореволюционными российскими юристами, которые в тот период, к сожалению, так и не успели сформировать самостоятельной школы цивилистики и во многом копировали и перерабатывали тогдашнее немецкое право, зачастую носят вторичный характер. На наш взгляд, анализировать следует не то, как российские юристы знакомились, переводили и интерпретировали европейское (в первую очередь, немецкое) гражданское право того времени, а непосредственно само зарубежное право во всем его многообразии, причем в том виде, в котором оно существует, обсуждается и меняется именно сейчас в условиях, близких современным реалиям России. Что уж говорить о гражданском праве времен СССР, которое было крайне тесно увязано со специфическими условиями экономического, социального и политического развития страны и не могло не подвергнуться сильнейшим искажениям, которые в значительной степени снижают практическую ценность советского цивилистического дискурса! В связи с этим опыт осмысления тех или иных гражданско-правовых институтов российскими юристами прежних эпох может иметь, на наш взгляд, достаточно ограниченное воздействие на действующее и создаваемое право, которое должно, в первую очередь, отражать современный уровень развития социальных, государственных и экономических институтов и отношений. При этом все вышесказанное не умаляет того вклада, который привнесли в развитие российского гражданского права дореволюционные и советские ученые. Некоторые идеи советских цивилистов, высказанные в период плановой экономики и идеологической монополии, пережили свой базис, звучат вполне актуально и могут использоваться в современном научном дискурсе (если, конечно, не обращать внимания на определенные идеологические издержки, которые присутствуют практически в любой советской работе по гражданскому праву). Поэтому было бы несправедливо, да и просто неразумно полностью отвергать опыт прошлых лет, еще раз разрывая преемственность развития гражданского права. В то же время с учетом резкого изменения социально-экономических и политических реалий и открытия возможностей по интеграции в мировой правовой дискурс, а также в условиях ограниченного объема любого исследования и необходимости поддержания адекватного баланса между его широтой и глубиной, на наш взгляд, следует рационально распределять научные усилия и переносить акцент с истории права на компаративистику и практические предложения по оптимизации правового регулирования. Историческая же часть цивилистического исследования в значительной степени лишена практического значения и должна быть 14

минимизирована, уступив дорогу практическим разработкам. Соответственно, исторический анализ права следует оставить историкам и специалистам в области истории государства и права. Данный принцип в полной мере применим и к настоящей работе. История развития института расторжения нарушенного договора в дореволюционном и советском гражданском праве нас вдохновляла крайне мало в силу того, что сама эта тема в те периоды изучалась достаточно поверхностно и в целом была малоактуальной (особенно в советской плановой экономике). Это послужило одной из причин того, что действующее законодательство, к сожалению, урегулировало данный институт, на взгляд автора, крайне неудачно. Третий принцип – не следует забывать, что гражданское право есть инструмент государственной политики. Цивилистика чужда гносеологии. В гражданском праве вообще не может быть истины, а есть только сформулированные одними, далеко не совершенными людьми, и применяемые другими, зачастую еще более несовершенными людьми, правила, которые могут быть полезны или вредны, адекватны или менее адекватны, прогрессивны или консервативны. Гражданское право – это лишь один из инструментов регулирования государством экономических отношений (причем, следует признать, далеко не самый важный). Многие страны мира вообще не имеют какой-либо самостоятельной научной школы и обширного сообщества ученых, активно занимающихся разработкой цивилистических проблем, и при этом развиваются и процветают не в пример нашему Отечеству. Тем не менее у гражданского права есть свой (возможно, не такой значительный, как хотелось бы любому цивилисту) ресурс влияния на успех или неуспех в развитии общества и государства в условиях глобальной конкуренции. Соответственно, основная задача цивилистики – максимально эффективная реализация этого ресурса. Неэффективность или, наоборот, эффективность цивилистической науки и гражданско-правового регулирования в отдельно взятой стране не имеет решающего значения для успеха в мировой конкуренции, однако может уменьшить или увеличить динамику экономического роста на какие-то доли процентов. Но это отнюдь не мало! Трезвая оценка важности науки гражданского права, с одной стороны, и осознание того, что основная задача цивилистики – повышение эффективности гражданско-правового регулирования в пределах его потенциального ресурса влияния на экономический рост – с другой стороны, являются важным условием для плодотворного научного исследования. Цивилист должен познавать не право, как если бы оно было некой силой природы или явлением объективного мира, а социально-экономические условия и вызовы времени, на которые он должен адекватно ответить, сформулировав разумные и эффективные правила. Иначе говоря, логика цивилистического анализа строится по системе «вызов – ответ», предложенной в свое время А. Тойнби применительно к развитию цивилизаций в целом. Оценка практической полезности исследования зависит от того, насколько четко автор уловил имеющиеся и возможные в перспективе вызовы (социально-экономический запрос) и насколько адекватные этим вызовам ответы он предлагает (предложения по оптимизации правового регулирования). Если по данному вопросу уже есть законодательные установления, то задача цивилиста-исследователя состоит в том, чтобы, во-первых, попытаться найти наиболее разумное и эффективное в данный исторический период и в данных экономических реалиях правовое регулирование соответствующих отношений; во-вторых, сравнить его с буквой действующего закона; в-третьих, в случае расхождения формально-логически обосновать такое толкование буквы закона, которое максимально приблизит ее значение к определенному исследователем на первом этапе идеалу; в-четвертых, в конечном итоге всем своим исследованием заложить основу для более точного законодательного регулирования данных отношений в будущем. 15

Четвертый принцип – через Гражданский кодекс, но дальше Гражданского кодекса! Следует сразу признать, что во многих случаях в рамках цивилистического исследования можно позволить себе достаточно вольно обходиться с буквой российского закона, учитывая то, что его нормы зачастую неудовлетворительны и во многом нелогичны. Разумность, целесообразность и эффективность правового регулирования не должны приноситься в жертву слепому преклонению перед буквой неадекватного закона. Ведь Гражданский кодекс – не Священное Писание и не несет в себе абсолютную истину. Законы пишутся людьми. Безусловно, после принятия любого кодекса первое время наука стремится толковать его нормы максимально приближенно к его букве. Первые комментарии к тексту ГК РФ по большей части состоят из пересказа его норм. И это объяснимо. На том этапе всем следовало просто понять, что в нем написано. Такой метод толкования некоторые зарубежные авторы называют экзегетическим толкованием. Но хотя период кристаллизации в России, видимо, еще не прошел, и Кодекс лучше кардинально не править, для нас вполне очевидно, что уже настало время освободиться от уз, которые навязывает нам буква закона. Так, известный французский юрист Р. Салей (R. Salleilles) в свое время применительно к ГК Франции 1804 г. писал: «Пусть стремление так толковать закон и было объяснимо вскоре после введения в действие Гражданского кодекса, когда все еще находились под непосредственным воздействием социальных условий, вызвавших его к жизни, и когда все вокруг было пропитано духом его создания, идеями его составителей, но через какое-то время ничто уже не могло оправдать данный метод толкования»5. Во Франции уже в середине XIX в. суды не стеснялись вольно трактовать положения Гражданского кодекса и создавать абсолютно новые нормы и целые институты (например, институт astreine). В Германии экзегетическое толкование закона потеряло значение уже через 15 – 20 лет после принятия Германского гражданского уложения в связи с резкими социально-экономическими изменениями, вызванными Первой мировой войной и потребовавшими более свободного толкования норм Кодекса судами для приведения его понимания в соответствие с этими изменениями. Как уже отмечалось, Гражданский кодекс РФ принимался в крайне сжатые сроки в условиях, когда рыночные отношения в стране только начинали складываться. По большинству ранее не изучавшихся или вовсе не известных вопросов гражданского права просто не успела сложиться сколько-нибудь серьезная цивилистическая доктрина. Знаменательно, что с момента принятия ГК прошло уже более 10 лет, но по целому ряду ключевых проблем гражданского права правовая доктрина не сложилась до сих пор, а по некоторым вопросам, давно и плодотворно обсуждающимся в правовой науке развитых стран, в российской цивилистике еще не написано ни одного предложения. Поэтому, на взгляд автора, научному сообществу следует перестать лицемерить и пытаться во что бы то ни стало разглядеть в разрозненных нормах ГК то, чего там в ряде случаев попросту нет, а именно разумную и тщательно продуманную концепцию, которую якобы надо лишь правильно распознать и «выудить» из буквы закона путем его толкования. Попытки правильно прочитать закон в ряде случае абсолютно оправданны, когда очевидно, что за буквой закона стоит стройная концепция (или идея), которую законодатели пытались донести до правоприменителей в виде тех или иных норм. Но в тех случаях, когда для любого юриста очевидно, что нормы не стыкуются и противоречат друг другу, что отсутствуют реальные перспективы изменения законодательства в обозримом будущем, правовой доктрине и судебной практике приходится занять активную позицию по отношению к букве закона, становиться в определенной степени законодателями и приводить правовое регулирование в

5

Цит. по: Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 174.

16

должный вид посредством доступных в рамках данной системы приемов толкования закона, не обращая внимания на то, что реально задумывал законодатель. Таким образом, толкуя закон, не стоит пытаться уловить истинную волю законодателя там, где эта воля либо вовсе отсутствовала, либо пришла в противоречие с потребностями современной экономики, либо изначально была несогласованной, противоречивой и просто ошибочной. В рамках гражданского права такой волюнтаризм, осуществляемый учеными и судьями в отношении буквы закона, когда это делается во благо экономического развития и справедливости, вполне оправдан. Соответственно, основная цель цивилистического исследования состоит в поиске путей оптимизации правового регулирования не с точки зрения правильного прочтения закона, а с точки зрения приведения его в соответствие с соображениями разумности, справедливости и экономической эффективности. Попытки же уловить истинный смысл закона в тех случаях, когда его по большому счету нет, только заводят в тупик, усугубляя ошибки, и крайне усложняют правоприменение, создавая или сохраняя правовые решения, противоречащие реальным экономическим потребностям российского общества. Такого рода анализ напоминает рабское преклонение перед буквой римского права многих западных ученых прошлого, которые пытались в толковании разрозненных положений права периода античности разглядеть готовые решения, применимые для регулирования экономики периода промышленной революции. В литературе абсолютно верно попытки многих современных российских юристов обнаружить среди разрозненных норм ГК некую концепцию в тех случаях, когда ее в реальности у разработчиков данной кодификации не было, сравниваются с особенностями правового анализа пандектистов, ошибочно «воспринимавших Corpus juris civilis как единую нормативную данность и пытавшихся примирить явные противоречия между высказываниями римских юристов... проистекающие на самом деле из разнородности составлявшего Corpus juris материала»6. В принципе мы не видим ничего плохого в том, что многие ученые или судьи, толкуя нормы гражданского права на самом деле в высшей степени волюнтаристски, исходя из соображений разумности и справедливости, при этом формально прикрываются тем, что они якобы на самом деле точнее определяют истинную волю законодателя и никогда прямо не признают то, что де-факто вводят новые правовые нормы или меняют смысл закона. Таковы сложившиеся в цивилистике правила игры. Но в рамках профессионально-научного дискурса нам представляется уместным снять маски и честно признаться самим себе в истинной природе вещей. Это поможет сделать научный анализ более плодотворным и ориентированным на достижение конкретных практических целей, уведя его подальше от бесконечных схоластических баталий о понятиях и теоретических конструкциях, в которые зачастую впадает отечественный правовой дискурс. Когда ученый-цивилист почувствует, что прямо сейчас в дискуссиях создается правовая доктрина, которая может быть в ближайшее время имплементирована в действующее право через судебную практику, научный анализ и споры станут более ответственными и практически применимыми. Но при этом вполне возможно и продолжать играть в игру под названием «Кто лучше поймет законодателя?». Это вполне в духе наполненной симулякрами постмодернистской культуры. Главное, что не следует забывать, что это всего лишь игра, и начинать воссоздавать по обрывкам разрозненных норм закона целые правовые концепции, которые якобы заложены в закон «всезнающим» законодателем, в тех случаях, когда никакой тщательно продуманной и единой правовой доктрины в реальности при формировании соответствующих норм ГК не было. Таким образом, цивилистам-исследователям, а вслед за ними и судам следует занять активную позицию по отношению к букве гражданского закона. Как Тузов Д.О. О понятии «несуществующей» сделки в российском гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2006. N 10. С. 11, 22. 6

17

справедливо отмечается в зарубежной литературе, «культ писаного закона, привычка не замечать ничего, кроме его текста, изолирует право, разлучает его с другими общественными науками, превращает правоведение во второстепенное ремесло. Юрист в конечном итоге теряет ощущение того, что справедливо и что несправедливо, что гуманно и что негуманно. Он не оценивает закон; он просто любит его как таковой, видя прелесть прежде всего в симметрии, в архитектонике и не замечая того, что в нем иногда жестоко и не совсем разумно» 7. Иначе говоря, российским ученым-цивилистам пора уже высвободиться из-под сковывающего мысль влияния буквы зачастую неадекватного закона и перестать искать его правильное прочтение, так же как в свое время глоссаторы освободились из-под пресса буквы Corpus juris civilis. На основе осмысления данных нам более 10 лет назад норм Гражданского кодекса пора перейти к развитию гражданского права путем свободного толкования буквы закона. В свое время Р. Иеринг высказал тезис: «Через римское право, но дальше римского права!». Впоследствии французский юрист Ф. Жени (F. Geny) перефразировал его: «Через Гражданский кодекс, но дальше Гражданского кодекса!»8. Мы полностью поддерживаем эту идею. Доктрина должна выйти из полной зависимости от текста толкуемого закона и позволить себе манипулировать буквой закона с целью его приведения в соответствие с потребностями времени. Пятый принцип – при толковании закона можно при необходимости его корректировать или дополнять. Всем понятно, что применение буквы закона без ее толкования практически невозможно в силу абстрактности любой кодифицированной нормы. Также очевидно, что с помощью применения различных методов толкования можно получить зачастую прямо противоположное понимание соответствующей нормы закона. Поэтому крайне важно, чтобы выбор соответствующего цивилистического метода толкования осуществлялся не произвольно и не в силу некой изначально предписанной иерархии, которую юристы иногда пытаются безуспешно сконструировать, а исключительно исходя из необходимости достижения разумного, справедливого и экономически эффективного правового регулирования. Такой подход сохраняет видимость законности (закон остается законом) и, соответственно, обеспечивает некий необходимый минимальный уровень определенности правового регулирования, но при этом развязывает руки высшим судам в плане доведения этой нормы до такого вида, который мог бы быть признан наиболее разумным, справедливым и экономически эффективным в заданных социально-экономических реалиях. Таким образом, формально цивилист-исследователь или суд не подменяет законодателя. Они лишь, используя профессиональные манипуляции, «выворачивают» закон на ту «изнанку», которая в современных условиях будет оптимально регулировать соответствующий сектор экономических отношений. Этим, надо честно признаться, уже много лет в российской правовой системе занимается Высший Арбитражный Суд РФ. Аналогичную функцию выполняют и суды в других развитых странах, где гражданское законодательство может не меняться десятилетиями и даже столетиями, а правовая доктрина и судебная практика за это время неоднократно толкуют букву закона то одним, то другим образом в зависимости от практической необходимости и потребностей современных экономических реалий. При этом формально гражданский закон сохраняет свою роль основного регулятора экономических отношений. Но ни один профессиональный юрист-практик в области гражданского права никогда не может быть уверен в правильном прочтении буквы закона, предварительно не изучив то, как эта буква применяется в судебной практике. При этом зачастую то, что написано Charmont J., Chausse A. Les Interpretes du Code Civil (цит. по: Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 176). 8 Подробнее см.: Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 180. 7

18

в законе, отличается от реального толкования этой нормы в судебной практике диаметрально. За последние годы мы не раз наблюдали, как при неизменности закона правовая доктрина и судебная практика описывали потрясающие зигзаги и круги. Достаточно вспомнить перипетии института цессии в российской судебной практике. И это нарушение принципа законности и некоторая фактическая подмена судами функции законодателя неизбежны и вполне оправданны. В Германии такую функцию судебной системы называют судебным (судейским) правотворчеством, которое направлено на дальнейшее развитие права за рамками закона (extra legem)9. На наш взгляд, данный термин вполне адекватен реальному положению дел. Иного пути для поддержания актуальности в действительности достаточно абстрактных кодифицированных положений гражданского права в условиях постоянно ускоряющегося времени постиндустриальной эпохи, когда за несколько лет меняются и условия бизнеса, и социальная структура, и технические возможности, просто не существует. Иные решения, как то: консервация права в «банке» буквального содержания Гражданского кодекса или бесконечные поправки в законодательство, разрушающие систему правового регулирования (по примеру Налогового кодекса), – намного менее эффективны. Из трех этих «зол» право, регулирующее гражданско-правовые отношения, во всем мире выбирает меньшее, предоставляя судам достаточную свободу в трактовке буквы закона с целью оперативной коррекции и оптимизации правового регулирования. Поэтому единственная возможность – предоставить правовой доктрине и судебной практике на конкретных примерах отыскивать оптимальные правовые решения и подгонять букву закона под эти решения с целью соблюдения видимости законности. При таком подходе развитие правовой доктрины приводит к изменению судебной практики, что в конечном счете должно рано или поздно (возможно, и очень нескоро) подвигнуть законодателя к внесению изменений в закон и упразднению разрыва между его буквой и практикой применения. В рамках такой логики развиваются правовые системы большинства стран. Так, например, многие положения, которые сейчас нашли свое прямое закрепление в букве новой редакции Германского гражданского уложения от 2002 г., до этого на протяжении десятилетий в правовой системе Германии присутствовали исключительно в виде сложившихся и признаваемых судебной практикой доктринальных концептов (например, категория ненадлежащего исполнения обязательства). Статьей же 132 Закона Германии о судоустройстве прямо провозглашается, что судьи уполномочены развивать право на практике. Именно в развитии гражданского права, отталкиваясь от текста кодекса, но ни в коем случае не консервируя право в замкнутом круге его норм, и состоит, на наш взгляд, цель цивилистики. Как справедливо отмечается в комментариях к ГК Квебека, «роль кодекса заключается в том, чтобы установить правила, способные адаптироваться к самым разнообразным человеческим и социальным ситуациям, а также способные интегрировать научные и общественные достижения... но ни кодекс, ни какой-либо иной закон никогда не заменят человеческий разум, необходимый, чтобы толковать законодательные тексты и открывать перед ними новые пути развития»10. Конечно же, было бы замечательно, если бы наши законодатели составляли идеальные законы, которые учитывали бы все нюансы и предвидели бы все возможные изменения экономических условий. Но это просто невозможно. При том что Гражданский кодекс РФ в ряду других хорошо известных законов, регулирующих гражданско-правовые отношения, выделяется своим действительно не самым плохим качеством, как уже говорилось, в нем есть масса неувязок, пробелов и ошибок, зачастую вполне объяснимых.

9

Шапп Я. Система германского гражданского права. М., 2006. С. 30. Цит. по: Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 193.

10

19

Кроме того, исключительно буквальное применение норм закона невозможно в силу имманентно свойственной любой кодифицированной норме абстрактности, которая в условиях многозначительной семантики русского языка, как правило, оставляет значительный простор для возможных размышлений об истинном смысле закона. Можно привести множество примеров. Так, русский модальный глагол «мочь» (или «иметь право») в законодательной технике используется очень часто при описании прав кредитора в случае нарушения договора. При этом с помощью этого глагола законодатель указывает на то, какими средствами защиты кредитор в данном случае обладает (например, ст. ст. 328, 397, 398 ГК). Но семантика данных выражений многозначна. Указание на то, что кредитор при нарушении должником обязательства по оказанию услуг вправе поручить исполнение третьему лицу и взыскать с исполнителя все связанные с этим расходы (ст. 397 ГК), может толковаться как, с одной стороны, указание на единственно возможный в этой ситуации механизм защиты своих прав, исключающий возможность использования иных общих средств защиты (в частности, начисление пени, иск о присуждении в натуре), так и, с другой стороны, как простое напоминание о принадлежащем заказчику в силу общих норм ГК праве расторгнуть договор, заключить заменяющую сделку и взыскать с нарушителя вызванные этим убытки, но не исключающем применения иных средств защиты. Значение этой нормы по определению невозможно вывести из ее буквы. Выбор того или иного варианта толкования должен осуществляться на уровне обобщения судебной практики высшими судами на основе серьезного научного анализа, нацеленного на определение наиболее разумного, справедливого и экономически эффективного толкования каждой подобной нормы в отдельности. При этом во имя указанных приоритетных принципов вполне возможно нарушение некоторой формальной логики. Так, на уровне обобщения судебной практики две похожие нормы, использующие модальные глаголы для указания доступных кредитору средств защиты, могут быть истолкованы по-разному, если того потребуют соображения разумности, справедливости и экономической эффективности. В одном случае суд признает данную терминологию как огранивающую право кредитора на использование иных, не указанных в норме средств защиты, а в другом – как не исключающую их применение. Поэтому следует полностью согласиться со многими зарубежными и российскими юристами, которые открыто признают, что норма закона фактически начинает жить только тогда, когда обрастает «толстым слоем» прецедентов, в рамках которых выявляются наиболее разумные и адекватные варианты толкования ее отдельных элементов11. При этом сам процесс толкования нормы невозможно отделить от процесса законотворчества. Всем абсолютно очевидно, что в рамках так называемого толкования закона Высший Арбитражный Суд РФ, так же как и аналогичные институции за рубежом, на деле создает множество новых норм, о которых законодатель даже не подозревал. Закрывать на эту реальность глаза и рассуждать про принципы разделения властей и непрецедентный характер нашей правовой системы можно сколь угодно долго. Но от этого действительность не перестанет быть такой, какая она есть на самом деле, и только усилится разрыв между реальной экономической деятельностью и наукой гражданского права. Ведь никто за рубежом не удивляется тому, что французское и бельгийское гражданское право по многим вопросам существенно различается, несмотря на то, что в основе гражданского права обеих стран лежит общий кодекс – ГК Наполеона 1804 г.: большинство накопившихся за почти двести лет различий обязано не законодателю этих стран, а судебной практике.

Как абсолютно справедливо отмечает О.А. Кузнецова, «нетолкуемый нормативный акт то же самое, что несуществующий нормативный акт» (Кузнецова О.А. Нормы-принципы российского гражданского права. М., 2006. С. 105). 11

20

Право судебной системы на активное правотворчество путем создания новых правовых норм или достаточно вольного «перетолковывания» буквы закона с целью сближения его понимания с потребностями времени сейчас прямо признается в правовой доктрине Германии. Так, согласно позиции Федерального конституционного суда Германии судейское правотворчество «приобрело особое значение ввиду отставания законодательства от динамики социального развития» 12. Как отмечается в немецкой литературе, судебная система в ряде случаев может взять на себя функцию законодателя и осуществлять «поиск права за рамками буквального смысла закона», что уже не раз случалось в истории гражданского права Германии (например, знаменитая судебная практика по коррекции денежных требований в период послевоенной гиперинфляции 20-х годов). В такого рода случаях судебная практика, создавая новую норму или радикально перекраивая смысл действующей нормы, зачастую далеко уходя от закладывавшегося в закон смысла, вправе действовать даже contra legem (против закона). В этом случае посредством объективно-телеологического толкования соответствующим нормам закона придается смысл, совместимый с той позицией, которую формирует судебная практика13. Значение объективно-телеологического «перетолковывания» норм состоит в том, что суд оценивает, какое значение идеальный законодатель придал бы своим нормам и какие задачи он ставил бы перед правом, если бы принимал закон сейчас с учетом современных реалий, что позволяет уходить сколь угодно далеко от того, какой в действительности смысл хотел придать реальный законодатель своим нормам, если заложенное им понимание пришло в противоречие с развитием социально-экономических реалий или изначально было ошибочным. От того, насколько эффективно и разумно гражданское право регулирует коммерческие отношения, во многом зависит развитие и конкурентоспособность отечественной экономики, что особенно четко проявляется в наметившейся в последнее время конкуренции юрисдикций, когда российские крупные предприятия, пользуясь малейшей возможностью, «уводят» контракты и целые бизнесы из-под действия российского законодательства, – не только по соображениям налоговой оптимизации, но и в силу адекватной оценки преимуществ корпоративного и договорного права соответствующей страны. Этот вызов настолько серьезен, что адекватный ответ на него намного важнее, чем формальное соблюдение теоретического принципа разделения властей, согласно которому суды не могут изменять или создавать право. Любые теоретические принципы, включая указанный принцип, ни в одной стране мира до конца последовательно не соблюдаются, выступая скорее в качестве некого ориентира, веберовского идеального типа. В частности, в такой стране, как США, которая воспринимается как пример классического воплощения принципа разделения властей, право творится в первую очередь судами, а не Конгрессом. Шестой принцип – следует стремиться обеспечивать разумный уровень стабильности и предсказуемости правового регулирования. При этом полностью отмахнуться от норм закона также нельзя, но не по причинам сакральной неприкосновенности нормативных актов и воли законодателя, которая, как мы прекрасно знаем, формируется зачастую не совсем адекватными и чистоплотными средствами и мотивами, что хорошо иллюстрирует качество законодательных актов, принимаемых отечественным законодателем в последние годы. На самом деле совсем игнорировать букву закона мы не можем, так как иначе нарушим другие немаловажные принципы – принципы определенности правового регулирования, его предсказуемости и понятности для правоприменителей, а соответственно, породим нестабильность экономического оборота и поставим Ссылку на исходные данные этого постановления см.: Шапп Я. Система германского гражданского права. М., 2006. С. 33. 13 Там же. С. 29, 33. 12

21

правоприменителей в крайне сложное положение, создав вредную для оборота запутанность и неопределенность, что в конечном счете увеличит издержки экономических агентов, т.е. также в перспективе приведет к той неэффективности, ради устранения которой, собственно, и предпринималась попытка отойти от буквы закона. Поэтому цивилисту следует всегда искать компромисс между указанными подходами. Оптимальное сочетание принципов эффективности, разумности и справедливости, с одной стороны, и принципов законности и определенности закона – с другой, обнаруживается, если принципы эффективности, справедливости и разумности ставить во главу угла при определении оптимального правового регулирования и по возможности стараться доводить букву действующего закона до определенного таким путем идеала посредством применения легитимных и формально-логических приемов (ограничительное или расширительное толкование, буквальное толкование, толкование от обратного, толкование a fortiori, конформное толкование, историческое толкование, телеологическое толкование, аналогия закона, аналогия права и др.). При этом, чем более неадекватным или вредным будет буквальное воплощение нормы и чем более очевидной будет целесообразность принятия определенного идеального воплощения данной нормы, тем дальше можно отойти от буквального прочтения нормы закона. В отдельных исключительных случаях при судебном толковании закона можно вообще проигнорировать прямое указание закона, «вывернув» его «наизнанку» во имя обеспечения справедливости и экономической эффективности. Так, например, российские суды тотально игнорируют абсурдную, но формально действующую норму ст. 7 Закона о бухгалтерском учете, согласно которой «без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению». И наоборот. Чем менее очевидна потребность в отходе от буквального применения нормы права, тем ближе толкование этой нормы должно быть к ее буквальному смыслу. При таком решении мы хотя и идем далее Гражданского кодекса, но все же не забываем о нем вовсе. Он остается некой общей канвой, фундаментом, на котором должно стоять «здание» российского гражданского права. Это «здание», следует признать, за эти десять с лишним лет, к сожалению, не очень далеко ушло от уровня нулевого цикла, но оно «строится»... Развитие гражданского права осуществляется в форме толкования закона, что сохраняет сцепку «возводимых стен» с «фундаментом», а это обеспечивает необходимый в рыночных отношениях уровень определенности и предсказуемости. Наличие такого рода «фундамента» осознается и в тех странах, которые строят правовое регулирование на системе прецедентов. Именно для введения в правовое регулирование необходимой доли систематизации в США приняты Единообразный торговый кодекс, а также так называемый Restatement, обобщающие отдельные прецедентные нормы и создающие некоторую основу для дальнейшего развития. В этой связи хотелось бы отметить, что та степень свободы творчества судей, которая естественным образом вытекает в странах кодифицированного гражданского права из предоставления судам права свободно толковать, дополнять и даже корректировать гражданский кодекс, по сути, сближает обязательную силу гражданского кодекса в этих странах со значением Restatement в США, который формирует общее направление, но отнюдь не диктует конкретные частные решения, которые должны быть найдены в доктрине и судебной практике на основе комплексной оценки разумности, справедливости и эффективности. По крайней мере разница между двумя системами права в этом вопросе не столь кардинальна по сравнению с тем, как это может показаться на первый взгляд. Разумное сочетание предсказуемости, определенности и системности, которые вытекают из наличия гражданской кодификации, с одной стороны, и гибкости, вытекающей из предоставления правовой доктрине и судам возможности свободно эту кодификацию толковать, по необходимости корректировать и дополнять – с 22

другой стороны, на наш взгляд, является на данный момент единственно верной моделью существования гражданского права, к которой вольно или невольно, зачастую стартуя с диаметрально противоположных позиций, стремятся все развитые правопорядки. Учитывая это, становится понятным, почему кодекс, претендующий на долгую жизнь, не может быть излишне детализированным. Дело в том, что «право современного общества как никогда нуждается в гибких нормах, не переходя при этом, конечно, грань разумного, – в таких нормах, которые являются залогом и инструментом развития права, поскольку, характеризуясь намеренной неопределенностью, они заранее готовы к тому, чтобы адаптироваться в будущем к неизбежным изменениям в жизни общества»14. Как отмечается во французской литературе применительно к ГК Наполеона, «Гражданский кодекс наделил себя будущим; даже неопределенность его пути есть наиболее надежная гарантия достижения конечного успеха или скорее непрерывного развития»15. Полностью соглашаясь с этими словами, следует констатировать, что нельзя требовать от кодекса учета всех деталей. Выработкой норм в отношении этих случаев должны заниматься научная доктрина и судебная практика. Седьмой принцип – нельзя мириться с неадекватным законом – dura lex не может быть действующим правом. На взгляд автора, наивные заявления в духе того, что dura lex sed lex, по крайней мере в сфере гражданского права должны остаться в прошлом как слишком дорогое удовольствие для современной экономики. Судебная практика перестает быть только проявлением слепого правосудия в образе легендарной Фемиды, а свидетельствует о возникновении де-факто дополнительного законодательного органа, который в ряде сфер правового регулирования (в первую очередь, гражданского) пользуется признаваемой большинством юристов и судей прерогативой заполнять правовой вакуум, менять толкование нормы в зависимости от изменения социально-экономических задач, а иногда менять смысл правовой нормы на прямо противоположный, исправляя ошибки законодателя, а также, по сути, создавать новые нормы. Если посмотреть подшивки деловых газет последнего времени, то нетрудно заметить, что о принятых Высшим Арбитражным Судом РФ решениях по конкретным делам или разъяснениях судебной практики сообщается как о крайне важных нормативных актах, имеющих общеобязательное значение. Это возлагает на высшие суды не только громадную ответственность, но и открывает перед ними широкие возможности по развитию отечественного гражданского права. В этих условиях ссылки в научном дискурсе на необходимость внесения изменений в закон, безусловно, полезны. Но следует прямо признаться в том, что текст Гражданского кодекса в силу эффекта кристаллизации, а также по причине наличия более насущных вопросов существенно перерабатываться для решения общих цивилистических проблем (а не в целях удовлетворения частных интересов лоббистских групп, как это происходит, как правило, в реальности) в ближайшее время, по всей видимости, не будет. А неадекватность некоторых положений гражданского закона вредит развитию экономики и увеличивает издержки экономических агентов здесь и сейчас. Поэтому цивилисты-исследователи и, в первую очередь, суды не могут позволить себе сидеть сложа руки в ожидании, когда законодатель надумает реформировать Гражданский кодекс. Они начинают его править сами путем достаточно свободного толкования его норм и формирования де-факто новых правил, что, конечно же, никто прямо не признает. На наш взгляд, пора прекратить лицемерить, заявляя о приоритете и неприкосновенности закона, когда в реальности в случае необходимости его всегда можно обойти или вывернуть наизнанку, применяя многочисленные приемы из цивилистического арсенала. Надо Cornu G. Codification contemporaine; valeure et langage (цит. по: Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 188). 15 Ost F. Le temps dud riot (цит. по: Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 189). 14

23

честно признаться, что гражданский закон – это лишь некий ориентир, вносящий в деловые отношения необходимую долю предсказуемости и определенности. Реальная жизнь закона начинается, продолжается и изменяется в прецедентах (в нашем случае – в основном в практике высших судов). То, как в современных условиях гражданский закон понимается доктриной и судебной практикой, и есть настоящий, реальный Гражданский кодекс, который за эти полтора десятка лет по некоторым вопросам далеко ушел от изначального замысла его разработчиков и собственно буквы закона. Восьмой принцип – у исследователя и суда должна быть свобода при выборе методов толкования закона. С учетом всего изложенного в тех случаях, когда мы подходим к анализу той или иной нормы закона, мы не можем быть связаны каким-либо заранее предписанным порядком ее толкования. Применение различных методов толкования одной и той же нормы закона зачастую приводит к диаметрально различающимся вариантам ее понимания. Поэтому невозможно построить жесткую иерархию методов толкования закона. Пример, на наш взгляд, неудачной попытки выстроить четкую иерархию методов толкования закона и заполнения правового вакуума можно обнаружить у Ф. Быдлински (F. Bydlinsky)16. Так, указанный автор вначале выстраивает абстрактную иерархию методов толкования закона. Но впоследствии он сталкивается с проблемой: как быть, если применение некоего «приоритетного» метода толкования (например, уяснение истинного замысла законодателя по историческим документам и архивам) приводит к несправедливому или нецелесообразному пониманию той или иной нормы. Автор вынужден признать, что «в подобных случаях абстрактная иерархия не способна сыграть решающую роль», и «наиболее обоснованное решение получается в результате тщательного «взвешивания» (оценки) добываемых в конкретном случае аргументов». И в итоге мы читаем, что «бесспорным является то, что невозможно установить единое для всех случаев иерархическое соотношение методов...». Воплощение идеи об имплементации четкой иерархии методов толкования, которая предполагала бы возможность использования определенного метода толкования для восполнения пробела или понимания содержания нормы только при условии невозможности применения более приоритетного и вышестоящего в иерархии метода или иным образом предписывала бы цивилисту или суду порядок обращения к тем или иным методам толкования, является утопией, причем весьма вредной. Применение того или иного «приоритетного» метода могло бы привести к реализации абсурдных с точки зрения экономической целесообразности и справедливости вариантов толкования соответствующей нормы. Смириться с этим гражданское право не может, так как это подрывало бы основную цель существования самой науки и отрасли государственного регулирования. При таком подходе наука и практика становились бы заложниками неких формальных инструментов, вслед за которыми юристы должны слепо следовать, независимо от того, куда и к чему приводит применение этих инструментов. Поэтому единственно разумный вариант решения проблемы толкования закона строится на адекватной оценке целей и подбора соответствующих средств. Вначале следует определить, в каком направлении необходимо «вести» букву закона, и только затем подбирать адекватные этой цели методы толкования. Этот вывод становится еще более очевидным, если вспомнить, что все возможные методы толкования противоречат друг другу. Например, аналогия закона может сформировать один результат, а метод толкования от обратного – прямо противоположный. Такую же картину мы можем наблюдать и в случае применения к одной и той же норме методов расширительного или ограничительного толкования. Более ранний закон может Быдлински Ф. Основные положения учения о юридическом методе: Пер. с нем. // Вестник гражданского права. 2006. N 1 – 2. Т. 6. 16

24

носить специальный характер по отношению к более новому. В конечном итоге одна норма закона может прямо противоречить другой. В такого рода случаях правовая доктрина и судебная практика не должны быть связаны каким-то единым механическим решением данных коллизий. Из различных методов толкования следует отдать предпочтение тому, который приведет к выбору более адекватного современным реалиям и в целом более полезного решения. Использование различных методов толкования закона имеет огромный позитивный потенциал, учитывая то, что закон, как мы уже отмечали, всегда носит абстрактный характер. За счет выбора адекватного современным потребностям метода толкования можно существенно увеличить гибкость закона и менять его применение в зависимости от изменений экономических и социальных реалий, сохраняя его букву, а значит, и некоторый необходимый уровень определенности и предсказуемости. На этой идее строится «живучесть» таких законов, как французский, австрийский или немецкий Гражданские кодексы. В этих условиях ограничение возможности манипулировать различными методами толкования, когда эта манипуляция осуществляется исключительно ради достижения оптимальных для общества и экономики результатов, по сути, убьет гражданское право как механизм, построенный по модели «вызов – ответ», и превратит гражданское право в техническую науку, когда любая проблема будет иметь заданное, возможно, абсурдное решение, которое останется лишь правильно «высчитать», применив некую предписанную последовательность формул. Но умение красиво обращаться с методами толкования не есть цель гражданского права. Наоборот, методы толкования закона – это всего лишь средства, инструменты достижения основной цели науки гражданского права, которая на самом деле состоит в оптимизации правового регулирования с точки зрения принципов разумности, справедливости и экономической эффективности. Цивилист (как и хирург) должен иметь право выбирать тот инструмент решения проблемы, который, на его взгляд, лучше справится с поставленной задачей. Предрешать данный выбор в виде некой императивной иерархии – значит допускать, что закон в отдельных случаях может быть несправедлив, неразумен и неэффективен, а иногда и просто абсурден. Но следует признать, что данный подход, делающий возможным достаточно вольное толкование буквы закона, имеет и очевидный негативный потенциал, так как может кардинально нарушить принцип законности. Поэтому важно, как мы уже указали, стараться находить разумный компромисс, а также четко определить, ради чего и кто будет иметь возможность манипулировать теми или иными методами толкования закона. Единственная цель, оправдывающая отход от буквального прочтения буквы закона, состоит в оптимизации правового регулирования для более успешного развития соответствующих социально-экономических отношений. Речь не идет о том, что каждый экономический фактор будет вправе подминать закон под свои личные цели. Поэтому следует поддержать складывающуюся сейчас в нашей стране в сфере правоприменения тенденцию, согласно которой право свободно толковать, корректировать, а там, где необходимо, и де-факто дополнять закон закрепляется постепенно за высшими судами, которые при этом в идеале должны опираться на наработки правовой доктрины. Девятый принцип – следует ориентироваться на конкретные практические проблемы и минимизировать теоретические дискуссии. Утилитарный подход к гражданскому праву, который, хотим мы этого или нет, реально воплощается на практике, требует от исследователя нечто большее, если даже не совсем другое, чем поиск того, что хотел сказать законодатель в той или иной статье, или поиск решения, наиболее соответствующего тому или иному понятию (игра в термины). На наш взгляд, следует отказаться от бесплодных схоластических упражнений в духе чистой поэзии или «творчества ради творчества» и разорвать порочный круг бесконечного конструирования и столкновения различных искусственных логических теорий и конструкций. Сейчас же отечественная наука отчасти зациклена на проблемах, очень далеких от насущных запросов экономики. 25

Так, в частности, любимое умственное упражнение российских ученых состоит в нахождении правильной взаимозависимости понятий или таксономии, а также выстраивании внутренне логичной и симметричной архитектоники права. При этом, как мы уже отмечали, на самом деле то, что закладывал законодатель в определенную норму, имеет, безусловно, важное значение при ее толковании, но всегда намного менее значимо, чем то, как разумнее и эффективнее истолковать данную норму в современных условиях. А это, в свою очередь, требует от исследователя не столько умения виртуозно соревноваться в навыках герменевтики и интерпретации текста, не столько владения наукой формальной логики и не столько способности ориентироваться в гражданском праве как в некоей замкнутой трансцендентной системе, живущей по своим логическим законам, сколько умения хорошо оценивать реальную пользу того или иного подхода к решению вопросов правового регулирования, а также точно просчитывать его социальные и экономические последствия. Это хорошо осознается и за рубежом, где все более громко о себе заявляет экономический подход к правовому анализу, который ставит во главу угла экономическую эффективность правовых решений и внедряет в юридическое исследование элементы экономического анализа и прогнозирования. Как бы мы ни относились к теории Law and Economics в ее англоамериканском воплощении, следует признать, что главный критерий в научном анализе гражданского права – не логичность и не красота конструкции, а практическая полезность, справедливость и экономическая эффективность. Догматический подход к анализу и толкованию права как явления абсолютно самостоятельного, трансцендентного, оторванного от реальных социальноэкономических процессов и функционирующего по своим собственным логическим закономерностям и во имя самого себя, уходит (или должен уйти) в прошлое, уступая место более утилитарному подходу к гражданскому праву как отрасли исключительно обслуживающей конкретные экономические потребности и соответственно анализируемой, толкуемой и создаваемой преимущественно исходя из соображений практической целесообразности и эффективности. Если в ходе исследования не забывать, что на самом деле есть базис, а что – надстройка, и не поддаваться соблазну увлечься логическими играми в понятия и теории, то цивилистический анализ и в целом дискурс станут намного эффективнее и полезнее. Автор вслед за целым рядом других исследователей призывает юристов, занимающихся научным анализом, задуматься над истинными задачами и целями цивилистической науки и осознать, что, как справедливо заметил Ф. Роделл (F. Rodell), «право есть не более чем средство достижения социальных целей, и не должно никогда... рассматриваться как цель само по себе»17. Безусловно, мы осознаем, что в рамках такой парадигмы развития науки гражданского права достаточно сложным является вопрос о соотношении и соподчинении принципа экономической эффективности, с одной стороны, и принципа справедливости – с другой, который во многом носит глобальный философский и социологический характер, выходящий далеко за рамки правового анализа. Может ли существовать справедливость, которая является экономически неэффективной? Или же все то, что является целесообразным с практической точки зрения, является по определению справедливым? Успешное решение этих вопросов имеет принципиальный характер при толковании тех или иных норм закона и на настоящий момент его нельзя считать найденным. Нам лишь важно подчеркнуть, что данный конфликт носит вторичный характер. Как бы ни соотносились между собой принципы справедливости и экономической эффективности, при толковании закона, взятые вместе, они неизбежно должны потеснить принципы соблюдения формальной логики и теоретической непротиворечивости.

Rodell F. Goodbye to Law Reviews. 23 Virginia Law Review. 38 – 45. November 1936 (текст размещен в Интернете по адресу: http://www.law.du.edu/russell/lh/alh/docs/rodell.html). 17

26

При этом не стоит впадать в крайности и следует признать, что немаловажную роль в праве играет также и фактор формально-логической непротиворечивости, который требует соблюдения стройности правовой конструкции и теоретической стройности и может в ряде случаев также использоваться как дополнительный критерий или метод. Но в целом в случае столкновения факторов разумности, эффективности и справедливости, с одной стороны, и фактора формальнологической допустимости – с другой, приоритет должен отдаваться первым. К сожалению, цивилистический дискурс в России до последнего времени зачастую носил и во многом и сейчас носит скорее отвлеченно-философский, отчасти схоластический характер, так как нередко оппоненты оперируют исключительно формально-логическими доводами, не соизмеряя свои позиции с соображениями практической целесообразности. Иногда складывается впечатление, что исследователи соревнуются в том, кто разработает наиболее внутренне непротиворечивую теоретическую систему регулирования, где каждый элемент будет на своем месте, не оценивая полученные в результате такого анализа подходы на предмет их практической целесообразности. Но право – не вещь в себе и для себя и не фундаментальная наука. Оно не может функционировать исключительно по своим собственным законам, а существует и применяется чисто утилитарно для удовлетворения ряда социально-экономических, нравственных и политических целей и задач. Как метко заметил один зарубежный исследователь, «правовое регулирование... не произведение искусства, которым можно восхищаться, а является комплексом правил, которые должны применяться в реальном мире, в котором красота и функциональность не всегда совпадают» 18. В свою очередь, Л.И. Петражицкий еще более 100 лет назад отмечал, что «юриспруденция и право существуют не ради логики, а ради практических надобностей, поэтому первую следует подчинить последним»19. Один российский современный исследователь в развитие этой же идеи справедливо отмечает, что «механизм частноправового регулирования рассчитан на создание правовых условий для реализации экономической активности субъектов и в то же время защиты этих субъектов от негативного воздействия других... Законодательство, судебная практика и доктрина должны если не предвосхищать, то, во всяком случае, идти вслед за экономическими реалиями. Не занимать консервативную позицию в связи с тем, что новые отношения не согласуются с существующими подходами, а разрабатывать иные теоретические концепции...»20. Исследователь в сфере гражданского права не может себе позволить заниматься «чистой» наукой, рассуждая об отвлеченных материях и играя в логические игры наподобие тех, в которые играют математики, пытающиеся годами доказать ту или иную теорему, не имеющую прямого практического значения. Дом, который возводят российские цивилисты на фундаменте Гражданского кодекса, может быть некрасивым и несимметричным, главное, чтобы он был удобным и практичным. Ведь юриспруденция – не искусство и не решает эстетических задач. Юриспруденция как наука сродни науке экономической и носит исключительно прикладной, практический характер. Основная задача ученого-цивилиста состоит не в том, чтобы создать наиболее теоретически безупречную и логически непротиворечивую концепцию, а в том, чтобы разработать такие правила ведения экономической деятельности, которые будут наиболее эффективно и справедливо Virgo G. The Principles of the Law of Restitution. 1999 (цит. по: McKendrick E. Tax onomy: Does it Matter? // Unjustified Enrichment: Key Issues in Comparative Perspective. Ed. by D. Johnston and R. Zimmermann. Cambridge, 2002. P. 629. 19 Петражицкий Л.И. Иски о «незаконном обогащении» в I ч. X т. (к характеристике современной юриспруденции) (продолжение) // Вестник права. 1900. N 2. С. 4 (цит. по: Архипов Д. Диспозитивные нормы, распределяющие риск в договорных обязательствах // Хозяйство и право. 2007. N 1. С. 76). 20 Васнев В.В. Уступка прав из обязательств, которые возникнут в будущем // Вестник ВАС РФ. 2006. N 10. С. 33. 18

27

регулировать соответствующие отношения. Поэтому при определении правовой природы того или иного института или решении вопроса о толковании той или иной нормы следует отдавать предпочтение не тому варианту, который наиболее красиво укладывается в ту или иную существующую формально-логическую конструкцию или концепцию, а тому, который наиболее адекватно воплощает принципы экономической эффективности и справедливости в рамках регулирования соответствующего сектора общественных отношений. При этом исследователю при поиске оптимальных решений следует стараться по возможности примирять практическую целесообразность и теоретическую обоснованность там, где это возможно. Ведь нельзя совсем игнорировать особенности человеческого сознания, которое всегда требует систематизации информации для простоты запоминания и восприятия! Поэтому по возможности в тех случаях, когда это необходимо, следует обобщать конкретные практические решения, помещать их в рамки некой существующей теоретически непротиворечивой системы или оформлять их в виде новых теоретических концепций. Но крайне важно, что данный анализ должен строиться, в первую очередь, индуктивно. Мы должны вначале найти оптимальные практические решения частных вопросов, а вслед за этим синтезировать при необходимости некую новую теорию, общий принцип или систему, адекватно объясняющую или обобщающую эти частные решения. В дальнейшем из данной теории могут дедуктивно выводиться частные решения других сходных проблем. Но как только окажется, что в каком-то частном случае выведенная теория приводит к неразумному решению, следует без колебаний ограничивать применение теории и вводить специфическое решение конкретного вопроса исходя из соображений разумности, справедливости и эффективности. Если удельный вес таких исключений значительно увеличивается, нет необходимости держаться за эту теорию, а следует генерировать новую, которая лучше отразит новые тенденции. Соответственно, цивилистика не должна превращаться в заложника созданных ранее теорий, а должна все время развиваться и отвечать на новые вызовы. Десятый принцип – не следует бояться переосмысления устоявшихся доктрин. Иначе говоря, рациональность должна теснить традицию и догматизм. Практический разум, по крайней мере в сфере гражданского права, приобретает намного более важное значение по сравнению с соображениями сложившейся теоретической догмы. Рационализация всех сфер жизни, включая бытовую мораль, культуру, семейные отношения, экономику, политическую систему, на протяжении последнего времени может оцениваться по-разному, но не может отрицаться. Вторжение в ранее достаточно закрытую сферу науки гражданского права, в рамках которой уже сложилась определенная доктрина, новой волны рационализации, в том числе в рамках концепции Law and Economics, вызывает естественные конфликты, которые развиваются по традиционной диалектической модели столкновения консерватизма и реформизма, предполагающей выявление слабых и сильных сторон каждой из альтернатив и выработку некоего оптимального, компромиссного решения. Иначе говоря, отнюдь не все реформистские идеи правильны и могут быть разумны в российских условиях, так же как и далеко не всегда, возможно, неидеальные нормы закона следует выворачивать наизнанку во имя пресловутой рационализации. Отнюдь не всегда стоит сотрясать основы. Но само расширение дискурса, в рамках которого устоявшиеся догматические постулаты и действующие нормы закона будут постоянно подвергаться проверке на разумность и в случае очевидной необходимости пересматриваться, будет крайне позитивно сказываться на развитии российского гражданского права, направляя его развитие в рамки парадигмы практической рациональности. По таким же принципам функционирует и экономическая наука. Если вдруг выяснится, что современные реалии начинают противоречить сложившимся экономическим теориям, это значит, что теорию надо менять и создавать новую концепцию, которая наиболее разумно систематизировала бы различные элементы 28

современных экономических реалий и предлагала бы наиболее адекватные этим реалиям инструменты экономической политики. Никому из экономистов не придет в голову советовать не применять экономические инструменты, эффективность которых стала очевидной, только на том основании, что это противоречит теоретическим концептам, выработанным Смитом или Кейнсом. Так же и в гражданском праве. Сам цивилистический дискурс должен быть направлен на решение практических задач и выработку решений, способных адекватно ответить на соответствующий социально-экономический вызов. И старые концепции, истратившие свой позитивный заряд и становящиеся не подмогой, а препятствием для развития экономических отношений, постепенно, а где необходимо – и оперативно, должны быть заменены новыми, более адекватными концептами, возможно частично использующими отдельные, сохранившие свою актуальность положения упраздненной теории. Так, например, если выяснится, что классическая теория права собственности перестает адекватно отвечать на запросы постиндустриального информационного общества, ее нужно смело переосмысливать. Ничто не вечно в этом мире. Любые юридические концепты имеют свой срок службы. Никто же не вспоминает сейчас про римский институт манципации или средневековые ордалии! Также, вполне возможно, уйдут в прошлое и многие нынешние концепты. Право должно развиваться, и нельзя, держась за старое, противиться всему новому только потому, что эти новации приходят в естественный конфликт со сложившейся догмой. Вдумаемся: ведь кто-то впервые придумал такие институты гражданского права, как кондикция, принцип добросовестности, форвардные контракты, доверительная собственность и т.п. И каждый раз новый концепт приходил в противоречие со сложившейся на тот момент доктриной. Поэтому гибкость любой доктрины и разумный антидогматизм – залог успешного развития гражданского права. Как справедливо отмечает Я. Шапп, юридическая догматика находится в постоянном развитии. Следовательно, «в задачи научной деятельности входит не столько толкование юридических норм, сколько постоянное развитие догматики. Не подлежит сомнению, что любое изменение в этой области может привести к смещению акцентов и при толковании права... Постоянное движение догматики приводит к тому, что она каждый раз заново должна доказывать свою жизнеспособность, чтобы отстоять свое право выступать в качестве учителя действующего правопорядка. В этом заключается большое значение так называемого мнения меньшинства в праве, еще не получившего признания. Такое мнение... необходимо в качестве движущей силы науки»21. Абсолютно точно сказано. Без постоянной борьбы, без столкновения традиции и чуждого западного опыта или иных разумных ревизионистских наскоков на сложившуюся догму, без диалектического конфликта между реформизмом и консерватизмом не будет развития. В каких-то случаях возобладает конвергенция подходов, в других – полная аннуляция прежних теорий, а в третьих – старый друг окажется дороже новых двух. Все зависит от результатов научной борьбы. В обратном случае гражданское право России ждет застой, и оно, продолжая «вариться» в собственном мире исключительно теоретических и искусственных проблем, все больше будет отставать от всеускоряющейся реальной экономической жизни. Но при этом, как уже отмечалось выше, не нужно впадать и в другую крайность. Антидогматизм и ревизионизм хороши в разумных пределах. За этими пределами начинается хаос и нарушается принцип определенности и предсказуемости правового регулирования. Поэтому следует стараться по возможности координировать предлагаемые решения с устоявшимися элементами, подходами и имеющими системообразующее значение принципами построения отечественного гражданского права. Любая настоящая система (а наука гражданского права в России является системой даже более устоявшейся, чем это, на наш взгляд, 21

Шапп Я. Система германского гражданского права. М., 2006. С. 42 – 43.

29

необходимо) по определению ригидна и враждебна нововведениям. Это необходимо учитывать. Поэтому во избежание резкого отторжения любые действительно адекватные новые теории должны внедряться по возможности с учетом реалий и особенностей «иммунной системы» местной традиции цивилистической науки. В полном соответствии с гегелевской диалектикой крайне важное значение имеет даже не столько столкновение, сколько диалог консервативного и реформистского течений в рамках научного цивилистического дискурса с целью создания основ для синтезирования оптимального решения, обеспечения преемственности развития и избежания крайне вредных разрывов и перекосов как в одну, так и в другую сторону. Учет предложенных выше принципов, на которых должно основываться научное исследование, на взгляд автора, поможет скорректировать направление научного дискурса в отечественной цивилистике, направив его на решение наиболее насущных проблем и отыскание оптимального правового регулирования экономических отношений, приблизив научные дискуссии к реальным потребностям оборота и восстановив несколько подзабытые истинные цели гражданского права. Если юристы будут четко осознавать, что в их научных изысканиях формируется новое гражданское право России, это, на наш взгляд, подстегнет интерес к цивилистике как науке и существенно повысит активность и плодотворность научного дискурса. Если для молодого исследователя будет очевидно, что предлагаемые им решения в условиях, когда российское гражданское право в некоторых своих сферах имеет характер tabula rasa, в самом скором времени могут быть восприняты судебной практикой и стать элементом действующего права, появится стимул проявить себя в качестве первопроходца и достаточно скоро увидеть результат своего труда. Это станет хорошим стимулом, который может привлечь в науку больше талантливых юристов. Кроме того, в результате существенно уменьшится доля схоластических баталий на темы, по которым бесплодные споры идут уже многие десятилетия без сколько-нибудь серьезного прогресса и пользы для реального правового регулирования. Такой утилитарный подход к правовому анализу сразу же поставит точку во всех такого рода дискурсах или существенно упростит задачу нахождения правильного решения. Так, например, спор о том, является ли исполнение договора по своей правовой природе двусторонней или односторонней сделкой, юридическим фактом или фактическим действием особого рода, сразу перестанет «крутиться» вокруг некой якобы существующей объективно природы категории исполнения договора. Вариант с квалификацией исполнения договора в качестве юридического факта отпадет сразу же в силу того, что категория юридического факта не закреплена в законодательстве и никакого практического значения подведение исполнения договора под данную квалификацию иметь не будет. Вариант же с квалификацией исполнения в качестве сделки, который в последнее время предлагался рядом исследователей22, тоже будет поставлен под сомнение в силу того, что научное обоснование данного подхода строится по большей части на доводах не практического, а логического плана. При этом не учитывается, что признание исполнения договора сделкой приведет к применению к данному действию всех общих правил о сделках, включая нормы о признании сделок недействительными и нормы о письменной форме сделки, что в большинстве случаев может оказаться неразумным и потребовать введения целого ряда исключений. Тогда, спрашивается, зачем признавать исполнение договора сделкой, если не применят к этому институту общие правила о сделках, выдумав для этого специальные исключения? Не проще ли просто признать исполнение договора особым институтом гражданского права? Мы не претендуем на то, чтобы в рамках данной статьи отвечать на такие серьезнейшие вопросы, но очевидно, что в дискурс о правовой природе исполнения договора необходимо привнести необходимую долю практических соображений. То же относится и к дискурсу о наличии различий 22

Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005.

30

между недействительной или незаключенной сделкой и целому ряду иных «горячих точек» российской гражданско-правовой науки. При выборе оптимального решения следует оценивать в первую очередь практическую разумность, полезность, справедливость и эффективность соответствующего решения. Учет этих соображений намного важнее, чем оценка того, насколько соответствующее решение ближе к букве действующего закона, соответствует ли оно какому-либо римско-правовому основанию, вытекает ли оно из неких устоявшихся общих формулировок и терминов или укладывается в сложившиеся ранее доктринальные рамки. Иначе говоря, применение предложенных принципов в практике научного анализа, на наш взгляд, поможет несколько прояснить истинные задачи исследования и очистит методологию анализа от элементов надоевшей многим схоластики. В завершение вводной части отметим, что в рамках настоящей работы мы предприняли попытку выработать основания для формирования в российском гражданском праве согласованной и эффективной доктрины расторжения нарушенного договора, отдельные элементы которой могли бы как уже сейчас быть использованы при толковании действующего закона в целях оптимизации его применения, так и являться основой для изменения законодательства в будущем. При этом следует сразу признать, что, возможно, не всегда выбранные нами решения оптимальны. В силу новизны многих вопросов и отсутствия каких-либо доктринальных наработок в российском праве зачастую достаточно трудно в отсутствие научной дискуссии выработать идеальные решения. Тем не менее надеемся, что настоящая работа послужит неким элементом диалектического процесса и позволит в дальнейшем синтезировать оптимальный режим правового регулирования такого гражданско-правового средства защиты прав кредитора, как расторжение нарушенного договора. Как справедливо отмечается в литературе, «широкая дискуссия компетентных лиц является лучшим средством для построения максимально полной аргументации к решению определенной проблемы»23.

Раздел I. РАСТОРЖЕНИЕ ДОГОВОРА В ПРАВЕ ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН Глава 1. ФРАНЦУЗСКОЕ ПРАВО § 1. Общее правило судебного расторжения Согласно ст. 1184 Французского гражданского кодекса (далее – ФГК) кредитор в случае нарушения договора должником вправе выбрать между присуждением к исполнению обязательства в натуре (там, где это возможно) и расторжением договора (resolution) наряду со взысканием убытков. При этом ФГК, следуя взглядам одного из основоположников французского гражданского права Потье, уходящим корнями еще в римское право, гласит, что право на расторжение договора в случае его нарушения является подразумеваемым условием любого договора. Как отмечается в литературе, французское право облачает простую идею о праве кредитора на расторжение нарушенного договора «в одежды высокопарной старомодной терминологии» 24. Некоторые сложности с закреплением норм о праве кредитора на расторжение нарушенного договора во французском праве были вызваны тем, что римское право не выработало единой универсальной нормы о праве кредитора расторгнуть договор в качестве способа защиты на случай нарушения, допущенного Быдлински Ф. Основные положения учения о юридическом методе: Пер. с нем. // Вестник гражданского права. 2005. N 1. Т. 6. С. 236. 24 Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998. С. 231. 23

31

должником25. Это привело к развитию идеи о том, что стороны могут включить в договор положение о прекращении обязательства, вступление в силу которого было поставлено под условие нарушения договора должником (lex commissoria). Данное правило, устанавливающее возможность расторжения, было ограничено договорами купли-продажи, применялось только при наличии соответствующей оговорки и было явно недостаточным26. В этой связи французские суды в период до вступления в силу ФГК стали использовать условие lex commissoria в качестве подразумеваемого, распространив его действие на все синаллагматические договоры. Таким образом, «старое прямо выраженное соглашение о расторжении договора превратилось в молчаливое резолютивное (отменительное. – А.К.) условие»27. Одним из оснований такой трансформации условия lex commissoria является идея, заложенная еще в школах канонического28 и естественного права, о том, что в синаллагматических договорах исполнение договора одной стороной – это условие и основание для возникновения обязательства по исполнению у другой стороны, что неминуемо приводило к выводу о том, что неисполнение обязательства первой стороной лишает основания исполнение обязательства второй стороной и дает последней право воздержаться от своего встречного исполнения и отказаться от договора 29. Так, Гуго Гроций, основоположник школы естественного права и светской рационалистической философии права, ссылаясь на древнеримского юриста Ульпиана, еще в XVII в. писал, что не будет связан узами союза тот, кто отказался от участия в союзе потому, что условие, согласно которому образован союз, не было соблюдено по отношению к нему. Согласно Г. Гроцию, при невыполнении договора одной из сторон не наступает условие (основание) возникновения обязательства второй стороны; поэтому вторая сторона не обязана соблюдать договор 30. Именно эти идеи легли в основу закрепления во французском праве положения о подразумеваемом условии lex commissoria. Основной отличительной особенностью ФГК является положение о том, что, если кредитор производит выбор в пользу расторжения, он должен обратиться в суд с соответствующим иском (ст. 1184 ФГК). По общему правилу без судебного решения, санкционирующего применение этого средства защиты, кредитор не может использовать свое право на расторжение. Данный подход, основанный на римскоправовом принципе «nul ne peut faire justice a soi-meme» и отражающий свойственный французскому праву общий негативный подход к самозащите, несмотря на встречающуюся в литературе критику31 и возникающие в судебной практике примеры исключений из этого правила, до сих пор занимает свое место в тексте ФГК. При этом вплоть до вступления в силу судебного решения должник может произвести исполнение, тем самым лишив кредитора права на расторжение, а кредитор обязан такое исполнение принять32. Вероятно, что и в таком случае кредитор сможет рассчитывать на расторжение, если после получения исполнения 25

Zimmerman R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford, 1996. P. 800 – 801. 26 Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Пер. с фр. И.Б. Новицкого. М., 1948. С. 425. 27 Pothier R.J. A Treatise on the Law of Obligations or Contracts (цит. по: Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Пер. с фр. И.Б. Новицкого. М., 1948. С. 425). 28 Подробнее о канонических истоках данного подхода см.: Л.Ж. де ла Морандьер. Гражданское право Франции. Т. 2 / Пер. с фр. Е.А. Флейшиц. М., 1960. С. 383. 29 Zimmerman R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford, 1996. P. 803. 30 Гроций Г. О праве войны и мира. Кн. 3. Гл. XIX. § 14 (книга опубликована в Интернете на сайте: http://humanities.edu.ru). 31 Laithier Y.M. Comparative Reflections on the French Law of Remedies for Breach of Contract // Comparative Remedies for Breach of Contract. Edited by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 117; Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 326. 32 Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Пер. с фр. И.Б. Новицкого. М., 1948. С. 426.

32

он предъявит новый иск о расторжении, но уже не на основании текущей просрочки, а в связи с ненадлежащим исполнением. Избранный французским законодателем подход в определенной степени связан с общей привязанностью французского права к принципу «pacta sunt servanda», которая выражается как в свойственном французскому праву комплиментарном отношении к принудительному исполнению обязательств (например, институт astreine), так и в ограничении возможностей расторжения договора. Договор связывает обе стороны. По словам известного французского цивилиста М. Планьоля (Planiol), даже если должник для исполнения договора вынужден будет рисковать своим здоровьем и ставить под угрозу собственную жизнь, он обязан выполнить договор во что бы это ему ни стало 33. Основанием для такой приверженности к условиям договора является присущая континентальному праву «морализация» гражданского права, заключающаяся в большой роли, которую изначально играли и поныне играют здесь такие факторы, как необходимость держать слово и выполнять обещания, которые во многом уходят вглубь христианской этики34. В этом состоит коренное отличие континентального права от общего права Англии и США, в котором на первый план выходят соображения практичности и экономической целесообразности и где, как мы увидим ниже, расторжение договора реализовать намного проще как для должника, который может, даже не спрашивая кредитора, просто откупиться от исполнения, уплатив убытки, так и для самого кредитора, который может отказаться от нарушенного договора без соблюдения каких-либо судебных формальностей. § 2. Случаи одностороннего отказа ФГК не запрещает включение в договор условий, согласно которым договор в случае нарушения может быть расторгнут кредитором без обращения в суд. Правда, при этом в договоре должна быть прямо предусмотрена внесудебная процедура расторжения. Французские суды, как правило, толкуют сомнения и неясности формулировки о процедуре расторжения в пользу сохранения порядка, предусмотренного в ст. 1184 ФГК35. Так, считается, что оговорка о праве одностороннего отказа должна указывать на конкретное нарушение (или список нарушений) конкретного обязательства или обязательств и не может быть сформулирована общим образом для всех видов нарушения договора36. Поэтому условие о внесудебном расторжении должно быть прописано в договоре абсолютно четко и однозначно37. Кроме того, в ряде случаев закон или судебная практика исключают или ограничивают применение такого рода оговорок38. Так, суд может отказать в праве на использование соответствующего договорного условия, признав незаконным объявление о расторжении договора, ссылаясь на нарушение принципа добросовестности39.

Planiol M., Ripert G. Traite pratique de droit civil francais, Obligations. Paris: LGDJ, 1931 (цит. по: Laithier Y.M. Comparative Reflections on the French Law of Remedies for Breach of Contract // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 103). 34 Ripert G. La regle morale dans les obligations civiles. Paris: LGDJ, 1949. (цит. по: Laithier Y.M. Comparative Reflections on the French Law of Remedies for Breach of Contract // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 104). 35 Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 325. 36 Laithier Y.M. Comparative Reflections on the French Law of Remedies for Breach of Contract // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 120. 37 Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. England, France, Germany, 1996. P. 322, 323. 38 Nicholas B. The French Law of Contract. Oxford, 2003. P. 244. 39 Cass. Civ. 3re, 8 April 1987 (текст решения приводится в: Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. P. 787 – 788). 33

33

Явным преимуществом оговорки об одностороннем расторжении является оперативность реализации права на расторжение. При реализации же обычного сценария с судебной процедурой расторжения до вынесения решения суда невозможно предугадать заранее, сочтет ли суд то или иное нарушение достаточно серьезным, чтобы оправдать расторжение, что приводит к тому, что стороны в течение месяцев находятся в неопределенности по поводу дальнейшей судьбы договора, не могут заключать заменяющие сделки и должны быть готовы к продолжению исполнения40. На практике стороны очень часто используют оговорку о праве одностороннего расторжения, обходя те неудобства, к которым приводит положение ФГК о судебном порядке расторжения. Как указывают некоторые французские цивилисты, условие о праве одностороннего отказа стало в практике договорной работы стандартным условием контракта41. В связи с этим в литературе указывается, что общее правило о судебном порядке расторжения постепенно теряет свое значение в деловом обороте, «что сближает французское право с немецким и английским» 42. При этом, если в договоре содержится четкое указание на внесудебное расторжение, за кредитором сохраняется обязанность направить должнику соответствующее уведомление о расторжении. Кроме того, судебная практика выработала ряд дополнительных случаев, когда кредитору не обязательно обращаться в суд за получением санкции на расторжение43. Речь идет о ситуациях: 1) когда нарушается договор, основанный на доверии между сторонами, 2) когда у кредитора имелись веские основания для расторжения договора в срочном порядке или 3) когда имело место очень грубое нарушение, которое не оставляло сомнений в невозможности дальнейшего сотрудничества44. Так, в одном известном решении французский суд признал за заказчиком право на внесудебное расторжение договора на установку и обслуживание системы сигнализации, так как система в силу грубой небрежности и неосторожности со стороны фирмы-установщика работала крайне неудовлетворительно, постоянно давала сбои и причиняла клиенту массу неудобств45. Кроме того, стараясь обойти неадекватное положение об обязательной судебной процедуре расторжения, практика выработала следующий сценарий. Кредиторы отказываются от договора в одностороннем порядке даже при отсутствии в договоре или законе соответствующей оговорки, а суды впоследствии не признают подобные действия кредитора незаконными и противоречащими договору в тех случаях, когда будет признано, что, если бы кредитор в тот момент вместо одностороннего отказа предъявил иск о расторжении в суд, последний удовлетворил бы его требование без предоставления должнику льготного срока46. § 3. Формальная процедура введения должника в просрочку Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998. С. 234 – 235. 41 Laithier Y.M. Comparative Reflections on the French Law of Remedies for Breach of Contract // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 118. 42 Malaurie P., Aynes L. Cours de droit civil – Les obligations. Paris, 1999. no. 747 (цит. по: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998. С. 235). 43 Подробнее см.: Laithier Y.M. Comparative Reflections on the French Law of Reme dies for Breach of Contract // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 119. 44 Обзор судебной практики см.: Nicholas B. The French Law of Contract. Oxford, 2003. P. 245. 45 Cass. Civ. 1re, 28 April 1987 (текст решения приводится в: Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. P. 749 – 750). 46 Ссылки на судебную практику см.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998. С. 234. 40

34

В связи с правом кредитора на судебное или внесудебное расторжение возникает интересный вопрос о том, требуется ли предварительно направлять должнику уведомление о просрочке, которое по общим правилам ФГК необходимо для применения средств защиты (за исключением приостановки встречного исполнения). Напомним, что согласно французскому праву (ст. 1139 ФГК) при неисполнении должником обязательства просрочка наступает лишь после направления кредитором уведомления о просрочке (mise en demeure), которое фиксирует нарушение и предоставляет кредитору право использовать средства защиты своих прав (взыскание неустойки, убытков и др.). До направления должнику этого уведомления считается, что имеет место простая задержка, не имеющая юридических последствий и не считающаяся нарушением договора сама по себе 47. При этом наличие в договоре фиксированного срока исполнения не освобождает кредитора от обязанности направлять уведомление о просрочке. Эта обязанность отпадает лишь тогда, когда: 1) это прямо прописано в договоре, 2) срок выполнения обязательства в данном конкретном случае имел особо важное значение, при котором должнику было понятно, что нарушение этого срока приведет к потере у кредитора интереса в договоре (например, классический пример – обязанность поставить елочные игрушки к рождеству); 3) должник сам объявил об отказе исполнять договор, а также в некоторых других случаях48. Таким образом, Франция относится к той группе стран, где имплементирован латинский принцип, согласно которому наступление срока не заменяет напоминания49. Итак, возвращаясь к проблематике расторжения договора, может ли кредитор расторгнуть договор без предварительного соблюдения данной формальности? В литературе отмечается, что для использования процедуры судебного расторжения нет необходимости в направлении такого уведомления, в то время как для одностороннего расторжения (когда оно допускается) предварительное направление уведомления о нарушении является обязательным50. Данный подход вполне оправдан, учитывая то, что в случае судебного расторжения предъявление иска в суд может быть приравнено к направлению уведомления о просрочке51. К данному выводу достаточно давно пришла судебная практика Франции52. При этом в договоре может быть прямо прописано, что соблюдение процедуры mise en demeure не обязательно. Кроме того, следует напомнить, что на случай просрочки в оплате денег во французском праве сейчас имплементирована Директива ЕС от 29 июня 2000 г. N 2000/35/ЕС о борьбе с просрочками платежа по коммерческим сделкам (EU Directive 2000/35/EC «On Combating Late Payment in Commercial Transactions») 53, которая предусматривает в п. 1 ст. 3, что просрочка по оплате наступает и проценты годовые начинают начисляться всегда на следующий день после наступления срока платежа. Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Пер. с фр. И.Б. Новицкого. М., 1948. С. 426. Л.Ж. де ла Морандьер. Гражданское право Франции. Т. 2 / Пер. с фр. Е.А. Флейшиц. М., 1960. С. 311; Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. England, France, Germany, 1996. P. 178 – 179. 49 Л.Ж. де ла Морандьер. Гражданское право Франции. Т. 2 / Пер. с фр. Е.А. Флейшиц. М., 1960. С. 309. 50 Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. P. 791; Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Пер. с фр. И.Б. Новицкого. М., 1948. С. 427. 51 Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. England, France, Germany, 1996. P. 322, 179. 52 Cass. Civ. 19 October 1931 (ссылка на решение приводится в: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998. С. 234). 53 Данные о нормативных актах, имплементирующих во французском праве данную Директиву, см. в Интернете на сайте: http://www.fenca.com/news.asp?Id=25. 47 48

35

В случае же отсутствия согласованного срока платежа просрочка наступает: 1) через 30 дней после получения счета, 2) в случае, когда товар или услуги были получены после получения счета, – через 30 дней после получения товаров или услуг, 3) в случае, если момент получения счета невозможно определить, – через 30 дней после получения товаров или услуг. Таким образом, вводить должника по денежному обязательству в просрочку путем направления ему специального напоминания теперь не обязательно не только в случае закрепления в договоре срока исполнения, но и в случае отсутствия четкого соглашения сторон в отношении срока платежа. Если срок платежа в договоре не предусмотрен, по истечении указанного 30-дневного периода автоматически наступает просрочка и начинают начисляться санкции за нарушение договора (пени, проценты годовые и др.). К сожалению, исчерпывающей информации о том, насколько точно во французском праве имплементированы данные нормы указанной Директивы, у нас нет. Не все страны ЕС имплементировали положения данной Директивы буквально. Тем не менее известно, что в ст. L441-6 Французского торгового кодекса (в редакции Закона от 15 мая 2001 г. N 420) сейчас включена норма о том, что, если иной срок платежа не установлен в договоре, платеж должен осуществляться в течение 30 дней после получения товаров или услуг. При этом в той же статье прямо указывается на то, что для начисления процентов на просроченный долг не требуется направления каких-либо напоминаний о просрочке. В любом случае, дабы гарантированно избежать всех формальностей (и направления уведомления о просрочке, и судебной процедуры), следует в договоре предусматривать, что при нарушении кредитор имеет право расторгнуть договор без направления предварительного уведомления о просрочке и без необходимости предъявления иска в суд54. § 4. Критерии допустимости расторжения Особенностью ФГК является то, что текст Кодекса обходит вниманием критерии, которыми должен руководствоваться суд при принятии решения о расторжении. Считается, что решение вопроса о наличии достаточных оснований для расторжения является суверенным правом суда, который по своему усмотрению определяет, достаточно ли нарушение серьезно, чтобы оправдать расторжение всего договора55. Для определения серьезности нарушения суд оценивает все соответствующие факторы (степень вины должника, соотношение неисполненного и всего объема обязательств, поведение и экономическое положение сторон, причины нарушения, наличие признаков недобросовестности и др.). В частности, в литературе указывается, что основанием для отказа кредитору в праве на расторжение является признание того, что кредитор, расторгающий договор, злоупотребляет своим правом и действует недобросовестно, пытаясь использовать допущенное должником незначительное нарушение как повод для того, чтобы избавиться от договора, который стал для кредитора по иным причинам менее выгодным, чем он казался ему при заключении56. Такой же судебный контроль действует и в случае внесудебного расторжения. Кредитор, использующий возможность в одностороннем порядке расторгнуть договор, должен быть готов к тому, что впоследствии суд может признать, что нарушение было недостаточно

Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Пер. с фр. И.Б. Новицкого. М., 1948. С. 427. Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. P. 760; Nicholas B. The French Law of Contract. Oxford, 2003. P. 241; Laithier Y.M. Comparative Reflections on the French Law of Remedies for Breach of Contract // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 121. 56 Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. England, France, Germany, 1996. P. 322 – 323. 54 55

36

серьезным, тем самым лишив юридической силы произведенное кредитором расторжение57. В случае если должник прямо отказывается от исполнения, кредитор может рассматривать данное заявление в качестве нарушения и расторгнуть договор. При этом в литературе указывается, что кредитор в таком случае должен иметь право на расторжение даже без обращения в суд58. Правда, так называемая теория ожидаемого нарушения (Anticipatory Breach Theory), которая дает кредитору право расторгнуть договор даже до наступления срока, если становится очевидным, что кредитор не исполнит договор (например, если он прямо отказывается от исполнения), во Франции прямо в законодательстве не имплементирована. Поэтому до наступления срока исполнения (по крайней мере с точки зрения буквы закона) прибегнуть к расторжению кредитор не может59. Спорным во французском праве является вопрос о том, распространяется ли процедура расторжения договора, предусмотренная в ст. 1184 ФГК, на случаи, когда нарушение договора было вызвано форс-мажорными обстоятельствами или не может быть вменено должнику в вину. Достаточно распространенным в Доктрине 60 является мнение о том, что ст. 1184 ФГК применяется только к случаям нарушения договора, за которое должник отвечает, в то время как в случае отсутствия вины должника в нарушении расторжение невозможно. Основанием для такого мнения является, в частности, то, что ст. 1184 ФГК указывает на право кредитора расторгнуть договор вместе со взысканием убытков. Упоминание об убытках подталкивает к выводу о том, что в ст. 1184 ФГК речь идет именно о случае, когда должник несет ответственность за нарушение. Правда, судебная практика, как правило, исходит из другого подхода: суды применяют правило ст. 1184 ФГК даже тогда, когда должник освобождается от ответственности как в случае невиновности, так и в случае непреодолимой силы61. Такой взгляд был отражен в известном решении Кассационного суда от 14 апреля 1891 г. и впоследствии подтвержден в решении от 2 июня 1982 г.62 Такой же подход можно встретить и в литературе, в которой обосновывается право на расторжение в двусторонних договорах тем, что невыполнение одной из сторон своих обязательств независимо от причин нарушения лишает основания встречное обязательство кредитора, а значит, оправдывает расторжение63. При этом, учитывая, что вопрос о том, достаточно ли серьезно нарушение для оправдания расторжения договора, находится на усмотрении суда, отсутствие вины должника в нарушении или наличие форсмажорных обстоятельств может учитываться судом и влиять на его решение о допустимости расторжения64. Вопрос о возможности частичного расторжения в случае, если должник нарушил свои обязательства в определенной части, в ФГК прямо не разрешен. Этот вопрос, согласно высказываемой в литературе точке зрения, относится к

57

Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. P. 761. 58 Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 380. 59 Whittaker S. How Does French Law deal with Anticipatory Breaches of Contract, 1996. N 45. International and Comparative Law Quarterly. P. 666; Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. P. 781. 60 Л.Ж. де ла Морандьер. Гражданское право Франции. Т. 2 / Пер. с фр. Е.А. Флейшиц. М., 1960. С. 386. Также см.: Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. England, France, Germany, 1996. P. 348. 61 Обзор судебной практики см.: Nicholas B. The French Law of Contract. Oxford, 2003. P. 206. 62 Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. England, France, Germany, 1996. P. 348. 63 Ibid. P. 322. 64 Ibid. P. 348.

37

компетенции суда. В случае частичного нарушения договора суд может присудить его расторжение в части, пропорциональной неисполненному65. § 5. Последствия расторжения Согласно французскому праву, в этом вопросе радикально отличающемуся от гражданского права России, последствием расторжения договора является возвращение сторон в положение, которое существовало бы, не будь договор заключен (ст. 1183 ФГК). Таким образом, во Франции действует принцип ретроспективного эффекта расторжения. Расторжение договора влечет реституцию, т.е. возвращение сторонами того, что было ими получено до расторжения в натуре или в виде денежной стоимости (там, где полученное невозможно возвратить в натуре). С точки зрения юридических последствий расторжение договора во Франции схоже с признанием сделки недействительной, и в том и в другом случае договор аннулируется и не влечет никаких правовых последствий с момента его заключения66. При этом существует некоторое отличие от института недействительности сделки. Несмотря на принятие концепции ретроспективного эффекта расторжения, которая лишает юридической силы все последствия договора, считается, что этот принцип не касается тех договорных условий, которые изначально были нацелены на регулирование отношений сторон на случай нарушения (например, условие о неустойке, арбитражная оговорка)67. Расторжение договора никак не влияет на действие такого рода условий. Кроме того, в силу прямого указания в ст. 1184 ФГК кредитор сохраняет право на взыскание любых убытков наряду с расторжением договора. Если бы в тексте Кодекса не было этого условия, то, исходя из принципа ретроспективного эффекта расторжения, следовал бы вывод о невозможности взыскания некоторых убытков, вызванных расторжением. Ведь последствием расторжения является приведение сторон в положение, которое существовало бы, не будь договор вообще заключен. Компенсаторные же убытки, т.е. ущерб, вызванный расторжением (например, разница в цене нарушенного договора и заменяющей сделки, абстрактные убытки, упущенная выгода от срыва контракта), опираются на обратную презумпцию – предположение о той выгоде, которую получил бы кредитор, если бы договор был исполнен68. Правда, право знает и некоторые исключения из правила о ретроспективном эффекте расторжения. Так, расторжение длящихся договоров (аренды, совместной деятельности и др.) лишь прекращает обязательства на будущее время (перспективный эффект расторжения). В литературе принято обозначать такого рода случаи не обычным термином «resolution», а термином «resiliation» 69. Еще одной особенностью ФГК является наличие у судьи права (ст. 1184 ФГК) не санкционировать расторжение договора, а давать должнику дополнительный период для исполнения договора (delai de grace – льготный срок). Если должник исполнит договор в отведенный судом льготный срок, то кредитор теряет право на расторжение договора. Если нет – кредитор будет вправе расторгнуть договор. При этом зачастую в судебных решениях указывается, что при неисполнении договора в указанный в решении льготный срок договор будет считаться автоматически 65

Principles of European Contract Law. Part 1 & 2. Prepared by The Commission on European Contract Law. Edited by O. Lando & H. Beale. London, 2000. P. 413; Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 378. 66 Malaurie P., Aynes L. Cours de droit civil – Les obligations. Paris, 1999. N 743, 586 (цит. по: Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. P. 796). 67 Nicholas B. The French Law of Contract. Oxford, 2003. P. 245. 68 Наличие этого логического противоречия долгое время являлось серьезной проблемой для немецкого гражданского права, о чем речь пойдет ниже. 69 Nicholas B. The French Law of Contract. Oxford, 2003. P. 245.

38

расторгнутым по истечении этого срока70. В таком случае суд, рассматривая иск кредитора о расторжении договора, де-факто удовлетворяет его, но с отлагательным условием, в качестве которого указывается неустранение должником нарушения до истечения льготного срока. Если данное условие наступает (договор не исполняется и в льготный срок), договор расторгается автоматически. Положения ст. 1184 ФГК по буквальному своему смыслу распространяются исключительно на синаллагматические договоры. Возникает вопрос: может ли кредитор по договору, не носящему синаллагматический характер, потребовать расторжения договора в случае его нарушения должником, опираясь на положение ст. 1184 ФГК? Как быть с договорами займа, дарения и некоторыми другими, которые во Франции являются односторонними? В юридической литературе вопрос о возможности расширительного толкования правила ст. 1184 ФГК и его распространения на односторонние договоры является достаточно спорным. В то же время судебная практика без колебаний применяет ст. 1184 ФГК к любым договорам, в том числе и не носящим синаллагматический характер 71. § 6. Проект реформирования французского обязательственного права Для целей более четкого определения тенденций развития современного французского законодательства будет уместным вкратце охарактеризовать предложения по реформе французского обязательственного права. Как известно, в 2005 г. в Министерство юстиции Франции на рассмотрение были представлены предложения по реформированию обязательственного права и правового регулирования исковой давности, подготовленные комиссией французских цивилистов, в которую входили такие известные ученые, как L. Aynes, R. Cabrillac, P. Catala, P. Malaurie, D. Mazaud и др.72 Независимо от того, будут ли эти предложения по кардинальному обновлению ФГК реализованы, они отражают общее направление развития французского законодательства и доктрины. Одним из центральных вопросов реформы является вопрос оптимизации правового регулирования системы средств защиты прав кредитора на случай нарушения договора. Так, например, разработчики проекта вводят отсутствующее до сих пор прямое регулирование такого средства защиты, как приостановление исполнения (ст. 1157 проекта) 73, уточнено применение институтов mise en demeure (ст. 1365 проекта) и процентов годовых (ст. 1381 проекта), признается допустимым для отдельных случаев взыскание punitive damages (карательных убытков) (ст. 1371 проекта), прямо предусмотрена возможность требовать исполнения в натуре обязательства что-либо сделать (ст. ст. 1152 – 1154 проекта). Не обошли разработчики своим вниманием и крайне проблематичный институт расторжения договора. Разработчики проекта приняли во внимание, в частности, следующие накопившиеся проблемы с применением положений ФГК в отношении расторжения нарушенного договора. 1. В ФГК отсутствует регулирование крайне распространенных на практике договорных условий, предоставляющих кредитору право одностороннего

Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998. С. 233. 71 Подробнее см.: Л.Ж. де ла Морандьер. Гражданское право Франции / Пер. с фр. Е.А. Флейшиц. М., 1960. Т. 2. С. 388. 72 Английский перевод этих предложений см. в Интернете: http://denning.law.ox.ac.uk/iecl/research.shtml. 73 Разработчики проекта посчитали нужным переиндексировать номера статей. Поэтому содержание той или иной статьи проекта никак не связано с содержанием статьи с тем же номером в действующей редакции ФГК. 70

39

расторжения без обращения в суд (не предусмотрена обязанность извещения, не уточнен момент, с которого договор в этом случае считается расторгнутым, и др.). 2. Буква действующей ст. 1184 ФГК обосновывает право кредитора на судебное расторжение путем использования крайне спорной теории подразумеваемого отменительного условия, согласно которой отменительное условие подразумевается в любом синаллагматическом договоре на случай неисполнения одной из сторон своего обязательства. 3. В законодательстве не предусмотрены условия допустимости расторжения (в частности, не сказано ничего о том, что нарушение должно быть достаточно серьезно, чтобы оправдать расторжение). 4. В силу буквы закона ретроспективное расторжение предусмотрено в отношении любых договоров, включая длящиеся и исполняемые по частям, в то время как суды и ученые уже давно пришли к консенсусу о том, что в случае длящихся и исполняемых по частям договоров расторжение должно носить перспективный характер74. По данным и иным вопросам, накопившимся в связи с применением института расторжения нарушенного договора, в проект внесены следующие положения, закрепленные в ст. ст. 1158 – 1160-1 проекта. 1. При нарушении договора кредитор вправе выбирать между требованием реального исполнения и расторжением договора. 2. При выборе в пользу расторжения кредитор вправе либо предъявить соответствующий иск о расторжении в суд, либо заявить об одностороннем расторжении. 3. В случае желания осуществить одностороннее расторжение кредитор обязан предварительно предоставить должнику дополнительный разумный срок для исполнения. Право на одностороннее расторжение кредитор получает, если в этот срок нарушение не было устранено. 4. Право на одностороннее расторжение реализуется через предъявление должнику мотивированного извещения о расторжении. Договор считается расторгнутым с момента получения должником данного извещения. 5. Должник вправе оспорить справедливость одностороннего расторжения на основании того, что характер нарушения не оправдывает расторжение. В этом случае суд с учетом всех обстоятельств вправе либо поддержать осуществленное кредитором расторжение, либо потребовать исполнения договора. Поэтому в комментариях к положениям проекта отмечается, что кредитор, использующий односторонний вариант расторжения, берет на себя соответствующий риск того, что впоследствии суд его не поддержит. 6. Допускается включение в договор условия о праве кредитора на одностороннее расторжение. Но такое право должно быть увязано с нарушением конкретного обязательства. 7. По общему правилу при желании реализации предусмотренного в договоре права на одностороннее расторжение кредитор обязан предварительно потребовать от должника исполнения. При этом в данном требовании кредитор должен обязательно напомнить должнику о наличии у кредитора договорного права на одностороннее расторжение. Кредитор получает право на одностороннее расторжение, если данное требование не будет выполнено. 8. В случае реализации кредитором предоставленного договором права на одностороннее расторжение договор считается расторгнутым только с момента получения должником соответствующего извещения.

Подробный комментарий по данному вопросу одного из разработчиков этого проекта (J. Rochfeld) см.: Proposals for Reform of the Law of Obligations and the Law of Prescription. Edited by P. Catala. English Translation by J. Cartwgight and S. Whittaker (доступно в Интернете: http://denning.law.ox.ac.uk/iecl/research.shtml). 74

40

9. При любом из вышеописанных вариантов при условии, что исполнение договора носит делимый характер, возможно частичное расторжение. 10. Расторжение договора освобождает стороны от обязательств. 11. В отношении договоров, предусматривающих разовое исполнение, расторжение носит ретроспективный характер, и стороны обязаны вернуть друг другу полученное по специальным правилам о реституции, которые предусмотрены в ст. ст. 1161 – 1164-6 проекта в отношении реституции как по расторгнутым, так и по недействительным договорам. 12. Если же договор предусматривает длящееся исполнение или исполнение по частям, расторжение выражается в resiliation: обязательства с момента вынесения судебного решения о расторжении или получения извещения об одностороннем расторжении прекращаются на будущее без необходимости осуществлять реституцию. В отношении же тех частей исполнения, которыми стороны успели эквивалентно обменяться по длящемуся или исполняемому по частям договору до расторжения, проект не дает возможности предъявить ни требование о реституции, ни требование о выплате какой-либо компенсации, если уже осуществленные сторонами исполнения соответствовали условиям договора. Как мы видим, разработчики проекта предлагают кардинальное обновление законодательного регулирования. Но по большинству вопросов они лишь законодательно закрепляют накопившиеся за годы применения первоначальной редакции ФГК наработки правовой доктрины и судебной практики. Несмотря на то что некоторые положения данного проекта представляются нам далеко не безупречными, крайне важным для нас является тот факт, что, судя по данному проекту, французское право наконец решилось отказаться от устаревшего императивного правила о судебной процедуре расторжения и предоставить кредитору право на одностороннее расторжение. При этом в качестве условия допустимости одностороннего расторжения разработчики проекта упоминают как предоставление должнику и безрезультатное истечение дополнительного разумного срока для устранения нарушения (перенятый из немецкого права институт Nachfrist), так и соответствие расторжения характеру нарушения (т.е. фактор достаточной значительности нарушения). Данный подход более требователен к кредитору, претендующему на одностороннее расторжение, чем мы увидим далее в праве Германии, Англии и многих других стран. Но главное, что кредитор получил законную возможность не обращаться в суд, а расторгнуть договор путем одностороннего заявления. Таким образом, данный проект отражает общую негативную оценку жесткого правила о судебной процедуре расторжения, которая возобладала в, пожалуй, единственной, помимо России, относительно развитой стране, где законодательно было закреплено императивное правило о судебной процедуре расторжения нарушенного договора. Вопрос о том, не пора ли и нам отказаться от аналогичного архаичного правила, будет затронут в дальнейшем.

Глава 2. ГЕРМАНСКОЕ ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО § 1. Общая характеристика В Германии вопрос о порядке расторжения договоров долгое время относился к одним из наиболее проблематичных. Закон о модернизации обязательственного законодательства, внесший изменения в Германское гражданское уложение (далее – ГГУ) и вступивший в силу 1 января 2002 г., снял некоторые из вопросов. Тем не менее правовое регулирование остается несколько запутанным. Следует заметить, что, так же как и французских правоведов, отсутствие в римском праве четких правил о праве кредитора на расторжение нарушенного должником договора ставило в тупик немецкую правовую доктрину, которая вплоть до XIX в. испытывала сложности с формированием однозначного подхода к указанному вопросу. Большое влияние на становление института расторжения 41

нарушенного договора в немецком праве, так же как и во французском праве, оказал римский институт lex commissoria, который, по словам Р. Циммерманна (R. Zimmermann), находился в Германии у истоков идеи о праве кредитора расторгнуть нарушенный договор75. Развитие идеи о праве кредитора на расторжение в немецкой правовой доктрине нашло свое естественное завершение в тексте ГГУ, в котором его создатели закрепили право кредитора на расторжение. Правда, отсутствие четкого римско-правового основания для внедрения этого механизма привело к тому, что в ГГУ расторжение нарушенного договора как способ защиты прав кредитора было урегулировано весьма фрагментарно и нескоординированно, что впоследствии вызвало многочисленные трудности в применении и без того сложного и крайне запутанного текста ГГУ в отношении данного института76. В этой связи изменения ГГУ, произошедшие в 2002 г. и, как уже отмечалось, существенно затронувшие правовой режим расторжения, значительно упростили и скоординировали нормы, регулирующие данный институт77. Правовой режим средств защиты прав кредитора в целом и права на расторжение нарушенного договора в частности в Общей и Особенной частях ГГУ теперь максимально скоординирован, что, по мнению многих немецких цивилистов, является одной из главных заслуг разработчиков реформы78. Если ранее возможность использования тех или иных средств защиты прав кредитора во многом зависела от вида допущенного должником нарушения (просрочка, неисполнение, вызванное невозможностью исполнения, или ненадлежащее исполнение), то теперь немецкое право восприняло традиционный английский подход к нарушению договора как к универсальному понятию. Если ранее набор средств защиты различался как по виду нарушения, так и по виду договора, то теперь эти различия по возможности устранены и введен единый инструментарий средств защиты прав кредитора. Определенные различия сохраняются (например, вина имеет значение при взыскании убытков, но не затрагивает прав кредитора на расторжение), но они все осмысленны и имеют рациональное обоснование79. В то же время в литературе отмечается, что далеко не все новеллы ГГУ носят бесспорный характер, а некоторые из них, разрешая старые проблемы, одновременно создают новые сложности80. Некоторые немецкие цивилисты, такие как У. Хубер (U. Huber), изначально поддерживавшие реформу, впоследствии превратились в ее критиков и указывают на то, что изначальная редакция ГГУ в целом не требовала радикальных изменений, а все сложности с применением текста ГГУ были вызваны неправильным пониманием и интерпретацией его основных положений81. Другие, такие как Р. Циммерманн (R. Zimmermann), отмечали, что при разработке реформы, основанной на проекте 1992 г., не были учтены самые последние европейские тенденции развития договорного права, отраженные в документах, вышедших уже после начала работы по реформированию немецкого 75

Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford, 1996. P. 802. 76 Zimmermann R. Breach of Contract and Remedies under the New German Law of Obligations. Roma, 2002. P. 35 (опубликовано в Интернете: http://www.uniforma1.it); Idem. The New German Law of Obligations. Historical and Comparative Perspectives. Oxford, 2005. P. 67 – 68. 77 Zimmermann R. The New German Law of Obligations. Historical and Comparative Perspectives. Oxford, 2005. P. 68. 78 Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2-nd ed. Entirely Revised and Updated. Oxford, 2006. P. 379. 79 Ibid. P. 379 – 387. 80 Heldrich A., Rehm G.M. Modernization of the German Law of Obligations: Harmonization of Civil Law and Common Law in the Recent Reform of the German Civil Code // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 130. 81 Подробнее см.: Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Entirely Revised and Updated. Oxford, 2006. P. 385.

42

обязательственного права, таких как Принципы европейского контрактного права 1995 г. (далее – Принципы ЕКП) и Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г. (далее – Принципы УНИДРУА)82. Тем не менее одна из основных целей, ради которых осуществлялась модернизация немецкого обязательственного права, состояла в сближении немецкого права с общим правом Англии, а также с актами унификации контрактного права (в первую очередь, Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров) в условиях активного течения процессов экономической глобализации и унификации права стран – участниц Европейского союза. В этой связи, как отмечает большинство немецких цивилистов, обновленное немецкое обязательственное право стало намного ближе к английскому праву, восприняв некоторые идеи и целые институты (такие, как единый институт нарушения договора, – вместо классического немецкого деления на виды нарушений), при этом отказавшись от некоторых наиболее одиозных особенностей и недостатков немецкого гражданского права (преувеличенное внимание к вопросу о невозможности исполнения, запрет на сочетание требований об убытках и расторжения договора и др.)83. При этом не следует и преувеличивать влияние английской традиции договорного права. Так, разработчики реформы сохранили в тексте ГГУ классическую норму о виновной ответственности, отказавшись воспринимать английский принцип строгой (не зависящей от вины) ответственности должника за убытки (ст. 276 ГГУ). Кроме того, не был пересмотрен классический немецкий подход к иску о присуждении к исполнению в натуре как основному способу защиты прав кредитора, допустимому, за исключением ряда случаев, всегда84. Не был имплементирован в полной мере принцип существенности нарушения как основной критерий допустимости расторжения. Основная цель реформы состояла не в копировании английских или тем более французских образцов, а в поиске оптимального правового регулирования, позволившего бы поднять немецкое гражданское право в «рейтинге» привлекательности юрисдикций в рамках обострившейся в последнее время конкуренции правовых систем85. В дальнейшем мы будем ссылаться на текст ГГУ в новой редакции. Но там, где это необходимо, в работе даются ссылки на положения прежней редакции ГГУ. При этом во избежание путаницы, которая неминуемо возникает при сравнении старого и действующего текста ГГУ, следует напомнить, что при внесении указанных изменений немецкий законодатель счел нужным провести перенумерацию статей. Поэтому под одним и тем же номером статьи в старой и новой редакциях ГГУ располагаются абсолютно разные нормы. § 2. Процедура расторжения и институт Nachfrist Переходя к сути действующего правового режима расторжения, следует отметить, что общим принципом германского гражданского права является идея о том, что кредитору не нужно обращаться в суд для того, чтобы расторгнуть договор в случае его нарушения. В этом состоит коренное отличие германского права от более 82

Zimmermann R. Breach of Contract and Remedies under the New German Law of Obligations. Roma, 2002. P. 8 (опубликовано в Интернете: http://www.uniforma1.it). 83 Heldrich A., Rehm G.M. Modernization of the German Law of Obligations: Harmonization of Civil Law and Common Law in the Recent Reform of the German Civil Code // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 125 – 130. 84 Coester-Waltjen D. The New Approach to Breach of Contract in German Law // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 138. 85 Heldrich A., Rehm G.M. Modernization of the German Law of Obligations: Harmonization of Civil Law and Common Law in the Recent Reform of the German Civil Code // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 132.

43

требовательного к кредитору подхода, закрепленного в ФГК. В отличие от французского предшественника, создававшегося на заре буржуазных отношений, ГГУ готовился в период зрелого индустриального капитализма, бурного развития биржевой торговли, современных средств транспорта и коммуникаций, когда деловая активность, мобильность капитала и способность оперативно отреагировать на быстрые изменения экономической конъюнктуры становились краеугольным камнем предпринимательского успеха. В этих условиях сохранение принципа судебного расторжения, делающего невозможным быстрый выход из нарушенного контрагентом контракта, было невозможным. Тем не менее в тексте прежней редакции ГГУ был ряд норм, относящихся к расторжению договора купли-продажи (ст. 465 ГГУ в прежней редакции) и подряда (ст. 634 ГГУ в прежней редакции) по причине дефектности товара или результата работ, истолкование которых приводило к выводу о необходимости расторжения договора в такого рода случаях исключительно в добровольном порядке, а в случае несогласия сторон – путем вынесения судебного решения86. Но в новой редакции ГГУ от этих положений не осталось и следа. Согласно ст. ст. 437 и 634 ГГУ расторжение договора купли-продажи и подряда по причине дефектности товара или результата работ осуществляется в общем для договорного права Германии одностороннем порядке, согласно которому кредитор, желающий воспользоваться своим правом на отказ от нарушенного договора, должен направить должнику заявление об отказе (ст. 349 ГГУ). Если во Франции контроль за применением кредитором такого средства защиты, как расторжение, осуществляет, хотя бы в виде общего правила, суд, то в Германии разработан специальный механизм, который обеспечивает интересы должника, давая ему шанс на сохранение договора путем устранения допущенного нарушения. ГГУ предусматривает необходимость направления должнику специального уведомления, фиксирующего дополнительный льготный срок, в течение которого должник вправе совершить надлежащее исполнение (Nachfrist). Такое уведомление предоставляет должнику последний шанс исполнить договор, и в этой связи оно сродни закрепленному в ФГК праву судьи вместо расторжения предоставить должнику дополнительный срок для исполнения договора. До последних изменений, внесенных в ГГУ, обязанность направления на случай просрочки Nachfrist была предусмотрена в ст. 326 ГГУ. Сейчас аналогичное положение содержится в ст. 323 ГГУ, которая по сравнению со ст. 326 ГГУ в прежней редакции имеет более широкую сферу применения, распространяясь как на случай просрочки, так и на случай позитивного нарушения (т.е. ненадлежащего исполнения). До этого на обязательность направления Nachfrist в случае позитивного нарушения указывала судебная практика87. Как отмечается в литературе, правило о предоставлении должнику последнего шанса (в дальнейшем мы будем обозначать его как теория Nachfrist) «произрастает» из того же корня, что и общее правило о первичности иска о присуждении к исполнению в натуре в континентальном праве, и французское крайне радикальное правило о судебной процедуре расторжения и некоторые другие особенности континентального права – из общей привязанности правовых систем этих стран к принципу «pacta sunt servanda» и вытекающей из него идее о нежелательности отступления от договора в одностороннем порядке, с одной стороны, а также из свойственной всем континентальным правовым системам приоритетной защиты интересов должника, с другой стороны88. Подробнее см.: Dannemann G. Restitution for Termination in German Law // Failure of Contracts. Contractual, Restitutionary and Proprietary Consequences. Ed. by F. Rose. Oxford, 1997. P. 130. 87 Markesinis B.S., Lorenz W., Dannemann G. The German Law of Obligations. Vol. I. Clarendon Press, 1997. P. 425 – 426. 88 Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Entirely Revised and Updated. Oxford, 2006. P. 381. 86

44

Применительно к правилу о Nachfrist в прежней редакции ГГУ требование устранить нарушение в дополнительный срок должно было содержать: 1) требование выполнить обязательство, 2) разумный срок для устранения допущенного нарушения и 3) условие о том, что по окончании указанного срока кредитор вправе отказаться от договора (т.е. расторгнуть его). В новой редакции ГГУ (ст. 323) положение о необходимости указания должнику на то, что в случае неисполнения требования кредитора последний получит право на отказ от договора, отпало. Поэтому теперь кредитору достаточно просто предоставить должнику дополнительный разумный срок и потребовать устранения нарушения в указанный срок. При этом в литературе отмечается, что если срок, установленный в уведомлении, слишком мал и не может считаться разумным, то тем не менее уведомление не теряет силу, но правовые последствия истечения предоставленного срока (получение кредитором права на расторжение) наступают не в конце срока, указанного в Nachfrist, а по окончании срока, признанного впоследствии судом разумным (по этому вопросу сложилась достаточно определенная судебная практика)89. Если же срок, установленный в таком уведомлении, настолько мал, что может идти речь о недобросовестности, то в данном случае само уведомление может быть признано недействительным и не влекущим правовых последствий, что неминуемо повлечет признание незаконным само расторжение90. Если по окончании этого льготного срока обязательство так и не будет выполнено, то кредитор получает право в одностороннем порядке расторгнуть договор (Rucktritt). Согласно ст. 326 ГГУ в прежней редакции по истечении указанного срока кредитор, получая такое право, одновременно автоматически терял право на присуждение к исполнению обязательства в натуре. В новом ГГУ указание на потерю права на требование исполнения в натуре было отвергнуто. Поэтому теперь истечение срока, установленного в Nachfrist, оставляет за кредитором право выбора: расторгать договор или требовать исполнения в натуре. Аналогичным же образом теперь решается вопрос и в отношении ситуации, когда кредитор не требует расторжения договора, а заявляет о взыскании так называемых убытков взамен исполнения (во французской терминологии – компенсаторных убытков). Очевидно, что предъявление кредитором требования об уплате убытков, при расчете которых кредитор исходил из отказа от договора, должно приводить к тем же юридическим последствиям, что и расторжение как таковое. В этой связи одной из целей модернизации ГГУ была синхронизация правового регулирования расторжения и взыскания компенсаторных убытков 91. Поэтому теперь порядок расторжения договора (ст. 323 ГГУ) и взыскания компенсаторных убытков (ст. ст. 281 – 283 ГГУ) по возможности унифицирован. Так, теперь для получения права на взыскание компенсаторных убытков кредитору необходимо установить должнику дополнительный срок для исполнения, за исключением случаев, когда согласно ст. 281 ГГУ кредитор не обязан направлять Nachfrist. Тем не менее сохраняется принципиальное различие между взысканием компенсаторных убытков (убытков взамен исполнения) и расторжением договора. Несмотря на то что оба механизма прекращают договор, реализация механизма расторжения, как будет показано ниже, не зависит от виновности должника в нарушении и возможна при любых причинах нарушения, в то время как взыскание

BGH, 2st June 1985 (решение приводится в: Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. P. 752). 90 Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 327. 91 Бергман В. Новое германское обязательственное право (обзор положений вступившего в силу 1 января 2002 г. германского Закона о реформе обязательственного права) // Вестник ВАС РФ. 2003. N 6. С. 105. 89

45

убытков взамен исполнения зависит от наличия вины должника 92. При этом немаловажная деталь заключается в том, что договор считается расторгнутым не с момента взыскания с должника компенсаторных убытков, а с момента предъявления кредитором требования об их уплате (п. 4 ст. 281 ГГУ). ГГУ (п. 2 ст. 323) предусматривает случаи, когда кредитор не обязан направлять должнику Nachfrist и может расторгнуть договор без предоставления должнику дополнительного срока на исполнение. Дополнительный срок можно не назначать, если: 1) должник однозначно объявил об отказе от исполнения, 2) должник просрочил исполнение обязательства, в то время как срок, установленный в договоре, имел особое значение для кредитора (из договора можно сделать вывод, что у кредитора был особый интерес в получении исполнения именно к данному сроку), или 3) существуют особые обстоятельства, которые с учетом оценки взаимных интересов сторон оправдывают право на немедленный отказ от договора. Если взглянуть на указанные в ст. 323 ГГУ случаи, когда нет необходимости направлять должнику Nachfrist, то мы можем заметить, что в их число не вошел один крайне важный случай, который был ранее предусмотрен в п. 2 ст. 326 ГГУ в прежней редакции. Речь идет о ситуации, когда в результате нарушения кредитор теряет интерес к исполнению всего договора. ГГУ в прежней редакции в этом случае указывал на возможность расторжения без предоставления должнику дополнительного срока93. Тем не менее, по всей вероятности, данный конкретный случай в соответствии с новой редакцией отчасти сохраняет свою силу, возможно, подпадая под те особые обстоятельства, которые в силу подп. 3 п. 2 ст. 323 ГГУ дают кредитору право расторгать договор, не направляя должнику Nachfrist. Необходимость направлять Nachfrist отсутствует, если нарушение произошло в связи с возникновением невозможности исполнения94. Так, в п. 5 ст. 326 ГГУ (в новой редакции) предусмотрено, что если должник освобождается от исполнения по причине невозможности или крайней затруднительности исполнения (п. п. 1 – 3 ст. 275 ГГУ), то кредитор вправе отказаться от договора без предоставления должнику дополнительного срока на исполнение. При этом крайне важно отметить, что в таком случае исполнения договор прекращается не автоматически, а путем его расторжения, посредством направления контрагенту уведомления о расторжении (п. 5 ст. 326 ГГУ). Также небезынтересно, что ст. 376 Германского торгового уложения (далее – ГТУ) предусматривает, что в случае нарушения установленного в коммерческом договоре купли-продажи фиксированного срока исполнения кредитор вправе расторгнуть договор, не устанавливая каких-либо дополнительных сроков95. В связи с наличием данной нормы в ГТУ возникает один существенный вопрос. В прежней редакции ГГУ отсутствие необходимости направлять Nachfrist в случае, если в договоре был зафиксирован конкретный срок исполнения, было установлено в ст. 361 ГГУ, которая, по сути, аналогична ст. 376 ГТУ, но имела более широкую сферу 92

Zimmermann R. The New German Law of Obligations. Historical and Comparative Perspectives. Oxford, 2005. P. 71. 93 В одном из дел суд признал законным расторжение договора без предоставления должнику дополнительного срока в связи с крайне грубым позитивным нарушением, в результате которого кредитор потерял всякий интерес к исполнению договора (BGH, 13 November 1953 – текст решения приводится по: Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. P. 761). 94 Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 329. 95 В этой же статье установлено, что для сохранения своего права на исполнение в натуре кредитор должен немедленно после начала периода просрочки заявить о своем намерении настаивать на исполнении. Если кредитор не совершит это заявление, у него остается лишь право потребовать расторжения. В некоммерческих же отношениях согласно ГГУ кредитор всегда вправе выбирать между требованием исполнения в натуре и расторжением договора после начала периода просрочки как до истечения дополнительного срока, предоставленного кредитором путем направления Nachfrist, так и по окончании такового.

46

применения, распространяясь на все гражданско-правовые договоры. Данная норма приводила к тому же результату, что и ст. 376 ГТУ, – возникновению у кредитора права на одностороннее расторжение без направления Nachfrist. Из текста ст. 361 ГГУ прежней редакции напрямую не следовало, что в договоре срок для исполнения должен иметь какое-то особое значение для кредитора, что делало достаточно сложным разделение сферы применения ст. 326 ГГУ (в прежней редакции), требующей соблюдать процедуру Nachfrist, и ст. 361 ГГУ (в прежней редакции), исключающей такую необходимость в случае наличия в договоре фиксированного срока исполнения. Ведь в большинстве случаев договоры предусматривают срок исполнения основных обязательств. Получалось, что во всех этих случаях кредитору не нужно предоставлять должнику льготный срок, что могло поставить под сомнение действие положения ст. 326 ГГУ в прежней редакции о Nachfrist в качестве общего правила. При решении этого вопроса в литературе обычно указывалось, что ст. 361 ГГУ имела в виду случай, когда в договоре не просто зафиксирован срок исполнения, а когда этот срок имеет особое, существенное значение с точки зрения интересов кредитора96. После того как из текста ГГУ нормы и ст. 361, и ст. 326 были изъяты, а в ст. 323 ГГУ новой редакции теперь прямо прописано, что без установления дополнительного срока договор может быть расторгнут лишь тогда, когда зафиксированный в договоре срок исполнения имел для кредитора особое значение, эта проблема применительно к некоммерческим отношениям была решена. Но ст. 376 ГТУ, по крайне мере по состоянию на 1 января 2005 г., не подверглась изменениям. В связи с этим упомянутый выше вопрос о том, имеет ли данная статья в виду обычную просрочку или нарушение условия о сроке, которое в данном договоре имело особое значение для кредитора, остается применительно к коммерческим отношениям на повестке дня. В литературе 97 и судебной практике, как правило, указывается, что ст. 376 ГТУ не предоставляет кредитору права расторгнуть договор без соблюдения процедуры Nachfrist при нарушении должником простого договорного условия о сроке98. Такое право кредитор приобретает лишь в случае нарушения должником «квалифицированного» условия о сроке, которое в данном конкретном случае имеет особое значение. Иначе говоря, указанная проблема должна решаться в том же ключе, что и аналогичный вопрос в ст. 323 ГГУ применительно к некоммерческим отношениям. Кроме того, Nachfrist следует отличать от заявления о расторжении договора. Дело в том, что в силу ст. 349 ГГУ, если кредитор в порядке, предусмотренном ст. 323 ГГУ, получает право на расторжение и пожелает им воспользоваться, он должен направить должнику соответствующее заявление. Кроме того, как уже отмечалось выше, расторжение может быть осуществлено и в том случае, когда кредитор не направляет должнику заявление о расторжении, а предъявляет требование о взыскании убытков, вызванных расторжением, которые во Франции называются компенсаторными убытками, а в ГГУ – убытками взамен исполнения99. § 3. Формальная процедура введения должника в просрочку (Mahnung) Уведомление Nachfrist нужно отличать также и от уведомления Mahnung, которое согласно общим правилам ГГУ необходимо направлять просрочившему 96

Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 330. Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Entirely Revised and Updated. Oxford, 2006. P. 357. 98 BGH, 17 January 1990 (текст решения приводится в: Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. P. 770). 99 Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. P. 746. 97

47

должнику, дабы ввести его в состояние просрочки и получить право на применение средств защиты, предусмотренных на случай нарушения договора. Как известно, согласно ст. 286 ГГУ (ранее – ст. 284 ГГУ) при просрочке должника кредитор должен направить ему уведомление-напоминание (Mahnung). С момента получения Mahnung должник считается просрочившим исполнение, начинают начисляться проценты или пени, кредитор получает возможность требовать компенсации убытков. Необходимость направления аналогичного уведомления во французском праве (mise en demeure) уже обсуждалась выше. Согласно прежней редакции ГГУ (ст. 284) должник считался просрочившим исполнение без необходимости направлять ему уведомление о просрочке (Mahnung) только в случае, если в договоре срок определен календарной датой. В иных случаях кредитор был вынужден соблюдать процедуру Mahnung для ввода должника в просрочку и получения прав на использование средств защиты, предусмотренных на случай просрочки. При этом ряд цивилистов в период подготовки ГГУ предлагал пойти еще дальше и закрепить французский вариант этого правила, при котором даже наличие в договоре календарной даты исполнения не снимает обязанности направить уведомление о просрочке100. Такой подход не был поддержан, и согласно действующей до последнего времени редакции при наличии точной даты исполнения направления напоминания не требовалось. Напоминание Mahnung признается в немецком праве односторонней декларацией, которая для возникновения юридического эффекта должна быть обязательно получена должником и которая по своей правовой природе является сделкой с применением к ней всех правил о сделках101. Основная цель направления данного напоминания состоит в фиксации момента, с которого кредитор может применять к должнику имущественные санкции за просрочку. Как отмечается в литературе, наличие в праве обязательности данной процедуры иллюстрирует принятый в континентальном праве принцип приоритетной защиты интересов должника («principle of favouring the debtor»)102. Тем не менее в новой редакции ГГУ намечен определенный сдвиг в сторону большей защиты интересов кредитора. Согласно ныне действующей редакции ГГУ (ст. 286) необходимость направлять Mahnung сохранилась, но положение кредитора существенно облегчилось. Теперь направления такого уведомления о просрочке не требуется, если: 1) в договоре установлена конкретная календарная дата для исполнения, 2) в договоре установлен определенный срок, который рассчитывается при помощи календаря с момента наступления обозначенного в договоре события, с которым договор связывает исчисление этого срока, 3) должник прямо объявил об отказе исполнять договор либо 4) немедленное наступление просрочки оправдано особыми причинами с учетом конкретных обстоятельств дела. Кроме того, на случай просрочки в уплате денег п. 3 ст. 286 ГГУ предусматривает, что должник считается просрочившим, если не уплатит долг в течение 30 дней с момента наступления срока платежа и доставки счета. При этом если момент доставки счета нельзя точно установить, то просрочка наступает через 30 дней после наступления срока платежа и принятия встречного исполнения. По истечении указанного 30-дневного срока автоматически наступает просрочка и начинают начисляться санкции за нарушение договора (пени, проценты годовые и др.). Данная норма была введена в текст ГГУ в рамках имплементации Директивы ЕС от 29 июня 2000 г. N 2000/35/ЕС о борьбе с просрочками платежа по коммерческим сделкам (Directive 2000/35/EC «On Combating Late Payment in Commercial Transactions»). Исходя из буквы ст. 286 ГГУ, в отношении обязательства Дернбург Г. Пандекты. Т. 3. Обязательственное право. М., 1904. С. 132. Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Entirely Revised and Updated. Oxford, 2006. P. 465. 102 Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Entirely Revised and Updated. Oxford, 2006. P. 466. 100 101

48

по оплате законодатель отменяет необходимость направления напоминания о просрочке, но при этом устанавливает, что просрочка наступает не в момент, когда истек срок на оплату, а только через 30 дней после этого. Правда, не совсем понятно, применяется ли данная статья в случае, если в договоре срок платежа не установлен. Исходя из формулировки данной статьи, получается, что 30-дневный срок начинается в любом случае при условии наступления срока платежа. Если срок исполнения обязательства не установлен, то согласно ст. 271 ГГУ кредитор вправе потребовать немедленного исполнения, что, по-видимому, подразумевает необходимость предъявления соответствующего требования. Насколько законодатель подразумевал сохранение необходимости предъявления подобного требования на случай отсутствия согласованного сторонами срока, нам, как стороннему наблюдателю, установить сложно. В любом случае следует отметить, что немецкий законодатель при имплементации Директивы N 2000/35/EC несколько отошел от заложенных там положений. Согласно п. 1 ст. 3 Директивы просрочка по оплате наступает и проценты годовые начинают начисляться всегда на следующий день после наступления срока платежа. В случае же отсутствия согласованного срока платежа просрочка наступает: 1) через 30 дней после получения счета, 2) в случае, когда товар или услуги были получены после получения счета, – через 30 дней после получения товаров или услуг, 3) в случае, если момент получения счета невозможно определить, – через 30 дней после получения товаров или услуг. Таким образом, имплементировав льготный 30-дневный срок, в Германии применяют его как в отношении случаев, когда в договоре срок отсутствует, так и в отношении случаев, когда истек срок, предусмотренный в договоре, в то время как согласно Директиве N 2000/35/EC он должен рассчитываться только в случае отсутствия согласованного сторонами срока. Другой не совсем ясный вопрос касается значения того исключения, согласно которому направления Mahnung не требуется, если в договоре установлен срок, рассчитываемый при помощи календаря с момента наступления обозначенного в договоре события, с которым договор связывает исчисление этого срока. Для стороннего исследователя трудно определить, что имелось в виду под привязкой к календарю. Согласно прежней редакции ГГУ и действовавшей Доктрине освобождало от необходимости соблюдения данной процедуры только указание на конкретный день исполнения. В случае, когда в договоре указывалось на определенный период, в течение которого должно происходить исполнение (например, 60 дней с момента получения счета или выполнения работ), сохранялась необходимость направления Mahnung для введения должника в просрочку103. Сейчас в список исключений добавился случай, когда согласно договору срок на исполнение рассчитывается при помощи календаря после наступления некого события. Имел ли здесь в виду законодатель те наиболее распространенные случаи, когда в договоре срок устанавливается в виде некого периода после осуществления встречного исполнения, заключения договора или выставления счета, остается для нас не совсем понятным. Кроме того, следует отметить, что согласно как старой, так и новой редакции ГГУ предъявление иска о присуждении к исполнению обязательства в натуре приравнивается к направлению Mahnung (п. 1 ст. 286 ГГУ). Таким образом, как бы мы ни истолковали нормы ст. 286 ГГУ, в любом случае очевидно, что германский законодатель несколько сузил применение принципа о необходимости напоминания (Mahnung). Детали же для нашего сравнительного исследования не столь важны. Данное изменение вполне соотносится с духом нового обязательственного права Германии, которое в намного большей степени, чем прежнее законодательство, защищает права кредитора, освобождая его от необходимости соблюдать лишние и обременительные формальности для защиты 103

Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. England, France, Germany, 1996. P. 217.

49

своих прав и тем самым осуществляя большее давление на неисправного должника104. Очевидно, что немецкое право стало намного ближе к праву той группы стран, в которых согласно принципу «dies interpellat pro homine» (время предупреждает вместо человека) при наличии в договоре четкого указания на срок исполнения обязательства кредитору не требуется высылать должнику уведомление для фиксации просрочки, еще дальше отойдя от описанного выше французского подхода105. При этом не следует забывать, что необходимость направления уведомления о просрочке ограничена исключительно случаем просрочки. Если имеет место так называемое позитивное нарушение106, т.е. исполнение договорного обязательства с определенными дефектами, необходимость направления Mahnung со всей очевидностью отпадает107. Исходя из этого, может показаться, что, дабы получить право на расторжение при просрочке исполнения неденежного обязательства, срок исполнения которого не закреплен в тексте договора, кредитор должен вначале направить должнику Mahnung и тем самым ввести его в просрочку, а затем направить должнику Nachfrist, установив дополнительный срок для исполнения, по истечении которого кредитор получит право на расторжение. На практике в тех случаях, когда срок в договоре не закреплен и соблюдение процедуры Mahnung действительно обязательно, ее, по всей видимости, с успехом заменяет процедура Nachfrist. Еще применительно к старой редакции ГГУ в литературе отмечалось широкое распространение на практике комбинированного уведомления108, а также указывалось на законность такого упрощенного варианта109. Более того, в послереформенной немецкой литературе можно встретить указания на отсутствие необходимости вводить должника в просрочку путем направления Mahnung для того, чтобы получить право на расторжение: само уведомление Nachfrist будет выступать одновременно и как основание для введения должника в просрочку, и как условие, позволяющее впоследствии расторгнуть договор110. Иначе говоря, кредитор, направляя должнику уведомление Nachfrist, тем самым одновременно и вводит его в просрочку. При этом следует принимать во внимание, что выполнение процедуры Mahnung (в случае отсутствия согласованного в договоре срока исполнения) хотя и не обязательно для расторжения, так как ее заменяет процедура Nachfrist, но является, 104

Schulte-Nolke H. The New German Law of Obligations: an Introduction // http://www.iuscomp.org. Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. England, France, Germany, 1996. P. 217. 106 Изначально ГГУ, восприняв дуалистическую концепцию Ф. Момсена (F. Mommsen), выделяло только два вида нарушения договора (просрочка и невозможность исполнения). Только в начале XX в. немецкие юристы обратили внимание на существенный недостаток данной теории, который состоял в том, что в данной классификации нет места для очень распространенного на практике нарушения – ненадлежащего исполнения. Пробел пришлось заполнять судебной практике и правовой доктрине, которые и выработали концепцию позитивного нарушения, которое заслужило самостоятельное место в системе разновидностей нарушений договора. Новая редакция ГГУ закрепила единую концепцию нарушения договора, заменив трехчленное деление на просрочку, невозможность исполнения и позитивное нарушение. Подробнее о позитивном нарушении см.: Markesinis B.S., Lorenz W., Dannemann G. The German Law of Obligations. Vol. I. Clarendon Press, 1977. P. 418 – 420; Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998. С. 221 – 231. 107 Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 136. 108 Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. P. 751. 109 Markesinis B.S., Lorenz W., Dannemann G. The German Law of Obligations. Vol. I. Clarendon Press, 1977. P. 416; Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 328; Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998. С. 227. 110 Coester-Waltjen D. The New Approach to Breach of Contract in German Law // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 142. 105

50

безусловно, необходимым условием для применения иных санкций. Так, убытки, возникшие у кредитора до момента получения должником Mahnung (в тех случаях, когда соблюдение данной процедуры обязательно), не подлежат взысканию, пока должник не введен в просрочку (п. 2 ст. 280 ГК). § 4. Условия допустимости расторжения Вопрос о том, необходимо ли для расторжения договора, чтобы должник отвечал за нарушение, является не до конца ясным, по крайне мере из текста ГГУ 111. В прежней редакции ГГУ этот вопрос не был однозначно закреплен. С одной стороны, из анализа ст. 327 ГГУ можно было сделать вывод о том, что кредитор мог расторгнуть договор в случае нарушения, за которое должник не отвечает. Данная норма вызывала некоторые споры. Так, в литературе отмечалось, что в случае, если в договоре нет указания на право расторгнуть договор, кредитор может отказаться от договора только тогда, когда нарушение может быть поставлено в вину должнику; в случае же наличия в договоре условия о праве на отказ вопрос о том, отвечает ли должник за нарушение или нет, значения не имеет, и кредитор всегда вправе расторгнуть договор112. С другой стороны, прежняя редакция ГГУ указывала на право расторжения в случае просрочки должника, в то время как согласно ст. 285 ГГУ (в прежней редакции) просрочкой являлось только виновное неисполнение. Поэтому в иных источниках можно было встретить указание на то, что в прежней редакции ГГУ право расторжения в случае просрочки зависело от виновности должника113. Новая редакция ГГУ прямо не решает вопрос о вине должника в допущенном нарушении как основании для расторжения договора. При этом следует учитывать, что согласно п. 4 ст. 286 ГГУ и мнению многих немецких цивилистов114 просрочка должника наступает только тогда, когда должник отвечает за данное нарушение, притом что вина предполагается115. Так, например, Я. Шапп (J. Schapp) обязательным условием квалификации нарушения договора называет наличие вины. Тем не менее, несмотря на отсутствие четкого указания в законе, в современной послереформенной литературе господствует мнение о том, что с учетом положений новой редакции ГГУ кредитор вправе расторгнуть договор независимо от того, отвечает ли должник за неисполнение или нет116. Ряд авторов уточняют, что на право кредитора расторгнуть нарушенный договор не влияет даже то, что нарушение произошло в связи с форс-мажорными обстоятельствами117. Не оценивая возникающее при этом, на наш взгляд, очевидное противоречие между тем, что нарушение договора, по мнению немецких цивилистов, требует наличия вины, и тем, что кредитор вправе расторгнуть нарушенный договор даже при отсутствии вины, следует констатировать, что немецкое право предъявляет к 111

Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. England, France, Germany, 1996. P. 339. Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 345. 113 Coester-Waltjen D. The New Approach to Breach of Contract in German Law // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 142. 114 Дернбург Г. Пандекты. Т. 3. Обязательственное право. М., 1904. С. 133. 115 Markesinis B.S., Lorenz W., Dannemann G. The German Law of Obligations. Vol. I. Clarendon Press, 1977. P. 414. 116 Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Entirely Revised and Updated. Oxford, 2006. P. 420; Бергман В. Новое германское обязательственное право (обзор положений вступившего в силу 1 января 2002 г. германского Закона о модернизации обязательственного права) // Вестник ВАС РФ. 2003. N 6. С. 113; Zimmermann R. The New German Law of Obligations. Historical and Comparative Perspectives. Oxford, 2005. P. 71; Шапп Я. Система германского гражданского права. М., 2006. С. 180, 185, 184. 117 Coester-Waltjen D. The New Approach to Breach of Contract in German Law // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 142 – 143. 112

51

расторжению договора более низкие требования по сравнению с иском о взыскании убытков, с чем, конечно же, следует полностью согласиться по причинам, рассмотренным нами в дальнейшем. То, что вина должника или ее отсутствие не влияет на право кредитора расторгнуть нарушенный договор, не значит, что праву столь же безразлична вина кредитора. Согласно п. 6 ст. 323 ГГУ, если кредитор единолично или преимущественно несет ответственность за допущенное должником нарушение или же это нарушение произошло не по вине должника, но в период просрочки кредитора в принятии исполнения (нарушение кредиторских обязанностей), кредитор не вправе расторгнуть договор. Данный подход тесно связан с доктриной добросовестности и недопустимости злоупотребления правом, которая по данному вопросу, очевидно, подсказывает, что кредитор не может наказывать должника за то, что произошло по вине самого кредитора118. В отношении критериев допустимости расторжения следует заметить следующее. В прежней редакции Кодекса в ряде статей (ст. ст. 280, 286, 325, 326 ГГУ) предусматривалось, что кредитор имеет право на отказ от договора, если просрочка приводит к тому, что кредитор теряет интерес к исполнению договора. Эту конструкцию можно было рассматривать в качестве условия, которое должно быть соблюдено, дабы расторжение было законно. Должник мог не согласиться с расторжением и в суде обосновать, что нарушение не столь значительно и серьезно, чтобы кредитор потерял экономический интерес в исполнении договора. При определении допустимости расторжения до реформы 2002 г. определенную роль играло также выделяемое в правовой доктрине, но четко не отраженное в ГГУ разделение на главные и второстепенные договорные обязанности119. Нарушение первых (например, обязанности поставить товар) дает кредитору право расторгнуть договор, в то время как нарушение вторых – не дает. Выделение главных обязанностей зависит от всех обстоятельств дела. Так, в литературе указывалось, что, как правило, обязанность принять товар является второстепенной, в то время как в ряде случаев эта же обязанность может получить значение главной обязанности. Например, в случае, если договор предусматривает обязанность покупателя забрать товар у перевозчика, зафрахтованного поставщиком, и покупатель нарушает эту обязанность, то вполне вероятно, что суд расценит это бездействие как нарушение главного обязательства, так как оно может существенным образом затронуть права поставщика, который будет вынужден нести убытки, связанные с простоем перевозчика 120. В то же время в литературе указывалось, что если должник нарушил не главную, а второстепенную договорную обязанность, то кредитор тем не менее может расторгнуть договор, если докажет утерю интереса в дальнейшем его исполнении121. Возможно, в силу очевидной неудовлетворительности такого подхода в новой редакции ГГУ определение зависимости между отнесением нарушенного условия к одному из двух указанных видов и допустимостью расторжения закреплено не было. Поэтому актуальность данной теории в настоящее время вызывает сомнения. Тем не менее отметим, что в уже послереформенном учебнике Я. Шаппа (J. Schapp) идея о разделении обязанностей исполнения на главные и побочные также повторяется, но уже без связи с правом кредитора расторгнуть договор на случай их нарушения. При разработке Закона о модернизации обязательственного права Германии первая Комиссия по правовой реформе предлагала включить в ГГУ указание на то, 118

Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Entirely Revised and Updated. Oxford, 2006. P. 433. 119 Markesinis B.S., Lorenz W., Dannemann G. The German Law of Obligations. Vol. I. Clarendon Press, 1997. P. 416. 120 Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 368. 121 Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. P. 764.

52

что расторжение нарушенного договора кредитором возможно в случае существенного нарушения122. При этом неисполнение договора в течение дополнительного периода (Nachfrist) автоматически свидетельствовало о существенности нарушения. Но при этом кредитор не был обязан направлять Nachfrist и мог обосновать существенность, ссылаясь на сам характер нарушения и размер негативных последствий. Но в окончательном варианте законопроекта была отражена иная идея. Согласно действующей редакции ГГУ существенность нарушения как общий и главный критерий допустимости расторжения не упоминается. Во главу угла ставится соблюдение формальной процедуры (Nachfrist), которая открывает кредитору возможность осуществить односторонний отказ и, по сути, освобождает суд от необходимости изучать существо нарушения и его влияние на интересы кредитора. Законодатели решили в данном вопросе исключить одну из многих «каучуковых» норм ГГУ, при применении которых велика роль усмотрения суда, отдав предпочтение более конкретному порядку123. Тем не менее полностью уйти от критерия существенности в ГГУ не удалось. Очень незаметно (в виде последнего предложения в п. 5 ст. 323 ГГУ) появилась крайне важная норма, безусловно, достойная более соответствующего размещения в тексте Кодекса. Согласно данной норме при ненадлежащем исполнении кредитор не вправе расторгнуть договор, если нарушение незначительно. По сути, речь идет о том, что в случае ненадлежащего исполнения даже соблюдение процедуры Nachfrist не даст кредитору право на расторжение, если нарушение не носит существенный характер. Если же имеет место не ненадлежащее исполнение, а текущая просрочка, и должник не исполняет договор и в отведенный ему кредитором льготный срок, то кредитор вправе расторгнуть договор, независимо от того, насколько существенна сама просрочка. Здесь неисполнение должником обязательства в льготный срок, по сути, считается достаточным самостоятельным основанием для расторжения. Попытки расторгнуть договор в случае явно незначительной просрочки могут быть ограничены правилом о необходимости направить Nachfrist (сам факт неисполнения как в течение договорного срока, так и в течение дополнительного льготного срока свидетельствует о значительности просрочки), а также правилами о добросовестности и злоупотреблении правом124. Если же произошло ненадлежащее исполнение, кредитор может расторгнуть договор, если: 1) нарушение достаточно значительно и при этом 2) кредитор реализовал процедуру Nachfrist (предоставил льготный срок для исполнения). Таким образом, в данном случае процедура Nachfrist полностью не исключает фактор существенности нарушения. Кроме того, все в том же п. 5 ст. 323 ГГУ указывается на то, что кредитор вправе полностью расторгнуть договор, исполненный должником лишь частично, только если осуществленная часть исполнения не представляет для него самостоятельного интереса. В литературе отмечается, что здесь применительно к случаю частичного расторжения достигается эффект, аналогичный введению принципа существенности нарушения125.

122

Schlechtriem P. The German Act to Modernize the Law of Obligations un the context of Common Principles and Structures of the Law of Obligations in Europe // www.iuscomp.org. 123 Coester-Waltjen D. The New Approach to Breach of Contract in German Law // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 141. Сравнение с английским подходом к существенному нарушению см.: Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Entirely Revised and Updated. Oxford, 2006. P. 427 – 430. 124 Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 367. 125 Coester-Waltjen D. The New Approach to Breach of Contract in German Law // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 141.

53

Другая вариация на тему существенности нарушения содержится в ст. 324 ГГУ. Согласно данной норме кредитор вправе расторгнуть договор в случае нарушения должником дополнительных обязанностей по учету прав и интересов кредитора (п. 2 ст. 241 ГГУ), только если дальнейшее соблюдение договора стало для него неприемлемо. Итак, в новой редакции ГГУ оценочный критерий допустимости расторжения (существенность нарушения) не закреплен в качестве общего правила, но, по сути, хотя и путем применения иной терминологии («неприемлемость исполнения», «утрата у кредитора интереса», «незначительность нарушения»), признается применительно к отдельным случаям (в частности, ненадлежащего или частичного исполнения). Также следует отметить, что новая редакция ГГУ допускает возможность расторжения договора до наступления срока исполнения в случае, если кредитору становится очевидным, что должник не произведет исполнение (п. 4 ст. 323 ГГУ). Речь идет в том числе о ситуации, когда должник объявляет об отказе от исполнения договора. Также возможны ситуации, когда и без прямого отказа должника от исполнения кредитор может расторгнуть договор, если ему станет очевидно, что в будущем договор не будет исполнен. При этом кредитору не требуется направлять ни Mahnung, ни Nachfrist: он может расторгнуть договор немедленно после получения соответствующего заявления от должника или выявления соответствующих обстоятельств. Этот подход еще до принятия новой редакции ГГУ был знаком как судебной практике Германии126, так и правовой доктрине127. Кроме того, следует отметить одну деталь, которая прямого отношения к теме настоящего исследования не имеет, но крайне показательна в качестве иллюстрации наметившейся в последнее время тенденции по освобождению сторон от «железных» уз договора и принципа «pacta sunt servanda» в сторону более рационального подхода, принимающего во внимание экономическую целесообразность продолжения договора. Согласно ГГУ (п. п. 2 – 3 ст. 275) должник получает право отказаться от исполнения своего обязательства: 1) если это потребует таких усилий, которые явно непропорциональны степени заинтересованности кредитора в получении этого исполнения, 2) а также в том случае, если исполнение может быть осуществлено только лично должником, и при этом с учетом имеющихся препятствий, мешающих его осуществить, с одной стороны, и степени заинтересованности кредитора в исполнении, с другой стороны, было бы разумно прекратить обязательство должника. Этот институт, названный в Германии практической невозможностью и требующий от должника соблюдения формальной процедуры (направления уведомления об отказе), следует отличать об обычной невозможности исполнения (п. 1 ст. 275 ГГУ), которая автоматически прекращает обязательство с момента возникновения невозможности128. Кроме того, возникновение данного института в немецком праве неминуемо ставит вопрос о его соотношении с классическим механизмом адаптации или расторжения договора в случае существенного изменения обстоятельств (ст. 313 ГГУ). Согласно п. 3 ст. 313 ГГУ, если ставшие основанием для заключения договора обстоятельства изменились настолько, что стороны не заключили бы договор, если бы предвидели эти изменения, и соразмерная адаптация договорных условий невозможна или неприемлема, то должник вправе во внесудебном порядке отказаться от договора, направив кредитору уведомление об отказе. По крайней мере, на взгляд BGH, 21 March 1974 (текст решения приводится в: Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. P. 779). 127 Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. England, France, Germany, 1996. P. 219; Principles of European Contract Law. Part 1 & 2. Prepared by The Commission on European Contract Law. Ed. by O. Lando & H. Beale. London, 2000. P. 418. 128 Coester-Waltjen D. The New Approach to Breach of Contract in German Law // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 140. 126

54

постороннего наблюдателя, различие между правилами, заложенными в п. п. 2 – 3 ст. 275 ГГУ, с одной стороны, и ст. 313 ГГУ – с другой, носит несколько туманный характер. В немецкой послереформенной литературе можно встретить указания на необходимость различать два этих механизма129. § 5. Последствия расторжения Последствием расторжения договора в германском праве является, во-первых, прекращение договора на будущее130, а во-вторых, приведение сторон в состояние, которое имело бы место, не будь договор заключен (ретроспективный эффект расторжения). Стороны должны произвести двустороннюю реституцию (ст. 346 ГГУ). В некоторых случаях вместо возврата полученного в натуре сторона должна возместить денежную стоимость, когда: 1) возврат невозможен в силу природы того, что было приобретено, 2) полученный предмет потреблен, перепродан, переработан, обременен или преобразован, подвергся ухудшению или погиб. При определении стоимости за основу берется цена, установленная в договоре (п. 2 ст. 346 ГГУ). Нельзя не заметить, что новая редакция ГГУ устранила многие погрешности прежней версии и максимально упростила и скоординировала регулирование данного вопроса131. Таким образом, немецкое право сформировало специальный режим реституции при расторжении договора. Механизм возмещения неосновательного обогащения, который в принципе мог бы привести к такому же результату, что и реституция, не удовлетворил немецких цивилистов. В литературе указывается: несмотря на то что расторжение приводит стороны в то положение, которое имело бы место, не будь договор вовсе заключен, это не означает, что в момент осуществления исполнения договора кредитор получил это исполнение без законных оснований. Соответственно, с логической точки зрения недопустимо использовать механизм возврата неосновательного обогащения132. Несмотря на то что новая редакция существенно сблизила правовое регулирование кондикции и реституции полученного по расторгнутому договору, между двумя этими режимами остаются существенные различия, предопределенные спецификой регулируемых отношений. При этом правовой режим кондикции, который предусмотрен отдельным блоком норм (ст. ст. 812 – 822 ГГУ), применяется к случаям реституции по недействительным сделкам, но неприменим к требованию реституции по расторгнутой сделке, в отношении которого ГГУ предусмотрел специальный правовой режим. Как отмечается в литературе, правовой режим реституции по расторгнутому договору является lex specialis по отношению к институту кондикции133. И если старая версия ГГУ позволяла судам иногда применять правила о возврате неосновательного обогащения к требованию о реституции по расторгнутому договору, то новая редакция проводит четкую разделительную линию, не допуская подобный прием134. 129

Coester-Waltjen D. The New Approach to Breach of Contract in German Law // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 139. 130 В самом ГГУ это прямо не установлено, но считается самоочевидным (Zimmermann R. Breach of Contract and Remedies under the New German Law of Obligations. Roma, 2002. P. 42 (опубликовано в Интернете: http://www.uniforma1.it). 131 Zimmermann R. Breach of Contract and Remedies under the New German Law of Obligations. Roma, 2002. P. 40 (опубликовано в Интернете: http://www.uniforma1.it). 132 Zimmermann R. The New German Law of Obligations. Historical and Comparative Perspectives. Oxford, 2005. P. 72. 133 Coses, Materials & Texts on Unjustified Enreachmem. Ed. by J. Beatson & E. Schrage. Portland, Oregon, 2003. P. 46 – 48, 443. 134 Ibid. P. 444.

55

Интересная норма заложена в п. 3 ст. 346 ГГУ, согласно которой кредитор не обязан осуществлять компенсацию стоимости полученного от должника имущества, если право на отказ от договора основано на законе, а полученное кредитором имущество погибло или ухудшилось в качестве несмотря на то, что кредитор проявил заботливость, свойственную ему в собственных делах. Например, покупатель получил некачественный товар и расторг договор. Но до момента передачи поставщику полученного от него товара данный товар гибнет по не зависящим от покупателя причинам. В этой ситуации риск случайной гибели или порчи товара несет поставщик, который обязан вернуть покупателю полученную оплату без возможности получить назад переданный товар или его стоимость. Этот же подход был отражен и в прежней редакции ГГУ (ст. 350 ГГУ) и находил поддержку в литературе135, в которой указывалось на то, что данный принцип является существенным исключением из правила о переходе риска случайной гибели или порчи вещи в момент ее передачи. Как известно, в Германии право собственности на вещь, которое переходит на покупателя с момента передачи вещи (в отличие от французского подхода, который переводит право собственности в момент заключения договора), предполагает и несение риска случайной гибели или порчи вещи. Таким образом, риск случайной гибели, перешедший на покупателя в момент принятия товара, может, по выражению некоторых компаративистов, «перескочить» обратно к продавцу в случае, если впоследствии продавец допустит нарушение договора, которое повлечет его расторжение со стороны покупателя 136. Действительно, разумнее, чтобы за случайную гибель или порчу имущества отвечал не добросовестный кредитор, принявший все надлежащие меры для сохранения этого имущества, а нарушивший договор должник. Если бы он не нарушил договор, то не возникла бы и необходимость производить реституцию и кредитор сам бы нес риск случайной гибели или порчи полученного имущества. Но раз договор нарушен должником и закон возлагает на стороны обязанность вернуть все полученное по сделке, то суд не может отказать кредитору в праве получить обратно свое встречное предоставление (например, цену за товар) на том основании, что он сам вернуть должнику полученное имущество не может в силу его случайной гибели или порчи. Несмотря на это, данная норма в прежней, а теперь и в новой редакции ГГУ иногда критикуется в немецкой правовой доктрине в основном по формальнологическим основаниям, связанным с несоответствием данной частной нормы общей теории определения момента перехода рисков случайной гибели вещи137. Несмотря на сохранение в новой редакции ГГУ общего правила о ретроспективном эффекте расторжения, в правовой доктрине Германии в последнее время данный подход все чаще ставился под сомнение138. Так, Р. Циммерманн (R. Zimmermann) приводит три возражения против принципа ретроспективности расторжения. Во-первых, такой подход делает невозможным с формальнологической точки зрения взыскание упущенной выгоды при расторжении договора, так как упущенная выгода исходит из предположения о том, что договор надлежащим образом исполнился, а расторжение приводит стороны в то положение, которое имело бы место, если бы договор вообще не заключался. Во-вторых, принцип ретроспективности делает с формально-логической точки зрения невозможным использование тех условий договор, которые специально 135

Markesinis B.S., Lorenz W., Dannemann G. The German Law of Obligations. Vol. I. Clarendon Press, 1997. P. 647. 136 Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Entirely Revised and Updated. Oxford, 2006. P. 434 – 435. 137 Dannemann G. Restitution for Termination in German Law // Failure of Contracts. Contractual, Restitutionary and Proprietary Consequences. Ed. by F. Rose. Oxford, 1997. P. 135, 149. 138 Principles of European Contract Law. Part 1 & 2. Prepared by The Commission on European Contract Law. Ed. by O. Lando & H. Beale. London, 2000. P. 426; Markesinis B.S., Lorenz W., Dannemann G. The German Law of Obligations. Vol. I. Clarendon Press, 1977. P. 643.

56

предназначены на случай нарушения и (или) расторжения (например, арбитражная оговорка, условие о неустойке). Ведь если договора нет и стороны приводятся в состояние, имевшее место до заключения договора, то недопустимо применять любые условия договора. В-третьих, реституция по длящимся обязательствам, по которым стороны до расторжения неоднократно обменялись исполнениями, просто нецелесообразна139. На практике суды зачастую негативно относятся к взаимной реституции там, где она противоречит логике и здравому смыслу, предпочитая прекращать обязательство только на будущее время140. Так, в судебной практике Германии был установлен принцип, согласно которому, в случае нарушения длящегося договора, договор прекращается только на будущее время, что свидетельствует об ограничении принципа ретроспективного эффекта расторжения141. Аналогичное правило теперь включено и в новую редакцию ГГУ (ст. ст. 313 – 314). Согласно п. 3 ст. 313 ГГУ по длящимся договорным обязательствам (например, аренда, договоры о совместной деятельности и т.п.), по которым достаточно проблематично требовать реституции, право на отказ от нарушенного договора (Rucktritt), которое, как известно, предусмотрено ст. 346 ГГУ как мера ретроспективного действия, заменяется правом на расторжение на будущее (Kundigung), без права требовать реституции того, что было исполнено до расторжения. Право на расторжение на будущее, в отличие от права на отказ от договора по ст. 323 ГГУ, может быть реализовано как в связи с нарушением договора должником, так и просто по желанию стороны договора в любой момент в случае существенно изменившейся обстановки (ст. 313 ГГУ), а также в случае, если с учетом всех обстоятельств и с учетом оценки интересов сторон исполнение договора стало для лица, возжелавшего его расторгнуть, неприемлемым (п. 1 ст. 314 ГГУ). При этом не следует забывать, что право на расторжение на будущее во всех случаях возможно реализовать лишь применительно к длящимся обязательственным отношениям. В силу п. 2 ст. 314 ГГУ в случае, если исполнение договора для одной из сторон стало неприемлемым по причине нарушения договора другой стороной, механизм применения права на расторжение договора на будущее (Kundigung) аналогичен порядку, предусмотренному для реализации кредитором права на отказ от нарушенного договора (Rucktritt). Он состоит в необходимости предоставить должнику дополнительный срок (Nachfrist), которая отпадает лишь в случаях, указанных в п. 2 ст. 323 ГГУ (прямой и явный отказ должника от исполнения, нарушение срока, который в силу договора имел особое значение для кредитора, а равно наличие особых обстоятельств, оправдывающих немедленный отказ от договора). При этом в этой же статье (п. 3 ст. 314 ГГУ) указывается на то, что кредитор вправе осуществить расторжение на будущее время только в случае, если он воспользовался этим правом в разумный срок после того, как узнал о нарушении. При использовании данной модели расторжения прекращаются на будущее только те обязательства, которые еще не возникли до момента расторжения, те же обязательства, которые возникли до расторжения, должны быть погашены, независимо от того факта, что договор расторгнут. Например, если арендатор не платит арендную плату и арендодатель расторгает на этом основании договор, то прекращается обязательство арендодателя предоставлять соответствующее имущество в пользование и корреспондирующая обязанность арендатора уплачивать арендную плату за будущие периоды. Но это не означает, что арендатор

139

Zimmermann R. The New German Law of Obligations. Historical and Comparative Perspectives. Oxford, 2005. P. 73. 140 Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. England, France, Germany, 1996. P. 339. 141 Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 384.

57

освобождается от своего обязательства погасить уже возникший долг по арендной плате142. Таким образом, с учетом исключения в отношении длящихся обязательств можно констатировать, что применение правила о ретроспективном эффекте расторжения в современном немецком гражданском праве значительно сужено. § 6. Расторжение и убытки Серьезной проблемой германского права в течение всего XX в. являлось действие правила о том, что кредитор не может требовать одновременного расторжения договора и взыскания компенсаторных убытков (т.е. убытков, вызванных расторжением). Согласно этому правилу кредитор вынужден выбирать: требовать либо расторжения, либо компенсации убытков, вызванных расторжением (например, разницы в цене в заменяющей сделке). Данный вывод следовал из формального и последовательного проведения принципа ретроспективного эффекта расторжения. Отмеченное правило прежней редакции ГГУ достаточно часто критиковалось в доктрине143, а суды разрабатывали пути легального обхода данного предписания (так, разъяснялось, что расторжение можно сочетать с убытками, вызванными исключительно просрочкой или дефектами, допущенными при исполнении). Но в силу спорности самой ситуации на практике кредиторы редко прибегали к расторжению договора, предпочитая иск о взыскании компенсаторных убытков, предъявление которого, как уже говорилось, де-факто подразумевало расторжение договора144. В результате детальной проработки данного вопроса Комиссией по реформе обязательственного права было предложено данную норму изменить145, что и было сделано. В новой редакции ГГУ (ст. 325 ГГУ) по примеру ФГК прямо указывается на то, что расторжение договора не лишает кредитора права требовать взыскания убытков. Кроме того, как уже отмечалось, одна из полезных новелл ГГУ заключалась в координации правового регулирования расторжения и взыскания компенсаторных убытков (т.е. убытков, при расчете которых кредитор исходил из утраты интереса в исполнении договора). Так как предъявление требования об оплате подобных убытков по сути приводит к прекращению договора, условия допустимости их взыскания должны совпадать с условиями допустимости расторжения. Иначе кредиторы легко обходили бы необходимость соблюдать условия допустимости расторжения (Nachfrist, значительность нарушения при ненадлежащем исполнении), прибегая ко взысканию компенсаторных убытков. Во избежание этой ситуации новая редакция ГГУ максимально скоординировала правила взыскания компенсаторных убытков (ст. 282 ГГУ) и правила, относящиеся к расторжению договора (ст. 323 ГГУ)146.

Глава 3. АНГЛИЙСКОЕ И АМЕРИКАНСКОЕ ПРАВО § 1. Условия допустимости расторжения

142

Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Entirely Revised and Updated. Oxford, 2006. P. 437. 143 Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 393. 144 Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. England, France, Germany, 1996. P. 338. 145 Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. P. 747. 146 Zimmermann R. Breach of Contract and Remedies under the New German Law of Obligations. Roma, 2002. P. 38 (опубликовано в Интернете: http://www.uniforma1.it).

58

В отношении расторжения договора английское право делает упор на поведение нарушившего договор должника. Нарушение договора рассматривается как противоправный отказ должника от исполнения, являющийся одновременно и предложением к расторжению договора (repudiation). Кредитор может санкционировать этот отказ (accept the repudiation) и расторгнуть договор, но также вправе настаивать на исполнении. В одном судебном решении судья выдвинул впоследствии известный в английском праве афоризм, который гласит, что отвергнутый кредитором отказ должника от договора «написан на воде» 147, т.е. не имеет правового значения кроме того, что кредитор приобретает право приостановить свое исполнение. Кредитор, который в ответ на нарушение продолжает требовать исполнения, в терминологии английского права подтверждает договор (affirm the contract). Отказ должника от договора, проявляющийся в нарушении договора, может быть осуществлен в различных формах. Особенным образом выделяются ренансация договора и невозможность исполнения. Ренансация (renunciation) как форма отказа предполагает, что должник прямо объявил о нежелании исполнять договор или же такой вывод со всей очевидностью следует из поведения должника148. Кредитор в результате ренансации договора приобретает безусловное право расторгнуть договор. Ренансация может быть осуществлена как до наступления срока исполнения, так и после этого149. В случае если ренансация происходит до наступления срока исполнения, данное нарушение в английском праве носит название Anticipatory Breach и дает кредитору право расторгнуть договор, не дожидаясь наступления срока исполнения150. Возникает справедливый вопрос: можно ли применительно к английскому праву утверждать, что кредитор всегда вправе выбирать между согласием на расторжение и требованием реального исполнения? Классический подход заключается в том, что кредитор не обязан расторгать договор. Тем не менее де-факто в Англии (а равно и в США) исходят из молчаливого признания того, что должник, уплатив сумму денежной компенсации (убытки), может отказаться от исполнения обязательства, что обусловливается отсутствием у кредитора в большинстве случаев права требовать исполнения в натуре через суд и запретом на начисление неустоек, в том числе пени, т.е. отсутствием как прямых, так и косвенных способов принуждения в арсенале кредитора. Согласно классической идее англо-американского права, высказанной в XIX в. профессором Холмсом, нарушение договора дает кредитору лишь право на взыскание убытков и не предполагает возможность принуждения к исполнению в натуре, а поэтому на практике должник вправе в любой момент без согласия кредитора отказаться от исполнения своего обязательства при условии готовности компенсировать кредитору возникшие в связи с этим убытки 151. Проведя аналогию в сферу административного права, английские и американские юристы отмечают, что данный подход приравнивает объявление «Стоянка запрещена. Штраф 10 евро» к объявлению «Стоянка разрешена. Цена 10 евро». Уплата должником убытков является для него возможностью легко и без согласования с кредитором выйти из договора, выступая в качестве своего рода отступного152. Согласно мнению другого

Решение по делу Howard v. Pickford Tool Co. Ltd. (1951). Решение по делу Nottingham Building Society v. Eurodynamics plc. (1995). 149 Beatson J. Anson's Law of Contract. N. Y., 1998. P. 540. 150 Решение по делу Hochster v. de la Tour (1853). Подробнее см.: McKendrick E. Contract Law. London, 2000. P. 390 – 392. 151 Holmes O.W. The Common Law. Boston, 1881. 300-1 (цит. по: Friedmann D. Rights and Remedies // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 4). 152 Medina B. Renegotiation, «Efficient Breach» and Adjustment: The Choice of Remedy for Breach of Contract as a Choice of a Contract-Modification Theory // Comparative Remedies for Breach of Contract. 147 148

59

автора, договорное обязательство не столько обязательство что-либо исполнить в пользу кредитора, сколько обязательство выбрать между исполнением обещанного и уплатой компенсаторных убытков153. Тем не менее и в странах общего права, особенно в последнее время, часто говорят о возможностях более широкого применения иска об исполнении в натуре, отмечая его большую экономическую эффективность применительно к ряду случаев. Без каких-либо проблем всегда взыскивались и взыскиваются сейчас денежные долги (Action for an Agreed Price). Кроме того, иски об исполнении в натуре стали удовлетворяться применительно к истребованию недвижимости, индивидуализированных родовых вещей и в некоторых других случаях154. В то же время, учитывая сохранение в целом ограничительного подхода англоамериканского права к принуждению должника к исполнению (запрет на начисление неустойки, ограничение на присуждение в натуре), фактически кредиторы зачастую вынуждены мириться с неизбежностью прекращения договора и, как правило, принимают предложенное должником расторжение, взыскивая свои потери от расторжения в виде убытков. Помимо ренансации, английское право знает нарушение договора, повлекшее невозможность исполнения, которое также рассматривается как безусловное основание для расторжения договора. При этом, если такая невозможность наступает до момента наступления срока исполнения, кредитор может расценить это обстоятельство как Anticipatory Breach и расторгнуть договор, не дожидаясь срока исполнения. В отличие от ренансации и невозможности исполнения простое, не сопровождаемое прямым отказом исполнять договор, нарушение его условий не всегда дает кредитору право на расторжение договора. Для возникновения у кредитора права на расторжение договора должны быть соблюдены определенные условия. Традиционно в качестве важнейшего условия возникновения у кредитора права на расторжение рассматривалось отнесение нарушенного должником условия договора к категории Condition. В Англии в качестве разновидностей договорных условий традиционно выделяются две категории – Condition и Warranty155. Condition является наиболее существенным условием договора, т.е. настолько жизненно важным для исполнения договора, что его нарушение всегда дает кредитору право на отказ от выполнения своих встречных обязательств и от договора в целом 156. Warranty является менее важным условием договора, нарушение которого никогда не дает кредитору права на расторжение. Определение, к какому виду условий относится то или договорное положение, находится на усмотрении суда, который принимает во внимание как формулировки договора, так и иные имеющие значение обстоятельства. Данный подход вносил в вопрос о возможности расторжения договора существенную долю определенности, так как сторонам изначально было известно, какое условие они нарушают и, соответственно, возникнет ли у кредитора право на расторжение договора в ответ на данное нарушение или нет157. Очевидным же недостатком данного подхода является отсутствие в нем гибкости, так как даже самое незначительное нарушение Condition дает кредитору право на расторжение, что может использоваться кредитором как повод для выхода из договора, который Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 52; Friedmann D. Rights and Remedies // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 5. 153 Goetz C.J., Scott R.E. Liquidated Damages, Penalties and the Just Compensation Principle: Some Notes on an Enforcement Model and a Theory of Efficient Breach // Columbia Law Review. 1977. N 77. P. 558. 154 Подробнее см.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003. С. 16 – 18. 155 Treitel G.H. The Law of Contract. London, 2003. P. 788 – 805. 156 Beatson J. Anson's Law of Contract. N. Y., 1998. P. 134 – 136. 157 Beatson J. Anson's Law of Contract. N. Y., 1998. P. 137.

60

стал для него по иным причинам (например, в связи с изменением уровня цен) менее выгодным, чем предполагал кредитор при его заключении. Наличие этого недостатка признается в английской литературе158. Возникновение этой теории носит исторический характер и уходит корнями в XVIII в., когда суды применили концепцию отлагательных условий к встречным обязательствам сторон. До этого суды воспринимали обязательства сторон как отдельные и независимые друг от друга обязательственные отношения, если только стороны прямо не обозначили исполнение одной из сторон в качестве отлагательного условия (Condition) для встречного исполнения другой стороны. Осознав нелогичность такого подхода, суды стали признавать, что в двусторонних договорах отлагательное условие подразумевается. Поэтому, даже если стороны прямо это не обозначили, исполнение одной из сторон своих обязанностей представляет собой условие, ненаступление которого дает другой стороне право приостановить свое исполнение или отказаться от него. В качестве же Warranty стали выделять такое условие договора, неисполнение которого с точки зрения разумности не может предполагать ненаступление отлагательного условия (Condition) для встречного исполнения159. Таким образом, в английском праве институты условной сделки, договорных условий и расторжения договора сплелись воедино для достижения приемлемого решения вопроса допустимости расторжения нарушенного договора. Однако в последнее время английские суды стали уходить от данного классического деления договорных условий на Condition и Warranty, признавая весь формализм данной концепции160. Пересмотр идеи дуализма договорных условий произошел путем выделения в качестве отдельной категории неназванных условий договора (Intermediate или Innominate Terms), которые не относятся изначально ни к одному из двух ранее признанных видов договорных условий. Последствия нарушения неназванных условий согласно судебной практике зависят от характера и серьезности нарушения. Таким образом, на практике сейчас на первый план выходит разделение договорных условий на Condition/Warranty, с одной стороны, и Intermediate Term (неназванные условия) – с другой. При этом, как указывается в современной литературе, все договорные условия по определению признаются неназванными условиями. Суд может признать конкретное договорное условие в качестве Condition или Warranty в нескольких случаях. Во-первых, тогда, когда закон или устоявшаяся судебная практика прямо относят конкретный вид договорных условий к категории Condition или Warranty. Во-вторых, тогда, когда стороны оговорили это в договоре, прямо или косвенно обозначив данное условие в качестве Condition или Warranty (правда, судебная практика Англии знает примеры, когда суды не признавали в качестве Condition условия, хотя и прямо названные таковыми в договоре, но которые с учетом конкретных обстоятельств не могли быть осмысленно наделены таковым значением сторонами)161. В-третьих, тогда, когда сама природа договора или иные обстоятельства дела приводят к выводу о том, что стороны хоть и прямо не оговорили это, но должны были предполагать, что кредитор может расторгнуть

158

Treitel G.H. The Law of Contract. London, 2003. P. 825. Perillo J.M. Calamari and Perillo on Contracts. St. Paul., Minn., 2003. P. 424. 160 Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998. С. 246. 161 Так, в одном из дел суд рассматривал нарушение дистрибьютором обязательства по работе с клиентами. Дистрибьютор по договору в качестве Condition должен был посещать шесть клиентов еженедельно и за период действия договора в одну из недель посетил лишь пять клиентов. С учетом срока договора дистрибьютор не посетил всего лишь одного из 1400 клиентов. Суд посчитал, что стороны не могли осмысленно подразумевать Condition и, соответственно, право на расторжение в отношении данного случая (Wickman Ltd. V. Hansen Tangen (1976)). 159

61

договор в случае любого нарушения данного условия (Condition) или ни при каких обстоятельствах не может расторгнуть договор (Warranty)162. Если нарушенное должником условие не может быть отнесено к категории Condition или Warranty по одному из трех вышеназванных критериев, суд признает конкретное условие в качестве неназванного и осуществляет анализ уже самого нарушения на предмет его серьезности. При этом в литературе указывается, что судам следует отдавать предпочтение квалификации спорных условий в качестве «неназванных», тем самым жертвуя определенностью в пользу справедливости163. Как правило, при определении того, было ли нарушение достаточно серьезным, чтобы оправдать расторжение, суды оценивают существенность нарушения. При этом используются различные, но имеющие одну и ту же смысловую нагрузку речевые обороты («Fundamental Breach», «Breach Going to the Root of the Contract», «Breach Affecting the Very Substance of the Contract»), которые в целом могут быть переведены именно как нарушение, имеющее существенное значение (существенное нарушение)164. Суд оценивает, лишало ли данное нарушение кредитора всей или большей части выгоды, на которую он был вправе рассчитывать при условии, что договор был бы исполнен надлежащим образом. По словам судьи Диплока (Diplock), для возникновения у кредитора права на расторжение нарушение должно лишать его «львиной доли выгоды, которую, как предполагалось, он должен был бы получить, заключая этот договор»165. Вопрос о конкретных критериях, которые используются судами при оценке существенности нарушения, подробно разработан в судебной практике Англии. Так, к факторам, которые могут подтолкнуть суд к признанию нарушения существенным, относятся: 1) неадекватность убытков как способа защиты прав кредитора, 2) отсутствие разумных причин для нарушения, 3) неопределенность в отношении дальнейшего исполнения, 4) незначительность доли уже предоставленного должником исполнения по сравнению со всем объемом обязательств должника, 5) откровенный и грубый характер нарушения, а также иные факторы166. С другой стороны, суды, вероятнее всего, откажут в праве расторжения, если: 1) в результате расторжения произойдет неосновательное обогащение кредитора, 2) расторжение приведет к серьезным невосполнимым убыткам или расходам должника, несопоставимым с ущемленным данным нарушением интересом кредитора, 3) кредитор пытается расторгнуть договор не потому, что нарушение настолько серьезное, а потому, что пытается использовать незначительное нарушение как повод, чтобы избавиться от ставшего не очень выгодным договора по причинам, не зависящим от нарушения167. Таким образом, если нарушается условие Condition, то расторжение возможно за любое по своей тяжести нарушение. Если же нарушатся Intermediate условия, то для определения допустимости расторжения используется критерий существенности. Данная доктрина иногда подталкивает стороны или законодателя прямо называть те или иные условия договора в качестве Condition, что крайне облегчает кредитору использование механизма расторжения договора, снимая с него необходимость обосновывать соразмерность выбранного способа защиты. В итоге это приводит к формированию крайне противоречивой судебной практики и Так, в одном из дел суд признал, что хотя условие о сроке и не было прямо названо в договоре в качестве Condition, но оно, как то со всей очевидностью следует из анализа обстоятельств дела, подразумевалось в качестве такого сторонами (Bunge Corporation v. Tradax Export S.A. (1981)). 163 Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 363. 164 Beatson J. Anson's Law of Contract. N. Y., 1998. P. 548. 165 Решение по делу Hongkong Fir Shipping Co. Ltd. V. Kawasaki Kisen Kaisha Ltd. (1962) (текст решения приводится в: Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. P. 765 – 767). 166 Подробнее см.: Treitel G.H. The Law of Contract. London, 2003. P. 770 – 778. 167 Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 357 – 360. 162

62

законодательства. Для иллюстрации в общих чертах опишем применение обозначенных выше критериев в отношении просрочки и дефектного исполнения. Так, в судебной практике иногда признается, что в коммерческих контрактах условие о сроке имеет значение Condition168, в то время как в остальных случаях данное условие по общему правилу не имеет значения Condition169. Если стороны хотят придать условию о сроке безусловный характер Condition, они должны это прямо указать в договоре. При этом такое обозначение будет считаться сделанным не только тогда, когда в договоре условие о сроке названо Condition, но и тогда, когда указывается на существенный характер срока исполнения («time is of the essence»). Кроме того, кредитор после начала периода просрочки может выслать должнику уведомление, в котором он обозначит срок исполнения в качестве существенного условия, что предоставит ему право впоследствии расторгнуть договор170. Если же условие о сроке не может быть отнесено к категории Condition ни по одному из оснований, то суд считает условие о сроке в качестве Intermediate и оценивает, насколько данная просрочка носит существенный характер (т.е. оценивает уже сам характер нарушения и последствия оного). При этом по какой-то причине в отношении договоров купли-продажи общие правила существенно скорректированы. Так, согласно ст. 10(1) Закона о купле-продаже товаров 1979 г. прямо предусмотрено, что условие о сроке оплаты по общему правилу не имеет существенного значения (т.е. не может быть отнесено к категории Condition). Таким образом, просрочка оплаты может стать основанием для расторжения тогда, когда: 1) возникает невозможность исполнения, 2) должник открыто отказывается от дальнейшего исполнения (ренонсирует договор) или 3) просрочка признается существенной с учетом ее длительности и возникших последствий171. Согласно ст. ст. 13 – 15 Закона о купле-продаже товаров 1979 г. условие о том, что качество товара должно соответствовать описанию, образцам или тем целям, в которых покупатель хотел использовать покупаемый товар, при условии того, что продавец о них знал, признается подразумеваемым и устанавливается по общему правилу в качестве Condition. Соответственно, покупатель может расторгнуть договор, если качество товара не соответствует этому условию. При этом в последнее время все чаще встречается мнение, что, несмотря на признание данного условия в качестве Condition, если недостаток был незначительным, кредитор не должен получать безусловное право на расторжение172. Данная тенденция кажется, безусловно, адекватной, учитывая недостаточную разработанность в Англии теории добросовестности и злоупотребления правом, которая могла бы ограничить применение общего правила в случаях явной незначительности дефектов. В этой связи позднее в Закон о купле-продаже товаров 1979 г. была внесена ст. 15A, которая установила, что, если нарушение условия о качестве было крайне незначительным, суд должен толковать данное условие о качестве как Warranty, что означает невозможность расторжения. Правда, данная статья подлежит применению исключительно в коммерческих отношениях. Английское право не рассматривает отсутствие вины или наличие форсмажорных обстоятельств в качестве препятствий для расторжения договора кредитором. При этом английские суды, безусловно, могут учесть причины нарушения при оценке его существенности и наличия оснований для расторжения 173. 168

Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. England, France, Germany, 1996. P. 312. Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. P. 755. 170 United Scientific Holdings Ltd. v. Burnly Borough Council (1978). 171 Beatson J. Anson's Law of Contract. Oxford, 1998. P. 477 – 478; Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. P. 755. 172 Обзор соответствующей судебной практики см.: Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. P. 776. 173 Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 348. 169

63

Следует заметить, что английский подход, отвергающий отсутствие вины как препятствие к расторжению, видится многим компаративистам намного более предпочтительным, чем взгляды, которые зачастую находят поддержку в правовой доктрине некоторых континентально-европейских стран (например, в литературе Франции)174. То, что должник не отвечает за нарушение, может быть причиной отказа во взыскании убытков как меры ответственности, но с точки зрения разумности никак не связано с правом кредитора на расторжение. § 2. Процедура расторжения Отличием английского права является отсутствие формальных помех для реализации кредитором процедуры расторжения, будь то направление Nachfrist, как то имеет место в Германии, или подача иска в суд, как то закреплено в ФГК. От кредитора требуется лишь уведомить должника о произведенном выборе в пользу расторжения договора175. Этот подход в целом иллюстрирует общий принцип англоамериканского права, согласно которому в первую очередь защищаются интересы кредитора («Principle of Favouring the Creditor»). Тем не менее в деловой практике при невозможности определить, имеет ли условие о сроке существенный характер и дает ли оно кредитору соответственно право на расторжение при его нарушении, кредиторы зачастую поступают по немецкому образцу: выставляют должнику уведомление и предоставляют дополнительный срок. И только при пропуске и этого срока кредиторы расторгают договор. Как отмечается в литературе, данный сценарий основан на идее о том, что кредитор с солидной репутацией при просрочке должника не торопится вчинить ему иск, а пишет жесткое письмо с требованием осуществить исполнение к определенной дате и не обращается в суд с требованием о реституции или взыскании убытков, вызванных расторжением, до тех пор, пока не убедится, что должник проигнорировал его требование 176. Судебная практика поддерживает подобный сценарий, когда в договоре срок исполнения не имеет существенного характера177. В таком случае кредитор получает право расторгнуть договор, если должник не произвел исполнение и в дополнительный срок, предоставленный кредитором. По общему правилу английское право не обязывает кредитора направлять должнику уведомление о просрочке в качестве необходимого условия фиксации данного нарушения и получения возможности применения тех или иных средств защиты178. Просрочка наступает со следующего дня после истечения срока, установленного для исполнения, а если такой срок не установлен договором или законом, – по истечении разумного срока без необходимости направления должнику каких-либо уведомлений или претензий. Тем не менее в некоторых случаях закон предусматривает необходимость предварительного направления уведомления о нарушении (default notice), которое является обязательным условием для дальнейшего расторжения договора179.

174

Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 349. McKendrick E. Contract Law. London, 2000. P. 387. 176 Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998. С. 247. 177 Решения по делам Stickney v. Keeble (1915), Rickardss (Charles) Ltd. v. Oppenhaim (1950) (ссылки на решения приводятся в: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998. С. 247). 178 Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. P. 818. 179 См., например: ст. ст. 87 – 89 Закона о потребительском кредите 1974 г., ст. 146 Закона о праве собственности (в отношении договоров аренды). 175

64

При частичном исполнении должником своих обязательств кредитор имеет право отказаться от договора в части неисполненного. Расторгнуть договор в целом кредитор может тогда, когда частичное исполнение настолько серьезно, что подрывает интерес кредитора в исполнении всего договора180. § 3. Последствия расторжения Последствием расторжения договора является прекращение обязательств на будущее время. Иначе говоря, Англия относится к тем странам, где действует принцип перспективного эффекта расторжения181. Это не означает, что английское право не знает иска о реституции на случай расторжения договора. В тех ситуациях, когда перед расторжением кредитор произвел исполнение, но не получил встречного исполнения от должника (failure of consideration), он имеет право на реституцию. Так, если кредитор произвел оплату, но должник вообще не исполнил своих встречных обязательств, кредитор получает право на возврат уплаченной суммы182. Как показывают некоторые судебные решения в случае, если должник произвел частичное исполнение и кредитор правомерно расторгает договор, кредитор может потребовать возврата части уплаченной им суммы, пропорциональной тому, что было должником не исполнено, если эту пропорциональность можно определить183. Если же суд не может определить, какая часть суммы, уплаченной кредитором, пропорциональна неисполненному, кредитор ограничен правом требовать компенсации убытков, не имея права требовать реституции ни всего платежа, ни его части184. При этом в данном случае кредитор получает право на реституцию всего платежа, только если он откажется от принятия частичного исполнения, вернув то, что он получил от должника185. При этом, если кредитор не возвращает полученное от должника частичное исполнение по той причине, что возврат стал невозможным по вине должника (например, товар испортился в связи с недостатками, наличие которых и стало причиной расторжения) или по не зависящим от обеих сторон причинам (случайная гибель), кредитор, так же как и по ГГУ, сохраняет право на возврат уплаченной суммы без необходимости произвести реституцию со своей стороны186. Если при невозможности вернуть полученное должнику кредитор захочет потребовать реституции уплаченной им должнику суммы, то он получит такое право только в том случае, если докажет, что то, что было должником выполнено до расторжения, не имеет для кредитора никакой самостоятельной имущественной ценности187. В обратном случае кредитор может либо требовать компенсации убытков, либо просить суд вернуть часть уплаченной им суммы, пропорциональной тому, что было не исполнено должником, если определение этой пропорциональности в принципе возможно. Интересной особенностью английского права является то, что если кредитор к моменту расторжения уже выполнил свое обязательство и на основании договора имеет право на получение оплаты, то у него могут возникнуть проблемы с расторжением договора. Так, если продавец не оговорил сохранение за собой права Подробнее см.: Treitel G.H. The Law of Contract. London, 2003. P. 816 – 818. McKendrick E. Contract Law. London, 2000. P. 385; Principles of European Contract Law. Part 1 & 2. Prepared by The Commission on European Contract Law. Ed. by O. Lando & H. Beale. London, 2000. P. 426. 182 Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. P. 803. 183 Решение по делу Ebrahim Dawood Ltd. v. Heath (est 1927) Ltd. (1961). 184 Treitel G.H. The Law of Contract. London, 2003. P. 1051. 185 Ibid. P. 1052. 186 Решение по делу Head v. Tattersall (1871). 187 Treitel G.H. The Law of Contract. London, 2003. P. 1052. 180 181

65

собственности на отгруженный товар, то в случае неоплаты продавец не вправе расторгать договор и требовать реституции товара, а ограничен правом взыскать возникший денежный долг188. В литературе можно также встретить точку зрения, согласно которой если кредитор полностью оказал услуги, он не может расторгнуть договор и требовать реституции, а ограничен правом подать иск о взыскании основного денежного долга. Если же он успел оказать услуги лишь частично, то, помимо права на взыскание денежного долга, кредитор вправе потребовать уплаты quantum meruit (разумную стоимость фактически оказанных услуг) 189. В некоторых случаях правом требовать возврата по расторгнутому договору обладает и нарушитель договора. По этому вопросу следует заметить следующее. Должник во избежание неосновательного обогащения кредитора может истребовать назад уплаченную им кредитору денежную сумму, если он в результате расторжения не получил от кредитора встречного исполнения, а также если кредитор требует реституции того, что он передал по договору, при условии, что договор не признает уплаченную должником сумму в качестве задатка190. Аналогичным образом должник может истребовать переданные кредитору вещи. Таким образом, кредитор, требующий реституции, должен быть готов и сам вернуть то, что он получил от должника. При этом специфической особенностью английского права является правило, установленное в деле Sumptor v. Hedges (1898), согласно которому нарушитель договора, оказавший к моменту расторжения договора часть предусмотренных договором услуг, не вправе требовать от заказчика, расторгнувшего договор, уплаты quantum meruit. Данное правило допускает неосновательное обогащение кредитора (заказчика), который, получив часть услуг или работ и расторгнув затем договор в связи с тем или иным нарушением, вправе не платить за то, что он получил до расторжения. В связи с этим в английском праве предпринимались попытки этот подход изменить191. На данный момент в судебной практике встречаются решения, предоставляющие нарушителю договора право на взыскание quantum meruit 192. В отличие от изначального подхода немецкого права в Англии расторжение договора всегда может сочетаться со взысканием убытков, вызванных расторжением, что не удивительно, учитывая, что в Англии применяется принцип перспективного эффекта расторжения и вопрос о формально-логической несовместимости расторжения и убытков в связи с этим не встает193. В целом правила английского прецедентного права в отношении последствий расторжения носят достаточно запутанный характер. Тем не менее можно обнаружить некий общий тренд. Особенности реституции по расторгнутым договорам приводят некоторых английских исследователей к выводу о том, что английское право одобряет реституцию намного в меньшей степени, чем право стран континентальной Европы194. § 4. Общие замечания в отношении правового регулирования 188

Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. P. 803. 189 Principles of European Contract Law. Part 1 & 2. Prepared by The Commission on European Contract Law. Ed. by O. Lando & H. Beale. London, 2000. P. 428 – 429. 190 Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. P. 803. 191 Ibid. P. 805. 192 Cases, Materials and Texts on Unjustified Emrichmen. Ed. by J. Beatson and E. Schrage with the collaboration of M. Chen-Wishart, M. Hogg, B. Nicholas, M. Schermaier, D. Sellar, D. Visser and F. Grass. Portland, Oregon. Hart publishing. 2003. P. 299. 193 Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 395. 194 Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. P. 803.

66

расторжения в американском праве Договорное право США в отношении интересующего нас вопроса отличается тем, что, во многом следуя английской правовой традиции и даже опираясь на некоторые старые английские прецеденты, оно все же к настоящему моменту выработало самостоятельный взгляд в отношении ряда вопросов, связанных с расторжением. Кроме того, договорное право США в целом еще более запутанно и трудно определимо, чем английское право, в связи с особенностями федеративного устройства США. В различных штатах могут существовать абсолютно противоположные подходы и судебная практика, не все идеи Единообразного торгового кодекса США или авторитетного Второго свода договорного права (Restatement on Contracts (Second)) одобряются судебной системой ряда штатов. Поэтому определить, какой же прецедент или норма составляет сейчас общее правило договорного права США, зачастую бывает очень сложно, а зачастую просто невозможно. В дальнейшем мы постараемся описать наиболее распространенную судебную практику, что не означает, что суды всех штатов поддерживают приводимый нами подход. В США для обозначения расторжения используются различные понятия (Cancellation, Termination, Rescission). Американское право признает максимально упрощенный уведомительный порядок расторжения. Кредитору необходимо лишь направить должнику извещение о расторжении. Так же как и в английском праве, в США расторжение не приводит к возникновению реституционных обязанностей в отношении уже исполненной части договора, а прекращает обязательство только на будущее. При этом в тех случаях, когда одна из сторон к моменту расторжения получила исполнение от контрагента, но не осуществила встречное исполнение, американское право допускает реституцию в целях избежания неосновательного обогащения. Такого рода реституционные требования регулируются специальной отраслью права – реституционным правом (Law of Restitution), которое регулирует различные реституционные требования, как возникающие из недействительных сделок, ошибочного исполнения и иных подобных оснований, так и проистекающие из расторжения договоров. Ниже мы осветим наиболее интересные особенности американского подхода к расторжению и постараемся не повторять те положения, которые в похожем виде присутствуют в английском праве. § 5. Развитие теории Condition в праве США Читая современную американскую литературу по договорному праву, отмечаешь, что в отношении расторжения договора акцент сделан на теорию договорных условий, в центре которой лежит проистекающая из английского права концепция Condition. Понятие «Condition» тесно связано с описанной нами выше английской дихотомией Condition/Warranty. Но при этом развитие института Condition в американском праве отличается определенной спецификой. Как же понимают Condition в США? Это какой-либо факт или событие, наступление которого в будущем не гарантированно, но от которого зависит возникновение долга на стороне контрагента. Примерно в таком ключе расшифровывает значение данного понятия Второй свод договорного права (ст. 224). Суд обнаруживает в договоре Condition такого рода, если возникновение обязательства одной из сторон связано с соблюдением какого-либо условия. Данное условие может состоять из какого-либо неподвластного контролю обеих сторон события (например, возникновение страхового случая, получение государственного финансирования, изменение котировок на товарных биржах и т.п.) или выступать в качестве некого действия, которое должен совершить кредитор, дабы получить право требовать исполнения (например, возникновение обязательства страховщика по выплате страхового возмещения при условии предоставления страхователем определенных 67

документов). Если такого рода условия прямо обозначены в договоре, то считается, что стороны установили явно выраженные условия (Express Condition). Если же они выводятся из толкования договора, то обычно обозначаются как подразумеваемые условия (Implied Condition). Оба вида такого рода Condition обычно обозначаются в литературе как Condition Precedent (аналогия в российском праве – отлагательное условие), что подчеркивает их отличие от Condition Subsequent – такого условия, наступление которого прекращает обязательство стороны договора (аналогия в российском праве – отменительное условие). Ненаступление обозначенного условия хотя и не является нарушением договора, но дает кредитору право отсрочить свое встречное исполнение или отказаться от договора на основании того, что его обязательство так и не возникло (не созрело). В силу классического подхода факт, обозначенный в качестве условия, должен абсолютно соответствовать соглашению сторон. Даже незначительное отступление от описанного условия делает условие ненаступившим и дает контрагенту право выйти из договора, сославшись на отсутствие своего встречного обязательства. Понятие условия Condition нужно отличать от условия договора, указывающего на договорную обязанность (Duty). Если какое-либо действие обозначается как обязанность должника, то неисполнение этой обязанности является нарушением договора (Breach) и дает контрагенту право на расторжение, только если это нарушение представляет из себя существенное нарушение (Material Breach). В литературе приводится следующий пример. Заключено соглашение, по которому одно лицо обязывается заплатить определенную сумму при условии, что другое лицо пройдет пешком через Бруклинский мост. В данном случае проход через данный мост является отлагательным условием (Condition Precedent). Если пешеход пройдет не весь мост, то условие не будет соблюдено и обязанность по оплате не возникнет, даже если непройденным окажется абсолютно незначительный отрезок, так как для определения того, наступило условие или нет, не имеет значения существенность или несущественность отступления от условия. Даже при незначительном отступлении условие считается ненаступившим. Если же в соглашении будет указано на то, что одно лицо обязано заплатить некую сумму, а другое лицо обязано пройти в обмен через мост, то здесь налицо обмен обязательствами. Соответственно, при незначительном отступлении от условий обязательства нет существенного нарушения и контрагент не вправе расторгать договор и отказываться от оплаты195. Но основная сложность состоит в том, что четкой демаркационной линии между условиями Condition и условиями Duty не существует. Так же как и в английском праве, стороны могут обозначить условие исполнения обязательства как Condition, что дает контрагенту право на расторжение договора в случае нарушения этого условия независимо от существенности самого нарушения. В американском праве такая гибридная обязанность иногда обозначается некоторыми авторами как Promissory Condition196. Тем не менее на практике к такого рода «обязанностямусловиям», если воля сторон не была выражена достаточно четко, чаще стремятся применять более гибкий принцип существенного нарушения, приходя к признанию за соответствующим условием не значения Condition как такового, а значения договорного обязательства, являющегося условием для встречного исполнения (Constructive Condition), нарушение которого дает кредитору право на расторжение только при существенном нарушении197. Если отвлечься от поразительно запутанной терминологии, то очевидно, что суды в условии договора более охотно видят простое обязательство, исполнение которого дает основание для возникновения долга у контрагента, чем собственно условие, без буквального 195

Perillo J.M. Calamari and Perillo on Contracts. St. Paul, Minn., 2003. P. 419. Corbin. Conditions in the Law of Contract // Yale Law Journal. 1919. N 28. P. 739, 745 (ссылка по: Farnsworth E.A. Contracts. 4th ed. N. Y., 2004. P. 512). 197 Perillo J.M. Calamari and Perillo on Contracts. St. Paul, Minn., 2003. P. 424. 196

68

соблюдения которого встречное обязательство не возникает. Если в качестве Condition стороны обозначили некий факт, который лежит в сфере контроля одной из сторон и этот факт помещен в рамки обязательства этой стороны или обязанность здесь подразумевается, суд скорее признает обеспечение возникновения данного факта обычной договорной обязанностью, исполнение которой дает право требовать встречного исполнения, а неисполнение которой составляет нарушение договора (Breach) и, соответственно, дает право второй стороне на расторжение, только если нарушение носит существенный характер. Но если стороны недвусмысленно обозначили определенное условие, даже носящее характер обязательства, в качестве Condition Precedent, то даже самое незначительное несоблюдение данного условия даст другой стороне право отказаться от исполнения. В целом можно отметить общую тенденцию к максимальному ограничению теории Condition особенно в тех случаях, когда ее применение приводит к существенному ущемлению интересов должника. Эта тенденция проявляется не только в том, что суды отдают предпочтение квалификации условий в качестве обычного обязательства, а не Condition, но и иным образом. Так, достаточно распространены в США условия договора подряда, согласно которому генеральный подрядчик обязан уплатить субподрядчику вознаграждение за выполненные работы после получения оплаты от заказчика. Если субподрядчик не получает оплаты, так как генеральный подрядчик ссылается на неполучение средств от заказчика как на невозникновение Condition, то суды, как правило, склонны рассматривать данное условие договора не как Condition, а как обозначение примерного срока исполнения обязанности по оплате работ. При таком подходе американские суды взыскивают долг за работы в пользу субподрядчика с генерального подрядчика, так и не получившего платеж от заказчика, при условии что субподрядчик не получил оплату в течение разумного срока198. Но решение данного вопроса во многом варьируется в зависимости от различных обстоятельств. Например, если в договоре с риелтором прописано, что он получает оплату за свои услуги после регистрации права собственности за покупателем, а регистрация срывается по не зависящим от риелтора причинам, суды склонны рассматривать регистрацию и переход титула как Condition, ненаступление которого исключает право риелтора на оплату своих услуг, так как подразумевается, что профессиональный риелтор должен оценивать данный риск199. Другой случай, иллюстрирующий сложность разделения Condition и обычных договорных обязательств, возникает, когда договор обусловливает возникновение обязательства одной из сторон одобрением этой же стороной качества полученного от контрагента встречного предоставления. Например, договор может предусматривать, что заказчик обязан оплатить услуги, если их качество его удовлетворит. Суды чаще применяют к такого рода случаям принцип обоснованного одобрения, оценивая объективно, должно ли было исполнение удовлетворить кредитора, и отказываются применять принцип субъективного одобрения, полностью отдающий исполнившую свою обязанность сторону на откуп прихоти контрагента, если в результате может возникнуть неосновательное обогащение или может быть причинен существенный ущерб интересам одной из сторон. Если же ни существенного ущерба, ни неосновательного обогащения нет, суды часто отдают предпочтение более буквальному субъективному подходу, при котором сторона, получившая исполнение, не обязана обосновывать свой отказ его одобрить. При этом единой судебной практики нет, и можно встретить массу различных исключений и специальных подходов. Например, если стороны установили в Обзор судебной практики см.: Farnsworth E.A. Contracts. 4th ed. N. Y., 2004. P. 519. См., например: Amies v. Wesnofske, 174 N.E. 436 (N.Y., 1931) (ссылка по: Farnsworth E.A. Contracts. 4th ed. N. Y., 2004. P. 520). 198 199

69

качестве Condition одобрение качества независимым третьим лицом, то суды, как правило, не сомневаются в праве кредитора на расторжение в случае отсутствия такого одобрения и освобождают кредитора от обязанности оплачивать товар (работы или услуги). Если, например, в договоре подряда обязанность оплатить строительные работы поставлена в зависимость от одобрения выполненного этапа архитектором, спроектировавшим дом, суды отказывают подрядчику в выплате вознаграждения за выполненные работы в случае отсутствия архитектурного сертификата, не вдаваясь в оценку объективности и обоснованности отказа архитектора в его выдаче. Правда, в качестве исключения суд может применить принцип обоснованного одобрения и в данном случае, если будет признано, что отказ архитектора отвечает признакам недобросовестного поведения, или имеются основания для признания мошенничества, например, в случае сговора заказчика и архитектора200. В некоторых случаях обязательство контрагента возникает, даже если Condition не наступает. Например, контрагент может отозвать необходимость возникновения Condition, прямо обозначив, что намерен исполнить договор, даже несмотря на несоблюдение Condition. Другой пример возникает тогда, когда ненаступление Condition связано с незаконными или недобросовестными действиями самого кредитора. Например, суд, вероятнее всего, взыщет вознаграждение за оказанные риелторские услуги в пользу риелтора даже тогда, когда договор обусловливает оплату услуг регистрацией титула, но право собственности за покупателем не зарегистрировано, если это обстоятельство произошло в связи с необоснованными действиями самого покупателя201. Как мы видим, говорить о какой-либо единой концепции по вопросу о квалификации условий как Condition, Promissory Condition, Constructive Condition или Duty сейчас применительно к американскому праву достаточно сложно. Многое зависит от штата, усмотрения суда, терминологии договора и конкретных обстоятельств дела. При разрешении данных вопросов суды используют обычные приемы толкования договора и выявления воли сторон. Но практика выработала ряд предпочтений (Preferences). Так, в спорных случаях суды более охотно признают условия договора, который находится под потенциальным контролем стороны в качестве обычного обязательства, а не Condition, что позволяет применить принцип существенного нарушения202. Несмотря на очевидную терминологическую запутанность, которая, кстати, в меньшей степени, но также свойственна и отечественному праву, где в рамки понятия «условие» попадает как обычное условие договора, подразумевающее обязанность одной из сторон, так и отлагательное условие, без соблюдения которого не возникают права и обязанности сторон, очевидна общая тенденция, на которую следовало бы обратить внимание. Суды предпочитают более гибкое правило существенного нарушения, чем применение драконовского правила об абсолютном (буквальном) соблюдении Condition Precedent203. Как мы видели, аналогичная тенденция прослеживается и в английском праве, которое предпочло более гибкий подход, ставящий во главу угла существенность нарушения, а не тип несоблюденного условия (Condition или Warranty). Как мы видим, сложности, которые испытывают английские и американские юристы, вызваны тем, что право приостановления и отказа от встречного исполнения в этих правовых системах изначально выводилось из института, знакомого российским юристам как условная сделка (ст. 157 ГК). Соответственно, в случаях, когда соблюдение условия попадает в рамки обязательства одной из Farnsworth E.A. Contracts. 4th ed. N. Y., 2004. P. 520 – 523. Ibid. P. 529. 202 Farnsworth E.A. Contracts. 4th ed. N. Y., 2004. P. 515. 203 Perillo J.M. Calamari and Perillo on Contracts. St. Paul, Minn., 2003. P. 425; Farnsworth E.A. Contracts. 4th ed. N. Y., 2004. P. 515. 200 201

70

сторон договора, встает вопрос о возможности незначительных отступлений от требования соблюдения обозначенного условия. Изначально английские и американские суды, настроенные на буквальное и предсказуемое применение правил, очень настороженно отнеслись к необходимости имплементации оценочной категории существенности нарушения как необходимого условия допустимости расторжения. Поэтому англичане, отвечая на очевидную необходимость запретить расторжение за незначительные отступления от договора, в качестве промежуточного шага попытались выявить неважные условия, нарушение которых никогда не дает права на расторжение (Warranty), отделив их тем самым от важных условий (Condition), нарушение которых такое право кредитору предоставляет. Такой подход в какой-то степени облегчал ситуацию для нарушивших договор должников и при этом сохранял стабильность и предсказуемость, так как изначально было ясно, за нарушение каких условий может последовать расторжение, а за нарушение каких – нет. И только потом, осознав недостаточную гибкость и такого компромиссного подхода, юристы Англии пошли на внедрение института существенного нарушения. При этом в силу традиционной английской консервативности эта идея не заменила собой старую дихотомию Condition/Warranty, а была аккуратно имплантирована в сложившуюся систему через выявление третьей категории – неназванных условий (Innominate Terms), в отношении которых можно было спокойно, не нарушая традиций, применять принцип существенности нарушения. А максимально возможное расширение сферы применения этой новой категории де-факто минимизировало случаи выявления судами в договоре Condition и Warranty, сведя их по сути к тем ситуациям, когда на такое значение договорного условия прямо указывает договор или закон. В США же отказ от требования буквального исполнения и внедрение принципа существенного нарушения не потребовали внедрения промежуточных видов условий. Просто общее понятие «Condition» было разбито на различные виды, некоторые из которых предполагали применение принципа существенности нарушения в случае расторжения договора по причине их нарушения, а другие сохранили классический принцип буквального соблюдения условия. Таким образом, применительно к договорному праву США основная проблема состоит в ответе на вопрос: для каких договорных условий оставить значение Condition в исконном смысле этого слова, не предполагающем возможность незначительных отступлений и требующем буквального соблюдения, а для каких – предусмотреть применение принципа существенности нарушения? Таким образом, как в английском, так и в американском праве институт существенности нарушения постепенно вытесняет альтернативную модель определения допустимости расторжения, которая ставит во главу угла характер нарушенного условия. Мы подробно остановились на теории Condition, так как, на наш взгляд, она отражает реальную проблему соотношения договорного условия в синаллагматическом договоре, с одной стороны, и института отлагательного условия – с другой, которая должна решаться применительно в том числе и к отечественной правовой системе. В этой связи английское и американское право дает нам хотя и крайне не систематизированный, но все же достаточно интересный опыт ее решения. § 6. Принцип существенности нарушения в праве США Если отвлечься от категории Condition и рассмотреть только нарушение обычного договорного обязательства, то здесь, как мы уже говорили, имеет значение, насколько существенно был нарушен договор. Во Втором своде договорного права США (Second Restatement) 1981 г. (ст. ст. 237, 241, 243) установлено, что кредитор может расторгнуть договор тогда, когда нарушение состоит в материальном нарушении (Material Failure of Performance или Material Breach). В литературе в качестве равнозначного часто используется термин «Total 71

Breach»204. Критерии отнесения нарушения договора к категории материального нарушения установлены в ст. 241 Свода. В частности, при определении материального нарушения учитывается: 1) насколько кредитор лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора, 2) насколько далеко зашло исполнение должника до момента предполагаемого расторжения, 3) является ли возмещение убытков в данном случае адекватным средством защиты, 4) насколько поведение должника соответствует принципу добросовестности и честных деловых отношений и некоторые другие критерии205. В судебной практике США встречаются и такие решения, когда в качестве основания для расторжения указывается на такое нарушение, которое разрушает основную цель договора206. Есть судебные решения, где в качестве основания для расторжения приводится такой фактор: нарушение по своей серьезности таково, что кредитор не заключил бы договор, если бы мог предвидеть такое развитие событий207. В любом случае решение вопроса о существенности нарушения лежит в рамках усмотрения суда. Как отмечалось в американской литературе, данный вопрос не может быть решен с помощью четкой формулы и зависит от массы специфических обстоятельств208. При этом основной акцент должен быть сделан на оценке степени ущемления интересов пострадавшей от нарушения стороны договора. Но в ряде случаев суд оценивает, насколько легко и адекватно ущерб кредитора может быть компенсирован с помощью убытков. Чем менее адекватно взыскание убытков защищает интересы кредитора, тем вероятнее, что суд признает нарушение существенным и признает расторжение законным. Кроме того, суд может принять во внимание и степень ущерба, который может быть причинен расторжением должнику. Большой размер ущерба, который может возникнуть у должника в связи с нарушением, может стать фактором, который значительно перевесит степень ущемления интересов кредитора и приведет к признанию незаконности расторжения. Кроме того, в качестве фактора, принимаемого во внимание судами при оценке существенности нарушения, может рассматриваться умышленность самого нарушения. Если нарушение умышленно совершено должником, то суд с большей вероятностью признает обоснованным расторжение. Правда, в последнее время данный подход подвергался некоторыми судами переосмыслению в рамках теории Efficient Breach, которая постепенно внедряет в умы американских юристов идею о том, что ничего особенно дурного и аморального в нарушении договора нет, если нарушение отвечает экономическим интересам нарушителя в большей степени, чем ущемляет экономические интересы кредитора. В некоторых случаях право отходит от принципа существенности нарушения и вводит правило абсолютного исполнения (Perfect Tender Rule), которое дает кредитору право на расторжение независимо от существенности нарушения. Так, ст. 2-601 ЕТК США, за рядом исключений, предусматривает право кредитора на расторжение в случае, если качество поставленного товара в чем-либо отступает от договорных условий. Нечто похожее мы встречали в английском Законе о куплепродаже 1979 г., который условие о качестве товара устанавливает в качестве Condition. Правда, в других статьях ЕТК вводит целый ряд исключений из правила абсолютного исполнения. Так, покупатель теряет право на расторжение, если поставщик в разумный срок заменит товар при соблюдении определенных условий (ст. 2-508 ЕТК). Кроме того, тот же эффект имеет и незаявление покупателем об 204

Perillo J.M. Calamari and Perillo on Contracts. St. Paul, Minn., 2003. P. 431. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998. С. 246. 206 Peters v. Blaghen Homes Inc 151 A 2d 183 (DC 1959); Ervin Const Co v. Van Orden 125 Idaho 695, 700, 874 P 2d 506, 511 (Idaho 1993). 207 Huffman v. Saul Holdings Ltd. 194 F 3d 1072? 1081 (8th Cir 1999); Berland's Inc of Tulsa v. Northside Village Shopping Ctr Inc 378 P 2d 860, 865 (Okla 1963). 208 Farnsworth E.A. Contracts. 4th ed. N. Y., 2004. P. 520 – 523. 205

72

отказе от некачественной поставки в разумный срок, истечение которого делает поставку принятой и лишает покупателя права на расторжение договора (ст. 2-602 ЕТК). § 7. Теория Efficient Breach в праве США В правовой доктрине США возникла в рамках модного ныне экономического подхода к праву (Law & Economics) теория эффективного нарушения (Efficient Breach Theory), представляющая собой попытку внедрения в право элементов экономического анализа и прогнозирования209. Согласно данной теории должник всегда может расторгнуть договор и отказаться от исполнения, если негативные экономические последствия данного расторжения для кредитора меньше, чем экономические выгоды от расторжения на стороне должника. За счет части от этой выгоды должник может покрыть все убытки кредитора и при этом остаться в плюсе210. Так, например Linzer211 приводит следующий пример. Атос владеет мебельной фабрикой и заключает договор с Портосом на то, что выпустит для него стулья по 10 долларов каждый, из которых 2 доллара будут чистой прибылью Атоса, – всего 200000 долларов чистой прибыли за год работы фабрики исключительно на заказ Портоса. Но до того как приступить к производству, Атос получает предложение от Арамиса изготавливать на заводе не стулья, а столы по 40 долларов за штуку, что принесет Атосу за тот же период 750000 долларов. При этом в случае расторжения договора между Атосом и Портосом последний может купить стулья у третьего поставщика – д'Артаньяна по 12 долларов за стул. Убытки Портоса от заключения сделки по более дорогой цене составят, скажем, 150000 долларов, включая все организационные расходы и иные потери, которые Атос ему спокойно может добровольно или по суду компенсировать, оставшись при этом все равно в большом плюсе от такого расторжения (600000 долларов США). В приведенном примере Портос как минимум ничего не теряет, а Атос намного более эффективно для себя и для экономики в целом использует свои производственные мощности. Ограничение использовать возможность эффективного расторжения для Атоса приводит к потерям и к неэффективному использованию ресурсов без видимых выгод для Портоса. Поэтому делается вывод о том, что в данном случае в иске Портоса о понуждении Атоса к исполнению своих первоначальных обязательств должно быть отказано, а Портос должен принять расторжение. Таким образом, согласно данной теории должник должен иметь право отказаться от исполнения договора тогда, когда экономические преимущества от такого нарушения договора больше, чем экономический ущерб, причиняемый кредитору. Тем не менее нет оснований считать, что концепция Efficient Breach находит однозначное признание в странах общего права, где данная теория прослеживается в основном в доктринальных исследованиях ряда авторов, но правовой формы в виде нормы закона или известного прецедента, насколько нам известно, не обрела212. Поэтому данный критерий не может быть использован в отношении иска кредитора, стремящегося принудить должника к исполнению, как фактор, обосновывающий отказ в таком иске. Для определения допустимости

Cooter R., Ulen T. Law and Economics. Boston, 2004. P. 254 – 255. Подробнее см.: Schwartz A. The case for specific performance // Yale Law Journal. 1979. N 89. P. 271 – 306; Bishop W. The choice or remedy for breach of contract // Journal of Legal Studies. 1985. N 14. P. 299 – 320. 211 Linzer P. On the amorality of contract remedies – efficiency, equity & the second restatement // Columbia Law Review. 1981. N 77. P. 114 – 115. 212 Подробнее критику теории Efficient Breach см.: Gergen Mark P. The Law's Response to Exit and Loyalty in Contract Disputes // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 84 – 87. 209 210

73

принуждения в англо-американском праве закреплены иные критерии 213. Соответственно, теоретически кредитор вправе не соглашаться с эффективным нарушением и не идти на расторжение договора. Но на практике, как уже отмечалось применительно к английскому праву, в тех случаях, когда у кредитора нет эффективных средств по принуждению должника к исполнению, а должник предлагает откупиться от реального исполнения, уплатив убытки, у кредитора зачастую де-факто не остается другого выбора, кроме как вести переговоры о размере суммы этого отступного. Поэтому экономическая составляющая данной теории хотя и не конституирована в виде четкого правила, но имеет вполне реальное практическое значение как фактор, определяющий поведение сторон нарушенного договора, и заслуживает глубокого анализа особенно в тех странах, где средства, обеспечивающие реальное исполнение, существенно ограничены (Англия, США). § 8. Anticipatory Breach в праве США Договорное право США признает доктрину предвидимого нарушения (Anticipatory Breach). Кредитор получает право на расторжение договора, если до наступления срока исполнения обязательства должника возникнут весомые сомнения в том, что обязательство в срок будет исполнено. Здесь нужно выделять два случая. Первый случай имеет место тогда, когда должник до наступления срока исполнения прямо отказывается от исполнения. В этом случае кредитор вправе сразу же расторгнуть договор. Другая ситуация, когда должник прямо не отказывается, но возникают обоснованные сомнения. В таком случае кредитор, для того чтобы получить право на расторжение, должен потребовать от должника дополнительных гарантий надлежащего и своевременного исполнения (ст. 2-609 ЕТК США). Что могут из себя представлять достаточные дополнительные гарантии, зависит от конкретных обстоятельств дела. В каких-то случаях достаточно будет просто заверения должника или заключения третьих лиц. В других случаях достаточной будет банковская гарантия или иное обеспечение214. Если таковые в определенный срок представлены не будут, кредитор получает право на расторжение. § 9. Право на устранение нарушения в праве США Согласно доминирующему в американском праве подходу должник, допустивший нарушение, имеет право устранить его (Right to Cure). Данное право прямо закреплено в тексте ЕТК применительно к договору купли-продажи. Но в американской литературе отмечается, что право на устранение нарушения, вытекающее из текста ЕТК, может по аналогии применяться и к другим договорам 215. Согласно ЕТК (ст. 2-508) продавец, отгрузивший некачественный товар, имеет право устранить нарушение, если еще не истек крайний срок для поставки. Для этого он должен уведомить покупателя о своем желании устранить дефект (например, заменив товар или исправив дефект без замены всего исполнения) до истечения договорного срока на исполнение обязательства по поставке. Если поставщик должен поставить товар до 1 марта, но отгрузил товар ранее этой крайней даты (например, 12 февраля), то, узнав о дефектности товара, он должен иметь право заменить товар до 1 марта, с тем чтобы в итоге к моменту истечения Подробнее см.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003. С. 16 – 17; Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты гражданских прав. СПб., 2001; Jones G., Goodheart W. Specific performance // Butterworths; London, 1986. 214 Farnsworth E.A. Contracts. 4-th ed. N. Y., 2004. P. 596. 215 Ibid. P. 569. 213

74

окончательного срока для исполнения обязательства покупатель все же получил надлежащий товар. Но более того, п. 2 ст. 2-508 ЕТК дает поставщику право при условии предварительного предупреждения покупателя устранить нарушение, даже если срок на поставку уже истек. В прежней редакции ЕТК поставщик имел такое право при условии, что он исполнял договор, имея разумные основания считать, что товар должен быть принят покупателем хотя бы и со скидкой в цене. Согласно обновленной версии п. 2 ст. 2-508 ЕТК поставщик имеет право устранить нарушение, если он исполнял договор добросовестно, и при этом устранение нарушения является адекватным с учетом всех обстоятельств дела216. Таким образом, право на устранение может быть использовано нарушителем договора только в течение разумного срока после того, как нарушение состоялось. Соответственно, кредитор не вправе расторгнуть договор сразу же после нарушения, а должен подождать некоторое время, дабы позволить нарушителю договора реализовать свое право на устранение нарушения217. Когда устранение осуществляется по истечении договорного срока на исполнение, мы имеем институт, близкий по своему значению к немецкому механизму Nachfrist. Только в немецком варианте кредитор обязан дать должнику дополнительный срок путем направления ему специального уведомления с указанием разумного срока на устранение нарушения, до истечения которого кредитор не вправе расторгнуть договор, в то время как в американском варианте должник по определению имеет право устранить нарушение в течение некоторого разумного срока, который определяется судами в зависимости от вида нарушенного обязательства и конкретных обстоятельств дела, и кредитор изначально не вправе расторгнуть договор сразу же после нарушения, не дождавшись истечения этого разумного срока. Должник не имеет права на устранение нарушения после истечения договорного срока на исполнение данного обязательства, если согласно договору, закону или доминирующей судебной практике соблюдение договорного срока имело для кредитора существенное значение и было очевидно, что в результате неисполнения договора к этому сроку кредитор утратит интерес в исполнении договора218. Кроме того, неустранение должником допущенного нарушения в ситуации, когда у него имелась возможность устранить нарушение, может стать весомым аргументом при доказывании существенности нарушения219.

Глава 4. СМЕШАННЫЕ ПОДХОДЫ § 1. Итальянское право Крайне интересным примером смешения классических подходов является гражданское право Италии, Нидерландов, Скандинавских и некоторых других стран, которые относительно недавно обновили свое гражданское законодательство, а также ряда других ведущих стран мира. Согласно ст. 1453 Гражданского кодекса Италии 1942 г. (далее – ГК Италии) в случае нарушения договора одной из сторон кредитор вправе по своему выбору либо требовать исполнения обязательства в натуре, либо требовать расторжения договора. При этом, несмотря на то что в тексте данной статьи прямо не говорится о необходимости обращаться в суд за расторжением, из анализа ее текста вытекает 216

Ibid. P. 570. Подробнее о расчете разумного срока, в течение которого кредитор не вправе расторгнуть договор после нарушения, см.: Farnsworth E.A. Contracts. 4th ed. N. Y., 2004. P. 569 – 575; Perillo J.M. Calamari and Perillo on Contracts. St. Paul, Minn., 2003. P. 439. 218 Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 371. 219 Ibidem. 217

75

вывод о судебной процедуре расторжения. Необходимость судебной процедуры расторжения в качестве общего правила признается итальянскими цивилистами как элемент сохраняющегося французского влияния на итальянское гражданское законодательство220. Правда, на практике случаи судебного расторжения встречаются не столь часто, как может показаться из анализа общей нормы ст. 1453 ГК Италии. Это связано с тем, что закон предусматривает три существенных случая, в которых возможен односторонний отказ. Так, ГК Италии (ст. 1456) допускает включение в договор оговорок о праве одностороннего расторжения, и стороны часто пользуются такой возможностью, облегчая себе процедуру выхода из нарушенного контрагентом договора. При этом данная оговорка должна быть однозначно сформулирована в договоре и не может выводиться из смысла текста соглашения, а также четко указывать на конкретную обязанность, нарушение которой открывает дорогу для внесудебного расторжения221. Если в договоре есть подобная оговорка и должник допустил соответствующее нарушение, то кредитор вправе выбирать между требованием об исполнении договора в натуре и расторжением. Если он выбирает последний вариант, то он должен уведомить об этом должника, направив ему заявление об одностороннем отказе222. Кроме того, соблюдения судебной процедуры не требуется также и в тех случаях, когда должник не исполнил обязательство в срок, который имеет особое значение для кредитора (ст. 1457 ГК Италии). Наконец, третье и наиболее значительное исключение представляет собой своеобразную вариацию на тему немецкого института Nachfrist. Согласно ст. 1454 ГК Италии в случае нарушения договора кредитор может предоставить должнику разумный срок для устранения допущенного нарушения. В случае неисполнения договора в указанный льготный срок договор считается автоматически расторгнутым в силу действия закона. Отличие от классического немецкого Nachfrist очевидно: в данном случае кредитор не может настаивать на исполнении договора по истечении предоставленного должнику льготного срока; договор автоматически прекращается. Как мы уже писали, такой механизм возможен и в Германии, для чего в уведомлении Nachfrist должно быть прямо указано, что по истечении данного срока договор считается автоматически прекращенным. Как мы видим, в Италии данный вариант предстает в виде общего правила. При этом в литературе отмечается, что юридические последствия направления уведомления, устанавливающего льготный срок, возникают только в случае, если оно сделано в письменном виде и получено должником223. Для того чтобы избежать судебной процедуры расторжения, кредитор должен в уведомлении, устанавливающем льготный срок для исполнения, указать: 1) сам дополнительный льготный срок разумной продолжительности, 2) требование исполнить обязательство в указанный срок и 3) предупредить, что в случае неисполнения данного требования договор будет считаться автоматически расторгнутым. Другим отличием ГК Италии от «материнского» французского права является включение в закон категории существенности нарушения, которая является условием, без соблюдения которого расторжение невозможно (ст. 1455). Причем, как указывается в литературе, судебная практика и доктрина Италии исходят из необходимости существенности нарушения как в случае применения общей процедуры судебного расторжения, так и при соблюдении итальянского аналога процедуры Nachfrist224. В литературе также отмечается, что при оценке 220

Antoniolly L., Veneziano A. Principles of European Contract Law and Italian Law. A Commentary. The Hague, 2005. P. 408. 221 Ibid. P. 418. 222 Ibidem. 223 Antoniolly L., Veneziano A. Principles of European Contract Law and Italian Law. A Commentary. The Hague, 2005. P. 410. 224 Ibid. P. 410, 418.

76

существенности нарушения принимается во внимание как объективный аспект, т.е. сам характер нарушения, так и субъективный фактор, т.е. влияние нарушения на степень заинтересованности кредитора в сохранении нарушенного договора в силе225. В ГК Италии нет нормы, устанавливающей право расторжения при предвидимом нарушении, но в литературе указывается на то, что аналогичный результат может быть достигнут путем расширительного толкования иных норм ГК Италии (ст. ст. 1186, 1219, 1460, 1461)226. В итальянском праве, так же как и во Франции, расторжение носит ретроспективный характер, за исключением тех случаев, когда речь идет о договорах, предполагающих длящееся исполнение или исполняемых по частям (ст. 1458 ГК Италии). В данном случае договор прекращается на будущее и переданное до расторжения не подлежит возвращению. Следует отметить, что данное уточнение применительно к длящимся или делимым договорам в настоящий момент воспринято практически всеми странами, которые изначально приняли за основу принцип ретроспективного расторжения. Таким образом, за рядом исключений расторжение договора влечет двустороннюю реституцию, т.е. направлено на возвращение сторон в то положение, которое имело бы место, не будь договор вообще заключен. Даже если до расторжения обе стороны осуществили исполнение, расторжение обязывает их вернуть все полученное. Если же исполнение носит длящийся характер или осуществляется по частям, возможна только односторонняя реституция. В том случае, если перед расторжением одна из сторон успела осуществить исполнение, то она может истребовать назад исполненное, так как иначе возникнет неосновательное обогащение контрагента. Если же обе стороны обменялись эквивалентными встречными исполнениями за определенный период или в определенной части, то расторжение прекращает обязательства только на будущее, но не допускает двустороннюю реституцию, позволяя сторонам сохранить то, что было эквивалентно получено до расторжения227. Требование о реституции основано в итальянском праве, так же как и в России, на нормах о возврате неосновательного обогащения (ст. ст. 2033, 2037, 2038, 2041 ГК Италии). В случае если реституция направлена на возврат вещей и их истребование в натуре невозможно, а также в иных случаях, когда реституция в натуре невозможна, подлежит оплате их реальная стоимость228. В силу прямого указания в законе расторжение договора в любом случае совместимо со взысканием убытков (абз. 1 ст. 1453 ГК Италии). При этом некоторые сомнения в доктрине вызывает возможность взыскания упущенной выгоды, так как компенсация подобных убытков приходит в некоторое логическое противоречие с принципом ретроспективного эффекта расторжения. Если расторжение возвращает стороны в положение, которое имело бы место, не будь данный договор заключен, то логически странно одновременно требовать компенсации упущенной выгоды, которую кредитор получил бы, если бы договор был надлежащим образом исполнен. Данные средства защиты исходят из взаимоисключающих презумпций. Тем не менее судебная практика и большая часть итальянских цивилистов, исходя из утилитарных соображений, допускают сочетание расторжения договора и взыскания упущенной выгоды229. 225

Ibid. P. 409. Ibid. P. 421 – 423. 227 Antoniolly L., Veneziano A. Principles of European Contract Law and Italian Law. A Commentary. The Hague, 2005. P. 428 – 429. 228 Ibid. P. 437. 229 Antoniolly L., Veneziano A. Principles of European Contract Law and Italian Law. A Commentary. T he Hague, 2005. P. 430. 226

77

§ 2. Голландское право Согласно ст. ст. 6:265 – 6:267 Гражданского кодекса Нидерландов 1992 г. (далее – ГКН) кредитор имеет право расторгнуть договор в случае его нарушения должником без подачи иска в суд путем простого уведомления должника с учетом характера и значительности нарушения. Уведомление о расторжении (Omzettingsverklaring) должно быть оформлено письменно (ст. 267 ГКН). Договор считается расторгнутым в момент, когда должник получает данное уведомление. Голландское право по вопросу распределения почтовых рисков при пересылке уведомлений, заявлений, извещений и иных подобных сообщений восприняло принцип получения, который требует вручения письма адресату для возникновения юридических последствий, но в случае, если в возникших почтовых затруднениях в большей степени виноват сам адресат, то риск невручения или задержки вручения переходит на него. Поэтому в случае задержки в пересылке уведомления о расторжении, его утери или невручения договор считается расторгнутым независимо от того, получил ли должник данное уведомление, если возникшие почтовые проблемы вызваны действиями самого должника, его доверенных лиц или инспирированы обстоятельствами, так или иначе связанными с должником, которые при этом оправдывают перенос почтовых рисков на должника (п. п. 1, 3 ст. 3:37 ГКН). Одна из особенностей голландского права состоит в том, что при желании кредитор может не воспользоваться своим правом на односторонний отказ, а инициировать судебное разбирательство и получить судебное решение о расторжении договора (п. 2 ст. 267 ГКН). Такой сценарий представляется голландским юристам включенным в Кодекс, дабы дать кредитору, не уверенному в обоснованности принимаемого им решения о расторжении и желающему подстраховаться, получив судебную санкцию на применение данного способа защиты, формальное право пойти в суд, и обязывает суды принимать такие дела к производству230. Таким образом, создатели нового Кодекса отказались от идеи судебного порядка расторжения в качестве общего правила, ранее закрепленной в прежнем гражданском Кодексе и унаследованной от ФГК, признав этот порядок менее адекватным современным экономическим реалиям и оставив кредитору решать, в каком порядке он предпочитает расторгнуть договор: в судебном или одностороннем231. При этом в случае просрочки расторжение возможно, только если должник официально признан просрочившим исполнение. Согласно ст. ст. 6:82 – 6:83 ГКН направление должнику уведомления о просрочке (Ingebrekestelling) является обязательным условием фиксации просрочки, но только в том случае, если в договоре не зафиксирован конкретный срок исполнения. Если же в договоре прописан срок исполнения, то просрочка наступает в момент истечения данного срока. Таким образом, Нидерланды относятся к той группе стран, в которых действует принцип, согласно которому наличие срока исполнения в договоре и неисполнение должником обязательства в данный срок исключает необходимость соблюдения кредитором формальной процедуры введения должника в просрочку путем направления каких-либо уведомлений. Согласно п. 2 ст. 6:265 и ст. 6:80 ГКН кредитор имеет право расторгнуть договор лишь после истечения срока исполнения обязательства за исключением случаев, когда: 1) до истечения срока исполнения наступает невозможность исполнения, 2) должник прямо отказался от исполнения или 3) у кредитора есть веские основания опасаться неисполнения и он направил должнику предупреждение с указанием этих 230

The Principles of European Contract Law and Dutch Law. A Commentary. Ed. by D. Busch, E.H. Hondius, H.J. van Kooten, H.N. Schelhaas, W.M. Schrama. The Hague, 2002. P. 372. 231 Hartkamp A.S., Tillema M.M.M. Contract Law in the Netherlands. The Hague, 1995. P. 135.

78

оснований, на которое должник не предоставил надлежащего обеспечения своего будущего исполнения. В этих случаях кредитор может расторгнуть договор до начала периода просрочки. Таким образом, если кредитор обоснованно предвидит будущее нарушение должником договора, то он должен предварительно направить должнику предупреждение, изложив суть своих опасений, а должник имеет возможность предотвратить расторжение, если в ответ в разумный срок предоставит кредитору адекватное обеспечение (например, банковскую гарантию, поручительство третьих лиц). При этом кредитор вправе совместить данное предупреждение с уведомлением о расторжении договора, указав, что в случае, если должник не предоставит надлежащего обеспечения в определенный срок разумной продолжительности, договор будет автоматически расторгнут232. Голландское право прямо не признает принципа существенности нарушения. Статья 6:265 ГКН не упоминает существенность нарушения как условие допустимости расторжения. Но произвол кредиторов ограничен в этой же статье ссылкой на то, что кредитор лишается права на расторжение, если нарушение носит незначительный характер. В принципе, подход голландского права, отказавшегося признавать существенность нарушения как условие допустимости расторжения, но ограничивающего право на расторжение в случае незначительных нарушений, может показаться приводящим к тому же результату, что и принцип существенности нарушения. И во многом это действительно так. Но нельзя упускать из виду один нюанс. Когда закон вводит принцип существенности нарушения, то данный фактор выступает в качестве условия допустимости расторжения, что возлагает бремя доказывания существенности нарушения на кредитора. Если должник оспорит расторжение, то кредитор будет вынужден доказать, что его реакция была адекватна. При применении же голландского подхода по общему правилу расторжение договора кредитором в ответ на любое нарушение будет считаться оправданным, только если должник не докажет, что нарушение было незначительным. Позиция, занятая разработчиками ГКН, носит в большей степени прокредиторский характер, облегчая ему возможность выхода из нарушенного договора. Несмотря на то что в голландской юридической литературе встречаются противники такого подхода к распределению бремени доказывания, судебная практика подтверждает изложенную выше позицию233. Таким образом, различие правила о существенном нарушении и голландского подхода к допустимости расторжения носит не столько сущностный, сколько процедурный характер, проявляясь в перенесении бремени доказывания. Статья 6:265 ГКН допускает два варианта расторжения: 1) расторжение договора в целом и 2) частичное расторжение договора. В законодательстве подробно не прописана процедура частичного расторжения, но в литературе отмечается, что если должник не исполнил или ненадлежащим образом исполнил одну часть предусмотренного договором исполнения (например, не поставил одну из нескольких партий товара), то кредитор вправе расторгнуть договор как в целом, так и в части нарушенного исполнения, отказавшись от своего встречного исполнения пропорционально нарушенной должником части договора 234. При этом в случае частичного расторжения договора количественные или качественные характеристики встречных обязательств сторон соразмерно снижаются (ст. 6:270 ГКН). Если происходит частичное расторжение, но одна из сторон успела выполнить свою часть обязательств в изначальном объеме, то другая сторона должна осуществить реституцию соответствующей разницы в натуре или в виде денежного

232

The Principles of European Contract Law and Dutch Law. A Commentary. Ed. by D. Busch, E.H. Hondius, H.J. van Kooten, H.N. Schelhaas, W.M. Schrama. The Hague, 2002. P. 336. 233 Ibid. P. 366 – 367. 234 The Principles of European Contract Law and Dutch Law. A Commentary. Ed. by D. Busch, E.H. Hondius, H.J. van Kooten, H.N. Schelhaas, W.M. Schrama. The Hague, 2002. P. 369.

79

эквивалента235. Кроме того, в литературе отмечается, что при нарушении длящихся договоров частичное расторжение кредитором договора может подразумевать прекращение договорных обязательств: 1) только на будущее, освободив стороны от их встречных обязательств осуществить исполнение в будущем, 2) только ретроспективно, спровоцировав реституцию того, что было передано сторонами друг другу до расторжения, но сохранив договор на будущее, 3) на будущее и одновременно частично ретроспективно или 4) ретроспективно и частично на будущее236. Согласно ст. 6:269 ГКН расторжение не имеет ретроспективного эффекта. Но данное утверждение не должно вводить в заблуждение. В данной норме законодатель хотел подчеркнуть, что расторжение договора неравнозначно недействительности и не лишает стороны права ссылаться на такие условия договора, как оговорка о применимом праве, арбитражная оговорка, условие о неустойке и т.п. Что же касается юридической судьбы предоставленного до расторжения исполнения, то ГКН (ст. ст. 6:271 – 6:272) устанавливает обязанность реституции сторонами всего того, что было ими получено друг от друга. Причем можно требовать двусторонней реституции даже тогда, когда стороны до расторжения успели обменяться встречными исполнениями. Таким образом, правом требовать реституции обладает как кредитор, так и должник, нарушивший договор. Если реституция полученного в натуре невозможна, то подлежит возмещению денежная стоимость данного предоставления, рассчитанная исходя из цен на момент получения исполнения. В основе данного подхода согласно пояснениям голландских юристов лежит идея о недопустимости неосновательного обогащения237. Встречные реституционные требования сторон носят обязательственный характер. В случае неосуществления обязанности по реституции кредитор по реституционному требованию вправе требовать возмещения убытков, вызванных неисполнением обязательства238. Если исполнение договора было ненадлежащим, что стало основанием для его расторжения, то кредитор, получивший ненадлежащее исполнение, обязан уплатить должнику денежную стоимость данного исполнения исходя из реальной ценности, которую данное исполнение имело для него с учетом всех обстоятельств дела (п. 2 ст. 6:272 ГКН). Кредитор может совмещать с расторжением договора требование о взыскании убытков239. Взыскание компенсаторных убытков, т.е. убытков, расчет которых основан на предположении о прекращении договора и исключает требование реального исполнения, заменяет собой расторжение договора, т.е. выступает в качестве альтернативного способа прекратить договор240. § 3. Скандинавское право Определенный интерес представляет тенденция развития правового регулирования института расторжения договора в скандинавском праве, которое дефакто составляет отдельную правовую семью, располагающуюся на пересечении романо-германского и общего права. Как известно, договорное право Швеции, Финляндии и Норвегии, отраженное в отсутствии общей кодификации гражданского права по большей части в соответствующих законах о купле-продаже и законах о контрактах, в значительной степени унифицированно и в этой связи в целом 235

Ibid. P. 379. Ibid. P. 380. 237 The Principles of European Contract Law and Dutch Law. A Commentary. Ed. by D. Busch, E.H. Hondius, H.J. van Kooten, H.N. Schelhaas, W.M. Schrama. The Hague, 2002. P. 380. 238 Ibid. P. 393. 239 Hartkamp A.S., Tillema M.M.M. Tillema. Contract Law in the Netherlands. The Hague, 1995. P. 136. 240 The Principles of European Contract Law and Dutch Law. A Commentary. Ed. by D. Busch, E.H. Hondius, H.J. van Kooten, H.N. Schelhaas, W.M. Schrama. The Hague, 2002. P. 329. 236

80

одинаково смотрит на большинство вопросов, связанных с расторжением нарушенных договоров. При этом датское право стоит несколько особняком241. При оценке скандинавского подхода к расторжению следует отметить значительное влияние норм Венской конвенции 1980 г. «О договорах международной купли-продажи товаров», оказанное на обновление законодательства Скандинавских стран (Финляндия – 1987 г., Норвегия – 1988 г., Швеция – 1990 г.)242. Многие нормы Венской конвенции 1980 г. здесь скопированы без значительных изменений, что существенно отличает реформу договорного права в скандинавских странах от аналогичных реформ, прошедших недавно в Германии (Закон о модернизации обязательственного права) и Голландии (новый Гражданский кодекс), в рамках которых более амбициозные немецкая и голландская правовые школы не захотели слепо копировать положения Венской конвенции и попытались выработать самостоятельные подходы, в чем-то повторяющие, в ряде случаев развивающие, а иногда прямо противоречащие положениям Конвенции. Для иллюстрации подхода нового договорного скандинавского права к институту расторжения нарушенного договора можно привести положения финского Закона о купле-продаже 1987 г., вступившего в силу 1 января 1988 г. (далее – ФЗКП)243. Согласно этому Закону кредитор может в случае просрочки по своему выбору либо расторгнуть договор, либо требовать исполнения в натуре (ст. ст. 22 – 23, 51 – 52 ФЗКП). При этом если кредитор выбирает вариант с расторжением, то он не обязан обращаться для реализации этой возможности в суд, а может осуществить его путем направления должнику уведомления о расторжении (право одностороннего отказа). Кредитор может обосновать использование такого способа защиты, как расторжение, на одном их двух оснований: либо нарушение должно носить существенный характер (п. 1 ст. 25, п. 1 ст. 54 ФЗКП), либо должник не исполнит обязательство в предоставленный кредитором дополнительный разумный срок (п. 2 ст. 25, п. 2 ст. 54 ФЗКП). Первый из двух критериев допустимости расторжения явным образом отсылает нас к общему праву, где собственно зародился институт существенного нарушения, а второй – к праву германскому с его институтом Nachfrist. Таким образом, в финском праве (вслед за Венской конвенцией 1980 г.) отражен компромисс между английским и немецким подходами к данному вопросу. Другое интересное решение финский законодатель предложил в отношении проблемы ограничения расторжения по времени. Согласно ст. 29, п. 2 ст. 39 ФЗКП покупатель, уже получивший отгрузку с просрочкой или иными дефектами, вправе расторгнуть договор, только если заявит об этом путем направления поставщику уведомления о расторжении в течение разумного срока после принятия исполнения или обнаружения дефектов. При этом согласно же п. 1 ст. 59 ФЗКП продавец не может расторгнуть договор в связи с просрочкой в оплате после того, как покупатель перечислил долг. При частичном исполнении договорного обязательства кредитор вправе расторгнуть договор в отношении той его части, которая была не исполнена или ненадлежащим образом исполнена должником. Но при этом кредитор имеет право и расторгнуть весь договор целиком, если нарушение носило существенный характер в отношении всего контракта (ст. 43 ФЗКП). Если договор подразумевал исполнение обязательства по частям и должник допускает просрочку или ненадлежащее исполнение в отношении одной из частей, Текст датского Закона о купле-продаже см. в Интернете: http://www.forbrug.dk/english/laws/saleofgoods. Материалы по применению датского контрактного законодательства и его соотношению с Венской конвенцией 1980 г. см. в Интернете: http://www.cisg.dk/ENG-BIB-ARTIKLER.HTM. 242 Подробнее см.: Ramberg J. The New Swedish Sales Law. Rome, 1997 (доступно в Интернете на сайте: http://www.uniroma1.it/idc/centro/centro.htm). 243 Текст Закона см. в Интернете: http://www.finlex.fi. 241

81

то кредитор может расторгнуть договор в этой части (п. 1 ст. 44, п. 1 ст. 56 ФЗКП). Одновременно у кредитора есть и право на расторжение договора в отношении оставшихся частей (т.е. на будущее), если характер нарушения дает основание опасаться повторения произошедшего нарушения в отношении оставшихся частей исполнения (п. 2 ст. 44, п. 2 ст. 56 ФЗКП). Кроме того, в подобной ситуации покупатель вправе расторгнуть договор не только в отношении будущих поставок, но и в отношении уже состоявшихся отгрузок, если в связи с их взаимозависимостью он понес бы значительный ущерб, если бы договор оставался в силе в этой части (п. 3 ст. 44 ФЗКП). Известен финскому праву и институт предвидимого нарушения (ст. 62 ФЗКП). Что касается последствий расторжения, то согласно ст. 64 ФЗКП расторжение договора прекращает договор и дает каждой из сторон право требовать реституции (романо-германский подход) того, что было предоставлено до расторжения. Примерно в таком же виде данный вопрос регулируется и норвежским Законом о купле-продаже 1988 г.244 и аналогичным шведским Законом от 1990 г.245 Закон о купле-продаже товаров Швеции (ст. ст. 29, 39, 59), а также датский Закон о куплепродаже товаров (ст. ст. 27, 32) исходят из принципа, согласно которому договор может быть расторгнут путем направления должнику соответствующего уведомления без необходимости прибегать к судебной процедуре, если нарушение носит существенный характер. § 4. Иные правовые системы В других правовых системах можно встретить разнообразные вариации и сочетания различных подходов к правовому регулированию расторжения. Согласно Швейцарскому обязательственному кодексу (далее – ШОК) в случае просрочки исполнения кредитор не обязан высылать уведомление о просрочке должнику, если в договоре закреплен срок исполнения (ст. 102 ШОК). Должник будет в просрочке при наступлении указанного в договоре срока. При просрочке исполнения в двустороннем договоре кредитор, для того чтобы получить право на расторжение, должен направить должнику уведомление, фиксирующее дополнительный срок для исполнения. При неисполнении обязательства и в течение данного срока кредитор имеет право выбора: продолжать настаивать на исполнении и требовать при возможности исполнения обязательства в натуре или в одностороннем порядке отказаться от договора (ст. 107 ШОК). В определенных случаях кредитор может не направлять должнику данное уведомление и сразу расторгнуть договор (ст. 108 ШОК). Кредитор, расторгнувший договор, может потребовать реституции (п. 1 ст. 109 ШОК). Расторжение договора совместимо со взысканием убытков (п. 2 ст. 109 ШОК). Австрийское гражданское уложение также исходит из возможности расторгнуть договор без обращения в суд. При этом для расторжения кредитору необходимо предварительно соблюсти процедуру Nachfrist, предоставив разумный срок на устранение нарушения (ст. 918 Австрийского гражданского уложения – далее АГУ). При этом в литературе можно встретить мнение, что соблюдение процедуры Nachfrist не требуется, если должник прямо заявил об отказе от исполнения договора246. Бельгийский (ст. 1184) и Испанский (ст. 1124)247 гражданские кодексы вслед за ФГК признают необходимость судебной процедуры для расторжения в качестве Текст см. в Интернете: http://www.jus.uio.no/lm/norway.sog.act.1988. Анализ шведского Закона о купле-продаже см.: Ramberg J. The New Swedish Sales Law. Rome, 1997 (доступно в Интернете на сайте: http://www.uniroma1.it/idc/centro/centro.htm). 246 Быдлински Ф. Основные положения учения о юридическом методе. Ч. 2 // Вестник гражданского права. 2006. N 2. Т. 6. С. 202. 247 Walton C.S. The Civil Law in Spain and Spanish-America. Clark, New Jersey, 2003. P. 330. 244 245

82

общего правила. В то же время более поздний Португальский ГК 1966 г. (ст. 436(1)) исходит из необходимости лишь направить уведомление о расторжении, отвергая судебную процедуру. При этом, так же как в Германии, при просрочке кредитору необходимо предоставить должнику дополнительный срок, по истечении которого кредитор получит право на расторжение248. Небезынтересно отметить, что многие страны романской системы права отказались следовать за ФГК по вопросу о судебной процедуре расторжения. Как мы видели, новый ГК Италии де-факто снимает необходимость соблюдения судебной процедуры и санкционирует внесудебное расторжение при условии предоставления должнику дополнительного льготного срока, предлагая кредитору простой и понятный путь расторгнуть договор, не прибегая к судебной процедуре. ГК Португалии, ГК Нидерландов и некоторых других стран, изначально также воспринявших французскую норму об обязательной судебной процедуре расторжения, в последнее время отказались от данного крайне неудобного и необоснованного ограничения мобильности участников гражданского оборота. Тем не менее очевидно, что ряд стран романской правовой семьи до сих пор сохраняет норму закона о необходимости судебной процедуры расторжения (например, Испания). В Испании ранее признавалось, что только умышленное неисполнение оправдывает расторжение, но в последнее время данный подход был отвергнут судебной практикой, которая признает, что договор может быть расторгнут, если нарушение было достаточно существенным249. ГК Испании и ГК Португалии, так же как и ГК Италии, не знают расторжения договора до наступления срока исполнения при предвидимом нарушении, хотя правовая доктрина и судебная практика в ряде случаев признают такую возможность250. ГК Испании изначально воспринял идею о ретроспективном эффекте расторжения. В то же время в последнее время судебная практика и доктрина зачастую склоняются к обратному решению. Так, Верховный суд Испании в 1977 г. постановил, что уже выполненное по договору не подлежит возврату, если нарушение и последующее расторжение не приводят к потере интереса к этому исполнению251. Такой же подход отражен сейчас и в ст. 432(2) Португальского ГК. Согласно ст. ст. 6 – 9 израильского Закона о договорах (способы защиты интересов пострадавшей от нарушения договора стороны) 1970 г. кредитор вправе расторгнуть договор, если нарушение было существенным без обращения в суд путем направления извещения о расторжении. При этом, если нарушение было несущественным, кредитор может расторгнуть договор, если направит должнику уведомление, устанавливающее дополнительный срок для исполнения. Согласно ст. ст. 94 – 96 китайского Закона о контрактах 1999 г. расторжение договора производится во внесудебном порядке путем направления должнику извещения о расторжении. Основанием для расторжения является одно из следующих обстоятельств: 1) невозможность исполнения, 2) прямой отказ должника от исполнения, 3) просрочка при условии получения от кредитора уведомления, устанавливающего дополнительный срок для исполнения, и невыполнения обязательства и в этот срок, 4) просрочка или иное нарушение при условии, что они приводят к невозможности достижения экономической цели договора252. Согласно ст. 97 Закона Китая о контрактах при расторжении обязательства прекращаются на 248

Principles of European Contract Law. Part 1 & 2. Prepared by The Commission on European Contract Law. Ed. by O. Lando & H. Beale. London, 2000. P. 377. 249 Ibid. P. 367. 250 Ibid. P. 419. 251 Principles of European Contract Law. Part 1 & 2. Prepared by The Commission on European Contract Law. Ed. by O. Lando & H. Beale. London, 2000. P. 426. 252 Wang K.H. Chinese Commercial Law. South Melbourne, Australia, 2000. P. 72.

83

будущее, но сторона, которая произвела исполнение до расторжения, может с учетом характера контракта потребовать реституции. Согласно японскому законодательству, насколько можно судить по переведенному в 1983 г. на русский язык учебнику по японскому гражданскому праву253, кредитор вправе расторгнуть нарушенный договор в случае просрочки исполнения при условии соблюдения процедуры Nachfrist (ст. 541 ГК Японии). В случае, когда срок исполнения обязательства имеет принципиальное значение, расторжение возможно и без предоставления должнику дополнительного разумного срока (ст. 542 ГК Японии). Само расторжение осуществляется в одностороннем порядке в виде уведомления должника (ст. 540 ГК Японии). Расторжение договора носит ретроспективный характер, и договор считается не существовавшим с самого начала. Соответственно, следствием расторжения является реституция (ст. ст. 545 – 546 ГК Японии). Согласно ст. 546 ГК Японии при двусторонней реституции к обоим встречным требованиям применяются правила ГК Японии о порядке одновременного исполнения и праве каждой из сторон приостановить исполнение до получения исполнения от контрагента (ст. 533 ГК Японии). При этом, несмотря на ретроспективность расторжения, у кредитора сохраняется право требовать возмещения убытков, вызванных нарушением договора. Данный подход был поддержан судебной практикой254. ГК Монголии (ст. 178) устанавливает судебную процедуру для расторжения и невозможность реституции того, что было предоставлено до расторжения. ГК Чехии (ст. ст. 517 – 518) и Закон об обязательствах и договорах Болгарии (ст. 87) предусматривают институт Nachfrist и при этом не признают необходимым обращение в суд для расторжения, устанавливая односторонний порядок отказа от договора. Закон об обязательствах и договорах Болгарии (ст. 88) устанавливает правило, согласно которому расторжение имеет ретроспективный эффект, за исключением длящихся договоров, которые расторгаются только на будущее время. Особенностью венгерского права является то, что ст. 300 ГК Венгрии прямо указывает на то, что во многих странах содержится лишь в доктрине или в судебной практике: кредитор имеет право расторгнуть договор независимо от того, отвечает ли должник за нарушение или нет.

Глава 5. АКТЫ УНИФИКАЦИИ ДОГОВОРНОГО ПРАВА § 1. Венская конвенция 1980 г. Венская конвенция 1980 г. «О договорах международной купли-продажи товаров» (далее – ВК), в которой участвует большое количество развитых и развивающихся стран, включая Россию, при регулировании вопросов расторжения договоров в целом следует идеям, заложенным в английском и германском праве. Разработчики проекта Конвенции признали такой интегрированный подход в качестве наиболее сбалансированного. Согласно ст. 49 ВК покупатель может расторгнуть договор в случае, если нарушение договора является существенным. Если же нарушение носит характер просрочки, то покупатель вправе (вместо ссылки на существенность нарушения) предоставить поставщику дополнительный разумный срок для поставки товара и считать расторжение обоснованным, если поставщик не поставил товар в течение Информация о гражданском праве Японии почерпнута автором из переводной книги, изданной более 20 лет назад (Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии. В 2 кн. М., 1983). Поэтому данные о действующем японском праве могут в некоторых случаях оказаться устаревшими. Более свежих переводных источников в распоряжении автора, к сожалению, не оказалось. 254 Подробнее о расторжении нарушенного договора по японскому праву см.: Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии. В 2 кн. Кн. 2. М., 1983. С. 43 – 52. 253

84

этого срока. Аналогичный порядок предусмотрен и в отношении права поставщика расторгнуть договор при нарушении покупателем договора (ст. 64 ВК). Продавец всегда может расторгнуть договор в случае существенного нарушения договора. А при просрочке расторжение считается допустимым как в случае существенности нарушения, так и в случае невыполнения покупателем нарушенной обязанности и в течение дополнительного срока, предоставленного продавцом. Таким образом, ВК переняла из английского права идею о существенном нарушении, в то же время закрепив немецкое правило о предоставлении дополнительного срока (Nachfrist) в варианте, несколько отличающемся от оригинала255. В случае если нарушение является существенным, как покупатель, так и продавец не обязаны предоставлять поставщику дополнительный срок и получают право на расторжение договора без необходимости соблюдения процедуры Nachfrist. Если же решение вопроса о существенности не является очевидным, то на случай просрочки у кредитора появляется альтернативный способ обосновать расторжение – воспользоваться процедурой Nachfrist. Что подразумевается под существенным нарушением договора, прописано в ст. 25 ВК. Существенное нарушение – это нарушение, влекущее такой вред для кредитора, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать на основании договора, за исключением случаев, когда должник не предвидел такого результата, и разумное лицо, действующее в том же качестве при аналогичных обстоятельствах, также не предвидело бы его. При этом в комментариях к тексту ВК указывается, что понятие «вред» понимается в широком смысле. Это не только и не столько убытки кредитора от нарушения, сколько подрыв его интереса в дальнейшем исполнении договора256. Особенностью ВК является указание на то, что для квалификации нарушения в качестве существенного требуется, чтобы должник предвидел подобные последствия. Бремя доказывания непредвидимости данных последствий лежит на должнике257. Разработчики ВК не пришли к единому мнению в отношении того, на какой момент должна определяться предвидимость: на момент заключения договора, после его заключения и в течение его исполнения или на момент нарушения258. Поэтому данный вопрос в ст. 25 ВК был обойден и должен решаться в каждом конкретном случае в зависимости от обстоятельств дела и применимого права. Если просрочка не может быть квалифицирована в качестве существенного нарушения, для расторжения договора кредитор должен предоставить должнику дополнительный срок, только после истечения которого он получает такое право 259. При этом истечение дополнительного срока не расторгает договор автоматически: за кредитором сохраняется право продолжать настаивать на исполнении, предъявить иск об исполнении в натуре или предоставить еще один дополнительный срок. Таким образом, при просрочке кредитор может выбирать между двумя вариантами обоснования расторжения. Либо он сразу же расторгает Подробнее см.: Enderlein F., Maskow D. International Sales Law: United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. N. Y., 1992 (опубликовано в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu). 256 Enderlein F., Maskow D. International Sales Law: United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. N. Y., 1992 (опубликовано в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu); Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий / Отв. ред. А.С. Комаров. М., 1994. С. 75. 257 Мазаев А.В. Расторжение договора международной купли-продажи товаров // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 7. М., 2003. С. 211. 258 Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий / Отв. ред. А.С. Комаров. М., 1994. С. 75. 259 См., например: решение по делу от 5 марта 1998 г. N 160/1997 (Розенберг М.Г. Арбитражная практика за 1998 г. С. 76 – 78). 255

85

договор, не давая должнику шанса на сохранение договора, но при этом рискуя столкнуться с тем, что должник обжалует расторжение в суд и кредитору придется доказать существенность нарушения. Либо кредитор использует формальный механизм Nachfrist и дает должнику последний шанс исполнить договор. Неисполнение договора в течение этого дополнительного срока освобождает кредитора от необходимости оглядываться на существенность нарушения: он может расторгнуть договор, не боясь того, что должник сможет оспорить расторжение по причине несущественности нарушения. Иначе говоря, соблюдение процедуры Nachfrist де-факто может перевести любое нарушение в разряд существенных 260. При этом необходимо учитывать, что такая альтернатива у кредитора отсутствует в случае, если происходит не просрочка, а ненадлежащее исполнение. Так, если имеет место поставка некачественных товаров, несущественность нарушения не может быть перекрыта процедурой Nachfrist. Если недостатки товара не носят существенного характера, покупатель не вправе требовать их замены (п. 2 ст. 46 ВК), а также не может расторгнуть договор даже при условии неустранения поставщиком имеющихся дефектов (п. 1 ст. 49 ВК)261. Единственным условием допустимости расторжения договора в случае ненадлежащего исполнения является существенность нарушения. В практике рассмотрения споров, вытекающих из нарушения международных коммерческих контрактов, случаи расторжения договора на основании существенности допущенного нарушения встречаются достаточно часто262. Сама процедура расторжения состоит в направлении должнику соответствующего уведомления или извещения без необходимости обращаться в суд (ст. 26 ВК). В комментариях к тексту ВК указывается, что форма такого извещения может быть как письменной, так и устной263. При этом следует учитывать, что СССР, Аргентина, Венгрия, Чили и некоторые другие страны при ратификации ВК сделали оговорку в порядке ст. ст. 12 и 96 ВК о том, что в отношении договоров, в которых хотя бы одна из сторон имеет свое коммерческое предприятие в данных странах, правило о возможности заключать, изменять или прекращать договор в устной форме не подлежит применению. В силу того что возможность сделать такую оговорку при ратификации была предусмотрена в ВК, контракты, где одной из сторон является российское предприятие, должны расторгаться исключительно в письменной форме. При этом договор будет считаться расторгнутым, даже если у кредитора нет доказательств, что уведомление о расторжении должником получено в силу того, что в Венской конвенции имплементирован принцип возложения всех почтовых рисков на адресата. Этот вывод основан на общем правиле ст. 27 ВК, согласно которому риск неполучения извещения по общему правилу лежит на получателе и отправитель не лишается права ссылаться на то, что он сделал соответствующее извещение, если он его надлежащим образом отправил, а получатель его не получил или получил с задержкой не по вине отправителя. Кроме того, в практике международного коммерческого арбитража встречаются решения, где арбитраж признавал в качестве такого уведомления предъявление покупателем иска о возврате предоплаты264. 260

Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Entirely Revised and Updated. Oxford, 2006. P. 422. 261 Сравнение с немецким правом см.: Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Entirely Revised and Updated. Oxford, 2006. P. 422. 262 См., например: решение по делу от 13 мая 1997 г. N 3/1996 (Розенберг М.Г. Арбитражная практика за 1996 – 1997 гг. С. 198 – 200). 263 Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий / Отв. ред. А.С. Комаров. М., 1994. С. 76. 264 Решение от 5 ноября 1997 г. по делу N 2/1995 (ссылка на решения приводится в: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров. Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. М., 2004. С. 251).

86

Если поставщик исполняет договор частично или только часть товара соответствует договору, покупатель может расторгнуть договор в соответствующей части. Для того чтобы покупатель получил возможность расторгнуть договор целиком, частичное исполнение или частичное несоответствие должно составлять существенное нарушение всего договора (ст. 51 ВК). Согласно ст. 73 ВК при поставке товара партиями неисполнение продавцом или покупателем своих обязательств в отношении отдельной партии, которое влечет существенное нарушение договора, дает другой стороне право расторгнуть договор в отношении данной партии. Но у этого правила есть два исключения. Во-первых, когда нарушение договора в отношении одной из партий дает кредитору оправданные основания считать, что существенное нарушение договора будет иметь место и в отношении будущих партий, он может расторгнуть договор также и в отношении всех будущих партий. Во-вторых, когда нарушение договора в отношении одной из партий приводит к тому, что в результате взаимосвязи между партиями они не могут быть использованы кредитором для цели, предполагавшейся сторонами в момент заключения договора, кредитор, помимо отказа от полученной партии, может одновременно расторгнуть договор в отношении будущих партий или в отношении тех партий, которые уже были поставлены до нарушения. В отношении Anticipatory Breach ВК в ст. 72 предусматривает правило о возможности расторгнуть договор, если до наступления срока исполнения становится ясно, что одна из сторон совершит существенное нарушение. При этом, если позволяет время, кредитор, прежде чем расторгнуть договор, в данном случае обязан направить должнику извещение для того, чтобы дать должнику возможность предоставить дополнительные гарантии исполнения своих обязательств. Данное извещение не требуется, если должник прямо объявил об отказе от исполнения. Особенностью Венской конвенции является то, что она ограничивает реализацию права кредитора на расторжение разумным сроком, тем самым устраняя неопределенность в отношении перспектив сохранения договора в силе в случае, когда должник осуществляет исполнение с определенными нарушениями. Так, согласно п. 2 ст. 49 ВК, если поставщик поставил товар с просрочкой, покупатель теряет право на расторжение, если не заявит о непринятии просроченной поставки в течение разумного срока после осуществленной поставки товара. Если же поставщик поставил товар с недостатками или нарушил договор иным образом, покупатель теряет право на расторжение, если не заявит об этом в течение разумного срока: 1) после того, как он узнал или должен был узнать о таком нарушении, либо 2) после истечения дополнительного срока Nachfrist, либо 3) после того, как поставщик прямо заявил, что он не исполнит договор в течение дополнительного срока. Согласно же п. 2 ст. 64 ВК похожий порядок внедряется и в отношении права продавца на расторжение. Если покупатель уплатил цену с просрочкой, продавец утрачивает право на расторжение, если он не заявил о расторжении до того, как узнал о платеже. Если же произошло иное нарушение, не связанное с просрочкой, продавец утрачивает право на расторжение, если не заявил об этом в течение разумного срока после того, как он узнал или должен был узнать о таком нарушении, а в случае, если применялся механизм Nachfrist, – в течение разумного срока после истечения дополнительного срока на устранение нарушения или прямого отказа должника от устранения нарушения. Последствием расторжения договора согласно ВК является прекращение обязательств на будущее (ст. 81 ВК). При этом каждая из сторон вправе потребовать возврата того, что было ею передано или уплачено другой стороне. При этом если обе стороны к моменту расторжения успели осуществить свое исполнение в части или полностью, то встречная реституция должна быть осуществлена одновременно (п. 2 ст. 81 ВК). Требование о реституции уплаченной до расторжения цены или отгруженного товара, согласно мнению некоторых комментаторов, по своей правовой природе не является требованием о возврате неосновательного 87

обогащения, а представляет собой особое договорное право265. Так, в решении по одному из дел Международный арбитражный суд при Международной торговой палате в Париже, применяя ВК, указал, что упомянутое в ст. 81 ВК право требовать реституции не является кондикционным требованием в точном смысле этого понятия и нормы о неосновательном обогащении применимого национального законодательства использоваться не должны266. Особенностью правового регулирования расторжения договора в Венской конвенции является норма ст. 82, согласно которой пострадавший от нарушения договора покупатель утрачивает право на расторжение договора, если он не в состоянии возвратить товар, который он получил от продавца до расторжения, в том же по существу состоянии, за исключением случаев, когда: 1) возникшая невозможность вернуть полученный товар не связана с его действиями или небрежностью, 2) товар или часть товара пришли в негодность или испортились в результате осмотра товара при его получении покупателем или 3) товар был перепродан, или потреблен, или переделан покупателем в порядке нормального ведения торговли и использования до того, как он обнаружил или должен был обнаружить несоответствие товара договору. В указанных трех случаях покупатель вправе расторгнуть договор, даже не имея возможности возвратить полученный товар в натуре. Но предоставление покупателю права расторгнуть договор, несмотря на невозможность вернуть полученный товар, отнюдь не означает, что ВК санкционирует неосновательное обогащение покупателя, который мог извлечь из полученного товара определенную выгоду (например, перепродать дефектный товар с дисконтом). Согласно п. 2 ст. 84 ВК в случае, когда покупатель имеет право расторгнуть договор, несмотря на невозможность осуществить реституцию в натуре, расторжение договора обязывает покупателя вместо возврата товара в натуре компенсировать продавцу те доходы, которые покупатель извлек из полученного товара (например, цену, полученную покупателем от перепродажи дефектного товара). Таким образом, согласно ВК возможность осуществить возврат полученного товара в натуре (в терминологии ВК – реституцию) является необходимым условием расторжения договора пострадавшим от нарушения покупателем. Если обстоятельства дела не позволяют покупателю сослаться на одно из трех вышеуказанных исключений, то он не имеет права расторгнуть договор. Так, право на расторжение не признается за покупателем, если полученный им от продавца до расторжения товар погиб или существенно испортился в связи с недолжным хранением или неосторожным обращением. Внедрение такого условия допустимости расторжения договора, как возможность вернуть полученный товар, выглядит, безусловно, несколько странно и, по мнению некоторых зарубежных комментаторов, недостаточно оправданно 267. Тем не менее следует учитывать, что упомянутые исключения, позволяющие покупателю расторгнуть договор даже при невозможности осуществить реституцию полученных товаров, носят достаточно широкий характер и перекрывают большую часть возможных ситуаций, что дает возможность некоторым комментаторам предположить, что на самом деле лишение покупателя права расторгнуть договор

265

Enderlein F., Maskow D. International Sales Law: United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. N. Y., 1992 (опубликовано в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu). 266 Решение МАС при МТП N 9978, март 1999 г. (текст опубликован в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu). 267 Mohs F. Commentary on the manner in which Articles 7.3.5 and 7.3.6 of the UNIDROIT Principles compare with Articles 81 and 82 of the CISG. Basel, 2004 (текст доступен в сети Интернет: http://www.cisg.law.pace.edu).

88

из-за невозможности вернуть полученный товар является не общим правилом, как то подается в тексте ст. 82 ВК, а исключением268. Небезынтересно отметить, что право продавца на расторжение договора не обусловливается возможностью осуществить реституцию цены в адрес покупателя, так как считается, что невозможность вернуть деньги немыслима. Так как деньги вернуть теоретически всегда возможно, то право продавца на расторжение договора не ограничивается по данному основанию269. При этом согласно п. 2 ст. 84 ВК в случае расторжения покупатель обязан передать продавцу весь доход, извлеченный покупателем из полученного от продавца товара, как в случае возврата самого товара, так и в случае, когда согласно ст. 82 ВК покупатель не может возвратить полученный товар в том же состоянии. При этом ВК не решает прямо вопрос о том, должен ли покупатель компенсировать продавцу тот доход, который покупатель мог бы извлечь из полученного товара, но по каким-то причинам не извлек. По мнению некоторых комментаторов, молчание ВК на данный счет, с одной стороны, и наделение продавца правом требовать фактически извлеченного покупателем дохода, с другой стороны, означает, что ВК не позволяет взыскивать с покупателя фактически неполученные доходы270. Если покупателя ВК обязывает компенсировать фактически извлеченные доходы, то нарушивший договор продавец должен платить покупателю проценты независимо от того, использовал ли он фактически полученные деньги. Данный подход вытекает из широко известной презумпции, что обладание деньгами автоматически обогащает и, соответственно, в случае отсутствия законного основания, влечет начисление процентов в качестве платы за их использование. Как следствие принятого в ВК подхода к процентам как к особой плате за пользование денежными средствами, они начисляются на подлежащую возврату оплату не с момента нарушения продавцом своего встречного обязательства по поставке, как то имело бы место, если бы проценты носили характер ответственности, а с момента получения продавцом данной суммы (п. 1 ст. 84 ВК). Как отмечают некоторые комментаторы ВК, многие вопросы, связанные с расторжением договора и его последствиями, не нашли своего прямого закрепления в тексте Конвенции. Так, например, ВК не регулирует вопрос о месте и сроке исполнения обязательства по реституции. Данные пробелы должны решаться путем применения общих принципов, на которых основана сама Конвенция, а при отсутствии таких принципов – в соответствии с применимым национальным правом (п. 2 ст. 7 ВК). Попытки решения данных вопросов, не попавших в текст ВК, можно встретить в обширной литературе, посвященной Венской конвенции. Так, в отношении места исполнения обязательства по реституции некоторые комментаторы указывают на необходимость применения общих правил о месте исполнения обязательства271. В отношении срока реституции в литературе высказывалось мнение о том, что реституция должна быть осуществлена в разумный срок после получения требования о реституции по аналогии со ст. 33 ВК,

268

Liu C. Effects of Avoidance: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles and PECL and case law, 2005 (текст доступен в сети Интернет: http://www.cisg.law.pace.edu). 269 Ibid. 270 Schlechtriem P. Uniform Sales Law – The UN-Convention on Contracts for the International Sale of Goods (текст доступен в сети Интернет: http://www.cisg.law.pace.edu). 271 Schlechtriem P. Uniform Sales Law – The UN-Convention on Contracts for the International Sale of Goods (текст доступен в сети Интернет: http://www.cisg.law.pace.edu); Liu C. Effects of Avoidance: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles and PECL and case law, 2005 (текст доступен в сети Интернет: http://www.cisg.law.pace.edu).

89

согласно которой продавец в случае отсутствия в договоре условия о сроке обязан отгрузить товар в разумный срок после заключения договора272. § 2. Принципы УНИДРУА Помимо ВК, большую ценность в качестве удачного примера унификации договорного права представляют Принципы международных коммерческих договоров, опубликованные в 1994 г. Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА). Данные Принципы достаточно часто применяются на практике как источник права, в частности, в случаях, когда стороны внешнеторгового контракта делают прямую ссылку на применение данного документа к отношениям по договору либо указывают на применение к контракту общих принципов права, lex mercatoria или международных торговых обычаев, что исключает применение внутреннего национального законодательства одной из сторон договора 273. Вкратце основные выводы Принципов УНИДРУА в отношении права кредитора на расторжение договора можно свести к следующему. 1. Предусмотрена внесудебная процедура расторжения. Кредитор может расторгнуть договор, направив должнику уведомление о расторжении (ст. 7.3.2). При этом, в отличие от ВК, договор считается расторгнутым в момент получения должником уведомления о расторжении, что возлагает все почтовые риски на кредитора. Данный вывод обосновывается тем, что в силу общей нормы ст. 1.9 Принципов все почтовые риски при пересылке извещений или уведомлений ложатся на отправителя и уведомление считается сделанным, а его юридические последствия – возникшими с момента доставления сообщения адресату. 2. Основанием для расторжения является существенное нарушение договора (п. 1 ст. 7.3.1). В частности, при определении существенности принимается во внимание, во-первых, существенно ли нарушение лишает кредитора того, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора, кроме случаев, когда должник не предвидел и не мог разумно предвидеть такой результат; во-вторых, имеет ли соблюдение договора в данном случае принципиальный характер; в-третьих, является ли нарушение умышленным или совершено по грубой небрежности; вчетвертых, дает ли нарушение кредитору основания не верить в дальнейшее исполнение; в-пятых, понесет ли должник в случае расторжения несоразмерные потери (п. 2 ст. 7.3.1). 3. Кредитор может расторгнуть договор при просрочке должника, даже если она не составляет существенного нарушения, при условии, что должник не исполнил договор и в отведенный ему кредитором дополнительный срок (ст. ст. 7.1.5, 7.3.1). Таким образом, по истечении дополнительного срока кредитор приобретает право на расторжение независимо от того, носит ли просрочка существенный характер. 4. Невиновность должника в нарушении или наличие форс-мажорных обстоятельств не лишает кредитора права расторгнуть договор. На это напрямую в тексте Принципов не указывается, но данный вывод следует из толкования ст. 7.3.1 и поддерживается в официальных комментариях274. 5. При ненадлежащем исполнении (т.е. когда исполнение осуществлено с просрочкой или иными дефектами) кредитор теряет право на расторжение, если в разумный срок после того, как он узнал или должен был узнать об осуществлении должником просроченного исполнения или ненадлежащего исполнения, он не заявит об отказе принимать такое исполнение в счет договора (п. 2 ст. 7.3.2).

272

Enderlein F., Maskow D. International Sales Law: United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. N. Y., 1992 (опубликовано в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu). 273 Принципы международных коммерческих договоров. М., 2003. С. VI. 274 Принципы международных коммерческих договоров. М., 2003. С. 204.

90

6. Если для кредитора становится очевидным, что произойдет существенное нарушение договора, кредитор вправе расторгнуть договор даже до наступления срока исполнения (ст. 7.3.3). В случае наличия сомнений в отношении возможности существенного нарушения кредитор может потребовать от должника соответствующего заверения в том, что он выполнит договор надлежащим образом, до получения которого он может приостановить свое исполнение. Если такие заверения (гарантии) кредитор в разумный срок не получит, он может расторгнуть договор (ст. 7.3.4). 7. Расторжение договора прекращает обязательства на будущее. Но при этом каждая из сторон вправе потребовать возврата того, что она предоставила ранее, при условии, что она одновременно возвратит полученное от другой стороны. Но сделано одно важное исключение, которое отсутствует в тексте ВК: если исполнение обязательства носит длящийся характер и договор является делимым, возврат полученного до расторжения недопустим (ст. 7.3.6). 8. В отличие от ВК согласно Принципам УНИДРУА невозможность вернуть полученное в натуре не препятствует расторжению договора. В случае невозможности возврата полученного в натуре подлежит уплате денежное возмещение, но только тогда, когда уплата такой компенсации может считаться разумной. В комментариях к тексту Принципов указывается, что, в частности, денежное возмещение не подлежит уплате, если то, что было предоставлено должником до расторжения, не может быть возвращено кредитором в натуре (например, услуги) и при этом не представляет в таком виде для кредитора никакой имущественной ценности275. 9. В комментариях к Принципам указывается на одну немаловажную деталь: к требованию о реституции того, что было предоставлено до расторжения, применяются общие правила о допустимости иска о присуждении к исполнению обязательства в натуре. 10. В Принципах прямо указывается на возможность сочетать расторжение договора и требование компенсации убытков (ст. 7.3.5). § 3. Принципы европейского контрактного права В рамках Европейского союза в последнее время большое значение как успешный пример унификации контрактного права европейских стран приобрели Принципы европейского контрактного права, разработанные Комиссией по европейскому контрактному праву во главе с О. Ландо (O. Lando) в начале 90-х гг. XX в. По своей юридической силе данный документ идентичен Принципам УНИДРУА. Но в отличие от последних Принципы ЕКП, помимо выработки общего негосударственного правового регулирования, которое могло бы применяться ко внешнеторговым контрактам, имеют и другую цель – создание основы для дальнейшей окончательной и официальной унификации договорного права стран – членов ЕС. По интересующему нас вопросу создатели Принципов ЕКП, виднейшие европейские специалисты в области договорного права, на основе детального анализа положений внутреннего законодательства европейских стран выработали следующие решения. 1. Процедура расторжения – внесудебная: кредитору достаточно направить должнику уведомление о расторжении (п. 1 ст. 9:303). При этом договор считается расторгнутым не с момента фактической доставки должнику, а с момента, когда такое извещение должно было быть доставлено должнику в нормальных обстоятельствах. Таким образом, от кредитора требуется лишь направить уведомление о расторжении и подождать разумный срок для доставки данного сообщения. Подтверждать факт реального вручения уведомления должнику от него 275

Принципы международных коммерческих договоров. М., 2003. С. 214.

91

не требуется. Данный вывод основывается на том, что хотя в целом в отношении извещений и уведомлений Принципы ЕКП устанавливают необходимость доставить сообщение адресату, но применительно к случаям, когда причиной отправления извещения является нарушение договора адресатом, переносят почтовые риски на получателя (п. 4 ст. 1:303 Принципов ЕКП). 2. Основанием для расторжения является существенное нарушение (ст. 9:301). Существенное нарушение налицо, в частности, тогда, когда, во-первых, строгое следование договору имеет принципиальное значение; во-вторых, нарушение существенным образом лишает кредитора того, на что он был вправе рассчитывать, кроме случаев, когда должник не предвидел и не мог разумно предвидеть такой результат; в-третьих, нарушение носит умышленный характер и дает кредитору основания не верить в дальнейшее исполнение должником договора (ст. 8:103). 3. Кредитор может расторгнуть договор при просрочке должника, даже если она не составляет существенного нарушения, при условии, что должник не исполнил договор и в отведенный ему кредитором дополнительный срок (ст. ст. 8:106, 9:301). Кредитор может расторгнуть договор как по истечении дополнительного срока, так и до того, если получит от должника сообщение о том, что последний не произведет исполнение и в течение дополнительного срока (п. 3 ст. 8:106). 4. В случае частичного расторжения кредитор расторгает договор только в части, пропорциональной неисполненному. Кредитор получает право на расторжение договора в целом, если нарушение носит существенный характер для договора в целом (ст. 9:302). 5. Согласно ст. 9:303 Принципов ЕКП в случае осуществления должником ненадлежащего исполнения кредитор теряет право на расторжение договора, если не заявит об отказе принимать такое исполнение в счет договора в разумный срок после того, как он узнал или должен был узнать об исполнении (при просроченном исполнении) или ненадлежащем исполнении (при исполнении договора с иными дефектами). 6. Кредитор вправе расторгнуть договор до истечения срока на исполнение, если становится очевидным, что должник совершит существенное нарушение (ст. 9:304). 7. Расторжение договора носит перспективный характер и прекращает обязательства на будущее, не затрагивая того, что было исполнено до расторжения (ст. 9:305). 8. В качестве исключения из правила о перспективном эффекте расторжения указывается, во-первых, на право кредитора отказаться от ранее полученного имущества, если его ценность в связи с нарушением существенно снижается (ст. 9:306); во-вторых, на право любой из сторон потребовать возврата денежной суммы, уплаченной до расторжения договора, в случае, если взамен эта сторона не получила встречного удовлетворения (ст. 9:307); в-третьих, на право любой из сторон потребовать возврата неоплаченного имущества, переданного по договору до расторжения, если такой возврат в натуре возможен (ст. 9:308). 9. В случае если реституция полученного по договору исполнения в натуре невозможна (например, в случае услуг), сторона, предоставившая такое исполнение и не получившая встречного удовлетворения, может потребовать уплаты разумной компенсации той ценности, которую предоставленное исполнение имеет для другой стороны (ст. 9:309). В официальных комментариях к Принципам ЕКП указывается, что должник не может потребовать уплаты ему разумной денежной компенсации, если то, что он предоставил кредитору до расторжения, не может быть возвращено в натуре и при этом не составляет для кредитора никакой ценности276. 10. В Принципах ЕКП указывается на то, что кредитор вправе сочетать взыскание убытков с любым иным средством защиты (ст. 8:102). Очевидным 276

Principles of European Contract Law. Part 1 & 2. Prepared by The Commission on European Contract Law. Ed. by O. Lando & H. Beale. London, 2000. P. 426.

92

образом данное правило относится и к расторжению договора: кредитор вправе сочетать расторжение и взыскание убытков, на что прямо указывается в комментариях к тексту Принципов ЕКП277. § 4. Обобщение Как мы видим, подходы, отраженные в ВК, Принципах УНИДРУА и Принципах ЕКП, в целом похожи. За рядом отличий все три документа, в подготовке которых участвовали ведущие юристы мира: 1) отказываются от судебной процедуры расторжения, 2) устанавливают критерий существенности нарушения, 3) принимают немецкое правило о предоставлении дополнительного срока для устранения нарушения (Nachfrist) как альтернативный способ обоснования расторжения на случай просрочки, 4) дают кредитору в случае частичного неисполнения право на расторжение всего договора, если нарушение носит существенный характер по отношению к договору в целом, 5) предоставляют кредитору право на расторжение договора до наступления срока исполнения в случае Anticipatory Breach, 6) не возражают против сочетания расторжения и компенсации убытков. Но при этом нельзя не обратить внимание на ряд отличий, в особенности связанных с последствием расторжения и реституцией.

Глава 6. СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВЫЕ ВЫВОДЫ Подводя итог вышеприведенному сравнительному анализу, следует согласиться с выводом многих европейских компаративистов, которые указывают, что на практике разница между различными правовыми системами не столь велика, как это может показаться с самого начала, благодаря развитию судебной практики и многочисленным исключениям из общего исходного правила 278. Если взглянуть на изначальные позиции западных стран по вопросу расторжения, то они кажутся непримиримо различными. Так, континентальным юристам очень сложно понять, как какое-то конкретное условие договора может изначально нести в себе право на расторжение, независимо от того, насколько серьезно было нарушение этого условия, в то время как другое условие договора изначально не предполагает право на расторжение, сколь угодно значительным ни было бы его нарушение (Condition и Warranty в английском праве). Таким же образом английским юристам может показаться диким правило ст. 1184 ФГК о необходимости получения согласия суда на расторжение. Этот список можно продолжать и дальше. Тем не менее при более детальном анализе мы обнаруживаем, что за время развития права в этих странах, с учетом процессов глобализации мировой экономики и стремления к унификации правового регулирования в развитых странах, благодаря многочисленным исключениям и оговоркам, обозначившимся в судебной практике и законодательстве, правовые подходы сближаются, стремясь к некому универсальному решению. То, что такое универсальное решение применительно к развитым западным странам в принципе может существовать, объясняется наличием: 1) общих для этих стран экономических реалий и 2) единых представлений о справедливости и экономической целесообразности. Этот вывод справедлив по крайней мере в отношении экономически развитых государств с доминированием христианских культурных установок (страны ЕС, США, Канада и некоторые другие). Безусловно, это универсальное решение вряд ли будет в ближайшем будущем однозначно принято всеми странами: слишком сильна еще правовая инерция, достаточно распространена приверженность традиционным 277

Ibid. P. 420. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998. С. 251; Подробнее см.: Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. 278

93

подходам и понятиям и, кроме того, сохраняются определенные особенности экономики, менталитета и правового регулирования в целом. Но достаточно удачные попытки формулирования этого общего решения, которые за последние десятилетия предпринимались ведущими юристами мира и Европы (ВК, Принципы УНИДРУА, Принципы ЕКП), намечают направление унификации. Поэтому считаем крайне важным при разработке и совершенствовании гражданского права стран, только недавно вставших на путь развития либеральной рыночной экономики (в том числе России), четко определить тенденции развития правового регулирования в странах – лидерах современного экономического роста и предсказать конечную точку процессов унификации, которая скорее всего и является наиболее оптимальным, экономически оправданным, справедливым и разумным решением. Обнаружение этого универсального решения не означает, что его нужно немедленно закреплять в законодательстве развивающихся стран, так как отличия в экономике и в других сферах от развитых западных государств могут быть значительны. Тем не менее отступления от этого универсального решения должны быть серьезно обоснованы конкретными реалиями данной страны. При отсутствии достаточных оснований для отступления от условного универсального решения более разумным и перспективным является закрепление соответствующего элемента данного решения во внутреннем законодательстве развивающейся страны. При невозможности или затруднительности изменения закона в качестве альтернативы возможно использование судебной практики. При анализе законодательства и судебной практики западных стран общее универсальное решение проступает вполне отчетливо. Так, практически все страны в том или ином виде, с теми или иными особенностями признают, что нарушение, допущенное должником, для того чтобы дать кредитору основание для расторжения договора, должно быть достаточно серьезным. Даже те страны, которые, как Германия, в своем законодательстве пытаются заменить принцип существенности нарушения на более формальный и предсказуемый механизм определения обоснованности расторжения (Nachfrist), все равно не могут полностью избежать необходимости оценивать значительность нарушения, дабы воплотить принцип соразмерности нарушения и используемого средства правовой защиты. Кроме того, сама процедура Nachfrist по своей сути не альтернатива критерию существенности нарушения, а лишь более предсказуемый вариант определения значительности нарушения. При имплементации конструкции Nachfrist и ее применении де-факто исходят из презумпции того, что неисполнение договора в дополнительный льготный срок составляет существенное нарушение. Особенность такого подхода состоит не в том, что он предлагает нечто абсолютно противоположное критерию существенности нарушения, а в том, что он предлагает упрощенный способ доказывания существенности. Большинство стран либо на уровне законодательства, либо на уровне судебной практики и правовой доктрины признает возможность расторжения договора до истечения срока исполнения, если имеет место Anticipatory Breach, т.е. становится очевидным, что должник не выполнит договор. Достаточно серьезным отличием при первом приближении представляется признание одними странами перспективного эффекта расторжения (например, английское общее право), а другими – ретроспективного эффекта (например, ФГК, ГГУ). На практике эти различия отчасти нивелированы тем, что общие правила и в том и в другом случае знают множество исключений (например, отказ от реституции при расторжении длящихся договоров в Германии). В действительности при принятии континентальным правом запрета на реституцию по длящимся договорам встает вопрос о том, в каких же случаях в континентальных странах возможна реституция и не стирается ли само различие. Ведь если договор предполагает разовое исполнение (например, вечером деньги – утром стулья) и он исполнен только одной из сторон, то во всех правовых системах реституция в той или иной форме возможна (чаще всего через механизм возврата неосновательного 94

обогащения). Если же он исполнен обеими сторонами, то его расторгнуть нельзя, так как обязательство прекращается исполнением. Если же договор не исчерпывается этой разовой отгрузкой и предполагает еще поставки из того же гарнитура, то данный случай вполне может попасть под категорию длящихся договоров. Безусловно, сказанное не означает полное исчезновение различий между двумя подходами, но сигнализирует о постепенном их сближении. Так что вопрос о поиске оптимального решения остается на повестке дня. В этой связи следует согласиться с разработчиками Принципов УНИДРУА и Принципов ЕКП, которые признали наиболее разумным комбинирование данных подходов: по общему правилу устанавливается перспективный эффект, в ряде случаев дозволяя реституцию. Тем не менее до сих пор в праве развитых стран имеются некоторые действительно существенные отличия, которые сохранились, несмотря на все унификационные тенденции и изменения в законодательстве и судебной практике. Основное из них носит самый принципиальный характер и касается самой процедуры расторжения. В отношении данного вопроса, на наш взгляд, следует согласиться с зачастую встречающейся в литературе негативной оценкой закрепления в ст. 1184 ФГК обязательной судебной процедуры расторжения, которая «не отвечает требованиям динамичности коммерческого оборота и затрудняет его развитие, сковывает на время, пока не будет завершена формальная процедура расторжения договора, мобильность предпринимателей»279. Строгое следование этому принципу означало бы, что: 1) стороны до вступления в силу судебного решения оставались бы связанными своими договорными обязательствами, 2) серьезно ограничивались бы мобильность финансовых потоков и экономическая активность предпринимателей, которые были бы вынуждены в течение долгого времени находиться в неизвестности по поводу дальнейшей судьбы договора, 3) терялась бы возможность выгодно и быстро заключить заменяющую сделку, минимизировать свои потери и забыть о допущенном нарушении. Именно поэтому во французском праве стороны, как правило, указывают на возможность одностороннего расторжения в договоре, обходя законодательное предписание, что наряду с некоторыми другими вышеописанными исключениями из правила о судебном порядке расторжения дает основания некоторым исследователям констатировать, что данное правило неадекватно современным экономическим реалиям и на практике постепенно теряет свое значение280. В этой связи стоит приветствовать положение обсуждавшегося выше проекта реформирования французского обязательственного права, которое дает кредитору возможность не обращаться в суд, а при желании расторгнуть договор в одностороннем порядке. При этом в случае реализации данного проекта во французском праве будет отражен оригинальный комбинированный подход к процедуре расторжения: кредитор будет вправе либо расторгнуть договор через суд, либо осуществить односторонний отказ с условием предварительной реализации процедуры Nachfrist и достаточной значительности самого нарушения. Оценивая англо-американский подход к процедуре расторжения, можно согласиться с рядом авторов, которые утверждают, что английское право намного меньше заботится об интересах должника, чем действующее право Франции, ориентируясь в большей степени на предоставление наиболее удобных средств защиты кредитору281. На наш взгляд, такой в большей степени прокредиторский подход к последствиям нарушения договора является в современных условиях более предпочтительным. В то же время интересы должника полностью игнорировать также нельзя, так как должник зачастую такая же жертва обстоятельств, как и кредитор. Поэтому вряд ли разумно впадать в Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991. С. 94. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998. С. 234 – 235. 281 Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 337. 279 280

95

противоположную крайность и позволять кредитору третировать должника, как то отчасти имело место в советский период, когда на должника, отступившего от хозяйственного договора, налегала вся махина советского государства, права и партийной вертикали, или же в средневековье, когда должник, не расплатившийся с долгами, отдавался в рабство или заточался в тюрьму. Излишне облегченный выход кредитора из нарушенного должником договора в ряде случаев может быть вполне на руку самому должнику. Но на практике в других странах такой исход может очень серьезно ударить по экономическим интересам должника и поставить его в крайне сложное положение. Соответственно, при поисках разумного компромисса в решении тех или иных спорных вопросов правового регулирования средств защиты прав кредитора в целом и института расторжения в частности следует искать золотую середину. Такой подход при разумном и взвешенном его воплощении сможет, на наш взгляд, сделать оптимальным правовое регулирование. Применительно к интересующему нас вопросу разумный компромисс следует искать где-то между позицией некоторых английских и американских авторов, заключающейся в том, что договор предполагает право контрагента всегда и в любой момент откупиться от исполнения договора путем выплаты компенсации убытков, теории Efficient Breach и максимально облегченной процедурой расторжения нарушенного договора, с одной стороны, и французским подходом pacta sunt servanda с его акцентом на судебной процедуре расторжения договора и принуждении должника к исполнению договора в натуре путем применения astreine (судебных штрафов) – с другой. В этой связи немецкий подход, требующий в качестве условия для расторжения предоставление должнику дополнительного срока для исполнения (Nachfrist), может являться вполне разумным компромиссом между явно продебиторским подходом ФГК и очевидно прокредиторской позицией общего права. Именно поэтому данное правило с теми или иными особенностями показалось наиболее приемлемым законодателям и судебной практике многих стран, в том числе и не относящихся к немецкой правовой семье (Австрия, Швейцария, Италия, Португалия, Финляндия, Швеция и др.), а также создателям ВК, Принципов УНИДРУА и Принципов ЕКП. Более того, как уже указывалось, в ряде случаев к такой же процедуре расторжения приходят и в английском праве. Но и у такого подхода есть свои недостатки, на которых мы остановимся ниже. Поиску оптимального решения данного вопроса применительно к российскому праву будет посвящена основная часть настоящей работы.

Раздел II. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ИНСТИТУТА РАСТОРЖЕНИЯ НАРУШЕННОГО ДОГОВОРА В РОССИЙСКОМ ПРАВЕ Глава 1. ИСТОРИЯ РАЗВИТИЯ ИНСТИТУТА РАСТОРЖЕНИЯ НАРУШЕННОГО ДОГОВОРА В РОССИЙСКОМ ПРАВЕ § 1. Дореволюционный период Дореволюционное российское законодательство не регулировало данный гражданско-правовой институт. Согласно Своду законов гражданских Российской империи, принятому еще в первой половине XIX в. в условиях господства феодальных отношений и крепостничества, расторжение договора возможно только по обоюдному согласию сторон (ст. 1545). В отдельных нормативных актах иногда встречались упоминания о праве кредитора на отказ от исполнения договора в случае невыполнения своих обязательств должником (например, ст. 216 Положения

96

о казенных подрядах) 282, но более общего и подробного регулирования данного вопроса наше дореволюционное право не разработало. Данное положение вещей можно объяснить, во-первых, крайней неразвитостью гражданского права дореволюционной России, а во-вторых, старыми, феодальными представлениями о святости договора. Вспомним, что незадолго до принятия Свода законов гражданских в ФГК было установлено правило о недопустимости расторжения договора без разрешения суда. Но чем дальше развивались рыночные, капиталистические отношения, ставящие во главу угла мобильность капиталов и экономическую целесообразность, тем больше право было готово отходить от принципа святости договора (pacta sunt servanda). Как мы убедились, в большинстве развитых стран кредитор вправе отказаться от договора в случае его нарушения без необходимости обращения в суд или получения согласия должника на расторжение. Российская экономика первой половины XIX в. (время подготовки Свода законов гражданских) отставала от французской по большинству показателей на 40 – 60 лет, а капиталистические отношения только начинали зарождаться 283. Отчасти и поэтому представления российских юристов о расторжении договоров были основаны в большей степени на архаичном принципе святости договора, чем на капиталистической идее о целесообразности предоставления кредитору права на отступление от нарушенного договора. Французские юристы начала XIX в. уже были готовы санкционировать расторжение договора, хоть и с согласия суда, что и положило начало указанной выше тенденции. В российской же правовой науке к моменту принятия Свода законов гражданских эти идеи еще не созрели. Но впоследствии в судебной практике дореволюционной России и юридической литературе, особенно во второй половине XIX в., право кредитора в определенных случаях отказаться от нарушенного должником договора стало признаваться все чаще284. Согласно первоначальной позиции Правительствующего Сената, которая вполне соответствовала докапиталистическому этапу развития гражданского права, кредитор в двусторонних договорах не вправе расторгнуть договор в случае его нарушения должником, а ограничен правом требовать присуждения к исполнению обязательства в натуре285. Но впоследствии под влиянием некоторых авторов (в частности, К.П. Победоносцева) Сенат пересмотрел свою позицию и стал придерживаться идеи о праве кредитора на отказ от договора в случае нарушения, допущенного должником286. Так, в одном решении Сенат указал, что кредитор в случае просрочки вправе либо требовать исполнения в натуре, либо отказаться от принятия исполнения287. В другом решении Сенат указал, что кредитор вправе отказаться от договора, если нарушение договора приводит к тому, что сама цель договора в результате нарушения становится недостижимой288. Что касается процедуры расторжения, то в ряде случаев в литературе и судебной практике указывалось на необходимость обращения в суд289.

Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Т. 3. М., 2003. С. 147 – 148; Трепицын И.Н. Гражданское право Польши и России. Варшава, 1914. С. 101. 283 Гайдар Е.Т. Долгое время. Россия в мире. Очерки экономической истории. М., 2005. С. 43. 284 Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Т. 3. М., 2003. С. 147, 150, 153. 285 Решения N 529 от 1867 г., N 782 от 1869 г., N 577 от 1870 г., N 313 от 1871 г. (Анненков К. Система русского гражданского права. Т. 3. С. 148). 286 Решения N 685 от 1874 г., N 274 от 1875 г. (Анненков К. Система русского гражданского права. Т. 3. С. 148). 287 Тютрюмов И.М. Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов. Кн. 4. М., 2004. С. 65. 288 Там же. С. 79. 289 Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 337. 282

97

В юридической литературе идею о полезности включения в российское право нормы о возможности расторжения договора кредитором в случае его нарушения должником отстаивали многие цивилисты второй половины XIX в. (Победоносцев, Оршанский, Думашевский)290. В литературе и в практике Сената отмечалось, что в случае расторжения договора стороны должны быть возвращены в то положение, в котором они находились до возникновения обязательства: полученное по договору до расторжения должно быть возвращено. Данный вывод основывался Сенатом на ст. 574 Свода законов гражданских291, а в литературе зачастую – на недопустимости неосновательного обогащения292. Итак, несмотря на то что к концу XIX в. интересующий нас институт уже в основном признавался в юридической литературе и судебной практике, его эффективное функционирование «спотыкалось» об отсутствие легального закрепления. Законодательство России докапиталистического, феодального периода коренным образом расходилось с начавшими развиваться во второй половине XIX в. буржуазными отношениями. Очевидность данного факта подвигла власти на разработку нового гражданского законодательства, которое соответствовало бы требованиям времени и стимулировало бы развитие экономики. В итоге на рубеже веков началась разработка проекта Гражданского уложения Российской империи (далее – проект ГУ). Данный проект так и не был реализован в связи с началом Первой мировой войны, и до самого конца Российской империи норма о праве на расторжение договора по инициативе кредитора так и не нашла своего однозначного закрепления в законодательстве. Несмотря на то что данная кодификация, готовившаяся с участием ведущих русских цивилистов начала XX в., так и не была утверждена в качестве закона и не прошла проверку практикой применения, анализ соответствующих положений проекта крайне интересен с точки зрения определения тенденций развития гражданского права и научной мысли. Интересующий нас вопрос был достаточно детально проанализирован составителями проекта ГУ. Согласно ст. 1610 проекта кредитор вправе расторгнуть договор, если должник, который должен был исполнять договор первым, не выполняет свои обязательства. В случае просрочки кредитор для того, чтобы получить право на отказ от договора, должен предоставить должнику дополнительный срок (аналог немецкого Nachfrist), по истечении которого он сможет реализовать свое право на расторжение (ст. 1669 проекта). Кредитор не обязан предоставлять дополнительный срок: 1) если по условиям договора обязательство должно быть исполнено строго к определенному в тексте контракта сроку (ст. 1670), а также 2) если просрочка должника приводит к потере у кредитора интереса к исполнению договора, которое «не имеет уже более никакого значения для верителя (кредитора. – А.К.) за невозможностью достижения той цели, ради которой договор был заключен» (ст. 1671). Согласно проекту ГУ в случае лишь незначительного нарушения, допущенного должником, кредитор не вправе отказаться от договора, если такой отказ по обстоятельствам дела не согласуется с доброй совестью (абз. 2 ст. 1610). По сути, мы имеем здесь отрадный пример избирательного подхода к рецепции немецкого гражданского права. Напомним, что в изначальной версии ГГУ никаких упоминаний о существенности или значительности нарушения в общей части ГГУ не было. Внеся данную норму в проект, разработчики урегулировали вопрос контроля за расторжением договора в случае дефектного исполнения. Таким образом, в сочетании с положением о Nachfrist, имплементированным на случай просрочки, Ссылки на соответствующие публикации см.: Анненков К. Система русского гражданского права. Т. 3. СПб., 1901. С. 147. 291 Анненков К. Система русского гражданского права. Т. 3. СПб., С. 148. 292 Розенблюм. Иски из неправомерного обогащения в практике Сената // Юридический вестник. Кн. 2. 1889. С. 288 (см.: Анненков К. Система русского гражданского права. Т. 3. СПб., 1901. С. 148). 290

98

проект ГУ демонстрирует в целом комбинированный подход к решению вопроса о допустимости расторжения. На случай просрочки право кредитора на отказ от договора обусловливается необходимостью предоставить должнику дополнительный срок на исполнение (ст. 1669 проекта ГУ). В отношении же иных видов нарушения договора в качестве необходимого ограничителя выступает правило о невозможности расторжения в случае незначительности дефекта и нарушения принципа добросовестности (ст. 160 проекта ГУ). Таким образом, как мы видим, составители проекта в целом отказались от идеи о судебном порядке расторжения в пользу немецкого подхода, который разрешает расторжение без участия суда, но с обязательным предоставлением должнику дополнительного срока на исполнение. Разработчики проекта тем самым уловили общую тенденцию развития гражданского права развитых стран, отраженную, в частности, на тот момент в новом гражданском законодательстве Германии и некоторых других стран, отвергнув признанное устаревшим и неразумным французское правило о судебном порядке расторжения. Как указывается в комментариях к тексту проекта, «в основе предлагаемой меры лежит стремление развязать отношения сторон по возможности без участия суда»293. Право на расторжение договора, помимо общих норм ст. ст. 1610, 1669 – 1671 проекта, нашло свое закрепление и в отдельных статьях, посвященных конкретным договорам. Так, согласно ст. 1752 проекта кредитор имеет право на расторжение договора в случае обнаружения дефектов в купленных товарах. Согласно проекту кредитор, отказываясь от договора, обязан возвратить должнику полученное по договору до расторжения и вправе требовать этого же от должника (ст. 1672). Иначе говоря, проект закрепил правило о ретроспективном эффекте расторжения. Согласно той же статье кредитор вправе сочетать требование о расторжении договора со взысканием убытков. Данная особенность показывает, что составители проекта хотя по большей части и следовали указаниям германского права, но делали это далеко не вслепую. Признать данное правовое регулирование расторжения договоров оптимальным и исчерпывающим, конечно же, нельзя. Некоторые важнейшие вопросы оказались вне поля зрения разработчиков данной кодификации. Составители проекта, с одной стороны, повторили ряд ошибок разработчиков ГГУ (например, отсутствие исключений из правила о необходимости осуществлять реституцию). С другой же стороны, они необоснованно забыли перенести из ГГУ ряд важнейших положений (например, о процедуре одностороннего отказа). Но в любом случае это был существенный шаг вперед. § 2. Советский период Советские экономические реалии потребовали совершенно иных подходов к возможности расторжения. Советская плановая экономика не предусматривала для предприятий, действовавших в рамках планового задания, возможности свободно отказываться от договора, даже если поводом к расторжению является нарушение, допущенное должником. Более того, зачастую считалось недопустимым даже расторжение договора по соглашению сторон. Во главу угла ставился принцип реального исполнения, который требовал неукоснительного соблюдения договора, предусматривал невозможность откупиться от исполнения в натуре и право, а некоторых случаях и обязанность кредитора требовать исполнения договора. В литературе указывалось на то, что кредитор в случае нарушения контракта может лишь требовать реального исполнения и не вправе отказаться от нарушенного

Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательственное право. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (вторая редакция, с объяснениями). СПб., 1902. С. 261. 293

99

договора и потребовать денежную компенсацию взамен исполнения294. Так, указывалось, что советские предприятия, будучи кредиторами, обязаны требовать исполнения в натуре и не могут отказаться от договора (так называемый двусторонний эффект принципа реального исполнения)295. Это не удивительно, если учесть, что договор между советскими предприятиями рассматривался не как союз свободных участников гражданского оборота, а как элемент государственного плана, отступление от которого по инициативе сторон по общему правилу недопустимо. Все это определило то, что в советском законодательстве регулирование вопросов расторжения договоров было крайне скудно, а в научной литературе этому вопросу практически не уделялось внимание296. Куда больше советские авторы были заинтересованы в изучении механизмов принуждения должника к исполнению. В ГК 1922 г. не было общего регулирования института расторжения договоров. Статья 129 ГК 1922 г. давала сторонам право лишь на расторжение договора по взаимному согласию. Статья 145 ГК 1922 г. регулировала вопрос о расторжении договора по причине возникновения невозможности исполнения. Что же касается права кредитора на расторжение нарушенного договора, то оно упоминалось в ряде разрозненных статей. Так, согласно ст. 121 ГК 1922 г. в случае просрочки кредитор может отказаться от договора, если он вследствие просрочки утратил интерес в исполнении. При этом согласно той же статье должник не считается просрочившим и кредитор, соответственно, не получает права на отказ, если просрочка произошла по причинам, за которые должник не отвечает. В литературе отмечалось, что для реализации своего права на отказ кредитору необходимо доказать, что он действительно утратил интерес в исполнении договора297. Применительно к отдельным видам договоров в ГК 1922 г. также встречается целый ряд норм, устанавливающих право кредитора отказаться от исполнения (или договора) либо право на расторжение договора. Так, согласно ст. 189 ГК 1922 г. покупатель в случае непоставки товара вправе вместо требования об исполнении в натуре отказаться от договора. Продавец согласно ст. 190 ГК 1922 г. вправе отказаться от договора, если покупатель откажется принимать купленный товар или оплачивать его. Согласно ст. ст. 198 – 199 ГК 1922 г. покупатель имеет право требовать расторжения договора в случае обнаружения в товарах недостатков. Как мы видим, общего правила о процедуре расторжения ГК 1922 г. не предусмотрел. Касательно же условий допустимости расторжения законодатель указал лишь на потерю кредитором интереса в исполнении и то лишь на случай просрочки. Незатронутыми оказались и многие другие важнейшие вопросы, связанные с расторжением договоров (в частности, процедура отказа, последствия расторжения и др.). Тем не менее при желании из текста данного Кодекса в принципе можно было вывести право на расторжение договора практически во всех тех же случаях, в которых такое право признавалось и до революции. Если не брать в расчет недостаточность регулирования, в ГК 1922 г. еще не были законодательно закреплены идеи о невозможности расторгать договор. После сворачивания нэпа и вместе с ней последних остатков свободной рыночной экономики тенденции по закреплению сторон хозяйственных договоров Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 292. Иоффе О.С. Договоры в социалистическом хозяйстве. М., 1964. С. 68 – 71; Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Основы советского гражданского законодательства. Л., 1962. С. 96; и др. 296 Из тех немногочисленных попыток изучить особенности расторжения договоров в советском праве можно выделить: Заменгоф З.М. Изменение и расторжение хозяйственных договоров. М., 1967; Покровский Б.В. О расторжении договора по советскому гражданскому праву // Казахская республиканская научная конференция «Гражданское и гражданско-процессуальное законодательство Казахской ССР», 2 – 4 сентября 1965 г.: Тезисы докладов и научных сообщений. Алма-Ата, 1965. С. 77 – 79; Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001. С. 151 – 161. 297 Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 388. 294 295

100

усилились и в литературе считалось общепризнанным, что договор между советскими предприятиями нельзя расторгнуть даже по обоюдному согласию сторон298, не говоря уже об одностороннем отказе кредитора. Относительная свобода расторжения договора сохранялась лишь в отношениях, не связанных с экономической деятельностью советских предприятий. ГК 1964 г. законодательно лишь отчасти закрепил наметившуюся тенденцию. В ст. 233 ГК 1964 г. было установлено, что советские предприятия вправе отказаться от договора по взаимному согласию, только если это не противоречит актам планирования. В ст. 225 ГК 1964 г. правило о возможности отказаться от просроченного исполнения в связи с потерей интереса в исполнении, предусмотренное еще в прежнем Кодексе, было повторено, но с оговоркой о том, что в отношениях между советскими предприятиями такой отказ возможен лишь в случаях, указанных в законе или договоре. В остальном ГК 1964 г. существенно не отличался от ГК 1922 г. Так, согласно ст. 243 ГК 1964 г. покупатель был вправе отказаться от договора в случае непередачи товара продавцом, а согласно ст. 244 право на отказ возникало у продавца, не получившего от покупателя оплату. Статья 246 ГК 1964 г. устанавливала право на расторжение договора в случае передачи дефектного товара. В отношении процедуры расторжения договоров ГК 1964 г. также не высказался. Для заполнения этого пробела в литературе была выработана идея о том, что порядок расторжения зависит от термина, который законодатель употребил при обозначении права на расторжение договора. Так, В.П. Грибанов отмечал, что там, где законодатель говорит о праве на отказ от договора, предполагается внесудебное расторжение, а там, где прямо указывается именно на расторжение, действует правило о необходимости заручиться поддержкой суда или государственного арбитража299. Е.А. Флейшиц также указывала на то, что право на отказ от нарушенного договора предполагает внесудебный порядок расторжения, что не лишает должника права оспорить такой отказ в суде300. Тем не менее в литературе, как правило, указывалось, что все упомянутые в ГК случаи, позволяющие отказываться от договора или расторгать его, распространяются в первую очередь на отношения между гражданами, а также между предприятиями вне рамок плана. Когда же речь заходила о нарушении хозяйственных договоров планового характера, расторжение считалось недопустимым301. Как справедливо заметил С.А. Соменков, ограничения, которые накладывались в советское время на право расторгать договор в связи с допущенным нарушением, лишали пострадавшего от нарушения кредитора инициативы в выборе нового делового партнера и порождали иждивенческие настроения у нарушителя, что в конечном счете приводило к постоянным нарушениям плановой дисциплины302. Отмеченная выше неразвитость гражданско-правового института расторжения договора в советском гражданском праве и правовой доктрине, объясняющаяся во многом крайне специфическими условиями функционирования советской экономики, существенно снижает ценность советского гражданско-правового опыта для целей настоящего исследования. Тем не менее отдельные идеи, выработанные в гражданском праве времен СССР, могут быть востребованы при изучении Новицкий И.Б. Роль советского гражданского права в осуществлении хозрасчета и режима экономии. М., 1955. С. 99. 299 Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001. С. 152. 300 Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. Е.А. Флейшиц. М., 1966. С. 195. 301 Пример доктринального ограничения предусмотренного законом права на расторжение (ст. 360 ГК 1964 г.) см.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. Е.А. Флейшиц, О.С. Иоффе. М., 1970. С. 540. 302 Соменков С.А. Расторжение договоров в гражданском обороте: теория и практика. М., 2002. С. 52. 298

101

современного правового регулирования в силу того, что ныне действующий ГК отчасти повторил некоторые положения советского гражданского законодательства.

Глава 2. ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВАЯ КВАЛИФИКАЦИЯ РАСТОРЖЕНИЯ § 1. Расторжение договора и гражданско-правовая ответственность Прежде чем решать частные вопросы функционирования данного гражданскоправового института, необходимо определить его природу. Расторжение нарушенного договора является одним из способов защиты гражданских прав. Статья 12 ГК, предусматривающая перечень способов защиты гражданских прав, указывает в качестве одного из таких способов прекращение или изменение правоотношений. Очевидно, что расторжение кредитором нарушенного договора направлено именно на прекращение правоотношений по данному договору. В литературе признается, что расторжение договора является одним из способов прекращения правоотношений, который относится законом к числу средств защиты прав в гражданском праве (ст. 12 ГК) 303. Следует отметить, что в праве многих зарубежных стран расторжение нарушенных договоров также относится к категории способов защиты прав (англ. – remedy). Является ли расторжение договора мерой гражданско-правовой ответственности? На самом деле ответ на данный вопрос не столь очевиден и зависит от того, как мы характеризуем гражданско-правовую ответственность. В настоящей работе нет особого смысла приводить все точки зрения, которые были высказаны в советской и современной литературе в отношении определения гражданско-правовой ответственности. Их было очень много, и они отличались существенным образом. В частности, С.Н. Братусь признавал, что ответственность – это любая мера государственного принуждения, применяемая в случае нарушения договора, включая принуждение к реальному исполнению304. В наше время наиболее распространенным взглядом является признание ответственности как санкции за правонарушение, влекущей для нарушителя негативные последствия в виде лишения субъективных прав либо возложения на него новых или дополнительных гражданско-правовых обязанностей. Такой подход в свое время высказывал О.С. Иоффе305 и ныне признается большинством авторов (например, В.В. Витрянским)306. Данное определение опровергает идею С.Н. Братуся о том, что любая мера государственного принуждения составляет гражданско-правовую ответственность. Согласно ныне доминирующей позиции ответственность всегда проявляется в неком дополнительном обременении (или лишении), носящем характер наказания за правонарушение. Поэтому требование о присуждении к исполнению обязательства в натуре, направленное на выполнение должником того, что он и так должен был осуществить по договору, и не влекущее для должника никаких дополнительных негативных последствий, к категории ответственности отнесено быть не может, что находит подтверждение и в судебной практике 307. Таким образом, принятый ныне подход успешно справляется с задачей разделения реального исполнения и гражданско-правовой ответственности.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 2003. С. 53 – 54. 304 Братусь С.Н. Ответственность по советскому гражданскому праву. Саратов, 1973. С. 8 – 11. 305 Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 97. 306 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 2003. С. 609; Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1999. С. 550. 307 Наиболее четко данный подход был отражен в Постановлении Президиума ВАС РФ от 23 февраля 1999 г. N 5033/98. 303

102

С другой стороны, приведенное выше определение не может так же удачно разделить гражданско-правовую ответственность и расторжение нарушенного договора. Напомним, что в классическом определении О.С. Иоффе указывается, что ответственность может выражаться не только в виде возложения на должника новых или дополнительных обязанностей, но и в виде лишения нарушителя определенных субъективных прав. Говоря о расторжении нарушенного договора кредитором, мы должны констатировать, что эта мера: 1) применяется в ответ на нарушение должником договора, 2) по инициативе кредитора, 3) по общему правилу при помощи обращения в судебные органы, 4) направлена на защиту прав кредитора и 5) лишает должника определенных субъективных прав. Речь идет о лишении должника прав требовать исполнения договора кредитором. Ведь расторжение договора влечет для должника, допустившего нарушение, вполне конкретное негативное последствие – он лишается прав, предоставленных ему договором. Да, безусловно, в некоторых случаях расторжение договора может вполне устраивать должника. Но в других расторжение договора может быть крайне болезненным для него. Напомним, что именно в целях поддержать баланс интересов сторон законодатели разных стран вводят определенные ограничения на возможность расторжения нарушенного договора. Раз должник, заинтересованный в исполнении, но по каким-либо причинам допустивший нарушение, в случае расторжения с ним договора лишается определенных субъективных прав, вытекающих из расторгаемого договора, то с формально-логической точки зрения, следуя вышеприведенному определению ответственности, можно признавать за расторжением договора характер меры гражданско-правовой ответственности. Но приведенная выше коллизия не носит лишь формально-логический характер и не стоила бы нашего внимания, если бы от отнесения института расторжения договора к категории мер гражданско-правовой ответственности не зависело применение вполне конкретных норм ГК, установленных применительно к любым мерам ответственности. При принятии в чистом виде указанного выше определения гражданско-правовой ответственности расторжение нарушенного договора становится одним из видов гражданско-правовой ответственности. Проиллюстрировать серьезность последствий такой квалификации института расторжения достаточно легко. Так, в силу ст. 401 ГК должник освобождается от ответственности, если докажет свою невиновность в нарушении; а в рамках коммерческих отношений должник не несет ответственности в случае, если нарушение произошло в связи с форс-мажорными обстоятельствами. Если мы признаем, что расторжение кредитором нарушенного договора – мера ответственности, то неминуемо следует вывод о невозможности расторжения договора кредитором, если нарушение не может быть поставлено в вину должнику. Как мы уже видели, в зарубежном праве данный вопрос решается по-разному и в целом является достаточно дискуссионным. Данный пример показывает, насколько принципиальным вопросом является отнесение или неотнесение института расторжения к категории ответственности. Решая данный вопрос, следует заметить, что в российской науке последних лет, как правило, принято в качестве мер гражданско-правовой ответственности выделять убытки и неустойку. Некоторые авторы выделяют также проценты годовые в соответствии со ст. 395 ГК308 и потерю задатка309. Здесь мы не будем высказывать нашу точку зрения в отношении классификации мер ответственности и допустимости выделения потери задатка или процентов годовых в качестве самостоятельных форм ответственности. Нам важно лишь обратить внимание на то, что, как правило,

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 2003. С. 636. Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1999. С. 551; Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 98 – 99. 308 309

103

расторжение нарушенного договора в качестве меры гражданско-правовой ответственности в нашей правовой доктрине не признается. Если взглянуть на все признаваемые в праве виды гражданско-правовой ответственности, нетрудно увидеть, что все они представляют собой некое имущественное взыскание, т.е. возлагают на должника дополнительные имущественные обязанности (убытки, неустойку, проценты годовые) либо лишают должника определенного имущества (потеря задатка). В любом случае ответственность представляет собой некое дополнительное имущественное обременение: нарушитель несет конкретные финансовые потери в качестве наказания за нарушение. На то, что гражданско-правовая ответственность всегда носит имущественный характер, неоднократно указывалось в литературе310. Более того, то, что меры ответственности носят всегда имущественный характер, косвенным образом вытекает из текста ГК. Например, ст. 404 ГК говорит об уменьшении размера ответственности в случае, если нарушение произошло по вине обеих сторон. Уменьшить можно размер только того, что поддается расчету, т.е. носит количественный характер, как, например, убытки или неустойка. В случае же расторжения договора кредитором имущественный эффект данной меры вполне возможен, но он, если и возникает, то лишь опосредованно. Расторжение договора как мера защиты направлена, в первую очередь, на прекращение отношений и не имеет цели причинить должнику какой-либо имущественный ущерб. Такой результат может возникнуть лишь как побочный эффект расторжения. Наиболее же серьезный аргумент против отнесения расторжения договора к мерам ответственности состоит в том, что мы признаем неразумным применение к расторжению договора правил об основаниях ответственности (ст. 401 ГК). Подробное обоснование данного вывода, который, на самом деле не столь очевиден, как может показаться на первый взгляд, мы приведем в соответствующем месте настоящей работы. Здесь мы просто констатируем, что расторжение договора, на наш взгляд, не может быть связано с основаниями освобождения от ответственности. Соответственно, признание за расторжением договора характера меры ответственности не только теоретически противоречиво, но и просто нецелесообразно, так как может привести к неразумному результату – невозможности расторжения договора в тех случаях, когда должник не несет ответственности за допущенное нарушение. В этой связи следует полностью согласиться с М.С. Карповым311, который признает, что распространение на меры оперативного воздействия (к которым автор относит и право на отказ от нарушенного договора) абсолютно несвойственного для них правового режима гражданско-правовой ответственности на практике существенно ограничило бы функциональные возможности данных мер 312. Аналогичного подхода 313 придерживаются и многие другие авторы (в частности, М.И. Брагинский , С.В. Сарбаш314). Таким образом, считаем разумным не разрушать сложившуюся традицию, которая относит к мерам ответственности лишь имущественные санкции (убытки, неустойку и т.д.), и не признавать расторжение нарушенного договора в качестве меры ответственности. В связи с изложенным было бы целесообразно более внимательно отнестись к определению гражданско-правовой ответственности, четче указав на характер негативных последствий, наступающих для должника в связи с ее применением. В Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 2003. С. 610. Карпов М.С. Гражданско-правовые меры оперативного воздействия. М., 2004. С. 26. 312 Там же. 313 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Рук. авт. коллект. и отв. ред. О.Н. Садиков. М., 2002. С. 684. 314 Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 493. 310 311

104

этой связи вполне уместным было бы следующее определение: гражданскоправовая ответственность есть санкция, применяемая по инициативе и в пользу пострадавшего от нарушения лица, в виде дополнительного имущественного обременения нарушителя, которое проявляется в отчуждении от должника определенного имущества. Указание же на то, что ответственность может проявляться в форме лишения нарушителя определенных субъективных прав, следует признать слишком широким, размывающим суть гражданско-правовой ответственности. На наш взгляд, данное уточнение позволит в формально-логическом плане разделить гражданско-правовую ответственность и иные средства защиты прав кредитора, включая меры оперативного воздействия в целом и расторжение договора в частности. § 2. Соотношение с мерами оперативного воздействия и мерами самозащиты Другой вопрос: является ли расторжение кредитором нарушенного договора мерой оперативного воздействия или самозащитой права? На наш взгляд, данная проблема носит чисто теоретический характер и не имеет какого-либо практического значения в силу того, что закон практически не содержит какого-либо значимого регулирования в отношении мер самозащиты и вовсе не упоминает меры оперативного воздействия. Поэтому то, к какой категории мы отнесем конкретную меру, не влияет на применение тех или иных правовых норм, как то имеет место в случае с вопросом об отнесении расторжения договора к мерам ответственности. Включаться в сколько-нибудь серьезный анализ данной темы вряд ли имеет смысл, так как основная цель нашей работы состоит в выработке оптимального и практически применимого правового режима расторжения нарушенного договора. Тем не менее идея минимизации удельного веса схоластики и теоретизирования, из которой мы исходим при написании настоящей работы, не означает полного отсутствия необходимости построения теоретически непротиворечивой системы, которую можно было бы легко воспринимать правоприменителям. Если формально-логические рассуждения позволяют систематизировать правовое регулирование и устранить теоретические противоречия и при этом не идут во вред разумности, эффективности и справедливости, то они вполне допустимы. Поэтому в целях теоретической стройности следует определиться с правовой квалификацией интересующей нас меры до конца. Как известно, доминирующим в нашей правовой доктрине взглядом является характеристика мер оперативного воздействия как односторонних действий кредитора в связи с нарушением договора, направленных на защиту его интересов, не требующих участия государственных органов и носящих юридический (организационный) характер. Как писал Б.И. Пугинский, данные меры «хотя и являются реакцией на правонарушение, но не требуют использования государственного принуждения. Оперативное воздействие оказывается контрагентами друг на друга непосредственно, без обращения к 315 правоохранительным органам...» . Такой же точки зрения придерживался и В.П. Грибанов, который видел односторонний характер в качестве существенной особенности мер оперативного воздействия316. Такая же позиция доминирует и в современной правовой доктрине317. Иначе говоря, меры оперативного воздействия носят всегда односторонний характер. Б.И. Пугинский абсолютно верно в свое время Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984. С. 144. Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001. С. 134. 317 Карпов М.С. Гражданско-правовые меры оперативного воздействия. М., 2004. С. 27; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 2003. С. 698. 315 316

105

определил и другую особенность мер оперативного воздействия: они всегда носят организационный характер, направленный на непосредственное преобразование структуры правоотношений, при котором имущественные последствия наступают лишь как попутный результат318. В этой связи отнести расторжение кредитором нарушенного договора к категории меры оперативного воздействия можно только тогда, когда закон позволяет такое расторжение без участия суда. Как будет показано ниже, ГК РФ исходит из общего правила о судебном порядке расторжения, предусматривая возможность одностороннего отказа для отдельных случаев. Именно поэтому признать, что все случаи расторжения нарушенного договора являются случаями применения меры оперативного воздействия, нельзя. В то же время там, где закон позволяет одностороннее расторжение, мы имеем дело с классической мерой оперативного воздействия. Этот факт признается в отечественной правовой доктрине319. Судебное же расторжение может быть отнесено к группе юрисдикционных способов защиты прав кредитора. Что же касается самозащиты права, то следует заметить следующее. Провести водораздел между мерами оперативного воздействия и самозащитой права, которая предусмотрена в законе в ст. ст. 12 и 14 ГК, достаточно сложно. Решение этого вопроса во многом зависит от природы данных мер, определение которой затруднено в силу отсутствия в законе соответствующих определений и достаточного правового регулирования. Согласно распространенному в литературе подходу меры самозащиты и меры оперативного воздействия могут быть разделены по характеру самих действий кредитора: меры самозащиты предполагают действия фактического порядка, в то время как меры оперативного воздействия – юридического порядка320. Как указывалось в литературе, только в этом можно отыскать какое-либо различие между двумя мерами321. С другой стороны, высказывалась точка зрения, что самозащита права проявляется в любых законных односторонних действиях лица, совершаемых в целях обеспечения неприкосновенности принадлежащего ему права322. Нерешенность вопроса разделения двух способов защиты приводит к разнобою в квалификации конкретных мер. Так, в литературе такая мера обеспечения, как удержание кредитором подлежащего передаче должнику имущества (ст. 359 ГК), квалифицировалась то как мера самозащиты 323, то как мера оперативного воздействия324. В этой связи, если принять распространенную в литературе концепцию, согласно которой меры самозащиты предполагают односторонние действия лишь фактического характера, то расторжение договора не может быть отнесено к данной категории по двум причинам. Во-первых, расторжение договора по общему правилу осуществляется через суд. Во-вторых, односторонний отказ от договора там, где он

Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984. С. 144. Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001. С. 151 – 152; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 2003. С. 698 – 699. 320 Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001. С. 117, 133; Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2004. С. 413; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). 2-е изд., испр. и доп. / Под ред. О.Н. Садикова. М., 2002. С. 54. 321 Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2004. С. 413. 322 Басин Ю.Г. Основы гражданского законодательства о защите субъективных гражданских прав // Проблемы применения Основ гражданского законодательства и Основ гражданского судопроизводства СССР и союзных республик. Саратов, 1971. С. 36. 323 По вопросу отнесения удержания к мерам самозащиты см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 2003. С. 66. 324 Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2004. С. 420. 318 319

106

разрешен, носит юридический, организационный характер и представляет собой сделку. Если же исходить из более, на наш взгляд, логичного подхода, согласно которому никаких различий между двумя способами защиты нет и меры оперативного воздействия являются лишь разновидностью самозащиты 325 применительно к договорному праву , то со спокойной душой можно признать расторжение в форме одностороннего отказа самозащитой права. Решение данного вопроса на первый взгляд кажется не столь важным. В действительности же от ответа на вопрос о том, относятся ли меры оперативного воздействия и, в частности, право на отказ от договора к более общей категории мер самозащиты, зависит возможность применения к праву на отказ от договора нормы, заложенной в ст. 14 ГК. В данной статье указывается, что способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения. Некоторым авторам применение данной нормы к мерам оперативного воздействия представляется невозможным, что становится одним из доводов против выделения оперативных мер как разновидности мер самозащиты326. На наш взгляд, положение ч. 2 ст. 14 ГК в полной мере укладывается в логику применения мер оперативного воздействия. Более того, учитывая, что данные меры носят односторонний характер и применяются кредитором по своему усмотрению, наличие в законе требования соразмерности ответа кредитора нарушению является необходимой общей нормой, ограничивающей произвол кредитора и тем самым направленной на сбалансирование интересов сторон. Данное положение конкретизирует правило о недопустимости злоупотребления правом (ст. 10 ГК) применительно к односторонним мерам защиты прав кредитора и в полной мере соответствует общеправовому принципу соразмерности наказания и нарушения. Должник, считающий, что данная мера явно несоразмерна серьезности и характеру нарушения, может попробовать оспорить ее применение на основании ч. 2 ст. 14 ГК. В принципе, не будь этой нормы, должник мог бы воспользоваться ст. 10 ГК и просить суд признать действия кредитора, который применяет конкретную оперативную меру неадекватно характеру самого нарушения, злоупотреблением правом. Таким образом, ч. 2 ст. 14 ГК ничего абсолютно несовместимого с природой мер оперативного воздействия в их правовое регулирование не привносит, а лишь конкретизирует применение общего принципа гражданского права – принципа добросовестности. Этот вывод в полной мере проявляется и в случае с правом на отказ от нарушенного договора. В принципе п. 3 ст. 450 ГК, который по общему правилу позволяет расторжение договора только тогда, когда нарушение носит существенный характер, построен на основе той же идеи, которая легла в основу ст. 14 ГК (идеи соразмерности нарушения и наказания). Нетрудно заметить, что по большому счету данное положение ст. 450 ГК уточняет и развивает более общую норму ст. 14 ГК применительно к расторжению договора, но никак не противоречит ей. Предположим, в договоре установлено право покупателя отказаться от него в случае недопоставки товара. При приемке товара покупателем был обнаружен недогруз в 0,5% от общего объема поставки, что стало поводом для применения покупателем такой оперативной меры, как отказ от всего договора. В данной ситуации абсолютно оправданно предоставить продавцу право оспорить в суде применение данной меры на основании несоразмерности нарушения и выбранной кредитором меры защиты. Обосновать такую возможность можно как при помощи ст. 450 ГК, так и со ссылкой на более общую норму ч. 2 ст. 14 ГК. Такая точка зрения отражена в ряде работ. См., например: Басин Ю.Г., Диденко А.Г. Имущественная ответственность и оперативные санкции в системе хозяйственного механизма // Правоведение. 1984. N 3. С. 33; Свердлык Г., Страунинг Э. Способы самозащиты гражданских прав и их классификация // Хозяйство и право. 1999. N 1. С. 35. 326 Карпов М.С. Гражданско-правовые меры оперативного воздействия. М., 2004. С. 38. 325

107

Таким образом, на наш взгляд, право на односторонний отказ от нарушенного договора относится к виду «самозащита права», подвиду «мера оперативного воздействия». Судебное же расторжение по очевидным причинам относится к категории юрисдикционных средств защиты (наряду с мерами ответственности и иском о присуждении к исполнению в натуре). § 3. Расторжение договора как сделка Последний вопрос, связанный с юридической квалификацией расторжения договора, состоит в возможности признания за данным гражданско-правовым институтом значения сделки. Этот вопрос может иметь существенное практическое значение, так как утвердительный ответ на него открывает возможность применения норм ГК о порядке оформления сделок, недействительности и других норм, имеющих отношение к сделкам. Отвечая на данный вопрос, следует дифференцированно подходить к трем возможным процедурам расторжения. Расторжение договора по соглашению сторон со всей очевидностью носит характер двусторонней сделки, направленной на прекращение договорного правоотношения. Расторжение договора в исковом порядке не является сделкой, так как правоотношения прекращаются не в связи с волеизъявлением сторон или одной из сторон, а на основании иного юридического факта – судебного акта. Что же касается одностороннего отказа от договора в тех случаях, когда он допускается законом или договором, он может быть отнесен к категории односторонних сделок, так как все признаки этого гражданско-правового института налицо: здесь мы имеем дело с: 1) волеизъявлением лица, 2) специально направленным на возникновение юридических последствий гражданско-правового характера 3) в виде прекращения существовавшего договорного правоотношения. Такого рода подход находит поддержку в работах ряда авторов 327 и в целом, на наш взгляд, вполне уместен. Квалификация одностороннего отказа от договора в качестве односторонней сделки приводит, в частности, к необходимости соблюдения правил, регулирующих порядок оформления сделок и признания их недействительными. Например, исходя из анализа ст. ст. 156, 161 ГК, отказ от договора в отношениях между юридическими лицами должен осуществляться в письменной форме. В случае несоблюдения этой формы заинтересованная сторона будет лишена возможности ссылаться на свидетельские показания при доказывании факта и времени совершения сделки расторжения в суде (ст. 162 ГК). Такая сделка может быть признана недействительной в случае, в частности, ее мнимости или притворности (ст. 170 ГК), совершения ее недееспособным гражданином (ст. 171 ГК), совершения ее органом юридического лица с выходом за пределы ограниченных в учредительных документах полномочий (ст. 174 ГК), совершения ее под влиянием заблуждения, обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителей сторон или стечения тяжелых обстоятельств (ст. 179 ГК) и в других предусмотренных законом случаях. Применение общих норм, регулирующих гражданско-правовой институт сделки, к одностороннему отказу от договора не вызывает серьезных логических и практических трудностей. Поэтому, опираясь на последнее обстоятельство и признавая теоретическую обоснованность данного вывода, можно смело признавать за односторонним отказом от договора значение односторонней сделки.

Глава 3. ОТЛИЧИЕ ОТ СМЕЖНЫХ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ ИНСТИТУТОВ Денисевич Е.М. Односторонние сделки, направленные на прекращение гражданских правоотношений // Цивилистические записки: Межвуз. сб. научн. тр. Вып. 2. М., 2002. С. 142. 327

108

§ 1. Расторжение по соглашению сторон Для более четкого выделения предмета настоящего исследования следует сразу оговориться, что в данной работе мы рассматриваем расторжение договора как способ защиты прав кредитора на случай нарушения договорных обязательств должником. В этой связи следует провести четкую границу между данным способом защиты права и схожими гражданско-правовыми институтами. Как известно, расторжение договора возможно по взаимному согласию сторон. Данный способ расторжения представляет собой двустороннюю сделку, направленную на прекращение правоотношений, вытекающих из данного договора. На первый взгляд данный способ расторжения ничего общего с интересующей нас темой не имеет, так как расторжение нарушенного договора происходит в ответ на нарушение по инициативе кредитора без согласия должника. В действительности же двусторонняя сделка, направленная на расторжение договора, может состояться в том числе и в связи с допущенным должником нарушением. Ведь если происходит нарушение договора, вполне возможно, что отказ от договора произойдет по обоюдному согласию. Данный факт несколько размывает границу между двумя способами расторжения. Особенно часто нарушенный договор расторгается по соглашению сторон в случае ренансации. Речь идет о ситуации, когда из характера действий или заявлений должника, нарушающего договор, можно сделать заключение о прямом отказе от исполнения договора. Одна ситуация, когда должник, например, не осуществил предоплату в срок и попросил отсрочки или просто молчит, и совсем другая ситуация, когда он напрямую отказался исполнять договор. В английском праве такого рода случаи обозначаются как ренансация (renunciation). Ренансация не влечет автоматически расторжение, так как односторонний отказ должника исполнять обязательство не допускается в силу общего правила ст. 310 ГК. Но если констатируется ренансация, т.е. прямой отказ должника от исполнения, кредитору становится намного проще расторгнуть договор в ответ на нарушение, так как вопрос о существенности нарушения и иных ограничениях на допустимость расторжения уже не встает. Ведь должник выражает свое волеизъявление, направленное на расторжение договора, и нет никакой необходимости защищать его интерес в сохранении договора. В силу того, что согласно ст. 310 ГК односторонний отказ должника от договора не допускается, данное заявление должника может рассматриваться исключительно как оферта, предложение расторгнуть договор. Кредитор может не принять отказ должника от договора и продолжать настаивать на исполнении. Но кредитор может и расторгнуть договор, тем самым использовав предоставленную ему законом меру защиты своих прав путем акцепта оферты должника. В этой связи некоторые случаи расторжения нарушенного договора могут характеризоваться как осуществляемые по взаимному согласию сторон. Для признания за конкретным случаем расторжения характера двусторонней сделки требуется обнаружить в действиях должника проявление однозначного волеизъявления на полный отказ от исполнения договора. Так, просто молчаливое неисполнение договора не может рассматриваться как предложение расторгнуть договор. Для того чтобы нарушение могло характеризоваться как оферта, оно должно сопровождаться заявлением должника, из которого можно сделать однозначный вывод о нежелании исполнять принятые обязательства в том виде, в котором они закреплены в договоре. Так, в качестве оферты можно принять заявление должника, сделанное как до, так и после наступления срока исполнения, из которого можно заключить, что должник отказывается от исполнения договора совсем или не желает исполнять договор на согласованных условиях. Если же в своем заявлении, сделанном до или после наступления срока исполнения, должник просит (предлагает) пересмотреть условия заключенного договора, но прямо не отказывается от договора, оставляя кредитору разумные основания считать, что при сохранении в неизменности договорных 109

условий должник все же может произвести исполнение, то признать такое заявление предложением расторгнуть договор нельзя. Иначе говоря, данный вопрос зависит целиком и полностью от толкования поведения должника. Решение вопроса о том, является ли нарушение договора прямым отказом, который в силу ст. 310 ГК может рассматриваться исключительно как предложение расторгнуть договор, имеет крайне важные практические последствия. Ведь если мы констатируем, что должник четко выразил свою волю, направленную на прекращение договора, а кредитор в разумный срок после этого выразил свою волю на достижение того же результата, направив должнику уведомление о расторжении, то налицо достижение согласия на прекращение договорных отношений путем акцепта кредитором оферты должника. В данном случае кредитор, расторгающий договор, не столько защищает свои права, сколько акцептует оферту. Расторжение договора как способ защиты прав кредитора согласно ГК РФ по общему правилу требует согласия суда. Расторжение же договора как результат соглашения сторон такой процедуры не требует, и договор считается расторгнутым с момента получения стороной, направившей оферту (должником), согласия на достижение указанного в оферте результата (акцепта). При решении вопроса, состоялось ли расторжение договора по согласию сторон, немаловажную роль играет срок, в течение которого кредитор расторг договор, узнав об отказе должника его исполнять. Согласно ст. 441 ГК акцепт оферты, не предусматривающей срок для него, может быть осуществлен в течение нормально необходимого для этого времени, т.е. в разумный срок. Таким образом, при желании акцептовать оферту должника кредитору, получившему заявление должника об отказе от исполнения договора, необходимо ответить должнику таким же встречным отказом в разумный срок. Если же после получения кредитором отказа должника от договора он сразу же не расторгает договор, а продолжает настаивать на исполнении, то впоследствии, решив все же расторгнуть договор, он не может ссылаться на то, что он дает свое согласие на предложение должника о расторжении договора. В данном случае кредитор вынужден использовать такой способ защиты права, как расторжение нарушенного договора на общих основаниях, т.е. с применением судебной процедуры, если она не исключается в силу закона или договора, и с необходимостью обосновывать существенность нарушения. Вышеописанный случай, когда кредитор акцептует оферту должника о расторжении договора, является одним из возможных сценариев расторжения нарушенного договора по взаимному согласию. Вполне возможен и такой вариант, когда инициатором расторжения будет являться пострадавший от нарушения кредитор, который направит предложение о расторжении должнику. Если у кредитора нет права на односторонний отказ от нарушенного договора или такой отказ необоснован в силу несущественности нарушения, то попытка кредитора заявить об отказе от нарушенного договора также будет рассматриваться всего лишь как оферта. Соответственно, такой недопустимый или необоснованный отказ кредитора сам по себе не будет влечь прекращение договора. Но в случае, если должник акцептует данную оферту, в той или иной форме заявив о своем согласии на расторжение или совершив соответствующие конклюдентные действия (например, вернув предоплату), то договор считается расторгнутым по взаимному согласию. При этом необходимо обратить внимание на одну крайне важную деталь. Признание того факта, что расторжение нарушенного договора произошло по взаимному согласию сторон, не означает лишения кредитора прав на использование иных способов защиты своих прав, вытекающих из имевшего место нарушения (например, взыскание неустойки, убытков, потеря задатка). Расторжение договора по взаимному согласию, если оно произошло исключительно или преимущественно в связи с допущенным должником нарушением, не отменяет факт самого нарушения, а значит, и не лишает кредитора права требовать взыскания неустойки или убытков за сам факт нарушения. Кроме того, сам факт расторжения 110

нарушенного договора может причинить кредитору определенные убытки (например, разница в цене, абстрактные убытки, упущенная выгода от срыва контракта), которые мы вслед за французскими юристами называем компенсаторными. Эти убытки кредитора возникают не в связи с самим фактом нарушения, а в связи с тем, что в результате нарушения договор прекращается, так и будучи не исполненным. Возможность взыскания таких убытков не зависит от того, в какой форме произошло расторжение. Даже если стороны добровольно расторгли договор, но из анализа всех обстоятельств дела очевидно, что истинной или главной причиной расторжения стало нарушение договора со стороны должника, то пострадавший от нарушения кредитор должен сохранять право на взыскание подобных убытков, так как согласие должника на расторжение облегчает кредитору процесс выхода из нарушенного договора, но не отменяет возникшие в связи с этим негативные последствия в виде соответствующих убытков. Аналогичным же образом обстоит дело и с неустойкой, установленной в договоре для обеспечения защиты интересов кредитора на случай расторжения нарушенного договора (неустойка за неисполнение), которая, как правило, выражается в виде фиксированного штрафа за неисполнение того или иного обязательства328. Та же ситуация имеет место и в отношении задатка, который, по нашему мнению329, по общему правилу обеспечивает интерес кредитора исключительно на случай, если нарушение договора влечет расторжение договора. Факт добровольности расторжения договора не исключает права пострадавшего от нарушения договора кредитора на использование возможностей, предоставляемых ему условием о задатке (право на присвоение задатка или на требование о возврате его в двойном размере). Данные санкции (компенсаторные убытки, неустойка за неисполнение, присвоение или требование уплаты двойного размера задатка) направлены на компенсацию потерь кредитора, вызванных не столько самим нарушением как фактом, сколько прекращением нарушенного договора в результате расторжения, оставляющего обязательство должника так и не исполненным. Кроме того, тот факт, что расторжение нарушенного одной из сторон договора происходит по взаимному согласию, не отменяет необходимости применения соответствующих положений, регулирующих особенности реституции того, что было предоставлено до расторжения. В разделе о последствиях расторжения330 мы подробно остановимся на анализе тех случаев, когда расторжение договора должно влечь реституцию. При этом согласно нашей позиции реституция в случае расторжения, происходящего по причине нарушения договора, должна отличаться определенными особенностями, в первую очередь проявляющимися в предоставлении пострадавшей стороне некоторых преимуществ. Эти преимущества в равной степени должны применяться и в том случае, когда расторжение происходит по взаимному согласию сторон, если анализ всех обстоятельств дела показывает, что единственной или основной причиной расторжения договора было именно его нарушение, а не иные обстоятельства. Иначе говоря, если единственной или основной причиной расторжения договора являлось его нарушение, то независимо от того, был ли договор расторгнут с согласия должника или без такового, к расторжению договора и его последствиям применяется правовой режим расторжения нарушенного договора, разбираемый нами в настоящей работе, за исключением тех положений, которые требуют соблюдения определенной процедуры расторжения и ставят определенные условия допустимости расторжения. Согласие должника на расторжение со всей очевидностью делает ненужным применение правил, которые направлены на защиту должника от произвольного расторжения (например, о судебной процедуре расторжения или существенности нарушения), но не затрагивает иных норм из Подробнее см.: Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М., 2005. С. 156 – 168. 329 См.: Там же. С. 262 – 271. 330 См.: разд. VI данной книги. 328

111

правового режима расторжения нарушенного договора, которые с точки зрения логики не затрагиваются тем фактом, что должник согласился на расторжение. При этом если выяснится, что нарушение договора не является основной причиной добровольного расторжения договора, то кредитор сохраняет право взыскать с должника убытки или неустойку за факт нарушения (например, за период просрочки, имевшей место вплоть до момента расторжения), но не вправе рассчитывать на применение таких санкций, которые вытекают из предположения о том, что именно нарушение вынудило кредитора на расторжение. Так, кредитор в таком случае не вправе требовать взыскания компенсаторных убытков или неустойки, установленной на случай вынужденного прекращения договора, а равно не вправе присвоить полученный задаток или потребовать возврата его двойного размера. Кроме того, в таком случае кредитор не вправе рассчитывать и на получение каких-либо преимуществ при осуществлении реституции. Определение истинных мотивов расторжения в действительности может вызывать определенные сложности. Так, если произошел факт нарушения договора и инициатива расторжения договора исходила от должника, который заявил о нежелании исполнять договор, то согласие кредитора в большинстве случаев указывает на то, что истинной причиной расторжения являлось именно нарушение договора и нежелание должника продолжать его исполнение. В равной степени очевидно, что расторжение происходит в связи с нарушением договора и тогда, когда должник заявляет об отказе исполнять договор еще до момента наступления срока исполнения, т.е. при отсутствии самого факта нарушения. В данном случае имеет место так называемое предвидимое нарушение (Anticipatory Breach), которое по своим последствиям во многом приравнивается к фактическому нарушению договора. Так, согласно ст. 328 ГК кредитор в таких обстоятельствах вправе отказаться от исполнения договора (т.е. расторгнуть договор), а также вправе требовать взыскания убытков. В тех ситуациях, когда нарушения как такового еще нет, но должник заявил прямой отказ от исполнения договора, кредитор вправе воспринять этот отказ как оферту и акцептовать ее, заявив о расторжении договора. Но это не означает признание правомерности поведения должника, а значит, не отменяет того, что именно оно и стало истинной причиной расторжения. Соответственно, расторжение кредитором договора в такой ситуации не лишает его права на применение всех тех мер ответственности, которые направлены на защиту интереса кредитора, вынужденного в связи с нарушением пойти на прекращение договора (компенсаторные убытки, задаток и др.), а также всех иных прав и преимуществ, имеющихся у кредитора, расторгающего договор в результате нарушения (в том числе льгот при реституции). Другое дело, когда инициатива расторгнуть договор принадлежит пострадавшему от нарушения кредитору, который направляет должнику соответствующую оферту. Если до момента направления данного предложения имел место факт нарушения договора должником или возникли обстоятельства, ставящие под сомнение будущее надлежащее исполнение договора (Anticipatory Breach), но не выражающиеся в прямом отказе должника следовать договору, то у суда могут возникнуть серьезные сомнения в отношении истинной причины расторжения. Так, например, имевшее место нарушение может быть абсолютно незначительным, а причина, подтолкнувшая кредитора на расторжение договора, состояла в утере интереса в исполнении договора по основаниям, никак не связанным с самим нарушением (например, изменение экономической конъюнктуры, отзыв лицензии и т.п.). Аналогичная ситуация и с Anticipatory Breach: действительно, вероятность будущего нарушения договора должником может быть налицо, но истинная причина, по которой кредитор предложил должнику расторгнуть договор, с этим никак не связана. Оценка подлинных мотивов возникновения у кредитора желания расторгнуть договор может осуществляться на основании признания нарушения существенным. Если нарушение носило несущественный характер, то добровольное расторжение 112

договора считается осуществленным не в связи с нарушением, так как нарушение не вынуждало кредитора идти на расторжение. Если бы должник не дал свое согласие на расторжение, то кредитор не смог бы расторгнуть договор. В тех же случаях, когда нарушение было существенным и в значительной степени лишало кредитора того, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора, добровольное расторжение следует считать осуществленным в связи с нарушением. Такой подход, безусловно, страдает некоторой степенью условности. Теоретически можно представить себе ситуацию, когда нарушение носит существенный характер, но истинная причина, подтолкнувшая кредитора предложить должнику расторгнуть договор, не была связана с фактом нарушения. Но альтернатив предложенному нами подходу, по сути, не существует. Некоторая его условность и упрощенность являются неизбежной платой за его относительную предсказуемость и практическую применимость. Если бы право требовало от суда достоверного установления, о чем в реальности думал кредитор, предложивший должнику расторгнуть договор, правоприменение было бы просто парализовано, так как возможностей определить истинные мотивы кредитора у суда попросту нет, по крайней мере до тех пор, пока наука не признала телепатию. Безусловно, дополнительную ясность здесь могут внести поведение и заявления сторон. Если кредитор, направляя должнику предложение о расторжении договора, указал на нарушение договора как на причину появления такого предложения, следует считать, что он предлагает квалифицировать состоявшееся нарушение как существенное. Если должник, не возражая против такой формулировки оснований расторжения, выражает свое согласие на прекращение договора, следует считать, что он также признал нарушение существенным. Соответственно, суд не должен оценивать существенность нарушения как таковую в силу того, что стороны согласились считать его существенным. А это означает, что расторжение произошло в связи с нарушением. Данный вывод, в свою очередь, открывает кредитору возможность подчинить расторжение тем правилам, которые применяются в отношении расторжения нарушенного договора (взыскать компенсаторные убытки, применить правила о задатке и др.). Соответственно, если должник не желает таких последствий, то он должен выставлять кредитору встречную оферту, указывая на свое несогласие с указанным кредитором мотивом расторжения или прямо оговаривая неприменение тех или иных конкретных положений правового режима расторжения нарушенного договора или вытекающих из такого режима последствий расторжения (например, оговаривая отсутствие у кредитора права требовать компенсаторных убытков). Отмеченное выше, по сути, делает крайне важным для кредитора обоснование причин, подтолкнувших его к направлению должнику заявления о расторжении. Если кредитор не оговаривает, что договор предлагается расторгнуть по причине его нарушения должником, то суду для определения применимого правового режима расторжения придется анализировать все обстоятельства дела с целью определения существенности самого нарушения, что привносит в данный вопрос некоторую долю неопределенности. Вполне возможно, что суд решит считать нарушение несущественным и соответственно не найдет прямой причинноследственной связи между нарушением и расторжением договора. Это отнюдь не означает, что расторжения не происходит: согласие должника на расторжение бесповоротно прекращает договор. Но констатация того факта, что нарушение договора не было основным мотивом расторжения, будет означать отказ кредитору в иске о взыскании с должника компенсаторных убытков, неустойки, установленной на случай расторжения нарушенного договора, или двойного размера задатка, а равно отказ кредитору в праве присвоить задаток или ссылаться на те или иные преимущества, отличающие правовой режим расторжения нарушенного договора от общего правового режима расторжения (например, преимущества при осуществлении реституции). 113

§ 2. Расторжение в связи с существенным изменением обстоятельств Также немаловажно отличать расторжение нарушенного договора от расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств (ст. 451 ГК)331. Как известно, должник вправе потребовать изменения или расторжения договора через суд, если обстоятельства изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. При этом для получения права на расторжение должник обязан доказать, что: 1) в момент заключения договора эти изменения не могли быть предвидены, 2) они были вызваны причинами, которые должник не в состоянии преодолеть при нормальной степени заботливости и осмотрительности, 3) исполнение договора без изменений его условий настолько нарушило бы баланс имущественных интересов сторон и повлекло бы для должника такой ущерб, что он в значительной степени лишался бы того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора, 4) из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что должник должен нести риск изменения обстоятельств. При анализе обоих механизмов расторжения (расторжения нарушенного договора по ст. 450 ГК и расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств по ст. 451 ГК) можно проследить интересные параллели. Так, при расторжении нарушенного договора кредитор получает такое право по общему правилу в случае, если нарушение носит существенный характер. Согласно ст. 450 ГК существенное нарушение в значительной степени лишает кредитора того, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора. Та же аргументация, только применительно к правам должника, присутствует и в случае расторжения договора в связи с изменением обстоятельств. Напомним, что должник вправе расторгнуть договор, если исполнение договора без изменений его условий настолько нарушило бы баланс имущественных интересов сторон и повлекло бы для должника такой ущерб, что он в значительной степени лишался бы того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора. Нетрудно заметить, что в обоих случаях прослеживается стремление законодателя поддержать баланс интересов сторон. Если расторжение нарушенного договора защищает права кредитора, то расторжение в случае изменения обстоятельств нацелено на восстановление справедливости в отношении должника. Поэтому в первом случае право на обращение в суд принадлежит кредитору, а во втором случае – должнику. Казалось бы, разграничение двух данных разновидностей расторжения договора не должно вызывать каких-либо трудностей. Но в действительности на стыке двух данных режимов возникают крайне сложные коллизии. При первом приближении можно выделить несколько основных отличий режима расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств. Вопервых, договор может быть расторгнут не кредитором, как в случае с расторжением нарушенного договора, а, как указывается в п. 2 ст. 451 ГК, заинтересованной стороной. Безусловно, в большинстве случаев заинтересованной стороной будет не кредитор, а должник. Во-вторых, причиной расторжения является не нарушение договора, а комплекс обстоятельств и условий, делающих буквальное исполнение договора разорительным для должника. В-третьих, расходы, понесенные сторонами в связи с исполнением расторгаемого договора, возлагаются не на какую-то одну из сторон (как то имеет место в случае с расторжением нарушенного договора, когда на должника возлагаются и понесенные им расходы, и убытки кредитора) и не на ту сторону, которая их понесла (как то имеет место в случае добровольного К сожалению, в судебной практике можно встретить примеры, когда даже кассационной инстанции приходится указывать на недопустимость смешения двух абсолютно разных режимов расторжения. См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 6 февраля 2007 г. N 12295/06. 331

114

расторжения договора вне связи с нарушением, когда каждая сторона несет риск расходов), а распределяются между сторонами по справедливости, т.е. по усмотрению суда с учетом необходимости справедливого распределения рисков (п. 3 ст. 451 ГК). Выделение данных особенностей расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств помогает охарактеризовать данный институт и отделить его от предмета нашего исследования. Но ситуация с разграничением значительно усложняется в случае, если существенное изменение обстоятельств сочетается с нарушением договора или даже провоцирует нарушение. Расторжение договора в связи с существенным изменением обстоятельств обычно востребовано до наступления срока исполнения. Должник, как правило, пытается избавиться от ставшего слишком обременительным договора до того, как наступит срок исполнения и он может попасть в просрочку. В случае же разбираемого нами расторжения нарушенного договора кредитор пытается расторгнуть договор уже после того, как наступил срок исполнения и произошло нарушение. Но данное разделение не является жестким. Так, согласно ст. 328 ГК кредитор вправе расторгнуть договор и в случае Anticipatory Breach, т.е. тогда, когда еще до наступления срока исполнения становится очевидным, что должник не произведет исполнения. С другой стороны, хотя это прямо в законе и не прописано, ничто не ограничивает право должника потребовать расторжения договора после наступления срока исполнения в случае существенного изменения обстоятельств. Соответственно, если, помимо изменения обстоятельств, налицо еще и нарушение договора, независимо от того, вызвано ли нарушение этими изменениями или возникло вне всякой связи с ними или вообще произошло до начала соответствующих изменений, кредитор может не дожидаться, когда должник предложит ему добровольно расторгнуть договор по причине существенного изменения обстоятельств или заявит соответствующий иск на основании ст. 451 ГК. В такой ситуации кредитор вполне вправе сам инициировать расторжение договора, ссылаясь на факт его нарушения, если, конечно, нарушение носит существенный характер. Ведь само по себе изменение обстоятельств до вынесения судебного решения или подписания сторонами соглашения о расторжении договора не прекращает обязательство должника. Соответственно, независимо от того, изменились ли обстоятельства до или после наступления срока исполнения, в случае неисполнения должником своего обязательства возникает просрочка должника, которая дает кредитору право на расторжение договора и на привлечение должника к ответственности за сам факт нарушения договора. Но при этом факт нарушения договора не теряет своего значения и в том случае, когда договор расторгается не по инициативе кредитора, а по инициативе должника. В случае если должник заявляет в суд иск о расторжении договора на основании ст. 451 ГК и суд санкционирует расторжение договора в связи с изменившимися обстоятельствами, обязательства сторон согласно ст. 453 ГК прекращаются только на будущее время. Расторжение в данном случае не может «прикрыть» состоявшееся нарушение, которое согласно общим нормам ГК дает кредитору право на применение мер ответственности (взыскания убытков или неустойки) за сам факт нарушения договора. Так, если в договоре были предусмотрены пени, то они могут начисляться вплоть до момента расторжения договора в связи с изменившимися обстоятельствами. При этом может встать вопрос: а не освобождается ли должник от ответственности в случае, если его нарушение произошло именно в связи с существенным изменением обстоятельств? Действительно, если изменение обстоятельств (например, значительное обесценение национальной валюты) произошло до того, как договор был должником нарушен, то, вероятнее всего, сам факт нарушения инспирирован этим изменением. Соответственно, между изменением обстоятельств и возникновением у кредитора права на применение мер 115

ответственности за нарушение есть отчетливая причинно-следственная связь. Если бы обстоятельства не изменились, то должник, вероятнее всего, договор бы исполнил надлежащим образом. Но при этом наличие такой причины нарушения не может служить основанием для освобождения от ответственности на основании ст. 401 ГК. Лицо может быть освобождено от ответственности по причине отсутствия вины, только если оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. То же относится и к случаю форс-мажора: должник освобождается от ответственности, если препятствия носят непреодолимый и непредотвратимый характер. В случае же существенного изменения обстоятельств должник, как правило, теоретически исполнить обязательство может, но не исполняет его сознательно по причине разорительности или крайней затруднительности такого исполнения. Соответственно, нарушение договора по причине существенного изменения обстоятельств не освобождает от ответственности. Сказанное означает, что в случае, когда нарушение инспирировано существенным изменением обстоятельств, тот факт, что расторжение происходит по инициативе должника на основании ст. 451 ГК, не означает, что должник освобождается от ответственности. Этот вывод относится ко взысканию как убытков, так и неустойки (или процентов годовых). Более того, фактор существенного изменения обстоятельств не может служить основанием для снижения неустойки на основании ст. 333 ГК, так как согласно данной норме при снижении неустойки подлежат учету лишь последствия нарушения, а не его причины. Кажущаяся несправедливость такого подхода с точки зрения интересов должника компенсируется тем, что должник вправе в любой момент после изменения обстоятельств инициировать расторжение. Риск понести ответственность за возникшие у кредитора в связи с нарушением договора убытки и риск уплаты пени или процентов годовых должны подталкивать должника, столкнувшегося с существенным изменением обстоятельств, инициировать расторжение договора как можно раньше. Затягивание решения данного вопроса может усугубить потери кредитора, надеющегося на буквальное исполнение договора. С учетом данного пояснения сделанный нами вывод о невозможности освобождения должника от ответственности за нарушение представляется вполне оправданным с практической точки зрения. При этом возникает крайне интересный вопрос. Выше мы говорили о привлечении должника к ответственности за сам факт нарушения. Но может ли кредитор в случае, когда расторжение договора в связи с изменившимися обстоятельствами происходит после возникновения факта нарушения договора, требовать применения к должнику мер ответственности, носящих компенсаторный характер, т.е. направленных на покрытие потерь кредитора в результате прекращения (расторжения) нарушенного договора. На наш взгляд, в случае, когда расторжение происходит по причине существенного изменения обстоятельств, ответ на данный вопрос должен зависеть от того, когда эти обстоятельства изменились и какова истинная связь между изменением обстоятельств и нарушением. Если обстоятельства изменились до того, как произошло нарушение, и суду очевидно, что само нарушение произошло именно в связи с этим изменением обстоятельств, то истинной первопричиной расторжения договора является на самом деле не нарушение, а изменение обстоятельств. Нарушение договора выступает здесь лишь в качестве следствия. Тем не менее, как мы выше установили, наличие такой причины не отменяет сам факт нарушения. Это может вызвать серьезные затруднения. Дело в том, что расторжение договора по инициативе должника (добровольное или судебное) с указанием на то, что причиной расторжения является не нарушение договора, а изменение обстоятельств, влечет для кредитора те же самые убытки, которые имели бы место, если бы сам кредитор расторг договор по причине нарушения. Если бы и в том и в другом случае кредитор имел бы одинаковые права на взыскание компенсаторных убытков, т.е. убытков, вызванных именно расторжением договора, то вопрос не стоял бы так остро. Но 116

проблема заключается в том, что законодатель в отношении случая расторжения договора по причине существенного изменения обстоятельств предусматривает интересную норму п. 3 ст. 451 ГК, в которой указывается, что при определении последствий расторжения суд должен исходить из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением этого договора. Детальный анализ данной нормы не входит в предмет изучения в настоящей работе. По всей вероятности, данное положение следует толковать расширительно, распространяя принцип справедливого распределения рисков не только в отношении понесенных расходов, но и всех других убытков сторон, относящихся к категории реального ущерба. Упущенную же выгоду, видимо, справедливее возложить на ту сторону, которая эту выгоду упустила. Реальный ущерб кредитора, возникший в связи с существенным изменением обстоятельств, должен взыскиваться с должника с учетом необходимости применения п. 3 ст. 451 ГК. Это означает, что суд взвешивает убытки, вызванные расторжением договора, понесенные каждой из сторон, и перераспределяет их между сторонами в тех пропорциях, которые в данном конкретном деле будут казаться суду справедливыми. Технология данного перераспределения не совсем ясна. Например, непонятно: может ли распределение ущерба между сторонами привести к тому, что часть тщетно понесенных должником расходов будет взыскана с кредитора? Или речь может идти только о том, в каком объеме происходит возложение убытков кредитора на должника? Как мы уже отметили, детальный разбор этих вопросов выходит за рамки темы настоящего исследования. Нам важно лишь констатировать, что взыскание убытков в случае, когда договор расторгается по причине существенного изменения обстоятельств, может обладать существенной спецификой, которая, в частности, может выражаться в невозможности взыскания упущенной выгоды и применении механизма справедливого перераспределения убытков. Получается, что в случае расторжения договора по причине нарушения кредитор вправе рассчитывать на взыскание своих компенсаторных убытков в полном объеме, в то время как в случае, когда причиной расторжения объявляется существенное изменение обстоятельств, права кредитора на взыскание компенсаторных убытков могут быть существенно ограничены. Еще больше эта коллизия обостряется, если вспомнить, что кредитор согласно п. 2 ст. 328 ГК вправе расторгнуть договор, ссылаясь на предвидимое нарушение, т.е. еще до того, как наступит срок исполнения и произойдет нарушение (Anticipatory Breach). В качестве основания для сомнений в отношении будущего исполнения может вполне выступать существенное изменение обстоятельств, которое делает исполнение договора разорительным. Разумный кредитор в такой ситуации будет предвидеть нарушение. Следовательно, у него возникают основания для расторжения договора в связи с предвидимостью будущего нарушения (п. 2 ст. 328 ГК). При этом согласно п. 2 ст. 328 ГК кредитор, отказывающийся от договора на этом основании, вправе взыскать убытки на общих основаниях. Получается, что даже до того, как произошло нарушение, должник вправе инициировать процесс расторжения договора по причине существенного изменения обстоятельств, а кредитор вправе отказаться от договора по причине вызванной этими изменениями очевидности будущего нарушения. Еще больше оснований для расторжения договора на основании п. 2 ст. 328 ГК у кредитора будет тогда, когда должник предложит ему расторгнуть договор в связи с существенным изменением обстоятельств или предъявит такой иск в суд. У кредитора появляются основания говорить о ренансации, т.е. о прямом отказе должника от исполнения договора в будущем, что существенно облегчает ему доказывание предвидимости будущего нарушения. Соответственно, кредитор может перехватывать инициативу и расторгать договор, не дожидаясь судебного решения о расторжении договора по причине существенных изменений обстоятельств. В практическом плане такой 117

прием может дать кредитору значительные преимущества в плане последствий расторжения, включая и право на полное взыскание своих компенсаторных убытков. В этой связи крайне важным является решение вопроса о допустимости конкуренции двух указанных режимов расторжения. На наш взгляд, она недопустима. Иначе стороны начнут соревноваться, кто первый успеет заявить о расторжении договора. Если первым «подсуетится» должник и заявит иск о расторжении договора по причине существенного изменения обстоятельств, то это грозит кредитору потерей возможности взыскать часть своих компенсаторных убытков (например, упущенную выгоду от срыва контракта), что может подтолкнуть его к тому, чтобы, не дожидаясь вынесения судом решения о расторжении договора, заявить односторонний отказ от договора или предъявить встречный иск о расторжении договора по причине его нарушения. Во избежание подобных коллизий следует запретить возможность конкуренции двух указанных режимов расторжения. Решать данный вопрос следует не определением, кто первый заявил о том или ином сценарии расторжения, а установлением истинной причины расторжения. Если истинная первопричина расторжения состояла в изменении обстоятельств и нарушение произошло только или по большей части именно из-за этих изменений, то кредитор вправе заявить о расторжении договора, ссылаясь на нарушение договора. Как мы помним, то, что нарушение вызвано существенным изменением обстоятельств, не лишает поведение должника противоправного характера – от этого просрочка не перестает быть нарушением договора. Но при этом кредитор вправе взыскивать убытки, вызванные расторжением, с учетом специфики, предусмотренной в п. 3 ст. 451 ГК. В данном случае, несмотря на то что инициатором расторжения является не должник, а кредитор, при определении последствий расторжения нарушенного договора следует учитывать специальное указание закона на то, что в случае, когда истинной причиной расторжения является изменение обстоятельств, порядок взыскания убытков, вызванных расторжением, происходит с учетом необходимости справедливого распределения потерь между сторонами. Кроме того, для достижения стройности конструкции следует признать, что другие преимущества, предоставляемые правовым режимом расторжения нарушенного договора (в частности, некоторые льготы при реституции), применимы в полной мере и к случаю, когда договор расторгается по причине существенного изменения обстоятельств. В конце концов, несмотря на всю «уважительность» данной причины, факт неисполнения договора налицо. Нормы ст. 451 ГК помогают именно должнику, в качестве исключения санкционируя отход от принципа pacta sunt servanda. Поэтому априори пострадавшим в результате реализации такого сценария, независимо от того, наступил ли уже срок исполнения или неисполнение только предвидится, является кредитор. Соответственно, все же справедливее при определении последствий расторжения применять более прокредиторские положения режима расторжения нарушенного договора. Таким образом, если существенное изменение обстоятельств предшествовало нарушению и спровоцировало его, то применяется детально описанный нами ниже правовой режим расторжения нарушенного договора, за исключением того, что: 1) инициатором расторжения может быть сам должник и 2) при взыскании компенсаторных убытков применяется механизм распределения убытков, предусмотренный в п. 3 ст. 451 ГК. В практическом плане крайне важно отметить, что в тех случаях, когда предвидимое или состоявшееся нарушение договора вызвано существенным изменением обстоятельств, кредитор не вправе взыскать с должника упущенную выгоду от срыва контракта, а реальный ущерб от расторжения подлежит взысканию с учетом применения механизма распределения убытков. Данный вывод применяется независимо от того, в каком порядке расторгается договор: по инициативе должника – по причине существенного изменения обстоятельств либо по инициативе кредитора – по причине существенного нарушения договора. 118

Данный подход создает единый и предсказуемый правовой режим, лишая смысла конкуренцию двух указанных механизмов расторжения. Кредитор, пострадавший от нарушения и столкнувшийся с иском должника о расторжении договора по причине существенного изменения обстоятельств, может не суетиться. Все его права, предоставленные ему как пострадавшему от нарушения на случай расторжения договора, у него все равно сохраняются, за исключением права на взыскание упущенной выгоды и, возможно, части иных компенсаторных убытков (в случае применения механизма распределения реального ущерба). Но эти ограничения в равной степени применялись бы и в том случае, если бы основанием расторжения считалось нарушение договора и инициатором расторжения был сам кредитор. При этом тот факт, что под действие нормы п. 3 ст. 451 ГК попадают убытки, вызванные расторжением, приводит к выводу о том, что размер таких мер ответственности, как неустойка, обеспечивающая интересы кредитора на случай прекращения нарушенного договора, а также задаток, которые направлены, как правило, на покрытие тех же потерь, что и взыскание непосредственно компенсаторных убытков, может быть также скорректирован с целью достижения наиболее справедливого распределения рисков. При этом формально механизм этой коррекции может быть основан на расширительном толковании п. 3 ст. 451 ГК. Так, представим пример, когда российский завод перечислил внешнеторговой фирме 50% от цены дорогостоящего импортного оборудования в качестве задатка. Самого оборудования как такового в момент заключения договора и получения задатка у внешнеторговой фирмы нет. Она намеревается его закупить за рубежом, привлекая для это как полученный задаток, так и часть своих оборотных средств. Неожиданно для сторон Правительство РФ принимает решение о повышении импортных пошлин на данное оборудование в несколько раз, что делает данную коммерческую операцию абсолютно разорительной для внешнеторговой фирмы. Цена, по которой она обязалась поставить оборудование российскому заводу, не покрывает существенно увеличившихся затрат на таможенное оформление. В итоге внешнеторговая фирма не только лишается всей прибыли от данной операции, но и несет значительный убыток. Фирма обращается в суд с иском о расторжении договора на основании существенного изменения обстоятельств, которое невозможно было предвидеть и преодолеть и которое настолько нарушает баланс имущественных интересов сторон, что в случае исполнения договора в первоначальном виде фирма понесла бы ущерб, который в значительной степени лишил бы ее того, на что она была вправе рассчитывать при заключении договора. Суд расторгает договор, найдя аргументы внешнеторговой фирмы убедительными. В ответ на это российский завод заявляет в суд иск о возврате уплаченного задатка в двойном размере, ссылаясь на то, что договор был нарушен и исполнение, обеспеченное задатком, не было произведено в силу причин, хотя и достаточных для расторжения договора на основании ст. 451 ГК, но недостаточных для освобождения внешнеторговой фирмы от ответственности. С нашей точки зрения, если мы в случае расторжения договора по причине существенного изменения обстоятельств не допускаем взыскания упущенной выгоды от срыва контракта, а иные компенсаторные убытки подчиняем правилу о необходимости справедливого распределения потерь (п. 3 ст. 451 ГК), то нелогично оставлять в неизменном виде и размер задатка. Безусловно, в данном случае покупатель вернет себе ту сумму, которую он уплатил в качестве задатка. Но вот в остальной части требование о возврате двойного размера задатка может быть подвержено применению правила о распределении убытков по аналогии. А значит, суд, если найдет для этого основания, просто уменьшит требование покупателя о возврате двойного размера задатка в отношении «штрафной» части данного требования настолько, чтобы соблюсти принцип справедливого распределения потерь. Но все вышесказанное относится только к той ситуации, когда само нарушение вызвано изменением обстоятельств. Если же обстоятельства изменились уже после 119

того, как началась просрочка должника, или нарушение договора никак не связано с изменением обстоятельств, то право на взыскание любых компенсаторных убытков, вызванных расторжением договора, а также аналогичной по своей природе неустойки за неисполнение, а равно право на применение института задатка реализуются в полном объеме без применения правила п. 3 ст. 451 ГК. Данный вывод основан на применении по аналогии нормы п. 1 ст. 405 ГК, согласно которой должник, просрочивший исполнение, несет ответственность перед кредитором за все последствия случайно наступившей невозможности исполнения. Очевидно, что несение ответственности за последствия случайно наступившей невозможности означает не что иное, как необходимость возмещения компенсаторных убытков кредитора, т.е. убытков, вызванных непредвиденным прекращением договора и оставлением его без исполнения. Если должник должен возместить все убытки кредитора на случай невозможности исполнения, то признание данного права за кредитором в случае лишь существенного изменения обстоятельств имеет еще больше оснований. Невозможность исполнения – фактор куда более «извинительный». И если закон указывает на обязанность должника компенсировать кредитору все убытки на случай прекращения договора невозможностью исполнения, то было бы странно предполагать, что у кредитора такое право отсутствует в случае прекращения договора по причине существенного изменения обстоятельств. В конечном итоге должник сам виноват. Если бы он вовремя исполнил свое обязательство, то стороны успели бы исполнить договор до существенного изменения обстоятельств и у кредитора не возникли бы компенсаторные убытки. Соответственно, с точки зрения справедливости возложение на нарушителя договора полной ответственности за причиненные расторжением договора убытки в случае, когда существенное изменение обстоятельств произошло после начала просрочки, выглядит вполне адекватным. Специально расторжение договора в силу существенного изменения обстоятельств в данной работе разбираться не будет, так как заслуживает отдельного и очень детального изучения. Заметим только, что применительно к данному случаю судебная процедура расторжения вполне уместна и вряд ли разумно пытаться обосновать переход к одностороннему порядку осуществления этого вида расторжения. Существенное изменение обстоятельств может потребовать не расторжения, а модификации договора, что при отсутствии согласия сторон в состоянии сделать только суд. Поэтому вполне логично, что в некоторых странах, отказавшихся от судебного порядка расторжения нарушенных договоров, судебная процедура сохранена для случая расторжения по причине существенного изменения обстановки (например, ст. 6:258 ГК Нидерландов). Кроме того, указывают на судебный порядок расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств и акты международной унификации договорного права (например, п. 3 ст. 6.2.3 Принципов УНИДРУА), которые в отношении расторжения нарушенного договора в целом настаивают на внесудебной процедуре. § 3. Право безусловного расторжения вне зависимости от факта нарушения договора Следует также иметь в виду, что предметом нашего пристального внимания в рамках настоящей работы является механизм расторжения нарушенного договора как средство защиты прав кредитора. Данный институт следует отличать от тех случаев, когда в силу закона или договора сторона может расторгнуть договор независимо от того, нарушен он контрагентом или нет. Например, согласно ст. 699 ГК стороны независимо от того, был ли договор нарушен или нет, могут в любое время отказаться от договора бессрочной ссуды, а ссудополучатель вправе отказаться даже от срочного договора ссуды. Как известно, все подобные случаи можно разделить на две категории. К первой относятся те нормы ГК, которые санкционируют односторонний отказ в 120

любое время без каких-либо санкций в отношении того, кто пользуется этим правом (по договору ссуды – ст. 699 ГК, по договору вклада – ст. 837 ГК, по договору банковского счета – ст. 859 ГК и др.). Ко второй категории можно отнести те нормы ГК, которые разрешают односторонний отказ, но с возложением на лицо, отказывающееся от договора, определенных имущественных обременений. Так, согласно ст. 717 ГК заказчик вправе в любое время до сдачи ему работ отказаться от договора подряда, уплатив подрядчику часть договорной цены, соразмерную тому, что было выполнено подрядчиком до момента отказа, а также убытки в размере не более разницы, образующейся между общей ценой всех работ и той суммой, которая причитается подрядчику. Согласно ст. 782 ГК заказчик по договору возмездного оказания услуг вправе в одностороннем порядке отказаться от договора, компенсировав исполнителю понесенные фактические расходы, а исполнитель получает такое право при условии компенсации заказчику всех убытков. В обоих случаях предоставленное законом право одностороннего отказа может быть использовано кредитором в том числе и для выхода из нарушенного должником договора. При этом, конечно же, настоящим аналогом права на односторонний отказ от нарушенного договора является только первая категория. В той части, в которой подобные механизмы могут быть использованы в качестве средства защиты прав кредитора, мы затронем их в разделе о праве безусловного расторжения (гл. 3 разд. IV). § 4. Прекращение обязательств в связи с невозможностью исполнения Следует также отличать расторжение нарушенного договора от прекращения обязательств в связи с невозможностью исполнения. Согласно ст. 416 ГК обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает (физическая невозможность). Согласно же ст. 417 ГК обязательство прекращается в случае, если его исполнение стало невозможным по причине издания акта государственного органа (юридическая невозможность). Как мы видим, наш законодатель разводит такие понятия, как расторжение договора и прекращение договора в связи с невозможностью. При этом во многих странах мира невозможность исполнения, если она возникла по вине должника, рассматривается как одно из оснований именно для расторжения договора. В России же расторжение договора и прекращение договора, исполнение которого стало невозможным, являются самостоятельными способами прекращения обязательств. При этом возникает целый ряд вопросов. Расторжение договора по общему правилу происходит после нарушения (за исключением случая Anticipatory Breach), в то время как прекращение неисполнимого договора возможно как до, так и после наступления срока исполнения. При этом ст. 416 ГК прямо говорит только о прекращении обязательства в случае, если невозможность вызвана обстоятельствами, за которые ни одна из сторон не отвечает. В п. 2 ст. 416 ГК указывается на то, что в случае невозможности, вызванной действиями кредитора, он не вправе требовать возврата того, что было им передано контрагенту до наступления невозможности, из чего можно сделать вывод, что и в данном случае законодатель имеет в виду прекращение обязательства невозможностью исполнения. Как же быть с теми случаями, когда невозможность наступает по вине должника? М.И. Брагинский считает, что и в данном случае мы имеем дело с прекращением обязательства в связи с невозможностью исполнения. Забывчивость законодателя, не включившего данный случай в ст. 416 ГК, объясняется данным автором тем, что в этой статье имеется в виду такое прекращение обязательства, которое затрагивает как основное обязательство, так и вторичное – по возмещению убытков. Там же, где невозможность наступает по вине должника, обязательство прекращается, но при 121

этом за кредитором сохраняется право на компенсацию убытков 332. В принципе в качестве альтернативы к подходу, высказанному М.И. Брагинским, можно было бы предложить реципировать положение, заложенное в праве многих стран, где возникшая по вине должника невозможность исполнения приводит к прекращению обязательств посредством применения правил о расторжении договора. Но в этом, по сути, нет никакого практического смысла. Поэтому, дабы не усложнять правовое регулирование, видимо, разумнее принять расширительное толкование ст. 416 ГК, как допускающей прекращение обязательств в связи с невозможностью во всех случаях, что бы ни послужило этому причиной. Главное практическое последствие того факта, что невозможность наступила по вине должника, никем не оспаривается и подтверждается при любом из подходов: кредитор вправе требовать компенсации убытков, вызванных прекращением обязательства. При этом нам не избежать применения к данному способу прекращения обязательств по аналогии норм, закрепленных применительно к процедуре расторжения. Так, то, что было предоставлено до наступления невозможности, не может быть возвращено, так как прекращение договора, так же как и его расторжение, очевидным образом носит перспективный характер. При этом, если прекращение договора приводит к неосновательному обогащению одной из сторон, которая до этого получила исполнение от контрагента, но не успела произвести встречное исполнение, то баланс интересов сторон должен быть восстановлен путем применения норм о возмещении неосновательного обогащения. Данная точка зрения, несмотря на высказываемые иногда возражения333, находила поддержку как в дореволюционной, так и в современной правовой доктрине334. Исключением является случай, когда в наступлении невозможности исполнения виновен кредитор. Как мы уже видели, согласно п. 2 ст. 416 ГК он в таком случае не вправе требовать возврата того, что было им предоставлено до расторжения. Сама по себе эта санкция (запрет требовать реституцию) носит весьма интересный характер, заслуживая отдельного изучения, но явным образом выходит за рамки настоящей работы. Кроме того, достаточно сложным является вопрос о применении к случаю наступления невозможности исполнения норм о порядке расторжения договора. Здесь возможны три варианта. Первый подразумевает, что обязательство, которое стало невозможным исполнить, прекращается автоматически с момента возникновения обстоятельств, с которыми связана невозможность. Второй основан на применении по аналогии общего правила о порядке расторжения, подразумевая, что договор прекращается в суде, где должнику требуется доказать наступление невозможности исполнения. Третий предполагает, что обязательство считается прекращенным в момент получения кредитором уведомления должника о наступлении невозможности исполнения. На первый взгляд первый вариант наиболее адекватен, так как обязательство, исполнение которого стало невозможным, существовать не может. С другой стороны, следует учитывать, что определение момента прекращения обязательства крайне важно отнюдь не с точки зрения возможности требовать реального исполнения, а применительно к точности расчета убытков или пени. Например, коттедж, который согласно договору купли-продажи должен быть передан покупателю, сгорел. Соответственно, бесспорно наступила невозможность исполнения. При этом продавец уведомил об этом факте покупателя лишь спустя пять дней, в течение которых покупатель успел заказать и оплатить разработку проекта ремонта данного коттеджа. Исходя из идеи о том, что обязательство Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 2003. С. 458. Рахмилович В.А. О достижениях и просчетах нового Гражданского кодекса Российской Федерации // Государство и право. 1996. N 4. С. 126. 334 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. 1912. С. 496; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 2003. С. 459 – 460. 332 333

122

прекращается в момент наступления невозможности исполнения, следует вывод о невозможности для покупателя компенсировать данные расходы, так как они понесены уже после того, как обязательство был прекращено. Неразумность данного сценария вполне очевидна. Поэтому, на наш взгляд, при применении первого подхода, в рамках которого обязательство прекращается в момент возникновения невозможности автоматически, следует специально урегулировать данные нюансы. Об этом речь пойдет в гл. 4 разд. IV. § 5. Отличие от иных схожих гражданско-правовых институтов Крайне важно отличать расторжение нарушенного договора от приостановления встречного исполнения. Напомним, что согласно ст. 328 ГК кредитор в случае неполучения от должника исполнения или возникновения обстоятельств, очевидно свидетельствующих в пользу того, что должник свое обязательство в срок не исполнит, вправе вместо права на отказ от договора просто приостановить свое встречное исполнение. За рубежом достаточно распространено латинское обозначение данного способа защиты – Exceptio Non Adimpleti Contractus. Детальное изучение данного института заслуживает отдельного монографического исследования. Здесь же мы акцентируем внимание на том, что данный способ защиты хотя, как абсолютно четко заметил Г.Х. Трейтел, зачастую и является промежуточным этапом на пути к расторжению договора335, все же представляет собой абсолютно уникальный механизм защиты прав кредитора. В результате его применения обязательство не прекращается, должник сохраняет возможность исполнить договор, а кредитор, удерживая свое исполнение, лишь минимизирует риски от возможного неисполнения. Кроме того, несмотря на некоторое сходство, расторжение нарушенного договора следует четко отличать от такого средства защиты прав кредитора, как уменьшение договорной цены, которое предусмотрено в отдельных нормах ГК (ст. ст. 475, 723), хорошо известно в правовых системах романо-германского права и отражено в Венской конвенции 1980 г. (ст. 50) и Принципах европейского контрактного права (ст. 9:401). Более подробно вопросы, возникающие на стыке между институтами приостановления встречного исполнения или уменьшения цены, с одной стороны, и расторжения договора – с другой, будут детально проанализированы в разделе об особенностях расторжения синаллагматических договоров (разд. V).

Глава 4. НАРУШЕНИЕ ДОГОВОРА КАК ОСНОВАНИЕ РАСТОРЖЕНИЯ § 1. Общие вопросы Решение вопроса о нарушении договора как основании расторжения является ключевым при определении правового режима расторжения. Поэтому данный вопрос будет изучен с максимальной тщательностью. Итак, согласно ст. 450 ГК основанием для расторжения договора может быть его нарушение. Что такое нарушение договора, нам представляется вполне очевидным. Под нарушением договора следует понимать такое действие или бездействие должника по договорному обязательству, которое противоречит условиям заключенного договора. При этом крайне важно отметить, что, как абсолютно справедливо отмечают современные российские цивилисты, при характеристике нарушения договора вряд ли стоит заострять внимание на противоправном характере поведения должника. Как заметил В.В. Витрянский, любое неисполнение или ненадлежащее исполнение договора является a priori

335

Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 245.

123

нарушением норм права336. Углубляться в вопрос о том, можно ли считать с теоретической точки зрения верным, что нарушение условий договора является нарушением норм права, нет никакого смысла, так как это направит нас на тупиковый путь схоластического анализа. Кроме того, крайне важно отметить, что абсолютно неуместно вводить в понятие нарушения договора такие факторы, как субъективная сторона, негативные последствия нарушения и причинная связь. Данные факторы нужно рассматривать отдельно от понятия нарушения договора. Если действие или бездействие должника не причинили кредитору никаких убытков или возникшие убытки не находятся в достаточной причинной связи с нарушением, а равно если должник освобождается от ответственности по причине невиновности или форс-мажора, сам факт противоречия поведения должника условиям договора является достаточным, чтобы констатировать нарушение договора. Если бы средства защиты сводились только к мерам ответственности, таким как взыскание убытков или неустойки, то, возможно, не было бы оснований настаивать на сугубо объективно-формальном характере понятия нарушения договора. Но в арсенале доступных средств защиты у пострадавшего от нарушения договора кредитора имеются и иные инструменты, такие, например, как приостановление исполнения, иск об исполнении обязательства в натуре, расторжение договора. И возможность использования этих средств защиты напрямую не ставится в зависимость от виновности должника или причинения кредитору каких-либо убытков. Именно поэтому нарушение договора как общее для всех средств защиты (как являющихся, так и не являющихся мерами ответственности) основание носит исключительно формальный и объективный характер, не зависит ни от причин, вызвавших нарушение, ни от наличия каких-либо фактических негативных последствий. Безусловно, как будет показано ниже, в некоторых случаях невиновность должника или отсутствие убытков может повлиять на допустимость применения таких «неответственных» средств защиты, как, например, расторжение договора. Но это влияние носит достаточно ограниченный характер и не является обязательным. Применительно же к мерам гражданскоправовой ответственности такие факторы, как наличие вины или форс-мажора, негативных последствий нарушения в виде убытков и причинно-следственной связи, выступают в качестве дополнительных по отношению к базовому основанию – нарушению договора. В этой связи следует отвергнуть идею немецких цивилистов о виновности как обязательном элементе нарушения договора и полностью согласиться с выводами ряда российских цивилистов о том, что применение к нарушению договора классической для нашего права концепции состава правонарушения, включая все его элементы (субъект, объект, субъективная и объективная сторона), не имеет под собой никаких реальных оснований337. По такому же пути идет в целом, за некоторыми исключениями, и унификация договорного права338. Так, в комментариях к Принципам УНИДРУА говорится о том, что нарушение договора будет иметь место, независимо от того, освобождается должник от ответственности или нет 339. Аналогичная позиция занимается и разработчиками Принципов европейского контрактного права340. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 1998. С. 572. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 1998. С. 572; Синявская М.С. Нарушение договорного обязательства и его правовые последствия: основные тенденции в свете сравнительно-правового анализа: Автореф. дис. М., 2007. С. 8, 22 – 23. 338 Подробнее см.: Синявская М.С. Нарушение договорного обязательства и его правовые последствия: основные тенденции в свете сравнительно-правового анализа: Автореф. дис. М., 2007. С. 21 – 23. 339 Принципы международных коммерческих договоров. 2003. С. 173. 340 Principles of European Contract Law. Part I and II. Prepared by the Commission on European Contract Law. Ed. by O. Lando and H. Beale. Kluwer Law Int., The Hague, 2000. P. 359 – 360. 336 337

124

Более подробно останавливаться на характеристике понятия нарушения договора и затрагивать ряд частных теоретических вопросов, связанных с раскрытием этого понятия, нам представляется излишним с учетом вполне конкретной темы настоящего исследования. Данный вопрос, безусловно, заслуживает отдельного анализа. Мы, со своей стороны, постараемся раскрыть только те аспекты понятия нарушения договора, которые прямо или косвенно затрагивают право кредитора расторгнуть договор. Кроме того, как будет далее показано и как прямо следует из буквы действующего ГК (ст. 328 ГК), отдельным основанием для применения ряда средств защиты, включая право на расторжение, является предвидимое нарушение договора, т.е. такая ситуация, когда еще до наступления срока исполнения становится очевидным, что должник нарушит договор (Anticipatory Breach). Институт предвидимого нарушения будет подробно рассмотрен нами в разделе об особенностях расторжения договора при предвидимом нарушении (гл. 2 разд. V). § 2. Классификация нарушений Следует сразу отметить, что вопрос классификации нарушений договора является достаточно актуальной темой за рубежом. В различных странах устоялись и различные подходы. В Германии на основании старой редакции ГГУ традиционно выделялись два вида нарушения договора (невозможность исполнения и просрочка исполнения), но практика выявила и третий случай нарушения – позитивное нарушение договора (т.е. выполнение условий договора с нарушениями его условий)341. От того, к какому виду относилось конкретное нарушение договора, зависело очень многое (в частности, перечень доступных кредитору средств защиты), что крайне усложняло защиту прав кредитора и приводило ко многим казусам, широко освещенным в немецкой правовой доктрине342. В связи с этим в последнее время трехчленное деление нарушений обязательства жестко критиковалось343, и в новой редакции ГГУ, вступившей в силу 1 января 2002 г. (Закон о модернизации обязательственного законодательства), нашла свое отражение уже единая концепция нарушения обязательства, устанавливающая в качестве основания для применения мер защиты нарушение договора и устраняющая деление нарушения на виды. В странах романской правовой семьи изначально исходят из единой концепции нарушения договора (франц. – inexecution du contrat), хотя в ряде случаев выделяется просрочка. В общем праве применяется также единая концепция нарушения договора (англ. – breach of contract)344. Из единой концепции нарушения договора исходят и Венская конвенция 1980 г. (ст. ст. 45 – 52, 61 – 65, 75 – 80 ВК), и Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (ст. 7.1.1 Принципов УНИДРУА), и Принципы контрактного права ЕКП (ст. 8.101 Принципов ЕКП). Что касается России, то здесь и советское, и российское законодательство использовало деление нарушений на ненадлежащее исполнение и неисполнение. Традиционно считается, что ненадлежащее исполнение предполагает исполнение обязательства, но с нарушением определенных условий (о качестве, количестве, сроке и др.). Неисполнение же указывает на то, что должник вообще не приступает к исполнению. Казалось бы, данная классификация имеет под собой разумное См.: Markesinis B.S., Lorenz W., Dannemann G. The German Law of Obligations. Vol. I. Oxford: Clarendon Press, 1977. P. 399 – 429. 342 Schulte-Nolke H. The New German Law of Obligations: an Introduction (статья размещена в сети Интернет по адресу: http://www.iuscomp.org/gla/index.html). 343 См.: Treitel G.H. Remedies for breach of contract. A comparative account. Oxford: Clarendon Press, 1988. С. 256. 344 Principles of European Contract Law. Part I and II. Prepared by the Commission on European Contract Law. Ed. by O. Lando and H. Beale. Kluwer Law Int., The Hague, 2000. P. 359. 341

125

основание, но уже в советской доктрине деление на неисполнение и ненадлежащее исполнение казалось некоторым исследователям искусственным. Так, О.А. Красавчиков писал, что «разграничение неисполнения и ненадлежащего исполнения не может быть, однако, проведено с абсолютной последовательностью»345. Основания для таких сомнений были заложены законодателем, который, формулируя ст. ст. 191 и 221 ГК РСФСР, указывал, что возмещение убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательства, или уплата неустойки, установленной за ненадлежащее исполнение, не освобождает должника от исполнения обязательства в натуре. Это были, пожалуй, единственные случаи, когда законодатель выделял особенным образом ненадлежащее исполнение, так как в остальном закон при упоминании нарушения договора использовал сочетание «неисполнение и ненадлежащее исполнение». Поэтому, с одной стороны, такую особенность нельзя было не заметить и не придавать ей смысла. Но с другой – говорить о том, что в случае неисполнения кредитор не мог требовать исполнения в натуре, никто и не думал, так как это противоречило бы общему началу советского гражданского права – принципу реального исполнения обязательств. Объяснялось все просто: в силу ГК односторонний отказ от исполнения был запрещен и поэтому не имел правового значения, а любая просрочка считалась видом ненадлежащего исполнения. По сути, как отмечается в современной литературе, в советский период данное деление нарушений на два вида не имело практического значения346. В современных условиях, с учетом наличия в Гражданском кодексе РФ: 1) ст. 396, которая, в отличие от предыдущих кодификаций, прямо разграничивает последствия нарушения договора в виде ненадлежащего исполнения и неисполнения, 2) ст. 381, которая предусматривает право кредитора воспользоваться задатком как способом защиты своих прав только в случае неисполнения договора, а равно 3) ст. 405, которая вводит институт просрочки как основания для одностороннего отказа от принятия исполнения, – игнорировать проблему классификации нарушений не представляется возможным. § 3. Понятия неисполнения и ненадлежащего исполнения При закреплении в советском, а впоследствии и российском праве дихотомии «неисполнение» – «ненадлежащее исполнение», по всей видимости, имелось в виду понимание неисполнения и ненадлежащего исполнения как явлений, зависящих от степени исполнения обязательства должником. Мы не имеем в целом ничего против того, чтобы делить нарушения на неисполнение и на исполнение с рядом нарушений (например, условий по качеству товара). Более того, такое деление нарушений обязанностей (трудовых, должностных, налоговых и т.д.) традиционно из раза в раз законодатель включает в абсолютно различные по сфере своего действия законы (например, ст. 34 Федерального закона «О почтовой связи», ст. 20 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», ст. 3 Федерального закона «Об ипотеке», ст. 7 Федерального закона «О рынке ценных бумаг», ст. 14 Федерального закона «Об основах государственной службы Российской Федерации» и др.). И нет никаких оснований сомневаться в традиционном понимании данной дихотомии. Но везде в указанных законах неисполнение и ненадлежащее исполнение упоминаются в связке, характеризуя единое явление – нарушение обязанности. Можно было бы считать, что законодатель в принципе исходит из единого подхода к нарушениям, используя универсальную формулу «неисполнение – ненадлежащее исполнение» для характеристики единого понятия нарушения обязательства. Данный подход не вызывал бы вопросов, даже несмотря на некоторую искусственность такого деления, которая очевидна, если принять во внимание, что ни в одном из названных законов 345 346

Советское гражданское право. Т. 1 / Под ред. О.А. Красавчикова. М.: Высшая школа, С. 458. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 1998. С. 498.

126

не прослеживаются правовые последствия этой дихотомии. Но такой подход вряд ли возможен. Поясним. Действительно, если проанализировать текст ГК РФ, становится очевидным, что в подавляющем большинстве случаев законодатель, указывая на нарушение договора, повторяет формулу: «... в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения...» (п. 2 ст. 330, п. 2 ст. 363, п. 1 ст. 393, п. 1 ст. 400, ст. 402, ст. 403 ГК РФ и др.). С другой стороны, в ряде случаев, говоря только о неисполнении, законодатель, очевидно, имеет в виду как собственно неисполнение, так и ненадлежащее исполнение (например, п. 2 ст. 146, п. 3 ст. 559 ГК РФ и др.), т.е. расширяет значение термина «неисполнение». В других случаях указывается на неисполнение, потому что нарушение данного обязательства в форме ненадлежащего исполнения вряд ли возможно, например, в случае обязанности передать вещи свободными от прав или обязанности предупредить о правах третьих лиц (п. 1 ст. 460, ст. 613, ст. 694). Все эти случаи в целом не вызывают споров и укладываются в рамки принятых представлений о видах нарушений. Стройность данной конструкции разрушают те статьи ГК, в которых законодатель явно намеренно разрывает эту связку, когда говорит о различных последствиях нарушения договора в зависимости от того, является ли оно неисполнением или ненадлежащим исполнением. Так, согласно ст. 396 ГК взыскание убытков и неустойки в случае неисполнения обязательства лишает кредитора права требовать реального исполнения, а в случае ненадлежащего исполнения – нет. От решения вопроса о том, что имел в виду законодатель под понятиями «неисполнение» и «ненадлежащее исполнение» применительно к данному случаю, зависит решение важнейших практических вопросов. При анализе данной проблемы мы предлагали исходить из того, что закону по большей части безразлична объективная сторона самого нарушения347. Будь то неисполнение (т.е. текущая просрочка) или ненадлежащее исполнение (исполнение обязательства с отдельными дефектами) кредитор может, как правило: 1) воспринять нарушение как простую просрочку и настаивать на исполнении, 2) расторгнуть договор или 3) в случае дефектного исполнения принять его, выговорив себе право на получение соразмерной компенсации. Поэтому при анализе ст. 396 ГК следует исходить не из того, было ли нарушение неисполнением или ненадлежащим исполнением, а из того, как воспринял нарушение кредитор. Если он взыскивает убытки и (или) неустойку, рассчитанные исходя из потери интереса в исполнении договора, т.е. убытки (неустойку) за неисполнение, то он действительно лишается права на реальное исполнение, так как взыскание подобных компенсаторных санкций со всей очевидностью прекращает обязательство. Если же кредитор взыскивает убытки или неустойку за простую просрочку или дефектное исполнение (т.е., пользуясь не очень удачной терминологией ст. 396 ГК, – убытки или неустойку «в случае ненадлежащего исполнения»), то он не лишается права требовать исполнения в натуре, так как взыскание подобных санкций совместимо с существованием основного обязательственного требования и не свидетельствует об отказе кредитора от договора. Таким образом, при толковании ст. 396 ГК вопрос о правовом значении самих понятий «неисполнение» и «ненадлежащее исполнение» не встает, так как от отнесения конкретного нарушения к одному из двух этих видов нарушения мало что зависит: кредитор вправе требовать реального исполнения в обоих случаях, если только он не решает воспользоваться правом на взыскание компенсаторных санкций, рассчитанных исходя из предположения о расторжении договора. В таком же ключе следует толковать и ст. 381 ГК, которая дает кредитору право на взыскание двойного размера задатка или его присвоение только в случае неисполнения договора должником. Следует считать, что здесь право кредитора Подробнее см.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003. С. 63 – 74. 347

127

увязано не с самим фактом неисполнения (т.е. просрочки), а с утратой у должника интереса в исполнении договора в результате нарушения. Кредитор вправе воспользоваться задатком как способом обеспечения только в том случае, если просрочка или дефектное исполнение подтолкнули его к расторжению договора. Таким образом, кредитор вправе требовать двойной суммы задатка или присвоить его как в случае неисполнения, так и в случае ненадлежащего исполнения должником своего обязательства, если кредитор вправе расторгнуть договор за такое нарушение (нарушение существенно) и решает использовать это право. Соответственно, кредитор не вправе совмещать взыскание двойного размера задатка или присвоение оного с требованием об исполнении основного обязательства в натуре, если из текста договора явно не следует, что стороны предусмотрели за ним такое право. Здесь нами достаточно широко использовался метод оценки правовых последствий нарушения в зависимости не от его сущности, а от той оценки, которую ему дает кредитор. При этом мы презюмировали, что кредитор по общему правилу, независимо от характера самого нарушения, вправе выбрать любой вариант оценки нарушения и соответственно определить сценарий защиты своих прав. Например, в случае дефектного исполнения он может, в частности: 1) принять исполнение и потребовать компенсации, 2) требовать замены исполнения или исправления дефекта (т.е. реального исполнения) или 3) отказаться от договора. Но в действительности взаимосвязь между собственно характером нарушения и тем, как оно будет воспринято кредитором, безусловно, не может полностью отрицаться. Нельзя ставить право кредитора использовать те или иные средства защиты исключительно в зависимость от его желания. Следует отметить, что в ряде случаев в силу особенностей нарушения и самого обязательства кредитор изначально ограничен в возможных средствах защиты и ему не доступны все возможные сценарии защиты своих прав. Например, применительно к куплепродаже (ст. 475 ГК) расценить поставку некачественного товара как повод для расторжения или как текущую просрочку с правом требовать исполнения в натуре (замены товара) покупатель не может, если нарушения качества не носят существенного характера. Таким образом, при несущественных недостатках товара такое нарушение договора не может быть расценено покупателем иначе, чем ненадлежащее исполнение, влекущее необходимость его принять с правом требовать исправления дефекта без замены всего товара, уменьшения цены либо взыскания убытков. В данном случае не могут быть применены средства защиты, предусмотренные на случай прекращения обязательства (расторжение договора), а равно на случай текущей просрочки (иск об исполнении в натуре, начисление пени). Другой пример – исполнение обязательства с просрочкой не может быть расценено кредитором как текущая просрочка. Соответственно, кредитор не вправе отвергнуть такое исполнение и одновременно заявить требование о реальном исполнении, что напрямую нигде не закреплено, но достаточно очевидно. Права кредитора ограничены двумя вариантами: либо расторгать договор и возвращать полученное, либо принимать просроченное исполнение в счет договора и требовать взыскания убытков и неустойки (процентов годовых). Еще один пример: нарушение договорного обязательства воздержаться от разглашения определенной информации по своей природе не предполагает права кредитора требовать реального исполнения после того, как нарушение уже произошло. Эти примеры подтверждают, что кредитор не всегда может выбирать из всех возможных вариантов оценки состоявшегося нарушения; его право на ответную реакцию может быть ограничено как в силу прямого указания в законе, так и самим характером нарушения. Данная оговорка тем не менее нисколько не подрывает наш общий вывод о приоритете субъективного восприятия нарушения над его объективной сущностью, который применяется в большинстве случаев. Данный подход является всего лишь методом, который может во многих случаях с успехом 128

решать вопрос о доступности тех или иных средств защиты. Но он не отменяет наличие многочисленных особенностей различных видов нарушения. В связи с изложенным считаем разумным принять единую концепцию нарушения договора. Но при этом в тех случаях, когда это действительно оправданно, следует уточнять применение тех или иных средств защиты применительно к отдельным видам нарушения (текущей просрочки, исполнения обязательства с просрочкой, иных случаев дефектного исполнения и др.). Невозможность полностью устраниться от учета специфики отдельных видов нарушения подтверждается тем, что даже те правопорядки, которые восприняли единую концепцию нарушения, все равно в отдельных нормах вынуждены прописывать особенности применения средств защиты в случае отдельных видов нарушения. Так, п. 5 ст. 323 ГГУ отмечает, что в случае ненадлежащего исполнения использование процедуры Nachfrist не дает кредитору права на расторжение, если нарушение является незначительным. А ст. 49 Венской конвенции 1980 г. или ст. 9:303 Принципов ЕКП по-разному регулируют расчет разумного срока для расторжения договора в зависимости от того, имела ли место просрочка или исполнение договора с иными дефектами. § 4. Понятие просрочки В связи с принятой нами выше трактовкой значения понятий «неисполнение» и «ненадлежащее исполнение» применительно к ст. ст. 396 и 381 ГК вопрос о правовой квалификации данных понятий был по сути отставлен в сторону, так как на первый план вышел вопрос о реакции кредитора на допущенное нарушение. Тем не менее, как мы показали выше, полностью уйти от данного вопроса и принять за основу единую концепцию нарушения применительно к действующему российскому праву не так просто. Идея единого режима нарушения договора должна воплощаться в конкретном правовом регулировании, которое по общему правилу не различает последствия нарушения в зависимости от вида нарушения, либо эти различия должны быть незначительны. Выше мы пришли к выводу, что при адекватном толковании ст. 396 ГК или ст. 381 ГК не создают дифференцированного подхода к последствиям нарушения в зависимости от вида последнего. Но нельзя не заметить, что наш закон содержит и другие случаи, когда конкретные правовые последствия нарушения на первый взгляд увязываются напрямую с определением вида нарушения. Причем эти случаи имеют уже непосредственное отношение к теме настоящего исследования. В первую очередь, имеется в виду п. 2 ст. 405 ГК, где законодатель вообще отходит от классической дихотомии (неисполнение – ненадлежащее исполнение) и вводит понятие просрочки как разновидности нарушения договора. Согласно данной норме кредитор вправе осуществить односторонний отказ от принятия исполнения в случае утери интереса в исполнении договора в связи с просрочкой должника. Данная норма, являющаяся калькой с п. 2 ст. 286 ГГУ в прежней редакции, на наш взгляд, является в целом крайне неудачной, так как вводит институт, по сути дублирующий расторжение договора (отказ от принятия просроченного исполнения) и использующий особый понятийный аппарат. Так, вместо существенности нарушения как критерия расторжения п. 2 ст. 405 ГК говорит о потере интереса. Кроме того, если считать, что право на односторонний отказ от принятия просроченного исполнения представляет собой одностороннее, внесудебное расторжение договора, то применительно к нашему праву возникает два различных порядка расторжения: на случай просрочки – внесудебный (п. 2 ст. 405 ГК), а на случай иного вида нарушения – судебный (ст. 450 ГК). Другой проблемой является определение сферы применения данной нормы и, соответственно, понятия просрочки и ее дифференциации от понятий неисполнения и ненадлежащего исполнения. 129

В этой связи знаковым фактом является отмена п. 2 ст. 286 ГГУ, которая произошла при реформе немецкого обязательственного права. Теперь ст. 323 ГГУ предусматривает единый порядок расторжения договора как на случай просрочки, так и на случай ненадлежащего исполнения. В случае внесения в текст ст. 450 ГК предлагаемых нами ниже изменений, устанавливающих односторонний порядок расторжения договоров в качестве общего правила, считаем целесообразным п. 2 ст. 405 ГК вслед за немецким законодателем либо полностью устранить, либо согласовать с общим порядком расторжения договора, устранив тем самым какиелибо особенности правового режима расторжения договора на случай просрочки. На данный момент времени п. 2 ст. 405 ГК действует и вряд ли будет отменен в ближайшее время. Поэтому мы вынуждены анализировать данную норму и находить ей разумное применение. Более того, как будет показано ниже, в условиях, когда общим правилом российского законодательства является абсолютно неуместная в современной экономике судебная процедура расторжения, п. 2 ст. 405 ГК, как ни странно, выполняет крайне полезную роль, возможно и невольно, но выводя из-под действия неадекватного правила о судебной процедуре расторжения значительное количество случаев нарушения договора. Именно поэтому мы не можем остановиться на констатации необходимости устранения данной нормы, а пойдем дальше и попытаемся проанализировать ее в целях обнаружения оптимального подхода к ее толкованию и реализации ее положительного практического потенциала. При этом мы отдаем себе отчет в том, что сделанные выводы о значении п. 2 ст. 405 ГК во многом утратят свое значение, как только в ГК будут внесены изменения, которые в качестве общего правила предусмотрели бы односторонний порядок расторжения. Важнейший вопрос, который возникает при анализе п. 2 ст. 405 ГК, связан с определением понятия просрочки, которое данная норма вводит. Здесь мы постараемся сконцентрироваться именно на определении просрочки. Что же касается самого порядка применения п. 2 ст. 405 ГК, то этот вопрос будет более подробно освещен ниже в соответствующем разделе. Итак, мы должны осуществить правовую квалификацию понятия «просрочка» и проверить, работает ли использованный нами в случаях неисполнения и ненадлежащего исполнения метод игнорирования объективной сути нарушения как такового и приоритета субъективного восприятия нарушения кредитором для целей определения круга доступных ему средств защиты. Для начала посмотрим, что представляет собой просрочка как факт объективной реальности. Следует сразу обратить внимание на то, что понятие «неисполнение обязательства» подразумевает под собой не что иное, как текущую просрочку. Ведь оценка нарушения дается на конкретный момент времени. Если в указанный момент обязательство не исполнено, то мы квалифицируем нарушение в качестве неисполнения. Если же к указанному моменту обязательство, хоть и с просрочкой, исполнено, то следует говорить о ненадлежащем исполнении. Таким образом, учитывая, что в соответствии со ст. ст. 309 – 310 ГК произвольный односторонний отказ должника от исполнения обязательства невозможен и не имеет правового значения, неисполнение обязательства как факт объективной реальности может иметь место только в форме текущей просрочки. Сказанное означает, что во всех тех случаях, когда законодатель использует устоявшиеся термины «неисполнение» и «ненадлежащее исполнение», он имеет в виду случаи текущей просрочки исполнения и ненадлежащего исполнения. Если любую просрочку считать ненадлежащим исполнением, то просто не остается случаев, которые можно было бы квалифицировать как неисполнение обязательства. При этом текущую просрочку следует отличать от просрочки как разновидности ненадлежащего исполнения. Если на конкретный момент времени обязательство уже хоть и с задержкой, но было исполнено, то имеет место именно ненадлежащее исполнение, т.е. исполнение обязательства с нарушением определенных его условий (здесь – условия о сроке). Таким образом, просрочка может быть как текущей, так и завершившейся. 130

При этом частичное исполнение будет по общему правилу рассматриваться одновременно и как просрочка (в отношении оставшейся части), и как ненадлежащее исполнение (с точки зрения оценки исполнения всего обязательства). § 5. Иные случаи ненадлежащего исполнения Но нарушение договора не всегда происходит в виде текущей просрочки или исполнения обязательства с просрочкой. Достаточно распространены ситуации, когда договор исполняется вовремя, но при этом должник нарушает иные условия исполнения обязательства. Например, поставщик поставляет некачественный товар или передает товар, не свободный от прав третьих лиц. Как известно, в отношении такого рода нарушений принято говорить о ненадлежащем исполнении. Так как исполнение обязательства с просрочкой также относится к категории надлежащего исполнения, в дальнейшем, чтобы выделить те виды ненадлежащего исполнения, которые не связаны с просрочкой, мы будем употреблять термин «дефектное исполнение», подразумевая под дефектами отступления от договора, отличные от просрочки. § 6. Дефектное исполнение как текущая просрочка Продолжим анализ вопроса о том, может ли характер нарушения сказываться на доступных кредитору средствах защиты его прав. Ведь именно в этом должно проявляться правовое, а не семантическое следствие отнесения того или иного нарушения к категории просрочки. Взглянув на просрочку через призму доступных кредитору средств защиты, мы должны определить, влияет ли отнесение нарушения к данной категории на его правовые последствия. Применительно к теме настоящего исследования нас интересует вполне конкретное преломление данного вопроса. А именно: может ли кредитор расценить предоставленное вовремя должником ненадлежащее исполнение как просрочку должника и отказаться от принятия исполнения, основываясь на п. 2 ст. 405 ГК? Здесь мы лицом к лицу сталкиваемся с проблемой возможного несоответствия между квалификацией нарушения как факта объективной реальности и оценкой данного нарушения кредитором. Если мы признаем, что и предоставленное в срок дефектное исполнение также дает кредитору право на отказ согласно п. 2 ст. 405 ГК, то мы должны прийти к выводу, что правовой режим просрочки и ненадлежащего исполнения как видов нарушения как минимум в вопросе о допустимости отказа от договора унифицирован. Если же мы придем к выводу, что предусмотренное в п. 2 ст. 405 ГК право на отказ не распространяется на ненадлежащее исполнение, так как регулирует только случай просрочки как таковой, то обнаружатся существенные различия в правах кредитора, пострадавшего в результате просрочки, с одной стороны, и ненадлежащего исполнения – с другой. В принципе возможно несколько решений. На первый взгляд вопрос может решаться достаточно просто. Если исполнение вообще не состоялось или состоялось позже намеченного срока, но кредитором не принято, то речь идет о просрочке (текущей или завершившейся), что дает кредитору право на отказ от принятия такого исполнения согласно п. 2 ст. 405 ГК. Если же исполнение пусть и с дефектами, но состоялось в срок, то здесь мы имеем дефектное исполнение, которое под действие п. 2 ст. 405 ГК не подпадает. Вполне возможно, именно данный подход разделялся законодателем. Но мы категорически не можем согласиться с таким вариантом толкования. Неадекватность приведенного выше упрощенно-дифференцированного подхода заключается в том, что, пользуясь данным критерием, во многих случаях четко квалифицировать нарушение для целей применения п. 2 ст. 405 ГК не представляется возможным. А эта квалификация в нашем праве приобретает важное практическое значение в связи с тем, что закон в п. 2 ст. 405 ГК предусматривает особенный порядок расторжения в случае 131

просрочки, дозволяя в этом случае односторонний отказ, о чем подробно речь пойдет ниже. Проиллюстрируем данный вывод. Например, продавец отгрузил товар или покупатель перечислил деньги ненадлежащему получателю. Является ли данное нарушение просрочкой или дефектным исполнением? Другие примеры: консалтинговая фирма предоставила консультационное заключение не по тому вопросу, анализ которого ей поручался; продавец отгрузил полностью испортившийся товар и т.п. Таких примеров можно привести достаточно много. Если в подобных случаях исходить из того, что сам факт осуществления должником какихлибо действий по исполнению исключает квалификацию нарушения в качестве просрочки, то мы приходим к странному выводу о том, что должнику достаточно совершить какое-либо действие по исполнению (даже чисто символическое) для того, чтобы исключить возможность одностороннего расторжения по п. 2 ст. 405 ГК. Такой подход мы отвергаем. Возможен и иной подход, согласно которому для квалификации нарушения в качестве просрочки следует внимательно анализировать сам характер имевшего место исполнения и определять степень нарушенности договора. Например, если, как в ряде приведенных выше примеров: 1) в результате исполнения кредитор ничего не получает, 2) получает совсем не то, что предполагалось по договору, 3) исполнение настолько дефектно, что в своей подавляющей части оно не может быть использовано кредитором и пойти в счет исполнения договора или 4) исполнение носит чисто символический характер, то данное нарушение следует квалифицировать как просрочку. Если же должник производит исполнение с отдельными недостатками, в частности с нарушением условий о качестве или количестве, то данная попытка должника исполнить договор должна рассматриваться как дефектное исполнение. В данном случае просрочки нет и кредитор не вправе производить односторонний отказ на основании п. 2 ст. 405 ГК, если такое право не предусмотрено договором или иной нормой закона. Данный подход со всей очевидностью страдает очень существенным недостатком: он создает неопределенность и соответственно вносит элемент непредсказуемости в отношения между сторонами. Например, представим себе ситуацию, когда поставщик поставил товар, из которого 50% не соответствует требованиям к качеству. Является ли данное нарушение просрочкой и дает ли соответственно оно право на отказ от договора на основании п. 2 ст. 405 ГК? Представляется, что на практике чаще всего встречаются именно такие неоднозначные случаи дефектного исполнения, которые достаточно трудно квалифицировать, используя предложенный метод. Учитывая это, мы отвергаем и этот подход. Указанные проблемы лишний раз иллюстрируют спорность разделения нарушений на виды в зависимости от их характера в целях решения вопроса о допустимости тех или иных средств защиты и, в частности, нелогичность особенного подхода к просрочке, отраженного в п. 2 ст. 405 ГК. Еще раз подчеркнем полезность принятия в нашем праве универсальной категории нарушения договора как единого правового института, предусматривающего по общему правилу единый перечень способов защиты прав кредитора. В этой связи считаем более точным третий, на первый взгляд достаточно радикальный, подход, который состоит в том, что под просрочкой, упомянутой в п. 2 ст. 405 ГК, следует понимать любое нарушение как в виде просрочки, так и в виде любого ненадлежащего исполнения, которое кредитор на законном основании отказывается принимать в счет договора. Два предыдущих подхода исходили из представления о том, что на право кредитора отказаться от договора влияет то или иное понимание просрочки как факта объективной реальности. Именно в связи с этим оба подхода были неадекватны. В действительности здесь следует применять выработанный нами применительно к понятиям неисполнения и ненадлежащего исполнения метод правовой квалификации, основанный на субъективной оценке нарушения (в данном случае – просрочки) со стороны кредитора. Когда мы начинаем говорить о влиянии данного нарушения на доступные кредитору средства защиты, то на первый план должно 132

выходить значение, которое данному нарушению придает именно кредитор. С точки зрения прав кредитора на защиту просрочкой признается как полное бездействие должника, так и его действия по исполнению, если в итоге кредитор не получает того, что он должен был получить в счет исполнения договора, и отказывается от принятия исполнения. Действительно, если кредитор получает исполнение с недостатками и он в силу закона вправе в связи с этим не принять это предоставление в качестве исполнения договора (например, существенные недостатки товара по договору купли-продажи) и пользуется этим правом, то мы можем говорить о просрочке, так как реальное исполнение оказывается фактически не предоставленным348. В данном случае, каково бы ни было нарушение с объективной точки зрения, кредитор воспринимает нарушение в качестве текущей просрочки. Соответственно, если кредитор в результате теряет интерес в исполнении договора, он в дальнейшем вправе вообще отказаться от принятия любого (пусть и надлежащего) исполнения в соответствии с п. 2 ст. 405 ГК. Такой подход разделяется не всеми западными исследователями. Так, в юридической литературе, посвященной Венской конвенции 1980 г., при квалификации такого нарушения, как поставка товара, отличного от того, который был согласован сторонами в договоре (так называемая aliud-поставка), в последнее время возобладал подход, согласно которому такое нарушение будет рассматриваться как ненадлежащее исполнение, а не неисполнение 349. Применительно к Венской конвенции это имеет принципиальное значение, так как средства защиты кредитора несколько различаются в зависимости от того, относится ли нарушение к просрочке или ненадлежащему исполнению. Тем не менее такой подход является крайне нелогичным, так как по существу ситуация, когда кредитор отвергнул некачественное исполнение и потребовал реального исполнения, с одной стороны, и ситуация, когда должник вообще не осуществил исполнение, и кредитор требует реального исполнения, с другой стороны, идентичны, и доступные кредитору средства защиты не должны различаться. Намного логичнее здесь выглядел бы подход, при котором покупатель был бы вправе отвергнуть aliud-поставку и трансформировать ненадлежащее исполнение в текущую просрочку, предъявив поставщику требование о замене товара, а в случае непоставки нужного товара – применить к нему санкции, предусмотренные на случай просрочки. Но при этом покупатель мог бы и принять такую поставку, потребовав взыскания убытков или разницы в цене. В последнем случае покупатель не мог бы отнестись к нарушению как к влекущему просрочку и применить предусмотренные на данный случай санкции. При этом не нужно путать отказ от принятия предоставленного дефектного исполнения и отказ от принятия просроченного исполнения на основании п. 2 ст. 405 ГК. Отказ от принятия просроченного исполнения просто не может означать ничего иного, кроме расторжения договора. На это прямо указывает п. 3 ст. 396 ГК, в котором уточняется, что «отказ кредитора от принятия исполнения, которое вследствие просрочки утратило для него интерес (пункт 2 статьи 405)... освобождают должника от исполнения обязательства в натуре». Отказ же от принятия дефектного исполнения не предопределяет расторжение. Отказываясь принимать дефектное исполнение, кредитор может иметь в виду как расторжение договора, так и свой интерес в предоставлении реального исполнения (замене исполнения). Как известно, отказ от принятия дефектного исполнения, как правило, выражается в уклонении от подписания акта выполненных работ или иных подобных Постановление Президиума ВАС РФ от 2 марта 1999 г. N 6435/98. Подробнее см.: Koch R. Commentary on Whether the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts May Be Used to Interpret or Supplement Articles 47 and 49 of the CISG. December, 2004 (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu). 348 349

133

документов, в непринятии дефектного товара, в принятии дефектного товара на временное хранение и других подобных действиях, из которых становится очевидным, что кредитор отвергает дефектное исполнение. Такая реакция кредитора может быть запрещена законом, как в случаях с несущественными недостатками в товаре, поставленном по договору купли-продажи (ст. 475 ГК)350. Но если кредитор вправе отвергнуть некачественное исполнение и пользуется этим правом, то это право основывается не на п. 2 ст. 405 ГК, а на нормах ст. 309 ГК, которая требует, чтобы обязательство исполнялось надлежащим образом, ст. 310 ГК, которая запрещает одностороннее изменение условий исполнения обязательств, а также норме п. 1 ст. 408 ГК, согласно которой обязательство прекращается только надлежащим исполнением. А раз обязательство в результате ненадлежащего исполнения не прекращается без выраженной кредитором воли на принятие такого исполнения, то согласно п. 1 ст. 307 ГК («Понятие обязательства и основания его возникновения») кредитор сохраняет за собой «право требовать от должника исполнения его обязанности», а значит, имеет место неисполнение (текущая просрочка). Данные нормы позволяют кредитору на законном основании отказаться от принятия дефектного исполнения, что, в свою очередь, как мы выше установили, трансформирует нарушение должника в текущую просрочку. А именно просрочка дает кредитору право осуществить уже полный отказ от принятия исполнения по данному обязательству согласно п. 2 ст. 405 ГК. При этом абсолютно не обязательно, чтобы между отказом от принятия предоставленного должником дефектного исполнения и отказом от принятия исполнения по договору на основании п. 2 ст. 405 ГК прошел сколько-нибудь значительный период. Вполне допустимо, чтобы оба эти отказа произошли одновременно. В данном случае кредитор, получив дефектное исполнение и имея право на его непринятие, одновременно может заявить как об отказе от принятия предложенного должником некачественного исполнения, так и о полном отказе от принятия исполнения по данному обязательству в будущем на основании п. 2 ст. 405 ГК, т.е., по сути, об одностороннем отказе (расторжении) от исполнения договора в части данного обязательства, если, конечно, нарушение носит существенный характер. Но при этом не нужно забывать, что отказ от принятия предложенного дефектного исполнения автоматически не означает, что кредитор отказывается от своего требования в будущем, так как сам по себе отказ от принятия предложенного дефектного исполнения может повлечь требование кредитора о реальном исполнении (например, о замене некачественного товара). Таким образом, допустимый законом отказ от принятия дефектного исполнения не означает автоматического расторжения договора, но открывает для кредитора такую возможность. Таким образом, подводя итог анализу различий между двумя вариантами отказа от принятия (предложенного дефектного и просроченного) исполнения, можно констатировать, что отказ от принятия предоставленного должником дефектного исполнения относится к уже предложенному кредитору ненадлежащему исполнению, соответственно приводит к возникновению на стороне должника текущей просрочки и может предполагать как желание кредитора требовать реального исполнения, так и являться первым шагом к полному отказу от принятия исполнения по договору (расторжению договора). Отказ же от принятия просроченного исполнения в соответствии с п. 2 ст. 405 ГК равносилен расторжению договора и всегда влечет прекращение обязательства. Поэтому к данному институту должны применяться правила о допустимости расторжения, в том числе и правило о необходимости существенности нарушения (ст. 450 ГК).

Подробнее об условиях допустимости отказа от принятия дефектного исполнения см. в этой же главе ниже. 350

134

Приведенный нами подход, по сути, распространяет на понятие просрочки метод, разработанный нами применительно к толкованию ст. ст. 381 и 396 ГК, согласно которому при квалификации нарушения для целей определения доступных средств защиты прав кредитора имеет значение не столько сам характер нарушения, сколько то, как данное нарушение воспринимается кредитором. Если в предусмотренный срок имело место ненадлежащее исполнение и оно кредитором принимается, но с условием компенсации своих потерь, возникающих в связи с допущенными недостатками, или уменьшения цены, то просрочки нет, а есть ненадлежащее исполнение, принятое кредитором в счет договора. Если же дефектное исполнение кредитором отвергается (т.е. не принимается в счет исполнения по договору) на законном основании, то, действительно, для кредитора нарушение носит характер просрочки. При этом тот факт, что через некоторое время или одновременно кредитор решает отказаться от принятия исполнения в будущем (т.е., по сути, расторгнуть договор в данной части), означает, что в результате просрочки кредитор утратил интерес в исполнении договора и желает отказаться от него в соответствующей части. § 7. Правовое значение квалификации дефектного исполнения в качестве просрочки О значении изложенного выше расширительного толкования п. 2 ст. 405 ГК для функционирования процедуры расторжения речь пойдет ниже. Заметим только, что имплементация такого подхода по сути перевернет изначальный смысл закона, существенно расширив сферу действия права на внесудебный отказ и сделав норму п. 2 ст. 405 ГК, изначально позиционировавшуюся, видимо, как исключение из правила о судебной процедуре расторжения, практически общим правилом. С точки зрения практической целесообразности данный подход достаточно адекватен, так как выполняет крайне полезную роль – значительно сужает сферу применения неадекватного современным экономическим реалиям рыночной экономики правила ст. 450 ГК о судебном порядке расторжения. Обоснование неадекватности правила о судебном порядке расторжения будет приведено в гл. 1 разд. III. Хотя здесь и не место подробно говорить о значении предложенной идеи для целей применения других способов защиты прав кредитора, следует обратить внимание на то, что данный подход с успехом решает сложнейший вопрос о возможности начисления пени или процентов годовых (мораторных санкций) в случае, если должник допускает ненадлежащее исполнение. Исходя из предложенной нами идеи, если кредитор обоснованно отказывается принимать дефектное исполнение в счет договора и требует реального исполнения, то налицо просрочка должника, и, соответственно, кредитор, опираясь на это, вправе начислять мораторные санкции до тех пор, пока он не решит осуществить расторжение или не получит надлежащее исполнение. При такой реакции кредитора понятно, что для него осуществленное должником ненадлежащее исполнение абсолютно равнозначно текущей просрочке, т.е. имеет то же значение, как если бы должник вообще не исполнял договор. Поэтому начисление мораторных санкций (пени, процентов годовых) вполне оправданно. Если же кредитор принимает ненадлежащее исполнение, то просрочки нет и соответственно кредитор теряет право требовать реального исполнения обязательства, а значит, и не вправе начислять длящиеся санкции на сумму основного долга. В целом понятно, что проблема квалификации ненадлежащего исполнения в качестве просрочки применительно к норме п. 2 ст. 405 ГК отпала бы вовсе, будь в нашем праве имплементировано более совершенное правовое регулирование расторжения, дозволяющее односторонний отказ в качестве общего правила применительно ко всем видам нарушения (как то имеет место в большинстве стран мира). Тогда с практической точки зрения было бы все равно, является ли данное нарушение просрочкой или нет. В качестве примера следует привести реформу 135

немецкого обязательственного права, где ранее действовала отдельная норма (п. 2 ст. 286 ГГУ), являющаяся прообразом нормы п. 2 ст. 405 ГК, которая предусматривала право кредитора отказаться от принятия исполнения, если в результате просрочки должника он теряет интерес в исполнении договора. Возникновение института отказа в случае просрочки параллельно с общим порядком расторжения договора неминуемо вызывала в немецком праве практические сложности351. Поэтому в новой редакции ГГУ данная норма была устранена, процедура расторжения договора теперь является единой и регулируется ст. 323 ГГУ, независимо от того, было ли нарушение просрочкой или ненадлежащим исполнением. Большое количество всевозможных проблем, возникающих при применении нынешнего российского законодательства, которое в ст. 450 ГК предусматривает судебную процедуру расторжения нарушенного договора, а в п. 2 ст. 405 ГК предусматривает право на односторонний отказ в связи с просрочкой, демонстрирует всю порочность такого подхода и требует внедрения вслед за немецким законодательством в наше право единого подхода к процедуре расторжения, не зависящего от вида нарушения. В условиях действия нынешней редакции гражданского закона и отсутствия реальных перспектив его изменения в ближайшем будущем мы вынуждены находить наиболее приемлемое и разумное решение, которое может быть, с одной стороны, выведено из смысла действующих норм ГК и соответственно быть легитимным, а с другой стороны, приводить к желаемому экономическому эффекту. Предложенный нами подход расширительного толкования понятия просрочки, упомянутой в п. 2 ст. 405 ГК, как будет показано ниже, эффективен и экономически целесообразен, а также теоретически оправдан, так как он, используя предложенную нами идею квалификации нарушений договора через призму кредиторского восприятия, по сути осуществляет объединение режимов расторжения и при этом делает это не «под эгидой» правила о судебном порядке расторжения из ст. 450 ГК, а подводя большинство случаев нарушения (при желании кредитора) под понятие просрочки и предусмотренное в п. 2 ст. 405 ГК правило об одностороннем отказе. Таким образом, парадокс ситуации заключается в том, что нелогичная и заслуживающая исключения из ГК норма п. 2 ст. 405 ГК в условиях, когда в качестве общего правила у нас действует еще более абсурдный принцип судебного расторжения, выполняет крайне полезную «миссию», по сути дезавуируя это общее правило. Но как только наш законодатель решится изменить общее правило, установив принятый в большинстве стран односторонний порядок расторжения, всякий смысл наличия в ГК нормы п. 2 ст. 405 исчезнет, и она должна быть устранена одновременно с изменением общего правила. Более подробно о механизме, при помощи которого норма п. 2 ст. 405 ГК «перекрывает» общее правило о судебном расторжении, речь пойдет в гл. 1 разд. III. § 8. Принятие дефектного исполнения Ключевым вопросом при квалификации дефектного исполнения как влекущего текущую просрочку является вопрос о принятии кредитором ненадлежащего исполнения. Если принятие состоялось, то кредитор не вправе отказаться ни от принятия осуществленного дефектного исполнения, ни от договора в этой части на основании п. 2 ст. 405 ГК. При этом уточним, что, так же как и в случае принятия просроченного исполнения, здесь под принятием следует понимать осмысленное действие кредитора, из которого вытекает, что он, будучи осведомленным о дефектах исполнения, принимает его в счет договора.

351

Marsh P.D.V. Comparative Contract Law. England, France, Germany, 1996. P. 338.

136

Как справедливо отмечается в зарубежной литературе, принятие некачественного исполнения, лишающее кредитора права на расторжение договора, может быть осуществлено в разной форме352. Во-первых, принятие может выступать в виде прямого заявления о принятии исполнения, несмотря на обнаруженные дефекты, как то предусмотрено, например, в ст. 2-606 ЕТК США. Во-вторых, оно может вытекать из конклюдентных действий кредитора, который хотя прямо об этом и не заявляет, но совершает действия, из которых явным образом вытекает отсутствие намерения отказываться от дефектного исполнения. Например, покупатель, осведомленный о дефектах в товаре, перепродает его третьим лицам, потребляет или иным образом использует по назначению, из чего явным образом вытекает, что он не намерен отказываться от принятия данного товара. В-третьих, неосуществление отказа от принятия дефектного исполнения в течение разумного срока после того, как кредитору стало или должно было стать известно о дефектах, также свидетельствует о принятии ненадлежащего исполнения353. Если исполнение имело скрытые дефекты, которые нельзя было обнаружить при его принятии и они были обнаружены кредитором позднее, кредитор получает право в разумный срок осуществить отказ от принятия дефектного исполнения, а затем (или одновременно) и возможность полностью отказаться от принятия исполнения в будущем (расторгнуть весь договор). Если кредитор в разумный срок после того, как он обнаружил или должен был обнаружить скрытые дефекты, не заявит хотя бы об отказе от принятия исполнения с учетом выявленных дефектов, то он считается принявшим дефектное исполнение. Соответственно, если кредитор после обнаружения скрытых дефектов делает прямое заявление о принятии исполнения с учетом данных дефектов, то вопрос о просрочке не встает. Не встает он и тогда, когда кредитор после обнаружения дефектов совершает действия, из которых вытекает, что он принимает дефектное исполнение или просто в разумный срок не заявляет об отказе от принятия. Во всех этих случаях кредитор уже: 1) не вправе в дальнейшем передумать и отказаться от принятия данного исполнения в счет договора, 2) не вправе отказаться от договора на основании п. 2 ст. 405 ГК или 3) заявить требование о реальном исполнении (замене исполнения), и, по сути, он ограничен правом на компенсацию восполнительных убытков, т.е. убытков, вызванных принятием кредитором дефектного исполнения в счет исполнения должником договора (например, взыскание своих расходов на устранение недостатков), а равно правом на уменьшение цены, носящее характер, аналогичный восполнительным убыткам354. Но если кредитор своевременно отказался от принятия исполнения после того, как он обнаружил или должен был обнаружить скрытые дефекты, то он получает право выбирать между требованием реального исполнения и расторжением договора. § 9. Существенность нарушения как условие допустимости отказа от принятия дефектного исполнения Возникает вопрос: всегда ли кредитор вправе отказаться принимать осуществленное должником дефектное исполнение либо его право на отказ от принятия дефектного исполнения должно быть ограничено на случай незначительных нарушений? 352

Perillo J.M. Calamari and Perillo on Contracts. St. Paul, Minn., 2003. P. 440. Подробнее о последнем случае речь пойдет в главе о разумном сроке на расторжение (гл. 5 разд. IV). 354 О разделении убытков на компенсаторные, мораторные и восполнительные см.: Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М., 2005. С. 150 – 155. 353

137

Статья 450 ГК устанавливает принцип существенности нарушения применительно к расторжению договора. В случае просроченного исполнения данная норма решает проблему, так как отказ от принятия просроченного исполнения, как мы не раз отмечали, равнозначен расторжению договора. Но в случае иных дефектов исполнения отказ кредитора принимать ненадлежащее исполнение не означает автоматическое расторжение договора. Такой отказ дает кредитору возможность выбирать между требованием реального исполнения и расторжением договора. Кроме того, отказ кредитора принимать дефектное исполнение трансформирует нарушение должника в текущую просрочку, что означает начисление на должника текущих санкций (пени, процентов годовых), а также право кредитора воспользоваться институтом приостановления встречного исполнения, предусмотренное в ст. 328 ГК. Соответственно, отказ от принятия дефектного исполнения не является аналогом расторжения договора, а следовательно, правила о расторжении договора напрямую не применяются. В случае если вследствие отказа от принятия дефектного исполнения кредитор решит расторгать договор, интересы должника могут быть адекватно защищены правилом о существенности нарушения как условии допустимости расторжения (ст. 450 ГК). В случае же, если следствием отказа от принятия дефектного исполнения является требование о реальном исполнении (замене исполнения), норма о существенном нарушении из правового регулирования расторжения, по крайней мере напрямую, применяться не может. Это может создать значительную несправедливость, когда должник будет принуждаться к замене всего исполнения в случае крайне незначительных дефектов. В то же время абсолютно очевидно, что нельзя давать кредитору возможность отказываться принимать дефектное исполнение по причине незначительных дефектов и, в частности, абсолютно несправедливо позволять кредитору принуждать должника к замене всего исполнения по причине незначительных нарушений. Поэтому следует исходить из необходимости применения правила, согласно которому кредитор вправе отказаться принимать дефектное исполнение с последующим расторжением или требованием замены исполнения, только если нарушение носит достаточно значительный характер, чтобы оправдать такую реакцию кредитора. Данная норма не закреплена в ГК в виде общего принципа. Но на практике, возможно, и нет необходимости в таком универсальном правиле. Справедливость может быть восстановлена путем введения условия значительности нарушения в отдельности применительно к варианту отказа от принятия дефектного исполнения с расторжением договора и к варианту с заменой исполнения. Статья 450 ГК вводит принцип существенности нарушения для определения допустимости расторжения. Поэтому вариант отказа от принятия дефектного исполнения с последующим расторжением полностью подпадает под действие данного правила. Каким же образом условие значительности нарушения может быть введено в отношении варианта отказа от принятия дефектного исполнения с последующим требованием замены исполнения? Наиболее логичный подход к решению данной проблемы состоит в применении к требованию о замене исполнения критерия существенности нарушения из правового регулирования расторжения договоров по аналогии. Такой подход является достаточно распространенным. Так, на то, что именно существенность нарушения является условием допустимости требования о замене исполнения, указывается в ст. 475 ГК РФ, а также ст. 46 Венской конвенции 1980 г. Очевидно, что такой подход требует определенных уточнений. Дело в том, что как будет показано в § 3 гл. 2 разд. IV, определение существенности нарушения при расторжении и замене исполнения может значительно различаться. Одно и то же нарушение может оправдывать расторжение, но не оправдывать замену всего исполнения, и наоборот. Тем не менее такой подход можно в целом принять. Существенность нарушения является условием допустимости как расторжения договора, так и требования о замене ненадлежащего исполнения. Учитывая то, что иного варианта отказа от 138

принятия дефектного исполнения, кроме влекущих расторжение и требование замены исполнения, не существует, внедрение принципа существенности нарушения в отношении каждого из этих двух вариантов равнозначно введению общего правила о том, что отказ от принятия ненадлежащего исполнения возможен только в случае существенности нарушения. Таким образом, следует принимать во внимание, что если должник осуществил дефектное исполнение, то кредитор вправе отказаться от его принятия, только если нарушение достаточно существенно, чтобы оправдать расторжение или принуждение должника к замене исполнения. Соответственно, если ненадлежащее исполнение недостаточно существенно, чтобы кредитор отказался от принятия дефектного исполнения, то кредитор не вправе ни расторгнуть договор, ни требовать замены исполнения (т.е. реального исполнения), ни приостановить свое встречное исполнение, ни начислять на должника штрафные санкции, рассчитанные исходя из того, что должник находится в просрочке. Последние два вывода основаны на том, что если кредитор не вправе отказаться от принятия дефектного исполнения и требовать реального исполнения (замены исполнения), то значит, он не может и трансформировать нарушение в просрочку. А раз нет просрочки, то не могут применяться и те средства защиты, которые предназначены для применения на случай просрочки. Кроме того, невозможность трансформировать дефектное исполнение, не составляющее существенное нарушение, в текущую просрочку приводит к тому, что кредитор не вправе, переведя дефектное исполнение в разряд просрочки, воспользоваться правом на отказ от принятия просроченного исполнения на основании п. 2 ст. 405 ГК. Таким образом, в случае дефектного исполнения, не являющегося существенным нарушением, кредитор не вправе расторгнуть договор сразу, но и одновременно не вправе потребовать замены исполнения и расторгнуть договор по причине просрочки в реальном исполнении. § 10. Предвидимое нарушение Выше мы пришли к выводу о наличии двух видов нарушения договора – неисполнения (текущей просрочки) и ненадлежащего исполнения. В рамках ненадлежащего исполнения, в свою очередь, выделяется просроченное исполнение (исполнение обязательства с просрочкой) и дефектное исполнение (исполнение обязательства с иными нарушениями). Как мы показали, правовое регулирование последствий различных видов нарушения договора должно быть максимально унифицировано и наличие тех или иных различий в правовом регулировании последствий отдельных видов нарушений должно быть обосновано. Но сводить все виды нарушения договора только к текущей просрочке и ненадлежащему исполнению нельзя. Следует особенным образом выделить такой вид нарушения, как предвидимое нарушение (Anticipatory Breach). Данный вид нарушения договора имеет место тогда, когда договор де-факто не нарушается, так как срок исполнения обязательства должника еще не наступил, но при этом до наступления срока исполнения возникают обстоятельства, очевидно, свидетельствующие о том, что договор в будущем будет нарушен существенным образом. С одной стороны, говорить о нарушении договора здесь нельзя, так как еще не наступил срок исполнения. С другой стороны, закон (п. 2 ст. 328 ГК), по сути, приравнивает возникновение таких обстоятельств к нарушению договора, позволяя кредитору расторгнуть договор и требовать возмещения убытков. На самом деле теоретическое обоснование квалификации предвидимого нарушения как особой разновидности нарушения договора, а равно возникновения у кредитора права на расторжение договора и взыскание убытков может вызывать некоторые формальнологические сомнения. Можно, конечно, считать, что право подразумевает наличие особого обязательства должника по обеспечению определенной степени доверия к своему 139

будущему исполнению. Об этом, в частности, пишут некоторые западные авторы 355. Согласно этой позиции, если должник ведет себя таким образом или возникают такие обстоятельства, что будущее нарушение договора становится очевидным, то считается, что эта особая обязанность должника нарушается. Но если поведение должника, ставящее под сомнение будущее исполнение, еще и можно рассматривать как нарушение этой подразумеваемой обязанности, то с точки зрения логики возникновение обстоятельств, не зависящих от воли и поведения должника, квалифицировать как нарушение договора (т.е. противоправное поведение) достаточно сложно. Поэтому очевидно, что разновидностью нарушения договора следует считать только два случая предвидимого нарушения. Первый случай – это ренансация, осуществленная до наступления срока исполнения, т.е. прямой отказ должника от исполнения договора, который недвусмысленно указывает на то, что должник даже после наступления срока исполнения не собирается исполнять договор. Такой отказ в силу ст. 310 ГК не приводит к прекращению договора, но дает кредитору право воспринять этот отказ в качестве оферты, направленной на расторжение договора, и акцептовать ее, направив в разумный срок заявление о расторжении договора. Данное поведение должника, без сомнения, носит противоправный характер, так как прямо нарушает нормы ст. ст. 309 – 310 ГК. Раз поведение должника носит противоправный характер и направлено на недопустимый отказ от исполнения договора, то в принципе допустимо квалифицировать описанную ситуацию как нарушение договора. Соответственно, в случае, когда кредитор решается на расторжение договора, исполнять который должник прямо отказался, то последствия расторжения договора, без сомнений, попадают в рамки правового режима расторжения нарушенного договора. Кредитор получает право на взыскание компенсаторных убытков, т.е. убытков, вызванных вынужденным расторжением договора, неустойки, установленной для защиты интересов кредитора на случай расторжения договора, а равно право на применение задатка в качестве меры ответственности (присвоение или взыскание двойного размера задатка). Кроме того, в отношении данного случая в равной степени применяются и иные преимущества, предоставляемые правовым режимом расторжения нарушенного договора (в частности, некоторые нижеописанные льготы при реституции). Второй случай – это возникновение таких обстоятельств, которые делают очевидным будущее нарушение договора со стороны должника при отсутствии прямого заявления должника об отказе от исполнения, но при условии, что за возникновение данных обстоятельств отвечает именно должник. Если должник прямо не отказывается от исполнения, но его действия или бездействие приводят к тому, что становится очевидным будущее нарушение договора, то допустимо рассматривать данную ситуацию как противоправное поведение, аналогичное нарушению договора. Здесь, действительно, можно говорить о нарушении должником некой имманентно свойственной любому договору обязанности не ставить свое предстоящее исполнение под сомнение. Например, если у должника отзывают лицензию за те или иные нарушения лицензионных требований, то говорить об автоматическом прекращении обязательства нельзя, так как невозможность не является окончательной – лицензия вполне может быть восстановлена по иску должника. Но у кредитора возникают весьма обоснованные сомнения в отношении надлежащего исполнения должником своих обязательств. Данную ситуацию допустимо рассматривать как Anticipatory Breach, так как речь идет об ответственности должника за возникшие угрозы в отношении своего будущего исполнения. Допустимо и данный случай подводить под правовой режим расторжения нарушенных договоров с предоставлением кредитору права на 355

Liu C. Suspension or Avoidance Due to Anticipatory Breach: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles, PECL and Case Law. 2nd ed.: Case annotated update, March 2005 (доступно в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).

140

взыскание компенсаторных убытков, неустойки за неисполнение, на присвоение и взыскание двойного размера задатка, на получение ряда иных преимуществ, вытекающих из предоставления кредитору статуса потерпевшего и применения режима расторжения нарушенных договоров. В остальных случаях, когда имеет место Anticipatory Breach, применение правового режима расторжения нарушенного договора вызывает серьезные вопросы. Речь идет о таком случае предвидимого нарушения, когда будущее нарушение становится очевидным, но обстоятельства, вызывающие такую угрозу, не могут быть вменены в вину должнику. С одной стороны, как с точки зрения формальной логики, так и по соображениям справедливости допустить применение правового режима расторжения нарушенного договора нельзя, так как данная ситуация никак не может быть описана как нарушение договора. В данном случае нет ни факта нарушения договора, ни вообще противоправных действий со стороны должника. С другой стороны, в силу прямого указания п. 2 ст. 328 ГК кредитор не только получает право на расторжение договора, но вправе взыскать убытки во всех случаях предвидимого нарушения, а значит, и в случае, когда должник не отвечает за возникновение обстоятельств, делающих очевидным будущее нарушение. Более того, допускают взыскание всех убытков и Венская конвенция, и Принципы УНИДРУА, и Принципы ЕКП. Для большинства зарубежных юристов никакой проблемы в даровании кредитору права на взыскание всех убытков в случае предвидимого нарушения нет. Так, в комментарии к тексту Принципов ЕКП указывается, что сторона, расторгающая договор по причине предвидимого нарушения, имеет те же права, что и сторона, расторгающая фактически нарушенный договор, включая право на взыскание убытков, за исключением тех случаев, когда должник освобождается от ответственности356. Соответственно, действующее российское законодательство вслед за Венской конвенцией и иными источниками унификации международного договорного права помещает все случаи предвидимого нарушения в рамки правового режима расторжения нарушенного договора. Тем не менее, на наш взгляд, формулировка п. 2 ст. 328 ГК вызывает некоторые сомнения. В случае, когда очевидность будущего нарушения возникает по независящим от должника причинам, предоставление кредитору, расторгающему договор, права на взыскание компенсаторных убытков (т.е. убытков, вызванных расторжением), включая упущенную выгоду, выглядит несколько нелогично, если мы вспомним, что: 1) в случае прекращения договора в силу существенного изменения обстоятельств кредитор вправе взыскать только реальный ущерб и то с учетом применения правила о необходимости справедливого распределения потерь, 2) в случае расторжения договора, нарушенного без вины (в отношении должника, не выступающего в качестве коммерсанта) или в силу форс-мажора (в отношении должника, являющегося коммерсантом), должник вообще освобождается от ответственности, 3) в случае прекращения договора в силу невозможности исполнения, возникшей по не зависящим от должника причинам, ответственность должника не предполагается. Очевидно, что кредитор, расторгающий договор на основании предвидимого нарушения в тех случаях, когда должник не отвечает за обстоятельства, свидетельствующие в пользу будущего нарушения, должен быть каким-то образом ограничен в праве взыскания убытков и применения иных мер ответственности. В настоящее время буква закона не позволяет ограничивать взыскание убытков в данном случае. В то же время, на наш взгляд, здесь было бы более уместно предусмотреть какой-либо вариант ограничения ответственности. Более детально данный вопрос мы анализировать не будем, так как разбор такого средства защиты, как взыскание убытков, выходит за рамки темы настоящего исследования. Тем не 356

Principles of European Contract Law. Part 1 & 2. Prepared by The Commission on European Contract Law. Ed. by O. Lando & H. Beale. London, 2000. P. 417 – 418.

141

менее позволим себе заметить, что правовое регулирование взыскания компенсаторных убытков (т.е. убытков, вызванных расторжением) 1) в случае предвидимого нарушения 2) или невозможности исполнения в силу обстоятельств, за которые должник не отвечает, 3) в случае расторжения договора в силу существенного изменения обстоятельств, а равно 4) в случае освобождения должника от ответственности в силу невиновности или наличия форс-мажора должно быть согласовано. В настоящий момент здесь наблюдается некоторый разнобой, негативный эффект которого особенно обостряется с учетом того, что во многих случаях возникает некоторая логическая конкуренция указанных институтов. Например, представим себе, что должник является некоммерческой организацией, неисполнение договора которой становится для кредитора очевидным. При этом обстоятельства, ставящие под сомнение будущее исполнение договора должником, не могут быть вменены должнику в вину. В такой ситуации кредитор вправе расторгнуть договор в силу п. 2 ст. 328 ГК и взыскать все возникшие компенсаторные убытки, включая упущенную выгоду от срыва контракта, не дожидаясь наступления срока исполнения. Но если бы он дождался срока исполнения и произошло бы уже фактическое нарушение, то, вероятнее всего, должник полностью освобождался бы от ответственности в силу ст. 401 ГК. Данный пример показывает всю абсурдность игнорирования причин возникновения обстоятельств, делающих очевидным будущее нарушение. Другой пример. Представим ситуацию, когда в результате существенного изменения обстоятельств исполнение договора должником становится крайне затруднительным или разорительным. Должник сам не инициирует процесс расторжения договора в порядке, предусмотренном в ст. 451 ГК. Но для кредитора данное существенное изменение обстоятельств указывает на очевидность будущего нарушения. В такой ситуации он заявляет об отказе от договора в силу п. 2 ст. 328 ГК, что дает ему право на взыскание всех возникших у него компенсаторных убытков, включая упущенную выгоду от срыва контракта. Но если бы договор расторгался по инициативе должника, то кредитор имел бы право на взыскание лишь реального ущерба, да и то лишь с учетом применения правила п. 3 ст. 451 ГК о необходимости справедливого распределения потерь. Еще один пример возникающего разнобоя мы найдем, если сравним порядок взыскания убытков при расторжении договора при предвидимом нарушении и положение о прекращении обязательств невозможностью исполнения. Представим себе, что в силу не зависящих от должника обстоятельств обязательство прекращается невозможностью исполнения. В такой ситуации в силу ст. 416 ГК кредитор вообще не вправе требовать взыскания убытков. Но если аналогичные же обстоятельства не приводят к бесповоротной и окончательной невозможности исполнения, но лишь делают будущее исполнение крайне маловероятным, то в случае расторжения договора по этой причине кредитор имеет право на взыскание всех компенсаторных убытков, включая упущенную выгоду. Мы, пожалуй, воздержимся от окончательных суждений в отношении решения указанных коллизий. Тем не менее нельзя не замечать общего характера всех четырех ситуаций, когда прекращение договора происходит по причинам, которые не могут быть вменены в вину должнику. Во всех этих ситуациях справедливо было бы установить некий унифицированный режим взыскания компенсаторных убытков. В этой связи есть серьезные основания задуматься над возможностью расширения сферы применения подхода, заложенного в ГК применительно к одной из вышеуказанных четырех ситуаций (расторжения договора в силу существенного изменения обстоятельств), согласно которому взыскание упущенной выгоды не допускается, а в отношении реального ущерба применяется принцип справедливого распределения потерь (п. 3 ст. 451 ГК). Что касается применения иных положений, вытекающих из правового режима расторжения нарушенного договора, видимо, стоит заметить, что препятствовать их применению вряд ли имеет смысл. Соответственно, за вычетом возможных 142

особенностей взыскания компенсаторных убытков в остальном расторжение договора по причине предвидимого нарушения в силу обстоятельств, за которые должник не отвечает, должно подчиняться общему режиму расторжения нарушенного договора. Как мы уже поняли, это решение не совсем формальнологически обосновано, так как в описанной ситуации нет противоправного поведения должника. Тем не менее для простоты, видимо, следует смириться с применением правового режима расторжения нарушенного договора как юридико-технического приема. В конце концов, несмотря на отсутствие противоправности в действиях должника, угроза будущего нарушения возникает. Соответственно, так же как и в случае с расторжением договора в силу существенного изменения обстоятельств, с точки зрения справедливости кредитор вправе рассчитывать на те преимущества, которые ему предоставляет правовой режим расторжения нарушенного договора и статус потерпевшего (в частности, льготы при реституции). Детальный разбор особенностей расторжения договора в силу предвидимого нарушения будет приведен ниже в гл. 2 разд. V. § 11. Возможность изменения позиции кредитора в отношении характеристики нарушения Другой немаловажный вопрос возникает в отношении права кредитора менять свою оценку состоявшегося нарушения. Представим себе ситуацию, когда в результате просрочки исполнения договора кредитор потребовал реального исполнения, предъявив должнику соответствующее требование в претензионном или исковом порядке. Может ли кредитор впоследствии отказаться от договора? Другой пример: кредитор получил некачественное исполнение и потребовал лишь уменьшения цены, но впоследствии, не получив от должника возврата соразмерной части уплаченной им предоплаты, решил отказаться от полученного исполнения и договора в целом. Имеет ли он на это право? Третий пример: кредитор, не получивший в срок исполнения, заявляет об отказе от договора, но впоследствии, получив исполнение, принимает его в счет договора. Четвертый пример: кредитор, получивший ненадлежащее исполнение, заявляет об отказе от договора, но впоследствии совершает действия, из которых следует, что он принимает исполнение (например, подает иск в суд о компенсации своих расходов на исправление недостатков). Во всех вышеуказанных примерах возникает один и тот же вопрос: может ли кредитор передумать и изменить свою оценку нарушения и свои планы в отношении защиты прав? Решаться данный вопрос, на наш взгляд, должен при помощи следующих критериев. Во-первых, кредитор вправе всегда расторгнуть договор, независимо от того, что он заявлял ранее, до тех пор, пока не будет окончательно зафиксирован факт принятия им просроченного или дефектного исполнения в счет договора. Фиксация данного факта может состояться, например, в виде заявления кредитора о принятии просроченного или дефектного исполнения или выдвижения кредитором требования о компенсации его потерь на исправление недостатков. Воля кредитора на принятие ненадлежащего исполнения может быть выражена не только в виде некого заявления или сообщения, но и в виде конклюдентных действий, т.е. таких действий кредитора (независимо от того, были ли они адресованы должнику или третьим лицам), из которых можно было бы сделать вывод о принятии им ненадлежащего исполнения. Например, если кредитор, получивший некачественный товар, зная о дефектах, перепродал его или использовал по иному назначению, то эти действия очевидным образом указывают на то, что кредитор принял ненадлежащее исполнение в счет исполнения по договору и не вправе расторгать договор. 143

Принятие ненадлежащего исполнения в счет договора несовместимо с расторжением договора. Поэтому, если будет доказано, что кредитор принял исполнение в счет договора, зная об имеющихся дефектах, то кредитор не сможет расторгнуть договор. Данный вывод, хорошо известный праву многих зарубежных стран357, основан на необходимости обеспечения стабильности и предсказуемости в гражданском обороте. Обратный подход поставил бы должника в крайне уязвимое положение. Принятие ненадлежащего исполнения в счет договора, как мы выше установили, возможно и в виде молчаливого согласия, т.е. незаявления об отказе в течение разумного срока после обнаружения нарушения. Этот способ признания чаще всего может быть востребован при принятии исполнения со скрытыми дефектами. Таким образом, если кредитор в разумный срок после того, как он обнаружил или должен был обнаружить дефекты, не заявит о непринятии такого исполнения, то исполнение должно считаться принятым и кредитор ограничен правом требовать компенсации убытков, вызванных принятием ненадлежащего исполнения. При этом расчет разумного срока может отличаться в зависимости от того, имеет ли место отказ от дефектного или просроченного исполнения. Более детально вопрос о разумном сроке на заявление отказа от принятия ненадлежащего исполнения будет проанализирован нами ниже в гл. 5 разд. IV. Во-вторых, если кредитор принимает дефектное исполнение, но одновременно требует исправления дефектов без замены всего исполнения, такое принятие следует считать условным. На время, в течение которого кредитор потребовал исправить нарушение, он не вправе расторгать договор. В случае же, если должник не выполнит требование кредитора об исправлении дефекта, то кредитор восстанавливает свое право расторгнуть договор, если, конечно, дефект представляет собой существенное нарушение. Более детально данный вопрос будет проанализирован в гл. 2 разд. IV. В-третьих, следует принять во внимание, что кредитор при выражении своей первой реакции на состоявшееся нарушение может специальным заявлением оставить за собой право передумать. В таком случае кредитор будет иметь формальное право изменить свое отношение к нарушению. Например, потребовав от поставщика, отгрузившего некачественный товар, возвращения части цены, соразмерной степени ухудшения качества товара, что, как мы понимаем, означает волю покупателя на принятие некачественного товара в счет договора, покупатель мог одновременно заявить, что в случае неполучения указанной суммы он сохраняет за собой право на отказ от принятия дефектного исполнения и расторжения всего договора с возвратом всей суммы предоплаты. В таком случае принятие дефектного исполнения совершено под условием, которое состоит в уплате означенной ценовой разницы. При неуплате этой суммы кредитор не связан данным заявлением и волен выбрать любой из доступных ему сценариев защиты своих прав. В-четвертых, в тех случаях, когда кредитор вначале осуществляет отказ от договора, а впоследствии совершает действия, из которых можно заключить, что он передумал, следует исходить из того, что при наличии у кредитора права на односторонний отказ такой отказ считается осуществленным при получении должником уведомления об отказе, а в случае судебного расторжения – при вступлении в силу судебного решения о расторжении. Поэтому если кредитор по всем правилам расторг договор, то договорные отношения считаются прекратившимися и дальнейшие действия по принятию исполнения могут расцениваться через призму нового договорного правоотношения и требует оценки воли должника. Если, например, после расторжения должник поставляет кредитору товар, а кредитор его принимает, то, по сути, возникает новый договор, так как обе Так, в рамках американского права принятие дефектного исполнения в счет договора кредитором при условии, что кредитор был осведомлен об этих дефектах, признается окончательным выбором кредитора (election), в результате которого он теряет право передумать и расторгнуть договор. См.: Farnsworth E.A. Contracts. 4th ed. N. Y., 2004. P. 577. 357

144

стороны выразили на это свою волю. Если же кредитор, получивший ненадлежащее исполнение от должника, правомерно расторгает договор, а потом заявляет о принятии исполнения, то на реанимацию договорных отношений должен дать согласие должник, который может и не согласиться и потребовать возврата того, что было им предоставлено. Ведь после расторжения кредитором договора у должника могли возникнуть новые планы в отношении предмета данного исполнения. Поэтому «неожиданное» изменение позиции кредитора, возжелавшего принять данное исполнение, может уже и не вписываться в планы должника, который, например, мог найти нового претендента на данное исполнение. Необходимость соблюдения стабильности делового оборота требует именно такого решения. Более подробно вышеозначенные вопросы, связанные с взаимозависимостью различных видов нарушений договора и порядка расторжения договора, будут исследованы ниже.

Раздел III. ФОРМА РАСТОРЖЕНИЯ Глава 1. ОБЩИЕ ВОПРОСЫ Как мы установили, развитые страны в большинстве своем принимают экономическую целесообразность и необходимость предоставления кредитору возможностей достаточно быстро и без бюрократических формальностей выйти из нарушенного должником договора. В странах немецкой правовой семьи, как правило, кредитор получает такую возможность при условии предварительного направления должнику предупреждения, предусматривающего дополнительный срок для устранения нарушения (Nachfrist). В странах англо-американского права кредитор может в одностороннем порядке расторгнуть договор путем направления должнику соответствующего уведомления без предоставления должнику шанса исправить нарушение. Как уже говорилось, судебная процедура расторжения, закрепленная из наиболее развитых стран лишь во Франции в Кодексе, принятом двести лет назад в условиях только зарождающегося капитализма, а также в некоторых других странах, скопировавших французское гражданское право, признается юристами большинства стран анахронизмом, не соответствующим современным рыночным условиям постиндустриального общества. Поэтому, как уже писалось в § 1 гл. 1 разд. I, даже в самой Франции растет количество случаев, когда судебная практика разрешает внесудебное расторжение, а предприниматели на практике часто включают в договоры оговорки о праве внесудебного отказа, а ученые разработали проект реформы обязательственного права, в рамках которого отменяется обязательность соблюдения судебной процедуры. Это дает возможность утверждать, что право Франции, несмотря на сохранение соответствующей нормы ФГК, постепенно дрейфует в сторону односторонней модели расторжения. Таким образом, при выборе между необходимостью защищать интерес должника в сохранении договора и предоставлением кредитору прав оперативно реагировать на нарушение зарубежное право по большей части склоняется в сторону последнего. Этот подход, с одной стороны, максимально упрощает для кредитора процедуру расторжения, позволяя достаточно быстро выйти из договора и заключить заменяющую сделку, что в современных рыночных условиях, когда на принятие правильных и наиболее экономически эффективных решений у бизнесмена зачастую есть всего несколько часов, является крайне полезным и вполне оправданным. С другой стороны, зарубежное право, как правило, ограничивает право кредитора на расторжение в случае незначительности нарушения. Соответственно, при принятии решения о расторжении кредитор должен учитывать, что должник может оспорить данное действие и, доказав несущественность нарушения, принудить кредитора к исполнению договора и, возможно, даже возложить на него ответственность за возникшие убытки. Именно 145

риск подобного развития событий в данной схеме предостерегает кредитора от произвольного и неадекватного характеру нарушения отказа от договора. При этом необходимость обращаться в суд возлагается на должника, который, посчитав отказ от договора неадекватным, может попробовать его оспорить в суде. Данная тенденция подтверждается и при анализе положений Венской конвенции 1980 г., Принципов УНИДРУА и Принципов ЕКП, которые также закрепляют внесудебную процедуру расторжения. В этих условиях очевидно, что включение в российский ГК нормы о судебном порядке расторжения не вписывается в рамки общемировой тенденции развития договорного права. Как известно, ст. 450 ГК предусматривает, что расторжение договора должно осуществляться в судебном порядке путем подачи кредитором соответствующего иска. Более того, наш закон, принимая французский подход к процедуре расторжения, одновременно добавляет и другую формальность. Согласно ст. 452 ГК требуется соблюдение досудебного порядка урегулирования спора: перед расторжением кредитор должен направить должнику предложение изменить или расторгнуть договор по взаимному согласию. И только в случае получения отказа на данное предложение или неполучения от должника ответа в течение срока, установленного в письме кредитора, а в случае отсутствия такого срока – в течение 30 дней, – кредитор приобретает право обратиться в суд. При этом российский ГК допускает расторжение только в случае существенности нарушения. Таким образом, в России кредитор, чьи права ущемлены нарушением, допущенным должником, по общему правилу не может оперативно отреагировать на данное обстоятельство и заключить заменяющую сделку. Для выхода из нарушенного договора кредитор должен провести претензионную работу, прождать определенный срок, затем подать иск в суд, убедить суд в существенности нарушения, (возможно) подтвердить свой успех на апелляционной стадии и дождаться вступления решения в силу. Соблюдение всех указанных процедур может занять достаточно продолжительный период времени: с учетом апелляции и возможной кассации период неопределенности может растянуться на долгие месяцы, если не годы. И все это время договор будет считаться действующим, должник будет иметь возможность произвести исполнение, а кредитор должен быть готовым его принять. При этом кредитор в течение указанного срока не имеет права переориентироваться и найти нового партнера, быстро и эффективно распорядиться своим временем, капиталом, продукцией или иными ресурсами, не потеряв представившихся рыночных возможностей. Таким образом, в российском ГК процедура выхода из нарушенного контракта для пострадавшего кредитора максимально усложнена. Эта особенность отечественного права абсолютно не адекватна современным реалиям рыночной экономики, переходящей на новый, постиндустриальный этап развития, в котором начинают доминировать услуги, информационные технологии, финансовые операции, современные средства связи, в котором экономическая конъюнктура (цены, биржевые котировки, макроэкономические и микроэкономические показатели и другие факторы) меняется крайне быстро и где важнейшим элементом успешного ведения бизнеса является умение своевременно и оперативно принимать максимально эффективное решение в условиях жесткой конкуренции. Для нас очевидно, что норма о судебном порядке расторжения никак не согласуется с духом времени и не отвечает на соответствующий социально-экономический запрос. Причем это было очевидным уже российским юристам дореволюционного периода, которые в проекте Гражданского уложения отказались от идеи о необходимости соблюдения судебной процедуры в пользу более оперативного немецкого механизма Nachfrist. Соответственно, в современных условиях намного разумнее и экономически целесообразнее было бы имплементировать правило, базирующееся либо на германской модели расторжения при условии направления предупреждения 146

(Nachfrist), либо на еще более радикальной английской модели, требующей лишь уведомить должника о расторжении. Но, к сожалению, российский законодатель почему-то выбрал иной вариант, установив в качестве общего правила судебную процедуру. Кроме того, принятый в России подход к процедуре расторжения не может быть оправдан и с точки зрения справедливости, которая в договорном праве также не может быть проигнорирована. В условиях, когда многие страны мира, в том числе и Россия, принимают правило о недопустимости расторжения при несущественном нарушении, интересы кредитора уже в достаточной степени защищены. Предоставление нарушившему договор должнику еще и такого преимущества, как переложение на кредитора обязанностей по направлению предложения о расторжении, возбуждению судебной процедуры, уплате государственной пошлины и доказыванию существенности нарушения, является явно излишним. Данное решение носит очевидно продебиторский характер и не может быть оправдано с точки зрения справедливости. С учетом этих обстоятельств можно признать правило о судебном порядке расторжения неадекватным и требующим изменения, по крайней мере в отношениях предпринимательского характера. Поэтому находим необходимым внесение изменений в ГК, в которых правило обязательной судебной процедуры расторжения было бы полностью отменено и применялось бы только в случаях, специально указанных в договоре или законе. По вопросу изменения ГК считаем наиболее сбалансированным следующее решение. В тех случаях, когда в результате нарушения кредитор желает расторгнуть договор, мог бы применяться подход, который предусматривает внесудебное расторжение, но при условии, что нарушение носит существенный характер. При этом было бы разумным в той или иной форме облегчить кредитору процесс доказывания существенности нарушения, если должник не устранил нарушение в дополнительный разумный срок. При таком подходе, если кредитор хочет минимизировать шансы должника оспорить расторжение по причине несущественности нарушения, он должен направить нарушителю требование немедленно устранить нарушение с указанием дополнительного разумного срока, в течение которого нарушение должно быть устранено. При отказе должника устранять нарушение или неустранении нарушения в указанный срок кредитор получает веский аргумент в пользу существенности нарушения. При этом сам отказ от договора может быть осуществлен либо путем направления соответствующего уведомления, либо предусмотрен в качестве автоматического последствия неустранения нарушения в течение срока, указанного в предупреждении. Кроме того, если кредитор в результате нарушения полностью и бесповоротно потерял интерес в сохранении договора и не желает предоставлять должнику второй шанс, то он вправе осуществить немедленный односторонний отказ без предоставления должнику дополнительного срока на устранение нарушения, но при этом ему придется быть готовым к детальному анализу судом вопроса существенности нарушения и соразмерности выбранного кредитором средства защиты на случай, если должник в суде оспорит расторжение. При этом в принципе было бы логично предусмотреть в тексте ГК случаи, когда кредитор не связан требованием существенности нарушения и может осуществить односторонний отказ без соблюдения данной процедуры и без риска оспаривания расторжения по причине несущественности нарушения (например, в случае, если должник прямо выразил свой отказ осуществлять исполнение по договору). Кроме того, считаем вполне разумным сохранение судебной процедуры в качестве исключения из общего правила для отдельных случаев (например, в отношении договора аренды или купли-продажи недвижимости), а также в качестве доступной кредитору, желающему максимальной определенности, альтернативы. В последнем случае кредитор, имеющий право на односторонний отказ, вправе вместо этого предъявить иск о расторжении в суд. Напомним, что, как отмечалось нами в § 147

6 гл. 1 разд. I, аналогичный подход, дающий кредитору право выбирать между односторонним отказом и судебной процедурой, сейчас предлагают разработчики проекта реформирования обязательственного права Франции, а также прямо закреплен в ГК Италии. Данное решение в целом не является новым словом в юриспруденции и следует подходам, разработанным в праве многих стран и Венской конвенции 1980 г., в ряде вопросов синтезируя отдельные элементы различных принятых за рубежом подходов. При этом предложенное нами решение представляется разумным компромиссом между явно продебиторским нынешним российским подходом и радикально прокредиторской позицией английского права. Преимуществом изложенного выше подхода является гибкость, которая позволяет в полной мере учесть интересы и кредитора, и должника. Сравнив данное комбинированное решение с теми исходными подходами, из которых и произошла данная комбинация, мы легко увидим, что наш вариант лишен серьезных недостатков, свойственных как теории существенного нарушения, так и теории Nachfrist. Согласно теории существенного нарушения, которая постепенно приходит на смену теории condition – warranty в Англии, кредитор вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке, если нарушение носит существенный характер (Fundamental Breach). Но данный подход со всей очевидностью может породить значительную неопределенность. Ведь окончательно решает, насколько нарушение существенно, только суд. Соответственно, кредитор, отказываясь от договора, находится в состоянии существенной неопределенности в отношении будущей позиции по данному вопросу суда. Ведь в случае оспаривания этого расторжения со стороны должника суд может занять сторону должника, признав нарушение несущественным и недостаточным для оправдания расторжения. Этот риск, с одной стороны, выполняет полезную сдерживающую функцию, предотвращая необоснованные и произвольные отказы недобросовестных кредиторов от договоров по причине незначительных нарушений. Но с другой стороны, значительность данного риска, обусловленная широтой и неопределенностью понятия существенного нарушения, может представлять серьезную опасность и для вполне добросовестного кредитора. Ведь зачастую бывает действительно достаточно сложно определить, настолько ли нарушение существенно, чтобы оправдать расторжение. Это создает для добросовестного кредитора, пожелавшего расторгнуть договор, нежелательную в деловых отношениях неопределенность. Во многих случаях кредитор, отказавшийся от нарушенного договора, продолжает находиться в подвешенном состоянии по причине того, что должник может запросто оспорить расторжение на основании несущественности нарушения и в определенных случаях добиться того, что суд признает расторжение несостоявшимся и обяжет кредитора исполнять договор. Этот риск связывает руки кредитору и ограничивает его деловую активность. Получается, что предоставление кредитору права на односторонний отказ, имеющее своей основной целью устранение нежелательной неопределенности и лишних барьеров на пути экономической мобильности, также создает некоторую неопределенность положения кредитора. Безусловно, степень неопределенности, в которой находится кредитор в ходе судебного процесса о расторжении нарушенного договора, значительно выше, чем степень неопределенности в отношении того, оспорит ли должник осуществленный кредитором односторонний отказ. Более того, предлагаемое нами уточнение, согласно которому должник вправе оспорить осуществленный кредитором односторонний отказ только в пределах разумного срока, существенно снижает степень неопределенности при одностороннем отказе. Тем не менее нельзя не обратить внимание, что, несмотря на вышеотмеченные нюансы, введение в качестве общего правила нормы о праве кредитора на односторонний отказ при условии существенности нарушения полностью не устраняет неопределенность и 148

некоторую непредсказуемость положения кредитора, расторгающего договор. Этот недостаток данного подхода следует учесть при определении оптимального правового режима расторжения в российском праве. Однако немецкий вариант, при котором кредитор для расторжения по общему правилу всегда обязан предоставлять должнику дополнительный срок для устранения нарушения, страдает другим недостатком. Дело в том, что зачастую в результате просрочки кредитор бесповоротно лишается всякой заинтересованности в исполнении договора. Кредитора либо может изначально абсолютно не устраивать исполнение договорного обязательства в какой-либо иной срок, кроме того, который предусмотрен в договоре, либо в результате нарушения он уже в значительной степени лишился того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора, и устранение нарушения в некий дополнительный срок может уже не представлять для кредитора какой-либо ценности. Заставлять кредитора давать должнику дополнительный срок и соответственно вынуждать кредитора принимать заранее просроченное исполнение, в котором кредитор перестал быть заинтересованным, нам представляется несправедливым и экономически нецелесообразным. Кроме того, немецкий вариант, взятый в чистом виде, без всевозможных уточнений и исключений, страдает и другим недостатком. Он позволяет кредитору полностью устранить риск оспаривания расторжения в случае неустранения должником нарушения в дополнительный срок, но не учитывает при этом, что нарушение может быть крайне незначительным и не причинять кредитору больших неудобств. Это создает для кредитора несправедливые возможности использовать данный повод для выхода из плохой сделки (bad bargain), т.е. договора, ставшего по каким-то причинам, не связанным с его нарушением, менее выгодным, чем он представлялся кредитору при его заключении. Справедливости ради следует напомнить, что немецкий законодатель обратил внимание на эту деталь и в п. 5 ст. 323 новой редакции ГГУ запретил на случай ненадлежащего исполнения расторжение даже при условии соблюдения процедуры Nachfrist, если само нарушение незначительно. В этой связи предложенный нами комбинированный подход дает кредитору право выбора. Если кредитор в результате нарушения бесповоротно лишился интереса в исполнении и не намерен принимать от должника исполнение в какойлибо дополнительный срок, то он может осуществить односторонний отказ при условии, что нарушение носило существенный характер. При этом, выбирая такой вариант, кредитор сознательно идет на некоторый риск, связанный с тем, что должник может оспорить такое расторжение и доказать несущественность нарушения. Но если кредитор уверен, что игра стоит свеч, и имеет весомые аргументы в пользу существенности нарушения, то он будет вправе воспользоваться таким вариантом расторжения, не предоставляя должнику возможности устранить нарушение. Если же кредитор желает большей определенности и не уверен в том, что сможет легко доказать существенность нарушения в случае оспаривания расторжения, то ему разумнее предоставить должнику шанс устранить ситуацию и сохранить договор в силе. Таким образом, если должник проигнорирует и дополнительный срок, то тем самым он предоставит кредитору сильнейший аргумент в пользу существенности нарушения и сведет свои шансы на оспаривание расторжения к минимуму. Но не лишится этих шансов полностью. Включение обстоятельства соблюдения кредитором процедуры Nachfrist в рамки общего критерия существенности нарушения в качестве одного из решающих факторов позволяет в отдельных исключительных случаях оспорить расторжение по причине несущественности даже при условии соблюдения кредитором данной формальной процедуры. Как нам представляется, в предложенном здесь подходе в полной мере соблюден баланс интересов сторон. Очевидно, что внедрение этого компромиссного подхода в идеале потребует внесения соответствующих изменений в законодательство. Но, как покажет более 149

детальный анализ описанного здесь лишь вкратце подхода, его имплементация возможна и в рамках действующего законодательства. В дальнейшем при анализе норм российского законодательства мы будем исходить из необходимости выявления правовых оснований обхода неразумного правила о судебном порядке расторжения в тех случаях, когда нет достаточных причин для сохранения данной процедуры.

Глава 2. ОДНОСТОРОННИЙ ОТКАЗ, САНКЦИОНИРОВАННЫЙ В ЗАКОНЕ § 1. Односторонний отказ при просрочке исполнения (п. 2 ст. 405 ГК) При решении указанной выше задачи – юридического обоснования обхода правила о судебном порядке расторжения в тех случаях, когда его применение неадекватно, – считаем вполне уместным принять цитированный выше подход, предлагавшийся в свое время В.П. Грибановым358, согласно которому в тех случаях, когда законодатель говорит о праве на отказ от договора (от его исполнения или принятия исполнения), имеется в виду право внесудебного расторжения. Таким образом, применение законодателем термина «отказ» следует толковать как исключение из общего правила о судебном порядке расторжения. В тех случаях, когда в законе не указывается на право отказа или иным образом не отмечается внесудебный порядок расторжения нарушенного договора, следует применять общее правило о расторжении договора в судебном порядке. Принимая такой подход, следует сразу выделить два наиболее существенных примера такого исключения из общего правила, заложенных в Общей части ГК. Так, согласно п. 2 ст. 405 ГК, если в случае просрочки исполнения обязательства со стороны должника кредитор теряет интерес в исполнении договора, он может отказаться от принятия исполнения. Данную норму следует понимать как устанавливающую существенное исключение из общего правила о судебной процедуре расторжения. В случае просрочки исполнения кредитор вправе отказаться от договора, если просрочка настолько серьезна, что кредитор теряет интерес в исполнении. То, что п. 2 ст. 405 ГК предусматривает право кредитора на односторонний отказ от нарушенного договора, признается рядом исследователей (М.Г. Розенберг359, С.А. Соменков360 и др.) и в принципе достаточно легко объяснить. Если считать, что п. 2 ст. 405 ГК под правом на отказ от принятия просроченного исполнения подразумевает не расторжение, возникает очевидный вопрос: а что же тогда имеет в виду законодатель? Представим себе текущую просрочку, в результате которой кредитор объявляет должнику об отказе принимать от него исполнение в будущем по причине утраты интереса в дальнейшем исполнении договора. Что еще может означать такой отказ, как не расторжение договора?! Очевидность данного вывода лишает нас необходимости более детально его обосновывать. Кроме того, окончательно развеивает все сомнения сам законодатель, который в п. 3 ст. 396 ГК прямо указывает, что отказ кредитора от принятия исполнения, которое вследствие просрочки утратило для него интерес (п. 2 ст. 405 ГК), освобождает должника от исполнения обязательства в натуре. Если принять во внимание эту норму, становится просто очевидным, что иного толкования, кроме признания того факта, что норма п. 2 ст. 405 ГК предусматривает право на

Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001. С. 152. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 2003. С. 864. 360 Соменков С.А. Расторжение договора в гражданском обороте: теория и практика. М., 2002. С. 102. 358 359

150

расторжение договора, просто быть не может. Поэтому в дальнейшем будем исходить из того, что п. 2 ст. 405 ГК устанавливает право на расторжение договора. Какой же порядок расторжения имеет в виду п. 2 ст. 405 ГК? В принципе возможен вывод о том, что данная норма не подразумевает какого-либо особого порядка расторжения, а указывает лишь на право расторгнуть договор. Соответственно, расторжение должно осуществляться согласно общему правилу, предусматривающему, как известно, судебную процедуру. Такой вывод теоретически вполне можно вывести из анализа п. 2 ст. 405 ГК. Более того, такой подход имел бы существенное преимущество: он создавал бы единый режим расторжения независимо от того, является ли нарушение просрочкой или нет. Вывод о том, что данная норма устанавливает некий иной режим расторжения, сразу же породил бы дуализм и конкуренцию правовых режимов расторжения, действующих в отношении просрочки, с одной стороны, и других видов нарушения – с другой. А это, в свою очередь, вызвало бы серьезные затруднения по причине подробно освещенных в соответствующем месте настоящей работы трудностей с определением самого понятия просрочки и отграничения его от ненадлежащего исполнения. Поэтому теоретически следовало бы приветствовать унифицированный подход, который предусматривал бы единый порядок расторжения независимо от типа нарушения. В этой связи, как уже говорилось, норма п. 2 ст. 405 ГК кажется нам некорректной и в дальнейшем при внесении изменений в ГК – достойной устранения из его текста. Но приведенные выше аргументы являются справедливыми лишь формальнологически, без учета соображений разумности и экономической эффективности. Напомним, что тем общим порядком расторжения, под который при попытке унификации порядка расторжения следовало бы подводить п. 2 ст. 405 ГК, является правило о судебной процедуре расторжения (п. 2 ст. 450 ГК), да еще и с необходимостью соблюдения досудебного порядка урегулирования спора (п. 2 ст. 452 ГК). Выше мы подробно аргументировали вопиющую неадекватность данного законодательного положения и необходимость изменения закона. Если произойдут изменения ГК и в качестве общего правила будет установлен внесудебный отказ от нарушенного договора, то следовало бы одновременно устранить из текста закона и норму п. 2 ст. 405 ГК или изменить ее толкование, установив, что данная норма лишь подтверждает действие общего правила о расторжении, но не является исключением из него. До тех же пор, пока общее правило судебного расторжения (ст. 450 ГК) не изменено законодателем, мы не можем себе позволить упустить такую возможность существенно сузить сферу применения этого неадекватного режима за счет утверждения п. 2 ст. 405 ГК в качестве исключения из общего правила применительно к просрочке. Таким образом, в сложившейся ситуации по своей сути несколько нелогичная норма п. 2 ст. 405 ГК становится ценнейшим «противоядием» против еще более нелогичного правила о судебной процедуре расторжения. Более того, за счет расширительного толкования понятия просрочки и включения в рамки данного понятия и случая отвергнутого кредитором дефектного исполнения, о чем писалось подробнее выше, мы получаем возможность вывести из сферы применения правила о судебном расторжении большинство случаев нарушения договора, по сути, де-факто превратив принцип судебного расторжения в исключение, применяющееся только в случае, когда: 1) норма Особенной части ГК специально предусматривает судебный порядок расторжения, 2) стороны прямо об этом договорились либо 3) нарушение договора не может быть квалифицировано в качестве просрочки (например, разглашение полученной при исполнении договора конфиденциальной информации, нарушение продавцом обязанности передать покупателю индивидуально-определенную вещь свободной от прав и требований третьих лиц и некоторые другие). Таким образом, норма п. 2 ст. 405 ГК рассматривается нами как возможность до внесения изменений в текст ГК привести применение его положений в соответствие 151

с требованиями современной экономики и справедливости, используя вполне легитимные приемы толкования закона. Как только общее правило о порядке расторжения будет изменено, исчезнет и необходимость в норме п. 2 ст. 405 ГК и таком ее, безусловно, достаточно изощренном толковании. При этом возникает серьезный вопрос. Можно ли рассматривать потерю интереса в качестве самостоятельного критерия допустимости расторжения? На наш взгляд, для этого нет никаких оснований. Следует считать, что здесь просто перефразирована норма о существенности нарушения. Прийти к такому выводу достаточно легко, сравнив формулировку, использованную в п. 2 ст. 405 ГК (исполнение утратило интерес для кредитора), с определением существенного нарушения, которое согласно ст. 450 ГК влечет для кредитора такой ущерб, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора. Очевидно, что в результате такого существенного нарушения происходит именно утрата кредитором интереса в исполнении договора. Таким образом, отказ от договора, исполнение которого просрочено должником, может быть осуществлен кредитором только в случае, если просрочка носит существенный характер с учетом критериев определения существенности, заложенных в ст. 450 ГК. Сделанный вывод означает, что при решении вопроса о том, утратил ли кредитор интерес в исполнении, должно приниматься во внимание не субъективное мнение кредитора, а объективные последствия нарушения. § 2. Пределы применения нормы, заложенной в п. 2 ст. 405 ГК Как мы установили выше, с точки зрения прав кредитора на ответную реакцию просрочкой признается как полное бездействие должника, так и его действия по исполнению, если в итоге кредитор не получает того, что он должен был принять в счет исполнения договора, и отказывается принять исполненное. Иначе говоря, расширительное толкование понятия просрочки приводит к тому, что под данное понятие может подпасть и ненадлежащее исполнение, отвергнутое кредитором на законном основании. В связи с изложенным встает вопрос: означает ли полученный нами вывод о том, что кредитор может расценить в качестве просрочки даже предложенное должником ненадлежащее исполнение, что п. 2 ст. 405 ГК применим ко всем нарушениям? Конечно же нет. Во-первых, как мы писали выше, кредитор не всегда вправе не принять ненадлежащее исполнение по договору. Право отказаться от принятия дефектного исполнения с расторжением договора или требованием осуществить новое исполнение имеется у кредитора только тогда, когда нарушение носит существенный характер. Так, например, согласно ст. 475 ГК покупатель не вправе отказаться от товара, в котором проявились несущественные недостатки. Во-вторых, ряд нарушений по своей природе не может быть квалифицирован в качестве просрочки (например, незаконное разглашение конфиденциальной информации, полученной при заключении и исполнении договора, передача индивидуально-определенного товара, на который имеют законные притязания третьи лица, и некоторые другие). В-третьих, закон может устанавливать специальные нормы, прямо или косвенно указывающие на необходимость соблюдения судебной процедуры расторжения применительно к отдельным видам договоров (например, ст. 619 ГК – в отношении договора аренды). Подобные случаи следует толковать как исключение из исключения. Иначе говоря, наличие такой специальной нормы исключает возможность применения более общей нормы п. 2 ст. 405 ГК в силу принципа Lex specialis derogat generali. Все же остальные случаи нарушения могут быть при желании кредитора сведены к понятию просрочки. Будь то исполнение обязательства с просрочкой или текущее неисполнение или даже дефектное исполнение – они могут быть 152

восприняты кредитором как просрочка и тем самым дать ему возможность воспользоваться правом, предоставленным п. 2 ст. 405 ГК. Имплементация такого подхода, по сути, перевернет изначальный смысл закона, существенно расширив сферу действия права на внесудебный отказ и сделав норму п. 2 ст. 405 ГК, на первый взгляд позиционирующуюся как исключение из правила о судебной процедуре расторжения, практически общим правилом. Судебное же расторжение останется обязательным только: 1) в случае, когда нарушение в силу своей природы не может быть расценено как просрочка или 2) когда закон или договор указывают на обязательность соблюдения судебной процедуры. С точки зрения практической целесообразности данный подход достаточно адекватен, так как выполняет крайне полезную роль – значительно сужает сферу применения не адекватного современным экономическим реалиям рыночной экономики правила ст. 450 ГК о судебном порядке расторжения. С точки зрения стройности конструкции защиты прав кредитора такой подход также оправдан, так как он создает практически единый режим расторжения, устраняя различия в процедуре расторжения в зависимости от вида нарушения, что стоит только приветствовать. Как мы писали выше, унификация правового режима нарушения договора является общемировой тенденцией, которая во многом связана именно с трудностями, возникающими при квалификации и разграничении отдельных видов нарушения договора. Поэтому во избежание данных затруднений разумнее установить единый порядок расторжения для всех видов нарушения. Победоносная «экспансия» п. 2 ст. 405 ГК, которая за небольшими исключениями покроет все возможные случаи нарушения договора, в этом смысле вполне оправданна и, более того, неизбежна. «Победа» правила о судебном расторжении, если бы мы признали, что п. 2 ст. 405 ГК не является исключением из правила ст. 450 ГК, и право на отказ означает необходимость идти в суд, только усугубила бы ошибку нашего законодателя, допущенную при определении общего правила в отношении порядка расторжения. Сохранение же статус-кво просто невозможно, так как все попытки разделить «сферы влияния» между нормами п. 2 ст. 405 и ст. 450 ГК лишь создают новые проблемы и плодят неопределенность. Безусловно, законодатель вряд ли предполагал, что такая юридическая эквилибристика с толкованием п. 2 ст. 405 ГК позволит де-факто дезавуировать действие указанного им в ст. 450 ГК правила о судебном порядке расторжения. Но мы считаем, что до тех пор, пока не будут внесены поправки в ГК, которые вслед за законодательством большинства развитых стран прямо установили бы право кредитора на внесудебный отказ от нарушенного договора, мы имеем полное право и просто обязаны в целях оптимизации правового регулирования добиться более справедливого и адекватного современным экономическим реалиям понимания закона. При этом при будущем внесении изменений в ГК нельзя не забыть устранить из него вместе с правилом о судебном расторжении и саму норму п. 2 ст. 405 ГК, которая, как мы писали выше, сама по себе некорректна. § 3. Односторонний отказ на основании п. 2 ст. 328 ГК Право на внесудебный отказ от исполнения договора, исполнение которого просрочено должником, прямо предусмотрено также и применительно к более частному случаю, урегулированному ст. 328 ГК. Согласно данной статье, если должник в двустороннем договоре не произвел исполнение в срок, то кредитор вправе приостановить свое встречное исполнение или отказаться от исполнения и требовать возмещения убытков. То, что ст. 328 ГК устанавливает возможность

153

одностороннего отказа от нарушенного договора, признается в современной литературе361. В случае если мы внимательно присмотримся к п. 2 ст. 328 ГК, то несложно заметить некоторые нюансы правового регулирования, которые могут привести к ложному выводу об особенностях расторжения договора на основании ст. 328 ГК. Во-первых, в п. 2 ст. 328 ГК не устанавливаются основания отказа. Ни существенность нарушения (ст. 450 ГК), ни утрата интереса в исполнении (п. 2 ст. 405 ГК) здесь не упоминаются. Возникает справедливый вопрос, является ли право на отказ, предусмотренное в ст. 328 ГК, лишь частным проявлением более общего правила, предусмотренного в п. 2 ст. 405 ГК, или имеет некоторые юридические особенности применения? Так, должна ли носить просрочка должника существенный характер? Или кредитор вправе отказаться от договора, даже если просрочка не носит существенный характер? Этот вопрос будет изучен в § 24 гл. 1 разд. IV. Здесь лишь отметим, что согласно нашей точке зрения, отсутствие в ст. 328 ГК какого-либо упоминания о существенности просрочки, утрате интереса и тому подобных критериях допустимости расторжения не должно рассматриваться как указание на то, что в подобных случаях кредитор имеет безусловное право на односторонний отказ без каких-либо обоснований. Использование ст. 328 ГК при расторжении договора не исключает применения общего правила о существенности нарушения. Во-вторых, в п. 2 ст. 328 ГК речь идет об отказе кредитора от исполнения встречного обязательства, в то время как п. 2 ст. 405 ГК устанавливает право кредитора на отказ от принятия исполнения должника. Это различие мы считаем несущественным. И в том и в другом случае речь идет об одностороннем расторжении. Напомним, что ст. 328 ГК регулирует порядок защиты прав кредитора, который должен был осуществить встречное исполнение, в условиях, когда должник не исполняет свое обязательство. В такой ситуации кредитор, отказывающийся от исполнения встречного обязательства, тем самым вполне очевидным образом подразумевает и отказ от принятия просроченного исполнения. Одну и ту же идею расторжения договора можно выразить как путем указания на право кредитора отказаться принимать в будущем исполнение должника, так и путем указания на его право отказаться от осуществления собственного исполнения. Суть от этого не меняется. В-третьих, п. 2 ст. 328 ГК не упоминает понятия просрочки, а использует в качестве понятия нарушения следующий оборот: непредставление должником обусловленного договором исполнения обязательства. Но это отнюдь не означает, что данное понятие неприменимо ко всем тем вариантам нарушения, к которым применяется п. 2 ст. 405 ГК. Даже ненадлежащее исполнение, предоставленное вовремя, но не принятое кредитором, может подпасть под действие п. 2 ст. 328 ГК в силу того, что дефектное исполнение не может являться исполнением, обусловленным договором. Следовательно, ненадлежащее исполнение, являющееся исполнением, не обусловленным договором, и в связи с этим обоснованно отвергнутое кредитором, полностью соответствует гипотезе нормы п. 2 ст. 328 ГК. Таким образом, все вышеуказанные отличия норм ст. 328 ГК от положений п. 2 ст. 405 ГК не должны приводить к каким-либо далеко идущим выводам об отличиях в правовом режиме расторжения договора согласно двум указанным статьям. Тем не менее нельзя не заметить, что ст. 328 ГК в действительности вводит ряд особенностей, которые не нашли своего закрепления ни в п. 2 ст. 405 ГК, ни в общих нормах о праве на расторжение договора (ст. ст. 450 – 453 ГК). Во-первых, норма п. 2 ст. 328 ГК устанавливает право кредитора отказаться от договора и в том случае, См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2004. С. 199; Соменков С.А. Расторжение договора в гражданском обороте: теория и практика. М., 2002. С. 102; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 2003. С. 864. 361

154

когда налицо обстоятельства, очевидно свидетельствующие, что должник в указанный в договоре срок не исполнит свое обязательство. Возможность расторжения в случае лишь предполагаемого (предвидимого) нарушения, действительно, является специфической особенностью, которую в правовой режим расторжения договора привносит именно ст. 328 ГК. Во-вторых, п. 2 ст. 328 ГК дает кредитору право на пропорциональное расторжение в случае частичного исполнения должником своего обязательства. Предоставление кредитору такой, безусловно, крайне необходимой возможности также ни из нормы п. 2 ст. 405 ГК, ни из иных положений ГК не вытекает и в полной мере является заслугой именно ст. 328 ГК. Таким образом, на вопрос о том, что в правовой режим расторжения нарушенного договора привносит ст. 328 ГК, можно ответить следующее. Данная статья закрепляет в российском праве институт предвидимого нарушения (Anticipatory Breach), а также право кредитора на пропорциональное расторжение в случае частичного исполнения должником своего обязательства, предусматривая в отношении этих случаев внесудебный (односторонний) порядок расторжения Более подробно о расторжении договора в порядке, предусмотренном в п. 2 ст. 328 ГК, речь пойдет в соответствующей части настоящей работы, посвященной особенностям расторжения синаллагматического договора (разд. V). § 4. Специальные основания Многочисленные случаи указания в законе на право отказа от нарушенного договора содержатся в Особенной части ГК применительно к конкретным видам договоров. При выявлении тех случаев, когда закон указывает на право одностороннего отказа от нарушенного договора, следует принимать во внимание различные формулировки, в которые законодатель облекает указанный институт. Так, чаще всего закон говорит о праве кредитора на отказ от исполнения нарушенного договора (см., например: ст. ст. 463, 475, 480, 484, 486, 489, 490, 509, 515, 715, 716, 719, 737, 896 ГК и др.). В иных случаях в ГК указывается на право кредитора отказаться от товара (см., например: ст. ст. 464, 468 ГК). Встречаются случаи, когда ГК упоминает право на отказ от переданного товара и его оплаты (п. 1 ст. 466 ГК). В ст. 511 ГК говорится о праве покупателя отказаться от принятия просроченного товара. В некоторых статьях указывается на право кредитора отказаться от договора (например, ст. 715 ГК)362. Кроме того, в ряде случаев законодатель указывает на право отказаться от договора не напрямую, а путем указания на возникновение у кредитора возможности потребовать возврата того, что он предоставил должнику до нарушения договора. Реализация указанных реституционных по своей правовой природе мер по возврату ранее предоставленного предполагает расторжение договора. Соответственно, предъявляя такое требование в адрес должника, тем самым кредитор заявляет об отказе от нарушенного договора. Так, в ст. 487 ГК указывается на право покупателя в случае непередачи оплаченного в порядке предоплаты товара потребовать возврата уплаченных средств. Одновременно ст. 488 ГК предусматривает право продавца в случае неоплаты ранее переданного товара потребовать возврата товара. В нескольких статьях ГК, посвященных договору займа, говорится о праве заимодавца потребовать досрочного возврата суммы займа (ст. ст. 811, 813, 814 ГК). Включение в ГК указанных норм о праве кредитора на возврат ранее предоставленного по договору в случае его нарушения следует рассматривать как аналог указания на право одностороннего отказа. Заявляя должнику требование о При этом все же чаще всего, когда закон говорит «отказ от договора», он подразумевает те случаи, в которых кредитор вправе прекратить договор по своей инициативе в любой момент, независимо от нарушения договора должником. 362

155

возврате ранее предоставленного по договору, кредитор должен исходить из расторгнутости договора. Поэтому то, что закон дает кредитору право заявить реституционное требование, уже подразумевает, что у кредитора есть право на односторонний отказ. Соответственно, кредитор, заявляющий реституционное требование, объявляет отказ от нарушенного договора в целом или в соответствующей части. Иначе говорить о реституционном требовании было бы явно преждевременно. Таким образом, когда право на такое реституционное требование прямо дает закон, нет сомнений в отношении того, что закон предоставляет кредитору и право на односторонний отказ от договора. Подобную логику можно встретить и в решениях некоторых арбитражных судов363. Для иллюстрации того, насколько часто законодатель в той или иной форме предоставляет кредитору право отказаться от нарушенного договора, приведем примеры из законодательного регулирования только лишь одного договора куплипродажи. Так, кредитор вправе отказаться от нарушенного договора купли-продажи: 1) в случае прямого отказа продавца передать товар (п. 1 ст. 463 ГК); 2) в случае нарушения продавцом условия о количестве товара (п. 1 ст. 466 ГК); 3) в случае непередачи продавцом относящихся к товару принадлежностей и документов (ст. 464 ГК); 4) в случае нарушения продавцом условия об ассортименте товара (п. 1 ст. 468 ГК); 5) в случае нарушения продавцом условия о качестве товара (п. 2 ст. 475 ГК); 6) в случае передачи продавцом некомплектного товара (п. 2 ст. 480 ГК); 7) в случае непринятия покупателем товара (п. 2 ст. 484 ГК); 8) в случае отказа покупателя принять и оплатить товар (п. 4 ст. 486 ГК); 9) в случае непередачи предварительно оплаченного товара (п. 3 ст. 487 ГК); 10) в случае неоплаты переданного товара (п. 3 ст. 488 ГК); 11) в случае неуплаты покупателем очередного платежа за товар, проданный в рассрочку (п. 2 ст. 489 ГК); 12) в случае, если сторона, обязанная застраховать товар, не выполняет данное обязательство (ст. 490 ГК); 13) в случае непредоставления покупателю информации о товаре по договору розничной купли-продажи (п. 3 ст. 495 ГК); 14) в случае обнаружения недостатков в переданных по договору розничной купли-продажи товарах (п. 3 ст. 503 ГК); 15) в случае непредставления покупателем отгрузочной разнарядки по договору поставки (п. 3 ст. 509 ГК); 16) в случае недопоставки поставщиком товара (п. 3 ст. 511 ГК); 17) в случае невыборки товара покупателем по договору поставки (п. 2 ст. 515 ГК); 18) в случае, если государственный заказчик, нарушивший договор поставки для государственных нужд, добровольно не возместит продавцу возникшие в связи с нарушением убытки (ст. 533 ГК). В целом в ГК насчитывается несколько десятков примеров указания (в той или иной форме) на право кредитора отказаться от нарушенного договора. В силу используемого нами приема во всех подобных случаях следует видеть указания законодателя на право внесудебного, одностороннего отказа от нарушенного договора. Как же быть в остальных случаях, когда в Особенной части ГК отсутствует указание на отказ от договора? Здесь возможно несколько вариантов. Во-первых, односторонний отказ может быть санкционирован в соглашении сторон. Во-вторых, расторжение возможно в одностороннем порядке, если нарушение подпадает под регулирование п. 2 ст. 405 ГК или п. 2 ст. 328 ГК. В-третьих, если односторонний отказ не санкционируется ни соглашением сторон, ни нормой Особенной или Общей 363

См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 9 ноября 2004 г. N 9929/04.

156

части ГК, избежать применения «неугодного» правила о судебном порядке расторжения невозможно. § 5. Соотношение общих и специальных исключений Анализ приведенных выше выводов в отношении двух вариантов расторжения договора (через суд и во внесудебном порядке) свидетельствует о неминуемом возникновении конфликта норм Общей и Особенной частей ГК. Эта коллизия проявляется в двух плоскостях. Во-первых, ст. 450 ГК предусматривает, что расторжение договора возможно исключительно при условии, если нарушение носило существенный характер. При этом большинство норм Особенной части ГК, предусматривающих право отказа от договора, не указывает на необходимость учитывать существенность нарушения. Например, согласно ст. 487 ГК покупатель, не получивший оплаченный им товар, может потребовать возврата предоплаты. Означает ли эта норма, что покупатель может отказаться от нарушенного договора, даже если просрочка составляет всего один – два дня, и никакого существенного ущерба данное нарушение покупателю не причинило? На наш взгляд, критерий существенности нарушения является универсальным и должен применяться к любым случаям расторжения, даже если закон, устанавливающий право кредитора на расторжение, прямо не напоминает о данном условии расторжения. Принять иное решение означает серьезно и абсолютно неоправданно ущемить интересы добросовестного должника, допустившего лишь незначительное нарушение. Поэтому, если иное прямо не оговорено в законе или договоре, для расторжения договора требуется, чтобы нарушение носило существенный характер. Во-вторых, возникает коллизия между нормами п. 2 ст. 405 и п. 2 ст. 328 ГК, которые, как уже говорилось, устанавливают право кредитора отказаться от договора в одностороннем порядке в случае просрочки должника, с одной стороны, и множеством норм Особенной части ГК, которые указывают на право требовать расторжения договора, не употребляя термина «отказ», с другой стороны. При решении данного вопроса следует учесть, что нормы Особенной части ГК носят специальный характер и поэтому должны «перекрывать» действие общих норм ст. ст. 328 и 405 ГК. Как мы определили выше, указание в Особенной части ГК на право требовать расторжения подразумевает волю законодателя на необходимость соблюдения судебной процедуры. Ведь если бы у кредитора здесь было право одностороннего отказа, то зачем тогда ему «требовать расторжения»? Раз закон упоминает требование, то, видимо, он имеет в виду необходимость обратиться с таким требованием в суд, функция которого – удовлетворять или отказывать в удовлетворении таких требований. Например, если арендодатель просрочил передачу арендатору предмета аренды, ст. 405 ГК не должна применяться. В этой ситуации в силу ст. 611 ГК арендатор вправе потребовать расторжения договора, что, как мы поняли, означает необходимость соблюдения судебной процедуры. В тех же случаях, когда нет нормы Особенной части ГК, указывавшей бы на право кредитора в случае данного конкретного нарушения требовать расторжения, то вполне возможно применение ст. ст. 328 и 405 ГК, которые, как известно, санкционируют односторонний отказ в случае просрочки исполнения договора. Кроме того, возникает определенная коллизия между отдельными нормами Особенной части ГК. В ряде случаев закон указывает на право требовать расторжения нарушенного договора, т.е. подтверждает действие общего правила о судебной процедуре расторжения, но при этом кредитор вполне может в определенных случаях обойти этот порядок, сославшись на другую норму из Особенной части ГК, устанавливающую право одностороннего отказа. Так, согласно нормам о договоре ссуды стороны договора иногда могут требовать расторжения договора. Например, согласно ст. 698 ГК ссудополучатель вправе требовать расторжения, когда: 1) в вещи обнаруживаются недостатки, 2) она оказывается 157

непригодной для использования, 3) ссудодатель не предупредил ссудополучателя о правах третьих лиц на данную вещь, 4) ссудодатель не передает вещь ссудополучателю. На первый взгляд это должно означать, что ссудодатель для расторжения должен соблюдать процедуру судебного расторжения. Но на самом деле, помимо ст. 698 ГК, есть еще и ст. 699 ГК, которая устанавливает, что стороны независимо от нарушения договора могут в любое время отказаться от договора бессрочной ссуды, а ссудополучатель вправе отказаться даже от срочного договора ссуды. Соответственно, ссудополучатель в случае нарушения договора ссудодателем может отказаться от договора не в порядке ст. 698 ГК, а в порядке ст. 699 ГК, т.е. без обращения в суд. В ряде других статей ГК также предусматривается право стороны по договору в одностороннем порядке отказаться от него без всякой связи с нарушением. Как известно, все подобные случаи можно разделить на две категории. К первой относятся те нормы ГК, которые санкционируют односторонний отказ в любое время без каких-либо санкций в отношении того, кто пользуется этим правом (по договору ссуды – ст. 699 ГК, по договору вклада – ст. 837 ГК, по договору банковского счета – ст. 859 ГК и др.) Ко второй категории можно отнести те нормы ГК, которые разрешают односторонний отказ, но с возложением на лицо, отказывающееся от договора, определенных имущественных обременений. Так, согласно ст. 717 ГК заказчик вправе в любое время до сдачи ему работ отказаться от договора, уплатив подрядчику часть договорной цены, соразмерную тому, что было выполнено подрядчиком до момента отказа, а также убытки в размере не более разницы, образующейся между общей ценой всех работ и той суммой, которая причитается подрядчику. Согласно ст. 782 ГК заказчик по договору возмездного оказания услуг вправе в одностороннем порядке отказаться от договора, компенсировав исполнителю понесенные фактические расходы, а исполнитель получает такое право при условии компенсации заказчику всех убытков. В обоих случаях предоставленное законом право одностороннего отказа может быть использовано кредитором в том числе и для выхода из нарушенного должником договора. При этом, конечно же, настоящей альтернативой праву на односторонний отказ от нарушенного договора является только первая категория, которая предусматривает право безусловного отказа от договора в любое время без необходимости осуществлять какие-либо выплаты в адрес контрагента. Следует признать, что в такой ситуации любому кредитору, пострадавшему от нарушения, разумнее выбирать не вариант с расторжением в связи с нарушением (ст. ст. 450, 328, 405 ГК), а реализацию зарезервированного за ним специальной нормой закона права отказаться от исполнения договора в любое время, так как при таком варианте его право на расторжение является безусловным и не зависит от существенности нарушения и иных факторов, значимых при расторжении нарушенных договоров. Если же кредитор имеет в силу закона право на отказ от договора, обусловленное выплатой контрагенту каких-либо компенсаций, то его выбор не очевиден. Если он выбирает вариант с расторжением по причине нарушения и использование им такого права будет соответствовать предъявляемым требованиям и условиям для такого рода расторжения (существенность нарушения), то ему никаких компенсаций должнику платить не придется. Но не всегда кредитор может быть уверен в том, что он сможет доказать существенность нарушения в случае оспаривания расторжения. В такой ситуации он должен оценить, насколько далеко зашло исполнение должником договора и соответственно какую компенсацию ему придется заплатить. Возможно, должник нарушил договор в самом начале исполнения и кредитору вообще не придется ничего платить должнику в порядке ст. 717 или ст. 782 ГК. В такой ситуации кредитор может выбрать и вариант с безусловным расторжением без ссылки на нарушение договора, так как такой вариант защищает его от оспаривания расторжения со стороны должника. 158

Правильный выбор между двумя этими вариантами зависит от точной оценки возможных последствий каждого из них. Выводы Суммируем все случаи, когда закон устанавливает право кредитора отказаться от договора во внесудебном порядке. Такое право возникает у кредитора в силу закона, когда: – в результате неисполнения (текущей просрочки) или отвергнутого кредитором дефектного исполнения имеет место просрочка должника (п. 2 ст. 405 ГК) и при этом нет соответствующей специальной нормы Особенной части ГК, которая указывала бы на судебную процедуру расторжения напрямую или путем указания на право требовать расторжения договора; – имеет место частичное неисполнение должником своего обязательства или кредитор обоснованно отвергает дефектную часть осуществленного должником исполнения (п. 2 ст. 328 ГК); – налицо предвидимое существенное нарушение договора (п. 2 ст. 328 ГК); – право отказа от исполнения нарушенного договора прямо предусматривает та или иная специальная норма Особенной части ГК (ст. ст. 463, 480, 503, 511 ГК и др.); – закон санкционирует право отказаться от договора независимо от нарушения без выплаты каких-либо компенсаций (ст. ст. 699, 837, 859 ГК и др.), а также с условием осуществления подобных выплат (ст. ст. 717, 782 ГК и др.). Кроме того, не следует забывать, что согласно ст. 450 ГК право одностороннего отказа может быть установлено в соглашении сторон.

Глава 3. ОДНОСТОРОННИЙ ОТКАЗ, САНКЦИОНИРОВАННЫЙ В ДОГОВОРЕ § 1. Соотношение ст. ст. 310 и 450 ГК Право на односторонний отказ от нарушенного договора в силу п. 3 ст. 450 ГК может быть предусмотрено и в договоре между сторонами. Для этого в договоре должно быть указано, что в случае нарушения того или иного условия договора должником кредитор вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения нарушенного договора. Основной юридической проблемой включения такой оговорки в контракт является ее допустимость в отношениях непредпринимательского характера. Корень проблемы заложен не в ст. 450 ГК, которая собственно регулирует вопрос расторжения договора, а в ст. 310 ГК, которая указывает на то, что: 1) односторонний отказ от обязательства не допускается, кроме случаев, оговоренных в законе, 2) а в отношении обязательства, связанного с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, такой отказ не допускается, кроме случаев, предусмотренных в законе и договоре. Таким образом, из анализа данной статьи следует вывод, что в отношениях, носящих непредпринимательский характер, стороны не вправе включать в договор указание на внесудебный порядок расторжения. Следует обратить внимание на то, что в ст. 310 ГК говорится о том, что предпринимательский характер обязательства имеет место в тех случаях, когда обе стороны выступают в договоре как предприниматели. Соответственно, если обязательство связывает предпринимателя и частное лицо, то, как отмечает С.А. Соменков364, с точки зрения ст. 310 ГК оно носит непредпринимательский характер. Соответственно, исходя из буквального прочтения ст. 310 ГК, в договор, где

Соменков С.А. Расторжение договоров в гражданском обороте: теория и практика. М., 2002. С. 104. 364

159

участвует хотя бы один «непредприниматель», недопустимо включать условие о праве одностороннего отказа. Имеет ли смысл данное правило? На наш взгляд, включение в ГК запрета на договорное условие о праве одностороннего отказа не может быть признано разумным. Трудно сказать, что имел в виду законодатель и вкладывал ли он, действительно, такой смысл в нормы ст. 310 ГК. В любом случае с точки зрения сегодняшнего рыночного восприятия гражданского права данное ограничение автономии воли сторон не имеет под собой никаких логических или практических оснований. Поясним нашу позицию. Возможные причины, которые могли побудить законодателя включить в ст. 310 ГК описанное выше ограничение принципа свободы договора, вкратце можно изложить следующим образом. Во-первых, законодатель, видимо, заботился об интересах менее защищенной стороны по договору. Речь идет о защите прав слабой стороны договора, которой более сильная365, или юридически грамотная, сторона может навязать условие о праве одностороннего отказа, а потом и произвольно воспользоваться им. Как правило, в коммерческих отношениях выступают профессионалы, обладающие необходимыми юридическими знаниями и коммерческим опытом, позволяющим здраво оценить последствия включения в договор подобной оговорки. Поэтому применительно к коммерческим отношениям нет причин ограничивать стороны в праве санкционировать односторонний отказ. В тех же обязательствах, где участвуют лица, не являющиеся предпринимателями и не обладающие зачастую необходимыми знаниями и опытом, закон вмешивается и ограничивает свободу усмотрения сторон с целью предотвратить возможные злоупотребления со стороны более сильного контрагента. Во-вторых, проводя разграничение между коммерческими обязательствами и обязательствами, не связанными с осуществлением предпринимательской деятельности, законодатель, видимо, хотел еще раз подчеркнуть важность принципа нерушимости договора и невозможности отказа от него. Указав на то, что отступление от принципа невозможности одностороннего отказа может быть установлено исключительно на уровне закона, законодатель хотел подчеркнуть особую важность данного постулата, который не может быть обойден даже договорным условием. Далее, предусмотрев возможность включения в договор Здесь и далее, говоря о слабой или сильной стороне договора, мы оцениваем реальные переговорные возможности сторон. В английском языке для такого случая существует специальный термин «bargaining power», который характеризует силы и возможности сторон при заключении договора. Одна сторона может иметь высокий уровень bargaining power в силу монополистического положения на рынке, большого количества потенциальных контрагентов, значительных финансовых возможностей, наличия штата квалифицированных юристов, а также неограниченности во времени ведения переговоров, а другая сторона – низкий уровень в силу крайней заинтересованности в заключении контракта именно с данным контрагентом, отсутствия большого выбора на данном рынке, невысоких экономических возможностей, отсутствия юридического сопровождения сделки или необходимости заключения договора в кратчайшие сроки. Соответственно, первая сторона имеет более сильную позицию при ведении переговоров и может навязать более слабой стороне явно невыгодные условия. На практике проявление этого фактора особенно заметно в связи с включением в договор условий о последствиях его нарушения. Ведь редко кто при подписании договора предполагает, что он впоследствии его нарушит. Поэтому зачастую слабая сторона, будучи крайне заинтересованной в заключении договора, не уделяет большого внимания вопросам ответственности и иных последствий нарушения, на включении которых настаивает более сильный контрагент. Когда же по тем или иным причинам слабая сторона допускает нарушение, то она подпадает под жесткий прессинг тех положений о последствиях нарушения, которые были включены в договор по настоянию сильной стороны. При этом зачастую данные положения предусматривают несправедливые и неравноправные условия в отношении последствий нарушения. Так, сильные стороны часто навязывают слабым контрагентам условия о неустойке астрономического размера, а также максимально упрощают для себя процедуру выхода из договора, при этом одновременно усложняя данную процедуру на случай, когда договор решит расторгнуть слабая сторона. 365

160

оговорок о праве одностороннего отказа применительно к обязательствам, носящим предпринимательский характер, законодатель как бы вынужденно отошел от общего принципа, так как не мог игнорировать потребности рыночной экономики, требующей большей мобильности и оперативности. Оценивая приведенные выше две линии аргументации, мы приходим к выводу, что закон определил неверные цели и выбрал крайне неудачный вариант их реализации. Применительно к доводу о необходимости защиты интересов слабой стороны следует заметить следующее. Во-первых, непонятно, по какой причине закон сузил сферу применения этого ограничения принципа свободы договора, указав на обязательства непредпринимательского характера. Такой подход означает запрет на включение в договор указания на внесудебный отказ независимо от того, в чьих интересах данное право вводится в договор. Так, представим следующую ситуацию. В договор между некоммерческим лечебным учреждением и коммерческой фирмой вносится условие о праве учреждения на односторонний отказ от договора в случае его нарушения фирмой. В силу ст. 310 ГК данное условие, которое на самом деле направлено на защиту интересов теоретически более слабой стороны, должно быть признано незаконным и не иметь юридической силы, что абсолютно не вяжется с той идеей, которая лежит в основе ограничения, заложенного в ст. 310 ГК. Если закон хотел предоставить дополнительную защиту в отношении условно менее защищенных некоммерческих должников, то ему следовало бы указать на невозможность для лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, ссылаться на предоставленное ему договором право одностороннего отказа. В таком случае закон позволял бы использовать договорные условия о праве одностороннего отказа в тех случаях, когда они направлены на защиту прав некоммерческих участников сделки. В данном же своем виде положения ст. 310 ГК решают поставленную задачу слишком грубо, приводя в ряде случаев к искажению самой идеи. Во-вторых, вызывает сомнение сам принцип проведения водораздела. Закон принял в качестве критерия, по которому обязательства разделились в зависимости от возможности включения в договор условия о праве контрагента на односторонний отказ, такой фактор, как предпринимательский характер обязательства. На самом деле, если и идти по этому пути, то куда более точным было бы включение в закон такого ограничения применительно к публичным договорам и договорам присоединения, где неравное положение сторон действительно имеет место. Введение запрета на включение в договор оговорки о праве одностороннего отказа для всех договоров с участием некоммерческих субъектов оборота носит неадекватно широкий характер и без каких-либо разумных оснований ограничивает усмотрение сторон в тех случаях, когда в договоре нет очевидно слабой или сильной стороны. В отношении довода о необходимости учитывать принцип нерушимости договора следует отметить то, что принцип «pacta sunt servanda», безусловно, важен для гражданского права и оборота. Но вряд ли разумно делать из этого принципа фетиш и запрещать сторонам по своей доброй воле согласовывать односторонний порядок расторжения договора. Принцип нерушимости договора предполагает запрет на несанкционированный отказ от исполнения договора. Он никак не ограничивает волю сторон на расторжение договора по взаимному согласию. Ведь никому в голову не приходит отказать сторонам в праве расторгнуть договор по взаимному согласию. Такое право прямо предусмотрено в п. 1 ст. 450 ГК. Почему же закон не позволяет дать свое согласие на расторжение заранее, включив соответствующую оговорку в договор? На наш взгляд, возможность включения в договор указания на право одной из сторон отказаться от договора в одностороннем порядке никак не противоречит принципу нерушимости договора. В литературе предпринимались попытки обосновать более разумное понимание ст. 310 ГК. Так, М.Г. Розенберг предлагает рассматривать ограничение, заложенное 161

в ст. 310 ГК, как не относящееся напрямую к договорам и неприменимое в тех случаях, когда кредитор реализует право, предусмотренное в п. 3 ст. 450 ГК 366. Напомним, что п. 3 ст. 450 ГК указывает на то, что односторонний отказ может быть санкционирован и в законе, и в соглашении сторон. Соответственно, в конфликте между двумя нормами (ст. ст. 310 и 450 ГК) предлагается отдавать предпочтение ст. 450 ГК как норме, носящей специальный характер и предназначенной для регулирования именно договорных отношений. Данный подход хотя и выглядит заманчивым в силу того, что решает проблему и, по сути, устраняет возможность применения признанной нами неразумной ст. 310 ГК, но несколько уязвим с формально-логической точки зрения. Статья 310 ГК хотя и находится в подразделе, посвященном общим положениям об обязательствах, но прямо говорит о том, что стороны не вправе включать в договор условие о допустимости одностороннего отказа. Ссылка на договор явным образом дает понять, что указанная норма рассчитана на применение именно в договорных отношениях. А.Л. Маковский пишет о том, что при разработке данной статьи составители ГК имели в виду регулирование именно договоров367. В целом доминирующим мнением в российской цивилистике является точка зрения, согласно которой ст. 310 ГК применима к договорам368. Поэтому вряд ли можно утверждать о том, что п. 3 ст. 450 ГК носит специальный по отношению к ст. 310 ГК характер. На то, что ст. 310 ГК применима к договорным отношениям, не раз указывалось и в судебной практике369. Поэтому подход, предложенный М.Г. Розенбергом, хотя и является эффективным, т.е. приводит к нужному результату, дезавуируя неадекватную норму ст. 310 ГК, но вряд ли может быть одобрен отечественной правовой доктриной, зачастую отдающей приоритет соблюдению формальной логики при толковании буквы закона. Несмотря на это предложенный данным автором подход следовало бы принять, если бы у него не было более обоснованных с формально-логической точки зрения альтернатив. При прочих равных условиях предпочтение следовало бы отдать тому варианту решения проблемы ст. 310 ГК, который был бы наиболее близким к букве закона и теоретически непротиворечивым. Оценивая в целом смысл ограничения, заложенного в ст. 310 ГК, мы приходим к выводу о том, что сама идея о необходимости введения ограничения на возможность включать в договор оговорки о праве одностороннего отказа если и может быть оправданна, то исключительно в тех случаях, когда речь идет об одностороннем отказе от ненарушенного договора370. Когда же речь идет о праве кредитора в одностороннем порядке отказаться от нарушенного должником договора, то введение каких-либо ограничений на включение в договор соответствующей оговорки абсолютно неуместно и ведет к предоставлению нарушителю договора чрезмерной защиты. Ведь следует иметь в виду, что интересы должника и так в достаточной степени защищаются правилом о существенности нарушения. С учетом этого запрет на право пострадавшего от нарушения кредитора воспользоваться положением, согласованным сторонами при заключении договора, Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 2003. С. 864. 367 Маковский А.Л. Общие правила об обязательствах в Гражданском кодексе // Вестник ВАС РФ. 1995. N 9. С. 96. 368 Соменков С.А. Расторжение договоров в гражданском обороте: теория и практика. М., 2002. С. 104; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 1997. С. 349; Кабалкин А. Изменение и расторжение договора // Российская юстиция. 1996. N 10. С. 22; и др. 369 Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 21 декабря 2000 г. «Некоторые вопросы судебной практики по граждански делам» (п. 10); решение Верховного Суда РФ от 1 июля 2004 г. N ГКПИ2004-875; Определение Верховного Суда РФ от 27 февраля 2003 г. по делу N 46-В03пр-2. 370 При этом с учетом вышеуказанных замечаний формулировку данной нормы следовало бы скорректировать, чтобы сфера применения данного ограничения стала более адекватной поставленным законодателем задачам. 366

162

и в одностороннем порядке отказаться от нарушенного договора явно нарушает баланс интересов сторон, направлен на неуместную и неадекватную защиту интересов правонарушителя и не может быть оправдан с точки зрения здравого смысла. Конфликт норм ст. 310 и п. 3 ст. 450 ГК мог бы быть решен в нужном нам ключе, если признать, что ст. 310 ГК устанавливает запрет на включение в договор условий о праве одностороннего отказа в непредпринимательских отношениях, но данный запрет имеет общий характер. В отношении же тех случаев, когда причиной расторжения является нарушение договора, применяется норма п. 3 ст. 450 ГК, которая прямо указывает на возможность включения в любые договоры оговорок о праве одностороннего отказа. Таким образом, норма ст. 310 ГК, которая не допускает включение в некоммерческие договоры оговорок о праве одностороннего отказа, признается применимой лишь в отношении тех случаев, когда речь идет о расторжении без какой-либо связи с нарушением договора. Например, условие договора купли-продажи, согласно которому продавец-коммерсант получает право в любое время без объяснения причин в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора с покупателем-потребителем в соответствии со ст. 310 ГК, будет признано недействительным на основании ст. ст. 310 и 168 ГК. Если же встает вопрос об условии того же договора, которое дает продавцу-коммерсанту право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора в случае неуплаты покупателем-потребителем предоплаты, то данное условие следует считать действительным, так как оно находится в соответствии с п. 3 ст. 450 ГК. Последовательному проведению в жизнь вышеприведенного решения препятствует отсутствие в п. 3 ст. 450 ГК указания на то, что данная норма рассчитана на применение только в случае расторжения договора по причине его нарушения. Если бы такое уточнение имело место, мы без труда признали бы норму п. 3 ст. 450 ГК специальной по отношению к соответствующей норме ст. 310 ГК. Но так как такого уточнения в п. 3 ст. 450 ГК нет, то вышеуказанный вариант решения вопроса конфликта двух норм представляется с формально-логической точки зрения хотя и более обоснованным, чем подход, высказанный М.Г. Розенбергом, но также несколько уязвимым. В сложившихся условиях можно сделать два вывода. Во-первых, в перспективе желательно спорную норму, содержащуюся в ст. 310 ГК, либо вовсе исключить, либо определить ее соотношение с п. 3 ст. 450 ГК как соотношение общей и специальной норм таким образом, что в отношении случая, когда расторжение осуществляется по причине нарушения договора, не применялся бы установленный в ст. 310 ГК запрет на договорные условия о праве одностороннего отказа. Во-вторых, до внесения соответствующих изменений в ГК приходится надеяться лишь на то, что в большинстве случаев свою «спасительную» роль сыграют норма п. 2 ст. 405 ГК и нормы Особенной части ГК, которые устанавливают право одностороннего отказа от договора. Учитывая то, что выше мы максимально расширили сферу применения п. 2 ст. 405 ГК, представляется, что негативный эффект соответствующей нормы ст. 310 ГК в значительной степени будет нейтрализован. Тем не менее полностью он не устраняется, так как целый ряд нарушений договора не подпадает под действие норм ГК, устанавливающих право одностороннего отказа, что ставит вопрос о возможности закрепления такого права в договоре ребром. Для иллюстрации приведем следующий пример. Представим ситуацию, когда банк продает некоммерческой организации (музею) картину известного художника. Стороны включают в договор оговорку о том, что продавец гарантирует юридическую чистоту полотна и отсутствие каких-либо прав и требований третьих лиц. Кроме того, стороны включают в интересах музея условие о том, что музей вправе в одностороннем порядке отказаться от договора и требовать возврата уплаченных средств, если данное условие будет нарушено и на данную картину будут заявлены законные притязания третьих лиц. В изложенном 163

примере музею не удастся воспользоваться данным правом, так как согласно ст. 310 ГК такое условие будет признано недействительным. И обойти применение ст. 310 ГК, используя знакомый нам прием с п. 2 ст. 405 ГК, не удастся, так как по своей природе допущенное продавцом нарушение не может быть принято за просрочку, а ст. 460 ГК устанавливает право покупателя требовать расторжения договора, что, как известно, означает действие общего, судебного порядка расторжения. Получается, что в такого рода случаях стороны лишены возможности санкционировать в договоре односторонний отказ на случай нарушения. При этом в силу некорректности ст. 310 ГК такое ограничение действует и тогда, когда сама оговорка о праве одностороннего отказа установлена в интересах некоммерческой стороны в договоре (в нашем примере – музея). Указанный пример лишь подчеркивает необходимость внесения в текст ГК соответствующих изменений. До этого предложенный нами подход к разделению сфер влияния между нормами ст. 310 и п. 3 ст. 450 ГК может выводиться из аналогии права и принципов разумности, справедливости и добросовестности (ст. 6 ГК). Напомним, что согласно нашему подходу ст. 310 ГК в нынешнем виде подразумевает запрет на согласование сторонами права на произвольный односторонний отказ от ненарушенного договора. В случае же когда стороны предусматривают право на односторонний отказ на случай нарушения договора, такое условие следует считать действительным в силу расширительного толкования п. 3 ст. 450 ГК. § 2. Диспозитивный характер норм о судебном порядке расторжения Другим актуальным вопросом согласования в договоре права на односторонний отказ является возможность включения в договор этой оговорки применительно к тем нарушениям, в отношении которых закон прямо предусматривает судебную процедуру расторжения. В литературе высказывалась точка зрения о невозможности для сторон своей волей обойти предписание закона и установить иной порядок расторжения371. И действительно, с одной стороны, нормы ГК, устанавливающие судебный порядок расторжения, как правило, не указывают на то, что иной порядок может быть согласован сторонами в договоре. Но с другой стороны, руководствуясь общей диспозитивной направленностью ГК и соображениями практической целесообразности, следует признать, что стороны вправе в договоре установить облегченную процедуру расторжения договора, указав на право кредитора отказаться от нарушенного договора в одностороннем порядке. Судебная практика также зачастую склоняется к такому подходу. Так, применительно к праву арендодателя досрочно расторгнуть договор аренды в случае его нарушения арендатором, несмотря на некоторые возражения в литературе 372, сложилась практика (в том числе и Президиума ВАС РФ), признающая законность включения в договор условий об одностороннем порядке такого расторжения, несмотря на то, что в ст. 619 ГК прямо указывается на то, что для расторжения нарушенного договора аренды арендодатель должен прибегать к судебной процедуре373. Такая же точка зрения высказывалась и В.В. Витрянским, который отмечал, что ст. 619 ГК не затрагивает права сторон предусмотреть в договоре аренды односторонний порядок

Соменков С.А. Расторжение договоров в гражданском обороте: теория и практика. М., 2002. С. 103. 372 Гражданское право: Учебник. Т. 2. Полутом 1 / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2004. С. 385. 373 Постановление Президиума ВАС РФ от 23 декабря 1997 г. N 4180/97; Постановления ФАС Московского округа N КГ-А40/6109-01, N КГ-А40/5197-04; N КГ-А40/7147-01. 371

164

расторжения374. В п. 27 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой» положительный ответ на вопрос о возможности включения в договор аренды оговорки о праве одностороннего отказа нашел окончательное закрепление. На наш взгляд, такой более гибкий подход в большей степени соответствует потребностям современной рыночной экономики, а также и справедливости, учитывая то, что сторонами договора аренды являются, как правило, юридические лица, в достаточной степени осознающие последствия включения в договор согласия на односторонний отказ контрагента от нарушенного договора. Аналогичный подход, на наш взгляд, применим и ко всем иным случаям, когда стороны договора обходят установленное законом предписание о судебном порядке расторжения. Это означает, что нормы ГК, устанавливающие судебный порядок расторжения, де-факто носят диспозитивный характер и всегда могут быть обойдены соглашением сторон. От себя добавим, что успешное решение отечественной правовой доктриной и судебной практикой данной проблемы в очередной раз иллюстрирует верность нашего общего тезиса о невозможности буквального толкования текста гражданского закона. Правовая доктрина и судебная практика (по крайней мере в сфере применения гражданского права) должны иметь возможность достаточно далеко отходить от буквы закона, если этого требуют соображения разумности, справедливости и экономической эффективности. Если все нормы ГК, в которых нет заветного дополнительного предложения «если иное не предусмотрено договором», считать императивными, то гражданское право создаст множество абсолютно необоснованных и крайне вредных ограничений принципа свободы договора. В дальнейшем при обновлении гражданской кодификации законодатель наверняка учтет выработанный судебной практикой подход и отразит его в законодательстве. Но до тех пор закон должен применяться в том виде, в котором он наиболее разумно и эффективно с точки зрения правовой доктрины и судебной практики будет регулировать соответствующий сектор товарно-денежных отношений. § 3. Формулировка оговорки об одностороннем отказе Каким же образом следует формулировать в договоре оговорку о праве одностороннего отказа? Сам закон (п. 3 ст. 450 ГК) говорит о праве одностороннего отказа от исполнения договора. Вполне адекватным будет также и употребление терминов «отказ от договора», «внесудебное расторжение» или «расторжение договора во внесудебном порядке». Не будем пытаться описать все возможные формулировки, которыми могут воспользоваться стороны для выражения своей воли. Главное, чтобы суд мог при анализе соответствующего договорного условия однозначно определить истинную волю сторон как направленную на установление внесудебного механизма расторжения. С практической же точки зрения наиболее безошибочным вариантом будет использование оборота, закрепленного в п. 3 ст. 450 ГК: «односторонний отказ от исполнения договора». Анализ договоров, заключаемых в хозяйственной практике российских предприятий, показывает, что именно такая формулировка чаще всего и используется сторонами при составлении текста соответствующей оговорки. В силу того что данный термин прямо указан в ГК, можно быть уверенным, что суд правильно истолкует данное условие. Этот момент следует учитывать практикующим юристам, так как в судебной практике встречаются решения, в которых суд признавал формулировки, которые не вполне очевидно указывали на внесудебный характер расторжения, как не дающие кредитору права на односторонний отказ. Так, в одном из Постановлений Президиума ВАС РФ мы Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 2: Договоры о передаче имущества. М., 2003. С. 488 – 489. 374

165

читаем: «Пунктом 3.3 указанного договора предусмотрено право продавца при задержке исполнения обязательств по оплате акций на срок больше 10 дней в одностороннем порядке расторгнуть договор. Но это право в соответствии с пунктом 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации могло быть реализовано путем предъявления соответствующего иска в судебном порядке, что продавцом не было сделано»375. Подобные казусы встречаются достаточно редко, и суды, как правило, успешно справляются с задачей толкования воли сторон, когда в договоре отходят от терминологии п. 3 ст. 450 ГК, и используют иные формулировки («внесудебное расторжение», «одностороннее расторжение» и т.д.). Но для надежности желательно все же использовать понятийный аппарат, введенный законодателем («право одностороннего отказа»), а поэтому не вызывающий разночтений в понимании. § 4. Оговорка об автоматическом расторжении договора на случай нарушения Отдельно стоит остановиться на встречающихся в обороте договорных оговорках о том, что договор в случае определенного нарушения считается расторгнутым. В качестве примера можно привести случай, включенный в п. 16 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с исполнением договоров страхования (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28 ноября 2003 г. N 75). В этом деле имелся договор страхования, в который была включена оговорка о том, что «при просрочке внесения страхователем очередного страхового взноса... договор считается прекратившимся». Страхователь допустил просрочку. Наступил страховой случай. Страховщик отказался выплачивать страховое возмещение, ссылаясь на то, что в силу оговорки договора договор считается прекращенным. Но Президиум ВАС РФ поддержал иную позицию, согласно которой такого рода условие договора на самом деле являлось указанием на право страховщика осуществить односторонний отказ. Односторонний отказ требует направления нарушителю уведомления об отказе. А раз страхователь не получил от страховщика извещение об отказе, значит, договор продолжает действовать. Нам представляется, что данное разъяснение неверно. Если в договоре действительно имелось указание о том, что в случае просрочки договор считается прекращенным, то выводить из этой формулировки право одностороннего отказа – значит допустить серьезное смешение двух абсолютно разных институтов. Дело в том, что в силу ГК допускаются условные сделки с отменительным условием (п. 2 ст. 157 ГК). Договорная оговорка о прекращении договора при условии определенного нарушения представляет из себя как раз интегрированное в договор отменительное условие, а отнюдь не оговорку о праве одностороннего отказа. Вопрос о том, может ли в качестве отменительного условия в смысле ст. 157 ГК выступать действие или бездействие одной из сторон, и в частности нарушение ею условий договора, может вызывать определенные споры. Тем не менее, даже если подобную оговорку нельзя трактовать как классическое отменительное условие, ничто не мешает признать такого рода конструкцию как институт sui generis, близкий по своей природе к институту отменительного условия. Раз условия об автоматическом прекращении договора на случай его нарушения прямо законом не запрещены, то они считаются допустимыми в силу принципа свободы договора и автономии воли сторон. Может показаться, что такого рода отменительное условие излишне ущемляет интересы должника. Но это не так. Должник, заключая договор, предполагается ознакомившимся с его условиями. Соответственно, он не мог не знать, что допущенная им просрочка автоматически прекратит договор со всеми вытекающими для него условиями. Другой вопрос: насколько такого рода альтернатива оговорке об одностороннем отказе соответствует интересам самого кредитора? Ведь в случае 375

Постановление Президиума ВАС РФ от 1 июня 1999 г. N 6759/98.

166

нарушения договора он считается прекращенным бесповоротно. Для возобновления действия договора одного волеизъявления кредитора уже будет недостаточно: потребуется согласие должника. Но ведь нарушение может быть абсолютно незначительным, а кредитор – иметь интерес в сохранении договора. При реализации описанного варианта оговорки этот интерес кредитора иметь значения не будет, и договор будет прекращаться независимо от его воли. Более того, на первый взгляд слепая предопределенность расторжения, якобы вытекающая из такого рода оговорок, на самом деле активно «подмигивает» должнику, который, по сути, получает решающее слово в вопросе о действии договора. Если должник потерял интерес к договору, то ему достаточно просто допустить соответствующее нарушение (например, просрочку), и договор будет считаться бесповоротно расторгнутым, независимо от интереса и желания кредитора. По сути, такая модель оговорки дает должнику право по своему усмотрению отказываться от договора – результат, который вряд ли был бы желаем разумным кредитором. Поэтому преимущества, которые якобы предоставляет такая оговорка кредитору, являются крайне неопределенными. Кроме того, с точки зрения фактически действующего права в свете вышеуказанного Обзора N 75 практикам следует быть готовыми к возможно негативной оценке судами подобного «творчества» участников гражданского оборота. Вполне вероятно, что суд, как и было указано в Обзоре, произвольно перетолкует волю сторон и разглядит в соответствующем условии оговорку об одностороннем отказе, которая требует направления должнику извещения о расторжении. Поэтому стоит порекомендовать предпринимателям, прежде чем включать в договор такие оговорки, до конца осмыслить свой выбор и взвесить все за и против данной модели, а также принять во внимание риск непризнания сделанного волеизъявления судом. Тем не менее de lege ferenda мы не видим никаких разумных причин для того, чтобы не признавать оговорки об автоматическом прекращении договора на случай того или иного нарушения, если воля сторон выражена достаточно четко и нет оснований для пересмотра такого рода условий как несправедливых на основании применения правил о договорах присоединения (ст. 428 ГК).

Глава 4. ПРОЦЕДУРА ОДНОСТОРОННЕГО ОТКАЗА § 1. Общие вопросы Закон (п. 3 ст. 450 ГК) лишь указывает на возможность одностороннего отказа от исполнения договора, но не предусматривает процедуру осуществления такого способа расторжения, что следует признать безусловным упущением законодателя. Как мы видели выше, в большинстве стран мира такой отказ осуществляется путем направления должнику уведомления о расторжении, получение которого должником приводит к прекращению договорных обязательств. Нет никаких причин не применять это абсолютно логичное правило и в российском праве. В ГК данная процедура прописана применительно к регулированию договора поставки. В п. 4 ст. 523 ГК указывается, что односторонний отказ от исполнения договора поставки приобретает юридическую силу с момента получения соответствующего уведомления должником, если иной срок расторжения не предусмотрен в уведомлении либо не определен в договоре. В принципе данная норма может применяться ко всем остальным договорам, в отношении которых закон не предусмотрел иной процедуры одностороннего расторжения, по аналогии. Поэтому, если согласно закону или договору кредитор приобретает право на односторонний отказ от нарушенного договора, то процедура реализации этого права состоит в доведении до должника заявления кредитора об одностороннем отказе. Судебная практика также исходит из того, что реализация права кредитора на односторонний 167

отказ от нарушенного договора реализуется путем направления должнику соответствующего уведомления, в момент получения которого договор считается расторгнутым. Так, в Постановлении по одному из дел, связанному с исполнением договора подряда, Президиум ВАС РФ указал на недоказанность факта расторжения договора в порядке ст. 405 ГК в связи с отсутствием в материалах дела документов, подтверждающих уведомление должника о таком отказе376. Данный подход абсолютно логичен, так как он обеспечивает стабильность и предсказуемость в отношениях между контрагентами. Такое же решение отражено в тексте Венской конвенции 1980 г. (ст. 26), где прямо говорится о том, что заявление о расторжении должно быть совершено в форме извещения должника. Допустить иной вариант решения проблемы, при котором договор считался бы расторгнутым в момент, когда кредитор сам для себя принял соответствующее решение, не представляется возможным, так как имплементация такого несуразного решения ставит должника, ничего не знающего о состоявшемся таким образом расторжении, в крайне затруднительное положение, создает нежелательную неопределенность, провоцирует лишние расходы должника и может спровоцировать новые конфликты и споры. § 2. Односторонний отказ как сделка Как уже отмечалось, с точки зрения теории гражданского права односторонний отказ от нарушенного договора представляет собой одностороннюю сделку, направленную на прекращение договорных правоотношений. Соответственно, к оформлению такой сделки применяются общие правила об оформлении сделок, предусмотренные гражданским правом. В этой связи возникает интересный вопрос. Какие конкретно нормы об оформлении сделок должны применяться к одностороннему отказу? В этой связи нельзя не обратить внимание на тот факт, что правила ГК о форме сделки страдают своего рода «договороцентризмом», т.е. разработаны в основном для двусторонних сделок. Поэтому могут возникнуть некоторые сложности при применении этих правил к односторонним сделкам. В этой связи следует учесть норму ст. 156 ГК, согласно которой к односторонней сделке применяются правила о двусторонних сделках, если это не противоречит прямым указаниям закона и одностороннему характеру и существу сделки. Опираясь на тезис о необходимости применять нормы о двусторонних сделках к односторонним сделкам (ст. 156 ГК), в целом можно выделить два возможных подхода к форме одностороннего отказа, выделяемых в зависимости от того, какие конкретно нормы о форме двусторонней сделки должны применяться к одностороннему отказу. Первый подход базируется на применении к одностороннему отказу общих норм ст. ст. 158 – 162 ГК о форме сделки. Так, согласно ст. 161 ГК письменно должны заключаться сделки юридических лиц между собой и с гражданами, а также сделки граждан между собой на сумму более 10 МРОТ. Можно сделать вывод, что данная норма может вполне применяться и к одностороннему отказу от договора. Применяя положения ст. 161 ГК по аналогии, мы получаем следующее несколько модифицированное правило: если кредитор осуществляет отказ от договора, в котором либо он сам, либо должник является юридическим лицом, а равно в случае отказа от договора, заключенного на сумму более 10 МРОТ, независимо от субъектного состава данный отказ должен быть оформлен письменно под страхом невозможности ссылаться в суде на свидетельские показания. При этом, даже если основной договор был оформлен письменно, его расторжение по общему правилу может состояться в устной форме. Признать такой отказ недействительным нельзя. Единственным последствием нарушения правила о письменной форме такой сделки 376

Постановление Президиума ВАС РФ от 11 июня 2002 г. N 6746/01.

168

будет применение правила о запрете ссылаться на свидетельские показания, которое может быть применено, только если у сторон возникнет спор о факте расторжения, который будет передан для разрешения в суд. Если должник не оспаривает сам факт его уведомления по телефону или непосредственно при разговоре, то никто не вправе не признавать факт расторжения. Если же кредиторгражданин отказывается от договора с должником-гражданином и сумма договора не превышает 10 МРОТ, то никаких негативных последствий устного уведомления должника об отказе от договора и вовсе не возникает. Второй подход основан на применении к форме одностороннего отказа не общих норм о форме сделки, а п. 1 ст. 452 ГК, согласно которому оформление соглашения о расторжении договора должно соответствовать форме расторгаемого договора. Данное правило можно применить не только к случаю двустороннего расторжения, но в силу аналогии закона – и к случаю одностороннего отказа. Вспомним, что согласно ст. 156 ГК к односторонним сделкам соответственно применяются нормы о договорах, т.е. двусторонних сделках, если это не противоречит закону, одностороннему характеру и существу сделки. Соответственно, к односторонней сделке по расторжению договора должно, в первую очередь, применяться вышеуказанное правило п. 1 ст. 452 ГК о двусторонней сделке по расторжению договора. Если договор заключен письменно, то и отказ должен осуществляться письменно и соответствующим образом доводиться до должника. Если договор заключен устно, то ничто не мешает и отказ сообщить должнику в устной форме. Такую позицию, в частности, обосновывает С.А. Соменков377. При этом последствием нарушения данного положения, когда кредитор при отказе не следует форме основного договора, будет все то же применение п. 1 ст. 162 ГК, согласно которому сделка, которая должна оформляться письменно, но заключается вопреки этому устно, является действительной, если иное не установлено в законе или договоре, но при этом заинтересованная сторона лишена права ссылаться на свидетельские показания при доказывании факта ее совершения или ее содержания. В принципе оба подхода приводят к примерно аналогичному результату. Отказ от договора, в котором одной из сторон является юридическое лицо, а равно от договора между физическими лицами на сумму более 10 МРОТ должен оформляться письменно и соответствующим образом доводиться до должника под страхом возникновения запрета ссылаться на свидетельские показания при доказывании осуществления расторжения. Тем не менее возможны частные различия. Так, практическое различие в результатах применения этих подходов может быть прослежено в ситуации, когда кредитор отказывается от договора, который должен был быть оформлен письменно, но все же был заключен устно. Применяя общие правила об оформлении сделки, рассматривающие сделку об отказе от договора как самостоятельный юридический факт, мы приходим к выводу о необходимости соблюдения письменной формы отказа, если налицо признаки, свидетельствующие о необходимости соблюдения письменной формы (например, в договоре участвует юридическое лицо). Если же мы применим правило п. 1 ст. 452 ГК, согласно которому форма расторжения должна следовать форме основного договора, то отказ от устного договора может быть также оформлен устно без страха подпасть под ограничения доказывания, упомянутые в п. 1 ст. 162 ГК, даже тогда, когда сам договор был заключен в нарушение закона, требующего соблюдения письменной формы. Другое различие между двумя подходами может быть прослежено в ситуации, когда договор был заключен устно вполне законно (например, сделка между физическими лицами на небольшую сумму или сделка, исполняемая в момент Соменков С.А. Расторжение договоров в гражданском обороте: теория и практика. М., 2002. С. 100. 377

169

заключения (ст. 159 ГК)), но отказ последовал в письменной форме. Исходя из применения общих положений ГК о форме сделки, расторжение договора в данном случае не может быть подвергнуто сомнению, так как стороны вправе оформлять письменно любые сделки по собственному усмотрению. При применении же п. 1 ст. 452 ГК мы получаем требование о соблюдении устной формы отказа, так как формально расторжение должно было быть совершено в той же форме, что и договор (т.е. устно). Взвешивая за и против обоих вариантов решения указанной проблемы, мы приходим к выводу о разумности принятия правила о связи формы основного договора и отказа от него, согласно которому устанавливается применение к отказу п. 1 ст. 452 ГК по аналогии в первоочередном порядке. Данный вывод опирается на то, что п. 1 ст. 452 ГК является специальной нормой, регулирующей форму соглашения о расторжении, которая по своей сути намного ближе к одностороннему отказу, чем общие нормы о форме любого двустороннего соглашения. В силу своей специальной природы положение п. 1 ст. 452 ГК должно применяться к одностороннему отказу в приоритетном порядке. При этом следует применение этого правила оговорить рядом условий. Во-первых, кредитор обязан следовать форме основного договора, только если форма основного договора соответствует закону. Если стороны заключили договор устно, притом что обязательной является письменная форма, кредитор должен следовать не фактической (т.е. незаконной) форме основного договора, а законодательно предписанной. Во-вторых, соблюдение кредитором более строгой формы отказа не может являться нарушением и влечь какие-либо негативные последствия для него. Поэтому, если кредитор письменно отказывается от устной сделки, то следует считать процедуру расторжения соблюденной надлежащим образом. Практическая польза от выбора именно этого варианта состоит в лаконичности и четкости порождаемого им правила, которое может быть легко воспринято участниками гражданского оборота. «Отказываться от договора нужно в той форме, в которой заключался сам договор» – данная установка, на наш взгляд, может эффективнее дисциплинировать кредитора, прямо указывая ему необходимую процедуру расторжения. При этом следует учитывать, что несоблюдение кредитором письменной формы отказа не может привести к недействительности самого отказа. В силу ст. 162 ГК последствием этого нарушения закона будет являться запрет ссылаться на свидетельские показания, так как закон нигде прямо не предусматривает недействительность как последствие несоблюдения письменной формы отказа от договора. § 3. Момент расторжения при одностороннем отказе В коммерческой практике, как правило, договоры в устной форме не заключаются, что определяется тем, что 1) согласно ГК сделки с участием юридических лиц должны оформляться письменно под страхом невозможности использовать свидетельские показания, а также тем, что 2) законодательство о бухгалтерском учете требует документального подтверждения хозяйственных операций. Соответственно, и односторонний отказ в таких случаях должен следовать форме договора и оформляться письменно. В связи с этим возникает крайне важный практический вопрос о том, в какой момент договор считается расторгнутым: в момент отправления уведомления о расторжении или в момент его получения должником. На практике кредиторы зачастую доказывают в суде факт направления должнику соответствующего уведомления, например, предъявляя почтовую квитанцию об отправлении заказного письма. Данный подход не учитывает возможных почтовых рисков, а именно риска утери письма, вручения неуполномоченному лицу или задержки в пересылке в тех случаях, когда доставку сообщения осуществляет та или иная почтовая организация или курьерская служба. 170

К сожалению, российское законодательство не дает четкого ответа на вопрос о распределении почтовых рисков. Иными словами, нет нормы, которая указывала бы, кто (отправитель или получатель) отвечает за ошибки почтовой организации. Тем не менее данная проблема имеет большое практическое значение и выходит за рамки вопроса о порядке расторжения. Вопрос о том, когда извещение или заявление считается совершенным, а юридические последствия этого извещения возникшими (в момент отправления или в момент получения), встает очень часто при применении множества норм ГК (например, когда речь идет о порядке зачета встречных однородных требований, предупреждения арендатора о необходимости устранить нарушение и во многих подобных случаях). Применительно к порядку расторжения мы встречаем лишь одно из преломлений данной общей проблемы. При этом следует иметь в виду, что применительно к отдельным случаям законодательство Российской Федерации однозначно решает вопрос о моменте возникновения юридического эффекта уведомления. Так, ст. ст. 433, 435 ГК предусматривают, что оферта и акцепт считаются совершенными в момент их получения адресатом, тем самым возлагая все почтовые риски на отправителя. Это означает, что, для того чтобы быть уверенным в возникновении юридического эффекта оферты или акцепта, отправитель должен позаботиться о получении доказательств вручения отправления. Другой пример: норма п. 4 ст. 523 ГК, которая указывает, что «договор поставки считается измененным или расторгнутым С МОМЕНТА ПОЛУЧЕНИЯ одной стороной уведомления другой стороны об одностороннем отказе от исполнения договора...» (выделено мной. – А.К.). Но в законодательстве отсутствует общая норма, которая решала бы данный вопрос для всех остальных случаев. В советском законодательстве данный вопрос также прямо разрешен не был, а в литературе затрагивался крайне редко и в основном косвенно. Так, В.А. Рясенцев отмечал, что заявление об отзыве доверенности вступает в юридическую силу в момент отправки, а не в момент фактического получения данного заявления адресатом378. Учитывая сказанное выше, следует призвать законодателя или высшие судебные органы ввести в закон соответствующую норму или дать однозначные разъяснения. В качестве примера прямого законодательного закрепления соответствующей нормы можно привести подход Венской конвенции 1980 г., которая содержит правило о том, что риск задержки, недоставки или ошибки в передаче несет получатель при условии, что отправитель принял все надлежащие при данных обстоятельствах меры (ст. 27 ВК)379. Следует поддержать саму попытку разработчиков ВК разработать четкую норму по указанному вопросу. Но при этом позволим себе не согласиться с самим выбранным решением. Для выбора оптимального подхода проведем анализ нескольких вариантов решения этой проблемы и предположим, какой из вариантов будет наиболее экономически целесообразным и разумным. Во-первых, возможен строго «проотправительский» подход: все почтовые риски несет получатель. При таком подходе отправителю достаточно направить соответствующий документ в адрес получателя. Юридический эффект данного заявления или извещения вступает в силу с момента отправления. При таком подходе юридически безразлично, получил ли адресат извещение в реальности, и если да, то когда. В зарубежной цивилистике данный принцип обозначается как «принцип отправления». Мы предлагаем обозначать его как строгий принцип отправления.

Рясенцев В.А. Представительство и сделки в современном гражданском праве. М., 2006. С. 302. Следует иметь в виду, что данная норма не применяется к процедуре заключения договора, а именно к порядку направления оферты и акцепта, а также в некоторых других случаях (подробнее см.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий / Отв. ред. А.С. Комаров. М., 1994. С. 77 – 78). 378 379

171

Во-вторых, возможен более мягкий «проотправительский» подход: все почтовые риски несет получатель, но только в том случае, если отправитель принял все разумные и адекватные меры для того, чтобы получатель своевременно получил соответствующее письмо. Данный подход отчасти принят в ВК (ст. 27). Такой подход можно обозначать как мягкий принцип отправления. В-третьих, право многих стран мира380 содержит норму о возложении почтовых рисков на отправителя (строго «прополучательский» подход). Согласно данному подходу извещение (или заявление) получает юридическую силу лишь в момент его получения адресатом. Соответственно, данный подход ориентирует отправителя на выбор такого способа доставки, который позволит ему проконтролировать факт получения сообщения адресатом. Если отправление получателю не вручено, само извещение не имеет юридической силы и считается несделанным. Данный принцип в зарубежной цивилистике принято обозначать как принцип получения. Мы предлагаем называть его строгим принципом получения. В-четвертых, возможно принять и принцип условного получения, согласно которому отправитель должен обеспечить получение извещения, но презюмируется, что отправление считается полученным в нормально принятый в данных конкретных обстоятельствах срок для доставки извещения. Например, если принятый данной почтовой организацией срок по доставке обычного почтового письма из региона отправителя в регион получателя составляет 10 дней, то суд должен признать, что извещение вступило в силу по истечении 10 дней с момента отправления, независимо от того, получил ли получатель это письмо фактически или нет. В-пятых, возможны и любые комбинированные варианты, при которых для определенных видов сообщений устанавливается принцип отправления, а для других – принцип получения. В качестве иллюстрации различных вариантов подобных комбинаций приведем решения, принятые разработчиками Венской конвенции 1980 г., разработчиками Принципов ЕКП и законодателями некоторых стран. Согласно ст. 27 ВК признается мягкий принцип отправления, т.е. все почтовые риски ложатся на получателя, если отправитель действовал добросовестно и разумно. Но данный принцип не применяется в отношении порядка заключения договоров, который согласно ВК предусматривает, что оферта и акцепт вступают в силу, если только они фактически получены адресатом (п. 1 ст. 15, п. 2 ст. 18 ВК). Другой вариант комбинированных общих подходов предлагает Принципы ЕКП (ст. 1:303), согласно которым по общему правилу признается строгий принцип получения, т.е. извещение вступает в силу в момент фактического получения, а все почтовые риски несет отправитель. Но данный принцип не применяется в случае, когда извещение направляется в связи с допущенным получателем нарушением договора (например, уведомление о расторжении), – в данном случае действует принцип условного получения (извещение вступает в силу в тот момент, в который оно должно было бы быть доставлено в обычных обстоятельствах). Интересный вариант сочетания общих принципов предлагает законодательство Испании. Согласно ГК Испании признается принцип получения (ст. 1262 ГК Испании), но применительно к коммерческим отношениям действует принцип отправления (ст. 54 Торгового кодекса Испании). Согласно английскому общему праву действует строгий принцип получения, но применительно к моменту вступления в силу акцепта со времен принятия решения по делу Adams v. Lindsell (1818) признавался строгий принцип отправления (так называемая теория почтового ящика), согласно которому акцепт считается совершенным и договор вступившим в силу с момента отправления акцепта в адрес оферента. В США, несмотря на серьезную критику,

Подробный обзор известных разным странам подходов по указанному вопросу см.: Principles of European Contract Law. Part 1 & 2. Prepared by The Commission on European Contract Law. Ed. by O. Lando & H. Beale. London, 2000. P. 130 – 131. 380

172

«теория почтового ящика» в отношении порядка заключения договора подтверждена в § 63 второго Свода договорного права (Second Restatement on Contracts)381. При всем уважении ко всем предложенным подходам считаем наиболее адекватным принятие строгого принципа получения, согласно которому любые извещения и заявления приобретают какое-либо юридическое значение только при условии их получения адресатом. Строгий принцип отправления абсолютно неадекватен. Контрагент, отправив извещение, считает себя выполнившим свою обязанность независимо от того, получил ли адресат данное извещение и знает ли он о возникших таким образом юридических последствиях. Такая ситуация может порождать недопонимание между сторонами, увеличение убытков сторон, конфликты и споры, а значит, и поводы для судебных разбирательств и в целом может необоснованно ущемить интересы получателя. Строгий принцип отправления построен на очевидной фикции. Право при принятии данного подхода считает получателя уведомленным в момент, когда он никак не мог получить данную информацию, полностью игнорируя очевидную ложность данной презумпции и риски утери сообщения, задержки в доставке или вручении иному лицу. Абсолютно непонятно, по какой причине российское право должно принимать данный подход, в особенности в тех случаях, когда соответствующее уведомление направляется не в связи с нарушением договора получателем?! Вряд ли в достаточной степени справедлив и мягкий принцип отправления, так как он в не меньшей степени, чем строгий принцип отправления, создает неопределенность и провоцирует новые конфликты, так как допускает ситуацию, когда адресат остается в неведении в отношении произошедших юридических фактов и их последствий. Принцип условного получения более разумен, но, к сожалению, страдает двумя недостатками: 1) он порождает споры об обычных сроках доставки и 2) в полной мере не устраняет вышеобозначенную проблему неопределенности в случае, если почтовая организация нарушит нормативные или обычные сроки или вовсе утеряет письмо, что, как известно, в России случается сплошь и рядом. Принятие какого-либо варианта комбинирования общих подходов со всей очевидностью требует каких-либо конкретных норм, проводящих соответствующую дифференциацию, которых в российском законодательстве нет. При этом мы, например, не видим особого смысла, вслед за создателями Принципов ЕКП, устанавливать в качестве исключения из общего строгого принципа получения случай, когда извещение направляется нарушителю договора в связи с фактом нарушения договора. Возможно, конечно, рассмотреть переложение почтовых рисков на получателя как своего рода санкцию за допущенное нарушение. Но мы не видим в этом очевидной необходимости. В то же время, будь в российском законе закреплена похожая норма, вряд ли имело бы смысл ее оспаривать. Это один из тех случаев, когда наличие или отсутствие той или иной нормы не принципиально. Главное, чтобы она была! Поэтому, учитывая отсутствие в российском законе формального закрепления каких-либо положений на этот счет, нет смысла искать какие-либо изощренные варианты толкования, которые могли бы обосновать закрепление в российском праве комбинированного подхода наподобие того, который отражен в Принципах ЕКП. В связи с этим наиболее простым, понятным и разумным считаем строгий принцип получения, согласно которому все почтовые риски возлагаются на отправителя. В целом именно такой вариант с теми или иными особенностями в большинстве случаев отражается в праве зарубежных стран382. Так, согласно ст. ст. Подробнее критику «теории почтового ящика» см.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998. С. 53 – 55. 382 Подробный обзор зарубежного законодательства по данному вопросу см.: Principles of European Contract Law. Part 1 & 2. Prepared by The Commission on European Contract Law. Ed. by O. Lando & H. Beale. London, 2000. P. 130. 381

173

1334 – 1335 Итальянского ГК признается в качестве общего правила, что извещение вступает в силу при условии его получения адресатом, если только получатель не докажет, что для него по объективным причинам было невозможно фактически получить сообщение. Согласно ст. 3:37 ГК Нидерландов признается также, что любые извещения получают юридическую силу только при условии их получения адресатом, за исключением тех случаев, когда неполучение письма было вызвано действиями самого адресата, лиц, за которых адресат несет ответственность, а также если неполучение письма было вызвано обстоятельствами, которые связаны в большей степени с адресатом и оправдывают перенесение на него соответствующего риска. Данный подход может быть юридически обоснован путем применения по аналогии п. 4 ст. 523 ГК, который применительно к договору поставки предусматривает, что договор считается расторгнутым с момента получения уведомления об отказе от нарушенного договора, а также п. 2 ст. 435 и ст. 444 ГК, согласно которым оферта и акцепт вступают в юридическую силу при условии их фактического получения адресатом. Небезынтересно, что в некоторых странах проблема распределения почтовых рисков при отправке извещений или уведомлений в рамках гражданско-правовых отношений решается также путем применения по аналогии правила о моменте заключения договора (получение оферентом акцепта). В качестве иллюстрации можно привести австрийское право, в доктрине которого можно встретить мнение о том, что ст. 862 Австрийского гражданского кодекса (далее – АГУ), устанавливающая, что акцепт считается сделанным при условии и в момент его получения оферентом, должна применяться по аналогии ко всем остальным случаям направления извещений383. С точки зрения правовой логики данный подход представляется наиболее разумным, если учесть ряд факторов. Во-первых, согласно закону исполнитель несет ответственность за действия третьих лиц, которых он привлек для исполнения. Почтовая или иная подобная организация привлекается для доставки письма получателю именно отправителем. Поэтому за ошибки, допущенные этой организацией, отвечает отправитель, а никак не получатель. Во-вторых, когда закон говорит о праве или обязанности лица довести до сведения другого лица свою волю или некую информацию, то используются такие термины, которые не оставляют сомнения в том, что сама данная процедура может считаться исполненной лишь в момент фактического получения соответствующего сообщения («уведомить», «известить», «сообщить», «предъявить», «заявить»). Например, ст. 60 ГК предусматривает обязанность уведомления кредиторов реорганизуемого юридического лица. Статья 101 ГК предусматривает обязательное уведомление кредиторов акционерного общества при уменьшении его уставного капитала. Статья 187 ГК обязывает поверенного, оформившего передоверие, известить об этом доверителя. Статья 314 ГК требует направления должнику требования об исполнении обязательства в случае отсутствия договоренности о сроке исполнения. Статья 343 ГК обязывает залогодателя уведомлять залогодержателя о возникновении угрозы утраты предмета залога. Статья 385 ГК предусматривает обязанность цедента сообщить цессионарию всю необходимую информацию, имеющую значение для реализации права требования. Статья 720 ГК указывает на обязанность заказчика заявить о недостатках в выполненных подрядчиком работах. Этот список можно продолжать и дальше. Во всех подобных случаях семантический анализ использованных законодателем терминов приводит нас к необходимости признать, что процесс извещения (уведомления, предъявления, заявления и т.п.) предполагает доведение соответствующей информации до адресата. Согласно Толковому словарю русского языка С.И. Быдлински Ф. Основные положения учения о юридическом методе. Ч. 2 // Вестник гражданского права. 2006. N 2. Т. 6. С. 198. 383

174

Ожегова термины «известить», «уведомить», «сообщить» являются синонимами и означают «довести до чьего-либо сведения». Термины «предъявить» и «заявить» сводятся также в конечном итоге к официальному сообщению. Таким образом, буквальное толкование использованных законодателем терминов позволяет заключить, что доведение до сведения адресата входит составной частью в процесс извещения (заявления, предъявления, уведомления и т.п.). Предположить, что, например, термин «уведомить» означает только лишь «отправить», а не довести соответствующую информацию до адресата, значит пойти против прямого значения данного понятия. Для такого радикального переосмысления значения данных понятий требуются какие-либо веские резоны. Как мы выше установили, соображения стабильности делового оборота, здравого смысла и в конце концов элементарной справедливости не позволяют нам принять принцип отправления. Поэтому нет никакого смысла опровергать буквальное толкование терминов, использованных законодателем. В-третьих, строгий принцип получения в наибольшей степени обеспечивает определенность и предсказуемость в положении сторон и позволяет избежать ситуаций, когда юридический эффект извещений возникает, а получатель об этом ничего не знает в силу фактического неполучения соответствующего извещения. Нам могут возразить, что строгий принцип получения может в некоторых случаях оказаться также несправедливым, только не по отношению к получателю, а по отношению к отправителю. Речь идет, в частности, о тех случаях, когда из договора или закона вытекает вполне определенный срок на совершение уведомления или извещения, и этот срок носит непродолжительный характер. Так, например, в договоре предусмотрено, что покупатель вправе отказаться от полученного товара по причине обнаруженных дефектов, если заявит об этом в течение 30 дней с момента фактического получения товара. Предположим, что покупатель принял все разумные меры для проверки качества товара и на восьмой день после приемки товара обнаружил существенный дефект в части поставленного товара. Желая воспользоваться своим правом на отказ от дефектной части товара, покупатель немедленно отправляет по почте соответствующее заявление. Но письмо по вине почты доставляется только через неделю после истечения предусмотренного договором месячного срока на совершение отказа. Отправитель в данной ситуации не в состоянии проконтролировать работу почты и узнает о соответствующем эксцессе в доставке намного позже, когда своевременно не получит уведомление о вручении. Но к этому времени будет уже поздно и месячный срок будет пропущен. Приведенный пример иллюстрирует некоторую незащищенность интересов отправителя, который, ведя себя абсолютно добросовестно, может бесповоротно пропустить отведенный ему срок на извещение или уведомление. Этот негативный аспект применения строгого принципа получения необходимо учитывать. Он является обратной стороной тех преимуществ, которые он предоставляет получателю. Иначе говоря, некоторый уклон в сторону защиты прав получателя в рамках строгого принципа получения вполне очевиден. Но этот кажущийся перекос в реальности компенсируется тем, что инициатором отправки соответствующего извещения является отправитель. Соответственно, изначально все находится в его руках. Отправитель должен действовать не только добросовестно, но и эффективно. Прекрасно осознавая, как работает российская почта, он не мог быть уверен в том, что отправленное вовремя письмо будет своевременно доставлено получателю. Если на совершение уведомления законом или договором был предусмотрен непродолжительный срок и отправитель понимает, что на повторное отправление у него не хватит времени, ему следует выбрать такой вариант доставки, который будет гарантировать своевременность доставки и вручения данного уведомления. В распоряжении отправителя такие варианты, как отправка собственного курьера, отправка срочной телеграммы с уведомлением о вручении, использование услуг недешевых, но оперативных и 175

надежных служб курьерской доставки (DHL, UPS, EMC Гарантпост и др.). Таким образом, учитывая, что отправитель свободен выбирать любые варианты передачи уведомления, вплоть до самостоятельной доставки и вручения под расписку, он должен нести полную ответственность за просрочку в доставке извещения. Исходя из этих соображений, представляется наиболее разумным применение именно строгого принципа получения. Тем не менее для внедрения в российское право строгого принципа получения необходимо преодолеть определенные преграды. Речь идет о п. 2 ст. 194 ГК, согласно которому письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок. Данное правило может навести на мысль о принятии в российском законодательстве принципа отправления. Если исходить из смысла данной статьи, получается, что отправитель, сдавший извещение в последний день срока в отделение связи, считается известившим адресата. На наш взгляд, здесь законодатель неоправданно ввел в право очевидную фикцию. Для примера приведем следующую ситуацию. Согласно договору подряда заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от договора в течение 30 дней с момента его заключения. Заказчик в последний день этого срока сдал на почту письмо об отказе от договора. Подрядчик получил его лишь через 14 дней. Справедливо ли считать, что извещение (а соответственно и расторжение) совершено в момент сдачи письма на почту? Ведь при таком толковании все расходы, понесенные подрядчиком, ничего не знавшим о расторжении, в течение указанных двух недель, не будут компенсированы заказчиком, так как совершены уже после прекращения договора. А если письмо вовсе не дойдет? Ведь в таком случае подрядчик, находящийся в полном неведении, может работать достаточно долгий срок и узнать о прекращении договора лишь при попытке передать заказчику результат своих трудов. Очевидно, что принимать такую вопиющую фикцию абсолютно несправедливо. Таким образом, применение на практике подхода, изложенного в п. 2 ст. 194 ГК, необоснованно нарушает баланс интересов сторон, может причинить получателю значительный вред, так как порождает явную несправедливость и открывает значительный простор для злоупотреблений со стороны отправителя. Несмотря на то что в большинстве случаев закон, указывающий на право или обязанность направить извещение, вообще не предусматривает какие-либо сроки, делает отсылку к разумным срокам или указывает на немедленность подобного извещения, что вообще исключает применение п. 2 ст. 194 ГК, которая регулирует лишь порядок извещения адресата в последний день срока, данную проблему нельзя игнорировать, так как: 1) в отдельных статьях (например, ст. 821 ГК) можно встретить установление сроков для извещения 2) и такого рода сроки могут включаться в договоры. В целом можно выделить три варианта решения данной проблемы. Во-первых, несмотря на вышесказанное о неадекватности принципа отправления, принять его в качестве общего правила. Тогда п. 2 ст. 194 ГК будет выглядеть абсолютно логичным. Но в таком случае мы получим крайне неадекватное требованиям экономической целесообразности и справедливости правовое регулирование. Во-вторых, предусмотреть, что правило п. 2 ст. 194 ГК следует понимать буквально как регулирующее исключительно ситуацию, когда письмо сдается в последний день срока. При таком подходе возникнет достаточно глупая ситуация: отправитель, сдавший письмо в последний день срока, считается уведомившим адресата с момента сдачи, а отправитель, сдавший письмо в предпоследний день срока, – в день получения. Нелепость такого дифференцированного подхода, на наш взгляд, достаточно очевидна. В-третьих, п. 2 ст. 194 ГК можно истолковать таким образом, что он вводит принцип отправления только для тех извещений, в отношении которых предусмотрены конкретные сроки. В отношении же тех случаев, когда закон или 176

договор не устанавливают конкретные сроки на совершение уведомления, следует признать правовой вакуум, который можно заполнить путем применения по аналогии ряда норм ГК, локально устанавливающих строгий принцип получения (ст. ст. 435, 444, 523 ГК). Такой вариант толкования лучше, чем предыдущие, но тем не менее также создает необоснованную дифференциацию правового регулирования. В-четвертых, можно теоретически предположить и самый крайний вариант: до того момента, пока соответствующие новеллы не будут внесены в ГК, следует просто игнорировать п. 2 ст. 194 ГК как несоответствующий современным реалиям. Как ни кощунственно это может звучать с точки зрения правового позитивизма, это будет далеко не первый и не последний случай, когда суды, не находя какого-либо формального основания или приема для обхода неадекватной нормы закона, просто игнорируют ее384. Тем не менее все же на такой крайний шаг, как игнорирование нормы закона как таковой, можно пойти только в самых крайних случаях, когда все цивилистические способы привести понимание нормы к более или менее адекватному виду будут окончательно исчерпаны. Более того, игнорированием закона злоупотреблять нельзя, – иначе будет крайне дестабилизировано правовое регулирование. Правила игры требуют соблюдения видимости законности. Соответственно, лучше все же найти какое-нибудь толкование закона, которое, формально сохраняя букву законодательной нормы в неприкосновенности, «вывернет» ее сущность таким образом, чтобы в итоге норма выглядела адекватной соответствующим задачам или по крайней мере безвредной. Такой вариант толкования в принципе обнаружить можно. В имеющихся условиях до внесения в ГК изменений и устранения данной, безусловно, неадекватной нормы следует исходить из того, что п. 2 ст. 194 ГК является лишь общим положением, которое перекрывается специальной нормой ст. 403 ГК, согласно которой сторона несет ответственность за действия третьих лиц, привлеченных к исполнению обязанности, а также целым рядом специальных норм ГК (ст. ст. 435, 444, 523 ГК), которые указывают на применение строгого принципа получения и в совокупности свидетельствуют о том, что по крайней мере в обязательственных отношениях норма п. 2 ст. 194 ГК не применяется, уступая место строгому принципу получения. Безусловно, формально-логически данное толкование является, мягко скажем, небезупречным. Но с другой стороны, оно, не отвергая букву закона вообще, существенно ограничивает радиус ее действия, выводя обязательственные отношения участников гражданского оборота из-под действия данного правила. При первой возможности в ГК следует внести изменения. Пункт 2 ст. 194 ГК следует устранить. Вместо этого de lege ferenda в ГК было бы разумным включить специальную норму, которая по аналогии с соответствующим правилом Принципов ЕКП прямо урегулировала бы вопрос о распределении почтовых рисков, предусмотрев строгий принцип получения в качестве общего правила. На данный момент в связи с отсутствием в российском праве четкой нормы о распределении почтовых рисков и наличием п. 2 ст. 194 ГК в судебной практике по указанному вопросу царит полный хаос. Некоторые суды требуют от отправителя доказать лишь факт отправления сообщения и довольствуются почтовой квитанцией об отправлении заказного письма. Другие же обязывают прилагать и уведомление о вручении. Это привносит в вопрос доказывания факта извещения большую степень неопределенности и непредсказуемости. Вспомним хотя бы пресловутую ст. 7 Закона о бухгалтерском учете, которая устанавливает, что все денежные, финансовые и кредитные обязательства должны считаться недействительными без подписи главного бухгалтера. Практика показывает, что суды, осознавая всю нелепость данной нормы, просто игнорируют ее, подтверждая возможность заключения любых договоров без подписи главного бухгалтера. Обзор судебной практики по указанному вопросу см.: Буркова А. Необходимость подписи главного бухгалтера на кредитном договоре // Бухгалтерия и банки. 2005. N 12 (СПС «КонсультантПлюс»). 384

177

Различные подходы к решению данной проблемы занимал и ВАС РФ. Приведем несколько примеров. Например, ст. 279 ГК предусматривает обязанность государственных органов письменно уведомить собственника земли о предстоящем изъятии не позднее чем за год. В Постановлении Пленума ВАС РФ от 24 марта 2005 г. N 11 «О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства» указывается, что в случае несогласия собственника земельного участка соответствующие органы могут предъявить в суд иск о выкупе участка не ранее чем по истечении одного года с момента получения письменного уведомления о принятии решения об изъятии и не позднее двух лет с момента направления такого уведомления. Статья 7 Закона об акционерных обществах предусматривает преимущественное право акционеров на отчуждаемые акции ЗАО и обязанность акционера, желающего продать акции, уведомить других акционеров о планируемой сделке. При этом у акционеров есть два месяца с момента извещения на то, чтобы воспользоваться своим преимущественным правом. В п. 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» указывается, что исчисление предусмотренного срока осуществления преимущественного права приобретения акций в ЗАО ведется от даты получения обществом соответствующего извещения акционера, продающего акции. В п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 29 декабря 2001 г. N 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований» указывается, что для прекращения обязательства зачетом заявление о зачете должно быть получено соответствующей стороной. Статья 619 ГК обязывает арендодателя, прежде чем обратиться в суд с иском о расторжении договора аренды в связи с нарушениями, допущенными арендатором, направить последнему письменное предупреждение о необходимости исполнить договор в разумный срок. В п. 30 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой» указывается на то, что такое письменное предупреждение должно быть получено арендатором, чтобы он имел возможность исполнить договорное обязательство в разумный срок. В то же время в рамках того же пункта ВАС РФ указывает на то, что «истец со своей стороны не принял надлежащих мер, которые гарантировали бы получение ответчиком (арендатором) соответствующего письменного предупреждения (вручение под расписку, направление заказным письмом или с уведомлением о вручении)». Указание в перечне надлежащих, на взгляд ВАС РФ, мер по доведению данного предупреждения до арендатора на направление простого заказного письма (наравне с заказным письмом с уведомлением о вручении) как на допустимую процедуру подталкивает к мысли о том, что у суда не было бы претензий к арендодателю, если бы он направил предупреждение заказным письмом и не имел бы доказательств его фактического получения арендатором. В совместном Постановлении Пленума ВС РФ от 12 ноября 2001 г. N 15 и Пленума ВАС РФ от 15 ноября 2001 г. N 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности» (п. 15) мы читаем: «Согласно пункту 2 статьи 194 ГК РФ письменные заявления, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок. Поэтому днем предъявления иска следует считать ДАТУ ПОЧТОВОГО ШТЕМПЕЛЯ ОТДЕЛЕНИЯ СВЯЗИ, ЧЕРЕЗ КОТОРОЕ ОТПРАВЛЯЕТСЯ ИСК В СУД» (выделено мной. – А.К.). Налицо некоторая несогласованность в подходах, применяемых в схожих ситуациях даже на уровне ВАС РФ. Тем не менее нельзя не заметить, что в большинстве случаев ВАС РФ все же тяготеет к строгому принципу получения, предусматривая возникновение юридического эффекта соответствующего извещения с момента его получения адресатом. 178

Как мы уже отметили, данная несогласованность объясняется отсутствием в российском законодательстве четких норм о распределении почтовых рисков. Для устранения этой проблемы мы по аналогии с тем, как это сделано в Венской конвенции 1980 г., Принципах ЕКП и законодательстве многих стран, предлагаем внести в российское законодательство четкое правило о распределении почтовых рисков. При этом считаем наиболее разумным принятие этого правила в виде строго принципа получения, согласно которому лицо, ссылающееся на факт извещения другого лица (уведомления, заявления, предъявления требования или претензии и т.п.), должно доказать факт получения адресатом соответствующего сообщения. Применительно непосредственно к исследуемому вопросу следует исходить из того, что договор считается расторгнутым с момента получения нарушителем договора уведомления об отказе. Не может не радовать, что во многих случаях суды используют именно этот подход и признают, что договор прекращается с момента получения должником уведомления о расторжении385. Но на практике могут встречаться и иные решения, обусловленные сохраняющейся неопределенностью положений закона по данному вопросу. При этом следует сразу оговорить, что строгий принцип получения принимается нами в качестве основания для наиболее оптимального решения указанной проблемы. Взятый в чистом виде, он также страдает серьезными недостатками, так как способен породить существенную неопределенность для отправителя. Связано это с тем, что на практике зачастую отправитель не может проконтролировать точность работы отделения почтовой связи по месту нахождения адресата. В этой связи строгий принцип получения должен иметь определенные ограничения. Во-первых, здравый смысл требует исключить необходимость доказывания того факта, что адресат реально ознакомился с сообщением. Учитывая то, что большинство извещений в коммерческой практике высылаются по почте или курьерской службой, никаких возможностей проконтролировать и соответственно доказать факт прочтения полученного сообщения у отправителя нет. Поэтому отправитель должен доказать лишь факт вручения. Несмотря на то что здесь мы внедряем в право определенную фикцию, эта фикция неизбежная и укладывается в рамки представлений о справедливости и разумности. Ведь представить себе обратное решение, когда отправитель был бы должен доказывать факт ознакомления уполномоченного лица получателя с текстом сообщения и осознания им его значения, просто не представляется возможным. Во-вторых, на практике часто возникают проблемы, связанные с тем, что отправитель не может реализовать свое право или выполнить обязанность, заключающиеся в извещении адресата по той причине, что адресат не значится по известному отправителю адресу. В итоге зачастую возникает «патовая» ситуация, когда разыскать адресата невозможно. Розыск юридических лиц как конструкций абстрактных по понятным причинам невозможен. В этой связи право должно ограничивать действие строгого принципа получения во имя соблюдения справедливости. Наш подход заключается в том, что отправитель должен считаться выполнившим свою обязанность по уведомлению (или реализовавшим соответствующее право), если он добросовестно принял все разумные меры для доведения соответствующего уведомления до сведения получателя, обеспечив доставку письма по известному (известным) ему адресу (адресам) получателя, а в случае возврата письма – по адресу официальной регистрации. В данном случае опять же здравый смысл требует снятия с отправителя бремени доказывания получения сообщения адресатом, если последний не находится по тому адресу, который был ранее сообщен отправителю или должен был быть ему известен, а равно и по адресу, где адресат должен находиться согласно данным государственного реестра юридических лиц (официальное место нахождения). Отсутствие адресата по тому адресу, где он должен находиться по данным 385

Постановление ФАС Московского округа от 5 февраля 2002 г. по делу N КГ-А40/198-02.

179

государственного реестра, и нарушение этой организацией своей обязанности по информированию налоговых органов о смене места нахождения являются достаточными основаниями для перекладывания риска неполучения корреспонденции на адресата. Идея о том, что отсутствие адресата по месту официальной регистрации должно влечь переложение на эту организацию рисков, связанных с тем, что вся официальная корреспонденция будет считаться доставленной и полученной, если она направлена по адресу официальной регистрации, находит поддержку в литературе386. В то же время следует уточнить, что одного лишь направления письма по юридическому адресу должно быть недостаточно. Разумно требовать от отправителя направления письма не только по адресу официальной регистрации, но и по всем известным ему адресам (например, по адресу, указанному в договоре, фигурирующему на бланке писем или размещенному в сети Интернет на корпоративном сайте компании-адресата). Это обусловлено тем, что в реальности многие фирмы, особенно малого бизнеса, постоянно меняют свое фактическое место нахождения, оставляя неизменным адрес официальной регистрации (так называемый юридический адрес). Было бы, по всей видимости, несправедливым давать возможность контрагентам таких фирм злоупотреблять своим правом путем направления юридически значимых извещений по адресу официальной регистрации, когда им заведомо известно или должно было быть известно, что адресат реально располагается по иному адресу. Но если отправитель направил извещение по всем адресам, по которым, по его данным, адресат должен был находиться, а также отправил извещение по адресу официальной регистрации, и при этом все письма возвращаются с отметкой о том, что адресат не значится или выбыл, то действия отправителя следует считать добросовестными и достаточными. Он предпринял все, что в данных обстоятельствах было возможно и разумно сделать с целью официального доведения до адресата соответствующего извещения. В этих обстоятельствах справедливость требует, чтобы адресат считался условно уведомленным и все юридические последствия соответствующего уведомления – возникшими. То, что получатель может не знать об этом, – его собственная вина. Чтобы избежать таких последствий, фирмы должны соблюдать закон и уведомлять налоговые органы о смене адреса своего местонахождения, а также своевременно извещать об этом своих контрагентов. Данные выводы в полной мере касаются и процедуры расторжения договора. В-третьих, другая часто возникающая проблема состоит в том, что адресат зачастую уклоняется от получения направленного письма. На наш взгляд, решение данного вопроса должно также строиться исходя из сочетания факторов разумности поведения отправителя и перехода риска на адресата в случае его недобросовестных действий. Если отправитель вел себя разумно и добросовестно и сообщение было доставлено по адресу фактического местонахождения получателя, но последний уклонился от его получения (не явился по извещению, отказался получать заказное письмо и т.п.) и этот факт был зафиксирован соответствующим почтовым работником, то сообщение должно считаться условно доставленным. Принятие иного подхода просто парализовало бы права отправителя. Данная фикция является вынужденной и неизбежной мерой, направленной на защиту прав добросовестного отправителя. В-четвертых, наиболее сложная проблема возникает на практике в связи с тем, что во многих случаях почтальон, осуществляющий доставку и вручение письма, либо по объективным причинам, либо по нерадивости вручает сообщение, не проверяя наличие у лица юридических полномочий на принятие корреспонденции. Да и в тех случаях, когда такие полномочия проверяются почтальоном при вручении, их наличие невозможно доказать в суде, если адресат отказывается признать См.: Сарбаш С.В. Направления совершенствования законодательства о регистрации юридических лиц // Вестник гражданского права. 2006. N 1. Т. 6. С. 29. 386

180

наличие доверенности. Почтальоны не обязаны брать копию доверенности и, как правило, удовлетворяются простым ознакомлением с ней, а порой не делают и этого. Впоследствии при рассмотрении спора в суде получатели зачастую оспаривают факт получения письма или телеграммы, ссылаясь на то, что получило сообщение и расписалось в получении неуполномоченное или вовсе неизвестное лицо. Таким образом, на практике адресат может легко оспорить получение сообщения, доказывая, что лицо, расписавшееся в уведомлении о вручении, не являлось его сотрудником или родственником и, соответственно, его полномочия не были основаны на доверенности и не явствовали из обстановки. При этом чаще всего получатели заявляют, что вообще не знают расписавшееся при получении письма или телеграммы лицо, предъявляют списки сотрудников организации и иные доказательства, которые могут опровергнуть факт вручения уполномоченному лицу. Ситуация еще более усложняется в связи с тем, что на практике подпись лица, получившего письмо, на уведомлении о вручении зачастую не расшифровывается, бывает не читаема, а иногда вообще отсутствует в силу того, что в сфере заполнения почтовых документов на настоящий момент существует полный хаос. Так, согласно практике некоторых почтовых отделений на бланке уведомлений о вручении вообще не ставится подпись представителя получателя, что дает некоторым получателям повод заявлять в суде о том, что данное уведомление без подписи его уполномоченного сотрудника не может служить доказательством получения данного извещения. Такая путаница в работе почты приводит к серьезным противоречиям в судебной практике387. Сложившаяся ситуация подрывает стабильность делового оборота, так как отправитель не может быть полностью уверен в том, что в пришедшем к нему уведомлении о вручении расписалось уполномоченное получателем лицо. Отправитель, абсолютно оправданно положившись на пришедшее уведомление о вручении, может считать себя совершившим уведомление и вести себя с учетом, как он считает, возникших юридических последствий (расторжения договора). В это же время недобросовестный получатель в суде, как правило, в состоянии легко доказать, что лицо, расписавшееся при получении письма, не было уполномочено на получение корреспонденции. Еще большие возможности открываются перед адресатом в тех случаях, когда на уведомлении о вручении стоит только отметка почтового работника и отсутствует расшифрованная подпись уполномоченного лица адресата. Поэтому считаем, что в целях обеспечения стабильности оборота следует исходить из того, что риск вручения письма или телеграммы по надлежащему адресу неуполномоченному лицу должен нести получатель. В связи с этим в целях достижения справедливого распределения рисков и обеспечения предсказуемости гражданского оборота суд должен исходить из того, что полномочия лица, который находился по указанному адресу и получил письмо (телеграмму), по определению явствовали из обстановки. Факт же самого вручения может подтверждаться отметками о вручении, сделанными организациями связи, или распиской лица, получившего корреспонденцию, а равно свидетельскими показаниями. В данном случае следует перекладывать риск ошибки сотрудника отделения почтовой связи по месту нахождения адресата на самого адресата. Именно он должен был обеспечить четкую работу по обработке входящей корреспонденции и взаимодействие со своим почтовым отделением, с тем чтобы письма не выдавались неуполномоченным лицам. Кроме того, вряд ли разумно с практической точки зрения считать почтовое отделение адресата доверенным лицом отправителя, так как оно, как правило, намного теснее связано с организацией-адресатом. Справедливее возлагать риск ошибок почтового отделения по месту нахождения адресата на самого адресата, Для примера можно сравнить Постановление ФАС Центрального округа N А08-12474/04-22 и Постановление ФАС Волго-Вятского округа N А11-4593/2003-К1-4/210. 387

181

чем на отправителя, который, получив уведомление о вручении, не может никаким образом проверить факт вручения уполномоченному лицу. Отправителю остается полагаться на добросовестную работу почтового отделения по месту нахождения адресата. Возлагать на отправителя ответственность за работу почтового отделения по месту нахождения адресата явным образом несправедливо и может создавать нежелательные для экономики и стабильности делового оборота риски и неопределенность. Ведь кредитор, отправивший по адресу должника заявление о расторжении договора и получивший от почты уведомление о вручении, скорее всего, будет абсолютно уверен в расторгнутости договора и будет распоряжаться своим имуществом и временем исходя из того, что договор прекратился. Если вдруг выяснится, что посланное им заявление о расторжении было вручено неуполномоченному лицу и суд в связи с этим признает факт расторжения недоказанным, кредитор может оказаться в очень неприятном положении и даже стать ответчиком по иску должника о взыскании убытков, вызванных неосновательным уклонением от исполнения действующего договора. Таким образом, учет судом обстоятельства вручения извещения о расторжении, а равно иных уведомлений уполномоченному или неуполномоченному лицу может существенным образом дестабилизировать деловой оборот и провоцировать получателя к различного рода спекуляциям на этот счет в условиях, когда кредитор в реальности никак не может проконтролировать работу почтового отделения по месту нахождения адресата. С учетом всех вышеприведенных рассуждений считаем необходимым установить на уровне судебной практики правило, согласно которому, если отправитель направил через организацию связи извещение (письмо или телеграмму) по точному адресу, то риск его вручения местным отделением связи неуполномоченному лицу переходит на адресата, а извещение считается сделанным и соответствующий юридический эффект возникает с момента, указанного на уведомлении о вручении или ином подобном документе, подтверждающем факт вручения письма (или телеграммы), независимо от того, кто в действительности от имени адресата получил соответствующее письмо (или телеграмму) и расписался при его получении. Данный подход следует признать вынужденной фикцией. Он, безусловно, может допустить некоторую несправедливость, когда почтальон доставит письмо по адресу, но вручит его абсолютно постороннему лицу (например, зашедшему в офис к адресату гостю) или за письмом явится неуполномоченное лицо, а сотрудник местного почтового отделения по какой-то причине не проверит его полномочия. Но очевидно, что такого рода случаи встречаются крайне редко, если и вовсе не являются казусами. Если же мы допустим право получателя оспаривать факт получения письма по причине его вручения неизвестному и (или) неуполномоченному лицу, то мы создадим значительную нестабильность и непредсказуемость в отношениях сторон. Поэтому выбрать из двух возможных зол следует, на наш взгляд, меньшее. Иначе говоря, лучше допустить крайне редко встречающиеся на практике казусы, когда почтальон вручает конверт абсолютно постороннему лицу, не являющемуся ни сотрудником организации-адресата, ни родственником или близким человеком гражданина-адресата, чем дать возможность адресату оспаривать факт получения сообщений, ссылаясь на отсутствие формальных полномочий у лица, фактически получившего из рук почтальона соответствующее письмо. Необходимость обеспечить стабильность делового оборота и предсказуемость взаимоотношений субъектов гражданского права, а в равной степени соображения справедливости требуют именно такого решения388. В-пятых, следует заметить, что мы перекладываем на получателя риск вручения извещения по надлежащему адресу неуполномоченному лицу тогда, когда Такое решение иногда можно встретить в судебной практике. См., например: Постановление ФАС Московского округа от 19 августа 2004 г. N КГ-А40/6868-04. 388

182

за доставку письма (телеграммы) отвечает независимая от отправителя организация связи. Если же доставка осуществляется силами самого отправителя или привлеченных им курьеров и он, таким образом, сам может проконтролировать вручение сообщения уполномоченному лицу адресата, то риск вручения неуполномоченному лицу должен нести отправитель. В подобных случаях отправитель в лице соответствующего курьера должен позаботиться о получении доказательств вручения уполномоченному лицу, чьи полномочия основывались на доверенности или следовали из обстановки. Так, курьер должен проверить, что он передает сообщение лицу, имеющему доверенность на получение входящей корреспонденции или по меньшей мере сотруднику или родственнику адресата. Для этого он должен позаботиться о получении доказательств, подтверждающих статус или полномочия лица, принимающего письмо. Так, например, сдавая письмо в канцелярию организации адресата, разумно требовать проставление печати организации, даты вручения, подписи ответственного сотрудника и ее расшифровки на копии соответствующего документа. При вручении документа лицу, находящемуся в квартире или доме адресата – физического лица, разумно проверить паспорт лица, получающего документ за адресата, с целью удостовериться в наличии родственных отношений с адресатом, и просить расписаться на копии документа с расшифровкой подписи и указанием даты вручения. Иначе доказать, что полномочия лица, получившего соответствующее извещение, вытекали из доверенности или обстановки, отправитель не сможет, и вопрос о соблюдении необходимой процедуры по уведомлению адресата может быть решен против отправителя. В-шестых, серьезная проблема возникает в связи с необходимостью отнести на отправителя или получателя риск вручения извещения неуполномоченному лицу, когда это извещение доставляется не государственной почтовой службой и не курьером отправителя, а частными курьерскими организациями (например, DHL, VPS, EMC Гарантпост и др.). Относить ли их ошибки на отправителя или получателя? Здесь та логика, которая позволила нам обосновать перенос риска почтовой ошибки на получателя в случае доставки письма государственной почтовой службой, напрямую не применяется, так как получатель не мог предвидеть получение письма от соответствующей курьерской службы и организовать эффективное с ней взаимодействие. Кроме того, вряд ли возможно признать данную курьерскую службу или ее отделение по месту нахождения получателя в качестве лица, привлеченного получателем, как то имеет место в случае, когда речь идет об отделении почтовой связи, обслуживающем район местонахождения получателя. Однозначный ответ на данный вопрос найти очень сложно. Оставим его на откуп специального исследования, которое, мы надеемся, будет рано или поздно предпринято в целях всестороннего раскрытия темы распределения почтовых рисков. В-седьмых, следует принимать во внимание, что согласно действующему процессуальному законодательству каждая из сторон дела доказывает то, на что она ссылается в обоснование своей позиции. Если кредитор хочет доказать, что он правомерно осуществил односторонний отказ, он должен доказать: 1) факт направления соответствующего извещения по правильному адресу должника и 2) факт и момент его вручения адресату. Но нельзя не заметить, что предоставление почтовой квитанции и уведомления о вручении доказывает лишь то, что кредитор в определенный день направлял должнику какое-то письмо, которое было вручено адресату в указанный на уведомлении о вручении день. Но при помощи данных доказательств невозможно подтвердить, что отправленное и полученное письмо содержало именно уведомление о расторжении данного договора, а не какое-либо коммерческое предложение, рекламные материалы или поздравление с днем рождения директора контрагента. Телеграфный способ отправления данных извещений в этом смысле более адекватен, так как предусматривает возможность заверения сотрудником телеграфного отделения текста отправленной телеграммы. 183

Но почтовая форма отправления сообщений не предусматривает аналогичную возможность заверения почтовым отделением всего текста отправленного письма. Поэтому кредитору следует пользоваться единственной имеющейся возможностью и требовать оформления описи вложения, в которой можно кратко обозначить основное содержание письма, указав, например, на то, что данным письмом отправляется заявление о расторжении такого-то договора. Оформление описи вложения по заказным письмам с уведомлением о вручении действующими почтовыми правилами допускается (п. 12 Постановления Правительства РФ от 15 апреля 2005 г. N 221 «Об утверждении Правил оказания услуг почтовой связи»), но некоторыми отделения почтовой связи не осуществляется, что следует списать на неразбериху в сфере применения нормативных положений почтовыми отделениями на местах. С учетом этого организациям, желающим отправить заказное письмо и с уведомлением о вручении, и с описью вложения, иногда приходится обходить не одно почтовое отделение, прежде чем им пойдут навстречу. Тем не менее данное сочетание юридически допустимо и в целом реализуемо на практике. Суды же должны принимать опись вложения, оформленную согласно соответствующим почтовым правилам, в качестве достаточного доказательства того, что кредитор отправлял именно это уведомление. При этом некоторая условность данного подхода очевидна. Ведь в уведомлении о расторжении может быть указана масса иной важной информации (как, например, относится ли это расторжение только к нарушенной части договора или ко всему договору в целом либо с какого момента договор считается расторгнутым и т.д.). Отразить всю эту информацию в описи вложения, как правило, не представляется возможным. Поэтому формально факт отправления должнику уведомления о расторжении именно с таким содержанием, которое приведено в копии данного уведомления, предъявляемой кредитором, не может считаться доказанным. Но в данном случае формальный подход должен быть отвергнут. С учетом того, что: 1) почтовые правила не позволяют отправителю заверить на почте весь текст письма, и, соответственно, отправитель сделал все возможное, чтобы подтвердить факт отправления данного письма, 2) в гражданско-правовых отношениях в силу п. 3 ст. 10 ГК действует презумпция добросовестности, 3) адресат не предъявляет полученное уведомление о расторжении с иным текстом, – следует считать, что факт предъявления должнику указанного кредитором заявления о расторжении является доказанным. Если должник не согласен с тем, что текст отправленного кредитором уведомления о расторжении был именно такой, как это представляет кредитор, он может опровергнуть это, только если предъявит то письмо, которое он якобы получил в реальности. Если он этого не делает, то суд должен верить кредитору, при условии, что тот отправил письмо по правильному адресу заказным письмом, оформил опись вложения и получил уведомление о вручении. Таким образом, принятый нами строгий принцип получения регулирует вопрос распределения почтовых рисков в самом общем виде. Реальная его имплементация возможна с учетом целого ряда вышеуказанных уточнений. В этой связи практикующим юристам следовало бы порекомендовать направлять заявления о расторжении, равно как и иные извещения, таким образом, чтобы можно было зафиксировать: 1) факт и дату его отправления надлежащему должнику, 2) текст или хотя бы название отправленного документа и 3) факт и дату его получения адресатом. Так, например, крайне опасным с точки зрения интересов кредитора следует признать отказ от договора, осуществленный путем простого направления заказного письма или телеграммы без уведомления о вручении. Еще более проблематичным является вариант расторжения договора путем направления факсимильного или электронного сообщения389. Факсимильная связь не предусматривает получения отправителем достоверного и допустимого в суде доказательства получения данного сообщения, если только она не осуществляется через 389

184

Учитывая то, что договор считается расторгнутым в момент получения заявления о расторжении, кредитор, направивший соответствующее заявление и не позаботившийся о подтверждении получения, рискует оказаться в суде в крайне неудобном положении, ибо именно он должен будет доказать факт получения должником заявления о расторжении, если последний не признает получение. Если должник будет отрицать факт получения этого заявления или указывать на иную дату получения, кредитору будет крайне сложно убедить суд в том, что договор был надлежащим образом расторгнут в указанный им момент времени. В конечном итоге это может привести к тому, что роли поменяются и уже кредитор может оказаться ответчиком по иску должника, с которым он так неумело пытался расторгнуть договор. Ведь ошибочно считая себя свободным от договора, кредитор, скорее всего, не выполнял своих обязательств, что может стать поводом для встречного иска должника о компенсации убытков или применении иных санкций. Следует учитывать, что правило о том, что расторжение договора вступает в силу в момент получения должником соответствующего уведомления, не является императивным. В ряде норм ГК предусматриваются исключения, согласно которым договор прекращается не в момент получения заявления об одностороннем отказе от договора, а позднее. Так, ст. 687 ГК предусматривает, что договор найма жилого помещения может быть расторгнут нанимателем при условии предупреждения наймодателя за три месяца. Статья 699 ГК позволяет расторгать договор ссуды при условии извещения второй стороны за один месяц. Эти примеры относятся к одностороннему отказу от договора вне зависимости от нарушения. Нам неизвестны примеры, когда законодатель вводил бы подобные льготные сроки в отношении случаев, когда отказ от договора осуществляется в связи с допущенным должником нарушением. Тем не менее ничто не ограничивает кредитора в праве указать в уведомлении о расторжении, направляемом должнику, что договор считается расторгнутым не в момент получения данного уведомления, а по истечении определенного срока после его получения. Равным образом иной срок вступления в силу одностороннего отказа может быть прописан и в договоре. Такая возможность вполне укладывается в рамки регулирования, установленного п. 4 ст. 523 ГК, который указывает, что иной срок расторжения может быть предусмотрен в уведомлении или соглашении сторон. Так, в договоре аренды вполне допустимо независимую почтовую организацию. Технический отчет факса об отправке вряд ли может считаться достоверным доказательством и приниматься в расчет в условиях, когда получатель активно отказывается признавать факт получения соответствующего извещения. Данный вывод становится очевидным, если учесть, что сам факсимильный аппарат, выдающий данный отчет, находится под полным контролем отправителя, которому ничего не стоит отправить письмо с одного своего факса на другой, предварительно настроив в обоих аппаратах нужную дату и время, а также установив в меню факсимильного аппарата, имитирующего аппарат получателя, телефонный номер, принадлежащий получателю в реальности. В итоге на отчете, распечатанном отправляющим факсимильным аппаратом, будет указано, что в соответствующее время факс был отправлен на телефонный номер получателя, в то время как в реальности этот факс отправлялся на подставной факсимильный аппарат самого отправителя, который тем самым легко и без значительных технологических ухищрений может сфальсифицировать доказательство. Теоретическая возможность затребовать через суд распечатку телефонных соединений от организации, предоставляющей телефонную связь, может в определенной степени сбалансировать ситуацию. Но и этот прием зачастую не спасает сторону, пытающуюся ссылаться на заключение или расторжение договора посредством факса, так как на предоставляемых организациями телефонной связи распечатках, как правило, не отмечается, что данное телефонное соединение носило именно факсимильный характер (см., например, решение Арбитражного суда Новгородской области от 21 июля 2006 г. N А441430/2006-13-А). Практика показывает, что суды крайне осторожно относятся к принятию факсимильных документов в качестве доказательств по делу (Обзор судебной практики см.: Помешкин С. Обмен документами как способ заключения договора // ЭЖ-Юрист. 2005. N 49). Кроме того, использование документа, полученного при помощи факсимильного аппарата, в суде может быть заблокировано в связи с тем, что ст. 75 АПК РФ допускает использование факсограмм в качестве доказательств только в случаях и в порядке, предусмотренных в законе.

185

установить, что в случае определенных нарушений, допущенных арендатором, арендодатель вправе в одностороннем порядке отказаться от договора путем направления арендатору соответствующего уведомления не менее чем за один месяц. Напоследок следует обратить внимание на то, что может возникнуть вопрос о возможности отозвать свой односторонний отказ от нарушенного договора. В литературе по этому поводу абсолютно верно указывалось, что по аналогии с нормами об оферте кредитор может отозвать свой отказ, но только до того, как должник получит уведомление об отказе390. После получения должником уведомления договор считается прекратившимся, и восстановить его действие в одностороннем порядке путем отзыва совершенного отказа не представляется возможным. При этом ничто не мешает сторонам впоследствии прийти к соглашению о восстановлении в силе расторгнутого договора. Это может быть оформлено отдельным соглашением, дополнением к расторгнутому договору или путем конклюдентных действий (например, путем выставления и оплаты счета с указанием на расторгнутый ранее договор). § 4. Форма одностороннего отказа от нотариально удостоверенного договора Согласно п. 1 ст. 452 ГК расторжение договора по соглашению сторон должно быть осуществлено в той же форме, что и сам договор. Поэтому в случае заключения сторонами соглашения о расторжении нотариально удостоверенного договора должна также соблюдаться нотариальная форма. До момента нотариального удостоверения соглашения о расторжении договор не считается прекращенным и продолжает действовать. Возможно ли применение данного правила по аналогии к случаям, когда расторжение происходит в виде одностороннего отказа? Нужно ли, например, нотариально удостоверять сделку по одностороннему отказу от ранее заключенного договора ипотеки? Однозначного решения данного вопроса в отечественном праве нет. С нашей точки зрения, на данный вопрос следует ответить утвердительно. Как мы выше установили, к односторонней сделке, так же как и к двусторонней сделке по расторжению договора, должна применяться форма заключения основного договора. Таким образом, нотариально удостоверенный договор можно расторгнуть в одностороннем порядке также путем оформления этого отказа у нотариуса. На это могут возразить, указав на то, что данный подход может привести к тому, что и судебное расторжение договора, оформленного нотариально, также не избежит участия нотариуса, что выглядит абсурдно. На это следует заметить, что судебное расторжение договора не является сделкой и договор прекращается не в силу сделки, а в силу судебного решения. Соответственно, правило о том, что форма сделки расторжения договора следует форме самого договора, здесь неприменимо. В случае же одностороннего отказа мы действительно имеем сделку. Значит, вполне допустимо применить в отношении этой сделки подход, согласно которому сделка, влекущая расторжение договора, должна осуществляться в той же форме, что и сам договор. Данный подход имеет вполне разумные объяснения. Ведь если стороны в силу указания закона или соглашения сторон заключают договор нотариально, это означает, что проверка сделки на соответствие закону, установление подлинности подписи на сделке и само ее имущественное содержание имеют особенное значение для гражданского оборота и интересов сторон и заинтересованных третьих лиц. Вряд ли разумно предполагать, что законодатель обязал стороны нотариально заверять договор и соглашение о его расторжении (п. 1 ст. 452 ГК) и при этом не

Соменков С.А. Расторжение договоров в гражданском обороте: теория и практика. М., 2002. С. 109. 390

186

предполагает, что односторонний отказ от данного договора нотариально оформляться не должен. При этом крайне важно подчеркнуть, что юридические последствия расторжения (т.е. прекращение договорных обязательств) должны возникать только после нотариального удостоверения одностороннего отказа. До этого момента, несмотря на то что кредитор надлежащим образом уведомил должника об отказе, договор не считается прекращенным. Несоблюдение нотариальной формы отказа от договора влечет его недействительность. Данный вывод опирается на п. 1 ст. 165 ГК, согласно которому несоблюдение нотариальной формы сделки, когда она требуется по закону или в силу соглашения сторон, влечет ее ничтожность. Раз в случае отказа от нотариально удостоверенного договора закон (при принятии предложенного нами расширительного толкования п. 1 ст. 452 ГК) требует соблюдения нотариальной процедуры, то несоблюдение этого требования будет влечь ничтожность отказа. Этим последствие несоблюдения нотариальной формы отказа разительно отличается от случая несоблюдения кредитором обязательной письменной формы отказа. В последнем случае, как уже говорилось, отказ признается действительным, но для кредитора вводятся ограничения процессуальных прав представлять свидетельские показания в обоснование факта расторжения договора. Другое дело, что процедура нотариального удостоверения одностороннего отказа от исполнения договора может вызывать вопросы и требует детальной проработки. Мы позволим себе не углубляться в подробный анализ данного отчасти технического вопроса, так как он носит явно специальный характер и на практике встречается крайне редко. Заметим лишь, что законодательство предусматривает процедуру, в рамках которой такой нотариальный отказ мог бы быть осуществлен. Речь идет о ст. 86 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г., согласно которой нотариус свидетельствует передачу заявлений от одного лица другому лицу путем личной передачи, передачи под расписку или пересылки по почте с обратным уведомлением. Соответственно, кредитор, имеющий право на односторонний отказ от нотариально удостоверенного договора, может реализовать это право, направив должнику уведомление об одностороннем отказе через нотариуса. § 5. Форма одностороннего отказа от зарегистрированного договора Вопрос о необходимости государственной регистрации расторжения договора, связанного с переходом прав на недвижимость, намного более сложен. Дело в том, что согласно доминирующей в отечественной правовой доктрине точке зрения государственная регистрация договора не является элементом его формы 391. Поэтому п. 1 ст. 452 ГК не может применяться к соглашению о расторжении зарегистрированного договора, что, в свою очередь, означает и недопустимость распространения этого правила на случаи одностороннего расторжения. При решении вопроса о необходимости государственной регистрации сделки по расторжению договора следует принимать во внимание цели введения процедуры государственной регистрации. Государственная регистрация сделок с недвижимостью призвана обеспечить публичность и достоверность информации о зарегистрированных правах и сделках для третьих лиц и в этом смысле позволяет защитить их права и интересы392. Принцип публичной достоверности и приоритета Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе / Совет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства; исследовательский центр частного права; под общ. ред. В.В. Витрянского, О.М. Козырь, А.А. Маковской. М., 2004. С. 80. 392 Там же. С. 79. 391

187

данных реестра над содержанием первичных документов в российском законодательстве однозначно не закреплен. В п. 8 ст. 12 в прежней редакции Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее – Закон о госрегистрации) было предусмотрено обратное: в случае противоречия данных реестра и первичных документов приоритет имеет информация, заложенная в первичных документах. Впоследствии предпринималась попытка изменить данную норму и установить обратную презумпцию – приоритет данных реестра393. Но в рамках Федерального закона от 29 декабря 2004 г. N 196-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» законодатель счел достаточным лишь убрать из Закона о госрегистрации указание на приоритет первичных документов. Таким образом, данный вопрос однозначно в законодательстве на данный момент не решен. С другой стороны, в п. 1 ст. 2 Закона о госрегистрации в действующей редакции установлено, что государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права, которое может быть оспорено только в судебном порядке. Решение этой коллизии не входит в предмет настоящего исследования и по большей части требует более конкретного регулирования на законодательном уровне, на что неоднократно указывалось в литературе394. Здесь лишь важно подчеркнуть, что в любом случае внесение данных о расторжении договора имеет важное значение для соблюдения принципа достоверности сведений, содержащихся в реестре. Учитывая это, следует признать, что по крайней мере de lege ferenda государственной регистрации в виде внесения соответствующей записи в реестр подлежит и сделка по расторжению соответствующего договора. Такая сделка может быть двусторонней – в виде соглашения о расторжении или односторонней – в виде одностороннего отказа. В литературе по указанному вопросу встречаются разные точки зрения. Так, в одной работе два соавтора в разных местах приводят диаметрально противоположные точки зрения. М.Г. Пискунова указывает: «Пунктом 1 ст. 452 ГК установлено, что соглашение об изменении или о расторжении договора В пояснительной записке к проекту федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» по данному вопросу указывается: «Важной составляющей законопроекта является положение, закрепляющее приоритет государственного реестра. В соответствии с Законом о государственной регистрации государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права (абзац 2 пункта 1 статьи 2). Экономический смысл этого положения состоит в исключении расходов (иногда весьма значительных), которые сторона по сделке вынуждена нести для установления чистоты титула своего контрагента. Государственная регистрация направлена на ограничение указанных издержек пределами простого ознакомления с записью в государственном реестре... В то же время, согласно абзацу 3 пункта 8 статьи 12 Закона о государственной регистрации, при несоответствии записей в государственном реестре и правоустанавливающего документа приоритет имеет правоустанавливающий документ. Указанная норма, вне ее систематического толкования, создает препятствия для развития ипотечного кредитования и рынка недвижимости в целом. Фактически устанавливается необходимость проверки в процессе исследования титула не столько выписки из реестра, сколько правоустанавливающих документов. Это обесценивает норму абзаца 2 пункта 1 статьи 2 Закона о государственной регистрации и, таким образом, повышает стоимость процесса совершения сделок с недвижимостью, делает вопрос о титуле менее определенным. Исходя из изложенного, предлагается изменить пункт 8 статьи 12 Закона о государственной регистрации таким образом, чтобы при несоответствии записей в государственном реестре и правоустанавливающего документа приоритет имели записи в государственном реестре» (текст записки см.: http://www.akdi.ru/gd/proekt/094987cm.shtm). 394 Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе / Совет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства; исследовательский центр частного права; под общ. ред. В.В. Витрянского, О.М. Козырь, А.А. Маковской. М., 2004. С. 63 – 65. 393

188

совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов или договора не вытекает иное. Однако государственная регистрация не является элементом формы договора, из данного положения не следует, что если договор подлежит регистрации, то регистрации подлежат соглашения о его изменении или расторжении... Очевидно, что соглашения о расторжении зарегистрированных договоров не требуют регистрации»395. В другом месте этой же книги Е.А. Киндеева пишет: «Если договор расторгается или изменяется по соглашению сторон, обязательства считаются прекращенными или измененными с момента заключения соглашения сторон. Момент заключения соглашения сторон определяется по правилам, установленным для заключения договора. В соответствии с требованиями п. 3 ст. 433 ГК договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом. Правила, установленные вышеназванной статьей ГК, применяются и к соглашению о расторжении и изменении договора, подлежащего государственной регистрации»396. По сведениям автора, на практике при государственной регистрации исходят из необходимости внесения в реестр записи о расторжении договора. При этом данное действие не рассматривается как регистрация самостоятельной сделки, а осуществляется путем погашения соответствующей регистрационной записи в реестре. В целях соблюдения данной процедуры не важно, идет ли речь о расторжении договора по соглашению сторон или об одностороннем отказе. Поэтому де-факто односторонний отказ от зарегистрированного договора также должен проходить государственную регистрацию путем внесения соответствующей записи (погашения записи) в реестре. В настоящий момент порядок внесения в реестр записи о расторжении договора урегулирован в соответствующих подзаконных актах (в частности, в Постановлении Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. N 219, Приказе Минюста России от 6 августа 2004 г. N 135). На практике органы, осуществляющие государственную регистрацию, отказывают в регистрации нового договора аренды недвижимости до тех пор, пока с данного объекта не будет снято прежнее обременение в виде права аренды. Поэтому арендодатель, расторгший договор с арендатором, не сможет зарегистрировать новый договор, пока в реестр не будет внесена запись о прекращении прежнего договора аренды, для чего арендодателю необходимо представить соответствующие документы, подтверждающие расторжение договора (судебное решение, двустороннее соглашение или доказательства уведомления арендатора об одностороннем отказе, если такое право было предусмотрено в договоре аренды). Итак, расторжение зарегистрированного договора должно регистрироваться в реестре. Но возникает другой вопрос: с какого момента договор считается расторгнутым? Действует ли здесь тот вывод, к которому мы пришли выше, анализируя порядок расторжения договоров, требующих нотариального заверения? Ответ на данный вопрос достаточно проблематичен. С одной стороны, не закрепленный в отечественном законодательстве однозначно принцип публичной достоверности реестра и защиты интересов третьих лиц требует, чтобы данные в реестре имели приоритет над содержанием сделки, и, соответственно, предполагает, что договор должен считаться действующим, пока в реестр не будет внесена запись о расторжении. С другой стороны, п. 1 ст. 452 ГК, который, собственно, позволял нам сделать вывод о том, что расторжение нотариально удостоверенного договора должно осуществляться в той же форме, т.е. также при помощи нотариуса, к регистрации сделок с недвижимостью прямого отношения не имеет в силу того, что, как уже говорилось, государственная регистрация не является формой договора. Закон Киндеева Е.А., Пискунова М.Г. Недвижимость: права и сделки. Новые правила оформления. Государственная регистрация. Образцы документов. М., 2004. (п. 2.2.2. СПС «КонсультантПлюс»). 396 Там же. П. 5.7. 395

189

указывает лишь на то, что договор вступает в силу не ранее его государственной регистрации, но в законе нет нормы, указывающей на то, что договор прекращается только при условии государственной регистрации этого факта. Поэтому мы вынуждены прийти к выводу о том, что согласно действующему праву расторжение вступает в силу независимо от внесения соответствующей записи в реестр. Из этого же подхода сейчас исходит и судебная практика397. Но целесообразность данного вывода, на наш взгляд, не очевидна и требует более детального изучения. Возможно, более разумным было бы установление такого режима государственной регистрации договора или обременения, при котором договор или обременение не только вступали бы в силу, но и погашались бы не ранее внесения соответствующей записи в реестр. Позволим себе уклониться от более детального изучения данного специального вопроса и разработки конкретных предложений по оптимизации правового регулирования или изменения правовой доктрины. Данный вопрос следует анализировать в рамках дискурса об общей концепции изменения российского законодательства о недвижимости. § 6. Иные способы уведомления должника об отказе Отдельно следует остановиться на вопросе об иных способах уведомления должника об одностороннем отказе. Как говорилось выше, по общему правилу отказ осуществляется путем направления должнику соответствующего уведомления. Но данный путь не является единственно возможным. На практике кредиторы, имеющие право на односторонний отказ, зачастую предъявляют должнику требование, основанное на факте расторжения договора, из которого очевидным образом следует, что кредитор осуществил односторонний отказ. Более того, сам законодатель в ряде случаев право кредитора на односторонний отказ обозначает путем указания на то, что кредитор вправе предъявить требование, основанное на расторжении договора. Так, в ст. 487 ГК указывается на право покупателя в случае непередачи оплаченного в порядке предоплаты товара потребовать возврата уплаченных средств. Одновременно ст. 488 ГК предусматривает право продавца в случае неоплаты ранее переданного товара потребовать возврата товара. В нескольких статьях ГК, посвященных договору займа, говорится о праве заимодавца потребовать досрочного возврата суммы займа (ст. ст. 811, 813, 814 ГК). Включение в ГК указанных норм о праве кредитора на возврат ранее предоставленного по договору в случае его нарушения следует рассматривать как аналог указания на право одностороннего отказа. Случаи, когда кредитор вправе потребовать возврата ранее предоставленного, могут возникнуть применительно к практически любому договору. По сути, данное требование носит реституционный характер при условии, что мы понимаем реституцию в широком смысле этого слова, не ограничиваясь только случаями недействительности сделок. В российской судебной практике такого рода требования иногда квалифицируются как самостоятельные способы защиты права, а в ряде случаев – как иски о возврате неосновательного обогащения. К таким требованиям можно отнести требование о возврате уплаченных по договору денежных средств, досрочном возврате займа или кредита, возврате переданного в собственность имущества, досрочном возврате переданного во временное пользование имущества и др. По логике вещей, прежде чем предъявлять подобное требование, кредитор должен расторгнуть договор. Но с практической точки зрения вряд ли разумно признавать незаконным предъявление кредитором реституционного требования вместо уведомления о расторжении. Если у кредитора, конечно, есть право на односторонний отказ и нарушение носит существенный характер, то заявление реституционного требования выступает в качестве 397

См., например: Постановление ФАС Московского округа от 19 августа 2004 г. N КГ-А40/6868-04.

190

механизма доведения до должника воли кредитора на расторжение. Со всей очевидностью можно констатировать, что, заявляя должнику требование о возврате ранее предоставленного по договору, кредитор тем самым объявляет об отказе от нарушенного договора в целом или в соответствующей части. На практике кредиторы очень часто используют подобный сценарий защиты своих прав и, как правило, находят понимание у российских судов 398. При этом немаловажно учитывать, есть ли у кредитора право на односторонний отказ. Если такого права у него нет и должна применяться судебная процедура расторжения, то суду следует отклонить иск о возврате ранее предоставленного по договору как заявленный преждевременно. Так, например, если арендодатель в случае нарушения арендатором договора аренды заявит об истребовании предмета аренды, то данное требование не может быть рассмотрено до вынесения судом решения по вопросу о расторжении договора аренды. Другой фактор, который необходимо учитывать в данной ситуации, касается существенности нарушения. Если нарушение не существенно, то требование кредитора вернуть предоставленное до нарушения необоснованно, а в случае заявления такого требования в суд оно должно быть отклонено. Что касается момента расторжения, то в случае наличия у кредитора права на односторонний отказ и существенности допущенного нарушения договор должен считаться расторгнутым в момент получения должником сообщения о необходимости вернуть ранее предоставленное по договору (сумму кредита, сумму предоплаты по неотгруженному товару, неоплаченный товар и т.п.). В качестве такого сообщения может выступать как простое письмо с соответствующим реституционным требованием, так и копия искового заявления, направляемого согласно процессуальному законодательству ответчику при возбуждении дела в случае, если кредитор решил сразу обратиться в суд. В качестве иллюстрации описанного выше механизма расторжения можно привести одно из решений Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП России (МКАС при ТПП России), в котором арбитры указали на то, что в случае, если в адрес поставщика, существенным образом нарушившего договор, покупатель не направил уведомление о расторжении, а сразу заявил исковое требование о возврате предоплаты, то расторжение будет считаться состоявшимся, а процедура, предусмотренная ст. 26 ВК, – соблюденной399. Иначе говоря, МКАС приравнял направление иска о возврате предоставленного к извещению о расторжении. Кроме того, помимо заявления реституционного требования, в качестве аналога прямого уведомления о расторжении могут трактоваться любые заявления кредитора, из которых со всей очевидностью следует, что он использует свое право на односторонний отказ. Так, если кредитор предъявит должнику в суде или в виде претензии требование о возмещении убытков, при расчете которых он исходил из того, что договор считается прекратившимся (компенсаторные убытки)400, то следует считать, что кредитор воспользовался своим правом на односторонний отказ. См., например: Постановление ФАС Центрального округа от 16 октября 2002 г. N А09-2316/02-7. Решение по делу от 5 октября 1997 г. N 2/1995 (Розенберг М.Г. Арбитражная практика за 1996 – 1997 гг. М., 1998. С. 244 – 257). 400 Термин «компенсаторные убытки» известен нам из французского права. Если для кредитора нарушение стало причиной его отказа от договора полностью или в части неисполненного, то он может взыскать убытки, рассчитанные таким образом, что становится очевидной его воля не настаивать на исполнении и покрыть потери, вызванные прекращением обязательства, например, разницу в ценах с заменяющей сделкой, абстрактные убытки. Взыскание подобных убытков означает прекращение обязательства. Убытки же, при расчете которых кредитор исходит из сохранения договора и своего интереса в получении реального исполнения в силе, называются во французском праве мораторными (подробнее см.: Л.Ж. де ла Морандьер. Гражданское право Франции. Т. 2. М., 1960. С. 332). В немецком праве эти два вида убытков называются «убытки взамен исполнения» и «убытки от просрочки» (ст. ст. 280 – 281 ГГУ). В американском праве эти два вида убытков также разделяются и обозначаются как «убытки за полное нарушение» и «убытки за частичное нарушение» 398 399

191

В ряде случаев в качестве заявления об отказе от нарушенного договора могут быть приняты и фактические действия кредитора. Так, например, продавец, получивший лишь часть суммы предоплаты, которую покупатель должен был перечислить по договору, может вернуть полученную сумму, тем самым со всей очевидностью продемонстрировав свое намерение отказаться от нарушенного договора. Главное, чтобы подобное действие не оставляло сомнений в том, что, совершая его, кредитор имеет цель отказаться от договора. Во избежание возможных недоразумений и недопонимания можно порекомендовать практикующим юристам всегда направлять должнику заявление с прямо выраженным отказом от договора либо до, либо одновременно с заявлением каких-либо дополнительных требований. § 7. Оспаривание одностороннего отказа Должник может не согласиться с односторонним расторжением договора и предъявить соответствующие исковые требования, исходя из того, что нарушение не было достаточно существенным. На практике должники в такого рода случаях иногда подают иски о признании договора заключенным401. В этой связи следует указать на недавние разъяснения ВАС РФ, в которых было указано, что такого рода заявления, поданные в порядке особого производства, суд должен оставлять без рассмотрения, так как по существу, рассматривая заявление о признании договора действующим или недействующим, суд принимает на рассмотрение спор о праве, который затрагивает интересы второй стороны по договору и поэтому не может рассматриваться в порядке, установленном для рассмотрения заявлений об установлении фактов402. Подобные споры должны рассматриваться в порядке искового производства. Кроме того, встречаются случаи, когда должники в таких ситуациях подают иски о признании недействительным одностороннего отказа на основании того, что односторонний отказ, как мы выше установили, является сделкой и, как и любая сделка, может быть признан недействительным403. На наш взгляд, такой подход хотя и возможен, но не совсем логичен. Если и можно считать, что односторонний отказ, осуществленный в связи с несущественным нарушением, противоречит закону, то сделка в силу ст. 168 ГК является ничтожной изначально и не требует признания ее таковой в судебном порядке. Хотя нельзя не заметить, что для некоторых должников такой вариант покажется наиболее предпочтительным в силу того, что его результатом будет четкое решение суда, устанавливающее несущественность нарушения, незаконность осуществленного отказа и сохранение договора в силе. Формально предъявление в суд иска о признании недействительной ничтожной сделки хотя законом и не предусмотрено, но допускается судебной практикой404. Мы находим также допустимым вариантом защиты прав должника в случае необоснованного одностороннего отказа предъявление в суд требований, основанных на ст. 168 и ст. ст. 309 – 310 ГК, т.е. в основе которых лежит, во-первых, факт ничтожности отказа в силу ст. 168 ГК, а во-вторых, как следствие, сохранение договора в силе, а значит, и обязательств кредитора принимать исполнение (Farnsworth E.A. Contracts. 4th ed. N. Y., 2004. P. 563). Более подробно о данной классификации см.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003. С. 74 – 92. 401 Постановление Президиума ВАС РФ от 6 августа 1996 г. N 517/95. 402 Информационное письмо от 17 февраля 2004 г. N 76 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение» (п. 11). 403 Постановление Президиума ВАС РФ от 21 ноября 1995 г. N 4705/95. 404 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8) (п. 32).

192

должника и осуществлять свое встречное исполнение. Дело в том, что, как правило, кредитор, осуществивший отказ от нарушенного договора, перестает его исполнять (не принимает просроченное исполнение должника, не перечисляет деньги, не пускает арендатора в помещение и т.д.). Соответственно, если отказ незаконен и договор должен действовать, то кредитор нарушает свои договорные обязательства, что дает уже должнику возможность предъявить в суд требование о защите своих прав. В частности, должник может предъявить требование о взыскании цены за незаконно непринимаемый покупателем товар, убытков, неустойки или процентов годовых, как если бы никакого расторжения не было и договор сохраняет свою силу. Данное исковое заявление поставит перед судом вопрос о законности одностороннего отказа. Если суд признает его законным и обоснованным, то в иске должнику будет отказано и факт расторгнутости договора будет подтвержден судебным решением. При этом следует обратить внимание на то, что в этом случае момент вступления в силу расторжения не меняется – договор считается расторгнутым с момента уведомления должника об отказе, а не с момента вступления в силу решения суда. Если же суд признает отказ незаконным, то автоматически требования должника получат юридическое обоснование и кредитору придется нести ответственность за нарушение действующего договора. Поэтому кредитор, пользующийся своим правом на односторонний отказ, идет, по сути, на осознанный риск оказаться проигравшим в случае, если должник вышеописанным образом оспорит этот отказ. Это обстоятельство является естественным ограничителем произвола кредитора, предостерегающим его от необдуманного и необоснованного использования имеющегося в силу закона или договора права на односторонний отказ от нарушенного договора. При этом следует ограничить право должника оспорить осуществленное кредитором расторжение разумным сроком. Ситуация, при которой должник, узнавший об одностороннем расторжении договора, молчит несколько лет, а в конце третьего года (т.е. до истечения срока исковой давности) предъявляет в суд иск, сводящийся к оспариванию осуществленного расторжения по причине несущественности нарушения, представляется нам абсолютно ненормальной и создающей нежелательные в экономических отношениях риски и неопределенность. Поэтому следует на уровне судебной практики установить правило, согласно которому должник вправе оспорить расторжение, если заявит иск о взыскании долга или убытков (неустойки или процентов годовых), а также иной иск, основанный на сохранении договора в силе, в течение разумного срока после того, как он получил уведомление о расторжении. Молчание должника, узнавшего об отказе кредитора от договора, должно лишать его права оспаривать расторжение в дальнейшем. При этом простого возражения против расторжения, видимо, будет мало. Должник должен обратиться в суд с иском, иначе мы получим достаточно странную и крайне нежелательную ситуацию полной неопределенности: кредитор уведомляет должника об отказе от нарушенного договора, а должник заявляет ему, что он против, но не оспаривает расторжение в судебном порядке. В итоге должник может предъявить в суд иск о взыскании с кредитора убытков, вызванных необоснованным отказом принимать исполнение, через два с лишним года. И самое интересное, что суд может действительно прийти к выводу о несущественности нарушения и, соответственно, необоснованности расторжения, что поставит добросовестного кредитора в крайне тяжелое положение, так как он мог поменять сферу своей деятельности или давным-давно продать интересующий покупателя товар, цены могли многократно вырасти и в целом обстановка могла сильно измениться, в то время как давно уже забытый договор оказывается вдруг действующим. Что уж говорить о суммах начисленных санкций или убытков, которые могут быть теперь взысканы с кредитора, который несколько лет, как теперь выясняется, незаконно не исполнял действующий договор. Подобный сценарий создает нежелательную неопределенность, играет на руку недобросовестным должникам и может провоцировать споры и явные махинации. 193

Поэтому следует ограничить право должника на оспаривание расторжения в судебном порядке разумным сроком, а не сроком исковой давности. На основе какой-либо законодательной нормы это сделать достаточно сложно, так как таковая просто отсутствует. В дальнейшем ее можно было бы включить в закон. Но в настоящий момент считаем возможным выводить ее либо из аналогии права и соображений разумности, добросовестности и справедливости (ст. 6 ГК), либо из применения принципа недопустимости злоупотребления правом (ст. 10 ГК), либо учитывать фактор долгого молчания должника при оценке существенности нарушения. В последнем случае неоспаривание должником осуществленного кредитором одностороннего отказа в течение долгого времени может рассматриваться как дополнительный аргумент в пользу отсутствия у должника реального интереса в сохранении договора. Данный подход мы и берем за основу в настоящей работе, выделяя обстоятельство неоспаривания должником в суде осуществленного кредитором одностороннего отказа в течение разумного срока как фактор, свидетельствующий в пользу существенности нарушения. Более детально данный вопрос будет разбираться в главе настоящей работы, посвященной принципу существенности нарушения (гл. 1 разд. IV).

Глава 5. СУДЕБНАЯ ПРОЦЕДУРА РАСТОРЖЕНИЯ § 1. Общее правило Напомним, что судебная процедура расторжения согласно ст. 450 ГК формально представляет собой общее правило, которое мы признали совсем неадекватным современным реалиям рыночной экономики, что и побудило нас тщательно отыскивать в законодательстве исключения из данного правила. К счастью, в ГК нашлось достаточно норм, позволяющих в большинстве случаев обойти судебную процедуру расторжения нарушенного договора. В силу большого количества исключений, заложенных как в Общей части, так и в Особенной части ГК, сфера применения судебной процедуры сужается до минимума. Таким образом, де-факто правило о судебном порядке расторжения применяется только тогда, когда: – закон прямо говорит о необходимости идти в суд за получением санкции на расторжение (ст. ст. 565, 578, 619, 620, 687, 859 ГК и др.) и соглашением сторон данный порядок не изменен; – закон указывает на судебную процедуру косвенно, предусматривая право кредитора требовать расторжения или его право расторгнуть нарушенный договор, не используя термин «отказ» (ст. ст. 460, 587, 599, 611, 612, 613, 615, 616, 691, 693, 694, 698, 699, 732, 959 ГК), и соглашением сторон данный порядок не изменен; – закон не указывает на судебную процедуру ни прямо, ни косвенно, но в силу характера нарушения его нельзя рассматривать в качестве просрочки и, соответственно, норма п. 2 ст. 405 ГК неприменима, и при этом односторонний отказ не предусмотрен ни в какой-либо специальной норме закона, ни в соглашении сторон; – необходимость соблюдения судебной процедуры расторжения устанавливается соглашением сторон. § 2. Судебная процедура расторжения в силу прямого указания в законе Как мы выше установили, в ряде случаев законодатель прямо говорит о необходимости идти в суд для расторжения нарушенного должником договора. Проанализируем, насколько адекватно сохранение судебной процедуры расторжения применительно к данным случаям. 194

Во-первых, в п. 5 ст. 565 ГК указывается на право покупателя в судебном порядке расторгнуть договор купли-продажи предприятия в случае обнаружения покупателем существенных недостатков. Данное правило является по сути исключением из исключения. Ведь согласно общим положениям о купле-продаже (ст. 475 ГК) в случае обнаружения существенных недостатков покупатель вправе отказаться от договора в одностороннем порядке, что является безусловным исключением из общего правила ст. 450 ГК о судебной процедуре расторжения. Получается, что ст. 565 ГК содержит исключение из правила об одностороннем отказе, заложенного в ст. 475 ГК, тем самым восстанавливая применительно к куплепродаже предприятия общее правило о судебной процедуре расторжения. Имеет ли это какой-то смысл? Или фраза о судебном порядке расторжения попала в ст. 565 ГК относительно случайно? На наш взгляд, здесь нет никакой случайности. Предприятие как имущественный комплекс представляет собой, видимо, наиболее сложный из всех возможных объектов гражданских прав. Переход прав на предприятие в рамках договора купли-продажи требует длительной подготовки, включающей полную инвентаризацию и всестороннюю аудиторскую проверку, и является крайне сложным процессом, влекущим множественные последствия в бухгалтерском учете, трудовых отношениях с работниками, в сфере использования товарных знаков и фирменного наименования, в отношении прав кредиторов. С учетом этой особой значимости предприятия как имущественного комплекса для гражданского оборота в ГК предусматривается, что общие правила ГК о реституции по недействительным сделкам и возвращении ранее переданного при расторжении договора к договору купли-продажи предприятия применяются, если только это существенно не нарушит прав и законных интересов кредиторов продавца и покупателя, других лиц и не противоречит общественным интересам (ст. 566). В этих условиях не приходится удивляться тому, что законодатель столь же осторожно подходит и к самой возможности расторжения подобных договоров, специально оговаривая в п. 5 ст. 565 ГК именно судебную процедуру их расторжения. Во-вторых, ст. 578 ГК указывает на то, что даритель вправе в судебном порядке расторгнуть договор дарения и потребовать возврата переданного дара в случае, если одаряемый своим обращением с ним создает угрозу его безвозвратной утери, а сам дар имеет для дарителя большую неимущественную ценность. Учитывая уникальность самой ситуации, когда даритель требует возврата дара по причине плохого обращения с ним со стороны одаряемого, и очевидный некоммерческий характер данных отношений, можно смириться с тем, что законодатель предусмотрел судебную процедуру расторжения нарушенного договора дарения. В-третьих, ст. ст. 619 – 620 ГК предусматривают право стороны по договору аренды требовать его судебного расторжения в случае совершения определенных в данных статьях нарушений. Опять же здесь налицо договор, имеющий особенную важность и по своей природе достаточно «статичный», так как связан с долгосрочным пользованием (чаще всего недвижимым) имуществом и зачастую требует государственной регистрации. В этом он существенно отличается от «динамичных» договоров (купли-продажи, оказания услуг и др.). Договор аренды по своей природе предполагает некоторую степень связанности сторон и ограничения их мобильности, что происходит из необходимости достижения стабильности и предсказуемости, особенно в сфере долгосрочного использования недвижимого имущества, например, в качестве офиса крупного предприятия. В случае если бы закон допускал возможность одностороннего отказа арендодателя от подобного договора, это могло бы серьезно дисбалансировать возможности сторон и поставить арендатора в сильную зависимость от арендодателя, который такими своими действиями мог бы в любой момент сорвать работу предприятия-арендатора. Как мы уже установили, право на односторонний отказ от подобных договоров может быть предусмотрено лишь в соглашении сторон. Вместе с тем вполне возможно, что процедуру судебного расторжения было бы более разумно сохранить лишь для договоров аренды недвижимости, предприятия, 195

некоторых видов транспортных средств или лизинга. Менее очевидно применение этого правила к договору проката. Правда, в последнем случае следует учитывать, что согласно ст. 627 ГК арендатор по договору проката вправе в любое время отказаться от договора и вернуть вещь, предупредив арендодателя за 10 дней, и получить назад соответствующую часть уплаченной арендной платы. Поэтому для него вопрос о судебном порядке расторжения не стоит. Что же касается арендодателя, то здесь необходимость идти в суд вполне логична, учитывая, что, если бы даже он был вправе отказаться от договора в одностороннем порядке, ему, скорее всего, пришлось бы все равно идти в суд и требовать возврата вещи от бывшего арендатора. Ведь если арендатор нарушил договор проката (например, не вносит очередной взнос) и при этом отказывается добровольно расторгнуть договор, то он, узнав, что арендодатель совершил односторонний отказ, вряд ли неожиданно изменит свою позицию и добровольно отдаст вещь, надеясь доказать недопустимость расторжения при рассмотрении иска о реституции. В-четвертых, ст. 687 ГК указывает на то, что стороны договора найма жилого помещения вправе в случае определенных нарушений со стороны контрагента обратиться в суд за расторжением. Здесь применима вся та же логика, которая была нами упомянута применительно к договору аренды недвижимости. Причины прямого указания на судебный порядок даже более очевидны, учитывая ту жизненно важную ценность для человека, которую имеет право на жилище. Именно в силу этого та же статья ГК предусматривает уникальный для отечественного права механизм предоставления судом period of grace – устанавливаемого судом в ответ на иск наймодателя о расторжении договора дополнительного льготного срока на устранение нарушений, допущенных нанимателем. Согласно п. 2 ст. 687 ГК, только если наниматель не устранит нарушения в течение указанного судом срока, то суд по повторному обращению наймодателя выносит решение о расторжении, при этом сохраняя право на предоставление нанимателю еще и отсрочки в исполнении судебного решения на освобождение жилого помещения на срок не более года. Иначе говоря, в подобных случаях законодатель вполне сознательно подчеркивает судебный характер процедуры расторжения как следствие того, что в данных отношениях стабильность и предсказуемость в отношениях сторон важнее коммерческой мобильности кредитора. В-пятых, согласно ст. 859 ГК банк вправе расторгнуть договор банковского счета в судебном порядке в случае отсутствия движения по счету в течение года или в случае понижения остатка на счете ниже установленного в договоре или банковскими правилами минимума. Трудно сказать, можно ли квалифицировать то, что клиент не обеспечивает определенный минимум денежных средств на счете, в качестве нарушения договора и, соответственно, попадает ли данный случай в рамки темы настоящего исследования. В любом случае приведенная выше логика работает и здесь. Договоры банковского счета имеют большое значение для всей банковской и финансовой системы страны, и законодатель с целью повышения привлекательности обслуживания расчетов коммерческими банками предоставляет клиенту, вверяющему свои деньги банку, дополнительные гарантии (например, публичный характер договора, право в одностороннем порядке в любой момент закрыть счет и потребовать немедленного возврата остатка на счете и др.). В этом контексте вполне понятно, что законодатель не преминул напомнить банкам о том, что они могут закрыть счет только в судебном порядке 405. Таким образом, мы видим, что у законодателя были серьезные причины специально упоминать о судебной процедуре расторжения применительно к данным случаям. Не приходится объяснять, что указание в законе на право одностороннего Небезынтересно отметить, что недавно в ст. 859 ГК был внесен п. 1.1, который установил право банка в одностороннем порядке отказаться от договора банковского счета в случае отсутствия в течение двух лет на счете клиента денег и каких-либо операций по этому счету (Федеральный закон от 18 июля 2005 г. N 89-ФЗ). 405

196

отказа в таких случаях было бы вряд ли уместно. Но значение подобных ссылок в указанных статьях ГК на судебную процедуру расторжения не сводится лишь к напоминанию. В ряде случаев они играют важную практическую роль. Так, если бы в ст. 619 ГК не было указания на судебную процедуру расторжения договора аренды по вине арендатора, то в случае просрочки внесения арендной платы со стороны арендатора арендодатель получил бы право на односторонний отказ. Он мог бы сослаться на п. 2 ст. 405 ГК и объявить, что в результате просрочки исполнение договора аренды утратило для него интерес и поэтому он отказывается от договора, на что у него в силу указанной статьи, действительно, имеется право. Таким образом, ссылка на судебный порядок расторжения в ст. 619 ГК ограничивает применение п. 2 ст. 405 ГК к отношениям сторон по договору аренды. Кроме того, не следует забывать, что во всех указанных случаях стороны вправе в договоре обойти предусмотренную законом судебную процедуру, предусмотрев право на осуществление одностороннего отказа. § 3. Косвенное указание закона на судебный порядок расторжения Теперь перейдем к тем случаям, когда законодатель просто указывает на право кредитора расторгнуть договор или требовать расторжения договора без конкретизации, в какой форме (односторонней или судебной) такое расторжение должно происходить. Законодатель во многих статьях ГК указывает на то, что в случае того или иного нарушения договора со стороны должника кредитор имеет право требовать расторжения. Постараемся перечислить большую часть таких случаев: 1) п. 1 ст. 460 ГК: неисполнение продавцом обязанности передать покупателю товар свободным от любых прав третьих лиц дает покупателю право требовать расторжения договора купли-продажи; 2) п. 3 ст. 587 ГК: при невыполнении плательщиком ренты обязанностей по предоставлению обеспечения исполнения его обязательств либо страхованию в пользу получателя ренты риска, ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение этих обязательств, а также в случае утраты обеспечения или ухудшения его условий по обстоятельствам, за которые получатель ренты не отвечает, получатель ренты вправе расторгнуть договор ренты; 3) п. 1 ст. 599 ГК: в случае существенного нарушения договора пожизненной ренты плательщиком ренты получатель ренты вправе требовать расторжения договора; 4) п. 2 ст. 611 ГК: если соответствующие принадлежности и документы, относящиеся к предмету аренды, арендодателем переданы не были, однако без них арендатор не может пользоваться имуществом в соответствии с его назначением либо в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора, он может потребовать расторжения договора; 5) п. 3 ст. 611 ГК: если арендодатель не предоставил арендатору сданное внаем имущество в указанный в договоре аренды срок, а в случае, когда в договоре такой срок не указан, в разумный срок, арендатор вправе потребовать расторжения договора; 6) п. 1 ст. 612 ГК: при обнаружении серьезных недостатков в полученном в аренду имуществе арендатор вправе потребовать досрочного расторжения договора; 7) п. 2 ст. 613 ГК: неисполнение арендодателем обязанности по уведомлению арендатора о всех правах третьих лиц на предмет аренды дает арендатору право требовать расторжения договора; 8) п. 3 ст. 615 ГК: если арендатор пользуется имуществом не в соответствии с условиями договора аренды или назначением имущества, арендодатель имеет право потребовать расторжения договора и возмещения убытков; 197

9) п. 1 ст. 616 ГК: нарушение арендодателем обязанности по производству капитального ремонта дает арендатору право потребовать расторжения договора; 10) п. 2 ст. 668 ГК: в случае, когда имущество, являющееся предметом договора финансовой аренды, не передано арендатору в указанный в этом договоре срок, а если в договоре такой срок не указан, в разумный срок, арендатор вправе, если просрочка допущена по обстоятельствам, за которые отвечает арендодатель, потребовать расторжения договора; 11) п. 2 ст. 691 ГК: если соответствующие принадлежности и документы, относящиеся к предмету ссуды, ссудодателем переданы не были, однако без них вещь не может быть использована по назначению либо ее использование в значительной степени утрачивает ценность для ссудополучателя, последний вправе потребовать расторжения договора; 12) ст. 692 ГК: если ссудодатель не передает вещь ссудополучателю, последний вправе потребовать расторжения договора безвозмездного пользования и возмещения понесенного им реального ущерба; 13) п. 1 ст. 693 ГК: при обнаружении недостатков в предмете, переданном в ссуду, ссудополучатель вправе потребовать досрочного расторжения договора; 14) ст. 694 ГК: неисполнение ссудодателем обязанности по уведомлению ссудополучателя о всех правах третьих лиц на предмет ссуды дает ссудополучателю право требовать расторжения договора; 15) п. 1 ст. 698 ГК: ссудодатель вправе потребовать досрочного расторжения договора безвозмездного пользования в случаях, когда ссудополучатель использует вещь не в соответствии с договором или назначением вещи; не выполняет обязанностей по поддержанию вещи в исправном состоянии или ее содержанию; существенно ухудшает состояние вещи или без согласия ссудодателя передал вещь третьему лицу; 16) п. 2 ст. 698 ГК: ссудополучатель вправе требовать досрочного расторжения договора безвозмездного пользования при обнаружении недостатков, делающих нормальное использование вещи невозможным или обременительным, о наличии которых он не знал и не мог знать в момент заключения договора; если вещь в силу обстоятельств, за которые он не отвечает, окажется в состоянии, непригодном для использования; если при заключении договора ссудодатель не предупредил его о правах третьих лиц на передаваемую вещь; при неисполнении ссудодателем обязанности передать вещь либо ее принадлежности и относящиеся к ней документы; 17) п. 3 ст. 959 ГК: страховщик вправе требовать расторжения договора страхования, если в период действия договора имущественного страхования страхователь (выгодоприобретатель) незамедлительно не сообщит страховщику о ставших ему известными значительных изменениях в обстоятельствах, сообщенных страховщику при заключении договора, если эти изменения могут существенно повлиять на увеличение страхового риска. Как мы уже говорили, ссылки в законе на право кредитора требовать расторжения нужно толковать как указания на необходимость соблюдения судебной процедуры – в противовес указаниям на право отказаться от исполнения договора, которые следует считать устанавливающими внесудебный порядок расторжения. Здесь немаловажно рассмотреть вопрос о том, насколько разумен такой подход с точки зрения его практических последствий. Чтобы ответить на него, необходимо проанализировать все случаи, когда ГК устанавливает право требовать расторжения. Из анализа сразу же надо исключить те случаи расторжения, которые относятся к праву ссудополучателя требовать расторжения договора ссуды, так как в отношении их действует другое специальное правило, согласно которому такой договор может быть расторгнут ссудополучателем в любое время в одностороннем порядке (ст. 699 ГК). В большинстве же из оставшихся случаев действие правила о судебном расторжении вполне разумно. 198

Применительно к договору аренды законодатель вполне последовательно и абсолютно оправданно занимает позицию о необходимости соблюдения судебной процедуры расторжения, что проявилось в ст. ст. 619 – 620 ГК, где он прямо на это указывает. Поэтому в тех случаях из приведенного выше списка, которые относятся к договору аренды, судебное расторжение вполне оправданно. Сама природа арендных отношений, связанных с долгосрочным использованием тех или иных предметов (в особенности недвижимости), предполагает необходимость обеспечения повышенной степени стабильности договорных отношений. Этот же вывод может в полной мере относиться и к праву ссудодателя требовать расторжения договора ссуды (п. 1 ст. 698 ГК). Единственный спорный вопрос – п. 3 ст. 611 ГК, который указывает на право требовать расторжения в случае непередачи арендатору предмета аренды. В этом случае необходимость в судебной процедуре, по нашему мнению, отсутствует, так как стороны еще не приступили к исполнению договора и все экономические и разумные основания для санкционирования одностороннего расторжения, на наш взгляд, имеются. Но для сохранения стройности данной конструкции, видимо, следует смириться с нарушением принципа разумности применительно к ст. 611 ГК. В дальнейшем при изменении ГК следовало бы указать на право одностороннего отказа в случае непередачи предмета аренды арендатору, а также, возможно, локализовать судебную процедуру расторжения применительно к аренде недвижимости, предприятия, лизинга или аренды морских, речных, воздушных судов или космических объектов, которые законом отнесены к категории недвижимости. В случае аренды иных транспортных средств, договоров проката или договоров аренды иного движимого имущества судебная процедура вряд ли оправданна по существу. Также вполне разумным выглядит установление судебной процедуры применительно к тем случаям из вышеуказанного списка, которые относятся к договорам ренты и страхования. И даже указание на право требовать расторжения договора в случае нарушения условия о юридической чистоте товара по договору купли-продажи (ст. 460 ГК), несмотря на господство правила об одностороннем отказе применительно к данному договорному типу (п. 2 ст. 475, п. 4 ст. 486, п. 3 ст. 487, п. 3 ст. 488 ГК и др.), выглядит вполне логически допустимо. Ведь в большинстве случаев данная норма, как показывает практика, применяется в отношении договоров купли-продажи недвижимости, и предъявление к покупателю требований со стороны третьих лиц в подобных случаях порождает сложные юридические коллизии. Поэтому можно смириться с тем, что расторжение договора купли-продажи в такой ситуации происходит в судебном порядке. Хотя, безусловно, в дальнейшем данную норму следовало бы локализовать применительно лишь к договорам купли-продажи недвижимости. Таким образом, становится очевидным, что практически во всех вышеуказанных случаях судебный порядок расторжения не является случайным следствием нашего толкования фразы «право требовать расторжения», а в действительности его можно так или иначе оправдать. Но это отнюдь не означает, что в случае реформы обязательственного права и установления в ГК общего правила об одностороннем отказе от нарушенного договора судебную процедуру расторжения следовало бы сохранить во всех перечисленных выше случаях. Мы позволим себе не проводить детальный анализ каждого из них на предмет необходимости сохранения судебной процедуры расторжения. Понятно, что в ряде случаев судебный порядок стоит сохранить, как, например, в отношении расторжения договора аренды недвижимости. В других случаях такой усложненный порядок расторжения стоило бы устранить, как в случае с расторжением договора аренды на основании ст. 611 ГК. § 4. Конкуренция режимов расторжения

199

Возвращаясь к нынешнему состоянию ГК, следует отметить, что применение вышеприведенного подхода может вызвать некоторые затруднения. Важнейший вопрос состоит в необходимости решить возникающие коллизии между прямым или косвенным указанием ГК на право требовать судебного расторжения, с одной стороны, и другими нормами ГК, которые устанавливают право на односторонний отказ, – с другой. Данный вопрос должен решаться в зависимости от характера нормы, устанавливающей право одностороннего отказа. Если эта норма носит общий характер (п. 2 ст. 405 ГК и п. 2 ст. 328 ГК), то она не должна применяться, так как перечисленные выше положения Особенной части ГК, устанавливающие право требовать судебного расторжения, носят специальный характер. Если же обе конкурирующие нормы носят специальный характер, то коллизию следует разрешать в пользу той нормы, которая устанавливает право одностороннего отказа, так как такое решение в наибольшей степени соответствует общей идее о необходимости максимального сужения сферы действия правила о судебном порядке расторжения. Например, согласно п. 1 ст. 693 ГК при обнаружении недостатков в предмете, переданном в ссуду, ссудополучатель вправе потребовать досрочного расторжения договора. Из данной нормы можно на первый взгляд сделать вывод о необходимости в данной ситуации обращаться в суд для расторжения договора. Но, приняв во внимание ст. 699 ГК, которая дает ссудополучателю право на отказ от договора в любой момент по собственному усмотрению, становится понятно, что ссудополучатель может, не обращаясь в суд, просто отказаться от договора в одностороннем порядке. Имея такую возможность, странно было бы не воспользоваться ею и не прекратить договор в упрощенном порядке. В случае данной коллизии здравый смысл подсказывает, что, учитывая безвозмездную природу договора ссуды, правило внесудебного расторжения наиболее адекватно. Таким образом, считаем разумным в данной коллизии отдать предпочтение более либеральному для ссудополучателя правилу, согласно которому он может в любой момент отказаться от договора по собственному желанию и без каких-либо оснований. Аналогичная ситуация возникает с нормами ГК о праве ссудополучателя требовать расторжения и в связи с непередачей ему ссудодателем предмета ссуды (ст. 692 ГК), непередачей ему необходимых документов и принадлежностей (ст. 691 ГК), нарушением ссудодателем обязанности по уведомлению ссудополучателя о правах третьих лиц в отношении предмета ссуды (ст. 694 ГК). Во всех указанных случаях превалирует общая норма ст. 699 ГК, которая дает ссудополучателю безусловное право на односторонний отказ в любой момент по собственному усмотрению. Очевидно, что указанная выше коллизия может представлять собой серьезную опасность. Если в вышеприведенном случае достаточно понятен вывод о превалировании нормы о праве на односторонний отказ над нормами, прямо или косвенно указывающими на право требовать судебного расторжения, то в случае, если бы мы встретили такое же сочетание норм применительно к возмездным договорам, ответ был бы не столь очевиден и мог бы поставить серьезные вопросы перед исследователями и практиками. Но к счастью, проведенный анализ текста ГК дает основания считать, что подобное сочетание норм является уникальным явлением, характерным лишь для договора ссуды, и не встречается за рамками данной главы ГК. В других местах Кодекса применительно к отдельному договорному виду право на ничем не обусловленный отказ от договора (например, ст. ст. 717, 782 ГК) сочетается с однородным правом кредитора отказаться от договора в случае конкретного нарушения (например, п. 3 ст. 723 ГК): обе процедуры предусматривают внесудебное расторжение, что не создает никаких противоречий. Таким образом, за рамками законодательного регулирования договора ссуды подобная коллизия не возникает. § 5. Смысл прямого или косвенного указания 200

на судебный порядок расторжения В связи с этим возникает вопрос: зачем законодатель вводит эти ссылки на право требовать расторжения договора в судебном порядке? Ведь применительно к намного большему числу случаев закон не содержит указания на право требовать расторжения. В ГК всего несколько десятков норм, указывающих на право требовать расторжения. В остальных случаях нарушения должником договора закон либо устанавливает право одностороннего отказа, либо вовсе молчит. При наличии в ГК универсальной ст. 450, которая дает кредитору право на судебное расторжение в силу существенности нарушения, какой смысл в отдельных случаях подтверждать это правило? Не достаточно ли общей нормы о праве на расторжение в случае существенности нарушения? Считать, что без наличия такого специального указания кредитор не вправе требовать расторжения, достаточно абсурдно. Статья 450 ГК вполне может действовать напрямую и не нуждается в подтверждении. Таким образом, вроде бы нет смысла в каких-то отдельных случаях выделять право кредитора требовать расторжения. В действительности это не совсем так. Во-первых, наличие таких специальных указаний может быть оправдано необходимостью обойти нежелательное применение общего правила п. 2 ст. 405 ГК, дающего кредитору право на односторонний отказ в случае просрочки. Так, ст. 620 ГК дает право арендатору требовать через суд расторжения договора, если арендодатель не производит капитальный ремонт в срок. Вспомним, что согласно п. 2 ст. 405 ГК, если кредитор в случае просрочки должника теряет интерес к исполнению, он получает право на односторонний отказ. В данном случае на первый взгляд есть все основания для применения этой статьи: имеет место просрочка арендодателя и арендатор вполне мог потерять интерес к исполнению договора аренды. Но наличие в законе (ст. 620 ГК) специального указания на право требовать расторжения в судебном порядке подводит нас к выводу о необходимости соблюдать судебную процедуру. Во-вторых, следует принимать во внимание, что п. 2 ст. 450 ГК устанавливает крайне расплывчатые критерии расторжимости контракта (существенность нарушения). Поэтому вполне понятны попытки законодателя применительно к отдельным случаям конкретизировать понятие существенности нарушения и дать сторонам определенные ориентиры. Так, можно привести в качестве примера разъяснение принципа существенности нарушения, данное в п. 1 ст. 698 ГК: ссудодатель вправе потребовать досрочного расторжения договора безвозмездного пользования в случаях, когда ссудополучатель использует вещь не в соответствии с договором или назначением вещи; не выполняет обязанностей по поддержанию вещи в исправном состоянии или ее содержанию; существенно ухудшает состояние вещи или без согласия ссудодателя передал вещь третьему лицу. Несмотря на то что, как мы покажем в § 24 гл. 1 разд. IV, в большинстве случаев все попытки отечественного законодателя расшифровать принцип существенности нарушения применительно к отдельным договорам выглядят крайне неубедительно, мотив подобных попыток вполне понятен. Тем не менее при анализе всех тех случаев, когда законодатель пытается детализировать вопрос об основаниях расторжения, выясняется, что принцип существенности нарушения не устраняется. Как мы уже писали, условие существенности нарушения является универсальным критерием, действующим как в случае расторжения договора в суде, так и в случае одностороннего отказа от нарушенного договора. Применительно к вышеприведенным случаям, когда законодатель прямо или косвенно указал на право кредитора требовать расторжения в суде и предусмотрел определенные основания расторжения, критерий существенности нарушения в равной степени должен применяться, если его применение не исключено или не ограничено прямым указанием в законе. Таким образом, нарушение в любом случае должно носить существенный характер. 201

Конкретизация принципа существенности нарушения в специальных нормах дает сторонам определенные ориентиры, но: 1) не ограничивает кредитора в праве ссылаться на иные обстоятельства, обосновывающие существенность нарушения, и 2) не делает соблюдение указанных в специальной норме закона условий автоматически влекущими признание нарушения в качестве существенного. Это всего лишь ориентиры, позволяющие правоприменителям лучше понять смысл понятия существенности нарушения применительно к данному договору. Анализ всех вышеприведенных случаев показывает, что, как правило, законодатель либо не вводит каких-либо критериев, могущих конкурировать или опровергать принцип существенности нарушения, либо вводит более частные критерии, ни один из которых не выходит за рамки более универсального принципа существенности нарушения, как то имело место с вышеприведенным примером о праве ссудодателя требовать расторжения (п. 1 ст. 698 ГК). Например, согласно п. 2 ст. 611 ГК, если соответствующие принадлежности и документы, относящиеся к предмету аренды, арендодателем переданы не были, однако без них арендатор не может пользоваться имуществом в соответствии с его назначением либо в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора, он может потребовать расторжения договора. По сути, здесь законодатель пытается указать критерий допустимости расторжения договора. Но выходит ли этот критерий за рамки принципа существенности? На наш взгляд, нет. Очевидно, что, если в результате непередачи соответствующих принадлежностей или документов арендатор не может использовать вещь по назначению, в большинстве случаев налицо признаки существенности нарушения. Но этот фактор не определяет решение вопроса о существенности. Довод о существенности нарушения в виде непередачи соответствующих документов или принадлежностей, влекущей невозможность использования предмета аренды, может быть опровергнут, в частности, ссылкой на незначительность самой просрочки как таковой. Таким образом, соответствие обстоятельств дела указанному в конкретной норме ГК критерию не гарантирует кредитору неприменение принципа существенности нарушения, если применение этого принципа не исключено по прямому указанию в законе или договоре. Например, можно представить себе условие договора, согласно которому любое, пусть даже самое незначительное, опоздание с выполнением обязательства позволит кредитору требовать расторжения договора. Более сложным является вопрос о возможности в конкретных статьях Особенной части ГК ограничить право кредитора требовать расторжения определенным перечнем случаев, когда расторжение считается допустимым. Например, ст. ст. 619 – 620 ГК дают исчерпывающий перечень оснований досрочного расторжения договора арендатором или арендодателем. Так, согласно ст. 619 ГК арендатор вправе требовать расторжения договора аренды, если арендатор: 1) пользуется имуществом с существенным нарушением условий договора или назначения имущества либо с неоднократными нарушениями; 2) существенно ухудшает имущество; 3) более двух раз подряд по истечении установленного договором срока платежа не вносит арендную плату; 4) не производит капитального ремонта имущества в тех случаях, когда в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором производство капитального ремонта является обязанностью арендатора. Согласно последнему абзацу этой же статьи договором аренды могут быть установлены и другие основания досрочного расторжения договора по требованию арендодателя в соответствии с п. 2 ст. 450 настоящего Кодекса. Возникает вопрос: означает ли включение в ст. 619 ГК исчерпывающего перечня оснований расторжения и соответствующей оговорки о том, что договор может предусмотреть иные основания расторжения, что законодатель тем самым исключает возможность требовать расторжения в случаях, не упомянутых в данной статье или условии договора? На наш взгляд, ответ на данный вопрос должен быть 202

отрицательным. Кредитор не может быть лишен права ссылаться напрямую на ст. 450 ГК и требовать расторжения даже тогда, когда ни один из критериев, заложенных в ст. 619 ГК или иной подобной статье, не удовлетворен, но при этом налицо существенность нарушения. В этой связи следует полностью поддержать ВАС РФ, который в Обзоре практики разрешения споров, связанных с арендой (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66), в п. 28 применительно к приведенному выше примеру со ст. 619 ГК занял абсолютно верную позицию, признав, что арендодатель не лишен права требовать расторжения в случае, если нарушение, не подпадая ни под одно условие, упомянутое в ст. 619 ГК, тем не менее является существенным. Абсурдность обратного вывода легко продемонстрировать на следующем примере. Представим, что арендатор постоянно задерживает или вовсе не вносит арендную плату, но делает это не подряд, а через раз. Представим, что это длится достаточно долго и замученный арендодатель требует погашения всей задолженности за разные периоды и расторжения договора. Формально данная ситуация не подпадает под действие ст. 619 ГК, так как в ней указано на право арендодателя требовать расторжения в случае невнесения арендной платы только более двух раз подряд. Но не позволять кредитору расторгнуть договор в данных условиях просто абсурдно. Поэтому суд должен удовлетворить иск о расторжении не на основании ст. 619 ГК, а на основании п. 2 ст. 450 ГК. Правда, при этом возникает вполне уместный вопрос: в каком порядке должен расторгаться договор аренды, если его расторжение обусловлено существенным нарушением, не упомянутым в ст. ст. 619 – 620 ГК? Ведь судебный порядок расторжения предусмотрен указанными статьями только применительно к перечисленным в них видам нарушений. На наш взгляд, наиболее логичным решением будет признание необходимости соблюдения в подобных случаях судебной процедуры в силу аналогии закона. Этот вывод обусловлен необходимостью обеспечения стройности и логичности правового режима расторжения. В ином случае мы могли бы получить абсолютно недопустимое нарушение правовой логики, когда за конкретное нарушение договора аренды, попадающее в перечень ст. ст. 619 – 620 ГК, предусмотрена судебная процедура расторжения, а в случае нарушения договора иным (возможно, очень похожим) образом в силу применения п. 2 ст. 405 ГК и п. 2 ст. 328 ГК может быть использован односторонний отказ. Например, при таком подходе получается странная ситуация: если арендатор не платит арендную плату два раза подряд, то арендодатель обязан получить санкцию суда на расторжение; если же арендатор не платит через раз, то арендодатель может расторгнуть договор в одностороннем порядке на основании п. 2 ст. 405 ГК. Такой разнобой в правовом режиме расторжения в зависимости от незначительных и несущественных различий в характере нарушения недопустим. Поэтому считаем необходимым дополнение ст. ст. 619 – 620 ГК нормой о том, что кредитор вправе требовать расторжения договора аренды в судебном порядке и в других случаях, когда нарушение должника носит существенный характер. До внесения данных изменений в текст ГК считаем возможным выведение положения об обязательной судебной процедуре расторжения договора аренды в случае его существенного нарушения, независимо от того, указано ли данное конкретное нарушение в ст. ст. 619 – 620 ГК как основание расторжения, из аналогии закона. В данном случае искомый результат мы получаем путем последовательного применения двух приемов толкования. Сначала мы толкуем ст. ст. 619 – 620 ГК расширительно, допуская право кредитора на расторжение нарушенного договора аренды даже в тех случаях, когда данное нарушение не фигурирует в ст. ст. 619 – 620 ГК. А затем, применяя аналогию закона, распространяем предусмотренную в ст. ст. 619 – 620 ГК судебную процедуру расторжения на расторжение нарушенного договора аренды по неуказанным в данных статьях основаниям. Таким образом, мы видим, что закон, как правило, не меняет универсальный критерий существенности нарушения, сохраняя его в силе применительно ко всем 203

случаям, когда согласно закону кредитор приобретает право требовать судебного расторжения договора. В тех же случаях, когда закон в специальных нормах пытается предусмотреть конкретные виды нарушения, которые могут дать кредитору право на расторжение, это по общему правилу, во-первых, не устраняет требование, согласно которому нарушение должно быть существенным, а во-вторых, не исключает возможности расторжения по иным причинам, если последние укладываются в рамки принципа существенности нарушения. Только в случае прямого и недвусмысленного указания на исключение общего критерия существенности нарушения, если оно включено в закон или договор, применение данного критерия может быть исключено или ограничено. Тем не менее теоретическую полезность введения в нормы Особенной части ГК конкретных критериев допустимости расторжения нельзя совсем отрицать, так как подобные уточнения дают сторонам ориентиры и упрощают оценку перспектив расторжения. Например, арендодатель нарушает договор и не осуществляет капитальный ремонт сданного в аренду имущества. Как мы выше установили, данное обстоятельство не может служить безусловным основанием для расторжения и арендодатель вправе, доказав несущественность данного нарушения (в частности, путем представления доказательств того, что, несмотря на нарушение сроков капитального ремонта, имущество находится в исправном состоянии, никаких препятствий или угроз для пользования имуществом это нарушение не создает), сохранить договор в силе. Тем более никто не ограничивает арендатора в праве требовать расторжения, указывая на иные упомянутые в ст. 620 ГК основания или ссылаясь на существенность нарушения (п. 2 ст. 450 ГК). Но при этом нельзя не видеть, что сам факт наличия в ГК указания на право арендатора требовать расторжения в случае невыполнения арендодателем капитального ремонта указывает арендатору на возможный вариант защиты его прав и выполняет определенную предохранительную и воспитательную роль, предостерегая арендодателя от нарушения данного условия договора под угрозой его расторжения. В-третьих, помимо исключения применения нормы о праве одностороннего отказа и конкретизации применения принципа существенности нарушения, включение в ГК подобных указаний о праве требовать судебного расторжения нарушенного договора в ряде случаев играет и другую практическую роль, вводя дополнительные (повышенные) требования к основаниям расторжения. Так, можно привести в качестве примера п. 2 ст. 668 ГК, который устанавливает, что в случае, когда имущество, являющееся предметом договора финансовой аренды, не передано арендатору в срок, арендатор вправе, если просрочка допущена по обстоятельствам, за которые отвечает арендодатель, потребовать расторжения договора. Очевидно, что в данном случае закон усложняет для кредитора доступ к такому способу защиты права, как расторжение договора. Если по общему для договора аренды правилу арендатор вправе требовать расторжения на случай просрочки передачи ему предмета аренды (п. 3 ст. 611 ГК) при условии, что просрочка была существенна (п. 2 ст. 450 ГК), то применительно к договору финансовой аренды (лизинга) лизингополучатель в аналогичной ситуации вправе требовать расторжения лишь в случае, если просрочка произошла по обстоятельствам, за которые отвечает лизингодатель. Так, если по договору обычной аренды передача предмета аренды не произошла в связи с обстоятельствами непреодолимой силы, то это не лишает кредитора права требовать расторжения, если просрочка носит существенный характер, лишая арендатора в значительной степени того, на что он был вправе рассчитывать по договору. В аналогичной ситуации с форс-мажором по договору финансовой аренды (лизинга) лизингополучатель не вправе требовать расторжения. Логичность такого исключения, включенного в правовое регулирование договора лизинга, вызывает большие сомнения. И в дальнейшем было бы разумнее это исключение из ГК устранить. Тем не менее данный пример иллюстрирует, что нормы ГК, устанавливающие право требовать расторжения, теоретически могут выполнять 204

вполне конкретную задачу – в данном случае изменять основания применения расторжения договора как средства защиты прав кредитора. Таким образом, вряд ли есть основания утверждать, что никакого смысла во включении в текст ГК указаний на право кредитора требовать расторжения применительно к отдельным частным ситуациям нет. Как мы выше показали, в ряде случаев такое указание влечет конкретные юридические последствия, а в других просто помогает правоприменителям, конкретизируя общее правило о существенности нарушения. Но это отнюдь не означает отсутствия необходимости проведения детальной ревизии норм Особенной части ГК о расторжении с целью их координации и определения реальной целесообразности сохранения судебной процедуры в тех или иных случаях. В настоящий момент большое количество норм ГК, предусматривающих право кредитора требовать судебного расторжения нарушенного договора либо сформулированы некорректно, либо не согласованы между собой, либо без достаточных на то оснований начинают переиначивать общие универсальные положения правового режима расторжения нарушенного договора, создавая неадекватную пестроту и разнобой в правовом регулировании. § 6. Судебная процедура расторжения в силу соглашения сторон В силу диспозитивности гражданского права стороны вправе включить в договор прямое указание на необходимость соблюдения судебной процедуры расторжения. В силу того же принципа данное волеизъявление сторон будет превалировать над общими и специальными нормами ГК. Так, если в силу п. 2 ст. 405 ГК или иной нормы, санкционирующей односторонний отказ, кредитор вправе отказаться от договора без обращения в суд, то включение в договор указания на необходимость судебной процедуры «перекроет» соответствующее диспозитивное правило ГК. Указание в договоре на необходимость соблюдения судебной процедуры может касаться конкретных видов нарушения. В таком случае это не исключает применение общих или специальных норм ГК, позволяющих односторонний отказ, применительно к другим видам нарушения. Но также вполне возможно и включение в договор универсального условия о том, что в случае нарушения договора одной из сторон другая вправе требовать расторжения договора в суде. Данное условие может быть как двусторонним, т.е. вводящим судебный порядок расторжения применительно к нарушению договора обеими сторонами, так и односторонним, т.е. вводящим судебную процедуру в качестве обязательной лишь в отношении одной из сторон, тем самым сохраняя за другой стороной право отказаться от договора в одностороннем порядке на основании тех или иных норм ГК. В договор стороны вправе включить не только право на судебное расторжение, но и те или иные дополнительные условия реализации этого права. Так, вполне законно можно заключить договор, в котором будет указано, что кредитор вправе требовать его расторжения в суде только в случае, если должник отвечает за допущенное нарушение. В данном случае в отступление от общего правила расторжение увязывается с условиями и основаниями ответственности (ст. 401 ГК). С другой стороны, вполне допустимо и облегчать положение кредитора, устраняя необходимость соблюдения принципа существенности применительно к тому или иному нарушению. Так, возможно представить договор, в котором кредитор получает право на судебное расторжение независимо от продолжительности просрочки или иных оснований существенности нарушения, т.е. за малейшее отступление от условий договора. При условии, что стороны прямо включили данное правило в договор, причин для сомнений в действии волеизъявления сторон нет, если только не имеются основания для оспаривания сделки или данного условия по причине злоупотребления правом (ст. 10 ГК), кабальности сделки (ст. 179 ГК) или иным подобным основаниям (например, в силу правил о договоре присоединения). 205

С точки зрения практики крайне важно заметить, что, учитывая сложность данного вопроса, сторонам нужно четко указывать, какой из вариантов расторжения они предусматривают – судебный или внесудебный. Поэтому для избежания сомнений сторонам следует использовать при составлении договора однозначные формулировки. Так, при необходимости предусмотреть право одностороннего отказа в договоре желательно указать на «право кредитора в одностороннем (внесудебном) порядке отказаться от исполнения договора», а в случае согласия сторон на судебную процедуру расторжения в договоре следует указывать на «право требовать расторжения договора в суде». При решении спорных вопросов суду следует определять истинную волю сторон, а в случае затруднительности ее определения – руководствоваться общим принципом, что указание в договоре термина «право на отказ от (исполнения) договора» по общему правилу означает односторонний, внесудебный характер расторжения, а использование сторонами термина «право требовать расторжения» подтверждает действие общего правила и предопределяет необходимость соблюдения судебной процедуры. § 7. Судебная процедура расторжения по выбору кредитора Как уже отмечалось, кредитор, имеющий право на односторонний отказ от договора, должен иметь возможность предъявить иск о расторжении в суд и зафиксировать прекращение договора окончательным образом. Такой интерес может быть продиктован желанием добиться максимальной определенности и снять риск возможного оспаривания должником расторжения, имманентно присущий одностороннему отказу. Поэтому суд не вправе отказать в иске о расторжении договора, ссылаясь на то, что кредитор был вправе заявить об одностороннем отказе. Напомним, что аналогичное положение сейчас закреплено во французском проекте реформирования обязательственного права и правового регулирования исковой давности (ст. 1158 проекта). Такой же подход, дающий кредитору право выбирать между судебной и внесудебной процедурой расторжения, прямо закреплен сейчас в ГК Италии (ст. 1454). § 8. Порядок судебного расторжения Механизм расторжения договора в суде можно условно разбить на два этапа. На первом этапе кредитор, желающий расторгнуть договор в связи с допущенным должником нарушением, обязан предложить должнику расторгнуть договор в добровольном порядке. Только в случае отказа должника или неполучения от него ответа в течение срока, указанного в предложении, законе или договоре, а при его отсутствии – в 30-дневный срок кредитор получает право на обращение с иском в суд (п. 2 ст. 452 ГК). По сути, данная норма вводит обязательный досудебный (претензионный) порядок урегулирования споров как необходимое условие предъявления иска в суд. В случае если кредитор подаст иск о расторжении, минуя стадию досудебного урегулирования, суд обязан оставить исковое заявление без рассмотрения (ст. 148 АПК РФ). Здесь вряд ли уместно подвергать тщательному анализу вопрос о разумности данного положения российского законодательства. Мы предпочитаем оспаривать сам принцип судебного расторжения нарушенного договора, а не отдельные дополнительные формальности, которые законодатель вводит в отношении судебной процедуры расторжения. В ст. 452 ГК прямо не говорится о форме указанного предложения о расторжении, но, учитывая то, что кредитору, вполне вероятно, придется доказывать факт соблюдения досудебного порядка урегулирования спора при подаче иска о 206

расторжении в суд, следует рекомендовать использовать письменную форму соответствующего предложения и такой способ его доставки должнику, который позволит кредитору доказать как сам факт оформления предложения, так и его передачу должнику (отправка заказным письмом или телеграммой с уведомлением о вручении, вручение под расписку и др.). По своей юридической природе предложение о расторжении может быть отнесено к оферте. Как известно, согласно п. 1 ст. 420 ГК к договорам относится соглашение об установлении, изменении или прекращении правоотношений. Таким образом, соглашение о расторжении договора является двусторонней сделкой (договором). Соответственно, к порядку заключения такого соглашения применимы все правила и понятия, относящиеся к порядку заключения договоров. Поэтому предложение кредитора о расторжении договора, которое упоминается в п. 2 ст. 452 ГК, в полной мере может быть охарактеризовано как оферта. Это, в частности, означает, что кредитор связан этим предложением, и, если должник в ответ на него в течение установленного срока выразит и доведет до сведения кредитора свое согласие на расторжение, соглашение будет считаться достигнутым, а первоначальный договор – прекращенным по обоюдному согласию в момент, когда кредитор (оферент) получит согласие должника (акцепт). Если должник откажется расторгать договор или проигнорирует предложение, кредитор получает формальное право на обращение в суд. Но здесь могут возникнуть интересные коллизии. В частности, представляет интерес вопрос о правовых последствиях встречного предложения, из которого следует, что: 1) должник согласен на расторжение, но при соблюдении определенных условий, или 2) должник предлагает урегулировать спор иным путем (например, предлагая уплатить кредитору повышенную цену в связи с нарушением или предоставить отступное и др.). Может ли кредитор в такого рода случаях, не вступая в дальнейшую переписку, обратиться сразу в суд? На наш взгляд, исходя из логики и здравого смысла, кредитор должен иметь право не вести дальнейшие переговоры и обратиться в суд. Единственным основанием, которое лишает кредитора такого права, является безоговорочное согласие должника на расторжение. В этом случае договор считается прекратившимся в момент получения кредитором согласия должника на расторжение, и поэтому предмет спора отпадает. Если же должник в ответ на предложение кредитора направляет встречную оферту (акцепт с оговорками), то данные действия следует толковать как отказ от акцепта предложения кредитора (ст. 443 ГК). Согласно российскому законодательству оферент по общему правилу не обязан реагировать на акцепт с оговорками (встречную оферту): он может ее просто проигнорировать406. Кредитор, безусловно, вправе продолжить переговоры, но он также волен перевести дискуссию в плоскость судебного разбирательства, подав соответствующий иск и подтвердив соблюдение досудебного порядка урегулирования спора, приложив к иску свое предложение о расторжении, а также ответ должника на него. Другой вопрос состоит в возможности выражения согласия на расторжение конклюдентными действиями. Опираясь на п. 3 ст. 438 ГК, который в целом допускает совершение акцепта конклюдентными действиями, следует признать, что выражение согласия на расторжение в такой форме вполне допустимо. Поэтому если, например, в ответ на предложение расторгнуть договор нарушивший договор арендатор возвращает арендодателю ранее полученную в аренду вещь, то договор считается расторгнутым и для арендодателя нет необходимости обращаться в суд с иском о расторжении. При этом следует учитывать, что согласно разъяснениям ВС РФ и ВАС РФ соглашение считается достигнутым в момент, когда акцептант приступил к совершению конклюдентных действий (п. 58 Постановления Пленумов Исключением из данного правила является ст. 507 ГК, которая применительно к договорам поставки предусматривает обязанность оферента в ответ на встречную оферту либо акцептовать ее, либо отказаться от заключения договора, либо выставить свои встречные возражения. 406

207

ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»). Если в результате направления должнику предложения о расторжении не будет достигнуто соглашение о расторжении (должник проигнорирует предложение, откажется от расторжения прямо или выдвинет свои встречные условия или предложения), кредитор вправе перейти ко второму этапу процедуры – к судебному разбирательству. Здесь нет необходимости рассматривать процессуальные вопросы рассмотрения подобного спора в суде. Следует лишь отметить, что подобный иск носит преобразовательный характер и договор считается расторгнутым с момента вступления в силу судебного решения о расторжении. Единственное, на что следует обратить внимание, это возникший в российской судебной практике вопрос о том, как правильно обозначать предмет исковых требований при судебном расторжении. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 21 ноября 2000 г. N 7669/99 по конкретному делу, рассмотренному в порядке надзора, приводится следующий пример. В суд был заявлен «иск о расторжении нарушенного договора», но нижестоящий суд вынес решение «о том, чтобы указанный договор считать расторгнутым». Президиуму ВАС РФ это расхождение в формулировке иска и вынесенного решения категорически не понравилось, и наряду с иными допущенными на взгляд надзорной инстанции ошибками данное обстоятельство стало основанием для возврата дела на новое рассмотрение. В другом недавнем деле (Постановление Президиума ВАС РФ от 6 февраля 2007 г. N 12295/06) был подан иск о признании нарушенного договора расторгнутым, а обязательств сторон – прекращенными. Нижестоящий суд отказал в иске, но Президиум ВАС РФ с ним не согласился и в резолютивной части признал договор расторгнутым407. Данные Постановления могут подтолкнуть к неверному выводу о том, что иск о расторжении договора и иск о признании договора расторгнутым чем-то отличаются друг от друга. На самом деле обе формулировки следует считать синонимическими. В обоих случаях воля истца направлена на вынесение судом решения, вступление в силу которого прекратило бы обязательства сторон, как то прямо предусмотрено в п. 3 ст. 453 ГК.

Раздел IV. УСЛОВИЯ ДОПУСТИМОСТИ РАСТОРЖЕНИЯ ДОГОВОРА Глава 1. СУЩЕСТВЕННОЕ НАРУШЕНИЕ ДОГОВОРА КАК ОБЩЕЕ УСЛОВИЕ ДЛЯ ЕГО РАСТОРЖЕНИЯ § 1. Общие вопросы ГК РФ перенял разработанную в зарубежном, в первую очередь англоамериканском408, праве и актах международной унификации договорного права концепцию существенности нарушения. Напомним, что согласно данной идее кредитор может расторгнуть договор только в том случае, когда нарушение носит существенный характер.

При этом вызывает удивление, что, признав договор расторгнутым, Президиум ВАС РФ в этом Постановлении одновременно не признал обязательства сторон прекращенными и по данному вопросу направил дело на новое рассмотрение. Как это согласуется с тем, что в силу п. 1 ст. 453 ГК расторжение договора прекращает обязательства сторон, не совсем понятно. 408 О происхождении доктрины существенного нарушения см.: Honnold J.O. Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention. 3rd ed. 1999. P. 204 – 212 (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu). 407

208

Вопрос существенности нарушения, который урегулирован в ГК РФ одним предложением, на самом деле является крайне запутанным и сложным. Зарубежный правовой дискурс возвращается к нему снова и снова, так как в последнее время концепция существенности нарушения начинает восприниматься многими юристами в качестве необходимого элемента балансирования интересов сторон в рамках системы средств защиты прав кредитора. Этот фактор особенно ярко проявился при разработке текста Венской конвенции 1980 г., а также Принципов УНИДРУА и Принципов ЕКП, в которых существенность нарушения приобретает, по замечанию некоторых западных исследователей, характер краеугольного камня всей системы защиты прав кредитора409. Более того, постепенно критерий существенного нарушения начинает выходить за рамки вопроса о допустимости расторжения. Так, согласно той же Венской конвенции допустимость такого средства защиты, как требование о замене товара, также ставится в зависимость от существенности нарушения (ст. 46 ВК). Согласно ст. 450 ГК РФ договор может быть расторгнут по решению суда: 1) при существенном нарушении договора должником, а также 2) в иных случаях, предусмотренных в законах или договоре. При этом под существенным нарушением в данной норме понимается нарушение, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Как мы видим, определение существенного нарушения, приведенное российским законодателем, в значительной степени повторило положение ст. 25 ВК, за одним существенным исключением. В ст. 25 ВК указывается, что для того, чтобы нарушение носило существенный характер, причиненный кредитору в результате нарушения, ущерб должен быть предвидим должником или на его месте иным разумным лицом, действовавшим в том же качестве и при аналогичных обстоятельствах. Институт «предвидимости» последствий нарушения, проявившийся в ВК также и в ст. 74, которая при помощи данного механизма ограничивает объем допустимых ко взысканию убытков, не известен российскому законодательству. Поэтому, исходя из буквы отечественного закона, как в отношении убытков, так и в связи с правом на расторжение договора отсутствует необходимость установления предвидимости последствий нарушения. Соответственно, при первом приближении мы получаем вывод, согласно которому в России кредитор вправе взыскивать любые убытки, находящиеся в причинноследственной связи с нарушением, и требовать расторжения договора независимо от того, предвидел ли должник, что его нарушение приведет к таким последствиям. Вопрос о целесообразности учета фактора предвидимости в рамках института взыскания убытков, а равно в рамках концепции существенного нарушения будет разбираться в § 8 гл. 1 разд. IV. § 2. Раскрытие содержания принципа существенности нарушения Возвращаясь собственно к принятой в ГК РФ категории существенности нарушения, нельзя не заметить, что институт существенного нарушения сформулирован в ГК в общем виде без детализации. На первый взгляд этому не следует удивляться. Подобным же образом данный вопрос решается во многих развитых странах, где отражен институт существенного нарушения. В рамках Венской конвенции 1980 г. данный принцип также закреплен в крайне общих выражениях, для чего были и вполне объективные причины, обусловленные самой природой данной Конвенции, которая использовала наиболее лаконичные и общие

409

El-Saghir H. Guide to Article 25. Comparison with Principles of European Contract Law (PECL). Editorial Remarks (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).

209

понятия, дабы обеспечить компромисс между позициями разных сторон, принимавших участие в ее разработке410. Общие же причины, почему данный критерий, как правило, носит столь обтекаемый характер, могут быть сведены к двум основным. Во-первых, сама природа института существенного нарушения предполагает большую степень усмотрения суда. Основная цель данного института состоит в необходимости нахождения разумного и справедливого баланса между тяжестью нарушения и строгостью наказания. Этот общеправовой принцип соразмерности тяжести нарушения и наказания лежит в основе многих гражданско-правовых норм, регулирующих применение средств защиты прав кредитора (например, норма о снижении неустойки в случае явной несоразмерности последствиям нарушения), а также многих норм других отраслей права (например, вариативность наказаний за одно и то же преступление в рамках уголовного права). Данный принцип в таком универсальном виде в отечественном законодательстве не закреплен, но, как мы видим, проявляется при решении вопроса о наказании применительно к конкретным видам нарушений в различных отраслях права. Кроме того, на наличие такого принципа часто указывается и в судебной практике. Так, в п. 29 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. N 96 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов» указывается, что публичный порядок Российской Федерации подразумевает соразмерность гражданско-правовой ответственности последствиям правонарушения. Упоминание в этом информационном письме мер гражданскоправовой ответственности несколько сужает истинную сферу применения данного принципа. В реальности необходимость соразмерности нарушения и санкции прослеживается не только в отношении мер гражданско-правовой ответственности, но и в отношении иных средств защиты прав кредитора, включая и право на расторжение договора. Не считая данного уточнения, в остальном стоит согласиться с ВАС РФ и признать, что данный принцип, видимо, действительно имеет настолько принципиальное значение для российского права, что его можно признать элементом публичного порядка страны. Во всех этих случаях, когда законодатель пытается воплотить в системе наказания вообще и системе средств защиты прав кредитора в гражданском праве в частности принцип соразмерности, в правовое регулирование сразу же привносится значительная доля «каучука» и свободы усмотрения суда. Это связано с тем, что принцип соразмерности сам является прямо вытекающим из еще более универсального принципа справедливости, который по своей природе не предполагает четкой предопределенности, а строится на усмотрении суда и учете всего комплекса обстоятельств дела. Так же как невозможно заранее определить в законе, какие нарушения оправдывают ту или иную степень снижения неустойки согласно ст. 333 ГК, так же и невозможно четко зафиксировать, какие нарушения оправдывают расторжение договора, а какие – нет. Во-вторых, крайняя степень обобщения, которая свойственна данному институту, объясняется еще и тем, что доктрина существенного нарушения в нынешнем ее виде является достаточно новой и еще не успела обрасти «толстым слоем» доктринального материала и судебной практики. Законодателю без детальной доктринальной проработки достаточно сложно адекватно и непротиворечиво детализировать правовое регулирование в отношении данного вопроса, опираясь лишь на умозрительные рассуждения. Отсюда и лаконичность. Таким образом, не следует удивляться обобщенному характеру нормы о существенности нарушения, включенной в российский ГК. В то же время 410

Liu C. The Concept of Fundamental Breach: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles and PECL and Case Law. 2nd ed.: Case Annotated Update (may 2005) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).

210

приведенное рациональное обоснование имеющей место ситуации не отменяет того факта, что крайняя неопределенность данного критерия в российских реалиях (слабая судебная система, коррупция, низкая правовая культура, отсутствие традиций добросовестности в деловых отношениях и т.д.) чревата снижением эффективности и хаотизацией применения правового регулирования расторжения договора. Поэтому одна из основных задач нашего исследования состояла в доктринальной проработке методологических аспектов применения института существенного нарушения с целью придания его применению по возможности большей степени определенности и предсказуемости. За последние годы в праве развитых стран анализу института существенного нарушения, в особенности в связи с его закреплением в тексте Венской конвенции 1980 г., было уделено очень большое внимание411. Основной акцент при этом делается на необходимости детального раскрытия данного фактора с целью выявления более четких ориентиров, которые позволили бы внести в применение концепции существенного нарушения большую степень определенности и предсказуемости. В этой связи неудивительно, что по прошествии ряда лет после принятия Венской конвенции международная правовая мысль уже была готова предложить набор факторов, более детально раскрывающих принцип существенности нарушения. Одна такая попытка состоялась благодаря разработке Принципов УНИДРУА (ст. 7.3.1), в рамках которых разработчики указали на целый набор факторов, которые должны учитываться при определении существенности. Так, в Принципах приводится следующий перечень релевантных факторов. Во-первых, вопрос о том, насколько существенно нарушение лишает кредитора того, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора, кроме случаев, когда должник не предвидел и не мог разумно предвидеть такой результат. Во-вторых, вопрос о том, имеет ли строгое соблюдение нарушенного обязательства в данном случае принципиальный характер с точки зрения условий договора. В-третьих, вопрос о том, является ли нарушение умышленным или совершено по грубой небрежности. В-четвертых, вопрос о том, дает ли нарушение кредитору основания не верить в дальнейшее исполнение. В-пятых, вопрос о том, понесет ли должник в случае расторжения несоразмерные потери. Согласно второй попытке более детально раскрыть принцип существенности нарушения, предпринятой в рамках Принципов ЕКП (ст. 8:103), при определении существенности нарушения учитываются такие факторы, как, во-первых, принципиальное значение строгого следования договора, вытекающее из текста контракта; во-вторых, вопрос о том, лишает ли нарушение существенным образом кредитора того, на что он был вправе рассчитывать, кроме случаев, когда должник не предвидел и не мог разумно предвидеть такой результат; или, в-третьих, вопрос о том, носит ли нарушение умышленный характер и дает ли оно кредитору основания не верить в дальнейшее исполнение должником договора. Две указанные попытки намечают определенную тенденцию в развитии современного договорного права, но не могут быть вслепую скопированы хотя бы по той причине, что набор значимых факторов различается. Так, согласно Принципам УНИДРУА суд может принять во внимание особый ущерб, который будет причинен должнику в случае расторжения, в то время как согласно Принципам ЕКП данный фактор не принимается во внимание. Другой пример: согласно Принципам УНИДРУА факторы утраты доверия к будущему исполнению и умышленность нарушения могут См., например: Koch R. The Concept of Fundamental Breach of Contract under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) // Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) 1998. Kluwer Law International, 1999. P. 177 – 354 (текст доступен в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu); Liu C. The Concept of Fundamental Breach: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles and PECL and Case Law. 2nd ed.: Case Annotated Update (may 2005) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu) и др. 411

211

быть приняты судом во внимание по отдельности, в то время как согласно Принципам ЕКП – только в совокупности. Следовательно, нам необходимо провести собственный анализ, дабы проникнуть в суть данного принципа насколько возможно глубоко и предложить определенные решения для практического применения и совершенствования законодательства, с целью: 1) минимизации той доли непредсказуемости и неопределенности, которую имманентно предполагает норма о существенном нарушении, и 2) адекватного воплощения принципов разумности, экономической эффективности и справедливости. Переходя к анализу фактора существенности нарушения, следует вначале определить основную цель детализации принципа существенности. Что, собственно, нам следует найти в рамках этого предложения, включенного в п. 2 ст. 450 ГК? Основные цели, которыми руководствуются как западные исследователи, так и автор этой работы, состоят: 1) в выявлении тех факторов, которые могут приниматься судом в расчет при оценке существенности нарушения, 2) в определении взаимовлияния этих факторов и приоритетности, а также 3) в отсечении тех факторов, которые не должны влиять на определение существенности. Некоторые из тех факторов, которые мы признаем значимыми применительно к анализу существенности нарушения, вытекают из буквы закона, а другие – из его духа. Если руководствоваться только легальным определением существенности нарушения, то в ряде случаев будут серьезнейшим образом нарушены интересы кредитора или должника. Поэтому юриспруденция не может позволить себе замкнуться на прописанной законом формуле и в целях нахождения оптимального правового режима должна идти дальше, применяя, где необходимо, приемы расширительного толкования, аналогии закона или права, а также используя принципы разумности, справедливости и добросовестности (ст. 6 ГК). При этом перед нами не стоит задача предложить суду какую-либо четкую формулу, подставляя в которую те или иные значения отдельного дела, можно было бы получить готовый ответ о существенности нарушения. Это просто невозможно. Полностью исключить «каучуковый» характер данного институт нельзя. Наша задача состоит в том, чтобы разработать набор факторов или критериев, которые могут приниматься во внимание при оценке существенности нарушения, дабы стороны договора и суд могли более предсказуемо оценивать перспективы применения принципа существенности нарушения. С учетом того что односторонний отказ в российском праве начинает доминировать над судебным расторжением и вопрос о существенности нарушения может встать постфактум при оспаривании должником уже осуществленного расторжения, с точки зрения необходимости обеспечения стабильности и предсказуемости гражданского оборота крайне важно, чтобы кредиторы, выбирающие такой вариант реакции на нарушение, имели хотя бы какието ориентиры в вопросе о допустимости расторжения. На настоящий момент в связи с отсутствием каких-либо детальных ориентиров в отношении вопроса о существенности нарушения в судебной практике царит недопустимый беспорядок. В качестве примера полной путаницы в понятиях и институтах можно привести случай, когда ВАС РФ по одному из дел в качестве основного критерия существенности нарушения указал на то, что должник нарушил существенное условие договора (!)412. Безусловно, очевидно, что ничего общего институты существенных условий договора (ст. 432 ГК) и существенного нарушения (ст. 450 ГК) не имеют, если не считать общего для данных понятий прилагательного. В российском гражданском праве институт существенных условий, в отличие от института Condition в английском праве (где квалификация нарушения в качестве Condition может иметь значение при определении допустимости расторжения), никак не связан с возможностью расторжения, а имеет значение при определении заключенности договора (ст. 432 ГК). Да и в туманном Альбионе, как было показано 412

Постановление Президиума ВАС РФ от 13 апреля 1999 г. N 6685/98.

212

в сравнительно-правовой части настоящей работы, от данной теории постепенно отказываются, признавая, что допустимость расторжения зависит не столько от того, какое условие нарушено, сколько от того, насколько серьезно ущемлены интересы кредитора. Существенное условие договора может быть нарушено крайне незначительно без причинения значительного ущерба интересам кредитора, и при этом несущественное условие договора может быть нарушено настолько серьезно, что в результате кредитор лишается в значительной степени того, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора. Учитывая эту неопределенность в правовой доктрине, детализация принципа существенного нарушения путем определения списка факторов, значимых при определении существенности, является одной из основных целей настоящей работы. При этом следует исходить из двух основных методов, дополняющих, а иногда и противоречащих друг другу, используя которые мы определяем круг значимых факторов. Во-первых, нам необходимо найти наиболее справедливые решения, которые максимально возможно отразят требование соразмерности (метод справедливости). Поэтому мы должны постараться отыскать все факторы, которые справедливость требует учитывать при определении обоснованности использования кредитором такого способа защиты, как расторжение. Во-вторых, предлагаемые решения должны быть направлены на создание предсказуемого и экономически эффективного режима применения расторжения договора (метод экономической эффективности). В частности, поэтому мы можем принять во внимание только те факторы, которые должны были быть известны кредитору в момент расторжения. Ведь суд, оценивая обоснованность осуществленного кредитором в одностороннем порядке расторжения, должен определять соразмерность такой реакции с учетом доступного кредитору в момент расторжения объема информации. Соответственно, если кредитор не мог знать о каких-либо обстоятельствах, способных оправдать сохранение договора в силе, то суд не вправе вовлекать данные обстоятельства в расчет постфактум. Иначе мы создадим существенную непредсказуемость расторжения, что крайне нежелательно с точки зрения экономической целесообразности. Кредитор, расторгающий договор, должен быть уверен в том, что если он правильно оценил соразмерность, приняв во внимание все значимые обстоятельства, которые были ему известны или должны были быть ему известны, то расторжение не сможет быть оспорено впоследствии на основании каких-либо иных неизвестных ему факторов. Если кредитор будет знать, что должник сможет оспорить расторжение, ссылаясь на те или иные факторы, неизвестные кредитору в момент осуществления отказа, то его деловая активность может быть существенно скована неуверенностью в прекращении договора. Поэтому в целях достижения экономической целесообразности и предсказуемости право должно исключать из анализа существенности нарушения те факторы, которые не могли быть известны кредитору и, соответственно, приняты им в расчет в момент, когда он принимал решение о расторжении договора. Нахождение оптимального правового режима института существенного нарушения без учета обоих данных методов невозможно. Итак, каковы же эти значимые факторы, которые должны быть оценены при определении существенности нарушения и соразмерности расторжения? На наш взгляд, при оценке существенности нарушения суд должен принимать во внимание в том числе следующие зачастую разнонаправленные факторы, некоторые из которых свидетельствуют в пользу существенности нарушения, а другие – наоборот. 1. Значительность ущерба от нарушения. 2. Фактор невозможности или затруднительности возложения ответственности за убытки на должника. 3. Значительность нарушения как такового. 4. Утрата кредитором интереса в исполнении договора. 5. Утрата доверия к должнику. 213

6. Фактор предвидимости негативных последствий нарушения. 7. Принципиальность строгого соблюдения условий договора. 8. Интерес должника в сохранении договора. 9. Степень выполненности договора к моменту его расторжения. 10. Отсутствие интереса должника в сохранении договора. 11. Неоспаривание должником осуществленного кредитором одностороннего отказа в течение разумного срока. 12. Освобождение должника от ответственности за допущенное нарушение. 13. Недобросовестность должника. 14. Учет вины кредитора и его добросовестности. 15. Неоднократность нарушения (определение существенности нарушения по совокупности). 16. Публичный характер нарушенного договора. 17. Неустранение должником нарушения в дополнительный срок (соблюдение процедуры Nachfrist). 18. Непредоставление должнику возможности устранить нарушение (несоблюдение процедуры Nachfrist). 19. Готовность должника устранить нарушение, выраженная в виде соответствующего запроса. 20. Объективная неустранимость нарушения. 21. Легкая исправимость нарушения силами кредитора или привлеченных им лиц. Окончательное решение должно выноситься с учетом всех указанных факторов. При этом, учитывая их разнонаправленный вектор, суд должен находить наиболее сбалансированное решение. Далее мы постараемся детально проанализировать каждый из этих факторов. При этом с нашей стороны было бы, видимо, самонадеянным утверждать, что данный список релевантных факторов является исчерпывающим. Мы привели здесь те из них, которые, на наш взгляд, следует учитывать при решении вопроса о существенности нарушения в первую очередь. Вполне возможно, что при более детальном анализе можно будет выделить и дополнительные значимые факторы. § 3. Значительность ущерба от нарушения Для начала следует определиться с ущербом, причинение которого согласно ст. 450 ГК приводит к тому, что кредитор лишается значительной части того, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора. Очевидно, что это понятие в данном случае следует рассматривать расширительно, так как здесь идет речь не только о реальном ущербе как виде убытков, да и, собственно, не только об убытках вообще. К такому же выводу применительно к ущербу, упомянутому в аналогичной норме ст. 25 Венской конвенции 1980 г., приходят и практически все западные комментаторы413. На наш взгляд, под ущербом применительно к данной статье следует понимать не только имущественные потери кредитора, но и неимущественный (например, моральный) вред, который причиняет нарушение, а также иной вред в широком 413

El-Saghir H. Guide to Article 25. Comparison with Principles of European Contract Law (PECL). Editorial Remarks (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu); Enderlein F., Maskow D. International Sales Law: United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. N. Y., 1992 (опубликовано в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu); Koch R. The Concept of Fundamental Breach of Contract under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) // Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) 1998. Kluwer Law International, 1999. P. 177 – 354 (текст доступен в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu); Liu C. The Concept of Fundamental Breach: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles and PECL and Case Law. 2nd ed.: Case Annotated Update (may, 2005) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu) и др.

214

смысле этого слова. Абсурдно ограничивать понятие ущерба применительно к данному случаю исключительно значением реального ущерба в смысле, который придает данному термину ст. 15 ГК. Равным образом вряд ли разумно ограничивать значение термина «ущерб» в данном контексте, подводя его под общую категорию убытков. В действительности сами по себе убытки могут вообще отсутствовать или быть крайне незначительны, а при этом кредитору причиняется значительный ущерб. Проиллюстрируем вышеозначенный тезис. Представим себе договор, по которому женщина покупает пианино для своего сына у соседа. Продавец, несмотря на неоднократные напоминания, в нарушение договора не передает пианино в течение нескольких месяцев. Возникли ли у покупателя убытки в связи с данным нарушением? Нет, единственным негативным последствием было то, что в течение этого времени сын покупателя не мог приступить к музыкальным занятиям. Можно ли охарактеризовать данное нарушение как существенное и дать покупателю право отказаться от договора и купить пианино у другого продавца, несмотря на отсутствие у покупателя убытков в виде реального ущерба или упущенной выгоды? На наш взгляд, безусловно. Можно привести пример и из коммерческой практики. Представим себе ситуацию, когда завод-поставщик, обязанный ежемесячно поставлять товар посреднику для целей дальнейшей перепродажи в розничную сеть, незначительно, но постоянно нарушает сроки его отгрузки, несмотря на все напоминания о необходимости соблюдения договорных сроков. Сами по себе имевшие место факты просрочки какого-либо значительного доказуемого денежного ущерба кредитору не причиняют, но являются причинами значительных неудобств в работе менеджеров, «потраченных» в ожидании просроченных товаров нервов, а также причиняют определенный вред деловой репутации посредника, который в связи с просрочками завода-поставщика систематически задерживает поставки товаров в магазины. В данной ситуации расторжение договора может быть оправдано по причине существенности нарушения с учетом принятия во внимание существенного ущерба, причиненного неимущественным интересам кредитора. Как мы видим, серьезность нарушения может быть не только связана с имущественными потерями, но также включать ущемление достойных внимания неимущественных интересов кредитора. Поэтому термин «ущерб», использованный ст. 450 ГК, следует понимать в широком общеупотребительном смысле. Тем не менее, учитывая то, что, как мы покажем ниже, бремя доказывания существенности лежит на кредиторе, а доказывать нематериальный ущерб бывает достаточно сложно, в большинстве случаев речь будет идти именно об убытках кредитора. Таким образом, кредитор, желающий обосновать существенность нарушения именно на размере ущерба, должен будет привести в суде соответствующие доказательства. При этом, хотя здесь и не идет речь о взыскании убытков, но вполне очевидно принимать во внимание некоторые правила доказывания убытков. Это означает, что кредитор должен, во-первых, доказать их наличие, а во-вторых, доказать причинноследственную связь между нарушением и данными убытками. Если у кредитора возникли значительные убытки, то ему следует доказать, что единственной или главной причиной возникновения этих убытков является то самое нарушение, из-за которого кредитор и намеревается расторгнуть договор. Этот нюанс вполне очевиден. Но здесь возникает два не столь очевидных вопроса, которые требуют прояснения. Во-первых, кредитору не следует забывать об обязанности минимизации убытков, которая вытекает из п. 1 ст. 404 ГК. Напомним, что согласно данной норме суд вправе уменьшить размер ответственности, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных нарушением, либо не принял разумных мер к их минимизации. Данная норма предназначена на случай подачи кредитором иска о взыскании убытков. Но ее 215

применение крайне необходимо и в отношении ситуации, когда кредитор доказывает убытки не для их взыскания, а для подтверждения соразмерности расторжения договора тяжести нарушения. Если в результате нарушения у кредитора возникли значительные убытки, то данный фактор, как мы поняли, может учитываться судом при определении допустимости расторжения. Но если большая часть этих убытков вызвана нерадивыми действиями самого кредитора, то данное обстоятельство может уменьшить очевидность решения вопроса о допустимости расторжения. Чем в большей степени сам кредитор виноват в значительном объеме своих потерь, тем меньше оснований для учета фактора значительности ущерба при определении существенности нарушения. Экстраполяция данной нормы из правового регулирования взыскания убытков на институт существенного нарушения юридически может быть оформлена путем применения принципа аналогии закона. Во-вторых, при определении ущерба кредитора следует принимать во внимание фактор вины или форс-мажора. С одной стороны, ст. 401 ГК освобождает должника от ответственности, но не влияет напрямую на доступность для кредитора иных средств защиты своих прав. С другой стороны, в ряде случаев справедливость потребует принятия во внимание фактора освобождения должника от ответственности. В своем месте мы подробнее обоснуем возможность учитывать невиновность должника или наличие обстоятельств непреодолимой силы при определении допустимости расторжения как один из релевантных факторов. Тем не менее, на наш взгляд, если речь идет о применении фактора значительности убытков, кредитор вправе использовать данный фактор даже в тех случаях, когда должник освобождается от ответственности. Невиновность или форс-мажор могут несколько ограничивать кредитора в праве расторгать договор, являясь тем фактором, который должник может противопоставить заявлению кредитора о существенности нарушения. Но когда речь идет непосредственно о размере убытков как факторе, свидетельствующем в пользу существенности нарушения, справедливо допустить использование кредитором данного фактора даже тогда, когда должник не несет за эти убытки ответственности в силу невиновности или форс-мажора. Объясняется этот несколько странный на первый взгляд вывод тем, что на практике невозможность взыскать данные убытки в силу освобождения должника от ответственности во многих случаях собственно и будет той причиной, по которой кредитор решает воспользоваться таким средством защиты, как расторжение. Представим себе пример, когда должник просрочил исполнение обязательства. При этом для кредитора очевидно, что взыскать возникающие у него в связи с просрочкой убытки он с должника не сможет в силу того, что последний не несет ответственности за это нарушение (например, имеет место форс-мажор). В этой ситуации кредитор будет крайне заинтересован в том, чтобы как можно быстрее расторгнуть договор, дабы избежать увеличения своих некомпенсируемых убытков. Поэтому право должно позволять ему обосновывать существенность нарушения, ссылаясь на размер своих потерь, несмотря на то, что должник освобождается от ответственности за нарушение. § 4. Фактор невозможности или затруднительности возложения ответственности за убытки на должника Из вышеприведенного анализа вытекает со всей очевидностью вывод о том, что ситуация, при которой нарушение договора причиняет кредитору убытки, но переложить их на должника кредитор не может по причине освобождения должника от ответственности в силу ст. 401 ГК, требует выделения особого релевантного фактора, учитываемого при оценке существенности нарушения и обоснованности расторжения. При этом следует отвергнуть иногда встречающийся в западном юридическом дискурсе вариант изложения данного фактора, согласно которому, если интерес кредитора может быть адекватно защищен взысканием с должника убытков, то 216

нарушение не является существенным414. Этот подход, проистекающий из англоамериканского права, где он, как правило, применяется для определения допустимости иска о присуждении к исполнению в натуре, пытается поставить адекватность выбора кредитором способа защиты, отличного от взыскания убытков, под контроль суда. С учетом того что в англо-американском праве убытки являются основным и приоритетным способом защиты, то, чтобы оправдать выбор кредитором иска об исполнении в натуре, кредитор должен доказать, что с помощью взыскания убытков он свои права адекватно защитить не сможет. Применительно к праву кредитора на расторжение критерий адекватности убытков будет означать, что кредитор должен отчитываться перед судом (в случае оспаривания расторжения должником), почему он выбрал расторжение вместо принятия ненадлежащего исполнения и взыскания убытков или разницы в цене. Отвергая необходимость учитывать фактор адекватности убытков, мы исходим из следующих оснований. Вопервых, никакого приоритета взыскание убытков по отношению к иным средствам защиты в российском праве не имеет. Во-вторых, далеко не всегда цель кредитора состояла в извлечении конкретной прибыли, которая может быть адекватно компенсирована путем взыскания убытков. В-третьих, доказывание убытков на практике вызывает значительные сложности, что и может служить основной причиной выбора кредитором варианта с расторжением договора. В-четвертых, далеко не всегда негативные последствия нарушения могут быть выражены в виде убытков. В-пятых, взыскание убытков, в особенности в российских «не совсем цивилизованных» экономических реалиях, когда по официальной статистике на практике исполняется лишь половина вынесенных решений, может быть маловероятным с точки зрения перспектив исполнительного производства. Итак, суд не вправе дискриминировать кредитора за то, что он вместо взыскания убытков решил защитить свои интересы путем расторжения договора. Но при этом невозможность взыскания убытков с должника может служить фактором, свидетельствующим в пользу существенности нарушения, составляя ту рациональную основу, которая может оправдывать расторжение договора. Кроме того, видимо, разумно в рамках данного фактора учитывать не только невозможность взыскания убытков с должника в силу освобождения последнего от ответственности, но и затруднительность или низкую степень вероятности взыскания убытков. По наблюдениям автора, российские юристы очень редко используют иск о взыскании убытков в ответ на нарушение договора. В связи с этим навыки доказывания договорных убытков и обоснования причинно-следственной связи у практикующих юристов, как правило, отсутствуют. Проще говоря, российские юристы-практики в основе своей просто не умеют доказывать договорные убытки, что приводит к чрезмерной приверженности институту договорной неустойки, который, по ошибочному мнению многих юристов, исключает проблему доказывания. В действительности же, как показывает практика, институт неустойки на самом деле далеко не всегда исключает вопрос доказывания убытков. Широко распространенная практика снижения судами неустойки на основании ст. 333 ГК и беспомощность российских юристов перед бесконтрольным произволом суда в данном вопросе иллюстрирует, какую важную роль играет умение квалифицированно доказывать причиненные нарушением договора убытки, включая упущенную выгоду. Если кредитор не будет доказывать (хотя бы в виде примерных расчетов) размер вызванных нарушением убытков, то крайне высока вероятность Предложение включить данный фактор в Венскую конвенцию 1980 г. было выдвинуто английской делегацией при составлении текста Конвенции, но впоследствии было отозвано. Подробнее об этом см.: Koch R. The Concept of Fundamental Breach of Contract under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) // Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) 1998. Kluwer Law International, 1999. P. 177 – 354 (текст доступен в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu). 414

217

снижения неустойки по ст. 333 ГК как несоразмерной последствиям нарушения. Поэтому задача квалифицированно и убедительно доказать причиненные нарушением убытки встает не только при их взыскании, но и в тех случаях, когда кредитор претендует только на взыскание договорной неустойки. В настоящих условиях анализ судебной практики применения ст. 333 ГК выявляет неготовность юристов обосновывать соразмерность неустойки путем доказывания убытков, что лишает усмотрение суда при снижении неустойки всяких ориентиров и выводит за рамки какого-либо контроля415. В связи с этим вопрос о научной разработке практических и методических рекомендаций в отношении техники доказывания различных видов договорных убытков, на взгляд автора, крайне актуален. Но применительно к данному фактору отсутствие навыков доказывания убытков вряд ли может быть предметом оценки. В конечном счете это проблема самого кредитора и его юристов. Но что действительно должно приниматься во внимание, так это объективные затруднения, которые делают маловероятным реальное взыскание с должника возникающих у кредитора в связи с нарушением убытков. При определении объективной затруднительности возложения на должника убытков кредитора можно, в частности, принимать во внимание такие обстоятельства, как возбуждение против должника дела о банкротстве, сложное финансовое положение должника, отсутствие достаточных для покрытия убытков активов и средств и иные подобные факторы. Достаточно представить пример, при котором нарушение физическим лицом своих обязательств причиняет кредитору – юридическому лицу убытки. При этом с учетом того, что согласно российскому законодательству обращение взыскания на единственное жилье должника не допускается, у кредитора могут быть весьма веские основания сомневаться в том, что он когда-нибудь сможет реально получить с должника соразмерную денежную компенсацию своих убытков, хотя, возможно, и не таких значительных по коммерческим меркам, чтобы оправдать расторжение по причине значительности ущерба, но явно несоразмерных возможностям и доходам обычного российского гражданина. В такой ситуации кредитор должен получить возможность при обосновании существенности нарушения ссылаться на фактор затруднительности взыскания с должника своих убытков, вызываемых нарушением. § 5. Значительность нарушения как такового Важный вопрос, который возникает при оценке такого фактора, как значительность причиненного нарушением ущерба, состоит в необходимости определения, с чем же суд должен соизмерять ущерб. Исходя из буквального толкования ст. 450 ГК, соизмерять размер негативных последствий нужно с теми ожиданиями, которые кредитор имел по отношению к данному контракту. В этой связи нельзя не обратить внимание на формулировку п. 2 ст. 450 ГК: «...такой ущерб, что она (сторона. – А.К.) в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора». На что же кредитор вправе рассчитывать при заключении договора? Здесь можно выделить две цели. Во-первых, с формальной точки зрения кредитор при заключении договора рассчитывает на точное исполнение должником его условий. Поэтому при оценке существенности нарушения следует учитывать значительность самого нарушения, т.е. того, насколько значительно реальность расходилась с запланированным договором сценарием. Во-вторых, в целом кредитор, заключая договор, имеет в виду реализацию вполне конкретной экономической операции и достижение определенных экономических или иных целей. Поэтому при оценке существенности нарушения Детальный разбор вопроса обоснования убытков в рамках процедуры снижения неустойки в порядке ст. 333 ГК см.: Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М., 2005. С. 181 – 239. 415

218

необходимо учитывать и утрату экономического или иного интереса кредитора в сделке, т.е. того, ради чего кредитор эту сделку заключал. Разумно представить два этих значения «ожиданий» кредитора в качестве двух других самостоятельных факторов, принимаемых во внимание при оценке существенности нарушения. Вначале о значительности нарушения как такового. Этот фактор предполагает, что суд должен брать в расчет сам размер нарушения (длительность просрочки, степень дефектности товара и т.д.). Чем значительнее действия или бездействие должника отличаются от того, что он был должен сделать по договору, тем больше оснований для признания существенности нарушения. Из всего вышесказанного может встать вопрос о приоритете одного из двух вышеуказанных факторов при оценке существенности нарушения. Какой фактор превалирует: значительности ущерба или значительности самого нарушения? Например, просрочка может быть очень велика, но значительных негативных последствий для кредитора не влечь. С другой стороны, нарушение может быть крайне незначительно как таковое, но влечь большие неудобства и потери для кредитора. На наш взгляд, выявить главный фактор здесь нельзя. Оба фактора являются самостоятельными. Суд должен оценивать существенность нарушения, соизмеряя как оба указанных, так и иные нижеизложенные факторы, находя справедливый баланс. Если иные факторы ярко не выражены и имеют нейтральное значение, то при оценке двух вышеуказанных факторов (значительности ущерба и значительности самого нарушения) суд должен искать разумный и справедливый компромисс. Так, если хотя бы один из двух этих факторов ярко выражен положительным образом – причинен значительный ущерб или само нарушение носило значительный характер, то есть веские основания для признания нарушения существенным, даже если второй фактор выражен крайне незначительно. Проиллюстрируем сказанное. Если просрочка не причинила значительных потерь кредитору, кредитор не смог доказать иных ее негативных последствий и все иные значимые факторы, о которых речь пойдет ниже, имеют также нейтральное значение, но при этом сама просрочка по своей продолжительности была крайне значительна, то, несмотря на отсутствие значительного ущерба, суд может санкционировать расторжение. С другой стороны, если нарушение само по себе очень незначительно, но влечет значительный ущерб, у суда есть также веские основания для признания расторжения обоснованным, так как иначе положение пострадавшей стороны может быть усугублено. В последнем случае серьезно пострадавший от нарушения кредитор нуждается в защите в большей степени, чем допустивший незначительное нарушение должник. В этой связи нельзя согласиться с некоторыми западными авторами, которые пытаются прикрепить клеймо существенности к тем или иным нарушениям только в зависимости от их значительности. Так, например, М. Уилл (M. Will) считает, что ошибочная поставка не тех товаров, которые были оговорены в договоре, является существенным нарушением416. Безусловно, так называемая aliud-поставка является весьма значительным нарушением, если оценивать разрыв между реальным и запланированным исполнением (поставлено совсем не то), но отнюдь не всегда она является существенным нарушением. Представим себе, что поставщик, узнав о том, что он по ошибке отгрузил не тот товар, немедленно сообщает покупателю о готовности его заменить (совершает запрос о готовности принять замену исполнения). При этом aliud-поставка не причинила покупателю значительных убытков и не лишила его интереса в сохранении договора, и иные релевантные факторы также ярко не выражены. Неужели в таком случае нарушение будет считаться существенным и давать кредитору право на расторжение только на основании значительности самого нарушения? Безусловно, нет. Право не может 416

Will M. Commentary to Art. 46 of the CISG // Bianca-Bonell Commentary on the International Sales Law. Milan, 1987. P. 333 – 341 (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).

219

позволить себе быть настолько упрощенным. Поэтому при оценке существенности нарушения такой фактор, как значительность самого нарушения, должен рассматриваться в совокупности с иными релевантными факторами, включая фактор значительности ущерба. § 6. Утрата кредитором интереса в исполнении договора Четвертый фактор, который прямо вытекает из предусмотренной в п. 2 ст. 450 ГК формулировки понятия существенного нарушения, заключается в утрате кредитором реального экономического интереса в исполнении договора. Ведь когда кредитор заключает договор, он рассчитывает не столько на четкое исполнение должником договора, сколько на достижение определенного экономического результата (эффекта). Если этот результат по причине нарушения становится недостижимым, то кредитор может утратить интерес в исполнении данного договора. В условиях рыночной экономики главной целью большинства сделок является достижение прибыли. Но это не означает, что иных целей у кредитора может не быть. Во-первых, сделка может не носить коммерческий характер. Во-вторых, даже коммерческая сделка может не иметь извлечение прибыли в качестве своей непосредственной цели. Поэтому во многих случаях для кредитора реальное исполнение договора может быть намного важнее, чем извлечение определенного денежного дохода. Таким образом, суд должен учитывать, насколько подорван интерес кредитора в сохранении договора. Если кредитор докажет, что в результате нарушения он в значительной степени лишился того интереса, которым он руководствовался при заключении договора, то суд может принимать данный факт при оценке существенности нарушения. При этом интерес в исполнении договора может быть утрачен в связи с тем, что в результате нарушения кредитор теряет большую часть запланированного экономического эффекта от сделки, или договор потеряет смысл по иным причинам. Например, в результате просрочки юридической фирмы в оказании юридических услуг заказчик не успел предъявить иск к должнику в пределах срока исковой давности, что приводит к вполне обоснованной утрате у кредитора интереса в реальном исполнении договора на оказание юридических услуг. При этом утрата кредитором интереса в исполнении договора не может констатироваться исключительно на основании его субъективного мнения. Кредитор не может просто объявить, что он больше не заинтересован в исполнении договора. Он должен предъявить веские доказательства того, что у него были для этого достаточные основания. Таким образом, фактор утраты интереса выступает не как субъективный, а как объективный критерий, фиксация которого осуществляется на основе не столько оценки кредитором своего интереса в сохранении договора, сколько комплексного анализа судом вопроса адекватности такой оценки в условиях заданных последствий нарушения. § 7. Утрата доверия к должнику Помимо обозначенных выше факторов существенности нарушения, прямо или косвенно вытекающих напрямую из буквы закона, разумность требует от нас выделить в качестве дополнительного имплицитного критерия фактор, определяющий, насколько кредитор сохранил или утратил основания верить в то, что должник в дальнейшем будет исполнять договор надлежащим образом. Казалось бы, такому сугубо субъективному фактору не место в договорном праве, так как суд не сможет проконтролировать обоснованность субъективной оценки кредитором степени подрыва доверия. Но наличие такого фактора может оказать незаменимую помощь кредитору, которому иначе было бы достаточно сложно 220

защищать свои права в длящихся договорных отношениях, о которых еще пойдет речь в отдельном месте настоящей работы, а также в некоторых иных случаях. Безусловно, ключевую роль фактор утраты доверия играет при расторжении договора в случае предвидимого нарушения (Anticipatory Breach). Согласно п. 2 ст. 328 ГК кредитор получает право расторгнуть договор даже до того, как нарушение состоялось, если становится очевидным, что исполнение в означенный в договоре срок не произойдет. По сути, закон дает кредитору право на расторжение, если он утратил веру в надлежащее исполнение должником его обязательств, и для этого были убедительные основания. Подробнее о расторжении при предвидимом нарушении речь пойдет в гл. 2 разд. IV. Здесь нам важно лишь подчеркнуть, что фактор утраты доверия к должнику, а точнее веры в надлежащее исполнение им своих обязательств, закреплен в российском законодательстве. Остается только уточнить, что он может не только приниматься во внимание в случае расторжения при предвидимом нарушении, но и представлять собой один из критериев, которые суд учитывает при оценке существенности уже совершенного нарушения. Например, типичным примером обоснованной утраты доверия к дальнейшему надлежащему исполнению должником договора является возбуждение против уже нарушившего договор должника дела о банкротстве417. Если происходит нарушение классического двустороннего договора, предполагающего разовое исполнение с каждой из сторон (утром – деньги, вечером – стулья), то нарушение договора одной из сторон ставит вопрос о доверии в достаточно незначительной мере. Но эта мера значительно увеличивается, когда речь заходит о долгосрочных договорах, предполагающих многоразовые исполнения или длящиеся исполнения с одной или обеих сторон договора, а также тесное сотрудничество и координацию действий сторон. В основе расторжения договора зачастую действительно лежит не столько размер нарушения и не столько размер реальных негативных последствий на стороне кредитора, сколько утрата доверия к должнику, а точнее веры в то, что должник в дальнейшем исполнит свои обязательства. Доверие, кредит (лат. – credo) является основой бизнеса, рыночной экономики и договорных отношений. Именно возможность обоснованно доверять обещаниям партнера, базирующаяся на глубинных культурных и, если верить М. Веберу, даже религиозных особенностях западной цивилизации, позволила странам Запада первыми перейти к капиталистическому этапу развития экономики и совершить мощнейший рывок в развитии социальных, экономических и в конечном счете политических институтов, задав тем самым ориентиры для развития отстающих стран, включая Россию. Кроме того, как показывают некоторые современные исследования418, способность народа успешно развивать экономику и даже модели развития экономики тесно увязаны со сложившимися в обществе историческими традициями образования устойчивых социальных объединений разного уровня и масштаба (обществ по интересам, политических партий, профсоюзов, корпораций, холдингов, долгосрочных контрактных отношений). При этом так необходимая для экономики, социальной сферы и политики реализация способностей людей объединяться, объединять капиталы и усилия для достижения общих целей и достижения взаимной выгоды, а равно заключать долгосрочные контракты крайне затрудняется в случае низкого уровня доверия между людьми и значительно упрощается в случае наличия укорененных в национальном менталитете традиций верности слову и доверия между индивидуумами. Утрата доверия подрывает само основание сотрудничества, усложняет или даже делает невозможным нормальное исполнение договора, 417

Koch R. The Concept of Fundamental Breach of Contract under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) // Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) 1998. Kluwer Law International, 1999. P. 177 – 354 (текст доступен в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu). 418 Фукуяма Ф. Доверие, социальные добродетели и путь к процветанию. М., 2004.

221

существенно увеличивает издержки ведения бизнеса (расходы на юристов и судебные процедуры, некомпенсируемые убытки от нарушения контрактов и т.п.) и привносит в отношения сторон нежелательное напряжение, создавая риски возникновения конфликтов и судебных споров. Утрата доверия к должнику, а значит, и веры в надлежащее исполнение его обязательств в будущем сама по себе может быть достаточно сильным мотивом для выбора кредитором расторжения договора в качестве реакции на нарушение. Таким образом, этот, безусловно, достаточно субъективный фактор не может полностью игнорироваться правом. Но право не может и позволить себе возводить субъективную оценку кредитора в ранг решающего фактора, не пытаясь поставить ее под судебный контроль. Иначе мы создадим основу для злоупотреблений со стороны кредитора, который сможет расторгать договор за малейшее отступление от его условий, прикрываясь утратой доверия к должнику. Поэтому данному фактору следует придать более объективный характер. Помогает успешно решить вопрос «объективизации» данного изначально сугубо субъективного фактора и приспосабливает его к использованию в юридических целях хорошо известный за рубежом прием гипотетической оценки состоявшегося нарушения и подрыва доверия с точки зрения среднестатистического разумного лица. Если в имеющихся условиях среднестатистический разумный участник гражданского оборота на месте кредитора в аналогичной ситуации утратил бы доверие к должнику в связи с допущенным им нарушением, то суд может констатировать наличие оснований для расторжения договора. Таким образом, суд при оценке обоснованности утраты доверия принимает во внимание все значимые обстоятельства, пытаясь решить, насколько реакция кредитора была объективно обусловлена в данном конкретном случае. Способ гипотетической оценки существенности нарушения может удачно дополнить оценку значительности самого нарушения и ущерба или утраты интереса в сохранении договора, выступая в качестве дополнительного фактора, склоняющего чашу весов в пользу кредитора. Особенно востребована оценка утраты доверия может быть в случае нарушения длящихся делимых договоров, когда должник не исполняет или ненадлежащим образом исполняет отдельную часть запланированного исполнения, а кредитор в ответ теряет доверие к должнику и уверенность в дальнейшем исполнении и в результате становится заинтересованным в расторжении всего договора, включая и все запланированные на будущее части исполнения во избежание риска столкнуться с новым нарушением. При этом кредитор может совместить свое желание расторгнуть договор на будущее с принятием осуществленного должником ненадлежащего исполнения спорной части или даже с истребованием исполнения этой части в натуре419. В качестве примера можно привести случай с договором поставки товара, который предусматривает отгрузку товара отдельными партиями с условием предоплаты по каждой партии. Представим, что покупатель оплатил первую партию, но не получил ее в срок. Получает ли покупатель право отказаться от договора в части данной партии и потребовать возврата предоплаты? Да. Для этого ему будет достаточно доказать существенность нарушения (например, значительность самой просрочки, значительность негативных последствий или утрату интереса в исполнении договора). Но как обосновать отказ покупателя от договора, если он решит расторгнуть весь договор целиком, включая будущие, еще не осуществленные поставки? Ведь то, что вполне убедительно выглядит как основание пропорционального расторжения договора (в части непоставленного товара), может не вполне соизмеряться с объемом всего договора. И здесь на подмогу кредитору может прийти фактор утраты доверия. Если покупатель докажет, Более детально данный вопрос будет разобран в разделе об особенностях расторжения длящихся делимых договоров (гл. 6 разд. V). 419

222

что данная просрочка с учетом всех сопутствующих обстоятельств привела бы к утрате доверия к поставщику, создала бы обоснованные опасения в отношении дальнейших отгрузок и возможных потерь в условиях авансовой формы оплаты у среднестатистического предпринимателя на его месте, то ему будет проще обосновать существенность нарушения применительно к расторжению всего договора целиком. Другой пример. Продавец отгрузил очередную партию товара в рамках общего договора поставки с определенными недостатками. Покупатель принял товар, но потребовал устранения дефектов. Продавец проигнорировал это требование. И тогда покупатель соразмерно уменьшил цену и перечислил сумму меньшую, чем предусмотренная договором цена данной отгрузки. Таким образом, покупатель не расторг договор применительно к данной партии товара, а принял его, компенсировав свои потери в денежном виде. Для наглядности представим, что данная ситуация повторяется неоднократно. Может ли покупатель ставить вопрос о расторжении договора на будущее? Безусловно, да. Теоретически такое право покупатель имеет, если не желает в дальнейшем повторения подобных проблем и хочет найти более надежного и пунктуального поставщика. Как же он может обосновать существенность нарушения в отношении будущих партий, если вопрос о дефектах в предыдущих поставках был урегулирован и товар был принят с условием соответствующей компенсации? И здесь на первый план выходит фактор утраты доверия, который придает фактору существенности нарушения необходимый перспективный эффект, создав юридическую основу для расторжения договора на будущее, т.е. в отношении всех запланированных на будущее отгрузок по данному контракту. Остается отметить, что на необходимость включения данного фактора в рамки принципа существенности нарушения указывают и международные источники унификации договорного права. Так, в ст. 7.3.1 Принципы УНИДРУА устанавливают, что при оценке существенности нарушения следует принимать во внимание в том числе и то обстоятельство, что нарушение дает кредитору основания верить, что он не может полагаться на будущее исполнение со стороны должника. § 8. Фактор предвидимости негативных последствий нарушения Как известно, появление в тексте Венской конвенции 1980 г., а также в Принципах УНИДРУА и Принципах ЕКП фактора предвидимости в рамках концепции существенного нарушения произошло вслед за закреплением данного фактора в качестве ограничителя при взыскании убытков. Согласно данному подходу кредитор может взыскать только те убытки, которые должник мог предвидеть. А соответственно, и ущерб интересам кредитора, который оценивается при определении существенности нарушения, также должен быть предвиден должником для того, чтобы данный ущерб мог приниматься во внимание. Вопрос о целесообразности включения в отечественное гражданско-правовое регулирование взыскания убытков критерия предвидимости крайне сложен. Безусловно, для внедрения данного критерия существуют определенные основания. Так, например, не может не настораживать ситуация, когда в рамках ныне действующего в России законодательства должник подвергается риску взыскания бесконечно большой суммы убытков, хотя и находящихся в причинно-следственной связи с нарушением, но явно специфических, обусловленных особенностями и обстоятельствами, о которых должнику при заключении или нарушении договора ничего не было известно. В этой связи можно задуматься о целесообразности внедрения в российское право такого или подобного механизма ограничения убытков. Приведем классический пример. Завод, осуществляющий ежемесячные поставки оборудования на общую сумму 100 млн. долларов, допустил просрочку поставки одной из партий на сумму 50 тыс. долларов на 10 дней. Представим, что покупатель являлся фирмой-посредником, которая по заключенному с 223

государственным заказчиком контракту должна была поставить весь указанный товар одной разовой поставкой конечному получателю (оборонному предприятию) по цене 120 млн. долларов к строго определенной дате под страхом расторжения договора и взыскания крупного штрафа в размере 5 млн. долларов. В связи с допущенной заводом просрочкой был сорван график отгрузки по государственному контракту, что привело к расторжению договора заказчиком и взысканию с перепродавца указанного штрафа. Помимо уплаченного штрафа разрыв данного контракта причинил перепродавцу убытки в виде упущенной выгоды в размере 20 млн. долларов (спекулятивная разница). Представим теперь, что попавший в столь трудное положение посредник предъявит к заводу иск о взыскании убытков в размере 25 млн. долларов (уплаченный им государственному заказчику штраф и упущенная выгода от срыва коммерческой операции). Учитывая тот факт, что завод в момент нарушения не владел информацией о возможных последствиях данного нарушения для хозяйственной сферы покупателя, суд может прийти к выводу о том, что завод не мог предвидеть, что, казалось бы, столь незначительное нарушение договора с его стороны (просрочка на 10 дней поставки на сумму всего 50 тыс. долларов) может повлечь причинение покупателю убытков на сумму 25 млн. долларов! Российское законодательство игнорирует данное обстоятельство. В этой ситуации ГК РФ позволяет взыскать все 25 млн. долларов, так как эти потери: 1) действительно могут быть охарактеризованы как убытки кредитора и 2) находятся в причинно-следственной связи с допущенным должником нарушением. Венская конвенция 1980 г. в аналогичной ситуации дает формальное право судье снизить объем взыскания с должника до того размера убытков, который мог быть реально предвидим должником. Следует отметить, что в данной ситуации мы имеем очень серьезную дилемму, на кого возложить риск причинения кредитору необычно высоких убытков – на кредитора (ВК) или на должника (ГК РФ). При этом одним из вполне разумных вариантов решения данной проблемы было бы, на наш взгляд, справедливое (возможно, равное) распределение риска непредвидимых убытков между сторонами с целью достижения максимально справедливого результата. В любом случае решение этого вопроса лежит вне рамок настоящего исследования. Остановившись на данном вопросе, мы хотели лишь показать, что применительно к случаю с убытками есть весьма серьезные основания по крайней мере задуматься над вопросом о целесообразности имплементации данного принципа в том или ином виде. Такие же сомнения могут быть и при решении вопроса о целесообразности внедрения вслед за ВК этого критерия и в правовое регулирование расторжения договора. С одной стороны, расторжение договора в большинстве случаев потенциально намного менее ущемляет права должника, чем взыскание с него необычных и не предвиденных им убытков. Поэтому если в отношении убытков баланс интересов сторон действительно может быть серьезно нарушен в случае допущения взыскания необычно высоких убытков и есть достаточные основания хотя бы задуматься о возможности внедрения некого механизма ограничения взыскания подобных потерь или распределения их между сторонами, то в отношении расторжения договора внедрение критерия предвидимости может показаться излишним, учитывая, что в России права должника и так в достаточной степени защищены правилом о существенности нарушения. Кроме того, в отечественном действующем праве такое решение технически невозможно, хотя бы потому, что критерий предвидимости убытков не закреплен в самом правовом режиме убытков. А применять данный критерий лишь в рамках правового режима расторжения, не внедряя его одновременно в правовой режим взыскания убытков, не совсем логично. Если говорить о применении принципа предвидимости в том виде, в каком он прописан, например, в тексте Венской конвенции, Принципах УНИДРУА и Принципах ЕКП, то с имплементацией критерия предвидимости в правовой режим расторжения, действительно, вряд ли можно согласиться. Напомним, что согласно ст. 25 ВК и 224

аналогичным нормам Принципов УНИДРУА и Принципов ЕКП значительность негативных последствий нарушения принимается во внимание, только если эти последствия могли быть предвидены должником. Соответственно, если кредитору нарушение причинило значительные негативные последствия, которые не могли быть предвидены должником, то эти последствия не принимаются во внимание при определении существенности нарушения. Такой императивный подход к критерию существенности будет явно продебиторским. Он лишит кредитора, полностью утратившего интерес в сделке, права расторгать договор только лишь на том основании, что должник не мог предвидеть таких последствий. Именно явно продебиторский характер данного подхода, связывающий руки пострадавшему от нарушения кредитору, становится зачастую предметом критики западных комментаторов текста Венской конвенции420. С другой стороны, достаточно сложно совсем игнорировать фактор предвидимости негативных последствий нарушения, в сердцевине которого находится вполне рациональное зерно. Истина здесь должна лежать где-то посередине. В качестве такой золотой середины можно принять следующее решение. Фактор предвидимости негативных последствий нарушения можно принять не в императивно ограничивающем виде, как он представлен в указанных актах международной унификации договорного права, а в качестве одного из факторов, влияющих на существенность нарушения наравне с другими. Согласно данному подходу суд, оценивая все выше и ниже изложенные факторы, значимые при анализе существенности нарушения, может принять во внимание в качестве одного из них то, насколько указанные кредитором негативные последствия нарушения могли быть предвидены должником или иным разумным лицом на его месте в аналогичных обстоятельствах в момент нарушения. Чем более очевидным для должника были негативные последствия его нарушения, тем больше оснований признавать нарушение существенным, и наоборот, чем менее очевидны были данные последствия нарушения, тем меньше оснований для признания нарушения существенным. При этом суд может определять предвидимость в отношении не только ущерба от нарушения, но и таких факторов, как утрата интереса или доверия. Ведь все эти три фактора (ущерб, утрата интереса и доверия), по сути, относятся к некой общей категории негативных последствий нарушения. Такой гибкий подход позволяет принять во внимание фактор предвидимости негативных последствий, но при этом не лишает кредитора шансов на расторжение в случае непредвидимости. Ведь данный фактор оценивается не в отдельности, а в совокупности с иными факторами в целях нахождения наиболее справедливого решения. Так, например, должник может доказать, что он не мог предвидеть, что в силу специфических и ему неизвестных обстоятельств точное исполнение договора имело для кредитора принципиальное значение, и его незначительная просрочка приведет к срыву всей цепочки хозяйственных операций, ради реализации которой кредитор и заключал данную сделку, и, соответственно, к утрате кредитором интереса в сохранении договора. Но при этом сам размер ущерба и упущенной выгоды, которые причинила кредитору данная просрочка, может быть очень велик. Соответственно, суд может прийти к выводу о существенности нарушения. Предлагаемый вариант вовлечения фактора предвидимости в правовое поле расторжения позволяет суду оценивать данный фактор в совокупности со всеми другими факторами, взвешивая их и находя наиболее справедливое решение, в то время как вариант Венской конвенции 1980 г. в случае его применения к данному

Ссылки на критику этого подхода применительно к Венской конвенции 1980 г. см.: Liu C. The Concept of Fundamental Breach: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles and PECL and Case Law. 2nd ed.: Case Annotated Update (may 2005) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu). 420

225

случаю императивно исключит существенность нарушения на основании непредвидимости негативных последствий. Кроме того, гибкий вариант имплементации фактора предвидимости, предлагаемый в нашей работе, позволяет использовать ссылку на предвидимость не только должнику, но и кредитору. Чем более должны были быть очевидны для должника негативные последствия его действий или бездействия, тем больше оснований от него требовать внимательности и пунктуальности, а соответственно, тем более требовательным и жестким должно быть к должнику право в случае, если он все же нарушит договор. Поэтому в случае, если кредитор доказывает, что должнику было известно или должно было быть известно о тех убытках, которые возникнут у кредитора в случае нарушения, а также о вероятном подрыве у кредитора интереса в исполнении договора на случай такого нарушения, то данный фактор может работать уже против должника, свидетельствуя в пользу существенности. Одна из проблем императивного закрепления принципа предвидимости на манер Венской конвенции заключается в том, что, ставя право кредитора на расторжение в зависимость от предвидимости должником негативных последствий нарушения, закон вводит в отношения сторон крайне высокую степень непредсказуемости и неопределенности. Ведь согласно той же Венской конвенции кредитор расторгает договор в одностороннем порядке. Совершая такой акт, он, как правило, не может в полной мере учесть такой фактор, как предвидимость должником возникших у кредитора негативных последствий. Кредитор, например, уверен, что он сможет доказать, что в результате просрочки должника он теряет интерес в сохранении договора. Но ему будет достаточно сложно предугадать тот объем информации, которой должник реально обладал в момент нарушения. Соответственно, возникает серьезный риск оспаривания расторжения по причине незнания должником о том, что нарушение может вызвать столь значительные негативные последствия. Общий подход настоящего исследования заключается в том, что те факторы, которые могут свидетельствовать в пользу или против существенности нарушения, должны быть доступны кредитору на момент осуществления одностороннего отказа. Если этот фактор был ему известен или должен был быть известен при осуществлении расторжения, то суд при оспаривании расторжения вправе принять его во внимание. Если же эти обстоятельства не были известны и не должны были быть известны кредитору в момент расторжения, то суд не вправе на основании данных обстоятельств признать расторжение необоснованным. Иначе мы создадим на стороне кредитора существенные риски. Ведь он, будучи уверен в расторжении договора, может считать себя свободным распоряжаться своим временем, средствами или иными ресурсами. Неожиданное признание договора действующим в силу какого-либо фактора, свидетельствующего о несущественности нарушения, который не мог быть известен кредитору в момент осуществления одностороннего отказа, может причинить ему значительные убытки и неудобства. Поэтому при оценке фактора предвидимости следует иметь в виду объективную, а не субъективную предвидимость. Суд должен оценивать не столько то, знал ли реально должник о последствиях своего нарушения, сколько то, должен ли он был об этом знать. А это означает, что здесь должен применяться известный прием разумного лица: знало ли бы об этих последствиях разумное лицо на месте должника в аналогичных обстоятельствах. Если должник не предвидел последствия нарушения, но разумное лицо на месте должника предвидело бы их, то суд не должен принимать довод должника о непредвидимости последствий. Если разумное лицо на месте должника также не предвидело бы этих последствий, то суд вправе принять данный фактор наравне с другими. Таким образом, не предвидеть последствия должен не только сам должник, но любое разумное лицо на его месте в аналогичных обстоятельствах. 226

Но если мы подставляем на место должника разумное третье лицо, то почему бы не подставить на его место самого кредитора? Ведь если бы последствия нарушения не предвидело разумное лицо, то и кредитор на месте должника не предвидел бы их. Соответственно, кредитор, расторгающий договор, на самом деле может оценить, насколько последствия нарушения могли быть предвидены должником при нарушении, поставив себя на место должника. Поэтому если кредитор на месте должника не мог бы предвидеть такие последствия, то кредитору стоит принять фактор предвидимости последствий нарушения в расчет при определении допустимости расторжения. Иначе говоря, должник вправе ссылаться на то, что ни он, ни иное разумное лицо на его месте не могли предвидеть таких последствий нарушения. При этом, если должник докажет, что иное разумное лицо не могло предвидеть такие последствия, то это означает, что кредитор в момент расторжения мог принимать данное обстоятельство в расчет. В такой ситуации кредитор, отказывающийся от договора, должен знать, что негативные последствия нарушения не могли быть предвидены должником. Соответственно, оспаривание расторжения по причине непредвидимости негативных последствий нарушения не должно быть для кредитора сюрпризом. Проиллюстрируем возможное применение данного несколько сложного фактора. Например, поставщик, в чьи обязанности входила поставка всего оборудования для постройки сборочного конвейера, отгрузил и наладил практически все запланированное оборудование, но просрочил поставку одной небольшой детали, без которой конвейер не мог работать, что причинило покупателю значительные убытки в виде упущенной выгоды, вызванные вынужденным простоем конвейера. Покупатель расторгает договор в части непоставленной детали, направив поставщику соответствующее уведомление, и закупает недостающую деталь у стороннего поставщика. Несмотря на это, поставщик не соглашается с расторжением договора и все же отгружает данную деталь, а затем подает иск о взыскании ее стоимости. В ответ на иск поставщика о взыскании стоимости данной детали покупатель ссылается на расторгнутость договора, тем самым инициируя анализ судом обоснованности осуществленного им расторжения. В качестве доказательства обоснованности расторжения покупатель приводит огромный размер убытков, вызванных просрочкой. Может ли поставщик преодолеть данный довод, сославшись на то, что он в момент нарушения не мог знать о том, что просрочка в поставке данной детали приведет к отсрочке ввода сборочного конвейера в эксплуатацию и вызовет столь значительные убытки? Да, может, если докажет, что он действительно не предвидел и любое разумное лицо на его месте в таких обстоятельствах не могло было предвидеть, что непоставка этой конкретной детали приведет к столь драматическим последствиям. Если он справится с этой задачей и докажет объективную непредвидимость такого ущерба, то значит, и покупатель в момент расторжения должен был осознавать, что поставщик не должен был предвидеть эти убытки. Соответственно, не будет нарушением логики, если суд учтет фактор непредвидимости ущерба при оценке существенности нарушения. Но это, как мы выше установили, отнюдь не гарантирует поставщику, что суд признает нарушение несущественным, так как фактор непредвидимости не самодостаточен и оценивается в совокупности с иными значимыми факторами. Непредвиденность негативных последствий отнюдь не означает, что расторжение невозможно. Суд будет оценивать данный фактор вместе со всеми иными обстоятельствами и релевантными факторами. В одном деле успех должника в доказывании непредвиденности негативных последствий станет решающим доводом в пользу признания несущественности нарушения, а в другом случае, несмотря на очевидную непредвиденность негативных последствий нарушения, суд все равно признает нарушение существенным и расторжение законным, если степень выраженности факторов значительности ущерба, самого нарушения, утраты интереса или доверия, а равно иных значимых факторов, свидетельствующих в 227

пользу существенности нарушения, «перевешивает» фактор непредвидимости негативных последствий. С другой стороны, как мы уже писали, данный фактор может быть использован и в интересах кредитора, если тот докажет, что должник предвидел или должен был предвидеть, что его нарушение приведет к соответствующим негативным последствиям. В таком варианте применения данного фактора он становится своего рода усугубляющим фактором, который должен подталкивать суд к признанию нарушения существенным, а расторжения обоснованным. Иначе говоря, фактор предвидимости негативных последствий носит обоюдоострый характер и может быть использован как должником, так и кредитором в рамках спора о существенности нарушения. § 9. Принципиальность строгого соблюдения условий договора С таким фактором, как предвидимость должником негативных последствий нарушения, тесно связан и другой релевантный фактор. В ряде случаев стороны включают в договор такие условия, из которых следует, что точное соблюдение должником своих обязательств имеет для кредитора принципиальное значение. В Англии отчасти похожий результат достигается путем обозначения того или иного условия в качестве Condition. Во внешнеторговой практике часто в договорах обозначают, что строгое выполнение того или иного условия имеет существенное значение для кредитора (is of the essence). На необходимость учета такого фактора при определении существенности нарушения прямо указывают ст. 7.3.1 Принципов УНИДРУА и ст. 8:103 Принципов ЕКП. Принцип строгого соблюдения договора (strict compliance), как он обычно обозначается в зарубежной литературе, может как вытекать прямо из условий договора, так и подразумеваться, вытекая из формулировок договора, обстоятельств дела, обычаев делового оборота, устоявшейся практики сторон и здравого смысла421. Например, стороны могут указать в договоре, что поставка товара к указанному сроку имеет существенное или принципиальное значение. Но тот же результат может быть достигнут и в силу самой природы договорных обязательств. Хрестоматийный пример – договор поставки елок в супермаркет для продажи перед Новым годом. Если такой договор предусматривает срок поставки – 15 декабря, то само содержание взаимоотношений сторон подразумевает, что даже незначительная просрочка в поставке может подорвать интерес покупателя в самой сделке и причинить существенные убытки. Поэтому здесь необходимость строгого соблюдения условий договора вытекает из самой природы данной хозяйственной операции и текста соглашения. Другой, еще более очевидный пример – договор аренды свадебного лимузина с водителем, в котором прямо не прописано, что подача лимузина к 9.00 определенного числа является принципиальным для арендатора условием. Но при этом принцип строгого соблюдения здесь проступает вполне очевидно. Даже незначительное опоздание в подаче лимузина в распоряжение «молодых арендаторов» может причинить существенный неимущественный ущерб и подорвать их интерес в использовании лимузина, вынудив поехать в загс на такси. При этом принцип строгого соблюдения следует отличать от тех случаев, когда закон или договор прямо исключают существенность нарушения, предусматривая право безусловного расторжения. Например, если стороны в договоре прямо обозначили, что малейшее нарушение того или иного условия будет являться существенным, то они прямо выразили свою волю на исключение вопроса обоснования существенности. Должник не сможет оспорить расторжение, ссылаясь 421

Liu C. The Concept of Fundamental Breach: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles and PECL and Case Law. 2nd ed.: Case Annotated Update (may 2005) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).

228

на те или иные факторы, свидетельствующие о несущественности. В силу диспозитивности гражданского права и принципа автономии воли сторон такой сценарий вполне допустим422. В обсуждаемом же здесь случае констатация того факта, что договор предусматривает необходимость строгого соблюдения его условий, является лишь одним из факторов, принимаемых во внимание при оценке существенности нарушения. Если стороны прямо не исключили принцип существенности нарушения, но из текста договора прямо или косвенно вытекает принцип строгого соблюдения договора, то данный фактор должен быть учтен судом при оценке существенности нарушения. Различие между безусловным расторжением и принципом строгого соблюдения можно проиллюстрировать на вышеприведенном примере с поставкой елок. Если в договоре указано, что покупатель вправе расторгнуть договор в случае просрочки в поставке любой продолжительности или будет прямо обозначено, что любая просрочка будет являться существенным нарушением, то покупатель будет вправе расторгнуть договор в случае задержки в поставке елок даже на один день, при этом не утруждая себя доказыванием значительного ущерба, утраты интереса или доверия, а также иных значимых факторов, свидетельствующих в пользу существенности нарушения. В данном случае покупатель имеет право безусловного расторжения и может не опасаться того, что впоследствии поставщик сможет оспорить расторжение. Если же в договоре прямой оговорки, исключающей вопрос о существенности нарушения, нет, но из его содержания и самого характера отношений сторон вытекает принцип строгого соблюдения, то праву покупателя расторгнуть договор, сославшись на нарушение этого принципа, могут быть противопоставлены контраргументы поставщика, доказывающего несущественность нарушения, ссылаясь на иные релевантные факторы, свидетельствующие против существенности нарушения, например, на крайнюю незначительность самого нарушения (задержка всего в один день), особую свою заинтересованность в сохранении договора (расторжение приведет к значительным убыткам) или вину кредитора (в просрочке частично виноват сам покупатель). § 10. Интерес должника в сохранении договора Другой вопрос: нужно ли соизмерять интерес кредитора в расторжении, определяемый по вышеизложенным критериям, с интересом должника в сохранении договора? При ответе на данный вопрос нужно учесть, во-первых, букву закона, а вовторых, дух и цели законодательной нормы. Как мы отмечали, при решении вопроса о существенности нарушения следует оценивать интерес кредитора в расторжении, который складывается из степени нарушенности самого договора, значительности негативных последствий, вызванных этим нарушением, а также иных приводимых здесь факторов, влияющих на возможность расторжения договора. Но необходимо также принять во внимание, что сама цель введения института существенного нарушения состоит в предотвращении необоснованного расторжения и несоразмерного нарушения прав должника. Таким образом, правило о существенности нарушения направлено на защиту прав должника и его интереса в сохранении договора. В этой связи встает вопрос о возможности учета степени заинтересованности должника в сохранении договора. Представим ситуацию, когда продавец просрочил передачу товаров на 60 дней и покупатель намеревается расторгнуть договор. С точки зрения интересов кредитора (покупателя), применяя выработанные выше методы оценки существенности, предположим, что суд может прийти к выводу о существенности нарушения, так как даже при отсутствии значительного ущерба у покупателя фактор продолжительности просрочки сам по себе выражен достаточно сильно, чтобы Более подробно вопрос о безусловном праве на расторжение будет проанализирован в гл. 3 разд. IV. 422

229

оправдать расторжение. Но при этом продавец в случае расторжения с ним договора может понести в связи с этим убытки, в значительной степени превышающие все негативные последствия нарушения на стороне покупателя. Представим, что продавец готов компенсировать все потери покупателя от допущенной просрочки, но настаивает на сохранении договора. Возможно ли в данной ситуации пренебречь юридически обоснованным интересом кредитора в расторжении и отдать предпочтение экономически обоснованному и, возможно, справедливому интересу должника в сохранении договора? В праве некоторых стран на данный вопрос отвечают утвердительно. Так, в американской литературе по договорному праву указывается на то, что при оценке существенности нарушения суд, помимо степени ущемленности интересов кредитора, должен принимать во внимание и интересы должника. Считается, что в качестве одного из факторов, которые могут приниматься во внимание, выступает вопрос о том, насколько нарушивший договор должник реально заинтересован в сохранении договора. Не повлечет ли расторжение договора для него значительный ущерб423? Небезынтересно, что и Принципы УНИДРУА в ст. 7.3.1 указывают, что при оценке существенности нарушения необходимо принимать во внимание, не понесет ли в результате расторжения нарушившая договор сторона несоразмерные потери, связанные с подготовкой или осуществлением исполнения. Данный фактор не был включен в текст Принципов ЕКП, не отражен в тексте Венской конвенции 1980 г. и не всеми западными исследователями признается оправданным424. Тем не менее позволим себе заметить, что с точки зрения справедливости необходимость учета особой заинтересованности должника в сохранении договора и негативных последствий, которые вызовет расторжение на стороне должника, кажется вполне оправданной. Любая санкция, а расторжение нарушенного договора к этой категории, безусловно, относится, должна быть максимально сбалансированной и соответствовать тяжести правонарушения. Понятно, что расторжение договора может быть крайне болезненным для должника не само по себе, а как причина иных негативных экономических последствий производного характера. Должник мог положиться на договор и инвестировать в подготовку к его исполнению и в обеспечение исполнения значительные средства, которые в случае расторжения могут превратиться в значительный ущерб. Более того, размер этого ущерба вполне может быть настолько значительным, что должник с удовольствием компенсировал бы кредитору все его потери, вызванные допущенным нарушением, дабы только сохранить договор. Таким образом, помимо соображений справедливости и принципа соразмерности, здесь мы сталкиваемся с экономическим подходом к вопросу о допустимости средств защиты, который нами уже обсуждался выше применительно к теории эффективного нарушения (Efficient Breach). В отличие от теории Efficient Breach здесь мы имеем зеркальную ситуацию: та же экономическая логика может обосновать целесообразность сохранения договора. Если в теории эффективного нарушения одностороннее неисполнение договора должником становилось желательным, потому что должник мог возместить все убытки кредитора, вызванные расторжением, и при этом все равно остаться в выигрыше от нарушения, то в нашем случае соизмерение экономического ущерба на стороне должника в случае расторжения и убытков кредитора, вызванных нарушением, а также наличие у должника желания и возможности компенсировать кредитору его убытки, вызванные нарушением, дает нам некоторые основания говорить о 423

Farnsworth E.A. Contracts. 4th ed. N. Y., 2004. P. 550. Koch R. The Concept of Fundamental Breach of Contract under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) // Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) 1998. Kluwer Law International, 1999. P. 177 – 354 (текст доступен в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu). 424

230

целесообразности сохранения договора. Такую теорию, подражая сторонникам теории экономического анализа права, можно было бы обозначить как теорию эффективного сохранения договора. Проиллюстрируем гипотетическое применение данной теории. Представим себе договор строительного подряда, по которому строительная фирма получала оплату после возведения здания кафе. Подрядчик не уложился в отведенный срок на строительство, не успев в срок завершить лишь 10% от общего объема работ. На момент, когда просрочка сдачи готового дома составила два месяца, заказчик объявил об отказе от договора по причине существенности просрочки. В дальнейшем подрядчик завершил строительство и не согласился с расторжением договора, подав иск о взыскании полной цены за работы. В суде заказчик обосновывает расторжение ссылкой на то, что в результате задержки он был вынужден переносить открытие кафе, что причинило ему значительный ущерб в том числе в виде упущенной выгоды. Подрядчик же в суде доказывает, что: 1) у него были уважительные причины, которые хотя и не освобождают от ответственности, но свидетельствуют о добросовестности поведения, 2) здание строилось по индивидуальному заказу, и продать его третьим лицам по обоснованной цене будет крайне сложно, 3) понесенные расходы на строительство очень значительны и на порядок превосходят экономические потери заказчика от просрочки и 4) подрядчик готов компенсировать все обоснованные потери заказчика, например, уменьшив размер своих исковых требований в части цены за выполненные работы. Разумно ли суду принимать во внимание такого рода доводы? Или же следует оценивать лишь степень ущемленности интересов кредитора, не соизмеряя их со степенью заинтересованности должника в сохранении договора? Как мы уже поняли, с точки зрения справедливости и теории экономической оценки права подход, при котором будет приниматься во внимание степень заинтересованности должника в сохранении договора, вполне разумен. Но есть один аспект, который не должен упускаться из виду. Вышеописанное соизмерение интересов требует детального знания и оценки всех обстоятельств дела, включая примерный размер фактически понесенных убытков каждой из сторон. Никто, кроме суда, это сделать не в состоянии. Поэтому весь потенциал вышеуказанного подхода раскрывается лишь тогда, когда расторжение осуществляется в суде. Применение этого подхода может привести к значительному усложнению порядка внесудебного расторжения договоров, так как кредитор в момент отказа от договора может не знать о какой-либо особой заинтересованности должника в сохранении договора. В случае внедрения в категорию существенного нарушения фактора заинтересованности должника в сохранении договора мы неизбежно введем в процедуру расторжения большую долю непредсказуемости и неопределенности, так как кредитор, отказавшийся от договора, потом может столкнуться с тем, что должник подаст иск и докажет несущественность нарушения на основании своей особой заинтересованности в сохранении договора. Такая неопределенность является крайне нежелательной в особенности в коммерческих отношениях, так как ограничивает мобильность капитала и сковывает деловую активность кредитора, создавая труднопредсказуемые риски. Представим себе, что кредитор расторгает договор в одностороннем порядке, вполне верно оценив существенность нарушения с точки зрения соотношения данной меры со степенью ущемления своих интересов. После расторжения кредитор, будучи абсолютно убежденным в прекращении прежнего договора, заключает новый контракт с другим контрагентом. Но впоследствии первоначальный должник оспаривает осуществленное расторжение по причине того, что кредитор не принял во внимание высокую степень заинтересованности должника в сохранении договора в силе. В этом сценарии для кредитора, который мог быть не осведомлен о какой-либо особой заинтересованности должника в сохранении договора или о каких-либо значительных убытках, которые могут возникнуть у должника в случае расторжения, появляются серьезные риски, которые приводят к формированию 231

непредсказуемости и неопределенности, абсолютно неуместных в условиях современной экономической конъюнктуры. Право должно по возможности стремиться к созданию определенности и предсказуемости деловых отношений с целью минимизации экономических рисков. В связи с изложенным считаем возможным учитывать степень заинтересованности должника в сохранении договора и негативные для него последствия расторжения как факторы, препятствующие расторжению, только тогда, когда очевидно, что кредитор в момент расторжения знал или должен был знать о данных обстоятельствах, а значит, и должен был принять их во внимание при оценке обоснованности своего отказа от договора. Если должник докажет, что он сообщал кредитору о крайней нежелательности расторжения и возможных убытках, которые возникнут у него в случае расторжения, или же обоснует, что кредитор, учитывая все обстоятельства дела, должен был знать об этом, то суд будет оценивать обоснованность одностороннего расторжения с учетом данного фактора. Это абсолютно не значит, что суд откажется признавать законным расторжение. Суд в данной ситуации просто примет данный фактор в расчет и будет соизмерять не только негативные последствия нарушения для кредитора и степень нарушенности договорного обязательства, но и степень заинтересованности должника в сохранении договора и объем негативных последствий, которые может вызвать для него расторжение. При этом доводы должника, обосновывающего свою особую заинтересованность в сохранении договора, должны лежать вне плоскости субъективных оценок и мнения, а быть строго объективны и основаны на реальных или хотя бы приблизительных расчетах. Должник не может требовать от суда принять во внимание при оценке существенности нарушения тот факт, что ему бы очень хотелось сохранить договор, в качестве единственного довода, не подкрепленного расчетом потерь и иных негативных последствий, которые могут быть причинены ему в случае расторжения договора. Поэтому в нашем случае такой фактор, как степень заинтересованности должника в сохранении договора, выступает как чисто объективный. Так, в приведенном выше примере с договором на строительство кафе достаточно очевидно, что заказчик, контролировавший ход строительства, был осведомлен о том, что здание кафе к моменту наступления нормативного срока окончания работ на 90% уже построено, а также о том, что подрядчик вряд ли сможет найти покупателя, согласившегося бы заплатить за него достойную цену с учетом того, что оно проектировалось под индивидуальные потребности данного заказчика. Таким образом, заказчик, объявляя о своем отказе от договора, мог вполне оценить степень заинтересованности подрядчика в сохранении договора. Поэтому в данном случае могут быть все основания по крайней мере принять в расчет данное обстоятельство в качестве одного из факторов, влияющих на оценку существенности нарушения. Соответственно, данный фактор при оценке существенности нарушения будет выступать в качестве своего рода противовеса тем факторам, которые учитывают степень ущемленности интересов кредитора. Чем больше объем негативных последствий от расторжения для должника, тем ярче должны быть выражены такие факторы, как значительность нарушения или его последствий, утрата доверия к должнику и другие, учитывающие степень ущемленности интересов кредитора, для того, чтобы можно было констатировать существенность нарушения. Таким образом, поиск наиболее сбалансированного решения по вопросу о существенности нарушения не может исключать фактор особой заинтересованности должника в сохранении договора, если причины и основания этой заинтересованности были известны или должны были быть известны кредитору на момент расторжения договора в одностороннем порядке или налицо при рассмотрении дела о расторжении договора в суде. 232

§ 11. Степень выполненности договора к моменту его расторжения Вышеописанный пример со строительством кафе подталкивает нас к тому, чтобы выделить в качестве самостоятельного фактора, значимого при определении существенности нарушения, вопрос о том, насколько далеко зашло исполнение договора должником к моменту расторжения. Выделение данного критерия в качестве одного из факторов, которые могут приниматься во внимание при оценке существенности нарушения, основывается на вполне разумном предположении, что расторжение договора будет тем более болезненным для должника, чем больше он успел сделать к моменту расторжения. Выполнение обязательства требует от должника определенных материальных затрат, которые в случае расторжения договора в связи с допущенным им нарушением возмещены не будут и составят чистый убыток должника. Выше мы пришли к выводу, что в случае, когда кредитор должен быть осведомлен о негативных последствиях, которые вызовет расторжение договора для должника, степень заинтересованности должника в сохранении договора может приниматься во внимание при оценке существенности нарушения. Разумно в развитие этой идеи указать и на возможность учета степени выполненности договора со стороны должника. Если к моменту расторжения по причине просрочки должник так и не приступил к исполнению договора – это одна ситуация. И совсем другая ситуация, когда должник к моменту расторжения исполнил свое обязательство на 90%, т.е. инвестировал в исполнение договора значительные средства и усилия. В последнем случае расторжение кредитором договора может ударить по интересам должника значительно сильнее. При условии, что кредитор знал или должен был знать в момент расторжения о соответствующей степени выполненности должником своего обязательства, он мог принять во внимание вероятный ущерб, который причинит расторжение договора должнику, и соизмерить его со своим интересом в прекращении договорных отношений. А раз кредитор мог принять данный фактор во внимание при расторжении, суд должен иметь право проконтролировать разумность и адекватность принятого кредитором решения о расторжении. С методологической точки зрения, возможно, есть основания не выделять данный критерий в разряд самостоятельных факторов и предполагать, что он раскрывается в полной мере либо в факторе значительности самого нарушения (ведь чем меньше кредитор сделал к моменту расторжения, тем значительнее разрыв между запланированным сценарием и реальными действиями должника), либо в факторе, оценивающем степень заинтересованности должника в сохранении договора (ведь страх понести в результате расторжения убытки в виде расходов на исполнение является одной из наиболее очевидных составляющих интереса должника в сохранении договора). Мы выделяем данный фактор как самостоятельный в чисто утилитарных целях. Если на уровне закона или обобщения судебной практики данный фактор будет закреплен специально, его будет проще «разглядеть» судам и участникам гражданско-правовых отношений. Учитывая его практическую важность, видимо, имеет смысл особо выделить данный фактор. § 12. Отсутствие интереса должника в сохранении договора Кроме того, вопрос о заинтересованности должника в сохранении договора может приобрести и совсем иное звучание. Низкая заинтересованность должника в сохранении договора (или полное отсутствие таковой) может быть использована как дополнительный фактор, способствующий расторжению. Поясним. Представим себе ситуацию, когда иные факторы существенности нарушения как таковые ярко не выражены (например, отсутствуют значительные негативные последствия и само нарушение не очень серьезно), но из материалов дела можно сделать вывод об отсутствии значительного интереса у должника в сохранении договора. Например, 233

арендодатель подал иск о расторжении договора аренды в связи с просрочками в уплате арендной платы. Арендатор не дал согласия на расторжение, но после подачи иска снял в аренду аналогичное помещение в другом месте. В данном случае этот факт может быть принят во внимание как свидетельствующий об отсутствии существенного интереса должника в сохранении договора. В случае, когда другие значимые для суда факторы существенности выражены недостаточно ярко, данное обстоятельство может стать решающим. Основанием для такого вывода является то, что, как мы уже установили, сама цель правила о существенности нарушения состоит в защите интереса должника в сохранении договора. Если данный интерес неочевиден, то суд не может игнорировать это обстоятельство при оценке достаточности оснований для расторжения договора. Этот фактор нужно отличать от ренансации, когда должник прямо заявляет или это со всей очевидностью следует из его действий, что он не намеревается исполнять договор. В данном случае, как будет показано в § 4 гл. 3 разд. IV, полностью отпадает необходимость доказывать существенность нарушения. § 13. Неоспаривание должником осуществленного кредитором одностороннего отказа в течение разумного срока Из вышеприведенного фактора со всей очевидностью вытекает и другой фактор. В случае, когда кредитор в ответ на нарушение осуществляет односторонний отказ от договора, но должник в разумный срок после этого не оспаривает в суде в той или иной форме (как путем подачи иска о признании сделки одностороннего отказа недействительной, так и путем предъявления иного иска, основанного на сохранении договора в силе) осуществленное расторжение, налицо отсутствие заинтересованности в сохранении договора. Выделение данного фактора будет носить крайне важную дисциплинирующую роль. Право будет стимулировать должника не затягивать с оспариванием осуществленного одностороннего отказа, если он действительно заинтересован в сохранении договора. В отсутствие в российском законодательстве специальной нормы, которая бы ограничивала срок оспаривания должником осуществленного кредитором одностороннего отказа, искомый результат достигается в случае, если мы помещаем правило о разумном сроке на оспаривание одностороннего отказа в число релевантных факторов, принимаемых во внимание при оценке существенности нарушения, а следовательно, допустимости расторжения. Если бы право не вводило такое ограничение, то должник был бы в полном праве заявить иск о признании недействительной ничтожной сделки, об исполнении кредитором своих встречных обязательств или о взыскании убытков или пени (процентов годовых) за незаконное уклонение от исполнения договора, как если бы никакого одностороннего отказа и не было, по прошествии нескольких лет, поставив тем самым кредитора в крайне сложное положение. Кредитор, осуществивший односторонний отказ, как мы уже писали, не может быть на 100% уверен в обоснованности такого выбора. Окончательную оценку существенности нарушения и законности расторжения может дать только суд. В связи с этим имеющая место после осуществления одностороннего отказа неопределенность может сковывать деловую активность кредитора, создавая для него риски оспаривания одностороннего отказа и неожиданной реанимации договора. Право должно стремиться к максимальному ограничению отмеченной неопределенности, дабы в вопросе о сохранении договора как можно скорее была поставлена точка. Применение срока исковой давности не адекватно данной цели в связи с длительностью общего срока данности. Проблема могла бы быть решена, будь в российском законодательстве имплементирована специальная норма об укороченном сроке давности по искам, основанным на оспаривании должником осуществленного кредитором одностороннего отказа. Но в настоящих условиях единственный выход – рассматривать пассивность должника после осуществления 234

кредитором одностороннего отказа как свидетельство в пользу отсутствия реального интереса у должника в сохранении договора, а значит, видеть в этом обстоятельстве проявление фактора, свидетельствующего в пользу существенности нарушения. § 14. Освобождение должника от ответственности за допущенное нарушение Как было показано выше, в праве разных стран закреплен различный подход к вопросу о влиянии вины на возможность расторжения договора. Во многих странах (например, в Англии), а также в тексте Венской конвенции 1980 г. (ст. 79) степень вины, а также форс-мажорные обстоятельства никак не влияют на возможность расторжения договора. Кредитор согласно Венской конвенции вправе объявить о расторжении, независимо от того, освобождается ли должник от ответственности или нет425. Таким образом, кредитор вправе расторгнуть договор в случае его нарушения независимо от причин, лежащих в основании нарушения. Несмотря на то что в ряде стран (Германия, Франция) решение данного вопроса вызывало или вызывает определенные сложности, во многом связанные с нерешенностью проблемы вины, как основания освобождения от ответственности, следует, видимо, согласиться с мнением Г.Х. Трейтеля (G.H. Treitel), считающего, что мнение, согласно которому вина является условием допустимости расторжения, достаточно трудно обосновать. Даже если данное основание оправданно применительно к убыткам, это никак не означает, что такое же основание может применяться в отношении права на расторжение. Указанные средства защиты (убытки и расторжение) существенно различаются с точки зрения их юридических последствий, и, соответственно, нет никакой связи между основаниями их применения426. Если применительно к некоторым странам данный вопрос не особенно актуален, учитывая отсутствие в их правовом регулировании принципа вины как основания ответственности, то в отношении нашей страны этот вопрос вполне может встать, так как согласно ст. 401 ГК лицо, нарушившее обязательство, освобождается от ответственности в случае, если оно было невиновно в нарушении (когда должник не выступает в качестве предпринимателя) или нарушение произошло в связи с обстоятельствами непреодолимой силы (когда должник выступает в качестве предпринимателя). Применительно к изучаемому нами вопросу расторжения нарушенного договора данная проблема может встать достаточно остро, когда пострадавшая от нарушения договора сторона захочет расторгнуть договор, а нарушитель оспорит расторжение, сославшись на свою невиновность в произошедшем нарушении или на форс-мажорные обстоятельства. В российской литературе идея неприменения к расторжению договора положений об основаниях и условий освобождения от ответственности была поддержана рядом авторитетных исследователей427, но в судебной практике иногда вызывает непонимание428. На наш взгляд, действительно нельзя напрямую увязывать освобождение от ответственности и возможность расторгнуть договор. Юридическое оформление такого подхода можно выстроить на следующих формально-логических основаниях.

425

Liu C. Right to Avoidance (Termination): Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles and PECL. 2nd ed.: Case Annotated Update (may 2005) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu). 426 Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 348 – 349. 427 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Рук. авт. коллект. и отв. ред. О.Н. Садиков. С. 575; Сарбаш С.В. Исполнение взаимных обязательств. М., 2004. С. 41. 428 См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 29 апреля 1997 г. N 510/97; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 16 марта 1998 г. N Ф03-А51/98-1/178.

235

Во-первых, расторжение договора является средством защиты прав кредитора, но не относится к мерам гражданско-правовой ответственности ни российским законодательством, ни правовой доктриной. Напомним, что доминирующая ныне точка зрения квалифицирует в качестве мер ответственности лишь имущественные взыскания, направленные на отчуждение от нарушителя некого имущества в пользу пострадавшей стороны в качестве компенсации за нарушение (убытки, неустойка, проценты годовые). Во-вторых, согласно ст. 450 ГК единственным условием допустимости расторжения является существенность нарушения. В-третьих, в некоторых нормах законодатель специально оговаривает, что расторжение возможно только в случае, если нарушитель отвечает за допущенное нарушение. Так, п. 2 ст. 668 ГК устанавливает, что в случае, когда имущество, являющееся предметом договора финансовой аренды, не передано арендатору в срок, арендатор вправе, если просрочка допущена по обстоятельствам, за которые отвечает арендодатель, потребовать расторжения договора. Здесь мы имеем очевидное исключение, которое лишь подчеркивает общее правило, согласно которому наличие или отсутствие вины не влияет на возможность расторжения429. В то же время нельзя не обратить внимание на то обстоятельство, что соображения справедливости и необходимости соразмерности наказания в ряде случаев требуют учета причин нарушения. На первый взгляд может показаться, что взыскание убытков или иных имущественных санкций с должника, нарушившего договор, ущемляет интересы должника намного значительнее, чем расторжение с ним договора. Поэтому если применительно к мерам ответственности установление подобных оснований, исключающих такое наказание, выглядит вполне справедливо, так как восстанавливает баланс интересов сторон, то в отношении расторжения такие «поблажки» для должника могут показаться излишними. Но в действительности во многих случаях расторжение договора может причинять интересам должника намного более значительный ущерб, чем взыскание с него убытков кредитора. Ведь к моменту расторжения договора должник мог инвестировать в исполнение своих обязательств значительные средства, которые в случае расторжения договора оказываются его прямыми убытками, которые он не сможет ни на кого переложить. Кроме того, расторжение кредитором договора может причинять должнику и иные убытки (упущенную выгоду, штрафные санкции, наложенные третьими лицами, и т.д.). И во многих случаях эти потери должника от расторжения могут быть значительно выше, чем убытки, которые причиняет нарушение договора интересам кредитора. Если при этом должник освобождается от ответственности за допущенное нарушение, то право считает необходимым с точки зрения справедливости освободить должника от ответственности за убытки кредитора. Почему же право не должно в той или иной форме оберегать должника и от тех потерь, которые может причинить ему расторжение кредитором нарушенного договора? Понятно, что данный вопрос является крайне неоднозначным и вызывает споры по всему миру, но для автора все же представляется более логичным такой подход, при котором невиновность должника в нарушении или наличие форс-мажорных обстоятельств, препятствовавших надлежащему исполнению, будут в той или иной форме приниматься в расчет при оценке существенности нарушения. При этом, безусловно, никак нельзя поддержать идею, при которой освобождение должника от ответственности будет автоматически лишать кредитора и права на расторжение. Такое решение было бы крайне грубым и действительно предоставляло бы должнику излишнюю защиту в ущерб интересам кредитора. Кредитор должен иметь право расторгать договор, даже если должник не виноват в нарушении, в целях избежания дальнейших убытков. Более того, как уже Необходимость такого исключения абсолютно не очевидна. Это лишь еще один пример непродуманности специальных положений о расторжении отдельных договоров. 429

236

отмечалось выше, зачастую именно невозможность возложения на должника ответственности за возникающие в связи с нарушением убытки может являться основной причиной выбора кредитором такого средства защиты, как расторжение договора. В сложившихся условиях поле для разумного компромисса предлагает используемый нами метод определения существенности нарушения через выделение значимых факторов, которые суд может принимать во внимание при решении вопроса о существенности нарушения. Видимо, следует в качестве отдельного фактора, свидетельствующего против существенности нарушения, выделить фактор освобождения должника от ответственности. Такой прием позволит суду оценивать невиновность должника в нарушении и форс-мажорные обстоятельства в совокупности с иными значимыми факторами и находить справедливый баланс интересов сторон. Это значит, что в некоторых случаях невиновность должника в нарушении станет решающим фактором, который подтолкнет суд к признанию незаконности расторжения. В других же случаях суд признает расторжение обоснованным даже тогда, когда оно произошло не по вине должника или в связи с обстоятельствами непреодолимой силы. На наш взгляд, такой путь вовлечения фактора освобождения должника от ответственности в рамки института расторжения нарушенного договора выглядит достаточно гибким и сбалансированным. Но при этом следует сделать одно крайне важное уточнение. Кредитор, как правило, не знает причин, вызвавших нарушение, и не может принять фактор невиновности должника в расчет при определении существенности нарушения перед осуществлением выбора в пользу варианта одностороннего отказа от договора. Невиновность должника может всплыть лишь позднее, когда должник оспорит расторжение в суде. А как мы отмечали в самом начале нашего анализа концепции существенного нарушения, суд при оспаривании обоснованности осуществленного кредитором расторжения может принимать во внимание только те обстоятельства, свидетельствующие против существенности нарушения, которые могли быть известны кредитору в момент расторжения. Поэтому право может учитывать фактор освобождения должника от ответственности за нарушение только в том случае, если в момент расторжения кредитор был осведомлен или должен был быть осведомлен об этом извиняющем должника обстоятельстве. Если кредитор не должен был знать о невиновности должника или наличии форс-мажора, то должник впоследствии не вправе оспаривать законность расторжения, ссылаясь на эти обстоятельства, освобождающие его от ответственности. § 15. Недобросовестность должника Несмотря на то что это прямо из текста ст. 450 ГК не вытекает, справедливость требует от суда принимать в расчет при оценке существенности нарушения и само качество поведения должника, нарушившего договор. Качество поведения должника может оцениваться как в момент нарушения договора, так и в момент заключения и исполнения договора. При этом если выяснится, что должник при заключении, исполнении и нарушении договора вел себя недобросовестно, то у кредитора появляется дополнительный аргумент в пользу существенности нарушения и обоснованности расторжения. На это обстоятельство зачастую обращается внимание в зарубежной литературе430. Безусловно, фактор недобросовестности должника тесно переплетается с вышеописанным фактором утраты доверия к должнику. Очевидно, что на практике ссылка на недобросовестность должника будет в большинстве случаев сочетаться с фактором утраты доверия. Тем не менее для наглядности разумно выделить его в разряд самостоятельных факторов существенности нарушения. 430

Farnsworth E.A. Contracts. 4th ed. N. Y., 2004. P. 551.

237

Что касается недобросовестности должника при нарушении договора, можно заметить следующее. Если должник не исполнил договор по каким-то вполне уважительным обстоятельствам – это одна ситуация. Если же должник вполне осознанно нарушил договор, имея все возможности его исполнить, – это совсем другая ситуация. Уважительные причины нарушения могут как являться основаниями для освобождения от ответственности (ст. 401 ГК), так и не являться таковыми. В любом случае они могут оказывать влияние на моральную оценку поведения должника, нарушающего договор. В свою очередь, низкая моральная оценка поведения должника может привести нас к выводу о наличии в действиях должника недобросовестности. Таким образом, суд должен принимать во внимание, каким образом должник нарушил договор. А именно: было ли это нарушение совершено осознанно (умышленно) или по небрежности или недосмотру? Были ли у должника реальные возможности избежать нарушения или уважительные причины? Соответствуют ли действия должника принципу доброй совести? Ключевым понятием здесь является недобросовестность. Первые три фактора (умышленность, наличие реальных возможностей избежать нарушения или отсутствие уважительных причин) сами по себе недостаточны для того, чтобы их было необходимо учитывать при оценке существенности нарушения. Главное, чтобы действия должника подпадали под понятие недобросовестности, которая в данном случае может как вытекать из этих обстоятельств, так и проявляться в иных действиях или заявлениях должника, сопровождавших нарушение договора. Как справедливо заметил один американский судья по этому поводу в решении по делу Vincenzi v. Cerro, следует принимать во внимание не столько собственно умышленность нарушения, сколько то, насколько действия должника соответствовали стандартам добросовестности431. В современных условиях развития экономики и договорного права достаточно сложно игнорировать деморализацию и крайнюю рационализацию общественных отношений, а вслед за ними и права, в которое все больше вторгаются элементы экономического анализа. Как бы мы ни относились к основным положениям экономического анализа договорного права в целом и теории эффективного нарушения в частности, достаточно сложно не согласиться с тем, что нарушитель договора не может восприниматься как отверженный и быть вне закона. У предпринимателя могут быть вполне рациональные основания для умышленной просрочки или иного нарушения, обусловленные теми или иными экономическими причинами. Поэтому вряд ли разумно давать кредитору возможность расторгать договор за абсолютно незначительное нарушение только на том основании, что должник совершил его умышленно, имея реальную возможность исполнить обязательство надлежащим образом и в срок. Не все умышленные нарушения можно признать автоматически недобросовестными. Должник мог вполне умышленно идти на нарушение, имея при этом ту или иную уважительную причину. Но и не все нарушения, не имеющие уважительных причин, автоматически являются недобросовестными, так как нарушение могло произойти неосознанно. Таким образом, сами по себе взятые в отдельности факторы умышленного нарушения договора, наличия реальных возможностей не допустить нарушение или отсутствия каких-либо уважительных причин не гарантируют недобросовестность должника. При этом следует исходить из презумпции, что должник, осознанно нарушивший договор без сколько-нибудь внятных оправданий и имевший все возможности избежать нарушения, вел себя недобросовестно. Таким образом, когда все эти три фактора имеют место одновременно, в большинстве случаев можно говорить о той или иной степени недобросовестности должника. Кроме того, недобросовестность при нарушении договора, как мы уже сказали, может вытекать и из других обстоятельств. Например, если в вышеприведенном примере со строительством кафе подрядчик, просрочивший сдачу здания заказчику, 431

Ссылка приводится по: Perillo J.M. Calamari and Perillo on Contracts. St. Paul, Minn., 2003. P. 434.

238

имел на это хотя и не извиняющие с точки зрения правил об основаниях привлечения к ответственности, но вполне уважительные причины (например, его поставщик не отгрузил ему в срок материал для возведения крыши), но вел себя при этом недобросовестно и нарушал общепринятую деловую этику, то данный фактор может быть учтен судом при оценке существенности нарушения, очевидным образом увеличивая шансы кредитора на то, чтобы обосновать существенность, а соответственно, и оправданность расторжения. В данном примере недобросовестность должника может проявляться, например, в том, что он пытался ввести заказчика в заблуждение относительно причин задержки или, зная заранее о предполагаемом сроке задержки, сообщал заказчику заведомо ложную информацию о моменте предполагаемого окончания строительства. Но, как мы выше отметили, право должно принимать во внимание не только проявления недобросовестности должника, имеющие место в связи с нарушением договора, но и недобросовестность должника, проявившуюся при заключении или исполнении договора. Нарушитель договора, в чьих действиях имела место недобросовестность, должен иметь проблемы при оспаривании расторжения по причине несущественности, независимо от того, на какой стадии проявилась недобросовестность должника. При этом следует понимать, что недобросовестность нарушителя договора не должна являться автоматическим свидетельством в пользу существенности нарушения, а выступает исключительно как фактор, который суд может принять во внимание при оценке существенности нарушения, соотнеся его со всеми иными обстоятельствами дела и факторами, имеющими значение при определении существенности нарушения. Как мы уже поняли, напрямую в ст. 450 ГК не говорится о возможности учета подобного рода фактора, но при желании юридическое основание для такого решения можно без труда отыскать в ст. 10 ГК. § 16. Учет вины кредитора и его добросовестности Одним из многочисленных упущений российского правового регулирования средств защиты прав кредитора является пробел, возникающий в законе в отношении ситуации, когда нарушение должником договора вызвано преимущественно действиями или недобросовестным бездействием кредитора. Согласно ГК единственные близкие по своему значению нормы заложены в ст. ст. 404 – 406 ГК. Согласно ст. 404 ГК суд вправе уменьшить ответственность, если в нарушении виноваты обе стороны договора. Согласно же п. 3 ст. 405 и ст. 406 ГК просрочка должника не наступает, пока кредитор не выполнил необходимых действий по принятию исполнения или иных подобных действий, до совершения которых должник не мог исполнить свое обязательство. Но все эти нормы не могут в полной мере применяться к ситуации, когда кредитор расторгает договор в ответ на нарушение. Статья 404 ГК говорит только об изменении размера ответственности (убытки, неустойка), но умалчивает о влиянии вины кредитора на возможность применения иных средств защиты и, в частности, права на расторжение договора. Нормы п. 3 ст. 405 и ст. 406 ГК помогают решить проблему лишь отчасти, так как регулируют только ситуацию, когда кредитор, отказываясь принимать исполнение или не совершая иных необходимых действий, вынудил должника пропустить срок исполнения. Согласно п. 3 ст. 405 ГК в результате такого поведения кредитора должник не считается просрочившим исполнение, т.е. нарушившим договор. Из этого можно сделать вывод о невозможности расторжения договора по причине просрочки, так как просрочки как нарушения договора в юридическом смысле не было в связи с тем, что кредитор не принял исполнение или не совершил иных необходимых действий. Но данное положение относится только к просрочке. В то же время нарушение может быть выражено и в виде ненадлежащего исполнения. К такого рода нарушению ст. ст. 405 239

– 406 ГК не применяются. Так, например, ненадлежащее исполнение договора могло состояться преимущественно из-за предоставления кредитором неверной информации. В связи с этим приходится призвать законодателя включить в ГК общую норму, аналогичную нормам ст. 7.1.2 Принципов УНИДРУА и п. 3 ст. 8:101 Принципов ЕКП, согласно которым кредитор не вправе прибегнуть к любым средствам защиты, предусмотренным на случай нарушения должником договора, в той мере, в которой такое нарушение было вызвано действиями или упущением кредитора432. Такая общая норма, во-первых, в полной мере учла бы тот факт, что зачастую степень виновности кредитора в нарушении может быть разной. В каких-то ситуациях нарушение произошло в том числе и по вине кредитора, в то время как в других – преимущественно по его вине, а в третьих – исключительно по его вине. Суд, оценивающий применение кредитором того или иного средства защиты, должен оценивать их адекватность с учетом степени виновности кредитора в нарушении. Во-вторых, данная норма легализовала бы влияние вины кредитора не только в случае просрочки кредитора, но и в иных случаях, не связанных с просрочкой. Втретьих, данное правило позволило бы ограничивать права кредитора на применение любых средств защиты, а не только мер ответственности, как то предусмотрено в ст. 404 ГК. К сожалению, рамки настоящей работы не позволяют провести подробный анализ данного крайне интересного вопроса, включая и вопрос о значении понятия вины применительно к институту вины кредитора. Нам важно лишь установить, что такое правило было бы крайне полезным и в первую очередь применительно к расторжению договора, так как сейчас, исходя из буквы закона, кредитор может расторгнуть договор, даже если исключительно он виноват в нарушении. Отдельные нормы Особенной части ГК в ряде случаев восполняют данный пробел. Так, согласно п. 2 ст. 713 ГК заказчик не вправе отказаться от оплаты выполненной работы (т.е., по сути, не вправе отказаться от исполнения договора) по причине некачественности результата работ, если это нарушение вызвано недостатками предоставленного заказчиком материала. Но такие нормы могут восполнить пробел, возникающий в связи с отсутствием в законе общей нормы, только частично. Видимо, имело бы смысл, помимо включения в ГК предлагаемой общей нормы, конкретизировать ее применение по отношению к расторжению договора, установив, что кредитор не вправе расторгнуть договор, если он исключительно или преимущественно виновен в том, что должник допустил данное нарушение. Так, специальная норма о запрете на расторжение в случае, когда кредитор преимущественно или единолично несет ответственность за нарушение должником договора, сейчас прямо закреплена в п. 6 ст. 323 ГГУ. Но в отсутствие в российском Гражданском кодексе как общей, так и только что предложенной специальной нормы, которая могла бы ограничить право кредитора на расторжение в случае, если он частично или преимущественно виноват в произошедшем нарушении, мы предлагаем включить данный фактор в рамки принципа добросовестности. Согласно такому подходу действия кредитора, расторгающего договор в такой ситуации, будут квалифицироваться как злоупотребление правом и считаться недобросовестностью. При этом нужно понимать, что сама вина кредитора в нарушении может как быть, так и не быть проявлением недобросовестности. Но расторжение договора за нарушение, в котором виноват кредитор, – это недобросовестность по определению. На то, что запрет на расторжение в случае вины кредитора в нарушении вытекает напрямую из

Обзор зарубежного права по данному вопросу см.: Principles of European Contract Law. Part 1 & 2. Prepared by The Commission on European Contract Law. Ed. by O. Lando & H. Beale. London, 2000. P. 362. 432

240

принципа недопустимости злоупотребления правом, указывается и в зарубежной литературе433. В целях обеспечения максимальной гибкости данного подхода следует признать, что недобросовестность кредитора может приниматься во внимание при оценке существенности нарушения. В результате мы получаем решение вопроса, которое позволяет принять во внимание вину кредитора и ее степень как один из факторов и соотнести его с иными факторами (значительностью нарушения и его последствий, добросовестностью должника и др.). Так, например, кредитор может быть лишь частично виноват в допущенном должником нарушении, но степень его вины несопоставима со значительностью самого нарушения или с теми негативными последствиями, которые были вызваны нарушением. Кроме того, возможны ситуации, когда недобросовестность присутствует в действиях обеих сторон. В этих ситуациях суд должен иметь возможность взвесить все указанные выше факторы, включая и вину кредитора, дабы определить существенность нарушения и справедливость осуществленного кредитором расторжения. Кроме того, следует учесть, что при оценке существенности нарушения суд должен принимать во внимание недобросовестность кредитора и в более широком формате, включая сюда не только попытку расторжения договора при вине кредитора в нарушении, но и иные действия кредитора в период заключения или исполнения договора, не соответствующие принципу добросовестности. Таким образом, следует включить фактор добросовестности кредитора в число факторов, учитываемых при определении существенности нарушения. Нам могут возразить, что мы слишком далеко уходим от буквального значения понятия существенности нарушения. Ведь анализ действий кредитора не имеет прямого отношения к характеристике нарушения. На это следует отметить, что мы идем на некоторое нарушение семантики использованных законом понятий не от хорошей жизни, а от безысходности. Раз наш закон знает только одно основание для ограничения права кредитора на расторжение (существенность нарушения), мы вынуждены расширять сферу применения данного института за счет тех «забытых» законодателем факторов, которые, возможно, и не вытекают напрямую из смысла понятия существенности нарушения, но, безусловно, требуют какого-либо правового воплощения. Именно поэтому в нашем представлении существенность нарушения вбирает в себя столь пестрый набор различных факторов. § 17. Неоднократность нарушения (определение существенности по совокупности) Выше мы анализировали ситуацию, когда кредитор пытается расторгнуть договор в связи с тем или иным его нарушением. Можно представить себе такую ситуацию, когда должник допустил несколько нарушений одного и того же договора (например, не поставляет товар неоднократно) и отдельно взятое нарушение на существенность «тянуть» не будет. Возможна ли констатация существенности нарушения по совокупности? Представим себе другую ситуацию, когда поставщик отгружает некачественный товар с просрочкой. По сути, поставщик совершает два нарушения – по сроку и качеству. Каждое из них может быть не столь значительным, но взятые вместе они могут привести к утере у кредитора интереса в продолжении договора. Допустима ли такая логика? На наш взгляд, ответ на данные вопросы должен быть утвердительным. Для получения такого вывода не обязательно ходить далеко в уголовное право за аналогиями. Достаточно просто опереться на общеправовой принцип соразмерности нарушения и санкции. Очевидно, что лицо, несколько раз нарушившее право, 433

Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Entirely Revised and Updated. Oxford, 2006. P. 432.

241

должно нести большую ответственность, чем если бы оно нарушило право лишь раз. Если бы кредитор взыскивал убытки или неустойку, то он взыскал бы их отдельно по каждому нарушению. Но раз кредитор выбирает такой способ защиты своих прав (расторжение), который не может быть раздельно применен к каждому из допущенных нарушений, то принцип соразмерности как раз и проявляется в том, что суду позволяется принимать в качестве обоснования существенности нарушения и допустимости расторжения не одно из допущенных нарушений, а все. Соответственно, оцениваться должен общий ущерб интересам кредитора, причиненный всеми нарушениями, а также общая степень нарушенности договора с учетом всех допущенных нарушений. При этом тот факт, что должник нарушил договор неоднократно, делает более вероятным признание расторжения обоснованным, но не устраняет возможность обратного исхода, если доводы должника о незначительности самих нарушений, отсутствии значительного ущерба, своей особой заинтересованности в сохранении договора или вине кредитора возобладают. Признают возможность кумулятивной оценки существенности нарушения и многие западные исследователи434. При этом следует признать, что при определении существенности нарушения по совокупности могут приниматься во внимание не только нарушения основного договорного обязательства, но и те нарушения, которые касаются всевозможных дополнительных договорных обязанностей (например, обязанность уведомить об отгрузке, обязанность сообщить об утрате предмета залога, обязанность предоставить отчет комиссионера). Кроме того, в принципе лить воду на мельницу кредитора, пытающегося обосновать существенность нарушения, может и нарушение дополнительного охранительного обязательства уплатить договорную неустойку за допущенное нарушение или выплатить согласованный размер убытков, вызванных этим нарушением. В российской литературе как-то не принято говорить о неуплате неустойки в добровольном порядке как о нарушении договорного обязательства со всеми вытекающими последствиями. Тем не менее очевидно, что обязательство по уплате и законной или договорной неустойки, и процентов годовых, и согласованных сторонами убытков является гражданско-правовым обязательством, хотя и носящим дополнительный и несколько специфический характер, проявляющийся в изначальной спорности размера данного обязательства в силу возможностей аннуляции самого обязательства по причине освобождения должника от ответственности (ст. 401 ГК) или снижения размера обязательства в силу ст. 404 или ст. 333 ГК435. Данный вывод особенно очевиден в тех случаях, когда эффект осуществляемого покупателем расторжения направлен не в отношении данной партии, а исключительно на будущее и имеет целью прекращение договора в отношении тех партий, поставка и оплата которых запланирована на будущее436. В данном случае фактор неисполнения обязательства по уплате неустойки или 434

Liu C. The Concept of Fundamental Breach: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles and PECL and Case Law. 2nd ed.: Case Annotated Update (may 2005) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu). 435 Если, например, поставщик, обязанный осуществить несколько отгрузок, просрочил поставку одной из партий на 30 дней и покупатель, получив товар, заявил требование об уплате ему договорных пеней за незаконное использование полученной предоплаты, то уклонение поставщика от добровольной уплаты покупателю данной компенсации может стать одним из факторов, свидетельствующих в пользу существенности нарушения и допустимости расторжения. Ведь помимо того, что должник совершил нарушение договора в виде просрочки исполнения основного обязательства, он нарушил и свое дополнительное договорное обязательство по уплате начисленной неустойки. А значит, по сути, налицо не одно, а два нарушения условий договора, что открывает перед нами теоретическую возможность применения фактора неоднократности нарушения при обосновании существенности нарушения. 436 О различных сценариях расторжения речь пойдет в главе об особенностях расторжения длящихся делимых договоров (гл. 6 разд. V).

242

согласованных сторонами убытков будет тесно связан с вышеописанным фактором утери доверия к должнику. Предложенный вариант вовлечения фактора неоднократности нарушения в правовое регулирование расторжения договора позволяет оценивать данный фактор в совокупности с другими обстоятельствами дела и иными значимыми факторами. Очевидно, что сам по себе фактор неоднократного нарушения договора еще не гарантирует признания существенности нарушения, так как имеющие место нарушения могут быть крайне незначительными или не влечь значительных негативных последствий. § 18. Публичный характер нарушенного договора Как известно, российский Гражданский кодекс в ст. 426 вводит институт публичного договора. Согласно п. 1 ст. 426 ГК «публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.)». Далее в этой же статье указывается на то, что «отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается» (п. 3 ст. 426 ГК). При необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора данная организация может быть принуждена через суд к заключению договора. В связи с наличием в российском праве подобного института неминуемо возникает вопрос о возможности расторжения публичного договора в случае, когда потребитель нарушает условия публичного договора. С точки зрения буквы закона ст. 426 ГК не вводит никаких ограничений в отношении права кредитора расторгать нарушенный договор. Тем не менее, взглянув на сущность складывающихся отношений, может возникнуть некоторое сомнение. Если коммерческая организация действительно обязана заключить договор с любым обратившимся к нему лицом, то в принципе после расторжения нарушенного договора должник, допустивший нарушение, может вновь обратиться с офертой к пострадавшей коммерческой организации и принудить ее через суд к заключению нового договора, причем на общих условиях. Данная коллизия может повторяться сколько угодно долго. Должник не платит за оказанные ему услуги, выполненные работы или полученные товары, кредитор в ответ расторгает договор, а должник требует заключения договора на новый период... Безусловно, наибольшую актуальность данная проблема приобретает в отношении длящихся договоров, где, ставя вопрос о расторжении договора, кредитор, как правило, имеет в виду не прекращение обязательства по оплате уже оказанных услуг, выполненных работ или отгруженных товаров, а прекращение договорных обязательств сторон исключительно на будущее. Данная проблема может подтолкнуть нас к выводу о том, что публичный договор не может быть расторгнут, даже если он был существенно нарушен потребителем. Если природа такого договора не предполагает возможность отказа от заключения договора, то, возможно, это подразумевает и невозможность отказа от исполнения уже заключенного договора. Судебно-арбитражная практика показывает, что суды иногда готовы принимать во внимание публичный характер договора при оценке допустимости расторжения при его нарушении437.

437

См., например: Постановление ФАС Московского округа от 10 апреля 2003 г. N КГ-А41/1987-03.

243

Очень похожий вопрос уже однажды разбирался Конституционным Судом РФ . Речь шла о признании неконституционным возможного использования исполнителем своего права на беспричинный отказ от исполнения договора возмездного оказания медицинских услуг (ст. 782 ГК). Конституционный Суд признал, что «обязательность заключения публичного договора, каковым является договор о предоставлении платных медицинских услуг, при наличии возможности предоставить соответствующие услуги означает и недопустимость одностороннего отказа исполнителя от исполнения обязательств по договору, если у него имеется возможность исполнить свои обязательства (предоставить лицу соответствующие услуги), поскольку в противном случае требование закона об обязательном заключении договора лишалось бы какого бы то ни было смысла и правового значения». Но повременим с выводами... В рассмотренном определении Конституционного Суда сделанный вывод о том, что публичный характер договора парализует возможность использования одной из сторон своего права на произвольный выход из договора, не вызывает вопросов. Но это отнюдь не означает, что в случае, когда расторжение имеет вполне уважительную причину (нарушение договора), суд должен также отказывать пострадавшей от нарушения стороне в таком праве, руководствуясь исключительно публичным характером договора. Нельзя не видеть существенной разницы между режимом безусловного беспричинного расторжения, с одной стороны, и расторжением нарушенного договора – с другой. В последнем случае в деле имеется пострадавшая сторона, которая желает эффективно защитить свои права и избежать усугубления негативных последствий и повторения соответствующего нарушения и попрания своих прав в будущем. Допустимо ли лишать коммерческую организацию права расторгнуть договор в случае его существенного нарушения? Если отвечать на этот вопрос утвердительно, мы существенно ограничим возможности и права пострадавшего от нарушения кредитора, что может существенно усугубить его положение, спровоцировать повторение нарушения, необоснованно нарушить разумный баланс интересов сторон и в конечном итоге будет попустительствовать новым нарушениям договора. Какой резон должнику платить вовремя, если он уверен в том, что договор ни при каких обстоятельствах не будет с ним расторгнут? На наш взгляд, право не должно создавать стимулы к противоправному поведению. Представляется разумным исходить из того, что публичный характер договора не препятствует возможности его расторжения в случае существенности нарушения. В литературе можно встретить отражение аналогичного подхода. Так, В.В. Витрянский отмечает, что такой публичный договор, как договор энергоснабжения, может быть расторгнут энергоснабжающей организацией при его существенном нарушении со стороны абонента439. При принятии иного подхода все, что оставалось бы коммерческой организации, передавшей товар, выполнившей работы или оказавшей услуги, это требовать погашения денежной задолженности и продолжать исполнять договор, несмотря на продолжительность просрочки и размер накопившегося долга. Приостановление встречного исполнения может быть юридически заблокировано в силу того, что обязательство по оказанию услуг, выполнению работ или поставке товаров в новый период в строгом смысле не является встречным по отношению к задолженности за товары, работы или услуги, поставленные (выполненные или оказанные) в предыдущий период440. При этом реальные возможности взыскания задолженности 438

Определение Конституционного Суда РФ от 6 июня 2002 г. N 115-О. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 2: Договоры о передаче имущества. М., 2003. С. 172. 440 Хотя, безусловно, вопрос о встречности и возможности использования такого механизма защиты, как приостановление встречного исполнения в отношении данного случая, требует серьезного изучения. Возможно, формальный подход здесь не является наиболее разумным. Более детально 438 439

244

со многих фирм и граждан в России зачастую являются крайне призрачными. При наличии серьезной неуверенности в том, что образовавшаяся задолженность когданибудь вообще будет погашена, а также в отсутствие гарантий того, что ситуация с неплатежом не повторится в новый период, коммерческая организация должна иметь право не увеличивать свои убытки и отказаться продолжать поставку товаров, выполнение работ или оказание услуг. Иначе коммерческая организация была бы обречена на поставку товаров, оказание услуг и выполнение работ себе в убыток. Учитывая возмездный характер договорных отношений, такое попрание интересов одной из сторон договора не имеет под собой достаточного рационального основания. Тем не менее вышеотмеченная специфика публичного договора, делающая для коммерческой организации обязательным заключение нового публичного договора, на наш взгляд, может учитываться при определении существенности нарушения как фактор, свидетельствующий против существенности. Иначе говоря, суд должен более осторожно относиться к расторжению публичного договора. Факторы, указывающие на существенность нарушения, должны соотноситься с тем обстоятельством, что договор носит публичный характер. Включение такого фактора, как публичный характер договора, в список релевантных факторов, учитываемых при определении существенности нарушения, представляется нам достаточно гибким компромиссным решением, которое может несколько ограничивать право коммерческой организации на расторжение нарушенного потребителем договора, но не настолько, чтобы вовсе лишить ее возможности прекратить нарушенный договор в тех случаях, когда нарушение настолько значительно, что это обстоятельство перевешивает фактор публичности договора. Предложенное решение дает коммерческой организации право на расторжение нарушенного публичного договора, но не решает вопрос о том, каким образом должна быть урегулирована ситуация, когда нарушитель после расторжения требует заключения нового договора, не погасив уже имеющейся задолженности. В отношении данной проблемы было бы уместным правило о невозможности требовать заключения нового аналогичного договора до погашения задолженности по расторгнутому договору. В настоящих условиях такое решение может быть достигнуто путем применения ст. 10 ГК (злоупотребление правом). В случае предъявления потребителем, не погасившим долг по предыдущему расторгнутому договору, требования о понуждении коммерческой организации к заключению аналогичного публичного договора в суд истцу может быть отказано в иске со ссылкой на его недобросовестность и злоупотребление правом. § 19. Неустранение должником нарушения в дополнительный срок (соблюдение кредитором процедуры Nachfrist) Этот вопрос будет детально обсуждаться в гл. 2 разд. IV. Скажем лишь, что с точки зрения разумности, если кредитор не получил исполнение или получил ненадлежащее исполнение, но предоставил должнику шанс устранить нарушение и сохранить договор в силе, а должник проигнорировал данную возможность или его попытка устранить нарушение провалилась, то данное обстоятельство не может не учитываться в рамках принципа существенности нарушения в тесной взаимосвязи с иными перечисленными выше факторами. § 20. Непредоставление должнику возможности устранить нарушение данный вопрос в рамках настоящей работы разбираться не будет в силу его отвлеченности от темы нашего исследования.

245

(несоблюдение кредитором процедуры Nachfrist) Если нарушение могло быть устранено должником, то расторжение договора кредитором без предоставления должнику шанса устранить нарушение может свидетельствовать против существенности нарушения, а значит, и против обоснованности расторжения. Более подробно данный фактор будет обсуждаться в следующей главе. § 21. Готовность должника устранить нарушение Если произошло ненадлежащее исполнение в такой форме, которая теоретически позволяет устранить нарушение, то при оценке существенности нарушения с точки зрения разумности и справедливости достаточно сложно игнорировать такой фактор, как готовность должника устранить нарушение в разумный срок. Если должник до получения от кредитора заявления о расторжении заявит ему о своей готовности устранить нарушение, то данный фактор должен учитываться при оценке существенности нарушения, если кредитор решит расторгнуть договор, не давая должнику шанс устранить нарушение. Более подробно данный фактор будет обсуждаться в следующей главе применительно к теории запроса. § 22. Неустранимость ненадлежащего исполнения Если произошло ненадлежащее исполнение, то при оценке существенности нарушения достаточно сложно игнорировать вопрос о том, возможно ли устранение нарушения в данном случае. Если нарушение неустранимо, т.е. не может быть устранено ни самим кредитором, ни должником, то у кредитора нет возможности облегчить себе процесс обоснования существенности нарушения путем соблюдения процедуры Nachfrist. Но при этом сам факт неустранимости нарушения должен приниматься во внимание при оценке существенности нарушения. Фактор неустранимости нарушения тесно связан с фактором значительности нарушения как такового. Поэтому в принципе он может и не выводиться в законе специально, но должен обязательно подразумеваться при оценке значительности нарушения как фактора, влияющего на существенность нарушения. Более подробно данный фактор будет обсуждаться в следующей главе. § 23. Легкая исправимость нарушения силами кредитора Если имеет место ненадлежащее исполнение, то следует принимать во внимание и такой фактор, как наличие у кредитора возможности легко и без значительных неудобств, временных или имущественных затрат исправить нарушение своими силами. Если нарушение может быть легко, быстро и недорого исправлено самим кредитором, то предоставление кредитору права на расторжение договора может оказаться несправедливым, в особенности при наличии сильной заинтересованности должника в сохранении договора. Данный фактор тесно связан с фактором значительности нарушения. Поэтому в принципе он может и не выводиться в законе отдельно, но в любом случае должен подразумеваться при оценке существенности нарушения. Более подробно данный фактор будет обсуждаться в § 15 гл. 2 разд. IV. § 24. Бремя доказывания В связи с применением принципа существенности нарушения возникает крайне важный процессуальный вопрос, который невозможно обойти, так как его решение имеет большое значение применительно к правовому режиму расторжения 246

договора. Необходимо определить, на ком лежит бремя доказывания. Должен ли кредитор доказывать существенность нарушения? Или, наоборот, должник обязан представить доказательства несущественности нарушения, дабы обосновать недопустимость расторжения? На наш взгляд, наиболее разумным будет возложение бремени доказывания на кредитора. Такой подход находит поддержку и в западной литературе применительно к тексту Венской конвенции 1980 г.441 Во-первых, с формальной точки зрения каждая сторона, как известно, доказывает те обстоятельства, на которые она ссылается. Расторжение договора возможно по общему правилу только в случае существенного нарушения или в иных случаях, предусмотренных в законе. В остальных случаях расторжение без согласия должника недопустимо. Таким образом, раз законодатель говорит о существенности нарушения как о единственном условии допустимости расторжения, а ст. 310 ГК по общему правилу запрещает односторонний отказ от договора, кредитор, пожелавший осуществить расторжение, должен обосновать расторжение, доказав существенность нарушения (ст. 450 ГК). Во-вторых, как мы уже поняли, в критерии существенности нарушения выделяется несколько факторов. Оказывается, что большинство из них связаны так или иначе с кредитором, оценивая негативные последствия нарушения для его интересов. При этом у должника нет реальных возможностей оценить значительность последствий нарушения, без которых, как правило, существенность нарушения не определяется. Как должник может узнать о том, лишило ли данное нарушение кредитора того, на что он был вправе рассчитывать? Откуда должнику известно о том, на что, собственно, кредитор рассчитывал при заключении договора? Эти обстоятельства известны только кредитору. Поэтому кредитор теоретически обладает большей полнотой информации о существенности нарушения, чем должник. Соответственно, именно он должен обосновывать существенность нарушения. Даже такой, на первый взгляд связанный с должником, фактор, как особая заинтересованность должника в сохранении договора, может приниматься во внимание, только если он был известен кредитору при осуществлении расторжения. Поэтому возлагать бремя доказывания несущественности нарушения на должника в условиях, когда он не обладает всей полнотой необходимой информации, несправедливо, так как это ставит должника в крайне затруднительное положение, при котором он якобы должен доказать то, о чем он знать не может. В данных условиях очевидно, что возложение бремени доказывания на должника сделает по существу невозможным оспаривание им расторжения. Таким образом, если кредитор предъявляет иск о расторжении в суд, именно он должен доказать обоснованность своего требования, представив доказательства существенности нарушения вместе с исковым заявлением. Если же происходит односторонний отказ и должник оспаривает его в суде, то кредитор должен представить доказательства существенности нарушения, легшего в основу расторжения, при рассмотрении дела об оспаривании расторжения. Но не стоит преувеличивать те сложности, которые у кредитора возникают в связи с возложением на него бремени доказывания. Учитывая большое количество значимых факторов, влияющих на существенность нарушения, кредитору будет достаточно сослаться хотя бы на один из них (например, значительность самого нарушения, значительность ущерба, утрату интереса, утрату доверия, недобросовестность должника и др.). Дальше «мяч» оказывается «за сеткой» на стороне должника, которому во избежание расторжения надо будет привести контраргументы, либо сославшись на незначительность того фактора, который 441

Liu C. The Concept of Fundamental Breach: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles and PECL and Case Law. 2nd ed.: Case Annotated Update (may 2005) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).

247

положил в основу расторжения кредитор (например, оспаривая значительность нарушения как такового или ущерба от него), либо выдвинув в ответ иной фактор из вышеприведенного списка значимых факторов, свидетельствующий в пользу сохранения договора (особый интерес должника в сохранении договора, вину кредитора в нарушении, непредвидимость ущерба, свою невиновность в нарушении или иных негативных последствиях нарушения и др.). При этом должник может и промолчать, не доказывая несущественность нарушения. В таком случае суд будет выносить решение, оценивая на свое усмотрение лишь те факторы, которые выбрал кредитор для обоснования расторжения. Кроме того, как мы покажем в § 25 гл. 1 разд. IV, в случае, когда закон предусматривает определенные виды нарушения как существенные (ст. ст. 475, 523 ГК), это влечет перенос бремени доказывания на должника со всеми вытекающими отсюда негативными для него последствиями. Кроме того, как уже отмечалось, de lege ferenda мы предлагаем закрепить в законодательстве подход, при котором бремя доказывания должно также переходить на должника в случае соблюдения кредитором процедуры Nachfrist, о чем речь более подробно пойдет в следующей главе. § 25. Сфера применения правила о существенном нарушении Важнейшим вопросом применения правила о существенном нарушении является вопрос о сфере его применения. Выше мы уже писали о том, что считаем данный принцип универсальным правилом, действующим как в случае судебного расторжения договора, так и при одностороннем отказе от договора. Данный вывод со всей очевидностью вытекает из толкования закона и основан на том, что интересы должника должны быть в должной степени защищены в случае как судебного, так и внесудебного расторжения. Более того, именно в случае внесудебного расторжения такой механизм ограничения произвола кредитора в наибольшей степени и востребован. Предположение иного приводило бы к распространению бесконтрольного отказа от договоров в случае любых незначительных нарушений, что могло бы подорвать стабильность гражданского оборота и было бы в вышей степени несправедливым попранием общеправового принципа соразмерности тяжести нарушения и наказания. К сожалению, в литературе можно встретить мнение, противоречащее этой идее. Так, например, М.И. Брагинский442, заметив некоторую конкуренцию между ст. 451 и ст. 328 ГК, пришел, на наш взгляд, к неправильному выводу о том, что ст. 328 ГК в данном вопросе предусматривает исключение из общего правила и освобождает кредитора от необходимости доказывать существенность нарушения. В отношении этого мнения следует заметить следующее. Выше мы неоднократно указывали на универсальность значения нормы о существенности нарушения. Применительно к ст. 328 ГК мы имеем одно из проявлений этого универсального принципа, который воплощает в жизнь общеправовую идею о соразмерности наказания и серьезности правонарушения. В случае выведения права на отказ согласно ст. 328 ГК из-под действия общего правила о существенности нарушения как основания расторжения мы порождаем возможность явной несправедливости, когда кредитор будет расторгать договор в одностороннем порядке в случае самой незначительной просрочки. Учитывая, что сфера действия ст. 328 ГК потенциально крайне широка и простирается на все случаи просрочки исполнения, предложенное М.И. Брагинским толкование ст. 328 ГК, как исключающей существенность нарушения, представляется способным практически полностью дезавуировать принцип существенности нарушения, который является, пожалуй, одним из немногих разумных положений российского ГК, регулирующих институт расторжения нарушенного договора. В этой связи никак нельзя согласиться с позицией М.И. 442

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 2003. С. 389.

248

Брагинского. Создание четкой, логичной и эффективной системы правового регулирования расторжения договора требует, чтобы все случаи расторжения нарушенного договора подчинялись общему правовому режиму в вопросе об условиях допустимости расторжения, если закон или договор прямо не исключают применения общего правила. Статья 328 ГК прямо не указывает на то, что кредитор имеет право отказа, независимо от длительности просрочки и других факторов, учитываемых в рамках принципа существенности нарушения. А следовательно, принцип существенности здесь напрямую не отменяется. Кроме того, всегда можно признать, что правило о существенности нарушения здесь применяется по аналогии. В принципе не столь уж важно, какой вариант формально-логического обоснования сделанного нами по существу вывода выбрать. Главное, чтобы право кредитора в одностороннем порядке отказаться от нарушенного договора было ограничено на случай несущественного нарушения. Как уже говорилось, большинство норм Особенной части ГК, предусматривающих право отказа от договора или его судебного расторжения в случае того или иного нарушения, не указывает на необходимость учитывать существенность нарушения. Например, согласно ст. 487 ГК покупатель, не получивший оплаченный им товар, может потребовать возврата предоплаты, т.е., по сути, отказаться от договора. Означает ли эта норма, что покупатель может отказаться от нарушенного договора, даже если просрочка составляет всего один – два дня и никакого существенного ущерба данное нарушение покупателю не причинило? Безусловно, нет. На наш взгляд, критерий существенности нарушения является универсальным и должен применяться к любым случаям расторжения, даже если закон, устанавливающий право кредитора на расторжение или односторонний отказ, прямо не напоминает о данном условии расторжения. Принять иное решение означает серьезно и абсолютно неоправданно ущемить интересы должника, допустившего лишь незначительные нарушения. Поэтому, если иное прямо не оговорено в законе или договоре, для расторжения договора в судебном или одностороннем порядке требуется, чтобы нарушение носило существенный характер. Применение правила о существенном нарушении и к случаям одностороннего отказа ограничивает произвол кредитора. Последний при желании отказаться от договора вынужден принимать во внимание и оценивать достаточность оснований для применения этой меры защиты, так как в обратном случае он может стать ответчиком по иску должника, не согласившегося с расторжением, и проиграть дело в суде. С учетом того что к этому моменту кредитор, ошибочно считая договор расторгнутым, мог уже распорядиться своими активами, средствами, временем и иными ресурсами и заключить новый договор, вынесение судом решения, основанного на действии первоначального договора, может создать для кредитора массу проблем и привести к значительным убыткам. Наличие подобного риска является необходимым препятствием для необоснованного и произвольного расторжения договоров со стороны кредиторов. Как верно отмечается в зарубежной литературе, наличие такого риска является неотъемлемой чертой любой меры самозащиты443. При изучении вопроса о сфере применения правила о существенности нарушения мы сталкиваемся с вопросом о действии данного правила в тех случаях, когда закон более детально регламентирует основания расторжения договора. Учитывая расплывчатость правила о существенном нарушении, теоретически следует приветствовать любые попытки законодателя применительно к отдельным случаям конкретизировать понятие существенности нарушения и дать сторонам определенные ориентиры. Целый ряд норм Особенной части ГК с той или иной

443

Liu C. Right to Avoidance (Termination): Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles and PECL. 2nd ed.: Case Annotated Update (may 2005) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).

249

степенью подробности описывает основания расторжения. Все эти случаи могут быть отнесены к одной из пяти групп. В первую группу входят нормы, которые вводят дополнительные формальные процедуры, соблюдение которых открывает кредитору возможность расторжения. Например, согласно ст. 480 ГК, если продавец поставил некомплектный товар, то покупатель, прежде чем получить право на отказ от договора, должен потребовать доукомплектования товара. Только в случае невыполнения данного требования продавцом в разумный срок покупатель получает право на отказ от договора. Другой пример: согласно ст. 619 ГК арендодатель вправе требовать судебного расторжения, только предварительно предупредив арендатора о необходимости исправить нарушение в разумный срок. Как мы понимаем, речь идет о вкраплении в российское законодательство немецкого института Nachfrist в качестве дополнительного формального условия допустимости расторжения. Согласно выбранной здесь законодателем модели внедрения института Nachfrist соблюдение данной формальной процедуры является обязательным условием, необходимым для осуществления права на расторжение. Более подробно вопрос о том, насколько это решение применительно к данным частным случаям было точным и уместным, будет обсуждаться в разд. VII, посвященном особенностям расторжения отдельных видов договоров. Здесь лишь отметим, что, на наш взгляд, выполнение кредитором данной формальной процедуры не может стать безусловным основанием для расторжения договора и полностью и бесповоротно снять с повестки дня вопрос о существенности нарушения. Напомним, что даже в ГГУ, где данная императивная модель имплементации института Nachfrist закреплена, уточняется, что невыполнение должником требования об устранении допущенного дефекта не дает кредитору права на односторонний отказ, если само нарушение носило незначительный характер (ст. 326 ГГУ). Ко второй группе относятся нормы, которые вводят альтернативное основание расторжения. В данном случае кредитор вправе расторгнуть договор либо на основании существенности нарушения, либо сославшись на иное основание, упомянутое в законе. Так, согласно ст. 723 ГК в случае некачественного выполнения подрядчиком заказанных работ заказчик может расторгнуть договор либо в случае обнаружения существенных и при этом неустранимых недостатков, либо в случае невыполнения подрядчиком требования заказчика об устранении дефектов в разумный срок. На первый взгляд может показаться, что здесь согласно прямому указанию закона требование существенности может быть проигнорировано, если заказчик потребовал устранения дефектов, а подрядчик не выполнил данное требование в разумный срок. Иначе говоря, в данной норме мы встречаем вариант альтернативного сочетания факторов соблюдения процедуры Nachfrist и существенности нарушения, хорошо нам известный из Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров, когда кредитор (применительно к ситуации просрочки) получает право на расторжение в одном из двух случаев: если нарушение носит существенный характер или если кредитором реализована процедура Nachfrist. Но если в случае с альтернативным вариантом сочетания принципа существенности и института Nachfrist, закрепленном в Венской конвенции, такое решение выглядит вполне допустимым, то внедрение альтернативности в ст. 723 ГК явно неуместно. Все дело в том, что Венская конвенция снимает с повестки дня вопрос о существенности нарушения в случае соблюдения кредитором процедуры Nachfrist только на случай текущей просрочки. Когда должник не исполняет обязательство в срок, а потом не исполняет его и в дополнительный срок, предоставленный ему кредитором в рамках процедуры Nachfrist, предоставление кредитору права на отказ от договора без необходимости доказывать существенность нарушения выглядит вполне допустимым с точки зрения справедливости. По большому счету соблюдение кредитором в данном случае процедуры Nachfrist фиксирует существенность текущей просрочки. Совсем другая ситуация, когда речь идет о соблюдении процедуры Nachfrist в случае дефектного 250

исполнения, на что указывает ст. 723 ГК. В данном случае предоставление заказчику выбора между обоснованием своего отказа от договора существенностью нарушения и соблюдением процедуры Nachfrist спровоцирует в ряде случаев явную несправедливость, когда заказчики, желая найти повод не исполнять договор, ставший им по причинам, не связанным с нарушением, невыгодным или нежелательным, смогут безболезненно выйти из договора, прикрываясь фактором соблюдения процедуры Nachfrist (предоставлением подрядчику разумного срока на устранение нарушения). При этом убытки от разрыва контракта, понесенные подрядчиком, могут быть значительными, а устранить дефект подрядчик не смог по причине его неустранимости или затруднительности его устранения. В этой связи в случае, когда само нарушение носило несущественный характер, справедливость требует, чтобы заказчик не мог отказаться от договора, прикрываясь предоставлением должнику дополнительного срока на устранение нарушения, в особенности когда устранение дефекта невозможно или крайне затруднительно. К третьей группе можно отнести положение п. 2 ст. 405 ГК, которая, как известно, устанавливает право кредитора на отказ от исполнения, если он в результате просрочки должника потерял интерес в исполнении обязательства. Выше мы уже писали, что нет достаточных оснований выводить из п. 2 ст. 405 ГК некое особенное основание расторжения. Следует считать, что здесь просто перефразирована норма о существенности нарушения. Прийти к такому выводу достаточно легко, сравнив формулировку, использованную в п. 2 ст. 405 ГК (исполнение утратило интерес для кредитора), с определением существенного нарушения, которое согласно ст. 450 ГК влечет для кредитора такой ущерб, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора. Очевидно, что в результате такого существенного нарушения происходит именно утрата у кредитора интереса в исполнении договора. Таким образом, отказ от договора, исполнение которого просрочено должником, может быть осуществлен кредитором только в случае, если просрочка как нарушение носит существенный характер с учетом критериев определения существенности, подробно описанных в данной главе. Таким образом, при решении вопроса о том, утратил ли интерес кредитор в исполнении, должно приниматься во внимание не субъективное мнение кредитора, а объективные обстоятельства и реальные последствия нарушения. Предположив обратное, мы открыли бы дорогу полному произволу кредитора. Если бы кредитору не нужно было обосновывать достаточность объективных оснований (например, значительность негативных последствий или серьезность самого нарушения) для утери интереса, то должник оказывался бы беззащитным перед произволом кредитора, который мог бы абсолютно безосновательно расторгать договор в случае любого, даже самого незначительного нарушения со стороны должника, прикрываясь заявлением об утрате интереса. Именно необходимость «достаточных объективных» оснований для расторжения является тем абсолютно необходимым ограничителем, который призван сбалансировать интересы сторон при желании кредитора расторгнуть договор. Данный подход опирается на общую норму ст. 14 ГК, которая, как мы помним, гласит, что самозащита прав должна быть соразмерна нарушению. Поэтому считаем противоречащим логике и неоправданным с практической точки зрения предположение о том, что применительно к п. 2 ст. 405 ГК закон допускает отказ от договора в силу лишь субъективной реакции кредитора, потерявшего интерес к данной сделке, без необходимости наличия объективных оснований расторжения (существенности нарушения). К четвертой группе норм относятся те положения Особенной части ГК, в которых ограничивается право кредитора требовать расторжения определенным перечнем случаев, когда расторжение считается допустимым. Например, ст. ст. 619 – 620 ГК дают на первый взгляд исчерпывающий перечень оснований досрочного расторжения договора арендатором или арендодателем. Например, согласно ст. 619 ГК арендатор вправе требовать расторжения договора аренды, если арендатор: 1) 251

пользуется имуществом с существенным нарушением условий договора или назначения имущества либо с неоднократными нарушениями; 2) существенно ухудшает имущество; 3) более двух раз подряд по истечении установленного договором срока платежа не вносит арендную плату; 4) не производит капитального ремонта имущества в тех случаях, когда в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором производство капитального ремонта является обязанностью арендатора. Согласно последнему абзацу этой же статьи договором аренды могут быть установлены и другие основания досрочного расторжения договора по требованию арендодателя в соответствии с п. 2 ст. 450 настоящего Кодекса. Возникает вопрос: означает ли включение в ст. 619 ГК исчерпывающего перечня оснований расторжения и соответствующей оговорки о возможности предусмотреть в договоре иные основания расторжения, что законодатель тем самым исключает возможность требовать расторжения в случаях, не упомянутых в данной статье или условии договора? Как уже отмечалось, ответ на данный вопрос должен быть отрицательным. Кредитор не может быть лишен права ссылаться напрямую на ст. 450 ГК и требовать расторжения даже тогда, когда ни один из критериев, заложенных в ст. 619 ГК или иной подобной статье, не удовлетворен, но при этом налицо существенность нарушения. Следует полностью поддержать ВАС РФ, который в Обзоре практики разрешения споров, связанных с арендой (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66), в п. 28 применительно к приведенному выше примеру со ст. 619 ГК занял абсолютно верную позицию, признав, что арендодатель не лишен права требовать расторжения в случае, если нарушение, не подпадая ни под одно условие, упомянутое в ст. 619 ГК, тем не менее является существенным. Абсурдность обратного вывода легко продемонстрировать на следующем примере. Представим, что арендатор постоянно задерживает или вовсе не вносит арендную плату, но делает это не подряд, а через раз. Представим, что это длится достаточно долго и замученный арендодатель требует погашения всей задолженности за разные периоды и расторжения договора. Формально данная ситуация не подпадает под действие ст. 619 ГК, так как в ней указано на право арендодателя требовать расторжения в случае невнесения арендной платы только более двух раз подряд. Но не позволить кредитору расторгнуть договор в данных условиях просто абсурдно. Поэтому суд должен удовлетворить иск о расторжении не на основании ст. 619 ГК, а на основании п. 2 ст. 450 ГК. Возникает и второй вопрос: если нарушение договора подпадает под один из предусмотренных в законе случаев допустимости расторжения, исключается ли применение принципа существенности применительно к этому нарушению? Очевидно, что существенность нарушения здесь не может исключаться, так как носит универсальный характер. Проиллюстрируем сказанное. Например, согласно ст. 620 ГК арендатор имеет право на расторжение, если арендодатель не производит капитальный ремонт в установленные в договоре аренды сроки. Представим себе, что арендодатель действительно не приступил в срок к капитальному ремонту и к моменту расторжения договора арендатором просрочка составила пять дней. При этом надежность здания и интересы арендатора никак в результате этой просрочки не пострадали. Неужели расторжение в таком случае оправданно, и мы должны смириться с тем, что арендатор вправе требовать расторжения договора за столь незначительное нарушение? Очевидно, что справедливость может быть восстановлена при распространении на все указанные в законе случаи допустимого расторжения принципа существенности нарушения как критерия, воплощающего в жизнь важнейший общеправовой принцип соразмерности нарушения и санкции. К пятой группе относятся нормы, которые конкретизируют общее правило о существенном нарушении, детализируя его применение в отношении конкретного договора и его нарушения. Например, п. 2 ст. 475 ГК подробно описывает, что 252

является существенным нарушением требования к качеству товара по договору купли-продажи. К таковым закон относит, в частности, неустранимые недостатки, недостатки, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат, неоднократно выявляемые недостатки и другие. Другой пример – ст. 523 ГК, которая устанавливает, какие нарушения предполагаются существенными, относя к таковым неоднократное нарушение сроков поставки или оплаты товаров, неоднократную невыборку товаров и поставку товара с неустранимыми или трудноустранимыми дефектами. Возникает резонный вопрос: действует ли применительно к этим случаям общее условие допустимости расторжения – существенность нарушения? Безусловно, да. Как мы уже писали, условие существенности нарушения является универсальным критерием. По отношению к вышеприведенным случаям этот критерий в равной степени должен применяться, если его применение не исключено или не ограничено прямым указанием в законе. Так, например, исходя из буквы ст. 475 ГК, вполне допустим односторонний отказ покупателя от договора купли-продажи в случае поставки товара с неустранимыми, но абсолютно ничего не значащими и не влияющими на ликвидность товара дефектами. С точки зрения разумности такой отказ недопустим, так как приводит к несоразмерности между тяжестью нарушения и его последствиями. Решить данный вопрос может только применение принципа существенности в том виде, в каком он понимается в ст. 450 ГК. Его применение лишает покупателя права на отказ в случае абсолютно несущественных недостатков. Аналогичная ситуация возникает и со ст. 523 ГК. Применение этой статьи в буквальном смысле может также серьезно нарушить принцип справедливости. Так, согласно данной статье продавец вправе отказаться от договора в случае неоднократной просрочки в оплате. Теперь представим себе, что между сторонами заключен долгосрочный договор, по которому еженедельно продавец отгружает в магазин покупателя определенную номенклатуру продукции. В течение нескольких лет действия этого договора покупатель два раза задерживает оплату на один – два дня, что не причиняет продавцу никакого серьезного ущерба и неудобств. Справедливо ли в таком случае давать поставщику право на односторонний отказ от договора в связи со столь незначительными и абсолютно несущественными нарушениями, если они формально попадают в перечень существенных нарушений, заложенный в ст. 523 ГК? На наш взгляд, нет. Поэтому опять же полностью действие принципа существенности нарушения не исключается. Даже если просрочка была неоднократной, это еще не гарантирует признания существенности нарушения, т.е. что в результате этого нарушения кредитор в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать. Теперь развернем вопрос по-иному. Означает ли использование законодателем перечня нарушений, которые он считает существенными, то, что иные нарушения существенными быть не могут? Выше мы уже давали ответ на похожий вопрос применительно к перечню оснований для расторжения на примере ст. ст. 619 – 620 ГК. Он, безусловно, отрицательный. Закон не может предусмотреть все варианты нарушения договора. Лишить кредитора права на расторжение лишь на том основании, что в ст. 475 или ст. 523 ГК не упомянут этот случай нарушения, абсолютно невозможно. Так, например, просрочка оплаты товара может быть однократной, но столь длительной, что составляет существенное нарушение, а значит, и дает продавцу право на односторонний отказ. Тогда зачем же законодатель в ряде статей (ст. ст. 475, 523 ГК) приводит примеры существенных нарушений? Теоретически идея включения в закон четких указаний в отношении того, что то или иное нарушение по определению является существенным, может выглядеть вполне допустимой. Но более детальный анализ показывает, что ни одно нарушение не может изначально записываться законом в ранг существенных или несущественных, так как решение вопроса о существенности нарушения согласно ст. 450 ГК зависит не только от того, насколько нарушение значительно как таковое. Если бы значимым был только этот фактор, то было бы 253

допустимым указывать в законе конкретные виды нарушений как априори существенные. Например, можно было бы указать, что любая просрочка при длительности более 20 дней является существенной. Но в действительности решение вопроса о существенности нарушения зависит в первую очередь от последствий нарушения. Оценить возможные последствия того или иного нарушения законодатель не может. В одном случае неоднократная просрочка в оплате товара по договору поставки может лишить кредитора в значительной степени того, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора, и, соответственно, оправдать расторжение, а в другом случае – нет. Поэтому считаем некорректными попытки законодателя наперед занести некоторые нарушения в разряд существенных. Тем более что сам выбор этих нарушений, на которых законодатель почему-то решил поставить клеймо существенности, вызывает недоумение. Почему неоднократная просрочка в оплате составляет существенное нарушение по договору поставки, а неоднократное нарушение сроков оплаты по договору подряда законодатель изначально существенным не признает? Исходя из вышеизложенного, было бы справедливо подобный прием законодательной техники признать неразумным и соответствующие нормы ГК изменить, согласовав с общим режимом расторжения согласно предлагаемой нами доктрине. Но до изменения ГК надо как-то жить с действующими нормами законодательства. Думается, следует подыскать какое-нибудь наиболее безвредное толкование соответствующих положений, которое могло бы, с одной стороны, быть легитимным и формально-логичным, а с другой стороны – как можно менее расходиться с соображениями разумности и целесообразности в плане практического применения данных норм. Правильное решение подсказывает сам законодатель, который в ст. 523 ГК использует глагол «предполагается». Согласно данной норме соответствующие нарушения предполагаются существенными. Соответственно, на наш взгляд, правовые последствия такого приема законодательной техники, когда те или иные нарушения закон называет существенными, должны сводиться к тому, что в данных случаях существенность соответствующих видов нарушения подразумевается до тех пор, пока не доказано обратное. Таким образом, здесь бремя доказывания перекладывается на должника, который должен доказать несущественность нарушения, что по понятным причинам делает расторжение договора более легким для кредитора. Этот аспект особенно четко проявляется применительно к ст. 523 ГК, где прямо указывается на то, что в предусмотренных в этой статье случаях существенность предполагается. Но найденный нами способ толкования может с успехом применяться и к другим случаям, когда законодатель называет те или иные нарушения существенными (ст. 475 ГК). Итак, попытки законодателя детализировать принцип существенности нарушения путем указания на конкретные нарушения как на существенные в специальных нормах ГК: 1) не ограничивают кредитора в праве ссылаться на иные обстоятельства, обосновывающие существенность нарушения, и 2) не делают любое нарушение, попадающее в такой перечень, автоматически существенным, но 3) предоставляют судам и правоприменителям определенные ориентиры и 4) переносят бремя доказывания несущественности нарушения на должника. Таким образом, мы видим, что право не должно отказываться от универсального критерия существенности нарушения, сохраняя его в силе применительно ко всем случаям, когда согласно закону кредитор приобретает право на расторжение договора. В тех случаях, когда закон в специальных нормах пытается предусмотреть конкретные виды нарушения, которые могут дать кредитору право на расторжение (например, ст. ст. 487 – 488, 619 – 620 ГК и др.), это по общему правилу, во-первых, не лишает должника возможности оспаривать расторжение по причине несущественности данного нарушения, а во-вторых, не исключает возможности расторжения по иным причинам, если последние 254

укладываются в общие рамки принципа существенности нарушения. При этом в том случае, когда законодатель называет некоторые виды нарушений существенными (ст. ст. 475, 523 ГК), видимо, должно возникать специальное юридическое последствие – переход бремени доказывания несущественности на должника. Даже в случае прямого и недвусмысленного указания в законе на исключение общего критерия существенности нарушения исключение принципа существенности недопустимо (ст. 723 ГК). При этом обоснование недопустимости отказа от договора подряда в случае абсолютно незначительных, но неустранимых или трудноустранимых дефектов может быть найдено в ст. 10 ГК (недопустимость злоупотребления правом). Несмотря на очевидный разнобой в правовом регулировании, наблюдаемый в тех случаях, когда законодатель пытается детализировать решение вопроса об основаниях расторжения, теоретическая полезность введения в нормы Особенной части ГК конкретных критериев допустимости расторжения нельзя отрицать, так как подобные уточнения в идеале дают сторонам ориентиры и упрощают оценку перспектив расторжения. Например, арендодатель нарушает договор и не осуществляет капитальный ремонт сданного в аренду имущества. Как мы выше установили, данное обстоятельство не может служить безусловным основанием для расторжения и арендодатель вправе, доказав несущественность данного нарушения (в частности, путем представления доказательств того, что, несмотря на нарушение сроков капитального ремонта, имущество находится в исправном состоянии, и никаких препятствий или угроз для пользования имуществом это нарушение не создает), сохранить договор в силе. Кроме того, никто не ограничивает арендатора в праве требовать расторжения по иным основаниям, ссылаясь на существенность нарушения (п. 2 ст. 450 ГК). Но при этом нельзя не видеть, что сам факт наличия в ГК указания на право арендатора требовать расторжения в случае невыполнения арендодателем капитального ремонта указывает арендатору на возможный вариант защиты его прав и выполняет определенную предохранительную и воспитательную роль, предостерегая арендодателя от нарушения данного условия договора. В то же время очевидно, что на деле попытки законодателя уточнить принцип существенности нарушения применительно к правовому регулированию различных договоров, к сожалению, носят зачастую не до конца продуманный и, очевидно, несистематизированный характер, что только усиливает путаницу, возникающую при применении положений о расторжении договоров. Так, в очень похожих ситуациях, не отличающихся друг от друга по существу, законодатель зачастую по-разному «уточняет» принцип существенности. Так, например, согласно ст. 475 ГК покупатель вправе отказаться от договора, если нарушение требований к качеству было существенным, при этом к существенным нарушениям относятся неустранимые или трудноустранимые дефекты, неоднократно выявляющиеся дефекты и некоторые другие. В то же время согласно аналогичной статье из правового регулирования договора подряда (ст. 723 ГК) заказчик вправе отказаться от договора либо после того, как он выполнил процедуру Nachfrist (недостатки не были устранены в предоставленный подрядчику дополнительный разумный срок), либо если недостатки являлись одновременно и существенными, и неустранимыми. Почему в одном случае закон дает кредитору возможность отказаться от договора даже при несущественных недостатках (ст. 723 ГК), а в другом – требует, чтобы нарушение было обязательно существенным (ст. 475 ГК)? Почему в одном случае для оправдания расторжения недостатки должны быть одновременно и существенными, и неустранимыми (ст. 723 ГК), а в другом – неустранимость рассматривается лишь как пример существенности недостатка (ст. 475 ГК)? Почему вообще неустранимость нарушения является фактором, определяющим существенность нарушения, если неустранимый дефект может быть абсолютно незначителен и существенно не влиять на рыночную стоимость полученного исполнения? Поэтому следует понимать, что теоретически уточнение принципа существенности нарушения применительно к отдельным случаям выглядит вполне 255

разумно. Но практически в российском гражданском праве в условиях достаточно слабой доктринальной разработанности вопросов расторжения договоров воплощение этой вполне здравой идеи выглядит крайне неудовлетворительно. В каждом конкретном случае нужно сильно постараться, чтобы довести до ума отдельные попытки законодателя уточнить принцип существенности и скоординировать их с общим правовым режимом расторжения с целью достижения наиболее разумного и экономически оправданного результата. В этой связи приходится признать, что практически все нормы части второй ГК, касающиеся права кредитора на судебное расторжение или односторонний отказ от договора и затрагивающие вопросы допустимости такого средства защиты, некорректны и требуют согласования и приведения в соответствие с общей доктриной расторжения нарушенного договора, когда таковая будет сформирована. § 26. Ограничение принципа существенности нарушения в силу соглашения сторон В силу общего принципа свободы договора ограничение или исключение принципа существенности нарушения может быть включено в текст договора. При этом стоит обратить внимание на само волеизъявление сторон. Оно не должно оставлять сомнений и разночтений в отношении истинных намерений сторон. Если стороны в договоре указали на право покупателя отказаться от договора в случае того или иного нарушения (например, просрочки в поставке товара), то так же как и в случае с аналогичными нормами закона, указывающими на виды нарушения, дающие кредитору право на расторжение (ст. ст. 619 – 620 ГК), следует считать, что стороны никак не ограничили и не исключили таким условием договора принцип существенности нарушения. По сути, включать такого рода условия в договор не имеет особого смысла, так как кредитор все равно должен будет доказать существенность нарушения, а также он вправе расторгнуть договор и в случае других нарушений, не упомянутых данным соглашением, но имеющих существенный характер. Если стороны прямо указали, что то или иное нарушение предполагается (презюмируется) существенным, то следует считать, что принцип существенности нарушения также не исключается, но ограничивается: бремя доказывания несущественности перекладывается на должника. Но стороны вправе и вовсе исключить принцип существенности, указав, в частности, на то, что кредитор вправе расторгнуть договор при малейшем или любом нарушении того или иного условия, или прямо указав на неприменение требования существенного нарушения. Если волеизъявление сторон на предоставление кредитору права расторгнуть договор даже за самое незначительное отступление прямо и недвусмысленно выражено, в силу принципов диспозитивности гражданского права, свободы договора и автономии воли сторон суд вынужден исключить применение принципа существенности нарушения и одобрить расторжение. При этом с практической точки зрения могут вызывать вопросы такие формулировки договора, которые прямо называют те или иные условия существенными. В случае, когда мы встречаем такие оговорки в законодательстве (например, ст. 475 ГК), мы отказываемся признавать, что они полностью исключают принцип существенности нарушения, и выходим из положения, признавая за ними роль правовой презумпции: если нарушение подпадает под соответствующую норму закона, оно предполагается существенным, пока должник не доказал обратное. Но как быть, если такого рода условие включено в договор? Например, в договоре указано, что просрочка поставки в течение 20 дней является существенным нарушением. На наш взгляд, в такого рода случаях суд должен оценивать истинное намерение сторон. Что таким волеизъявлением имели в виду стороны? Исключения 256

принципа существенности? Или переложения бремени доказывания? Суд должен попытаться понять истинные намерения сторон. С учетом отмеченных сложностей участникам гражданского оборота следует порекомендовать выражать свою волю как можно более четко, чтобы ни у кого не оставалось сомнений в отношении их истинных намерений. В частности, при желании исключить принцип существенности нарушения как ограничитель права кредитора на расторжение нарушенного договора сторонам следует указать прямо, что любое или малейшее нарушение договора признается существенным и дает кредитору неограниченное право на расторжение договора.

Глава 2. ТРЕБОВАНИЕ ОБ УСТРАНЕНИИ НАРУШЕНИЯ В ДОПОЛНИТЕЛЬНЫЙ ЛЬГОТНЫЙ СРОК (NACHFRIST) В КОНТЕКСТЕ ВОПРОСА О СУЩЕСТВЕННОСТИ НАРУШЕНИЯ § 1. Обоснование общего правила о Nachfrist Исходя из принятия отечественным правом принципа существенности нарушения кредитор, будучи наделенным законом или договором правом на односторонний отказ от нарушенного договора, может воспользоваться им по своему усмотрению, если при этом нарушение достаточно серьезно, чтобы быть квалифицировано как существенное. Данная возможность сама по себе является очень эффективным механизмом защиты прав кредитора. Но в ряде случаев наделение кредитора правом на односторонний отказ может в некоторой степени нарушить баланс интересов сторон, предоставить кредитору чрезмерные возможности и спровоцировать неадекватное ущемление прав должника. Это связано в первую очередь с тем, что призванная ограничить произвол кредитора оговорка о существенности нарушения как необходимом условии для расторжения не всегда эффективно работает. Дело в том, что на практике кредитор не обязан никому доказывать существенность нарушения и может просто объявить об одностороннем отказе в любой момент после нарушения. По идее должник может оспорить такой отказ в суде, подняв тем самым вопрос о существенности. Но для этого необходимо предъявлять иск, платить государственную пошлину, нести иные расходы, связанные с судопроизводством, не будучи до конца уверенным в том, что суд поддержит позицию должника. Более того, в реальности у должника не так уж и много эффективных средств принуждения кредитора к исполнению договорных обязательств в натуре. Ведь на практике суды очень часто отказывают в иске о присуждении к исполнению обязательства в натуре в тех случаях, когда требование не носит денежный характер444. Понимая это, не всякий должник пойдет в суд оспаривать осуществленный кредитором односторонний отказ. И кредиторы знают об этом. Поэтому, если кредитор решил произвольно и без достаточных оснований отказаться от договора в связи с незначительным нарушением, допущенным должником, фактор существенности нарушения не всегда будет в должной мере предостерегать кредитора от неадекватного использования своего права на односторонний отказ и тем самым препятствовать злоупотреблению этим правом. С другой стороны, правило о допустимости расторжения при существенном нарушении несет в себе значительное неудобство и для кредитора, так как применение принципа существенности нарушения малопредсказуемо. Безусловно, выявление всех значимых факторов, которые следует оценивать с целью определения их соразмерности расторжению, поможет сделать решение вопроса о существенности нарушения несколько более транспарантным и предсказуемым. Но тем не менее нельзя отрицать, что значительную роль здесь играет усмотрение Подробнее см.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003. С. 141 – 175. 444

257

суда. Это, в свою очередь, создает серьезные риски для кредитора, который после осуществления расторжения может считать себя свободным распоряжаться своими активами, средствами, временем и усилиями по собственному усмотрению. Успешное оспаривание расторжения должником по причине несущественности нарушения может создать для кредитора риск значительных убытков и вызвать массу осложнений. В силу того что кредитор, односторонним образом расторгающий договор, не может быть в большинстве случаев уверен в обоснованности расторжения на сто процентов, возникает нежелательная в экономике неопределенность и непредсказуемость, которые могут сковать деловую активность кредитора. Данные негативные аспекты применения права на односторонний отказ являют собой обратную сторону тех удобств, которые предоставляет это право кредитору. Тем не менее возникает вопрос о возможности включения в правовой режим расторжения договора дополнительного ограничителя, призванного сбалансировать интересы сторон и дополнительно защитить соответствующие интересы как кредитора, так и должника. Этот вопрос приобретает еще большую актуальность, если учесть, что сфера применения одностороннего отказа в случае принятия расширительного толкования п. 2 ст. 405 ГК, а также учитывая большое количество специальных норм Особенной части ГК и широкое распространение договорных оговорок о праве одностороннего отказа, крайне расширилась. В этой связи очень важным считаем вопрос о возможности имплементации в российском праве исконно немецкого института Nachfrist, т.е. предупреждения, высылаемого должнику, прежде чем кредитор воспользуется правом на односторонний отказ. С учетом расширения сферы применения одностороннего отказа было бы вполне разумно рассмотреть вопрос о целесообразности введения в отечественное правовое регулирование нормы о соблюдении процедуры Nachfrist. Теоретически высылаемое должнику предупреждение, в котором указывается разумный срок для устранения нарушения, может четко продемонстрировать должнику намерения кредитора и даст ему последний шанс на сохранение договора. При этом по истечении срока, указанного в предупреждении, кредитор может как реализовать свое право на односторонний отказ, сообщив об этом должнику соответствующим уведомлением, так и продолжать настаивать на реальном исполнении. Причем было бы вполне допустимо направлять должнику предупреждение, совмещенное с заявлением о расторжении, в котором указывалось бы на необходимость устранения допущенных должником нарушений с оговоркой о том, что в случае, если это не произойдет, договор автоматически будет считаться расторгнутым, т.е. будет реализовано право кредитора на односторонний отказ. Механизм Nachfrist внес бы в практику одностороннего отказа недостающую долю определенности и предсказуемости. Отказ от договора перестал бы быть для должника неожиданным и неприятным сюрпризом. У должника появился бы шанс сохранить договор в силе. А не устранив нарушение в дополнительный льготный срок, должник должен был бы винить исключительно себя самого, так как неисполнение требования кредитора в льготный срок лишало бы должника права оспаривать расторжение или по крайней мере серьезно уменьшало бы его шансы на оспаривание расторжения по причине несущественности. Таким образом, немецкий институт мог бы сделать применение кредитором такого средства защиты, как расторжение нарушенного договора, более предсказуемым с точки зрения интересов как должника, который получал бы второй шанс на исполнение договора, так и самого кредитора, который тем самым снимал или уменьшал бы риск оспаривания расторжения. Но для любого правопорядка, решившего имплементировать институт Nachfrist, встает одна и та же проблема выбора между различными моделями имплементации. В зарубежном праве можно выделить две основные модели. 258

Согласно первой модели кредитор обязан предоставлять должнику дополнительный льготный срок. Согласно немецкой классической схеме, действовавшей долгое время до последних изменений законодательства в 2002 г., кредитор был обязан давать должнику второй шанс в случае просрочки, но не был обязан соблюдать данную процедуру в случае ненадлежащего исполнения. Впоследствии эта обязанность в ст. 323 ГГУ новой редакции была распространена и на случаи ненадлежащего исполнения. Сейчас обязательность соблюдения данной процедуры корректируется целым рядом исключений, предусмотренных в ст. 323 ГГУ. Тем не менее взятая как веберовский идеальный тип данная модель имеет существенное преимущество. Она серьезным образом стабилизирует применение кредитором такого средства защиты, как расторжение. Кредитор всегда обязан соблюдать процедуру Nachfrist, независимо от характера нарушения, что дает должнику определенные гарантии нерасторжения кредитором договора без предоставления должнику шанса устранить нарушение и сохранить договор. Неудивительно, что при таком подходе немецкому законодателю оказался не нужен и принцип существенности нарушения. Серьезно рассмотрев вопрос о необходимости имплементации данного принципа в новое обязательственное право Германии, разработчики недавней реформы решили не идти в ногу с современными тенденциями развития договорного права и не включили в ГГУ норму о существенности нарушения как условии допустимости расторжения, имея в виду, что интересы должника и без того достаточно защищены обязательностью процедуры Nachfrist для кредитора. Но у такой модели, взятой в чистом виде, без учета многочисленных исключений, есть два существенных недостатка. Во-первых, она допускает в некоторых случаях явную несправедливость, когда кредитор, выполняя процедуру Nachfrist, получает право отказаться от договора в случае абсолютно незначительного нарушения договора. Но очевидно, что если товар, например, имел абсолютно ничего не значащие дефекты, которые не могли сказаться на его коммерческой стоимости или иным образом ущемить интересы кредитора, то соблюдение кредитором процедуры Nachfrist не должно позволять ему расторгать договор хотя бы потому, что исправление дефектов не всегда возможно осуществить в разумные сроки и при разумных расходах и, кроме того, некоторые дефекты по природе носят неустранимый характер. К чести немецкого законодателя он осознал данную проблему и в п. 5 ст. 323 ГГУ все же указал на то, что соблюдение процедуры Nachfrist не дает кредитору права на расторжение, если нарушение было незначительным. Во-вторых, первая модель может существенным образом ущемить интересы кредитора. Ведь в некоторых случаях нарушение должника приводит к тому, что кредитор сразу же теряет интерес в исполнении договора и не желает принимать исполнение в какой-либо дополнительный срок. Например, покупатель намеревается закупить товар у целого ряда поставщиков с условием отгрузки на борт его судна в определенном порту. Один из поставщиков пропускает срок отгрузки, а в результате покупатель вынужден отправлять судно без товара данного поставщика. Специально снаряжать судно для данной отгрузки в отдельности не имеет никакого экономического смысла. Поэтому очевидно, что покупатель в такой ситуации может безвозвратно потерять интерес в сохранении договора с просрочившим поставщиком. Неразумно в такой ситуации заставлять его предоставлять поставщику возможность устранить нарушение в дополнительный срок и тем самым обязывать себя принимать уже просроченное исполнение. Таким образом, очевидно, что в случае бесповоротной утери интереса у кредитора в сохранении договора несправедливо обязывать его предоставлять должнику второй шанс. Очевидность данной мысли подтолкнула немецкого законодателя предусмотреть в п. 2 ст. 323 ГГУ целый набор исключений из правила об обязательности процедуры Nachfrist для кредитора, в частности, указав на отсутствие такой обязанности в ситуации, когда с учетом особых обстоятельств дела 259

и соизмерения интересов обеих сторон немедленное расторжение является оправданным445. Согласно второй модели устанавливается альтернативность между существенностью нарушения и механизмом Nachfrist. Таким образом, кредитор вправе не применять процедуру Nachfrist, если нарушение носит существенный характер. Кредитор, желающий гарантированно и бесповоротно расторгнуть договор, использует процедуру Nachfrist, а кредитор, который в результате нарушения уже потерял всякий интерес в получении исполнения и желает расторгнуть договор немедленно, может осуществить односторонний отказ сразу, но при этом он несет риск того, что впоследствии должник сможет оспорить такой отказ по причине несущественности нарушения. Этот риск является справедливой платой за те преимущества, которые предоставляет возможность быстро и бесповоротно расторгнуть договор. Неразумно и несправедливо заставлять кредитора, потерявшего в результате существенного нарушения всякий интерес в исполнении договора, принимать исполнение. А именно к этому приводит соблюдение процедуры Nachfrist. Поэтому кредитор должен иметь право выбора. Если он действительно утратил полностью интерес в исполнении договора и уверен, что нарушение носит существенный характер, то он должен иметь право отказаться от договора, не выставляя должнику дополнительных сроков на устранение нарушения. Если же кредитор не настолько уверен в существенности нарушения или его интерес в исполнении утрачен не в полной мере, то ему лучше предоставить должнику разумный срок на устранение нарушения, выждать указанное время и в случае неустранения должником нарушения расторгнуть договор уже без риска оспаривания расторжения со стороны должника по причине несущественности нарушения. Таким образом, соблюдение процедуры Nachfrist, по сути, делает существенным любое нарушение. Имплементация такого достаточно гибкого подхода может сбалансировать функционирование режима расторжения договора в условиях распространения одностороннего отказа. Примером имплементации такой модели являются текст Венской конвенции 1980 г. (ст. 49) или Принципы ЕКП (ст. 9:301), которые предусматривают описанное выше альтернативное сочетание процедуры Nachfrist и принципа существенности нарушения на случай просрочки, но при этом исключают возможность обоснования расторжения путем соблюдения процедуры Nachfrist в случае ненадлежащего исполнения. При имплементации второй модели, как мы видим, институт Nachfrist мог бы играть в российском праве двойственную роль. В отличие от немецкого подхода, который вводит обязательность соблюдения процедуры Nachfrist, а значит, в большей степени озабочен защитой должника от произвольного и неожиданного расторжения, основная цель второй модели имплементации данного принципа состоит в первую очередь в том, чтобы дать кредитору возможность получить гарантию бесповоротности расторжения и невозможности оспаривания расторжения по причине несущественности нарушения. Для автора настоящей работы очевидно, что в целом имплементация института Nachfrist в российском праве необходима, в особенности с учетом расширения сферы одностороннего отказа. В сложившейся ситуации у нас есть два варианта. Во-первых, можно ждать того момента, когда законодатель внесет изменения в ГК, облегчив порядок расторжения, и одновременно предусмотрит возможность использования института Nachfrist по той или иной модели. Такой подход может показаться вполне оправданным, так как на первый взгляд без внесения соответствующих дополнений в ГК имплементировать норму о предупреждении должника как условии допустимости одностороннего отказа вряд ли возможно. Во-вторых, возможен и более смелый вариант, состоящий в выведении механизма Nachfrist из норм действующего законодательства путем направленного Подробнее см.: Zimmermann R. Breach of Contract and Remedies under the New German Law of Obligations (размещено в Интернете по адресу: www.uniforma1.it). 445

260

толкования ряда норм. Такой подход вполне соотносится с тем, что мы не считаем возможным ждать внесения в ГК изменений в части установления общего правила о праве одностороннего отказа, а выводим желаемый правовой режим одностороннего расторжения из действующих норм закона (п. 2 ст. 405, п. 2 ст. 328 ГК и ряд специальных норм Особенной части ГК). При таком подходе к порядку расторжения, когда кредитор уже сейчас получает в большинстве случаев право на односторонний отказ в случае нарушения договора, было бы разумным сбалансировать систему, предусмотрев правило о процедуре Nachfrist также сейчас, не дожидаясь изменений законодательства. Таким образом, идеальным вариантом является немедленное внесение в ГК изменений, устанавливающих (1) право одностороннего отказа в качестве общего правила и (2) институт Nachfrist в качестве уточнения к этому правилу. Но до внесения данных поправок, учитывая то, что мы считаем возможным совершить уже сейчас шаг (1) путем расширительного толкования закона (п. 2 ст. 405 ГК), то было бы оптимальным одновременное совершение и шага (2) также путем использования толкования закона. Остается лишь один, но принципиальный вопрос: какую модель избрать для имплементации данного правила в отечественное действующее право? С учетом того что российское право в отличие от ГГУ предусматривает принцип существенности нарушения в качестве главного критерия допустимости расторжения, немецкая модель вряд ли может быть здесь имплементирована. Если право требует, чтобы нарушение было существенным, и при этом еще и возлагает на кредитора обязанность выполнения процедуры Nachfrist, это выглядит несколько нелогично. Если нарушение уже существенно, т.е. в значительной степени лишает кредитора того, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора, что по сути означает утрату интереса в исполнении договора, то несправедливо обязывать такого кредитора принимать исполнение. В рамках немецкого права, которое не знает принципа существенности нарушения в качестве универсального условия допустимости расторжения, обязательность соблюдения механизма Nachfrist выглядит уместно, но в нашей ситуации такая модель имплементации данного института будет выглядеть несколько странно и нелогично. На первый взгляд может показаться наиболее разумной вторая модель, согласно которой кредитор вправе расторгнуть договор, либо соблюдая процедуру Nachfrist, либо обосновав расторжение существенностью нарушения. Иначе говоря, речь идет об альтернативном соотношении правила о процедуре Nachfrist и фактора существенности нарушения. Для реализации этого варианта можно использовать прием расширительного толкования действующих норм или аналогию закона. Существует ряд норм, локально внедряющих институт Nachfrist в правовой режим расторжения наиболее важных договорных типов (например, аренды – ст. 619 ГК, купли-продажи – ст. 480 ГК, подряда – ст. 723 ГК)446. При этом наиболее подходящим для получения желаемой альтернативности двух факторов является использование ст. 723 ГК, которая устанавливает механизм Nachfrist именно как альтернативу критерию существенности нарушения, т.е. приводит как раз нужное сочетание этих двух оснований допустимости расторжения. Напомним, что согласно ст. 723 ГК заказчик вправе расторгнуть договор подряда, если недостатки в работе не были устранены подрядчиком в предоставленный ему дополнительный разумный срок или носили существенный и неустранимый характер. Статьи же 480 и 619 ГК вводят институт Nachfrist на немецкий манер в качестве обязательного предварительного этапа, несоблюдение которого с точки зрения буквы закона лишает кредитора права Так, согласно последнему абзацу ст. 619 ГК арендодатель вправе досрочно требовать расторжения договора аренды только при условии, что он отправил арендатору письменное предупреждение о необходимости исполнения обязательства в разумный срок. Согласно ст. 480 ГК покупатель вправе расторгнуть договор купли-продажи из-за некомплектности товара только в случае, если продавец в разумный срок не выполнил требование покупателя о доукомплектовании товара. 446

261

на расторжение, даже если нарушение носит явно существенный характер. Поэтому эти нормы не являются оптимальными моделями для конструирования общего правила. Остается только расширить сферу применения нормы ст. 723 ГК, распространив ее на остальные договоры при помощи аналогии закона (ст. 6 ГК) или принципа недопущения злоупотребления правом (ст. 10 ГК). Но, на наш взгляд, наиболее разумным, гибким и, что немаловажно, реально применимым в действующем российском праве является третий подход, не известный в анализированных нами правопорядках. Согласно данному подходу невыполнение требования кредитора об устранении допущенного нарушения рассматривается не как обязательное условие допустимости расторжения и не как альтернативное основание для расторжения, а в качестве одного из факторов, свидетельствующих в пользу существенности нарушения. По сути, такой прием приводит к похожему результату, что и вариант альтернативного сочетания существенности нарушения и процедуры Nachfrist. Кредитор, желающий определенности, предоставляет должнику льготный срок, а в случае безрезультатности данного шага получает веский аргумент в пользу существенности нарушения. Но в равной степени кредитор вправе и не предоставлять должнику второй шанс и расторгнуть договор сразу, обосновав свое решение иными значимыми факторами, свидетельствующими в пользу существенности нарушения и описанными нами подробно выше. Такой вариант имеет ряд преимуществ и недостатков. К его преимуществам можно отнести то, что для его имплементации потребуется меньше натяжек в толковании. В силу «каучукового» характера нормы о существенном нарушении достаточно просто включить в сферу ее применения такой фактор, как невыполнение требования кредитора об устранении нарушения в дополнительный срок. Останется только на уровне обобщения судебной практики порекомендовать судам применять этот фактор при оценке существенности нарушения. Иначе говоря, в таком виде институт Nachfrist можно имплементировать в российском праве путем судебного толкования закона уже сейчас, не дожидаясь внесения изменений в ГК. Другое, уже сущностное, преимущество такого подхода состоит в его гибкости. В отдельных случаях даже соблюдение процедуры Nachfrist может быть недостаточным для расторжения, если суд сочтет, что иные факторы, которые он оценивает при решении вопроса о существенности нарушения, перевешивают. Например, если подрядчик сдал работу с незначительными дефектами, а заказчик отказался принимать работу в таком виде и потребовал устранения дефектов в разумный срок, то подрядчик не всегда в состоянии их устранить. Они могут быть неустранимыми, трудноустранимыми, или у подрядчика возникнут иные затруднения при их устранении. Но представим, что при этом расторжение договора приведет к тому, что подрядчик не получит оплату и в силу индивидуальности созданного предмета не сможет реализовать его третьим лицам, а значит, у него могут возникнуть значительные убытки, по своему размеру многократно перекрывающие и возможные расходы кредитора на устранение дефектов, и возможное снижение цены, и все иные убытки, вызванные принятием дефектного исполнения. В такого рода ситуациях наличие у суда права не принимать фактор соблюдения процедуры Nachfrist в качестве единственного и достаточного основания, а рассматривать его как важный, но не единственный критерий, оцениваемый при определении существенности нарушения, может оказаться крайне полезным. Как справедливо отмечает Ч. Лиу (C. Liu), устранимость дефекта не является единственным решающим фактором при определении существенности нарушения и неустранимость нарушения не обязательно предопределяет существенность нарушения447. Далеко не всегда неустранение должником нарушения составляет 447

Liu C. The Concept of Fundamental Breach: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles and PECL and Case Law. 2nd ed.: Case Annotated Update (may 2005) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).

262

существенное нарушение, а значит, не во всех случаях соблюдение кредитором процедуры Nachfrist с точки зрения справедливости должно оправдывать расторжение. Очевидный же минус такого пути имплементации правила о Nachfrist прямо вытекает из вышеописанного преимущества, являясь его обратной стороной, и состоит в том, что в определенной степени дезавуирует основную цель этого механизма – внесение определенности в вопрос о допустимости расторжения. Получается, что соблюдение процедуры Nachfrist не исключает риска оспаривания расторжения со стороны должника со ссылкой на несущественность нарушения. В принципе, и модель Венской конвенции 1980 г., и предлагаемая нами модель основаны на идее о необходимости предоставления кредитору возможности более легкого и определенного пути обоснования допустимости расторжения вместо доказывания соразмерности между ответной реакцией и тяжестью нарушения. Только одна модель выводит эту альтернативность явным образом в виде жесткой дихотомии: допустимость расторжения нарушенного договора может быть основана либо на существенности нарушения, либо на соблюдении кредитором механизма Nachfrist. Предлагаемая же нами модель приводит к похожему результату более гибким путем, выражая критерий Nachfrist как определяющий, но не исключающий применение иных критериев и вводя его в рамки признанного российским законом фактора существенности нарушения. Данная особенность снижает выгоды от использования процедуры Nachfrist для кредитора, так как не дает ему железных гарантий бесповоротности расторжения, но при этом создает более гибкое и сбалансированное правовое регулирование. Нам могут возразить, что Венская конвенция 1980 г., а равно и Принципы УНИДРУА, и Принципы ЕКП позволяют кредитору обосновать расторжение путем применения процедуры Nachfrist исключительно на случай просрочки, но не позволяют исключить существенность нарушения на случай ненадлежащего исполнения. Это якобы исключает нашу критику данного подхода в связи с тем, что в большинстве случаев неисполнения должником, находящимся в просрочке, требования кредитора исполнить обязательство в разумный срок действительно очевидна существенность нарушения, а поэтому критерий существенности здесь можно якобы безболезненно исключить. В этом рассуждении есть большая доля истины. Действительно, Венская конвенция позволяет кредитору устранить фактор существенности, заменив его фактором соблюдения процедуры Nachfrist, только на случай текущей просрочки. В случае же дефектного исполнения кредитор может направить должнику требование исправить нарушение или заменить исполнение (ст. 46 ВК), но это не дает ему с точки зрения буквы закона никаких льгот при доказывании существенности. Но, на наш взгляд, разработчики Венской конвенции не учли двух принципиальных моментов, которые ставят под сомнение их позицию. Во-первых, как мы видели из анализа видов нарушений как оснований для расторжения, последовательно разделить неисполнение и ненадлежащее исполнение бывает крайне сложно. Поэтому право должно стремиться, за исключением случаев, где это дифференцированное регулирование действительно необходимо или неизбежно, унифицировать правовые нормы в отношении последствий нарушения, независимо от того, является ли причиной применения тех или иных средств защиты ненадлежащее исполнение или неисполнение (текущая просрочка). Во-вторых, довод о том, что в случае невыполнения требования кредитора об устранении текущей просрочки путем реального исполнения в факторе существенности нарушения нет никакой необходимости, взятый на вооружение разработчиками Венской конвенции, Принципов УНИДРУА и Принципов ЕКП, также может быть поставлен под сомнение простым примером. Представим себе договор поставки, по которому покупатель, получивший от поставщика дорогостоящую партию товаров, задержал оплату. На следующий день поставщик предъявил 263

покупателю требование погасить долг в течение пяти дней. Является ли такой срок разумным с учетом того, что для перевода денег безналичным образом по России требуется, как правило, один – три дня? Да. Разумно ли давать кредитору безусловное право расторгать договор и требовать назад отгруженный товар, если покупатель не успеет перевести деньги за эти пять дней? На наш взгляд, далеко не всегда. Представим себе, что (1) покупатель просрочил оплату из-за временных финансовых сложностей, ареста счета по требованию третьих лиц или отзыва лицензии у обслуживающего банка, (2) расторжение договора причинит ему значительные убытки и неудобства, так как он успел заключить контракты на использование полученной продукции, а при этом (3) поставщик никаких серьезных убытков в результате такой пятидневной просрочки в оплате не несет и (4) интереса в исполнении договора терять не должен. Неужели в данной ситуации расторжение договора, независимо от существенности нарушения, действительно оправданно? В связи с этим представляется, что предлагаемый нами вариант выглядит несколько более точным и, что немаловажно, менее проблематичным для немедленной имплементации. Основными характерными чертами такого подхода являются три особенности. Во-первых, согласно данному подходу кредитор вправе, но не обязан соблюдать процедуру Nachfrist для обоснования расторжения. В этом наш подход отличается от немецкого варианта и смыкается с вариантом Венской конвенции 1980 г., Принципов УНИДРУА и Принципов ЕКП. Во-вторых, вслед за немецким законодателем, который в 2002 г. универсализировал правило о Nachfrist и сделал его применимым независимо от вида нарушения, и в отличие от позиции разработчиков Венской конвенции и других источников унификации договорного права мы настаиваем на том, что кредитор вправе использовать данную процедуру как в случае текущей просрочки, так и в случае дефектного исполнения, если нарушение поддается устранению. В-третьих, отличительной особенностью такого подхода, отделяющей его и от Венской конвенции 1980 г., и от ГГУ, является сама характеристика юридических последствий соблюдения кредитором данной процедуры. Согласно нашему подходу невыполнение должником требования кредитора об устранении нарушения в разумный срок не отменяет существенность нарушения, но делает вывод о существенности нарушения крайне вероятным в силу того, что соблюдение процедуры Nachfrist является одним из релевантных факторов, свидетельствующих в пользу существенности нарушения. При этом, как мы уже отмечали, de lege ferenda следует в дальнейшем в законодательстве установить, что соблюдение кредитором процедуры Nachfrist является фактором, наличие которого переносит на должника бремя доказывания несущественности нарушения. Для этого при внесении изменений в ГК следует указать на то, что если должник не выполнил требование кредитора об устранении нарушения (там, где это действительно возможно) в дополнительный разумный срок, то (1) существенность нарушения презюмируется и бремя доказывания несущественности нарушения несет должник, и (2) признание нарушения несущественным возможно только в исключительных случаях. Эти оговорки могут несколько сгладить описанный нами недостаток этого подхода, с одной стороны, увеличивая в нем «удельный вес» определенности и предсказуемости, но, с другой стороны, полностью не лишая должника возможности в исключительных случаях обеспечить защиту своих интересов. До внесения данных поправок в закон невыполнение должником разумного требования кредитора об устранении нарушения в дополнительный разумный срок следует рассматривать как весомый фактор, свидетельствующий о существенности нарушения, но не гарантирующий кредитору право безусловного расторжения. § 2. Применение правила Nachfrist при просрочке и ненадлежащем исполнении 264

Один из важнейших вопросов, встающих перед правопорядком, принимающим правило о Nachfrist, является вопрос о том, должно ли данное правило распространяться на все виды нарушения или относиться только к отдельным видам нарушения. Как мы видели, немецкое право изначально ввело институт Nachfrist применительно к просрочке, но впоследствии распространило его действие и на ненадлежащее исполнение, при этом рассматривая применение данного института как условие, соблюдение которого обязательно для расторжения договора (ст. 323 ГГУ). В то же время из текста ст. 49 Венской конвенции 1980 г. следует вывод о том, что предоставление должнику дополнительного льготного срока на устранение допущенного нарушения выступает как альтернатива критерию существенности нарушения только в случае просрочки поставки (ст. ст. 47, 49 ВК) или оплаты (ст. ст. 63, 64 ВК). В случае же поставки товара ненадлежащего качества покупатель для обоснования расторжения вынужден ссылаться на существенность нарушения. Аналогичный же подход мы встречаем и в ст. 7.3.1 Принципов УНИДРУА и ст. 9:301 Принципов ЕКП. Этот вопрос, по сути, иллюстрирует второе сущностное отличие подходов к интересующему нас институту в немецком праве и источниках унификации международного договорного права. При разработке текста Венской конвенции вопрос о распространении правила Nachfrist и на случаи ненадлежащего исполнения рассматривался серьезно. Дело в том, что в «предшественнице» Венской конвенции 1980 г. – Конвенции о Единообразном законе о договоре международной купли-продажи товаров 1964 г. – в п. 2 ст. 44 указывалось на возможность использования процедуры Nachfrist как на случай просрочки, так и на случай надлежащего исполнения, и неисполнение требования об устранении нарушения давало кредитору право расторгнуть договор независимо от существенности самого нарушения. Но в конечном итоге разработчики Венской конвенции решили отойти от данного подхода и ограничить сферу применения института Nachfrist исключительно случаями просрочки в оплате или поставке исходя из тех соображений, что использование процедуры Nachfrist на случай абсолютно незначительных дефектов в исполнении может стать чисто формальным поводом для выхода недобросовестного кредитора из ставшего по иным причинам невыгодным договора (bad bargain)448. Такая осторожность не удивительна, если учесть, что согласно Венской конвенции кредитор вправе расторгнуть договор, ссылаясь на соблюдение процедуры Nachfrist, даже тогда, когда нарушение само по себе является несущественным. На наш взгляд, с учетом выбранного нами пути имплементации института Nachfrist немецкий вариант в данном вопросе все же более логичен. Связано это с тем, что мы предлагаем закрепить принцип Nachfrist не по образцу Венской конвенции в качестве альтернативного способа оправдать расторжение, а в качестве одного из факторов, свидетельствующих в пользу существенности нарушения. Такой подход снимает опасения разработчиков Венской конвенции, что процедура Nachfrist может быть использована для оправдания расторжения в случае совсем незначительных нарушений. В такого рода случаях факторы незначительности самого нарушения или его негативных последствий просто перевесят и суд вынесет решение о необоснованности расторжения. Соответственно, раз мы выбираем такой подход к правовому значению института Nachfrist, нам нет никакого смысла исключать возможность использования фактора соблюдения кредитором данной

Подробнее о данной дискуссии см.: Koch R. Commentary on Whether the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts May Be Used to Interpret or Supplement Articles 47 and 49 of the CISG. December 2004 (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu); Liu C. Additional Period (Nachfrist) for Late Performance: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles, PECL and Case Law. 2nd ed.: Case Annotated (March 2005) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu). 448

265

процедуры при доказывании существенности нарушения при ненадлежащем исполнении. Кроме того, трудно игнорировать тот факт, что требование об устранении нарушения чаще всего заявляется именно при ненадлежащем исполнении должником договора. Российское законодательство, в целом не знакомое с институтом Nachfrist, имплементировало его именно применительно к отдельным случаям ненадлежащего исполнения (ст. ст. 480, 723 ГК), а в ст. 619 ГК предусмотрело данный механизм как обязательное условие допустимости расторжения как на случай просрочки (просрочка в уплате арендной платы), так и на случай ненадлежащего исполнения (существенное ухудшение арендатором полученного имущества). Достаточно сложно при определении существенности нарушения в форме ненадлежащего исполнения совсем игнорировать тот факт, что должник не устранил нарушение в предоставленный ему кредитором дополнительный срок. Таким образом, мы получаем правило, согласно которому кредитор вправе обосновывать существенность нарушения при помощи механизма Nachfrist как в случае текущей просрочки, так и в случае ненадлежащего исполнения, но также вправе во всех этих случаях немедленно расторгнуть договор, не давая должнику второго шанса, если он уверен в существенности нарушения без учета данного критерия (например, в силу значительности негативных последствий нарушения). Проиллюстрируем применение этого подхода на примере неисполнения и ненадлежащего исполнения. При неосуществлении должником исполнения в срок кредитор вправе расторгнуть договор, если должник не исполнил обязательство также и в дополнительный льготный срок разумной продолжительности, предоставленный кредитором, либо просрочка сама по себе составила существенное нарушение по иным основаниям. Таким образом, столкнувшись с просрочкой, кредитор должен для себя решить: если он полностью утратил интерес в исполнении договора и сможет это аргументированно доказать в суде, то ему имеет смысл немедленно объявить о расторжении и быть готовым к тому, что если должник оспорит расторжение, кредитору придется доказывать обоснованность осуществленного расторжения со ссылкой на описанные выше критерии существенности нарушения (например, значительность ущерба или самого нарушения, утрата интереса в исполнении договора или доверия к должнику и т.п.). Если же кредитор не уверен в том, что ему удастся таким образом обосновать существенность нарушения, или полностью интерес в сохранении сделки у него еще не потерян, то ему разумнее направить должнику требование, в котором был бы обозначен разумный срок, в течение которого кредитор готов ожидать исполнения. В случае безрезультатного окончания указанного срока в руках у кредитора появлялся бы весомый аргумент, на котором он смог бы со значительно большей степенью уверенности обосновать свое расторжение. В таком сценарии шансы должника на оспаривание осуществленного расторжения существенно уменьшаются, и положение расторгнувшего договор в одностороннем порядке кредитора становится более прочным. Если должник осуществил ненадлежащее исполнение, то данная альтернатива также применяется. Если произошло ненадлежащее исполнение, то, дабы расторгнуть договор, кредитор вначале должен отказаться от принятия ненадлежащего исполнения, заявив об этом в разумный срок. Как мы помним, право на отказ от принятия ненадлежащего исполнения может быть ограничено законом или договором. Как уже отмечалось, в случае отсутствия каких-либо законодательных или договорных ограничений право на отказ от принятия ненадлежащего исполнения должно быть ограничено случаями существенного нарушения. Так, согласно ст. 475 ГК покупатель вправе отказаться от принятия товара, только если имели место существенные недостатки. Если же отказ от принятия исполнения допустим, то, отказываясь от принятия исполнения, кредитор может заявить как требование о реальном исполнении (о замене исполнения), так и 266

требование о расторжении договора. Кредитор, пожелавший сразу же после отказа от принятия или одновременно с ним расторгнуть договор, должен будет доказывать существенность нарушения по обычной модели. Если же он вначале потребует устранения нарушения (путем исправления дефектов или замены исполнения) и даст должнику для этого разумный срок, т.е. предоставит шанс сохранить договор в силе, то по истечении этого срока в случае, если устранение нарушения так и не состоится, он получит весомый аргумент в пользу существенности нарушения и обоснования расторжения. Преимущество такого варианта состоит в том, что в данном случае риск оспаривания расторжения не исключается, но существенно снижается. § 3. Исправление и замена исполнения как варианты устранения нарушения Как мы видим, предоставление должнику возможности устранить нарушение может существенно упростить решение вопроса о допустимости расторжения. Но возникает вполне резонный вопрос о том, в какой форме это устранение может произойти. Форма устранения нарушения зависит от вида нарушения. Если имеет место текущая просрочка по причине того, что должник вовсе не исполнил обязательство, то требование об устранении нарушения представляет собой обычное требование исполнить обязательство в натуре (т.е. требование реального исполнения). Если произошло ненадлежащее исполнение, которое повлекло отказ кредитора от его принятия, то требование кредитора об устранении нарушения может выражаться в двух вариантах. Во-первых, это может быть требование об исправлении дефектов без замены всего исполнения. Во-вторых, это может быть требование о замене исполнения (т.е. о новом исполнении). Именно здесь и возникает крайне важный вопрос о выборе между двумя этими вариантами. Имеет ли кредитор право свободно выбирать между требованием об исправлении дефектов и требованием о замене исполнения по своему усмотрению? Здесь возможны три варианта ответа. Во-первых, можно предположить, что кредитор всегда вправе выбирать на свое усмотрение между требованием исправления допущенного нарушения без осуществления нового исполнения и требованием об осуществлении нового исполнения. Данный подход базируется на идее о том, что кредитор сам лучше знает, в какой форме в данной конкретной ситуации устранение нарушения будет наиболее адекватным. Во-вторых, можно установить правило, согласно которому кредитор вправе требовать устранения нарушения в той форме, которая является наиболее адекватной с учетом конкретных обстоятельств дела, природы нарушенного обязательства и характера нарушения. При таком подходе кредитор не вправе по своему усмотрению выбирать варианты устранения нарушения, а должен выбирать тот вариант, который скорее всего суд впоследствии признает наиболее оправданным. Так, М. Уилл (M. Will), подробно анализируя вопрос о соотношении двух способов устранения нарушения, предлагает делать выбор исходя из того, какой способ наилучшим образом удовлетворит интересы кредитора, а в случае, когда оба способа одинаково защитят интересы кредитора, – исходя из затратности. Если расходы обеих сторон, возникающие при замене исполнения, выше расходов на исправление (ремонт), кредитор не вправе требовать замены исполнения449. В-третьих, возможно и такое решение, которое внесет в отношения сторон известную долю определенности и установит четкие предписания на тот счет, когда

449

Will M. Commentary to Article 48 // Bianca-Bonell Commentary on the International Sales Law. Milan, 1987. P. 347 – 358 (текст доступен в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu).

267

кредитор вправе заявить требование об исправлении дефектов, а когда вправе требовать замены исполнения. На наш взгляд, оптимальное решение будет сочетать в себе черты второго и третьего подхода. Из третьего подхода мы берем необходимость наличия четкой нормы, которая урегулирует правила обращения кредитора к одному из двух вариантов требования об устранении нарушения. Второй же подход, констатирующий, что в ряде случаев оправданно исправление, а в ряде других случаев – замена исполнения, ляжет в основу сути самого правила. Такое решение строится на двух основных предпосылках. Первая предпосылка проявляется во вполне разумном предположении, что чаще всего замена исполнения намного более экономически обременительна для должника, а во многих случаях и просто нереальна и в любом случае абсолютно несправедлива, если недостатки могут быть устранены без замены всего предмета исполнения. Поэтому в большинстве случаев следует отдать определенный приоритет варианту исправления дефекта без замены всего исполнения, установив его в качестве общего правила и введя минимально возможные условия. Согласно этому общему правилу кредитор, получивший ненадлежащее исполнение и нежелающий принимать исполнение в таком виде, вправе потребовать исправления дефектов без замены всего исполнения в разумный срок, независимо от тяжести самого правонарушения, если только исправление нарушения вообще возможно и разумно с учетом всех обстоятельств дела. Таким образом, право требовать исправления дефекта без замены исполнения является требованием первой очереди. Право же требовать замены исполнения (т.е. нового реального исполнения) должно носить субсидиарный характер и появляется у кредитора, только если одновременно имеют место три условия: (1) исправление нарушения в данных обстоятельствах невозможно или неразумно (например, крайне затруднительно, неадекватно обременительно или требует значительного времени), (2) нарушение носит существенный характер, и при этом (3) замена всего исполнения в данных обстоятельств возможна и разумна. Соответственно, требование об устранении нарушения в дополнительный разумный срок применительно к случаю ненадлежащего исполнения представляет собой требование об исправлении недостатков. И только в случае невозможности или неразумности реализации такого сценария может встать вопрос о замене всего исполнения. При этом важно подчеркнуть, что кредитор вправе потребовать исправления дефектов независимо от того, насколько существенно само нарушение. Но отказаться от принятия осуществленного исполнения и потребовать замены исполнения, а равно расторгнуть договор он может, только если нарушение носит существенный характер. Если нарушение не носит существенный характер, кредитор вынужден либо принять дефектное исполнение с уменьшением цены и взысканием убытков, либо потребовать исправления нарушения без замены всего исполнения, если такое требование в данных обстоятельствах возможно и разумно. В связи с тем что право на замену исполнения ставится в зависимость от существенности нарушения, может встать вопрос о том, насколько актуально использование данного требования в качестве механизма Nachfrist, цель которого согласно нашей концепции имплементации данного института состоит в обосновании существенности нарушения. На первый взгляд кредитору нет смысла использовать требование о замене исполнения для упрощения доказывания существенности нарушения, так как сама возможность его использования предполагает существенность нарушения. Тем не менее существенность нарушения как фактор, обосновывающий отказ от принятия дефектного исполнения с вытекающим из этого требованием замены исполнения, с одной стороны, и существенность нарушения, обосновывающая отказ от принятия дефектного исполнения с последующим расторжением договора, с другой стороны, могут в ряде случаев не совпадать. Определение существенности нарушения неразрывно 268

связано с оценкой соразмерности тяжести нарушения и строгости санкций. Соответственно, чтобы понять, носит ли нарушение существенный характер, следует соизмерить его с выбранным кредитором способом защиты своих прав. Поэтому определенное нарушение может быть достаточно существенным, чтобы кредитор получил право на замену исполнения, но при этом не быть достаточно существенным для того, чтобы оправдать расторжение всего договора. Как справедливо отмечается в зарубежной литературе по данному вопросу, институт существенности нарушения следует толковать дифференцированно в зависимости от того, используется ли он для целей определения допустимости расторжения договора или требования о замене исполнения450. Отметим, что те факторы, которые мы вывели в качестве значимых при анализе существенности нарушения для целей определения допустимости расторжения, напрямую не применяются в ситуации, когда речь идет о существенности нарушения как критерии допустимости требования о замене исполнения. Здесь должны применяться совсем другие факторы, анализировать которые в рамках настоящей работы нет необходимости. Но очевидно, что среди таких факторов будет (1) возможность исправления нарушения без замены всего исполнения, (2) готовность должника исправить нарушение без замены всего исполнения, (3) срок, в течение которого должник готов исправить нарушение, (4) степень ущемления экономических интересов должника в случае его принуждения к повторному исполнению, (5) наличие у кредитора возможности вернуть должнику полученное от него дефектное исполнение в натуре, (6) юридическая доступность должнику требования о взыскании денежной стоимости дефектного исполнения в случае невозможности вернуть его в натуре и др. Кроме того, учитывая то, что требование о замене исполнения является требованием об исполнении обязательства в натуре, данное требование должно удовлетворять тем условиям, которые выдвигаются в отношении данного способа защиты прав451. Различие в правовой природе института существенного нарушения применительно к правовому режиму расторжения, с одной стороны, и требования замены исполнения (реального исполнения), с другой стороны, можно проиллюстрировать на следующем примере. Продавец по ошибке передал покупателю другую модель автомобиля (так называемая aliud-поставка). Без какихлибо сомнений, данное нарушение достаточно существенно, чтобы покупатель получил право на отказ от принятия такого ненадлежащего исполнения и право требовать замены товара, так как исправление такого нарушения без замены исполнения невозможно. Но всегда ли такое нарушение оправдывает расторжение договора, если, например, продавец готов немедленно заменить товар и каких-либо особенных неудобств и потерь покупатель в связи с этим нарушением не понес? Очевидно, что не всегда. В такого рода случаях кредитору разумнее потребовать от должника заменить исполнение, прежде чем расторгать договор452. Невыполнение должником данного требования в разумный срок будет свидетельствовать о См.: Koch R. The Concept of Fundamental Breach of Contract under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) // Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) 1998. Kluwer Law International, 1999. P. 177 – 354 (текст доступен в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu). 451 О применении общих ограничений на иск о присуждении к исполнению в натуре к требованию о замене исполнения см.: Vanto J. Remarks on the Manner in Which the Principles of European Contract Law May be Used to Interpret or Supplement Article 46 of the CISG (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu). Подробнее об условиях допустимости иска о присуждении к исполнению в натуре см.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003. 452 Но вполне возможен обратный случай, когда конкретное нарушение будет достаточно существенным для того, чтобы оправдать расторжение, но недостаточно существенным, чтобы позволить кредитору требовать замены исполнения. Это касается тех ситуаций, когда замена исполнения либо невозможна, либо крайне затруднительна, либо неадекватно обременительна. 450

269

соблюдении кредитором процедуры Nachfrist и, соответственно, значительно упростит ему обоснование существенности нарушения. Вторая предпосылка выбранного нами подхода строится на осознании того, что приоритетность требования об исправлении дефекта носит достаточно условный характер и основана на значительном обобщении. В ряде случаев для должника исправление дефекта будет намного более обременительным, чем замена всего исполнения. Более того, исправление дефекта без замены всего исполнения может быть вообще невозможным. В такого рода случаях в рамках процедуры Nachfrist должно использоваться требование о замене всего исполнения либо использование такой процедуры ограниченно. Например, нарушение несущественно настолько, чтобы оправдать замену исполнения. Но при этом исправление нарушения в данной ситуации будет крайне обременительным, затруднительным или невозможным, а значит, кредитор не вправе рассчитывать и на исправление дефекта без замены исполнения. В такой ситуации единственное, что может кредитор, так это попытаться расторгнуть договор, если он докажет, что нарушение достаточно существенно, чтобы оправдать расторжение. Если данное нарушение несущественно для целей замены исполнения и одновременно несущественно и для целей расторжения, кредитор не будет вправе расторгнуть договор и будет ограничен правом требовать компенсации убытков. Таким образом, наш вывод заключается в том, что в конкретных случаях невозможным, неразумным, неадекватно обременительным или затруднительным может быть как исправление нарушения, так и замена исполнения. Поэтому следует ограничить право выбора кредитора в отношении тех случаев, когда реализация того или иного способа устранения нарушения будет невозможной, неразумной, крайне затруднительной или неадекватно затратной. Для использования кредитором варианта с исправлением нарушения потребуется, чтобы он был разумен в конкретных обстоятельствах дела. А для использования кредитором варианта с заменой исполнения условие разумности добавится к уже признанному нами ранее условию существенности нарушения. При этом при оценке разумности требования о замене исполнения следует среди прочего принимать во внимание, не является ли в данных обстоятельствах возможным и разумным исправление нарушения. Если очевидно, что устранение допущенного нарушения возможно осуществить путем исправления нарушения, то требование о замене всего исполнения будет являться необоснованным. Связано это с тем, что, как мы выше установили, требование о замене исполнения носит субсидиарный характер и может быть использовано в рамках процедуры Nachfrist, только если невозможно или неразумно применение приоритетного требования об устранении нарушения. Если же имеет место существенное нарушение, которое невозможно исправить без замены всего исполнения, или для кредитора очевидно или должно было быть очевидным, что с учетом всех обстоятельств замена исполнения разумнее, чем исправление нарушения, то кредитору следует направить должнику требование о замене исполнения. При этом при оценке разумности приоритетного или субсидиарного варианта требования об устранении нарушения следует принимать во внимание тот объем информации, который был известен или должен был быть известен кредитору при расторжении договора. Данное уточнение крайне важно, так как вполне возможна ситуация, когда кредитор, оценив все обстоятельства дела, осуществляет по своему разумению правильный выбор и потребует от должника исправления нарушения без замены исполнения, а по окончании разумного срока расторгнет договор, будучи уверенным, что процедуру Nachfrist он выполнил и серьезных проблем с доказыванием существенности нарушения в случае оспаривания расторжения должником у него не будет. Но при этом кредитор мог не знать о том, что в реальности должник не мог осуществить исправление без замены исполнения, т.е. имела место невозможность исправления, или не владеть какой-либо информацией, 270

обосновывающей неразумность такого варианта устранения нарушения. Кредитор, расторгнувший договор, может существенным образом положиться на расторгнутость договора и начать свободно распоряжаться зарезервированными для исполнения данного договора средствами, имуществом, временем или иными экономическими возможностями. В такой ситуации оспаривание расторжения должником по причине несущественности нарушения на основании выбора кредитором неверного варианта требования об устранении нарушения и, соответственно, несоблюдения им процедуры Nachfrist может быть крайне опасным для кредитора, в особенности в условиях, когда соблюдение процедуры Nachfrist является основным доводом в пользу существенности нарушения. Риски, возникающие на стороне кредитора в такой ситуации, достаточно значительны. Поэтому и предлагается оценивать возможность и разумность того или иного варианта устранения нарушения на основе той информации, которая была известна или должна была быть известна кредитору в момент расторжения. Привязка к моменту расторжения также носит принципиальный характер, так как стимулирует должника, получившего от кредитора необоснованный в силу известных должнику, но, возможно, неизвестных кредитору причин вариант требования об устранении нарушения, без задержек уведомить кредитора о соответствующих обстоятельствах. Если, например, кредитор в ответ на требование о замене исполнения получил от должника письмо, в котором он сообщает кредитору о крайней затруднительности замены исполнения по тем или иным причинам, то данные обстоятельства могут быть приняты во внимание при оценке соблюденности кредитором процедуры Nachfrist. Если же должник не сообщит кредитору соответствующую информацию и суд признает, что кредитор не мог знать о невозможности или неразумности выбранного им способа устранения нарушения, то должник несет риск того, что процедура Nachfrist будет считаться выполненной, и, соответственно, у кредитора появится веский аргумент, свидетельствующий в пользу существенности нарушения. При этом немаловажно отметить, что кредитор мог не знать о неразумности сделанного им выбора, но мог узнать об этом позднее. В такой ситуации главное, знал или должен ли был кредитор знать о неразумности выбранного им способа устранения нарушения в момент расторжения. Если добросовестный кредитор узнал о том, что он выбрал неправильный способ устранения нарушения, и если у него сохраняется желание соблюсти процедуру Nachfrist, ему следует направить должнику новое требование об устранении нарушения. Проиллюстрируем, как может работать предложенная нами система. Например, подрядчик изготовил по заказу заказчика некий агрегат с некоторыми отступлениями от проекта. Заказчик теоретически вправе расторгнуть договор сразу, если сможет обосновать существенность нарушения. Но представим, что в этом случае у заказчика нет уверенности, что он сможет обосновать существенность нарушения. Поэтому ему логичнее вначале попытаться добиться устранения нарушения при помощи механизма Nachfrist, используя который он одновременно убьет двух зайцев. Во-первых, вероятно, подрядчик под воздействием данного требования устранит нарушение и снимет проблему с повестки дня. Во-вторых, если он не устранит нарушение в указанный кредитором срок, то у заказчика появится веский аргумент в пользу существенности нарушения, что позволит ему расторгнуть договор с меньшим риском оспаривания расторжения со стороны подрядчика. При выборе правильного варианта требования об устранении нарушения заказчик должен учесть, носит ли данное нарушение существенный характер. Если в результате нарушения проектного задания агрегат не может быть использован по прямому назначению, то существенность нарушения, по крайней мере применительно к праву заказчика отказаться от принятия дефектного исполнения, очевидна. Но может ли заказчик во всех случаях потребовать изготовления нового агрегата, если очевидно, что устранение нарушения может быть быстрее, удобнее и менее обременительно осуществлено подрядчиком путем исправления дефекта без замены всего исполнения? Конечно же нет. Если исправление нарушения без 271

замены всего исполнения возможно и разумно, то заказчик должен был выбрать именно этот вариант требования устранения нарушения. Поэтому выбор заказчиком варианта с заменой всего исполнения следует признать необоснованным, а следовательно, процедуру Nachfrist несоблюденной. Таким образом, если суммировать данные размышления, то получатся следующие правила. Во-первых, в случае ненадлежащего исполнения кредитор вправе потребовать исправления нарушения без замены исполнения, если такое исправление возможно и разумно с учетом конкретных обстоятельств. Во-вторых, кредитор вправе потребовать замены всего исполнения в случае, если нарушение носит существенный характер и при этом исправление нарушения невозможно или замена исполнения разумнее исправления с учетом конкретных обстоятельств. Втретьих, при оценке разумности исправления и замены исполнения следует принимать во внимание тот объем информации, которым владел или должен был владеть кредитор в момент расторжения договора. Предложенные выше для закрепления в отечественном праве правила о соотношении двух видов устранения нарушения не являются уникальными. Попытки отыскать наиболее адекватные правила предпринимались как за рубежом, так и в России. Так, в отдельных местах, хотя и вразнобой и крайне нескоординированно, пытается урегулировать данную ситуацию и отечественный ГК. Так, согласно ст. 475 ГК покупатель вправе предъявить требование об устранении дефектов в переданном товаре всегда, но потребовать замены товара он может только в случае существенного нарушения требований к качеству. При этом неустранение дефекта в течение предоставленного покупателем срока никак не влияет на право покупателя расторгнуть договор. Согласно ст. 723 ГК заказчик по договору подряда в случае обнаружения дефектов в результате работ вправе требовать их безвозмездного устранения. Требовать же выполнения работ заново заказчик не может. Но при этом подрядчик вправе по своему усмотрению вместо затребованного заказчиком исправления дефектов осуществить исполнение заново. Кроме того, неисправление дефекта в указанный заказчиком срок здесь дает заказчику право расторгнуть договор, даже если нарушение не носит существенный характер. Несогласованность и некоторая нелогичность указанных положений, на наш взгляд, вполне очевидна. Здесь эти попытки установить иерархию в отношении двух указанных способов устранения нарушения интересны нам только как иллюстрации возможных неудачных решений. Более подробно об этом пойдет речь в конце работы (разд. VII). Другая попытка разграничить сферы применения двух указанных способов устранения дефектов была предпринята разработчиками ВК. Согласно ст. 46 ВК в случае несоответствия поставленного товара договору покупатель вправе в разумный срок потребовать устранения этого несоответствия путем исправления, за исключением случаев, когда это является неразумным с учетом всех обстоятельств (п. 3 ст. 46 ВК). Если же несоответствие товаров составляет существенное нарушение, покупатель вправе в разумный срок потребовать замены товара (п. 2 ст. 46 ВК). Нормы п. п. 2 – 3 ст. 46 ВК прямо к институту Nachfrist не относятся и умалчивают о взаимосвязи между невыполнением предусмотренных в них требований и правом кредитора расторгнуть договор, так как согласно Венской конвенции кредитор вправе обосновать свое расторжение, соблюдя процедуру Nachfrist, только в случае просрочки. Тем не менее, на наш взгляд, они являются относительно удачным примером координации вышеизложенных замечаний в рамках одной понятной нормы. Есть только три нюанса, которые должны быть дополнительно учтены в рамках подобной нормы. Во-первых, здесь следует прямо указать на приоритетность требования об исправлении нарушения без замены всего исполнения. Во-вторых, требуется оговорка о том, что кредитор вправе требовать замены исполнения не во всех случаях, когда невозможен или неразумен вариант с исправлением дефекта и нарушение носит существенный характер, а только при условии, что сама замена исполнения в данных обстоятельствах возможна и разумна. В-третьих, следует 272

уточнить, что оценивать разумность и возможность использования того или иного варианта следует на момент расторжения договора, т.е. с учетом тех сведений, которыми кредитор обладал или должен был обладать в момент расторжения договора. Остается только представить данные положения в виде универсального правила, действующего по общему правилу в отношении нарушения любых договоров. Для этого есть все основания в связи с тем, что сущность данных правоотношений сторон не меняется или меняется несущественно в зависимости от вида нарушенного договора. Требование об устранении нарушения путем исправления или замены исполнения может проистекать как из договора куплипродажи, так и из любого другого договора (подряда, услуги, аренды и др.). Таким образом, в результате проведенного анализа мы выходим на правило, согласно которому кредитор, столкнувшийся с дефектным исполнением (за исключением случая просроченного исполнения), вправе вместо немедленного расторжения договора предоставить должнику шанс на сохранение договора путем предъявления требования (предложения) об устранении нарушения в разумный срок. Данное требование (предложение) по общему правилу может быть направлено на исправление нарушения без замены всего исполнения, если в данной конкретной ситуации такое исправление является возможным и разумным (не носит крайне затруднительный или неадекватно обременительный характер). Если исправление нарушения без замены исполнения невозможно или неразумно в конкретных обстоятельствах, то кредитор вправе выбрать иной вариант и требовать замены всего исполнения, в случае если нарушение достаточно существенно, чтобы оправдать такой способ защиты, и при этом замена исполнения возможна и разумна в данных обстоятельствах (не носит крайне затруднительный или неадекватно обременительный характер). В обоих случаях неисполнение должником требования в указанный кредитором срок (а если такой срок не указан, – в разумный срок) приводит к тому, что процедура Nachfrist будет считаться соблюденной, у кредитора появляется искомое обоснование существенности нарушения и значительная доля уверенности в том, что расторжение не будет признано незаконным. Если кредитор ошибся с выбором и потребовал исправления нарушения, когда это невозможно или неразумно, а равно, если его ошибка состояла в том, что он потребовал замены исполнения в противоречии с установленной иерархией или в случае несущественного нарушения, или в ситуации, когда замена исполнения невозможна или неразумна в конкретных обстоятельствах, то процедура Nachfrist не считается соблюденной. Соответственно, каких-либо преимуществ в плане обоснования существенности нарушения предъявление должнику неверного варианта требования об устранении нарушения не дает. Если исправление нарушения окажется невозможным или неразумным с учетом конкретных обстоятельств и при этом требование о замене всего исполнения также окажется недопустимым по причине несущественности нарушения, невозможности и (или) неразумности замены, то кредитору ничего не останется, как либо принимать дефектное исполнение с правом требовать взыскания убытков или уменьшения цены, либо расторгать договор, если нарушение достаточно существенно, чтобы оправдать такой способ защиты без учета фактора соблюдения процедуры Nachfrist. При этом неустранимость нарушения как путем исправления, так и путем замены исполнения может учитываться при оценке существенности нарушения в рамках критерия значительности негативных последствий нарушения или в виде отдельного релевантного фактора. Но это отнюдь не должно означать, что неустранимость нарушения автоматически подтверждает его существенность и обосновывает расторжение. Как мы уже отмечали, при оценке существенности нарушения следует принимать во внимание целый комплекс зачастую разнонаправленных факторов. Поэтому если нарушение является неустранимым, но значительного ущерба интересам кредитора не приносит или затрагивает лишь 273

крайне незначительную часть договорных обязательств, то, приняв во внимание и другие значимые факторы, суд может вполне прийти к выводу о несущественности нарушения и недопустимости расторжения. Как постановил недавно Верховный суд Германии, рассматривая один из споров с применением Венской конвенции 1980 г., неустранимость нарушения не является единственным достаточным основанием для констатации существенности нарушения и отнюдь не всегда означает существенность нарушения453. Кроме того, следует помнить, что кредитор отнюдь не обязан соблюдать данную процедуру и требовать устранения нарушения в той или иной форме и может сразу расторгнуть договор, если нарушение носит существенный характер применительно к праву на расторжение, и кредитор безвозвратно утрачивает интерес в сохранении договора. Но во многих случаях кредитор не может быть уверенным в том, что он легко докажет существенность нарушения при оспаривании расторжения со стороны должника. Поэтому в случае если интерес в сохранении договора еще полностью не утерян, кредитору разумнее соблюсти процедуру Nachfrist и потребовать устранения нарушения в разумный срок. При этом, как теперь становится очевидным, кредитор должен выбрать правильный вариант данного требования. Безусловно, применение данных правил потребует более детальной доктринальной проработки, так как многие важнейшие аспекты (например, определение разумности, адекватности, затруднительности и возможности использования того или иного варианта устранения нарушения, определение принципа существенности применительно к требованию о замене исполнения и др.) могут вызывать множество споров. Так, следует определить, с точки зрения чьих интересов (кредитора или должника) будет определяться разумность требования об исправлении дефекта. Какую роль здесь будет играть расчет затрат? Как быть, если оба варианта устранения возможны, но затраты должника на замену исполнения (субсидиарный вариант) существенно выше его затрат на исправление дефекта (приоритетный вариант)? Возможно ли в таком случае изменение приоритетности? И как быть, если кредитор все же потребовал в такой ситуации исправления нарушения? Будет ли такое требование приводить к соблюдению кредитором процедуры Nachfrist? Отвечать на все эти вопросы вряд ли разумно с учетом темы настоящего исследования. Поэтому мы оставим их за скобками. Кроме того, в специальных нормах, посвященных отдельным видам договоров, можно предусмотреть те или иные особенности устранения нарушения с учетом специфики данного договора. Наша задача сейчас – выработать общие правила, которые могли бы выступить в качестве ориентира, действующего по умолчанию при отсутствии специальных указаний об обратном. § 4. Требование об устранении нарушения как юрисдикционный способ защиты Выше мы подробно говорили о праве кредитора заявить требование об устранении нарушения в разумный срок и рассматривали данное требование в качестве элемента института Nachfrist. Иначе говоря, для нас было важно не столько само требование, сколько те юридические возможности, которые его предъявление предоставляет кредитору. Но нельзя забывать и о том, что у кредитора может возникнуть желание перевести данные требования в разряд исковых и обратиться с ними в суд. Во всех ли случаях это возможно? Подробное изложение сути дела см.: Koch R. The Concept of Fundamental Breach of Contract under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) // Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) 1998. Kluwer Law International, 1999. P. 177 – 354 (текст доступен в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu). 453

274

Для ответа на данный вопрос следует осуществить правильную квалификацию данных требований. На наш взгляд, очевидно, что речь идет о требованиях, направленных на обеспечение реального исполнения обязательства, т.е. на принуждение должника к выполнению договора. Соответственно, как требование об исправлении допущенного нарушения без замены всего исполнения, так и требование о замене исполнения суть иски о присуждении к исполнению обязательства в натуре, основанные на отказе кредитора принимать дефектное исполнение и его интересе в реальном исполнении договора. Таким образом, такие требования прямо противоположны расторжению договора. В силу ст. 12 ГК кредитор вправе защищать свои права путем предъявления иска о присуждении к исполнению обязанности в натуре. В данном случае обязанность (она же обязательство) должника состояла в надлежащем исполнении обязательства. Ненадлежащее выполнение должником данного обязательства и отказ кредитора принимать такое исполнение в счет договора может предоставить кредитору право в судебном порядке требовать надлежащего исполнения договора. Поэтому мы не видим каких-либо логических препятствий для того, чтобы, по крайней мере в качестве общего правила, кредитору разрешалось заявлять в суд иск о замене ненадлежащего исполнения или исправлении дефекта, если только будут соблюдены описанные выше предварительные условия (возможность и разумность такой реакции кредитора, а в отношении требования о замене исполнения – еще и существенность нарушения). Кроме того, раз данный иск относится к категории исков о присуждении к исполнению обязательства в натуре, то к данному иску должны в полной мере применяться не прописанные в российском законодательстве прямо, но зачастую применяемые в отечественной судебной практике и широко известные в зарубежном праве ограничения на иск о присуждении к исполнению в натуре, которые мы в одной из предыдущих работ подробно анализировали и предлагали для закрепления в российском праве454. С учетом того что анализ требований о реальном исполнении к теме настоящей работы не относится, позволим себе более подробно данный вопрос не рассматривать. Далее мы сконцентрируемся на требовании об устранении нарушения как на формальном механизме в рамках института Nachfrist. Судебные же перспективы данного требования должны изучаться применительно к вопросу об иске о присуждении к исполнению в натуре. § 5. Срок для предъявления требования об устранении нарушения Ограничено ли право кредитора потребовать устранения нарушения каким-либо сроком? В любой ли момент кредитор вправе заявить такое требование либо он должен сделать это в некий разумный срок? На наш взгляд, ответ на данные вопросы может быть найден при оценке сущности возникающих отношений. Кредитор, как мы знаем, столкнувшись с просрочкой, может предъявить требование об исполнении в дополнительный разумный срок, тем самым облегчив себе в дальнейшем процедуру доказывания существенности нарушения. В такой ситуации момент, когда кредитор заявит требование об устранении просрочки, не имеет никакого значения. До тех пор, пока кредитор не расторг договор, его воля на получение реального исполнения вполне очевидна. Дабы избежать лишних сомнений, должник всегда может использовать институт запроса, о котором речь пойдет далее. Поэтому нет никакого смысла ограничивать каким-либо сроком право кредитора потребовать устранения нарушения в случае имеющей место текущей просрочки.

454

Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003. С. 108 – 175.

275

Другая ситуация возникает при ненадлежащем исполнении. Так как по своей природе ненадлежащее исполнение в виде осуществления исполнения с просрочкой не может быть устранено, то речь здесь может идти только о дефектном исполнении, т.е. об исполнении обязательства с теми или иными дефектами, не связанными с нарушением срока. Как было выше установлено, требование реального исполнения при дефектном исполнении может выражаться в двух формах – исправления нарушения и замене исполнения. Здесь возникает вопрос: в течение какого времени после осуществления должником дефектного исполнения кредитор вправе заявить одно из двух указанных требований реального исполнения? На наш взгляд, вслед за разработчиками Венской конвенции 1980 г. (ст. ст. 39, 46) следует установить, что такое требование должно быть заявлено в разумный срок после того, как дефект был обнаружен или должен был быть обнаружен кредитором. Правда, в ст. 46 ВК разумный срок рассчитывается с момента осуществления кредитором извещения должника о получении от него дефектного исполнения. Но, учитывая, что данное извещение в силу ст. 39 ВК само по себе должно быть сделано в разумный срок после обнаружения дефектов, по существу, наш вариант мало чем отличается от подхода, отраженного в ВК455. Безосновательное промедление в такой ситуации создает для должника нежелательную в рыночной экономике неопределенность. Должник не знает, готовиться ли ему к исправлению нарушения или готовить замену исполнения или вообще готовиться к реституции уже осуществленного им исполнения в случае, если кредитор пожелает расторгнуть договор. Эта неопределенность недопустима. Поэтому следует установить правило, согласно которому кредитор вправе требовать реального исполнения в виде исправления допущенного нарушения или замены исполнения в течение разумного срока после того, как он обнаружил или должен был обнаружить дефект. Данное ограничение будет стыковаться с разделяемым в праве многих стран и предлагаемым для закрепления в отечественном праве общим ограничением на право требовать исполнения в натуре с неразумной задержкой456. Вывести это ограничение из буквы действующего закона напрямую нельзя. Поэтому до внесения соответствующих изменений данный подход должен обосновываться ссылками на ст. 10 ГК (недопустимость злоупотребления правом) и ст. 6 ГК (решение не отраженных в ГК вопросов на основании аналогии права и принципов разумности, справедливости и добросовестности). § 6. Срок на устранение нарушения Буквальная имплементация подхода Венской конвенции 1980 г. в российском праве невозможна в силу отсутствия в ГК общей нормы, аналогичной той, которая закреплена в ст. 39 ВК. Общие положения российского гражданского права не требуют от кредитора, столкнувшегося с дефектным исполнением, немедленно уведомлять об этом должника под страхом лишиться возможности использовать те или иные средства защиты. В правовом регулировании купли-продажи есть близкая по своему значению норма (ст. 483 ГК), согласно которой в случае неуведомления покупателем допустившего ненадлежащее исполнение продавца о характере обнаруженных дефектов в разумный срок после того, как нарушение должно было быть обнаружено, продавец при определенных условиях вправе не исполнять требования покупателя о замене некачественного товара, исправлении дефектов, доукомплектовании товаров и т.п. Но при этом покупатель не лишается права требовать взыскания убытков и права расторгнуть нарушенный договор. Таким образом, согласно российскому законодательству право кредитора на расторжение не связано напрямую с соблюдением им обязанности по уведомлению продавца о выявленных недостатках. В то же время согласно ст. 39 ВК покупатель в случае неуведомления продавца об обнаруженных дефектах в исполнении лишается не только права требовать устранения дефекта, но и права на взыскание убытков, уменьшение цены и расторжение нарушенного договора. См.: Guide to CISG Article 39. Secretariat Commentary: closest counterpart to an Official Commentary (текст доступен в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu). 456 Подробнее см.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003. С. 116 – 118. 455

276

и иные технологические аспекты процедуры Nachfrist Выше мы говорили о возможности упростить доказывание существенности нарушения путем использования процедуры Nachfrist, т.е. путем предоставления должнику разумного срока для устранения допущенного нарушения. Здесь возникает ряд технических вопросов, требующих своего разрешения. Во-первых, как быть, если кредитор вообще не обозначил какой-либо срок? Очевидно, что если кредитор не установил конкретный срок, то это не означает недействительность данного предложения. В этом случае применяется разумный срок. Если должник устранит нарушение в разумный срок, то у кредитора нет права на расторжение. В то же время очевидна нежелательность такого варианта, так как он может породить серьезные споры о длительности разумного срока. Поэтому кредитору стоит посоветовать устанавливать в требовании об устранении нарушения конкретный срок разумной продолжительности. Если же должник получил такое уведомление без указания срока, то ему следует посоветовать направить кредитору запрос с требованием уточнить срок, в течение которого тот готов ожидать устранения нарушения. Во-вторых, как определить разумный срок на устранение нарушения, если кредитор все же проигнорирует вышеприведенную рекомендацию? К сожалению, дать какие-либо подробные инструкции на этот счет в законе нереально. Разумность данного льготного срока сродни разумности срока на исполнение обязательства, как она установлена в ст. 314 ГК. Обе нормы о разумных сроках носят «каучуковый» характер и в конечном счете конкретизируются с учетом всех обстоятельств дела и практики делового оборота судом. При этом следует подчеркнуть, что разумность срока должна определяться с учетом формы требования кредитора об устранении нарушения. Один срок может быть разумен для исправления дефектов в исполнении, но неразумен для замены исполнения. В западной литературе предлагалось при расчете разумного срока принимать во внимание следующие факторы: 1) срок для исполнения нарушенного обязательства, установленный в договоре (чем короче договорный срок на исполнение нарушенного обязательства, тем короче должен быть и разумный срок на устранение нарушения); 2) заинтересованность кредитора в оперативном устранении нарушения при условии, что она была очевидна должнику; 3) характер самого нарушенного обязательства (чем сложнее исполнение, тем, возможно, длиннее должен быть разумный срок); 4) препятствие, мешающее должнику исполнить обязательство (чем сложнее препятствие, тем дольше должен быть разумный срок)457. В целом выделение данных факторов вполне разумно. Но главное, на что следует обратить внимание при расчете разумного срока, – это сама цель применения процедуры Nachfrist, которая состоит в предоставлении должнику реального шанса устранить нарушение. Поэтому при расчете разумного срока должен преобладать критерий реальности устранения нарушения в затребованной форме, а не интереса кредитора в оперативном устранении. Это означает, что определение разумности срока, указанного в уведомлении Nachfrist, зависит не от того, насколько данный срок соответствует интересам кредитора, а насколько для должника было реальным устранить нарушение в указанный срок. Так, например, если кредитор в требовании указывает срок, в течение которого должник вряд ли успеет устранить нарушение, то данный срок следует считать неразумным, даже несмотря на то, что кредитор докажет, что для него устранение нарушения в более длительный срок неинтересно. Если кредитор 457

Liu C. Additional Period (Nachfrist) for Late Performance: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles, PECL and Case Law. 2nd ed.: Case Annotated (March 2005) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).

277

теряет интерес в сделке, то он может обосновать расторжение на данном факторе. Но использование процедуры Nachfrist здесь ему не поможет. Безусловно, кредитор может потребовать от должника устранения нарушения в срок, не разумный с точки зрения возможностей должника. Но неустранение нарушения в данный срок не может использоваться кредитором как фактор, указывающий на существенность нарушения. Иное решение противоречило бы природе института Nachfrist как процедуры, дающей должнику второй шанс исполнить договор, и приводило бы к профанации соблюдения данной процедуры. Иначе говоря, срок должен быть разумным не только для кредитора, но и для должника. При этом следует учесть, что при расчете разумности установленного кредитором срока следует принимать в расчет не столько реальные возможности должника, сколько тот объем информации об этих возможностях, которым должен был обладать кредитор в момент установления этого срока. Если, например, в установленный кредитором срок должник не имел никакой возможности устранить нарушение в силу причин, которые не были известны и не должны были быть известны кредитору, то процедура Nachfrist все равно должна считаться соблюденной, если с учетом доступной кредитору информации указанный им срок был вполне разумен и кредитор разумно предполагал, что должник сможет устранить нарушение в указанный срок. В данном вопросе мы считаем более справедливым защитить интерес кредитора в обеспечении предсказуемости и стабильности применения института расторжения в приоритетном порядке по сравнению с интересом должника в предоставлении ему дополнительного срока, в течение которого он действительно был бы в состоянии устранить нарушение. Таким образом, если кредитор предоставил должнику дополнительный срок, который кредитор вполне обоснованно в момент его предоставления считал разумным с точки зрения возможностей должника, то неустранение нарушения должником в данный срок приводит к тому, что процедура Nachfrist считается соблюденной и кредитор получает весомый аргумент в пользу обоснованности расторжения, несмотря на то что в действительности у должника не было реальной возможности устранить нарушение в этот срок в силу неизвестных кредитору обстоятельств. Например, если поставщик просрочил поставку оплаченной партии товара и покупатель предоставил поставщику дополнительный срок месячной продолжительности, то такой срок при первом приближении представляется вполне разумным с учетом того, что по договору срок поставки товара составлял также месяц с момента получения предоплаты. Но представим себе, что поставщик не смог поставить товар в срок по причине обнаружения в подлежащем поставке товаре внешних дефектов, что заставило поставщика сдать товар производителю для устранения данного дефекта. При этом предполагаемый срок ремонта составляет три месяца. В этой ситуации очевидно, что поставщик не смог бы поставить товар покупателю даже в пределах дополнительного месячного срока. Соответственно, предоставление такого срока не дает поставщику реального шанса сохранить договор в силе, так как он неразумен с точки зрения его реальных возможностей. Но при этом в момент осуществления расторжения покупатель не знал и не мог знать о соответствующих причинах просрочки и предполагаемых сроках устранения дефектов заводом-изготовителем и поставки товара: по какой-то причине поставщик не сообщил ему об этом. В этой ситуации предоставление покупателем дополнительного месячного срока на поставку товара выглядит вполне добросовестным и разумным с учетом неведения покупателя в отношении реальных сроков устранения причин просрочки. Если бы мы позволили в такой ситуации поставщику оспаривать расторжение, доказывая несоблюденность процедуры Nachfrist по причине неразумно короткого срока, то явным образом дестабилизировали бы гражданский оборот. Ведь покупатель, будучи уверен в том, что он сделал все, что от него требуется для обоснования расторжения, может считать договор прекращенным и заключить уже новый договор с другой компанией, распорядившись своими средствами, имуществом, временем или иными ресурсами 278

по своему усмотрению. Во избежание непредсказуемого и крайне болезненного для такого кредитора «воскрешения», казалось бы, расторгнутого договора в такого рода случаях мы в целом исходим из того, что при оценке обоснованности осуществленного кредитором одностороннего отказа следует исходить из того объема информации, которым владел или должен был владеть кредитор на момент расторжения. В нашем примере если поставщик до момента расторжения так и не удосужился сообщить покупателю о причинах просрочки и планируемых точных сроках ремонта подлежащего отгрузке товара, то покупатель был вправе обосновать свое решение о расторжении договора путем соблюдения процедуры Nachfrist, если предоставленный им месячный дополнительный срок обоснованно казался покупателю разумным с учетом того объема информации, которым он владел на момент расторжения, несмотря на то что в реальности поставщик при всем желании не смог бы поставить товар в указанный покупателем срок. Данный подход будет выполнять дисциплинирующую функцию, стимулируя нарушителей договора оперативно ставить пострадавшую сторону в известность в отношении причин нарушения и о предполагаемом сроке, в течение которого должник сможет устранить нарушение. Если бы в нашем примере поставщик сразу после начала периода просрочки или даже после получения от покупателя уведомления о необходимости устранить просрочку в течение месяца сообщил бы покупателю о причинах просрочки и о том, что ремонт продлится два месяца, покупатель должен был принять во внимание данный срок при выполнении процедуры Nachfrist. Соответственно, если бы покупатель, зная о невозможности поставить товар ранее устранения дефектов заводом-изготовителем, настаивал бы или продолжал настаивать на всего лишь месячном дополнительном сроке на устранение нарушения, а потом расторг бы договор, то это явным образом указывало бы на то, что в действительности покупатель не дал поставщику реального шанса устранить нарушение и сохранить договор в силе. Следовательно, предоставленный срок должен считаться неразумным, а неустранение поставщиком нарушения в дополнительный срок не может считаться «отягчающим обстоятельством» и являться самостоятельным фактором, обосновывающим существенность нарушения. Это не означает, что покупатель не смог бы в такой ситуации вообще расторгнуть договор. Как мы видели, есть множество приемов обосновать существенность. Например, покупатель, защищая осуществленный им односторонний отказ, мог бы ссылаться на то, что сама по себе просрочка носит значительный характер, причинила ему значительный размер убытков, лишила его интереса в исполнении договора или подорвала доверие к поставщику. Но ссылаться на фактор соблюдения процедуры Nachfrist покупатель не сможет. В-третьих, как быть, если должник оспорит расторжение, а суд признает, что срок, предоставленный кредитором, оказался меньше разумного? В такой ситуации следует считать, что кредитор не реализовал процедуру Nachfrist и, соответственно, не имеет права на расторжение, если не докажет существенность нарушения по иным основаниям. В такой ситуации вряд ли стоит говорить о разумном сроке. Ведь разумный должник, получивший от кредитора требование об устранении нарушения в неосновательно короткий срок, вряд ли рискнет устранять нарушение и нести соответствующие расходы из-за риска пропустить данный срок и столкнуться с отказом кредитора от принятия просроченного устранения. Поэтому предоставление кредитором неразумно короткого срока на устранение нарушения следует считать ничего не значащей фикцией, которая не может считаться предоставлением должнику реального шанса устранить нарушение и соблюдением процедуры Nachfrist. Соответственно, кредитор, желающий воспользоваться механизмом Nachfrist, должен минимизировать свой риск, предоставляя максимально продолжительный разумный срок («с запасом»). Этот нюанс, к сожалению, игнорируется разработчиками Принципов УНИДРУА (п. 3 ст. 7.1.5) и Принципов ЕКП

279

(п. 3 ст. 8:106) и многими западными исследователями 458, которые считают, что в случае указания кредитором неразумно короткого срока следует считать, что процедура Nachfrist считается выполненной, если должник не устранил нарушение в разумный срок. Но они упускают из виду, что кредиторы смогут таким образом манипулировать данной процедурой, выставляя должнику неразумно короткий срок на устранение нарушения. Должник, получивший такое требование, скорее всего не рискнет начать устранение нарушения, боясь пропустить этот срок и понести лишние расходы, и в итоге он не устранит нарушение ни в указанный кредитором, ни в разумный срок. Если бы должник был уверен, что впоследствии суд признает срок, предоставленный кредитором, неразумным, а срок, в рамках которого должник реально устранил нарушение, – разумным, возможно, он бы вел себя смелее и пытался бы устранить нарушение, заведомо зная, что не уложится в срок, предоставленный ему кредитором. Но в большинстве случаев должник не будет уверенным ни в том, ни в другом. Соответственно, он вряд ли будет рисковать, пытаясь устранить нарушение, не будучи уверен в том, примет ли кредитор исполнение за пределами предоставленного им дополнительного срока, а случае отказа в принятии – в том, сможет ли должник переложить понесенные в связи с этой попыткой расходы на кредитора. Поэтому кредитор должен соблюдать условие о разумном сроке под страхом потерять возможность использовать соблюдение процедуры Nachfrist в качестве доказательства существенности нарушения. Иначе кредитор в такой ситуации имел бы слишком сильный соблазн предоставлять должнику заведомо неразумно короткий срок, в результате чего должник воздерживался бы от попыток устранить нарушение, а кредитор получал бы право ссылаться на соблюдение процедуры Nachfrist при обосновании существенности нарушения. В-четвертых, возможно ли включение в текст данного требования указания на автоматическое расторжение договора в случае неустранения допущенного нарушения в отведенный срок? Для нас очевидно, что такой вариант может быть очень удобен для кредиторов и востребован практикой. Поэтому нет никакого смысла противиться применению такого совмещенного механизма. Возможность такого приема прямо признается в п. 3 ст. 7.1.5 Принципов УНИДРУА и п. 3 ст. 8:106 Принципов ЕКП и поддерживается многими западными исследователями459. Здесь кредитор соединяет в одном два уведомления: уведомление с требованием об устранении нарушения в разумный срок (Nachfrist) и уведомление об одностороннем отказе от договора, поставленное под отлагательное условие. В случае если должник не исполнит данное требование, автоматически вступает в силу заявление о расторжении. При этом важно, чтобы к указанному кредитором сроку нарушение было полностью устранено. Если нарушение к этому моменту устранено лишь частично (например, только часть товара заменена), то договор, видимо, должен все равно считаться расторгнутым. Хотя в принципе теоретически возможна и такая оговорка, согласно которой в случае лишь частичного устранения нарушения договор будет считаться расторгнутым в соответствующей части. Но при этом не следует забывать, что включение в уведомление Nachfrist оговорки об автоматическом расторжении не делает расторжение бесспорным. Суд все равно имеет право признать нарушение несущественным и расторжение необоснованным, если соблюдение данной процедуры окажется недостаточным для существенности нарушения. Объединение уведомления Nachfrist и уведомления о расторжении в рамках одного извещения не меняет ситуацию по существу. Договор 458

Koch R. Commentary on Whether the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts May Be Used to Interpret or Supplement Articles 47 and 49 of the CISG (December 2004) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu). 459 Liu C. Additional Period (Nachfrist) for Late Performance: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles, PECL and Case Law. 2nd ed.: Case Annotated (March 2005) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).

280

будет считаться расторгнутым, только если нарушение будет являться существенным, и неустранение должником нарушения может существенно облегчить кредитору вопрос обоснования существенности, но не устранить риск признания нарушения несущественным полностью. В-пятых, встает крайне сложный вопрос о юридических последствиях ненадлежащего или неполного исполнения требования кредитора об устранении нарушения. Представим себе, что заказчик потребовал исправить дефекты в сданной работе в определенный разумный срок. Подрядчик начал их исправлять, но не уложился в отведенный срок. Получает ли кредитор право на расторжение в этом случае? Очевидно, что здесь мы имеем, по сути, вторичное нарушение. Поэтому закон должен относиться к подобным случаям более жестко, чем к нарушению первого порядка. Следует считать, что кредитор, пошедший навстречу должнику и давший ему дополнительный льготный срок на устранение нарушения, тем самым требует буквального исполнения обязательства. Безусловно, вряд ли разумно давать кредитору право на расторжение, если при устранении нарушения должник допустит абсолютно незначительные нарушения или просрочку. Поэтому, если требование будет исполнено не в полной мере или с просрочкой, бремя доказывания несущественности данного вторичного нарушения было бы вполне логичным на уровне закона переложить на должника. Кредитор не обязан доказывать существенность вторичного нарушения, но должник вправе сохранить договор в силе, если докажет, что вторичное нарушение было несущественным. До внесения соответствующих уточнений в закон суду, видимо, следует в данном случае быть несколько строже к должнику в отношении фиксации существенности нарушения. Все же нельзя забывать, что должник нарушил договор повторно. Поэтому фиксировать несущественность вторичного нарушения суд должен только в очевидных случаях, когда требование кредитора было выполнено с абсолютно незначительными дефектами. § 7. Процедура Nachfrist в силу оговорки в договоре До тех пор пока отечественная правовая доктрина не признает соблюдение механизма Nachfrist в качестве одного из способов фиксации существенности нарушения, ничто не мешает сторонам в свои контракты включать по своему выбору условие (1) об обязательной необходимости соблюдения данной процедуры для обоснования расторжения по немецкому образцу; (2) об альтернативном сочетании критериев существенности нарушения и соблюдения процедуры Nachfrist, которое отражено в актах международной унификации договорного права или (3) о возможности соблюдения данной процедуры в качестве формального приема фиксации существенности нарушения и обоснования расторжения по предлагаемой нами модели. При этом наиболее сбалансированным, на наш взгляд, является последний вариант, который мы и предлагаем закрепить в качестве действующего по умолчанию. Например, в договоре поставки может быть предусмотрено, что в случае просрочки в поставке товаров или его оплате договор может быть расторгнут в одностороннем порядке в случае существенности нарушения. При этом существенность нарушения презюмируется, если должник не выполнил требование кредитора об устранении нарушения в дополнительный срок разумной продолжительности. Кроме того, возможен и иной вариант такой оговорки. В договоре поставки может быть указано, что в случае недопоставки или непоставки товара, независимо от существенности самого нарушения, покупатель вправе расторгнуть договор только при условии, что он потребует от поставщика осуществить поставку или допоставку в пределах определенного разумного срока и поставщик не выполнит в указанный срок данное требование или в ответ заявит о невозможности его выполнения. Более того, в договоре можно сразу же зафиксировать этот 281

дополнительный льготный срок, дабы впоследствии не было спора о разумности предоставленного срока. Данный пример иллюстрирует немецкий вариант правила о Nachfrist, где по общему правилу кредитор обязан соблюсти данную процедуру и дать должнику шанс на устранение нарушения, прежде чем получит право на расторжение. Мы признали выше такой вариант, исключающий возможность обоснования расторжения ссылками на иные факторы, свидетельствующие о существенности самого нарушения, не совсем удачным в качестве общего правила, но стороны могут для своего договора выбрать именно такой вариант, максимально формализуя процесс расторжения и минимизируя неопределенность. Возможны и иные варианты закрепления института Nachfrist в договоре. В силу принципа свободы договора стороны могут придумать и прописать в договоре любой порядок расторжения договора, как сколь угодно усложненный, так и максимально упрощенный. Главное, чтобы воля сторон была выражена прямо и недвусмысленно. § 8. Юридические последствия предоставления должнику дополнительного льготного срока На время, когда должнику дается дополнительный срок на устранение нарушения, кредитор, во-первых, подтверждает свою обязанность принять просроченное исполнение, замену исполнения или обязанность содействовать должнику при исправлении им дефектов, а во-вторых, он не вправе прибегнуть к тем средствам защиты, которые несовместимы с избранным кредитором механизмом защиты своих прав. Данная норма в той или иной форме прямо предусмотрена в п. 2 ст. 47 и п. 2 ст. 63 ВК, п. 2 ст. 7.1.5 Принципов УНИДРУА и п. 2 ст. 8:106 Принципов ЕКП. По первому вопросу следует отметить, что если кредитор потребовал устранить нарушение, то он тем самым пролонгировал свою обязанность по принятию исполнения на указанный им срок. Соответственно, он не вправе отказаться принимать исполнение, если оно осуществлено в указанный им срок. Но, как мы помним, требование об устранении нарушения может выражаться не только в требовании исполнить просроченное исполнение, но и в требовании заменить дефектное исполнение или даже исправить допущенные дефекты. Данные механизмы в ряде случаев предполагают в отношении кредитора необходимость содействия должнику. Если кредитор потребует исправления недостатков в поставленном товаре, но при этом не допустит специалистов должника на свой склад, то речь может идти о нарушении кредиторской обязанности (ст. 406 ГК). Таким образом, момент возникновения у кредитора права на расторжение будет соразмерно отодвинут в зависимости от того, в течение какого времени кредитор чинил должнику препятствия в исправлении им соответствующих дефектов. Ведь пока течет просрочка кредитора, просрочка должника не наступает (п. 3 ст. 405 ГК). Кроме того, последствием такого поведения кредитора, особенно в случае длительного саботажа сотрудничества, может стать то, что изначальное дефектное исполнение будет считаться им принятым без права отказа от него. Такой вывод может быть основан на том, что, уклоняясь от сотрудничества с должником при устранении им по требованию кредитора допущенного нарушения, кредитор, по сути, дезавуирует свой отказ от принятия дефектного исполнения. В силу же выше установленного правила кредитор теряет право на отказ от принятия ненадлежащего исполнения с вытекающей отсюда утратой прав на расторжение договора и устранение нарушения, если не заявит об этом в разумный срок после того, как он обнаружил или должен был обнаружить нарушение. Кроме того, такой вывод может основываться на аналогии права, принципах разумности, справедливости и добросовестности (ст. 6 ГК), а также идее о недопустимости злоупотребления правом (ст. 10 ГК). В идеале такую норму можно было бы прямо установить на законодательном уровне. 282

По второму вопросу следует указать, что предоставление дополнительного льготного срока не освобождает должника от необходимости уплатить кредитору проценты годовые или неустойку за данный период как за просрочку, а также возместить кредитору возникшие у него в этот период мораторные убытки. Кроме того, кредитор вправе приостановить свое встречное исполнение. Данные средства защиты большинство западных исследователей признают совместимыми с использованием кредитором процедуры Nachfrist460. Принципы УНИДРУА и Принципы ЕКП прямо указывают на возможность использования кредитором требования о взыскании убытков, вызванных просрочкой, а также приостановления исполнения своего встречного обязательства (п. 2 ст. 7.1.5 Принципов УНИДРУА и п. 2 ст. 8:106 Принципов ЕКП). Но очевидно, что в данный период кредитор не вправе заявить в суд требование об исполнении обязательства в натуре, а также те требования, которые основаны на расторжении договора. Так, кредитор в указанный период не вправе объявлять о расторжении, а также требовать реституции, взыскания компенсаторных убытков (т.е. убытков, рассчитанных из расчета прекращения договора), а равно неустойки, установленной на случай расторжения нарушенного договора, или отступной неустойки (п. 3 ст. 396 ГК), взыскание которых свидетельствует о прекращении обязательства и, соответственно, вступает в противоречие с предыдущим заявлением кредитора о необходимости устранить нарушение в определенный срок461. Кроме того, кредитор не вправе до истечения указанного срока менять форму своего требования об устранении нарушения. Если он изначально обоснованно заявил должнику требование об исправлении дефектов и предложил для этого определенный срок, то в этот период он не вправе заявлять требование о замене всего исполнения, если только новая информация о существенности (например, неустранимости) недостатков не была выявлена после предоставления должнику срока на исправление дефектов. Данные ограничения в отношении прав кредитора можно обозначить как специфический мораторий. Указанный мораторий прекращается, а кредитор получает право на расторжение договора по истечении указанного в требовании срока, а при отсутствии такого срока – по истечении разумного срока, если должник так и не устранил нарушение. Но мораторий может прекратиться и раньше этого момента, если должник в ответ на данное требование заявит о своем нежелании его исполнять или своими конклюдентными действиями выразит отказ от его 460

Liu C. Additional Period (Nachfrist) for Late Performance: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles, PECL and Case Law. 2nd ed.: Case Annotated (March 2005) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu). 461 Вопрос о классификации неустоек в зависимости от их соотношения с реальным исполнением является крайне проблематичным. В одной из своих работ вслед за законодателями некоторых стран (Германия, Франция) мы предложили выделять неустойку, установленную за просрочку (мораторная неустойка), и неустойку, установленную за нарушение, повлекшее расторжение нарушенного договора (неустойка за неисполнение, или компенсаторная неустойка). В первом случае взыскание неустойки не лишает кредитора права требовать реального исполнения, а во втором – лишает. Например, пени, как правило, являются неустойкой за просрочку, и их взыскание совместимо с требованием реального исполнения. Штраф же в определенной фиксированной сумме за непоставку товара может быть квалифицирован судом как санкция, применение которой несовместимо с сохранением обязательства. Поэтому взыскание неустойки за неисполнение прекращает обязательство, а истребование реального исполнения прекращает обязанность выплачивать такую неустойку. Кроме того, в силу упоминания в п. 3 ст. 396 ГК мы предложили выделять отступную неустойку (т.е. неустойку, установленную в качестве отступного), уплата которой должником прекращает обязательство, даже если кредитор не давал на это своего согласия (подробнее см.: Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М., 2005. С. 239 – 259).

283

выполнения. В таком случае прекращение моратория дает кредитору право в упрощенном порядке обосновать существенность нарушения исходя из того, что процедура Nachfrist соблюдена. § 9. Прямой отказ должника устранять нарушение и Anticipatory Breach Крайне важно обратить внимание на два возможных сценария развития ситуации с предъявлением кредитором требования Nachfrist. Во-первых, в ответ на требование кредитора устранить нарушение в уместной в данных обстоятельствах форме должник может прямо заявить о своем отказе выполнять данное требование или своими действиями не оставить сомнений в таком отказе. Такого рода случаи можно обозначить как отказ от устранения нарушения. Очевидно, что в таком случае кредитору нет необходимости ждать истечения разумного срока, указанного в его требовании, и он может считать процедуру Nachfrist соблюденной. На данный нюанс обращают внимание и Венская конвенция 1980 г. (п. 1 ст. 49), и Принципы УНИДРУА (п. 2 ст. 7.1.5), и Принципы ЕКП (п. 2 ст. 8:106). Данный вывод является настолько очевидным, что не требует дополнительных комментариев. Во-вторых, возможен и такой сценарий, при котором в ответ на требование кредитора устранить нарушение должник не заявит отказ, но впоследствии до истечения предоставленного разумного срока станет очевидным, что должник не сможет устранить нарушение в течение данного срока. В такой ситуации по аналогии должно применяться правило ст. 328 ГК о расторжении при предвидимом нарушении, что означает право кредитора расторгнуть договор, не дожидаясь истечения срока на устранение нарушения. Например, если подрядчику предоставлен шестимесячный срок на исправление конструктивного дефекта здания, но подрядчик по истечении двух месяцев даже не приступил к работе и для кредитора очевидно, что за оставшиеся дни подрядчик ни при каких обстоятельствах не успеет исправить дефект, то кредитор вправе не ждать лишний месяц и расторгнуть договор, основываясь на соблюдении процедуры Nachfrist, что, как мы помним, не исключает оспаривание подрядчиком расторжения по причине несущественности нарушения, но дает кредитору дополнительное основание для признания нарушения существенным, а расторжения допустимым. При этом, как мы уже отмечали, в случае внесения соответствующих изменений в законодательство фактор соблюдения заказчиком процедуры Nachfrist в дополнение к вышесказанному может также (1) приводить к тому, что существенность нарушения будет презюмироваться, (2) переносить бремя доказывания несущественности на подрядчика и (3) предполагать возможность признания нарушения несущественным только в исключительных случаях. § 10. Предложение как альтернатива требованию устранить нарушение Вышеописанные юридические последствия требования кредитора об устранении нарушения, включая мораторий на расторжение договора в течение указанного срока, возникают автоматически после получения данного требования должником. Но при этом следует учесть, что принятие замены исполнения или предоставление должнику возможности исправить нарушение без замены исполнения зачастую требует от кредитора определенных расходов. В ситуации, когда он потребовал от должника устранить нарушение, может возникнуть серьезная неопределенность в вопросе о том, будет ли должник исполнять такое требование, и если да, то в какой момент. Указанная неопределенность крайне нежелательна и может существенно ущемить интересы кредитора. 284

Так, представим, что покупатель потребовал от поставщика исправления недостатков в товарах в течение двух месяцев. Возможно, поставщик и не собирается выполнять данное требование по тем или иным, вероятно, вполне уважительным причинам (например, в связи с отсутствием у него соответствующего оборудования для исправления дефекта). Кредитор же, не зная об этом, будет зря ждать два месяца, теряя соответствующие экономические возможности и сковывая свою деловую активность. В этой связи можно предположить, что кредитор вместо отправления должнику требования об устранении нарушения может добиться соблюдения процедуры Nachfrist и более разумным способом. Для этого кредитор направит должнику не требование, а запрос о готовности устранить нарушение в определенный срок разумной продолжительности (или предложение об устранении нарушения). В отличие от варианта с «требованием Nachfrist», в случае с «предложением Nachfrist» для возникновения моратория будет необходим акцепт должника. Если должник получает запрос о готовности устранить нарушение и при этом желает воспользоваться данной возможностью, он должен акцептовать такой запрос, направив в ответ подтверждение о готовности устранить нарушение в означенный кредитором срок. Таким образом, запрос кредитора будет своего рода офертой, а положительный ответ должника – акцептом. В рамках этой переписки стороны могут согласовать не только срок на устранение, но и способ, а также и все иные технологические детали устранения. В запросе кредитор может указать срок, в течение которого он будет ожидать от должника ответа на свой запрос. Данный срок предназначен для того, чтобы кредитор мог точно знать, до какого момента должник вправе прислать акцепт. По аналогии с правилами об оферте, которая связывает оферента, запрос кредитора также связывает его, лишая права на расторжение, но не в течение всего срока на устранение нарушения, а в течение срока на акцепт, который может быть значительно короче. Если срок для акцепта не предусмотрен в запросе, он считается разумным. Это означает, что кредитор, направивший запрос, лишен права расторгнуть договор в течение срока, указанного в запросе для акцепта, а в случае отсутствия такого срока в запросе – в течение разумного срока для акцепта. Если должник в течение срока для акцепта не подтверждает свою готовность устранить нарушение или прямо отказывается от устранения нарушения, то кредитор получает полное право расторгнуть договор исходя из соблюденности процедуры Nachfrist, что, как было показано выше, существенно упрощает доказывание существенности нарушения и уменьшает шансы должника на успешное оспаривание расторжения. Если должник своевременно подтверждает свою готовность устранить нарушение, то кредитор действительно становится обязанным принять устранение нарушения и лишается права расторгать договор в течение указанного им в запросе срока на устранение нарушения. Таким образом, мораторий, действующий на время, отведенное для акцепта, в случае акцепта запроса трансформируется в полноценный мораторий, действующий в течение всего срока, отведенного для устранения нарушения. При этом следует иметь в виду, что акцепт должником требования кредитора об устранении нарушения может быть выражен как в виде соответствующего заявления, так и в виде конклюдентных действий. Так, если должник сразу же в разумный срок приступит к устранению нарушения, то акцепт считается осуществленным, а обязанность кредитора принять устранение нарушения и мораторий – возникшими. Если должник ответит на запрос, но не согласится с теми или иными условиями устранения (например, сроком или способом устранения), то такой ответ следует считать отказом, который делает процедуру Nachfrist соблюденной и дает кредитору право расторгнуть договор. Это связано с применением по аналогии нормы о недопустимости акцепта с оговорками. Но данный вывод действует только в случае, если условия предложения кредитора были разумны. Если срок на устранение 285

нарушения был неразумным, а способ устранения, который выбрал кредитор, был несоответствующим, то процедура Nachfrist не может считаться соблюденной, так как реального шанса устранить нарушение кредитор должнику не предоставил. Если же условия запроса были разумными и допустимыми, то несогласие должника на отдельные его условия должно рассматриваться как отказ от устранения нарушения, что делает процедуру Nachfrist соблюденной и вручает в руки кредитора весомый аргумент в пользу существенности нарушения. В целом стоит порекомендовать кредиторам использовать именно такой вариант процедуры Nachfrist, так как он отличается предсказуемостью и определенностью. Направляя же в адрес должника не запрос о готовности устранить нарушение, а соответствующее требование, кредитор связывает себя на возможно достаточно продолжительное время, не имея никаких гарантий того, что должник вообще намеревается устранять нарушение. Конечно же, получение от должника акцепта запроса также не гарантирует кредитору устранение нарушения. Но сам запрос подталкивает должника сразу объявлять о своей готовности или неготовности устранять нарушение. Учитывая, помимо этого, еще и то, что молчание должника является отказом, кредитор во многих случаях намного раньше узнает о неготовности должника устранять нарушение и получит полное право выйти из договора на основании соблюдения процедуры Nachfrist, чем в случае, когда он изначально связывает себя, направляя требование об устранении. Чем раньше кредитор будет считаться выполнившим процедуру Nachfrist, тем больше у него возможностей эффективно распоряжаться своими активами, средствами и временем. Таким образом, существенное преимущество такого варианта соблюдения процедуры Nachfrist состоит в том, что у кредитора появляется хорошая возможность согласовать с должником способ, сроки и порядок устранения нарушения. В современной экономике достаточно сложно строить отношения без четкой координации действий сторон. Поэтому согласование сторонами условий устранения нарушения будет наилучшим решением. Кроме того, согласие должника на устранение нарушения способом и в срок, предложенные в запросе кредитором, крайне выгодно кредитору, так как снимает риск возможного оспаривания должником разумности предоставленного срока и допустимости выбранного кредитором варианта устранения нарушения. В частности, должник не сможет впоследствии утверждать, что замена исполнения являлась недопустимой в связи с несущественностью нарушения или неразумной в данных обстоятельствах. Ведь, дав свое согласие на устранение нарушения в данной форме и данные сроки, должник, по сути, акцептовал оферту, и отозвать свой акцепт он не вправе. § 11. Право должника на устранение нарушения как альтернатива принципу Nachfrist Описывая выше различные модели имплементации в отечественном праве института Nachfrist, мы сознательно не упомянули еще один вариант, согласно которому правило о Nachfrist имплементируется через указание на право должника устранить нарушение. Согласно данной модели должник, допустивший нарушение, вправе в разумный срок устранить нарушение, а кредитор не вправе расторгать договор немедленно после того, как нарушение состоялось. По понятным причинам данный подход относится только к случаю ненадлежащего исполнения. При таком подходе кредитор не обязан направлять должнику какое-либо требование с целью предоставления должнику дополнительного срока на устранение нарушения. Этот срок априори подразумевается. Кредитор обязан принять устранение нарушения, если оно осуществляется должником в разумный срок после того, как нарушение произошло. Данная модель частично

286

имплементирована в англо-американском праве462, в котором в последнее время все больше пробивает себе дорогу идея о необходимости давать должнику возможность устранить нарушение (англ. – cure). Об этом уже говорилось выше при обзоре зарубежного права. Здесь в качестве примера приведем Единообразный торговый кодекс США, который в п. 1 ст. 2-508 устанавливает, что в случае отказа покупателя принимать дефектный товар продавец вправе незамедлительно уведомить покупателя о том, что он устранит нарушение, и устранить его в действительности (например, заменив товар), если к моменту устранения нарушения еще не истек срок, установленный договором на поставку товара. Если же срок поставки уже истек, та же статья все равно дает продавцу право на исправление дефекта в течение разумного срока после поставки при условии, что такая отсрочка оправданна с учетом обстоятельств дела (п. 2 ст. 2-508 ЕТК)463. Аналогичную норму можно встретить в ст. 8:104 Принципов ЕКП и п. 1 ст. 48 ВК. В ст. 7.1.4 Принципов УНИДРУА данная норма нашла наиболее подробное воплощение. Согласно данной статье нарушитель договора может за свой счет устранить любое нарушение, если (1) он немедленно уведомит кредитора о своей готовности устранить нарушение, (2) устранение нарушения уместно при данных обстоятельствах, (3) кредитор не имеет законного интереса отказаться от устранения нарушения, а также (4) должник устранит нарушение немедленно. При этом кредитор, получивший такое уведомление о готовности устранения нарушения, не имеет права расторгнуть договор, но вправе приостановить свое встречное исполнение и требовать компенсации убытков. Несмотря на то что данный подход находит поддержку у многих юристов за рубежом, все же следует признать, что сама идея данного подхода вряд ли достойна подражания. На наш взгляд, отношения сторон будут более предсказуемо и логично урегулированы, если кредитор будет сам вправе решать, заинтересован ли он в устранении должником нарушения, готов ли он принять такое ненадлежащее исполнение или теряет интерес в сохранении договора. Во-первых, описанная выше концепция устранения нарушения как права должника лишает кредитора возможности расторгнуть договор, не подождав некоторого разумного срока, в течение которого должник намеревается устранить нарушение, в то время как в ряде случаев у кредитора интерес в сохранении договора отпадает сразу же после нарушения. На наш взгляд, несправедливо заставлять кредитора принимать исправление дефектов или новое исполнение, если кредитор в результате нарушения уже безвозвратно потерял интерес в сохранении договора и может это обосновать. Во-вторых, обязание кредитора принимать исправление дефектов или замену исполнения даже тогда, когда он этого не требовал, выглядит несколько нелогично. Принятие нового исполнения или исправления допущенного нарушения во многих случаях может повлечь для кредитора необходимость тесного взаимодействия с должником и новые расходы. В каких-то случаях кредитор может быть заинтересован в том, чтобы понести дополнительные расходы и подождать устранения нарушения ради того, чтобы в конечном счете получить желанное исполнение. В других же случаях кредитор может не захотеть усугублять негативные последствия нарушения и предпринимать какие-либо действия, способные причинить дополнительные расходы. Разработчики Венской конвенции 1980 г. осознавали данную проблему и попытались в п. 1 ст. 48 ВК каким-то образом сбалансировать применение права продавца на устранение нарушения, указав, что продавец получает право на устранение нарушения, только если он в состоянии устранить нарушение без неразумной задержки и без причинения покупателю неразумных неудобств и неопределенности в вопросе о возмещении покупателю его Подробнее см.: Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 370 – 373. 463 Подробнее см.: Perillo J.M. Calamari and Perillo on Contracts. St. Paul, Minn., 2003. P. 439. 462

287

расходов, вызванных устранением продавцом нарушения464. Тем не менее очевидно, что во многих случаях в отношениях сторон при применении данного правила будет значительная степень неопределенности. Должник не может быть точно уверен в том, причинит ли устранение им нарушения значительные неудобства кредитору и насколько разумен тот срок, в течение которого он может устранить нарушение. Что же касается определенности в вопросе о возмещении кредитору его расходов, возникающих в связи с устранением должником допущенного им нарушения, то здесь достаточно сложно представить себе, в каких случаях у кредитора может быть уверенность в вопросе, что должник возместит его расходы, и если да, то в каком размере. Все это приводит к тому, что вряд ли какойлибо разумный должник, не заручившись согласием кредитора на устранение нарушения, решится осуществлять новое исполнение или пытаться исправлять нарушение иным образом, рискуя тем, что в любой момент кредитор может заявить о расторжении договора, отказаться принимать новое исполнение или сотрудничать с должником в вопросе об исправлении нарушения, что может причинить должнику значительные убытки. В-третьих, установление правила, согласно которому должник всегда вправе устранить допущенное нарушение (путем исправления или замены исполнения), а кредитор обязан принять такое устранение, если должник сможет устранить нарушение «немедленно» (как говорится в ст. 7.1.4 Принципов УНИДРУА) или в течение такого срока, который не может составлять существенное нарушение (как установлено в ст. 8:104 Принципов ЕКП), чревато возникновением сложных вопросов и всевозможных споров. Если кредитора обязывают против его воли принимать новое исполнение или исправление допущенного дефекта, то могут возникать споры, связанные с недостаточной координацией действий сторон. Кроме того, могут возникать споры, когда должник начнет исправлять нарушение, а кредитор посчитает, что «немедленно» нарушение не исправлено, и расторгнет договор, не дожидаясь окончания исправления. Поэтому считаем, что в случае ненадлежащего исполнения нельзя говорить об обязанности кредитора принимать устранение должником нарушения. Кредитор, столкнувшийся с ненадлежащим исполнением, вправе сам определять, заинтересован ли он в устранении нарушения и сохранении договора в силе или полностью утратил интерес в исполнении договора и заинтересован в расторжении. Поэтому, как было выше установлено, все будет зависеть, во-первых, от реакции кредитора, во-вторых, от наличия объективных оснований для такой реакции и, втретьих, от его расторопности. Если произошло ненадлежащее исполнение, кредитор вправе отказаться принимать его в счет договора, если нарушение достаточно существенно, чтобы оправдать такую реакцию. При этом он должен сделать это либо в момент принятия исполнения, либо в разумный срок после обнаружения нарушения. Заявляя об отказе от принятия дефектного исполнения, кредитор должен выбрать один из двух вариантов: либо он требует реального исполнения (замены исполнения), либо расторгает договор, если нарушение настолько существенно, что оправдывает расторжение. Более того, кредитор может условно принять дефектное исполнение и потребовать исправления дефектов без замены всего исполнения или вовсе принять дефектное исполнение в счет договора, потребовав лишь компенсации убытков или соразмерного уменьшения цены. Должник не может навязать свой сценарий выхода из сложившейся ситуации. Нельзя не обратить внимание на один случай, в котором действительно может показаться разумным говорить о праве должника на устранение дефекта и обязанности кредитора принять такое устранение. Речь идет о ситуации, упомянутой в п. 1 ст. 2-508 ЕТК, когда должник исполнил свое обязательство ненадлежащим образом, но крайний срок исполнения еще не наступил. Если кредитор по договору 464

Guide to CISG Article 48. Secretary Commentary (closest counterpart to an Official Commentary) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).

288

обязался ждать исполнения в течение определенного срока, а должник осуществил ненадлежащее исполнение до окончания этого срока, то на первый взгляд может показаться разумным подход разработчиков ЕТК, согласно которому кредитор обязан принять устранение нарушения (замену исполнения или исправление дефекта), если должник предлагает устранить нарушение до истечения договорного срока на осуществление исполнения. Но если детально проанализировать данный подход, окажется, что и в данном случае вряд ли стоит обязывать кредитора помимо его воли принимать устранение нарушения. Как уже говорилось, принятие исполнения зачастую требует от кредитора значительных расходов и усилий. В той же мере серьезных затрат и усилий может потребовать и принятие замены исполнения или взаимодействие с должником в вопросе об исправлении дефектов. Кроме того, нельзя игнорировать тот факт, что дефектное исполнение само по себе может лишить кредитора интереса в сохранении договора, даже если должник будет готов устранить нарушение до истечения договорного срока на исполнение обязательства. Так, например, кредитор может утратить доверие к должнику в связи с его недобросовестным поведением или сам факт ненадлежащего исполнения может причинить кредитору значительные убытки. На наш взгляд, кредитор даже в такой ситуации вправе выбирать механизм защиты своих прав. Он может принять дефектное исполнение и потребовать возмещения убытков или уменьшения цены. Если он заинтересован в устранении нарушения, то он вправе потребовать исправления в разумный срок. Невыполнение данного требования кредитора станет веским аргументом при доказывании существенности нарушения. Если же он по объективным причинам уже бесповоротно утратил интерес в исполнении договора и не заинтересован в исправлении нарушения, то он вправе сразу отказаться от договора, если, конечно, он уверен в том, что нарушение носит действительно существенный характер. В целом проблема, возникающая, когда должник готов устранить нарушение, в большинстве случаев вообще не встает. Связано это с тем, что должник узнает о дефектности своего исполнения чаще всего после получения от кредитора заявления об отказе от принятия такого исполнения. Разумный кредитор, заявляя об отказе от принятия в счет договора дефектного исполнения, сразу же и обозначит свои намерения в отношении должника. Если кредитор утратил интерес к сделке, он в этом же заявлении объявит о расторжении договора. С момента получения такого отказа должником договор считается расторгнутым, если, конечно, нарушение носит существенный характер. Если же он сохранил такой интерес, то он здесь же сам потребует устранения нарушения. Поэтому даже если и допустить, что у должника было некое право устранить нарушение, то после предъявления такого требования оно в любом случае трансформировалось в обязанность. Тем не менее праву достаточно сложно полностью игнорировать то обстоятельство, что должник действительно может быть готовым исправить нарушение. § 12. Невыполнение кредитором процедуры Nachfrist при устранимом нарушении В этой связи нами предлагается рассматривать непредоставление кредитором должнику возможности устранить нарушение в качестве фактора, свидетельствующего против существенного нарушения. Таким образом, кредитор не лишается права расторгнуть договор сразу же после ненадлежащего исполнения, не давая должнику шанса устранить нарушение и сохранить договор в силе. Но для этого он должен быть уверен, что сможет доказать существенность нарушения без соблюдения процедуры Nachfrist. При этом кредитор должен быть готов к тому, что несоблюдение им процедуры Nachfrist в ситуации, когда нарушение могло быть устранено должником, может быть использовано должником в качестве одного из факторов, свидетельствующих против существенности нарушения. В любом случае 289

окончательное решение выносится судом на основе анализа всех значимых факторов. Следует уточнить, что данный фактор может быть учтен, только если нарушение носит устранимый характер, т.е. устранение нарушения было возможным и разумным в конкретных обстоятельствах дела. Если нарушение неустранимо, то кредитору нет никакого смысла направлять должнику требование или запрос об устранении нарушения. В равной степени кредитор не может соблюсти процедуру Nachfrist и в том случае, когда устранение нарушения в обеих его формах (исправление и замена исполнения) хотя теоретически и возможно, но неразумно с учетом конкретных обстоятельств дела. При этом неустранимость нарушения, как будет показано ниже, может рассматриваться как фактор, свидетельствующий в пользу существенности нарушения. Таким образом, при неустранимом нарушении кредитор не может приобрести такой веский аргумент в пользу существенности нарушения, как невыполнение должником требования или запроса об устранении нарушения в дополнительный разумный срок (аргумент Nachfrist), но при этом получает другой аргумент, также свидетельствующий в пользу существенности нарушения, – неустранимость нарушения. Данный аргумент по своей убедительной силе может во многих случаях уступать аргументу Nachfrist, но в любом случае лучше, чем ничего. Небезынтересно отметить, что при разработке Венской конвенции 1980 г. одной из наиболее сложных проблем был вопрос о том, вправе ли кредитор расторгнуть договор, лишая должника возможности устранить нарушение. В проекте Конвенции в п. 1 ст. 48 была установлена норма о том, что продавец вправе сам устранить нарушение, если только покупатель не заявил о расторжении. В дальнейшем при обсуждении данной нормы возникли серьезные противоречия, связанные с разногласиями в вопросе о том, может ли поставщик устранить нарушение, несмотря на заявление покупателя о расторжении, тем самым дезавуировав расторжение. В конечном итоге в связи с неопределенностью данного вопроса в итоговом варианте редакции п. 1 ст. 48 ВК появилось несколько обтекаемая оговорка о том, что право продавца устранить нарушение ставится в зависимость от права покупателя осуществить расторжение. Неопределенность данной оговорки вызывает в литературе множество разногласий. Одни считают, что право продавца устранить нарушение превалирует над правом покупателя расторгнуть договор. Другие выступают за то, что после осуществления покупателем расторжения у продавца нет права устранять нарушение без согласия покупателя 465. Как отмечает М. Уилл (M. Will), в данном вопросе интересы продавца и покупателя сталкиваются настолько сильно, что представляется почти невозможным найти разумный баланс466. Как мы установили выше, идея о том, что должник вправе устранить нарушения без согласия кредитора, вряд ли может быть поддержана. Тем более наличие у должника такого права вызывает сомнения в случае, когда кредитор уже расторг договор. Тем не менее тот факт, что кредитор не предоставил должнику возможность устранить нарушение в ситуации, когда нарушение действительно могло быть устранено, может являться фактором, свидетельствующим против существенности нарушения. Соответственно, у кредитора должны быть более веские аргументы, чтобы оправдать расторжение без предоставления должнику шанса устранить нарушение, чем в случае, когда он дал должнику возможность устранить нарушение, а должник ею не воспользовался. Как справедливо отмечает Д.О. Хоннольд (J.O. Honnold), существенность нарушения должна определяться в Подробнее о данной проблеме см.: Enderlein F., Maskow D. International Sales Law: United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. N. Y., 1992 (текст доступен в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu). 466 Will M. Commentary to Article 48 // Bianca-Bonell Commentary on the International Sales Law. Milan, 1987. P. 347 – 358 (текст доступен в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu). 465

290

свете всех обстоятельств, включая то обстоятельство, что нарушение является устранимым и от должника было разумно ожидать попытку устранить нарушение467. При оценке устранимости нарушения (возможности и разумности устранения нарушения в той или иной форме) следует исходить из того объема информации, которой обладал или должен был обладать кредитор в момент расторжения. Неиспользование кредитором процедуры Nachfrist в условиях устранимости нарушения может быть взято на вооружение, только если устранимость нарушения должна была быть очевидной кредитору в момент, когда он расторгал договор. Если кредитор не выполнил процедуру Nachfrist и расторг договор сразу после нарушения, то данное обстоятельство не может быть использовано против кредитора при определении существенности нарушения, если в момент расторжения кредитор исходил или должен был исходить из того, что нарушение устранять невозможно или неразумно. Если у кредитора не было оснований считать нарушение неустранимым и от должника было разумно ожидать попытку устранить нарушение, то немедленное расторжение без предоставления должнику шанса устранить нарушение может существенно ущемить справедливые интересы должника, а поэтому данный фактор может использоваться должником в качестве аргумента, свидетельствующего против существенности нарушения и обоснованности расторжения. Проиллюстрируем возможное применение данного фактора. Например, по договору строительного подряда заказчик заказал строительство павильона с оплатой после сдачи работ. Подрядчик за свой счет осуществил строительство и предложил здание к приемке, при которой выяснилось, что крыша имеет существенные дефекты и пропускает осадки. В результате заказчик отказался принимать и оплачивать работы и расторг договор, посчитав нарушение достаточно существенным. При этом требование об исправлении дефекта заказчик не предъявил. Может ли в такой ситуации подрядчик обратиться в суд с иском о взыскании стоимости выполненных работ и тем самым оспорить осуществленное заказчиком расторжение по причине несущественности нарушения, сославшись на то, что он мог легко устранить дефект, но кредитор несправедливо не предоставил ему такой шанс? Да, может. При этом положительный результат ему не гарантирован. Но наличие у подрядчика возможности устранить нарушение может сыграть решающую роль, если помимо данного фактора подрядчик докажет еще и свою особую заинтересованность в сохранении договора, обусловленную тем, что расторжение причинит ему неадекватно значительные убытки. Представим себе, что построенный по индивидуальному проекту павильон подрядчик вряд ли сможет продать третьим лицам по разумной цене. В такой ситуации расторжение с ним договора может непропорционально ущемить его интересы и зачастую просто разорить. Самым справедливым решением по подобному делу было бы удовлетворение иска подрядчика о взыскании стоимости работ за вычетом убытков, причиненных данным нарушением, а также той части цены, которая будет соразмерна стоимости работ по возведению крыши, если, конечно, заказчик не выдвинет весомых встречных аргументов, обосновывающих сделанный им выбор в пользу немедленного расторжения (например, утрату экономического интереса в исполнении договора). Данный пример показывает, что право должно учитывать несоблюдение кредитором процедуры Nachfrist при устранимом по своему характеру нарушении при оценке его существенности. Но это отнюдь не означает, что такое поведение кредитора всегда приведет к признанию нарушения несущественным. Ведь кредитор может привести контраргументы, обосновывающие существенность нарушения иными факторами. Например, кредитор может доказать утрату интереса в сохранении договора, что вполне может перевесить невыполнение кредитором 467

Honnold J.O. Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention. 3rd ed. The Hague, 1999. P. 204 – 212 (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).

291

процедуры Nachfrist. Так, в вышеприведенном примере заказчик может доказать, что здание павильона заказывалось в демонстрационных целях в рамках большой архитектурной выставки. Ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств сделало невозможным его использование на выставке, а устранение дефектов не спасло бы ситуацию, так как подрядчик очевидно не успел бы устранить дефекты к дате выставки, а иных целей использования павильона заказчик не имел. Одно из главных преимуществ имплементации института Nachfrist не в качестве обязательного условия, а как одного из факторов, соблюдение которого может являться одним из доводов в пользу существенности нарушения, заключается в том, что такой подход позволяет кредитору в тех случаях, когда это действительно необходимо, расторгать договор сразу, не давая должнику возможность устранить нарушение. § 13. Запрос о готовности принять устранение нарушения Еще один фактор, свидетельствующий против существенности нарушения и прямо вытекающий из предыдущего анализа, может быть взят на вооружение тем должником, который, не дожидаясь объявления о расторжении, сам предложит кредитору устранение нарушения, сделав запрос о готовности принять устранение нарушения. В ситуации, когда должник осуществил ненадлежащее исполнение, кредитор еще не выразил свою реакцию на сей счет, а должник, боясь столкнуться с расторжением, готов устранить нарушение в той или иной форме, отношения сторон лучше всего отрегулирует механизм запроса, согласно которому должник, допустивший нарушение, может запросить кредитора о готовности принять устранение нарушения в той или иной форме. Данная идея подразумевает, что должник может согласовать с кредитором порядок и сроки устранения нарушения, направив в его адрес соответствующий запрос, в котором должно быть указано на (1) желание и готовность должника устранить нарушение, (2) предлагаемая форма устранения (замена исполнения или исправление дефекта) и (3) соответствующий срок. Совершение такого запроса куда логичнее, чем не согласованное с кредитором устранение нарушения. Через механизм запроса должник согласовывает с кредитором все детали устранения нарушения, включая сроки, место и способ, что нормализует отношения сторон при устранении нарушения. Такой сценарий позволяет сторонам координировать свои действия, что является неотъемлемым элементом современной торговли468. Такой запрос должен быть сделан до того, как кредитор решит расторгнуть договор. Если кредитор уведомляет должника о расторжении и при этом такая реакция кредитора оправданна с учетом всех анализировавшихся нами выше факторов (значительность нарушения или ущерба, утрата интереса или доверия и др.), то запрос должника, полученный кредитором после осуществленного расторжения, не может постфактум отменить осуществленное расторжение и не может впоследствии учитываться судом при оспаривании расторжения по той причине, что данное предложение не было известно кредитору в момент расторжения, а значит, и не могло было быть принято им во внимание. А, как мы отмечали выше, суд может использовать только те факторы, свидетельствующие против существенности нарушения, которые могли быть известны кредитору в момент, когда он совершал расторжение. Как справедливо отмечает Ч. Лиу (C. Liu), запрос (предложение) об устранении нарушения должен быть сделан должником до того момента, когда кредитор расторг договор. После же расторжения, которое основывается на существенности нарушения, прекращение договора не может быть 468

Honnold J.O. Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention. 3rd ed. The Hague, 1999. P. 318 – 324 (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).

292

приостановлено или дезавуировано в связи с последовавшим позднее предложением должника устранить нарушение, так как нельзя вдохнуть жизнь в уже прекратившийся договор. Иное решение, по словам данного автора, необоснованно ввергнет кредитора в крайне неопределенное положение469. Если кредитор акцептует данное предложение, то он действительно будет обязан принять устранение нарушения и совершить все необходимые действия с целью позволить должнику эффективно устранить нарушение (например, передать отгруженную вещь на ремонт). В течение согласованного срока кредитор не вправе расторгать договор, но он получает такое право, если в согласованный срок устранение нарушения так и не произойдет. При этом процедура Nachfrist будет считаться соблюденной, и, соответственно, кредитор получит веский аргумент при обосновании существенности нарушения. Аналогичные последствия должны иметь место и в том случае, если кредитор в ответ на такой запрос промолчит. В такой ситуации запрос должен считаться принятым со всеми вытекающими отсюда последствиями. По сути, молчание кредитора после получения запроса следует приравнивать к согласию на устранение нарушения. Соответственно, процедура Nachfrist должна считаться соблюденной. Кредитор будет лишен права отказаться от договора в течение указанного должником срока, но в случае неустранения нарушения в течение этого срока он получит веский аргумент в пользу существенности нарушения. Данная процедура, подразумевающая принцип «молчание – знак согласия» на случай получения кредитором подобного запроса, хорошо известна в западном праве и подробно урегулирована в п. п. 2 – 4 ст. 48 Венской конвенции 1980 г. Согласно п. 2 ст. 48 ВК молчание покупателя в ответ на запрос поставщика, нарушившего договор, о готовности принять устранение нарушения признается согласием покупателя на устранение нарушения, обязывает покупателя принять просроченную поставку, замену некачественного товара или исправление дефектов и лишает покупателя права расторгнуть договор в течение указанного продавцом срока, а также прибегнуть к иным средствам защиты, не совместимым с устранением продавцом нарушения. Имплементация в российском праве правила «молчание – знак согласия» в данном конкретном случае была бы крайне полезна в виде исключения из общего правила договорного права. Для имплементации такого подхода, видимо, потребуется внесение в ГК дополнений к норме п. 2 ст. 438 ГК, согласно которой молчание по общему правилу не является знаком согласия. Но и до внесения данных поправок мы считаем в принципе возможным имплементацию подхода, аналогичного соответствующему решению, закрепленного в п. 2 ст. 48 ВК. Формально-логическое обоснование такого решения хотя и может показаться несколько натянутым, но при желании может быть закреплено на уровне судебной практики. Дело в том, что норма п. 2 ст. 438 ГК, устанавливающая запрет на оценку молчания как акцепта, относится непосредственно к акцепту полученной оферты при заключении договора. Анализирующаяся же здесь ситуация не представляет собой процесса заключения или изменения договора. Когда предоставляется дополнительный срок на устранение нарушения, речь не идет об изменении договора. Предоставление дополнительного срока не отменяет того факта, что произошло нарушение, а мораторий на расторжение не лишает кредитора права взыскивать убытки и неустойку за период данного моратория. Соответственно, институт Nachfrist следует четко отличать от соглашения сторон об изменении срока исполнения обязательства, которое в принципе также может быть достигнуто сторонами после произошедшего нарушения. В последнем случае стороны своей волей меняют срок исполнения обязательства, что постфактум отменяет наличие 469

Liu C. The Concept of Fundamental Breach: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles and PECL and Case Law. 2nd ed.: Case Annotated Update (May 2005) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).

293

просрочки и лишает кредитора права требовать взыскания санкций за нарушение договора вплоть до окончания нового срока исполнения. Мы используем термины «оферта» и «акцепт» применительно к запросу о готовности принять устранение нарушения в рамках института Nachfrist исключительно условно, но не в силу того, что при достижении согласия договор считается измененным и устанавливается новый срок его исполнения. Соглашение о порядке устранения нарушения носит специфический характер и, видимо, не может быть названо обычным договором сторон, изменяющим порядок исполнения обязательств. Раз институт Nachfrist даже в тех случаях, когда он осуществляется по соглашению сторон, не является аналогом договора об изменении срока исполнения обязательств, можно формально-логически обосновать возможность неприменения к переписке сторон, оговаривающей условия и сроки устранения нарушения, правила п. 2 ст. 438 ГК о том, что молчание не является акцептом, по крайней мере напрямую. В результате этого силлогизма создается вакуум правового регулирования, который при желании можно заполнить применением по аналогии не нормы п. 2 ст. 438 ГК, а соответствующей нормы п. 2 ст. 48 ВК, которая, как известно, является частью российского внутреннего законодательства и хотя напрямую и неприменима к «внутрироссийским» контрактам, но при желании может рассматриваться как источник для аналогии закона. Другой способ заполнения данного вакуума – применение аналогии права или принципов разумности, справедливости и добросовестности (ст. 6 ГК). Если в целом отечественная правовая доктрина отвергнет такой, безусловно, несколько искусственный вариант обхода нормы п. 2 ст. 438 ГК, останется надеяться на применение принципа недопустимости злоупотребления правом (ст. 10 ГК). Покупатель, получивший от поставщика, поставившего некачественный товар, запрос о готовности принять, например, замену товара, но без каких-либо причин промолчавший в ответ, а затем отвергнувший предложенную поставщиком новую партию товара, действует явно недобросовестно. В целом же следует призвать законодателя закрепить в общих положениях ГК специальную норму, аналогичную той, которая сейчас отражена в п. 2 ст. 48 ВК. При этом процедуру запроса следует дополнить, урегулировав отношения, возникающие в случае, если кредитор в ответ на запрос (1) выражает свое несогласие на устранение нарушения и волю на расторжение договора или принятие дефектного исполнения с условием компенсации убытков или уменьшения цены или (2) соглашается в целом на устранение нарушения, но предъявляет свои встречные требования к форме или срокам устранения. В случае отрицательного ответа на запрос должника вопрос будет решен окончательно: кредитор не будет обязан принимать устранение нарушения, а должнику не следует пытаться устранить нарушение во избежание лишних некомпенсируемых расходов. Полезная роль запроса в данном случае будет заключаться и в том, что он подтолкнет кредитора скорее заявить о своей реакции на нарушение. Кредитор обозначит свою позицию четко, что внесет в отношения сторон необходимую долю определенности. При этом следует иметь в виду, что, как было выше установлено, кредитор, столкнувшийся с ненадлежащим исполнением, вправе отказаться от принятия дефектного исполнения, заявить требование об устранении нарушения или расторгнуть договор в разумный срок после того, как он узнал или должен был узнать о нарушении. Соответственно, если кредитор не заявил об отказе от принятия дефектного исполнения в разумный срок, то у него отсутствует как право на расторжение договора, так и право требовать устранения нарушения. Он ограничен правом принять дефектное исполнение с компенсацией убытков и уменьшением цены. В этой связи, если кредитор получает подобный запрос, в котором сам должник предлагает устранить нарушение, а разумный срок на осуществление отказа от принятия дефектного исполнения уже истек, то кредитор, по сути, выбирает между принятием дефектного исполнения с условием 294

компенсации убытков и уменьшения цены, с одной стороны, и реальным исполнением в предложенном должником виде – с другой. Право расторжения договора в данной ситуации уже утрачено. Если же к моменту получения данного запроса разумный срок на отказ от принятия дефектного исполнения еще не прошел, то кредитор сохраняет за собой право как принять предложение должника и ожидать устранения нарушения, так и отреагировать на нарушение любым другим способом (принять дефектное исполнение с компенсацией убытков и уменьшением цены или расторгнуть договор). В любом случае запрос подвигнет кредитора поскорее определить свою реакцию. Ведь, отказываясь принимать устранение нарушения, кредитор в большинстве случаев обозначит свою волю в отношении юридических последствий нарушения. В случае если кредитор вступает с должником в переговоры о порядке осуществления устранения нарушения и направляет в ответ встречное предложение, то оно должно быть обязательно акцептовано должником для того, чтобы у должника возникли основания устранять нарушение. Если кредитор ответил на запрос встречным предложением по порядку или срокам устранения нарушения, а должник в ответ промолчал, то следует считать процедуру запроса нереализованной, а обязанность кредитора принимать устранение нарушения и мораторий на расторжение договора – невозникшими. Иначе мы спровоцируем нежелательную неопределенность, которая возникнет в связи с тем, что кредитор не будет точно знать, собирается ли должник устранять нарушение вообще, и если да, то на его или на своих условиях. Учитывая то, что принятие нового исполнения или предоставление должнику возможности устранить нарушение может быть связано с дополнительными расходами для кредитора, который и без того пострадал от нарушения, следует гарантировать уверенность кредитора в принятии должником его встречного предложения путем установления правила об обязательном акцепте должником встречного предложения кредитора. В случае отсутствия акцепта, который, кстати, может быть выражен и конклюдентными действиями, соглашение о порядке устранения следует считать недостигнутым, но процедура Nachfrist может считаться соблюденной, если встречное предложение кредитора было обоснованно (а именно: срок, указанный кредитором, был разумен, а выбранный им вариант устранения нарушения был допустим, возможен и разумен в данных обстоятельствах, а в случае выбора в пользу замены дефектного исполнения имела место еще и существенность нарушения). Таким образом, несмотря на общий принцип, согласно которому право кредитора расторгнуть договор в случае ненадлежащего исполнения превалирует над желанием должника устранить нарушение, в случае если кредитор до выражения своей воли на расторжение получил от должника запрос с предложением устранить нарушение, данный фактор должен приниматься во внимание при оценке существенности нарушения. Соответственно, предложив кредитору устранить нарушение, должник не гарантирует себя от немедленного расторжения, так как кредитор не обязан акцептовать такое предложение, но тем самым он усложняет кредитору возможность доказывания существенности нарушения. Ведь в условиях, когда должник был готов устранить нарушение, кредитору надо будет привести намного более веские доводы в пользу существенности нарушения для оправдания немедленного расторжения, чем если бы должник не делал такого предложения. Аналогичную позицию занимают многие западные исследователи470 и суды, рассматривающие внешнеторговые споры на основании Венской конвенции 1980 г. Так, согласно целому ряду решений судов и арбитражей поставка некачественного Более подробный анализ данной проблемы применительно к Венской конвенции 1980 г. см.: Koch R. The Concept of Fundamental Breach of Contract under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) // Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) 1998. Kluwer Law International, 1999. P. 177 – 354 (текст доступен в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu). 470

295

товара не может квалифицироваться в качестве существенного нарушения, если продавец серьезным образом выразил свою готовность устранить дефект471. Не вдаваясь в детальный анализ данных решений, еще раз подчеркнем, что наличие запроса не предопределяет несущественность нарушения: кредитор вправе отвергнуть запрос и расторгнуть договор. Но в таком случае кредитор должен осознавать, что должник будет вправе оспаривать расторжение, доказывая несущественность нарушения путем ссылки на свою выраженную готовность устранить нарушение. Если бы должник не успел предъявить кредитору такой запрос до получения им уведомления о расторжении, то он не мог бы ссылаться на свою готовность устранить нарушение, так как кредитору в момент расторжения ничего об этой готовности известно не было. А как мы отмечали выше, суд при оценке обоснованности расторжения может принимать во внимание только те факторы, которые могли быть учтены кредитором в момент расторжения. Поэтому предъявление запроса об устранении нарушения дает должнику сильный аргумент в пользу несущественности нарушения на случай осуществления кредитором расторжения. При этом если должник не успел сделать запрос, то он остается вправе оспаривать расторжение, ссылаясь на то, что кредитор не предоставил ему возможность устранить нарушение в то время, как нарушение было устранимо. Данный фактор, как мы видели, также может свидетельствовать против существенности нарушения. Но очевидно, что убедительная сила фактора выраженной должником готовности устранить нарушение, с одной стороны, и потенциальной возможности устранить нарушение, с другой стороны, является разной. Суд с большей вероятностью признает нарушение несущественным, если кредитор проигнорировал полученный запрос о готовности принять устранение нарушения, чем если он просто не дал должнику шанс устранить нарушение. § 14. Случаи невозможности использования процедуры Nachfrist (неустранимость нарушения) В ряде случаев использование процедуры Nachfrist не представляется возможным. Речь идет о тех ситуациях, когда нарушение таково, что не предполагает возможность его устранения. Соответственно, требование (или предложение) кредитора об устранении допущенного нарушения и предоставление льготного срока просто не имеет никакого смысла. Такого рода нарушения можно обозначить как некурабильные (или неисправимые). Квалификация нарушений в качестве некурабильных зависит в первую очередь от характера нарушенного обязательства, но также и от всех сопутствующих обстоятельств, которые могут свидетельствовать о невозможности или бессмысленности исправления допущенного нарушения. В целом можно выделить две категории некурабильных нарушений. К первой мы относим такие нарушения, которые не могут быть никем устранены (объективная некурабильность). Ко второй же категории мы относим те нарушения, которые не могут быть устранены именно должником, но в принципе могут быть устранены кредитором или третьими лицами (субъективная некурабильность). Вначале следует остановиться на трех примерах объективной некурабильности. Во-первых, можно выделить объективную некурабильность, предопределенную самой природой нарушенного обязательства и характером нарушения. Самый типичный пример – завершившаяся просрочка. Если должник исполнил обязательство с просрочкой, то от него нельзя требовать устранения данного Обзор судебной практики по данному вопросу см.: Liu C. The Concept of Fundamental Breach: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles and PECL and Case Law. 2nd ed.: Case Annotated Update (May 2005) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu). 471

296

нарушения, так как срок уже пропущен и ничего с этим не поделаешь. Поэтому при анализе применения института Nachfrist в отношении ненадлежащего исполнения следует сразу исключить случаи, когда ненадлежащее исполнение состояло в исполнении обязательства с просрочкой. Можно привести и массу других примеров. Так, например, обязательства проинформировать, известить или уведомить в случае их нарушения теряют всякий смысл, если к моменту разбирательства в суде соответствующая информация кредитором уже получена. Это не отменяет факт нарушения и ответственность должника за него, но делает бессмысленным требование кредитора об устранении допущенного нарушения. К такого же рода случаям можно отнести ситуацию с нарушением обязательства не разглашать конфиденциальные данные, полученные в ходе заключения и исполнения договора. После того как данные разглашены, они перестают быть конфиденциальными, и исправить это никак невозможно. Другой пример: по вине арендатора, нарушающего условие о целевом использовании, гибнет арендованная индивидуальноопределенная вещь. Понятно, что в такой ситуации нет никакого смысла требовать от арендатора прекращения нецелевого использования данной вещи. Во всех описанных примерах некурабильность основана на том, что даже теоретически исправить нарушение невозможно. Во-вторых, другой пример объективно некурабильных нарушений возникает в тех случаях, когда в принципе устранение нарушения теоретически возможно, но уже поздно или по иным причинам оно адекватно защитить интересы кредитора не может. Например, певец в нарушение контракта не выступил на сборном концерте. Хотя потребовать от певца исполнить песню теоретически возможно, но в данном случае такое требование не имеет никакого смысла, так как обозначенный в договоре концерт уже прошел. В-третьих, нужно выделить отдельно особый случай, когда устранение нарушения теоретически возможно и, более того, теоретически может удовлетворить кредитора, но при этом нарушение должно быть все равно охарактеризовано как объективно некурабильное. Такой случай имеет место, когда соблюдены одновременно три условия: (1) произошло дефектное исполнение; (2) устранение нарушения в любой из форм оказывается заблокированным в связи с тем, что принуждение должника к устранению нарушения неразумно в конкретных обстоятельствах дела, а в случае замены исполнения – еще и в связи с несущественностью нарушения; (3) при этом исправление нарушения самим кредитором или привлеченными им лицами также невозможно или неразумно в конкретных обстоятельствах. Если реализация кредитором хотя бы одного из двух вариантов требования об устранении нарушения является разумной, то говорить об объективной некурабильности вряд ли возможно. В равной степени нарушение не являлось бы объективно некурабильным, если бы исправление нарушения силами кредитора или привлеченных им лиц было бы возможным и при этом разумным с точки зрения конкретных обстоятельств дела. Случаи, когда устранение должником нарушения невозможно, неадекватно или неразумно, но при этом нарушение может быть без значительных затруднений осуществлено самим кредитором или иными третьими лицами, следует выделить в отдельную категорию, которую можно обозначить как субъективную некурабильность. Данный термин подчеркнет, что в данном случае устранение невозможно или неразумно, когда оно возлагается на должника, но при этом может быть разумно осуществлено третьими лицами или самим кредитором. Юридические последствия объективной и субъективной некурабильности в целом схожи. Общее для двух данных видов некурабильности последствие состоит в том, что в обоих случаях кредитор не может упростить себе задачу доказывания существенности нарушения посредством применения формальной процедуры Nachfrist. Но есть одно важное отличие. В случае объективной некурабильности, когда никто в принципе не может устранить допущенное нарушение или оно носит по 297

своей природе изначально неустранимый характер, сам факт неустранимости нарушения может быть использован как фактор, свидетельствующий в пользу существенности нарушения. Это отнюдь не означает, что любое неустранимое нарушение является автоматически существенным. Нарушение может быть неустранимым, но незначительным или не вызывающим у кредитора значительных убытков и не лишающим его интереса в сохранении договора. Иной вывод привел бы к абсурдному и явно несправедливому результату. Так, например, при таком подходе исполнение обязательства с просрочкой всегда будет предполагаться существенным в связи с тем, что просроченное исполнение по своей природе носит некурабильный характер, а покупатель получит право отказаться от товара и расторгнуть договор даже в случае самых тривиальных дефектов, никоим образом не влияющих на коммерческую ценность и ликвидность товара, только по той причине, что дефекты неустранимы. Поэтому прямой и жесткой связи между неустранимостью и существенностью нарушения быть не должно. Но косвенно объективная неустранимость нарушения может являться фактором, влияющим на квалификацию нарушения в качестве существенного в совокупности с иными значимыми факторами, обсуждавшимися нами выше472. Субъективная же некурабильность, когда должник не в состоянии устранить нарушение, но это могут сделать третьи лица, не является фактором, свидетельствующим в пользу существенности нарушения. Например, если подрядчик построил по заказу заказчика здание, заказчик потребовал устранения некоторых дефектов, но подрядчик не в состоянии устранить дефекты в силу отзыва у него соответствующих строительных лицензий, очевидно, что сам подрядчик устранить дефект не может, но при этом исправить дефекты может любая другая компания, имеющая соответствующую лицензию. Соответственно, нельзя говорить о том, что фактор неустранимости нарушения силами подрядчика влияет на определение существенности нарушения. Более того, если исправление нарушения силами самого кредитора или привлеченных им лиц может быть осуществлено относительно легко, без значительных финансовых затрат и иных затруднений, данное обстоятельство может рассматриваться как фактор, свидетельствующий против существенности нарушения. Этот вопрос более детально будет рассмотрен в следующем параграфе. § 15. Наличие у кредитора возможности исправить нарушение Выше мы пришли к выводу, что если устранение нарушения силами кредитора или привлеченных им лиц возможно и разумно с учетом всех обстоятельств дела, то у должника, осуществившего ненадлежащее исполнение, появляется аргумент против существенности нарушения. Здесь под устранением нарушения кредитором понимается исправление нарушения, так как только в таком случае сохраняется юридическое основание предоставленного должником исполнения. Если кредитор решит устранить нарушение путем заключения договора с третьим лицом, т.е. заменить не только исполнение, но и исполнителя, то юридическое основание предоставленного должником исполнения отпадет и речь пойдет о расторжении договора. Право кредитора заключить заменяющую сделку зависит от допустимости в данном случае расторжения. Если нарушение само по себе существенно и кредитор уже расторг договор, то он вправе заключать любые сделки, в том числе и направленные на удовлетворение того интереса, который был не удовлетворен в рамках расторгнутого договора. Но при этом полученное от первого должника исполнение кредитор обязан вернуть в натуре или в виде денежного эквивалента. В этой связи ничего, кроме недоумения, не вызывает попытка законодателя в ст. 475 ГК раскрыть принцип существенности нарушения требований к качеству товара, в которой неустранимость недостатка называется как пример существенного нарушения. 472

298

Нас же интересует период до того, как договор расторгнут. В этой связи определенное влияние на решение вопроса о допустимости расторжения может оказать наличие у кредитора возможности оперативно, без значительных затруднений и финансовых затрат исправить нарушение. Выбор кредитором такого варианта реакции на дефектное исполнение означает принятие дефектного исполнения в счет договора. При этом кредитор вправе взыскать с должника все понесенные им расходы на исправление недостатков в качестве убытков. Но кредитор вправе и не делать такой выбор, а требовать устранения нарушения от должника или вовсе расторгнуть договор. Никто этого права у кредитора не отбирает. Только приходится признать, что наличие у кредитора возможности легко, быстро и без значительных затрат и неудобств исправить нарушение без привлечения должника может являться фактором, свидетельствующим (1) против квалификации нарушения в качестве существенного и, соответственно, допустимости расторжения, а также (2) против возможности требовать устранения нарушения от должника с целью обоснования существенности нарушения путем реализации процедуры Nachfrist. Поясним свою мысль. Во-первых, наличие у кредитора возможности быстро, недорого и без значительных затруднений исправить нарушение самому или путем привлечения третьих лиц может стать фактором, свидетельствующим против существенности нарушения и, соответственно, допустимости расторжения, в особенности в совокупности с другими факторами, свидетельствующими против существенности нарушения. Например, если нарушение носит не самый значительный характер, да при этом еще и кредитор в состоянии легко исправить нарушение, есть веские основания сомневаться в существенности нарушения. Но при этом не стоит и преувеличивать значение этого фактора: взятый в отдельности, он вряд ли сможет успешно противостоять доводам кредитора о значительности нарушения или его негативных последствий. Поэтому в большинстве случаев данный фактор приобретает вес в связке с иными «продебиторскими» факторами. Во-вторых, тот факт, что кредитор может легко исправить нарушение сам, должен быть принят судом при оценке разумности требований об исправлении нарушения или о замене исполнения, адресованных должнику. Если, например, должник в принципе в состоянии заменить исполнение, но это потребует значительных временных и финансовых издержек и поставит должника в сложное экономическое положение, то наличие у кредитора возможности самому легко, быстро и существенно дешевле исправить нарушение может стать решающим фактором в пользу признания неразумным требования о замене исполнения. Сказанное отнюдь не означает, что наличие у кредитора возможности исправить нарушение самому имеет безусловно определяющее значение. Приоритет должен быть отдан выбору кредитора. Кредитор на правах пострадавшего сам должен определять сценарий защиты своих интересов. Но в случае, когда разумность выбранного кредитором способа защиты (с точки зрения неадекватного ущемления интересов должника, процессуальной обеспеченности такого требования, экономической целесообразности и справедливости) вызывает определенные сомнения, право может принять во внимание тот сценарий защиты, который является в данном случае объективно наиболее приемлемым: суд может учесть возможность исправления нарушения самим кредитором как один из факторов в пользу признания требования об исправлении нарушения или о замене исполнения, адресованного должнику, необоснованным. Соответственно, учтя данное обстоятельство, суд может признать процедуру Nachfrist несоблюденной, что лишит кредитора права опираться при доказывании существенности нарушения на фактор соблюденности данной процедуры. Но при этом степень эффективности данного аргумента должника зависит от того, насколько исправление нарушения самим кредитором было разумнее требования исправления нарушения, адресованного должнику. 299

С учетом изложенных уточнений трудно согласиться с мнением, которое можно встретить в Определении (Opinion) Консультативного совета по Венской конвенции 1980 г. от 7 мая 2005 г. N 5 (п. 4.5), о том, что в ситуации, когда исправление дефекта в товаре самим покупателем более разумно, чем требование заменить товар или исправить дефект, адресованное поставщику, покупатель не вправе расторгнуть договор473. Безусловно, следует поддержать данную позицию в том плане, что она указывает на взаимосвязь исправления нарушения самим кредитором с фактором существенности нарушения. Но никак нельзя согласиться с такой определенностью, с которой участники данного Совета указывают на утрату покупателем права на расторжение. Согласно данному Определению получается, что в случае, когда исправление нарушения самим покупателем разумнее, чем принуждение поставщика к устранению нарушения, покупатель теряет право расторгнуть договор независимо от иных факторов, которые могут свидетельствовать в пользу существенности нарушения. Но такой вывод может привести к явной несправедливости. Представим себе, что покупатель в состоянии исправить дефект в товарах, а принуждение поставщика к замене товара или исправлению дефекта неразумно, но при этом поставка некачественного товара привела к утрате покупателем экономического интереса в исполнении данного договора. Представим себе, что товар закупался для демонстрации на выставке. В связи с серьезными дефектами он не был экспонирован. Выставка прошла, и покупатель более не имеет никакого интереса в данном товаре. Неужели тот факт, что устранение нарушения самим покупателем технически более разумно, чем принуждение к этому поставщика, может быть единственным и достаточным критерием, по которому мы должны судить о том, существенно нарушение или нет? На наш взгляд, ответ очевиден. Тот факт, что устранение нарушения кредитором или привлеченными им лицами более разумно, чем принуждение к устранению нарушения должника, должен рассматриваться как один из факторов, свидетельствующих против существенности нарушения, который при этом не исключает обратного вывода в случае, когда факторы, свидетельствующие в пользу существенности, окажутся более убедительными. Чем более для кредитора в момент расторжения должно было быть очевидным, что исправление нарушения им самим или привлеченными им лицами разумнее принуждения должника к устранению нарушения, тем весомей будет аргумент должника о несущественности нарушения. По сути, направление кредитором требования об устранении нарушения в адрес должника будет недобросовестным, когда (1) у самого кредитора есть возможность без значительных затруднений и финансовых затрат исправить нарушение, и при этом (2) соизмерение степени обременительности устранения нарушения для должника и кредитора не должно оставлять у кредитора сомнений в большей целесообразности и разумности исправления нарушения без привлечения должника. Чем менее очевидна разница в степени обременительности между исправлением нарушения кредитором и должником, тем слабее позиция должника в споре о существенности нарушения. Если нарушение может исправить и сам кредитор, и должник примерно с одинаковой степенью обременительности, то больше оснований уважать выбор кредитора, который решил не исправлять нарушение сам, а потребовать устранения нарушения от должника. Тем не менее даже в такой ситуации должник сохраняет право использовать в качестве аргумента против существенности нарушения в целом и довода кредитора о соблюдении процедуры Nachfrist, в частности, тот факт, что кредитор, имея возможность без значительных затруднений исправить нарушение, не воспользовался ею. Его убедительная сила будет намного меньше, чем у довода о том, что исправление CISG Advisory Council Opinion N 5 «The Buyer's Right to Avoid the Contract in Case of NonConforming Goods or Documents». 7 May 2005. Badenweiler (Germany). Adopted by the CISG-AC on the 9th meeting held in Philadelphia (текст доступен в Интернете: http://www.cosg.law.pace.edu). 473

300

нарушения кредитором было бы намного разумнее, чем принуждение к исправлению должника. Но тем не менее и в данном случае фактор исправимости нарушения кредитором может быть принят во внимание. Проиллюстрируем применение данных выводов. Покупатель по договору внешнеторговой поставки, столкнувшись с ненадлежащим качеством поставленного оборудования, потребовал от поставщика исправить дефекты в разумный срок. Поставщик не смог обеспечить исправление дефекта. В ответ покупатель расторгает договор, опираясь на соблюдение им процедуры Nachfrist. Поставщик оспаривает расторжение, предъявляя иск о взыскании полной стоимости отгруженного товара, оговаривая при этом свою готовность снизить исковые требования на величину, соразмерную ухудшению качества товара. В обоснование своей позиции поставщик указывает на то, что у покупателя была возможность исправить нарушение и защитить свои интересы адекватным образом без значительных расходов и иных затруднений. Представим себе два разных варианта данного примера. В первом варианте неисправление поставщиком дефекта было вызвано отсутствием необходимой для ремонта техники, а наем третьего лица, который смог бы исправить дефект, был затруднен в связи с трансграничным характером операции, и при этом покупатель мог без значительных затруднений сам отремонтировать оборудование, поручив ремонт любой местной фирме, и взыскать с поставщика все расходы в качестве убытков. В данном примере достаточно очевидно, что исправление дефекта покупателем намного более разумно, чем принуждение к исправлению поставщика. Соответственно, у поставщика есть веский аргумент, который он может противопоставить доводу покупателя о соблюдении им процедуры Nachfrist. Более того, шансы на признание нарушения несущественным у должника весьма неплохие. Во втором варианте незначительный дефект мог быть в равной степени исправлен как поставщиком, так и покупателем, и поставщик не выполнил требование покупателя в связи с собственной нерасторопностью. Может ли суд, несмотря на это, принять во внимание довод о наличии у покупателя возможности без значительных затруднений исправить нарушение? Да, может. Данный фактор в данном случае вряд ли может иметь решающее значение, но, например, в совокупности с доводом об особом интересе поставщика в сохранении договора и значительных потерях, которые причинит ему расторжение договора, данный фактор может быть использован поставщиком при доказывании несущественности нарушения и необоснованности расторжения. § 16. Выводы Таким образом, по итогам проведенного анализа вопросов, возникающих при устранении нарушения, мы приходим к выводу о необходимости дополнения списка факторов, принимаемых во внимание при оценке существенности нарушения и обоснованности расторжения, следующими факторами. 1. Фактор соблюдения кредитором процедуры Nachfrist (невыполнение должником требования или предложения кредитора об устранении нарушения путем осуществления просроченного исполнения, замены дефектного исполнения или исправления дефекта без замены всего исполнения в дополнительно предоставленный должнику срок разумной продолжительности, а равно отказ должника от устранения нарушения в отведенный ему таким образом дополнительный срок). 2. Фактор несоблюдения кредитором процедуры Nachfrist в случае, когда устранение нарушения должником было возможным и разумным с учетом всех обстоятельств дела. 3. Фактор готовности должника устранить нарушение, выраженной в виде запроса о согласии кредитора на устранение должником нарушения. 4. Фактор объективной неустранимости (некурабильности) нарушения. 301

5. Фактор наличия у кредитора возможности без значительных затруднений исправить нарушение своими силами или путем привлечения третьих лиц. Как мы видим, факторы 1 и 4 свидетельствуют в пользу существенности нарушения, в то время как остальные – наоборот. Учет данных факторов не гарантирует то или иное решение вопроса о существенности нарушения, но помогает более справедливо оценить соразмерность выбора кредитором расторжения договора в качестве санкции за нарушение. В любом случае они должны оцениваться в совокупности со всеми остальными значимыми факторами, анализированными нами выше (значительность нарушения или ущерба, утрата интереса или доверия, добросовестность и др.). Это основная особенность предлагаемого здесь подхода. Все факторы, включая и значительность нарушения, и утрату интереса, и соблюдение (несоблюдение) процедуры Nachfrist, не приводят автоматически к определенному решению вопроса о существенности нарушения. Нельзя утверждать, что очень значительная просрочка предопределяет существенность нарушения или, наоборот, крайне незначительная просрочка не является существенным нарушением. Нельзя утверждать, что соблюдение кредитором процедуры Nachfrist превращает любое нарушение в существенное, а несоблюдение лишает кредитора возможности доказать существенность нарушения. Все эти факторы должны быть оценены в совокупности, дабы было найдено наиболее справедливое и сбалансированное решение.

Глава 3. СЛУЧАИ БЕЗУСЛОВНОГО ПРАВА КРЕДИТОРА НА РАСТОРЖЕНИЕ § 1. Общие замечания Итак, выше мы пришли к выводу о том, что общим условием допустимости расторжения в действующем российском праве является фактор существенности нарушения. Далее мы попытались раскрыть сущность данного фактора и предложить те или иные критерии, которые суд должен принимать во внимание при определении существенности нарушения. В предыдущем параграфе мы предложили ввести в отечественное правовое поле в качестве общего правила широко представленный в зарубежном праве и источниках унификации международного договорного права институт Nachfrist в том его варианте, при котором он становится не дополнительным барьером к расторжению, не заменой или альтернативой фактору существенности нарушения, а одним из критериев существенности нарушения. Теперь нам следует остановиться на вопросе о том, в каких случаях кредитор имеет право безусловного расторжения и не обязан доказывать существенность нарушения. Для удобства расторжение нарушенного договора без необходимости соблюдать правила о существенности нарушения мы будем обозначать термином «безусловное расторжение», который вполне адекватно передает основной смысл данного механизма. Итак, существуют ли случаи безусловного расторжения в российском праве? § 2. Право безусловного расторжения независимо от нарушения в силу закона Первый пример применения такого механизма нами уже упоминался выше. Речь идет о тех случаях, когда ГК предусматривает право одной из сторон договора в любой момент, независимо от того, был ли договор нарушен контрагентом или нет, отказаться от договора. Как известно, все подобные случаи можно разделить на две категории. К первой относятся те нормы ГК, которые санкционируют односторонний отказ в любое время без каких-либо санкций в отношении того, кто пользуется этим правом 302

(по договору ссуды – ст. 699 ГК, по договору вклада – ст. 837 ГК, по договору банковского счета – ст. 859 ГК и др.). В этом случае предоставленное законом право одностороннего отказа может быть использовано кредитором, в том числе и для выхода из нарушенного должником договора. Иначе говоря, если произошло нарушение договора, а закон дает кредитору право на расторжение, независимо от того, был ли договор нарушен или нет, то кредитор может основывать свое расторжение не на ст. 450 ГК, а на этом предоставленном ему специальной нормой закона праве безусловного отказа. Проиллюстрируем сказанное. Представим, что банк нарушает договор банковского счета и задерживает зачисление на расчетный счет клиента поступившего от третьего лица перевода. Клиент в ответ с целью защитить свои права намерен расторгнуть договор. Если бы не было специальной нормы ст. 859 ГК, то клиенту пришлось бы обосновывать свое расторжение ссылкой на существенность данного нарушения. Но при наличии в законе п. 1 ст. 859 ГК, который дает клиенту право в любое время без объяснения причин расторгнуть договор банковского счета, клиенту нет никакого смысла идти таким сложным путем. При наличии двух альтернативных процедур расторжения разумный клиент всегда выберет наиболее простой. Нет никакого смысла препятствовать такого рода оптимизации. Если законодатель посчитал, что контрагент имеет право на безусловное расторжение в любое время и без объяснения причин, то это право еще более очевидно в случае, когда произошло нарушение и у контрагентакредитора есть вполне разумные причины расторгать договор. Поэтому такого рода нормы следует считать специальными по отношению к ст. 450 ГК и правилу существенности нарушения. Следовательно, если у кредитора есть право на безусловное расторжение без необходимости уплачивать контрагенту какую-либо компенсацию, то оспаривание расторжения по причине несущественности невозможно. Единственный важный нюанс проявляется в том, что при выборе кредитором такого сценария расторжения он не вправе взыскать с должника убытки, вызванные расторжением договора, которое спровоцировано соответствующим нарушением (компенсаторные убытки). Последний вывод связан с тем, что взыскание компенсаторных убытков допустимо только тогда, когда расторжение договора происходит по причине его нарушения должником. Если же расторжение позиционируется как независящее от факта нарушения, то и требовать взыскания таких убытков кредитор не может474. При этом право кредитора требовать взыскания убытков, вызванных самим фактом нарушения, не подвергается сомнению. Ко второй категории норм, устанавливающих право безусловного расторжения, можно отнести те нормы ГК, которые разрешают односторонний отказ, но с возложением на лицо, отказывающееся от договора, определенных имущественных обременений. Так, например, согласно ст. 717 ГК заказчик вправе в любое время до сдачи ему работ отказаться от договора подряда, уплатив подрядчику часть договорной цены, соразмерную тому, что было выполнено подрядчиком до момента отказа, а также убытки в размере не более разницы, образующейся между общей ценой всех работ и той суммой, которая причитается подрядчику. Согласно ст. 782 ГК заказчик по договору возмездного оказания услуг вправе в одностороннем порядке отказаться от договора, компенсировав исполнителю понесенные Невозможность взыскания компенсаторных убытков в данном случае приводит нас к выводу о невозможности применить и иные санкции, близкие по своей правовой природе компенсаторным убыткам. Так, кредитор не вправе взыскать неустойку, установленную в виде фиксированного штрафа за неисполнение того или иного обязательства (так называемую неустойку за неисполнение, или компенсаторную неустойку), присвоить полученный задаток или требовать уплаты двойного размера задатка. Данные меры по своей природе применимы только в том случае, когда нарушение договора приводит к его расторжению. Раз здесь расторжение напрямую не связано с нарушением, то и применение этих мер ограниченно. 474

303

фактические расходы, а исполнитель получает такое право при условии компенсации заказчику всех убытков. Подобного рода нормы вызывают значительный интерес, так как ставят целый ряд вопросов. Попытаемся изложить основные замечания, без которых достаточно трудно определить порядок применения подобных норм. Во-первых, если у кредитора, пострадавшего от нарушения, есть помимо права на расторжение, основанного на данном нарушении, еще и право на расторжение в силу подобных норм законодательства, то ему принадлежит право выбора. Он может попытаться расторгнуть договор, доказав существенность нарушения, но он также вправе пойти другим путем и расторгнуть договор со ссылкой на подобные специальные нормы ГК. В последнем случае ему, возможно, придется уплатить контрагенту определенную сумму. Во-вторых, достаточно проблематичным является определение момента, с которого при таком сценарии договор считается прекращенным. С одной стороны, если кредитор по каким-то причинам выбрал вариант расторжения не в связи с допущенным нарушением, а в рамках реализации своего безусловного права на отказ от договора, то он получает право на односторонний отказ, который может быть реализован путем направления должнику уведомления о расторжении. При этом расторжение договора происходит, как обычно, в момент получения должником этого извещения. Но при этом такой подход спотыкается о букву закона. Например, формулировка нормы ст. 717 ГК предоставляет заказчику право отказаться от договора, «уплатив подрядчику часть установленной цены», что может натолкнуть на мысль о том, что до уплаты пропорциональной части цены договор не прекращается. К аналогичному выводу подталкивает нас и прочтение ст. 782 ГК, которая дает заказчику или исполнителю право отказаться от договора при условии выплаты соответствующей компенсации. В этой связи, с другой стороны, может быть выдвинута позиция, согласно которой договор считается расторгнутым только с момента уплаты контрагенту соответствующей компенсации, предусмотренной в ст. ст. 717 и 782 ГК. Этот нюанс может заставить предполагать, что обязанность уплатить должнику пропорциональную часть цены и убытки (ст. 717 ГК), реально понесенные расходы (п. 1 ст. 782 ГК) или убытки (п. 2 ст. 782 ГК) является своего рода отступным. В целом данный вопрос носит достаточно спорный характер, и есть определенные аргументы, опровергающие вышеизложенную позицию. Мы не собираемся детально анализировать данный вопрос в силу того, что он напрямую не относится к теме настоящего исследования. Важно подчеркнуть наличие проблемы. Заметим лишь, что применение конструкции отступного привело бы к значительному усложнению процедуры расторжения. Есть несколько фрагментов, косвенно указывающих на то, что ВАС РФ поддерживает эту позицию475. Как известно, согласно доминирующей точке зрения и последней судебной практике отступное прекращает основное обязательство с момента его предоставления и, не порождая обязательства должника передать отступное, предоставляет ему особое право погасить основное обязательство, передав некое имущество или уплатив согласованную сумму476. Но, например, заказчик, желающий выйти из договора на основании ст. 717 ГК, в большинстве случаев не знает о точном размере убытков, которые досрочное прекращение договора причинит подрядчику, а также зачастую не обладает объективной информацией о степени выполненности подрядчиком работ. Подрядчик может не сообщать ему точные цифры, что создает ситуацию крайней неопределенности: заказчик уведомил подрядчика о расторжении, но См.: п. 19 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»; п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 104 «Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств». 476 См.: п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации». 475

304

договор будет считаться непрекращенным из-за неперечисления соответствующей суммы, которая, в свою очередь, не может быть уплачена из-за неосведомленности заказчика о точном размере убытков подрядчика. Поэтому есть определенные основания для того, чтобы использовать подход, при котором расторжение договора на основании ст. 717 или ст. 782 ГК происходит в момент получения контрагентом уведомления об отказе от договора, только после чего у отказавшейся стороны возникает обязательство уплатить соответствующие суммы. Но при этом договор прекращается бесповоротно независимо от того, произойдет ли впоследствии оплата или нет. Окончательное решение данной коллизии мы оставляем за рамками данной работы в силу того, что данная проблематика, безусловно, заслуживает отдельного и внимательного изучения. В-третьих, может встать и еще один вопрос. Является ли отказ контрагента от исполнения договора со ссылкой на подобные нормы нарушением договора? То, что ст. 717 ГК и п. 2 ст. 782 ГК говорят о необходимости компенсировать убытки, вроде бы указывает на неправомерность самого отказа. Ведь убытки – это мера гражданско-правовой ответственности, а соответственно, право на их взыскание должно быть увязано с нарушением права. Но позволим себе предположить, что определяющую роль здесь играет скорее тот факт, что закон прямо указывает на право контрагента выйти из договора. Соответственно, реализуя данное ему законом право, лицо не может действовать неправомерно. А указание на необходимость уплатить убытки следует считать исключением из общего правила о том, что гражданско-правовая ответственность выступает как санкция за неправомерное действие. Как мы видим, в прямо указанных в законе случаях природа ответственности как компенсационной меры, с одной стороны, и санкции за правонарушение – с другой, могут расходиться. В таких случаях убытки как мера ответственности перестает быть санкцией и начинает выступать исключительно как компенсационная мера, направленная на восстановление имущественной сферы контрагента. Такого рода исключения из общего правила можно встретить и в других статьях ГК. Так, согласно п. 2 ст. 281 ГК при изъятии земельного участка для государственных нужд в расчет выкупной цены включаются, помимо рыночной стоимости земельного участка и находящегося на нем недвижимого имущества, также и «все убытки, причиненные собственнику изъятием земельного участка, включая убытки, которые он несет в связи с досрочным прекращением своих обязательств перед третьими лицами, в том числе упущенную выгоду». На возмещение убытков государством при издании им закона, прекращающего право собственности, указывает также ст. 306 ГК. Во всех подобных случаях нет сомнения, что государство в только что приведенных примерах или (в нашем случае с расторжением) контрагент самими своими действиями (изъятием имущества или расторжением договора) в определенной степени нарушают экономический интерес и права других лиц, но делают это правомерно, т.е. реализуя предоставленное законодательством право. И только в силу прямого указания в законе и в целях восстановления справедливости они становятся обязанными компенсировать пострадавшему лицу его потери полностью или частично. В-четвертых, с учетом изложенного становится очевидным, что разумный кредитор, пострадавший от нарушения, все же в большинстве случаев постарается расторгнуть нарушенный договор не на основе данных норм ГК, а ссылаясь на существенность нарушения, так как при таком варианте ему не придется компенсировать должнику потери от расторжения. Но в принципе возможно себе представить ситуации, когда (1) исполнение договора только началось и расходы должника вряд ли могут быть существенными, (2) по каким-то причинам кредитор полностью потерял интерес в исполнении договора, но (3) нарушение должника незначительно, и кредитор не уверен в том, что он сможет обосновать существенность нарушения. В такого рода случаях, возможно, оценив все риски, кредитор выберет вариант с безусловным расторжением, так как он не требует подтверждения существенности нарушения, и расторгнет договор безотносительно 305

самого факта нарушения. Убытки или расходы, которые он должен будет в связи с этим компенсировать должнику, могут оказаться значительно меньше, чем потери кредитора от сохранения договора в силе. Так, например, реальным выглядит такой сценарий в условиях, когда у кредитора появляется некая инсайдерская информация о том, что договор впоследствии должником будет не исполнен или исполнен ненадлежащим образом. Использовать такую информацию в суде в качестве доказательства в подтверждение предвидимого нарушения (Anticipatory Breach) в порядке ст. 328 ГК порой невозможно. В таких условиях кредитор с целью выйти из сделки, угрожающей ему серьезными потерями, может воспользоваться правом на безусловное расторжение, пойдя даже на то, чтобы уплатить должнику определенную компенсацию во избежание возникновения на своей стороне больших убытков, т.е. выбирая меньшее зло. В-пятых, приведенные выше замечания указывают на существенные различия в правовом режиме двух сценариев расторжения – расторжение существенным образом нарушенного договора и безусловное расторжение договора в силу прямого указания в законе. Так, расторжение нарушенного договора в связи с фактом его нарушения как средство защиты прав кредитора допустимо только в случае существенного нарушения, в то время как в случае реализации права безусловного расторжения доказывать существенность не требуется. При этом в случае реализации сценария расторжения договора по причине существенного нарушения кредитор вправе взыскать с контрагента убытки, понесенные им в связи с расторжением договора (компенсаторные убытки), в то время как в случае реализации права на безусловное расторжение в силу закона ситуация меняется: сам кредитор, расторгающий договор, вынужден компенсировать убытки контрагенту. Кроме того, как мы уже отмечали, есть определенные основания считать, что в последнем случае само расторжение вступает в силу лишь с момента уплаты стороной, совершающей расторжение, контрагенту соответствующей компенсации. Эти различия делают крайне важным то, какому режиму решит подчинить свой отказ кредитор, столкнувшийся с нарушением. В этой связи ключевую роль будет, по всей видимости, играть содержание соответствующего уведомления об отказе. Если в нем пострадавший от нарушения кредитор заявит об отказе от договора в связи с его существенным нарушением или прямо сошлется на ст. 450 ГК или иную другую статью, дающую ему право на расторжение нарушенного договора (например, ст. 723 ГК), то речь идет о реализации сценария расторжения договора в силу существенного нарушения. Это, в свою очередь, означает, что кредитору надо быть готовым доказывать существенность нарушения и иные условия, делающие допустимым такое расторжение, но при этом открывает кредитору возможность требовать с должника компенсации всех убытков, возникших как в связи с самим нарушением, так и в связи с расторжением нарушенного договора. Если же в уведомлении не будет прямо указано на нарушение договора как на главную причину расторжения, то будет применяться режим безусловного расторжения и кредитор должен быть готов уплатить должнику соответствующие компенсации, предусмотренные в ст. ст. 717 и 782 ГК, лишаясь права требовать с нарушителя договора взыскания убытков, вызванных расторжением (компенсаторные убытки). Последний вывод связан, как уже отмечалось, с тем, что взыскание компенсаторных убытков допустимо только тогда, когда расторжение договора происходит по причине его нарушения должником. Если же расторжение позиционируется как независящее от факта нарушения, то и требовать взыскания таких убытков кредитор не может. В-шестых, вышеописанная коллизия ставит достаточно сложный вопрос о том, может ли в дальнейшем происходить переквалификация режима расторжения. Может ли, например, заказчик, заявивший вначале о расторжении нарушенного договора без ссылки на его нарушение, впоследствии столкнувшись с требованием подрядчика уплатить ему пропорциональную часть цены, заявить о том, что он имел в виду расторжение договора в связи с существенным нарушением? И наоборот, 306

может ли в такой ситуации заказчик, вначале заявивший об отказе от нарушенного договора по причине его существенного нарушения, но затем столкнувшийся со сложностями при доказывании существенности нарушения, заявить о том, что он постфактум подводит свой отказ под режим, предусмотренный в ст. 717 ГК? На наш взгляд, такая переквалификация представляется допустимой. Правда, при этом в первом случае заказчику, решившему подвести отказ под режим расторжения при существенном нарушении, потребуется доказать сам факт существенности нарушения под угрозой признания его отказа незаконным. А во втором случае заказчику, решившему подвести отказ от нарушенного договора под режим безусловного расторжения, следует быть готовым к тому, что он не сможет взыскать с подрядчика компенсаторные убытки и при этом ему самому придется уплачивать подрядчику пропорциональную часть цены и убытки в порядке, предусмотренном в ст. 717 ГК. Учитывая очевидную конкуренцию двух режимов расторжения договоров, кредитору, столкнувшемуся с нарушением и желающему расторгнуть в связи с этим договор, следует четче обозначить свой выбор, выразив свою волю как можно более определенно. При осуществлении выбора кредитору следует принимать во внимание такие факторы, как (1) вероятность признания существенности нарушения, (2) объем возникающих у кредитора в связи с расторжением убытков и возможность переложения оных на нарушителя, (3) вероятный размер суммы компенсации, которую кредитору придется уплатить нарушителю в случае выбора им варианта безусловного расторжения в силу ст. 717 или ст. 782 ГК. Таким образом, правовой режим расторжения договора в силу существенного нарушения (1) требует от кредитора доказывания существенности, (2) не требует от кредитора необходимости уплачивать должнику какие-либо компенсации и при этом (3) дает кредитору право взыскать как убытки, вызванные самим нарушением договора, так и компенсаторные убытки, возникающие в связи с расторжением договора. В то же время правовой режим безусловного расторжения (1) не требует от кредитора необходимости доказывать существенность нарушения, но (2) лишает кредитора права взыскивать с должника убытки, вызванные вынужденным расторжением нарушенного договора, а (3) в случае реализации сценария безусловного расторжения при условии выплаты соответствующей компенсации (ст. ст. 717 и 782 ГК) кредитор становится сам обязанным возместить контрагенту убытки (п. 2 ст. 782 ГК), расходы (п. 1 ст. 782 ГК) или пропорциональную часть цены вместе с убытками (ст. 717 ГК). § 3. Оговорки о праве безусловного расторжения Как мы это уже констатировали выше, ничто не мешает сторонам в договоре прописать право одной из сторон расторгнуть договор независимо от наличия фактора существенности нарушения. В силу принципа автономии воли сторон и общей диспозитивности гражданского права стороны могут выбрать несколько вариантов. Во-первых, они могут указать в договоре на право одной или обеих сторон в любой момент расторгнуть договор без объяснения причин, как обусловив такое право необходимостью компенсации потерь контрагента, так и не делая этого. В этом случае пострадавший от нарушения контрагент вправе расторгнуть договор без привязки к нарушению, полагаясь на данное договорное условие. О всех нюансах, которые возникают при этом, речь шла в предыдущем параграфе. При этом следует помнить, что такие условия договора недопустимы в отношениях непредпринимательского характера, как то вытекает из текста ст. 310 ГК. Основная цель данной статьи, как было выше установлено, состоит в запрете на включение в договор с участием граждан и иных некоммерческих субъектов оговорок о праве одностороннего отказа от договора без всякой связи с допущенным контрагентом нарушением. При этом, как мы выше установили, данная статья не должна 307

ограничивать право сторон включать в договор оговорки о праве одностороннего отказа на случай нарушения. Во-вторых, стороны могут недвусмысленно указать на то, что кредитор вправе расторгнуть именно нарушенный договор, но при этом сделав уточнение, согласно которому такое право может быть реализовано, несмотря на несущественность нарушения (варианты: «за любую просрочку», «за малейшее отступление от требований по качеству» и т.п.), или даже прямо указав, что правило о существенности нарушения к праву одной из сторон на расторжение нарушенного договора не применяется. В-третьих, стороны могут установить альтернативные критерии допустимости расторжения, как упрощающие, так и усложняющие для кредитора обоснование расторжения по сравнению с общим правилом о существенности нарушения. Например, стороны могут предусмотреть в договоре, что покупатель вправе расторгнуть договор в случае просрочки, превышающей то или иное количество дней. При этом вопрос об исключении из оценки критерия существенности должен решаться с учетом истинной воли сторон путем толкования договора. В одном случае стороны могли иметь в виду введение дополнительного условия для расторжения, которое не исключает возможность признания расторжения необоснованным в случае, если иные критерии существенности нарушения перевесят. В другом случае они могли иметь цель как раз исключить все остальные критерии существенности из оценки, сведя вопрос об обоснованности расторжения к соблюдению указанного ими критерия. Ведь действительно вышеописанная оговорка о праве на расторжение в случае, если просрочка длится более определенного срока, может предполагать, что стороны хотели упростить кредитору порядок выхода из нарушенного договора, требуя лишь, чтобы просрочка была достаточно длинной, тем самым снимая с кредитора риск оспаривания расторжения по причине, например, абсолютной незначительности количества непоставленного товара. Но та же самая оговорка может означать, наоборот, усложнение для кредитора порядка выхода из договора, вводя дополнительный формальный критерий (длительность просрочки), которому должно соответствовать нарушение, дабы обосновать право кредитора на расторжение, но не исключая возможности оспаривания расторжения по причине несущественности нарушения. Если установить истинное намерение сторон будет невозможно, суду, на наш взгляд, следует отдавать предпочтение тому варианту, который сохраняет за должником право оспаривания расторжения по несущественности нарушения. Такой вывод вполне укладывается в общее настроение настоящего исследования, основанное на идее об универсальности фактора существенности нарушения и необходимости имплементации принципа соразмерности тяжести нарушения и суровости санкции. Только если воля сторон на исключение фактора существенности нарушения выражена вполне очевидно, суд может исключить данный фактор из своего анализа и отслеживать лишь соблюдение кредитором введенного сторонами альтернативного критерия. § 4. Особенности безусловного расторжения при ренансации Под ренансацией мы понимаем прямой недвусмысленный отказ должника от исполнения договора. Вполне очевидно, что если должник не просто нарушает договор, а прямо объявляет о том, что он отказывается исполнять обязательство, то кредитору не требуется доказывать существенность нарушения. Кредитор в такой ситуации вправе расторгнуть договор как до наступления срока исполнения, так и после начала периода просрочки должника. При этом под ренансацией следует понимать не простое заявление о том, что должник нарушит договор, а полный и окончательный отказ от исполнения договора, если только такой отказ не разрешен законом. 308

Но помимо здравого смысла сделанный вывод можно легко обосновать и формально-юридически. В силу того что согласно ст. 310 ГК односторонний отказ должника от договора не допускается, данное заявление должника может рассматриваться исключительно как оферта, предложение расторгнуть договор. Кредитор может не принять отказ должника от договора и продолжать настаивать на исполнении. Но кредитор может и расторгнуть договор, тем самым, с одной стороны, использовав предоставленную ему законом меру защиты своих прав, а с другой стороны, акцептовав оферту. В этой связи некоторые случаи расторжения нарушенного договора могут характеризоваться как осуществляемые по взаимному согласию сторон. Для расторжения договора по обоюдному согласию, как известно, не требуется, чтобы нарушение носило существенный характер. Право на добровольное расторжение прямо признается в п. 1 ст. 450 ГК. Для признания за конкретным случаем расторжения характера двусторонней сделки требуется обнаружить в действиях должника проявление однозначного волеизъявления на полный отказ от исполнения договора. Так, просто молчаливое неисполнение договора не может рассматриваться как предложение расторгнуть договор. Для того чтобы нарушение могло характеризоваться как оферта, оно должно сопровождаться заявлением должника, из которого можно было бы сделать однозначный вывод о нежелании исполнять принятые обязательства в том виде, в котором они закреплены в договоре. Так, в качестве оферты можно принять заявление должника, сделанное как до, так и после наступления срока исполнения, из которого можно заключить, что должник отказывается от исполнения договора совсем или не желает исполнять договор на согласованных условиях. Если же в своем заявлении, сделанном до или после наступления срока исполнения, должник просит (предлагает) пересмотреть условия заключенного договора, но прямо не отказывается от договора, оставляя кредитору разумные основания считать, что при сохранении в неизменности договорных условий должник все же может произвести исполнение, то признать такое заявление предложением расторгнуть договор нельзя. Иначе говоря, данный вопрос зависит целиком и полностью от толкования поведения должника. При этом следует учитывать, что если должник прямо не заявляет об отказе исполнять договор, но из его действий такой вывод вытекает с большой степенью вероятности, то данные обстоятельства могут учитываться при оценке существенности нарушения в качестве подтверждения отсутствия у должника реального интереса в сохранении договора, о чем подробно говорилось выше. Но при этом полностью фактор существенности не исключается. Для полного исключения принципа существенности нарушения отказ должника исполнять договор должен быть выражен однозначно. Решение вопроса о том, является ли нарушение договора прямым отказом, который в силу ст. 310 ГК может рассматриваться исключительно как предложение расторгнуть договор, имеет крайне важные практические последствия. Ведь если мы констатируем, что должник четко выразил свою волю, направленную на прекращение договора, а кредитор в разумный срок после этого выразил свою волю на достижение того же результата, направив должнику уведомление о расторжении, то налицо достижение согласия на прекращение договорных отношений путем акцепта кредитором оферты должника. В данном случае кредитор, расторгающий договор, не столько защищает свои права, сколько акцептует оферту. Расторжение договора как способ защиты прав кредитора согласно ГК РФ по крайней мере по общему правилу требует согласия суда. Расторжение же договора как результат соглашения сторон такой процедуры не требует, и договор считается расторгнутым с момента получения стороной, направившей оферту (должником), согласия на достижение указанного в оферте результата. При этом под офертой здесь можно понимать не обязательно какое-либо письменное заявление, прямо указывающее на отказ исполнять договор, но иные действия должника, которые можно толковать как несомненное проявление 309

волеизъявления. Например, если продавец несанкционированно возвращает предоплату, то данное действие следует понимать как предложение расторгнуть договор в добровольном порядке. Никаких сомнений в том, что этим своим шагом продавец выказывает свое нежелание исполнять договор, т.е. ренонсирует сделку, быть не может. Поэтому покупателю в такой ситуации нужно выбирать. Если он соглашается на расторжение, то он вправе в разумный срок после того, как он узнал о возврате предоплаты, заявить об одностороннем отказе, тем самым акцептовав оферту и прекратив договор без возможности оспаривания расторжения по причине несущественности нарушения. Если он против расторжения, то ему следует прямо выразить свое несогласие на расторжение и предъявить требование об исполнении обязательства в натуре. При этом следует учитывать, что если кредитор неожиданно для себя получает назад то, что он передал при исполнении договора, и такой возврат может однозначно свидетельствовать о ренансации должником договора, то, видимо, молчаливое принятие кредитором такого возврата и невыставление возражений в течение разумного срока может считаться акцептом конклюдентными действиями. Соответственно, договор считается расторгнутым по окончании разумного срока, а кредитор теряет право настаивать на исполнении договора. Такой вывод опирается на то, что принятие возврата исполнения и невыставление возражений в течение разумного срока после получения возврата свидетельствует о конклюдентных действиях кредитора, которые по аналогии с п. 3 ст. 438 ГК могут считаться акцептом. Безусловно, формально обосновать данный подход достаточно сложно. Поэтому в идеале в российском законе было бы разумно предусмотреть соответствующие нормы. Применительно к получению простого заявления о ренансации, не сопровождавшегося несанкционированным возвратом всего полученного по сделке, ответное молчание кредитора нельзя рассматривать как акцепт в силу общего правила о том, что молчание в ответ на оферту не является акцептом (п. 2 ст. 438 ГК). Для расторжения потребуется прямое согласие кредитора на расторжение. Поэтому в данном случае должник не может ссылаться на расторгнутость договора, если кредитор проигнорировал его заявление об отказе исполнять свои обязательства. Если же должник вернул полученное, то факт получения и молчание кредитора в течение разумного срока после этого свидетельствуют о согласии на расторжение. При решении вопроса, состоялось ли расторжение договора по согласию сторон, немаловажную роль играет срок, в течение которого кредитор расторг договор, узнав об отказе должника его исполнять. Согласно ст. 441 ГК акцепт оферты, не предусматривающей срока для ее акцепта, может быть осуществлен в течение нормально необходимого для этого времени, т.е. в разумный срок. Если после получения прямого отказа должника от договора кредитор сразу же не расторгает договор, а продолжает настаивать на исполнении, то впоследствии, решив все же расторгнуть договор, он не может ссылаться на то, что он дает свое согласие на расторжение. В данном случае кредитор вынужден использовать такой способ защиты права, как расторжение нарушенного договора на общих основаниях, т.е. со ссылкой на существенность нарушения. При этом необходимо обратить внимание на одну крайне важную деталь. Выше мы уже отмечали, что признание того факта, что расторжение нарушенного договора произошло по взаимному согласию сторон, не означает лишение кредитора прав на использование иных способов защиты своих прав, вытекающих из имевшего место нарушения (например, взыскание неустойки, убытков). Расторжение договора по взаимному согласию, если оно произошло исключительно или преимущественно в связи с допущенным должником нарушением, не отменяет факт самого нарушения, а значит, и не лишает кредитора права требовать взыскания неустойки или убытков за сам факт нарушения. Кроме того, сам факт расторжения нарушенного договора может причинить кредитору компенсаторные убытки (например, разница в цене, 310

абстрактные убытки, упущенная выгода от срыва контракта), которые вытекают из вынужденного расторжения договора. Возможность взыскания таких убытков не зависит от того, в какой форме произошло расторжение. Даже если стороны добровольно расторгли договор, но из анализа всех обстоятельств дела очевидно, что истинной или главной причиной расторжения стало нарушение договора со стороны должника, то пострадавший от нарушения кредитор должен сохранять право на взыскание подобных убытков, так как согласие должника на расторжение облегчает кредитору процесс выхода из нарушенного договора, но не отменяет возникшие в связи с этим негативные последствия в виде соответствующих убытков. Аналогичным образом обстоит дело и с неустойкой, установленной в договоре для обеспечения защиты интересов кредитора на случай расторжения нарушенного договора (неустойка за неисполнение), которая, как правило, выражается в виде фиксированного штрафа за неисполнение того или иного обязательства477. Та же ситуация имеет место и в отношении задатка, который, по нашему мнению 478, по общему правилу обеспечивает интерес кредитора исключительно на случай, когда нарушение договора влечет расторжение договора. Факт добровольности расторжения договора не исключает права пострадавшего от нарушения договора кредитора на использование возможностей, предоставляемых ему условием о задатке (право на присвоение задатка или на требование о возврате его в двойном размере). Данные санкции (компенсаторные убытки, неустойка за неисполнение, присвоение или требование уплаты двойного размера задатка) направлены на компенсацию потерь кредитора, вызванных не столько самим нарушением как фактом, сколько прекращением нарушенного договора в результате расторжения, оставляющего обязательство должника так и неисполненным. Кроме того, как уже отмечалось нами выше, тот факт, что расторжение нарушенного одной из сторон договора происходит по взаимному согласию, не отменяет необходимости применения соответствующих положений, регулирующих особенности реституции того, что было предоставлено до расторжения. В разделе о последствиях расторжения (разд. VI) мы подробно остановимся на анализе тех случаев, когда расторжение договора должно влечь реституцию. При этом согласно нашей позиции реституция в случае расторжения, происходящего по причине нарушения договора, должна отличаться определенными особенностями, в первую очередь проявляющимися в предоставлении пострадавшей стороне некоторых преимуществ. Эти преимущества в равной степени должны применяться и в том случае, когда расторжение происходит по взаимному согласию сторон, если анализ всех обстоятельств дела показывает, что единственной или основной причиной расторжения договора было именно его нарушение, а не иные обстоятельства. Иначе говоря, если единственной или основной причиной расторжения договора являлось неправомерное поведение должника, то, независимо от того, был ли договор расторгнут с согласия должника или без такового, к расторжению договора и его последствиям применяется правовой режим расторжения нарушенного договора, разбираемый нами в настоящей работе, за исключением тех положений, которые требуют соблюдения определенной процедуры расторжения и ставят определенные условия допустимости расторжения. Согласие должника на расторжение со всей очевидностью делает ненужным применение правил, которые направлены на защиту должника от произвольного расторжения (например, о судебной процедуре расторжения или существенности нарушения), но не затрагивает иных норм из правового режима расторжения нарушенного договора, которые с точки зрения логики не затрагиваются тем фактом, что должник согласился на расторжение.

Подробнее см.: Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М., 2005. С. 156 – 168. 478 Там же. С. 262 – 271. 477

311

Если первым инициативу проявил должник, прямо отказавшийся от исполнения заключенного договора, то согласие кредитора, выраженное в виде заявления об одностороннем отказе от ренонсированного должником договора, в большинстве случаев указывает на то, что истинной причиной расторжения являлось именно неправомерное уклонение должника от исполнения договора. В равной степени очевидно, что расторжение происходит в связи с неправомерным поведением должника и тогда, когда должник заявляет об отказе исполнять договор еще до момента наступления срока исполнения, т.е. при отсутствии самого факта нарушения. В данном случае имеет место так называемое предвидимое нарушение (Anticipatory Breach), которое по своим последствиям во многом приравнивается к фактическому нарушению договора. Так, согласно ст. 328 ГК кредитор в таких обстоятельствах вправе отказаться от исполнения договора (т.е. расторгнуть договор), а также вправе требовать взыскания убытков. В тех ситуациях, когда нарушения как такового еще нет, но должник заявил прямой отказ от исполнения договора, кредитор вправе воспринять этот отказ как оферту и акцептовать ее, заявив о расторжении договора. Но это не означает признание правомерности поведения должника, а значит, не отменяет того, что именно оно и стало истинной причиной расторжения. Соответственно, расторжение кредитором договора в такой ситуации не лишает его права на применение всех тех мер ответственности, которые направлены на защиту интереса кредитора, вынужденного в связи с нарушением пойти на прекращение договора (компенсаторные убытки, задаток и др.), а также всех иных прав и преимуществ, имеющихся у кредитора, расторгающего договор в результате нарушения (в том числе льгот при реституции). Для устранения всяческих сомнений кредиторам, столкнувшимся с ренансацией и желающим сохранить за собой право на взыскание с должника компенсаторных санкций, следует прямо указывать в уведомлении об одностороннем отказе (в нашей схеме – акцепте) на то, что кредитор идет на расторжение вынужденно, в связи с неправомерным поведением должника.

Глава 4. РАСТОРЖЕНИЕ ДОГОВОРА И НЕВОЗМОЖНОСТЬ ИСПОЛНЕНИЯ § 1. Понятие невозможности исполнения Что означает невозможность исполнения? Речь идет о ситуации, когда должник не может исполнить обязательство при любой степени усердия. Российское право выделяет физическую невозможность исполнения (ст. 416 ГК) и юридическую невозможность исполнения (ст. 417 ГК). В первом случае обязательство просто невозможно выполнить в физическом смысле в силу наличия неких препятствий. Во втором случае обязательство невозможно выполнить в юридическом смысле. Иначе говоря, в последнем случае исполнение обязательства запрещается или по иным причинам становится невозможным в силу издания того или иного государственного акта. Несмотря на то что данный вопрос выходит за рамки темы настоящего исследования, есть основания сомневаться в верности избранного законодателем подхода, согласно которому сам факт возникновения невозможности исполнения прекращает обязательство. Данный подход имеет целый ряд недостатков. Вопервых, он вызывает конфликт норм о невозможности исполнения и ст. 451 ГК о расторжении договора в силу существенных изменений обстоятельств. Во-вторых, автоматическое прекращение обязательств без использования механизма расторжения договора может вызвать массу проблем, связанных с тем, что стороны могут не знать о возникшей невозможности и нести расходы по исполнению договора, которые не будут компенсированы в силу того, что они происходили уже после прекращения обязательства. В-третьих, использование законодателем механизма прекращения обязательства неминуемо вызывает вопросы о судьбе всего договора, особенно тогда, когда договор предполагал несколько обязательств. 312

На наш взгляд, было бы уместнее предусмотреть на случай возникновения невозможности исполнения процедуру расторжения договора путем одностороннего отказа, которая дала бы любой из сторон право расторгнуть договор в одностороннем порядке в случае возникновения невозможности исполнения. По такому пути идет целый ряд стран, в частности Германия (п. 5 ст. 326 ГГУ), и этот путь в действительности позволяет более точно и предсказуемо урегулировать ситуацию невозможности исполнения. Российское законодательство, к сожалению, пошло по другому пути и указывает на прекращение обязательства в момент, когда возникает невозможность, не упоминая про необходимость соблюдения какой-либо формальной процедуры. До внесения в ГК изменений, которые могли бы скорректировать данный подход, имеет смысл задуматься о возможности легальной минимизации негативных последствий действующего правового режима, которая в рамках существующих правил более эффективно и сбалансировано защитила бы стороны в случае возникновения невозможности исполнения. В этой связи наша основная идея состоит в том, чтобы максимально сузить сферу применения института автоматического прекращения обязательств в том виде, в котором он изначально задумывался разработчиками ГК, за счет более удачных и определенных правил о расторжении договора. Для этого нам необходимо немного отвлечься от темы настоящей работы и обратиться к самой сути института прекращения обязательств невозможностью исполнения. § 2. Невозможность и затруднительность исполнения Переходя к анализу сферы применения понятия невозможности исполнения, следует указать, что здесь возможны два подхода. С одной стороны, как это имеет место в праве ряда стран (Германия479, США480 и др.), понятие невозможности может восприниматься широко, включая сюда и те случаи, когда исполнить обязательство теоретически возможно, но крайне затруднительно. Такой подход помогает, помимо ситуации полной невозможности, попутно разрешить ситуацию, когда теоретически исполнить обязательство можно, но в данных обстоятельствах крайне затруднительно. С другой стороны, понятие невозможности исполнения в смысле ст. ст. 416 и 417 ГК можно воспринимать в строгом смысле этого слова, распространяя его лишь на те случаи, когда исполнить обязательство действительно невозможно, т.е. даже теоретически выполнить обязательство при всех возможных усилиях и расходах по тем или иным причинам нельзя. На наш взгляд, последний подход наиболее адекватен, так как он позволяет четче определить сферу возможного применения данных норм и отделить институт невозможности от института расторжения договора в силу существенных изменений обстоятельств. В тех случаях, когда по определенным причинам исполнение обязательства стало слишком обременительным или затруднительным для должника и может поставить его в очень тяжелое положение, должна применяться ст. 451 ГК («Изменение и расторжение договора в связи с существенным изменением обстоятельств»). Согласно данной статье должник вправе требовать расторжения или изменения договора в суде, если в связи с существенным изменением обстоятельств исполнение стало для него неадекватно обременительным или затруднительным. Так, например, если в стране должника (продавца) государственным актом в несколько раз и абсолютно непредвиденно повышаются экспортные пошлины, что делает поставку товара по согласованной в договоре цене для продавца разорительной, то говорить о невозможности нельзя, так как теоретически продавец может осуществить отгрузку товара себе в убыток. Если повышение этих пошлин не Статья 275 ГГУ. Farnsworth E.A. Contracts. 4th ed. N. Y., 2004. P. 624; Perillo J.M. Calamari and Perillo on Contracts. St. Paul, Minn., 2003. P. 513. 479 480

313

могло быть предвидено и может лишить поставщика в значительной степени того, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора, то он может поставить вопрос об изменении или расторжении договора в связи с существенно изменившимися обстоятельствами на основании ст. 451 ГК. Это не гарантирует ему удачного исхода дела, так как суд при расторжении договоров в подобных случаях должен принять во внимание множество разных факторов, предусмотренных в ст. 451 ГК, но дает ему реальный шанс. В праве тех стран, которые идут на включение крайней затруднительности исполнения в рамки института невозможности исполнения, нет отдельной нормы о расторжении договора в случае существенного изменения обстоятельств. Поэтому у них просто нет другого выхода, кроме расширительного толкования понятия невозможности исполнения или прямого распространения правового режима, предусмотренного в отношении невозможности исполнения, на случаи крайней затруднительности исполнения. В нашей же ситуации, когда в Гражданском кодексе есть ст. 451, нет особого смысла пытаться в ст. ст. 416 и 417 ГК разглядеть основания для прекращения обязательства в случае особой затруднительности исполнения. Если бы мы пошли по пути расширения значения невозможности исполнения и распространили бы это понятие и на случаи существенной затруднительности исполнения, то неминуемо создали бы трудноразрешимую и абсолютно лишнюю конкуренцию между правовым режимом, предусмотренным в ст. ст. 416 и 417 ГК, и правилом о расторжении договора в связи с существенным изменением обстоятельств, заложенным в ст. 451 ГК. Итак, под невозможностью, которая автоматически прекращает обязательство в порядке ст. ст. 416 и 417 ГК, следует понимать ситуацию, когда обязательство нельзя исполнить при всем желании и любых усилиях со стороны должника. Если же исполнить обязательство в силу изменения обстоятельств стало крайне затруднительно, должник вправе через суд добиваться изменения или расторжения договора в порядке, предусмотренном в ст. 451 ГК. § 3. Субъективная и объективная невозможность Указанных замечаний недостаточно для того, чтобы четко обозначить сферу применения норм ст. ст. 416 и 417 ГК. Необходимо определить природу препятствий, которые могут стать причиной прекращения обязательства. Обычно в теории гражданского права выделяются субъективная и объективная невозможность исполнения481. При субъективной невозможности выполнение обязательства по определенным причинам невозможно для должника. Например, у должника отозвали лицензию на осуществление того вида деятельности, в рамках которого он был обязан осуществить исполнение. Очевидно, что данное действие в силу юридической невозможности не может выполнить именно должник. Но другая организация, имеющая эту лицензию, в состоянии совершить данное действие. При объективной же невозможности никто – ни должник, ни другое лицо – не в состоянии выполнить обязательство. Например, государство вводит тотальный запрет на осуществление определенной деятельности. Или гибнет подлежащая передаче покупателю индивидуально-определенная вещь. В таких ситуациях исполнить обязательство не может ни должник, ни кто-либо другой. Итак, не вызывает сомнений, что объективная невозможность имеет место тогда, когда ни должник, ни даже теоретически третье лицо за него не может выполнить принятое обязательство. Возникает вопрос, распространяются ли правила ст. ст. 416 и 417 ГК, согласно которым невозможность исполнения автоматически прекращает обязательство, только на такую объективную невозможность или действуют и в отношении субъективной невозможности. На первый взгляд вполне оправданным выглядит традиционный для российского права 481

Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001. С. 391 – 392.

314

подход, при котором субъективная невозможность включается в сферу применения ст. ст. 416 и 417 ГК. Тем не менее данное решение может вызывать некоторые возражения. Ведь если для должника исполнение стало невозможным, но другие лица в состоянии осуществить данное исполнение, должник может во многих случаях привлечь лицо, имеющее такую возможность, к исполнению обязательства в порядке, предусмотренном ст. 313 ГК, согласно которому должник по общему правилу имеет право без согласования с кредитором возложить исполнение на третье лицо, а кредитор обязан принять такое исполнение от третьего лица. Например, если у завода сгорел цех, на котором он планировал выпустить партию товара для отгрузки покупателю по договору поставки, то он тем не менее теоретически может выполнить свое обязательство путем привлечения мощностей другого завода. Соответственно, возникает вопрос: не означает ли наличие у должника теоретической возможности переложить исполнение на третье лицо того, что в этой ситуации нельзя говорить о прекращении обязательства в силу невозможности исполнения? На наш взгляд, для удобства восприятия и с учетом наличия вышеотмеченной теоретической возможности возложить исполнение на третье лицо, видимо, разумным будет называть в качестве субъективной невозможности ситуацию, когда (1) обязательство не может быть выполнено именно должником, при этом (2) теоретически кто-либо в состоянии выполнить за должника его обязательство, и (3) возложение исполнения на третье лицо в данной ситуации возможно. Под объективной же невозможностью следует понимать такую невозможность, при которой либо (1) обязательство не может быть выполнено никем вообще, либо (2) третье лицо может теоретически выполнить обязательство должника, но возложение исполнения на третье лицо невозможно, например, в силу договора, закона или природы обязательства. При этом следует исходить из того, что прекращает обязательство в силу ст. ст. 416 и 417 ГК именно объективная невозможность. Если же у должника есть теоретическое право и возможность возложить исполнение на третье лицо, то имеет место чисто субъективная невозможность, которая может представлять собой форсмажор и освобождать от ответственности, но не может служить основанием для автоматического прекращения обязательства. Неразумность, затруднительность или затратность возложения исполнения на третье лицо должны оцениваться судом исходя из всех обстоятельств дела и с учетом природы и характера обязательства на основании ст. 451 ГК в случае подачи должником иска о расторжении договора в силу существенных изменений обстоятельств. Откровенно говоря, такой подход к толкованию субъективной невозможности вполне логичен с учетом принятой нами выше в качестве разумной идеи о необходимости максимального сужения сферы применения правила о прекращении обязательств невозможностью исполнения. Экспансия правила ст. 451 ГК в сферу субъективной невозможности приводит к полезному результату. Когда должник не может выполнить обязательство сам, ему следует сделать все, чтобы кредитор получил полагающееся ему исполнение. В ряде случаев возложение исполнения на третье лицо может быть осуществлено очень легко и не потребует от должника значительных и несоразмерных усилий. Например, представим, что в вышеприведенном примере со сгоревшим цехом завода завод-поставщик может легко поручить производство соответствующей партии товара другому заводу, входящему в тот же холдинг, в порядке, предусмотренном в ст. 313 ГК. Было бы несправедливо в такой ситуации без оценки возможности возложения исполнения на третье лицо прекращать обязательство автоматически. Сам механизм прекращения обязательств, как он предусмотрен в ст. ст. 416 и 417 ГК, не допускает возможности такой оценки. В то же время ст. 451 ГК позволяет суду оценить степень затруднительности исполнения, а значит, в том числе и степень затруднительности возложения исполнения на третье лицо. Поэтому логичнее перевести подобные случаи под действие ст. 451 ГК, которая предусматривает судебное расторжение 315

или изменение договора по иску должника. Это приведет к тому, что, во-первых, кредитор будет в курсе планирующегося прекращения обязательств и не получится, что обязательство уже прекращено, а он, не зная об этом, несет ненужные расходы, а во-вторых, позволит суду оценить, насколько легко должник может обеспечить кредитора тем, что ему полагается, возложив исполнение на третье лицо. В конечном итоге такой подход приведет к тому, что должники будут ссылаться на невозможность исполнения только тогда, когда они действительно, а не формально не могут осуществить исполнение. Из вышеприведенного анализа можно сделать два вывода. Первый относится к теоретическому вопросу разграничения субъективной и объективной невозможности и состоит в том, что в теории гражданского права классификация невозможности исполнения на субъективную и объективную может вызывать определенные нарекания логического характера с учетом наличия в Гражданском кодексе ст. 313. Мы далеки от того, чтобы делать здесь окончательные выводы и по вопросу прекращения обязательств невозможностью исполнения, так как данный вопрос выходит за рамки темы настоящего исследования. Важно лишь обозначить, что в условиях, когда отечественный Гражданский кодекс содержит и нормы о расторжении договора при существенном изменении обстоятельств, и нормы о невозможности исполнения, нам необходимо четко разграничить сферы применения обоих институтов. Мы отдали приоритет норме о расторжении договора при существенном изменении обстоятельств и получили, на наш взгляд, более справедливый правовой режим. Из принятого нами подхода вытекает следующая терминология. Под субъективной невозможностью следует понимать такую ситуацию, когда должник не может осуществить исполнение, которое теоретически могут исполнить третьи лица, и возложение на них исполнения теоретически возможно. При возникновении субъективной невозможности обязательство автоматически не прекращается, но должник получает право потребовать расторжения или изменения договора в суде, доказав, что возложение исполнения хотя теоретически и возможно, но по тем или иным причинам затруднительно. Под объективной же невозможностью следует понимать такую ситуацию, когда, кроме того что обязательство не может исполнить должник, третьи лица либо также не могут осуществить такое исполнение, либо возложение на них исполнения не допускается в силу закона, договора или природы обязательства. В таком случае обязательство действительно прекращается автоматически. Напомним лишь, что последний вывод по сути вынужденный, так как нам просто необходимо оставить хоть какое-нибудь пространство для применения правил ст. 416 ГК о прекращении обязательства невозможностью исполнения. В целом же более логичным было бы и в данном случае предусмотреть процедуру расторжения. Причем в данной ситуации более подходящим представляется одностороннее расторжение. Никакого смысла идти в суд и фиксировать факт полной невозможности исполнения здесь, видимо, нет, в отличие от ситуации с субъективной невозможностью, где необходимо оценить реальность возложения исполнения на третье лицо. Но для имплементации такого подхода потребуется внесение в ГК изменений, которые скорректировали бы ст. ст. 416 и 417 ГК. До этого момента считаем возможным опереться на предложенный нами компромиссный подход, который оставляет в силе правило об автоматическом прекращении обязательства, но только для случая с объективной невозможностью. Второй вывод для нашего исследования имеет принципиальное значение и сводится к тому, что в случае, когда для должника возникла невозможность исполнения, но он теоретически вправе обеспечить исполнение, прибегнув к помощи третьих лиц, обязательство не должно считаться прекратившимся. В данном случае может применяться лишь процедура расторжения. Если для должника возложение исполнения на третье лицо с практической точки зрения осуществить крайне затруднительно или накладно, он может поставить вопрос о расторжении договора в 316

связи с существенно изменившимися обстоятельствами (ст. 451 ГК). Если же возникшие препятствия привели к нарушению срока исполнения договора, кредитор вправе расторгнуть договор на основании п. 2 ст. 450 ГК и п. 2 ст. 405 ГК. Более того, кредитор в данном случае может поставить вопрос о расторжении договора даже до наступления просрочки в порядке, предусмотренном п. 2 ст. 328 ГК, в связи с предвидимым нарушением, так как возникшая ситуация вполне вписывается в рамки, предусмотренные п. 2 ст. 328 ГК в отношении предвидимого нарушения. § 4. Невозможность исполнения по вине должника Другой вопрос, на который здесь следует ответить, заключается в необходимости определить, прекращает ли обязательство невозможность исполнения, возникшая в результате обстоятельств, за которые отвечает должник. Дело в том, что в ст. 416 ГК указывается, что обязательство прекращается невозможностью исполнения, если причиной являются обстоятельства, за которые никто из сторон не отвечает. В ст. 417 ГК вообще ничего не сказано о влиянии виновности должника в издании соответствующего акта, сделавшего невозможным исполнение. Из анализа буквы закона (в особенности ст. 416 ГК) может показаться, что в случае, если в возникновении невозможности виноват должник, то обязательство не прекращается. Но это абсолютно нелогичный вывод. Достаточно странно утверждать, что в результате, скажем, гибели индивидуально-определенной вещи, подлежащей передаче по договору, произошедшей в результате невнимательности должника, обязательство продолжает действовать. Очевидно, что законодатель был не совсем точен. Он имел в виду, что при случайно возникшей невозможности обязательство прекращается, а вторичное обязательство по компенсации убытков не возникает. Если же в основе возникшей невозможности лежат обстоятельства, за которые отвечает должник, то прекращение основного обязательства может быть сопряжено с возникновением вторичного обязательства – по компенсации кредитору возникших в связи с неисполнением убытков. На данную неточность законодателя указывается в современной литературе482. При этом следует учитывать, что при определении того, отвечает ли должник за возникновение невозможности, необходимо учитывать общие правила об основаниях ответственности, согласно которым (1) должник, действующий за рамками предпринимательской деятельности, несет ответственность в случае его вины в произошедшем, а (2) должник, действующий как предприниматель, несет ответственность независимо от виновности, за исключением случаев, когда имели место обстоятельства непреодолимой силы (форс-мажор). Соответственно, если невозможность исполнения наступила для должника-коммерсанта, то прекращение обязательства не лишает кредитора права требовать компенсации убытков, за исключением тех случаев, когда причиной невозможности стали форс-мажорные обстоятельства. Если же невозможность исполнения наступила для лица, не выступающего как предприниматель, то прекращение обязательства не лишает кредитора права требовать взыскания убытков, за исключением тех случаев, когда должник невиновен в нарушении. § 5. Временная и окончательная невозможность исполнения Сама возникшая невозможность по своей сути может быть как окончательной, так и временной, т.е. теоретически способной прекратиться. Например, в случае гибели индивидуально-определенной вещи, подлежащей передаче по договору, мы действительно имеем окончательную невозможность исполнения договора. Должник Будман Ш.И., Павлодский Е.А. Невозможность исполнения обязательств в современном договорном праве // Проблемы современного гражданского права: Сб. ст. М., 2000. С. 226; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 1998. С. 367. 482

317

уже никогда и ни при каких обстоятельствах не сможет исполнить свое обязательство в натуре. Совсем другое дело, если возникающая невозможность носит временный характер. Так, в литературе в качестве примера невозможности исполнения иногда приводится случай со сгоревшим заводом, который был единственным изготовителем определенных товаров. Как указывается, уничтожение завода делает фактически невозможным поставку выпускаемого им товара483. Имеет ли место в данном случае невозможность исполнения в действительности? Выше мы уже показали, что невозможность в данной ситуации возникнет, только если никто больше в данный момент не может за должника произвести данный товар. Если данный завод был действительно уникальным производителем, то мы имеем дело с объективной невозможностью исполнения, которая вроде бы должна прекращать обязательство. Но в данном случае невозможность носит потенциально временный характер, так как вполне вероятно, что через некоторое время завод будет реконструирован и возобновит производство или корпорация-должник, владевшая сгоревшим заводом, перенесет производство данных товаров на другой подконтрольный завод. И в том и в другом случае обстоятельство, указывающее на невозможность исполнения, теоретически может отпасть, и, соответственно, станет возможным исполнить обязательство. Еще более очевидным наличие временной невозможности становится, если взглянуть на ст. 417 ГК, которая предусматривает юридическую невозможность, основанную на акте государственного органа (например, эмбарго на экспорт определенных товаров в ту или иную страну). Смеем утверждать, что юридическая невозможность по определению является временной, так как теоретически любой акт, лежащий в ее основе, может быть в любой момент отменен или признан недействительным. В п. 2 ст. 417 ГК содержится небезынтересное уточнение, которое вызвано тем, что, видимо, создатели ГК обратили внимание на данный нюанс. Согласно данной норме, если государственный акт будет впоследствии признан недействительным, то прекратившееся на основании его обязательство восстанавливается, если иное не проистекает из договора, существа обязательства, а также если исполнение не утратило интерес для кредитора. Безусловно, это уточнение следует признать не совсем удачным. Оно никак не затрагивает случай, когда акт просто отменяется в связи с принятием нового акта или по иным основаниям самим органом, его издавшим. Кроме того, даже если применять данную норму непосредственно к случаям признания акта недействительным, достаточно странно выглядит сама идея о восстановлении уже прекратившегося обязательства. Представим себе, что акт признан незаконным через несколько лет после его вступления в силу. Неужели в таком случае давно прекратившийся договор «воскресает» и кредитор сможет требовать исполнения, а должник от кредитора – принятия, скорее всего, давно ставшего ненужным исполнения? Видимо, осознавая это, законодатель указал на то, что обязательство не восстанавливается, если кредитор утратил интерес в исполнении. Но как в действительности данный механизм должен работать, не совсем ясно. Должник не может понять, восстановилось ли обязательство, так как он не знает, утратил ли кредитор интерес в исполнении. С другой стороны, непонятно, нужно ли кредитору обосновывать утрату интереса ссылками на объективные обстоятельства или ему достаточно просто заявить об отсутствии интереса. Реальность данной проблемы подтверждается и тем, что ряд отдельных законов пытается по-своему ее решить. Так, согласно ст. 156 Кодекса торгового мореплавания РФ (далее – КТМ) в случае возникновения указанных в данной статье препятствий к его исполнению (военные действия, блокада, задержание судна, привлечение судна для государственных нужд, запрещение властями вывоза и т.п.) каждая из сторон вправе отказаться от договора. По сути, все перечисленные в 483

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 2003. С. 457.

318

данной статье случаи относятся к категории временной невозможности. Указание закона о праве каждой из сторон отказаться от договора означает, что здесь речь идет не о прекращении обязательства, а о расторжении договора, которое зависит от выражения соответствующей воли одной из сторон. При этом в этой же ст. 156 КТМ применительно к некоторым из перечисленных случаев, дающих право на отказ, уточняется, что отказаться от договора без необходимости компенсации убытков нельзя, если возникшая задержка предвидится кратковременной. В то же время согласно ст. 157 КТМ в случае, если судно погибнет или будет насильственно захвачено, признано непригодным или погибнет груз, а также в некоторых других случаях договор морской перевозки прекращается. При этом очевидно, что под прекращением договора в данной статье понимается прекращение обязательства в рамках ст. 416 ГК, на что указывают и комментаторы текста КТМ484. Вышеописанная, на наш взгляд, не совсем последовательная попытка разграничить временные препятствия и окончательную невозможность применительно к договору морской перевозки лишь подчеркивает необходимость разработки данного вопроса на уровне общих положений ГК. Итак, мы пришли к тому, что требуется дифференцированный подход к невозможности окончательной и невозможности временной. Если после заключения договора возникла объективная окончательная невозможность исполнения, при которой обязательство не может быть исполнено никогда, никем и ни при каких обстоятельствах, то обязательство должно считаться прекратившимся на основании ст. 416 ГК. Если же существует вероятность того, что обязательство станет возможным для исполнения, то здесь ст. 416 ГК применяться не должна. Представим себе обратную ситуацию. Наступает временная невозможность исполнения. Согласно ГК обязательство автоматически прекращается. Но через неделю невозможность отпадает (например, в силу того, что государственный орган отменяет свой акт). Неужели и в данном случае договор прекращается бесповоротно? Невозможность исполнения может длиться час, день или несколько дней и к моменту наступления срока исполнения благополучно прекратиться. Прекращать обязательство в таких случаях просто абсурдно. Например, вряд ли есть смысл говорить о прекращении обязательства певца спеть на сборном концерте в марте, если он в январе заболел гриппом. Да, в январе он спеть не сможет, но от него и не требуется петь в январе. К марту же он наверняка поправится и без затруднений споет. Именно большая вероятность краткосрочности возникших препятствий подталкивает нас вывести случаи временной невозможности из-под действия правила о прекращении обязательства (ст. ст. 416 и 417 ГК). Следует заметить, что различие между временной и окончательной невозможностью было подмечено и европейскими юристами. Так, Принципы ЕКП (п. 4 ст. 9:303) также указывают на то, что автоматически прекращает договор возникновение только полной и окончательной невозможности. В случае если невозможность носит временный характер, то договор не прекращается, но кредитор получает право на расторжение, если возникшая в связи с этой невозможностью просрочка составляет существенное нарушение (ст. 8:108 Принципов ЕКП). Итак, каковы же последствия временной невозможности? Последствиями подобных временных препятствий становятся (1) вероятное освобождение должника от ответственности за неисполнение обязательства на основании п. 3 ст. 401 ГК, (2) возникновение у кредитора права на расторжение договора, если наступила просрочка исполнения и она составляет существенное нарушение, (3) возникновение у кредитора права на расторжение договора на случай предвидимого нарушения, если невозможность возникла до наступления срока исполнения, а также (4) возникновение у должника права на судебное расторжение.

484

Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации. Комментарий. М., 2001. С. 279.

319

Право кредитора на расторжение договора основывается в данном случае на следующем: хотя и по вполне уважительным причинам, но нарушение договора состоялось, что дает ему юридические основания расторгнуть договор. При этом, как и в остальных случаях, реализовать свое право на расторжение кредитор сможет только в том случае, если просрочка, имеющая место в результате данной невозможности, носит существенный характер. Если же просрочка еще не наступила, а временная невозможность уже налицо, то кредитор вправе расторгнуть договор на основании п. 2 ст. 328 ГК, так как невозможность исполнения в данном случае хотя и является не окончательной и теоретически может отпасть, но может подпадать под действие правила о предвидимом нарушении. Если обязательство стало, хотя бы и временно, невозможно исполнить, то с учетом всех обстоятельств, степени вероятности и возможных сроков отпадения препятствий можно прийти к выводу, что ситуация очевидно свидетельствует о том, что в означенный срок обязательство, скорее всего, не будет надлежащим образом исполнено, и, соответственно, поддержать отказ кредитора от договора, осуществленный на основании п. 2 ст. 328 ГК. Например, если в вышеприведенном случае певец, обязанный выступить на концерте в конце марта, серьезно заболел гриппом в начале марта и есть веские основания предполагать, что он к концерту не выздоровеет и спеть вживую (или хотя бы под фонограмму) на концерте не сможет, то организаторы вполне могут отказаться от его услуг и пригласить вместо него другого исполнителя, ссылаясь на п. 2 ст. 328 ГК, не дожидаясь дня концерта. На чем же может быть основано право должника на расторжение? Оптимальным вариантом было бы внесение в ГК специальных правил на сей счет, которые установили бы право должника на судебное расторжение в случае временной невозможности, при котором должна была бы оцениваться в первую очередь перспектива отпадения временных препятствий, степень заинтересованности кредитора в сохранении договора и другие обстоятельства. До внесения в ГК подобных изменений остается рассчитывать на ст. 451 ГК. Право должника требовать в суде расторжения против воли кредитора, таким образом, в рамках действующего законодательства может выводиться из ст. 451 ГК и быть основано на том, что возникновение временной невозможности исполнения нельзя было предвидеть, должник невиновен в наступлении невозможности и исполнение договора не то что причинило бы ему значительный ущерб, а просто невозможно или сопряжено с нарушением закона. Безусловно, конструкция ст. 451 ГК не совсем гладко ложится на ситуацию с расторжением договора должником в случае временной невозможности с формально-логической точки зрения. Поэтому оптимальным было бы внесение в ГК специальной нормы, устанавливающей право должника ставить перед судом вопрос о расторжении договора, если возникла временная невозможность исполнения. При этом в законе следовало бы прописать те факторы, которые суд должен принимать во внимание при оценке целесообразности расторжения (вероятность и возможные сроки отпадения препятствия, степень заинтересованности в сохранении договора со стороны кредитора и др.). В настоящих же условиях вариант со ст. 451 ГК представляется нам более предпочтительным, чем применение норм ст. ст. 416 и 417 ГК, которые автоматически прекращают обязательство независимо от указанных факторов. Что же касается процедуры расторжения, то предлагаемый ст. 451 ГК судебный порядок вполне адекватен ситуации с временной невозможностью. Подобные случаи, так же как и случаи с существенным изменением обстоятельств и субъективной невозможностью, возникают не так уж часто и требуют детального анализа различных факторов. Судебный порядок расторжения в данных случаях вполне укладывается в общий принцип pacta sunt servanda, который затрудняет для должника возможность выхода из договора. Если в случае с объективной окончательной невозможностью автоматическое прекращение обязательства, как мы отмечали, не совсем адекватно, но все же терпимо, то при временной 320

невозможности давать должнику возможность легко выходить из договора, просто сославшись на автоматическое прекращение обязательства, без детальной оценки вероятности и возможных сроков отпадения препятствий вряд ли разумно. Права кредитора должны быть максимально защищены. Единственный разумный способ – это заставить должников обращаться в суд за одобрением расторжения договора. Суд должен оценить все значимые факторы и только тогда выносить решение по данному вопросу. Предоставление же должнику права одностороннего отказа в случае временной невозможности спровоцирует необоснованные отказы должников исполнять договор по причине возникновения незначительных по продолжительности препятствий и заставит кредиторов обращаться в суд с целью оспорить такой отказ. В отмеченных обстоятельствах разумнее возложить бремя возбуждения судебной процедуры на должника, для которого возникла временная невозможность. До того как такое расторжение состоится, обязательство продолжает действовать. Если препятствие отпадает (например, государственный акт отменен или признан недействительным), кредитор не заявил о расторжении договора на основании просрочки или предвидимого нарушения и договор не расторгнут в суде по иску должника, то должник обязан осуществить исполнение, а кредитор – его принять. Правда, следует уточнить, что и после отпадения препятствий кредитор вправе заявить о расторжении договора, доказав существенность просрочки, если только он не примет осуществленное должником исполнение. При таком подходе должник не вправе одним своим желанием положить конец договору. Для прекращения обязательства при временной невозможности должник обязан инициировать судебный процесс, на котором суд и подвергнет анализу перспективы отпадения возникших препятствий. Если очевидно, что они в ближайшее время не отпадут, то суду допустимо принять решение о расторжении. Для тех же случаев, когда есть большая вероятность реанимации в ближайшем времени возможности по исполнению договора, можно было бы подумать над введением в российское право нормы, позволяющей суду в таких случаях выносить решение о расторжении с отсрочкой на определенный срок, при котором вступление решения в силу ставилось бы под условие сохранения препятствий в указанный в решении срок. Если бы к данному моменту невозможность прекратилась, то решение в силу просто не вступало бы. Безусловно, для принятия окончательного вывода о целесообразности имплементации подобного механизма потребуется серьезный анализ, выходящий за рамки настоящего исследования, и, безусловно, при положительном решении данного вопроса без внесения дополнений в ГК и (или) процессуальное законодательство здесь не обойтись. Следует добавить, что так как любые случаи юридической невозможности по своей природе относятся к категории временных препятствий, то обязательство не должно считаться автоматически прекратившимся в случае издания акта государственного органа. Этот вывод означает, что сфера применения ст. 417 ГК, исходя из нашего подхода к ее толкованию, в принципе отсутствует, так как вряд ли возможно представить себе множество вариантов государственных актов, которые создавали бы бесповоротную (т.е. окончательную) невозможность. А в случае временной невозможности, как мы это выше установили, правило об автоматическом прекращении обязательства должно уступить место процедуре расторжения договора. Проиллюстрируем предлагаемый нами вариант решения вопроса временной невозможности. Представим себе, что у завода решением контролирующего органа отзывается лицензия на производство некого товара, в связи с чем он не может исполнить свой договор с заказчиком и заявляет ему о прекращении договора. Но при этом известно, что в данный момент в суде рассматривается дело об оспаривании отзыва лицензии, так что вполне вероятно, что в ближайшее время лицензия будет восстановлена и завод вновь станет способным исполнить договор. Какова судьба договора? При нашем подходе для прекращения договора должник 321

должен инициировать судебный процесс о расторжении договора. В отсутствие специальной нормы такой иск может быть основан на ст. 451 ГК. Если должник хочет положить конец неопределенности и прекратить договор в связи с невозможностью его исполнить, то он может попытаться убедить кредитора дать согласие на расторжение договора по соглашению сторон. Но у завода должно быть право самому инициировать расторжение, так как иначе мы поставим должника в крайне сложное положение, который из-за того, что кредитор не расторгает договор, вынужден находиться в полной неопределенности неограниченное время. Ведь временное препятствие теоретически в любой момент может отпасть, и тогда должник должен быть готов исполнить свое обязательство. Данная ситуация является крайне нежелательной, в особенности в коммерческой сфере, где подобная неопределенность чревата значительными финансовыми потерями. Поэтому считаем наиболее справедливым принять вышеизложенный подход, дающий и должнику право ставить вопрос о расторжении договора (в отсутствие специальных норм – на основании ст. 451 ГК). В то же время и кредитор в указанном примере, если уже произошла просрочка, вправе объявить об одностороннем отказе от договора на основании существенности нарушения в соответствии с п. 2 ст. 405 ГК. При этом наличие хотя бы и временной невозможности исполнения будет сильнейшим фактором, свидетельствующим об обоснованности утраты доверия к надлежащему исполнению договора заводом, а соответственно, с большой долей вероятности заказчик может быть уверен в законности осуществленного им расторжения. Сомнения у него должны возникнуть, только если препятствие очевидно краткосрочно (например, лицензия приостановлена компетентным органом на небольшой срок в качестве наказания за нарушения тех или иных публичноправовых норм) или имеются обстоятельства, которые подтверждают большую вероятность отпадения препятствия в ближайшее время (например, на момент расторжения договора уже вынесено, но не вступило в силу судебное решение о признании отзыва лицензии незаконным и заказчику было известно об этом в момент расторжения). Здесь остается лишь уточнить, что если ни должник не обратится в суд с иском о расторжении, ни кредитор не заявит о расторжении в одностороннем порядке, обязательство сохраняет свою силу, но при этом никакие меры ответственности в отношении должника, не отвечающего за возникновение этих препятствий, на основании п. 3 ст. 401 ГК применены быть не могут. В подобной ситуации стороны выбирают выжидательную позицию, надеясь на то, что препятствие, сделавшее исполнение невозможным, отпадет. Если должник отвечает за временную невозможность, то он обязан компенсировать кредитору все возникшие убытки и иные штрафные санкции из расчета, что обязательство действует до того момента, пока договор не будет расторгнут кредитором или должником. В любом случае необходимость имплементации такого решения вопроса о временной невозможности для нас вполне очевидна. Сейчас же в отсутствие четких норм, регулирующих данную ситуацию, предприниматели зачастую пытаются сами урегулировать данный вопрос в договоре, что в условиях низкой правовой грамотности многих участников гражданских правоотношений зачастую приводит к включению в договор крайне запутанных и несогласованных условий, последствия которых иногда непонятны самим сторонам. Так, в договоры часто включают специальные условия, касающиеся возникновения временных препятствий, согласно которым кредитор получает право на расторжение договора, если препятствие не отпадает в течение определенного срока (обычно нескольких месяцев). До истечения этого срока расторжение договора невозможно. При этом данная оговорка часто обозначается как оговорка о форс-мажорных обстоятельствах. Приведенный нами подход к квалификации временной невозможности еще больше сужает сферу применения ст. ст. 416 и 417 ГК и исключает из-под их действия помимо случаев субъективной невозможности еще и случаи временной 322

невозможности исполнения. Получается, что обязательство автоматически прекращается, если возникшая невозможность обладала и объективным, и окончательным характером. Иначе говоря, должны присутствовать обе характеристики одновременно. В иных случаях договор может быть прекращен лишь в порядке расторжения. § 6. Момент прекращения обязательств при возникновении невозможности исполнения Выше мы пришли к тому, что при возникновении субъективной или временной невозможности исполнения обязательство не может считаться прекратившимся автоматически, а должны применяться правила о расторжении договора. Таким образом, в тех случаях, когда инициативу в вопросе о расторжении проявляет кредитор, то обязательство прекращается в момент получения должником уведомления о расторжении. Когда же расторжения ищет должник, то обязательство прекращается в момент вступления в силу судебного решения о расторжении. Если же взять лишь те случаи, когда невозможность носит объективный и окончательный характер и, как мы выше установили, в рамках действующего законодательства обязательство прекращается автоматически, то неминуемо возникает и другой вопрос: с какого момента обязательство прекращается? Ведь в данном случае речь идет не о расторжении договора, а об автоматическом прекращении обязательств. Из смысла ст. ст. 416 и 417 ГК можно сделать вывод о том, что обязательство прекращается с момента возникновения самой невозможности. Мы считаем такой вывод формально допустимым, но требующим определенных уточнений, так как он способен породить серьезные негативные последствия для стороны, не знавшей о возникновении невозможности исполнения. Ведь, как правило, между моментом возникновения невозможности и моментом, когда об этом узнали обе стороны, проходит определенное время, за которое контрагент вполне мог понести расходы, связанные, например, с приготовлением к исполнению или принятием исполнения. Если российский закон считает, что обязательство прекращается сразу же в момент возникновения невозможности, то риск возникновения подобных убытков достаточно высок и компенсировать убытки понесшая их сторона не в состоянии, так как к моменту, когда эти расходы были понесены, обязательство, как выясняется впоследствии, уже прекратилось. В связи с изложенным следует дополнить ГК РФ нормой о том, что сторона, узнавшая первой о возникновении объективной и окончательной невозможности исполнения, обязана немедленно уведомить другую сторону об этих обстоятельствах. Если такое уведомление сделано не будет, то на лицо, первым узнавшее о невозможности, может быть возложена обязанность компенсировать не знавшему о прекращении обязательства контрагенту реальный ущерб, возникший из-за того, что контрагент не знал о прекращении обязательства. Иначе говоря, сторона, вовремя не сообщившая контрагенту о ставшей ей известной информации о невозможности исполнения, должна компенсировать контрагенту его расходы, понесенные им с момента возникновения невозможности и до момента, когда он реально узнал о невозможности. Похожая норма отражена в ст. 8:108 Принципов ЕКП, в п. 3 которой указывается на обязанность должника в разумный срок довести до сведения кредитора информацию о возникших препятствиях, делающих невозможным исполнение договора, а также на право кредитора требовать взыскания убытков, вызванных неисполнением должником этой обязанности. Данная норма в целом вполне логична, но излишне упрощает ситуацию. В действительности первым узнать о наступлении невозможности иногда может и кредитор. Поэтому справедливее сформулировать подобное правило обоюдоострым образом, установив обязанность по уведомлению для любой из сторон договора, которая первая узнает о возникшей 323

невозможности, а также вытекающую из неисполнения данной обязанности ответственность в виде возмещения реального ущерба. В настоящих условиях, до внесения в ГК данных уточнений единственной возможностью возложить на недобросовестного контрагента, узнавшего о невозможности исполнения и сразу же не уведомившего об этом своего партнера, обязанность компенсировать подобные расходы является применение ст. 10 ГК. В подобных ситуациях в случае предъявления пострадавшей стороной иска о взыскании подобных убытков возражения недобросовестного контрагента о том, что на него закон не возлагает обязанность сообщения контрагенту данной информации, а также о том, что эти расходы истец понес уже после прекращения обязательства, могут быть судом отвергнуты со ссылкой на то, что ответчик действовал недобросовестно. При этом в расчет следует принимать не столько точную информацию о моменте, когда сторона по договору узнала о возникшей невозможности, сколько информацию о том, когда эта сторона должна была узнать о возникшей невозможности. Это связано с тем, что точную информацию о том, когда лицо узнало о невозможности, зачастую получить просто нереально. Поэтому суд должен иметь возможность принимать во внимание в том числе и условную дату, когда сторона при обычных условиях должна была узнать о возникшей невозможности. Нам могут возразить, что нельзя относить на сторону, не уведомившую контрагента об имеющей место невозможности исполнения, те расходы, которые контрагент понес до того, как информация о невозможности должна была быть доведена до него. Действительно, есть некоторая алогичность в предлагаемом нами решении. Ведь когда контрагент нес эти расходы, о невозможности не знала и сторона, впоследствии первой узнавшая о невозможности. Поэтому может показаться более точным разрешить взыскание только тех расходов, которые контрагент понес после того, как он должен был получить, но не получил от партнера извещение о невозможности исполнения. Но, на наш взгляд, здесь логичность должна уступить дорогу справедливости. Ведь при только что изложенном варианте расходы, понесенные неосведомленной стороной до того, как она должна была об этом узнать, лягут на ее счет. При этом у нас имеется более подходящая кандидатура, на которую можно переложить риск возникновения подобных убытков. Имеется в виду та сторона, которая допустила недобросовестность и немедленно в разумный срок не уведомила контрагента о возникшей невозможности. Поэтому справедливее именно на эту сторону возложить все расходы контрагента, понесенные с момента возникновения невозможности исполнения. Данный подход будет к тому же сильнее стимулировать стороны договора без промедлений доводить до партнера информацию о возникшей невозможности. Для наглядности представим два разных примера. В первом примере объективная и окончательная невозможность наступила 1 марта. Должник узнал или должен был узнать об этом 10 марта и, проверив данную информацию, в разумный срок сообщил об этом кредитору телеграммой (12 марта). В такой ситуации обязательство считается прекращенным автоматически в момент возникновения невозможности (1 марта). Расходы по исполнению или принятию исполнения, понесенные сторонами, являются риском каждой из сторон и не подлежат переложению на контрагента. Во втором примере объективная и окончательная невозможность наступила 1 марта. Должник узнал или должен был узнать об этом 10 марта, но уведомил кредитора с неразумной задержкой только 25 марта. В такой ситуации обязательство считается прекращенным автоматически в момент возникновения невозможности (1 марта). Расходы кредитора, понесенные им в период неведения о возникшей невозможности и отсутствия обязательства (с 1 марта по 25 марта), переносятся на должника, как проявившего недобросовестность. При этом он обязан 324

компенсировать кредитору его расходы и за тот период, когда сам должник не знал о возникшей невозможности (с 1 марта по 10 марта). Если сторона, первая узнавшая о невозможности, без неразумных промедлений сообщит контрагенту о невозможности, то каждая сторона сама несет бремя понесенных ею расходов. При этом следует принимать во внимание, что в целом при отсутствии недобросовестности в действиях сторон распределение рисков в случае невозможности исполнения может быть теоретически осуществлено по двум моделям. Первая модель состоит в том, что каждая сторона несет риск возникших убытков и, в частности, тщетности своих расходов. Согласно второй модели убытки, понесенные каждой из сторон, подлежат равному распределению между сторонами. Например, если одна из сторон в результате прекращения договора в силу невозможности исполнения несет убытки в размере 1 млн. рублей, а другая – в размере 100 тыс., то справедливость требует распределения этих убытков таким образом, чтобы на каждую из сторон пришлось по 550 тыс. Мы воздержимся от детального анализа данного вопроса, так как он явным образом выходит за рамки нашей темы. Возможно, действительно более справедливым было бы равное распределение реального ущерба на случай прекращения обязательства в силу невозможности исполнения. В то же время из текста закона вытекает, что убытки каждой из сторон при невозможности исполнения не могут быть переложены на контрагента. Поэтому до внесения в ГК изменений в отношении возможности справедливого распределения убытков между сторонами будем исходить из идеи о том, что каждая сторона несет риск в отношении своих убытков. Тем не менее в случае, если одна из сторон ведет себя недобросовестно и вовремя не сообщает контрагенту о невозможности, справедливость явным образом требует переноса риска тщетно понесенных после возникновения невозможности расходов на недобросовестного контрагента. Остается лишь заметить, что, как правило, первым о наступившей невозможности узнает должник. Соответственно, он должен немедленно сообщить об этом кредитору. Но в принципе возможны ситуации, когда первым узнает о невозможности кредитор, и тогда именно он должен сообщить должнику об этом факте. При этом следует помнить, что если должник отвечает за возникшую невозможность, то убытки кредитора, подлежащие взысканию, не ограничиваются компенсацией расходов, понесенных из-за незнания о возникшей невозможности, а включают и все остальные потери (разницу в цене, упущенную выгоду и др.). Таким образом, при временной и (или) субъективной невозможности кредитор вправе расторгнуть договор путем направления должнику уведомления о расторжении только при существенности нарушения (просрочки) либо на основании правила о предвидимом нарушении (п. 2 ст. 328 ГК), а должник (до внесения в ГК соответствующих специальных норм) получает право ставить вопрос о расторжении или изменении договора перед судом на основании ст. 451 ГК. При окончательной же невозможности обязательство прекращается автоматически сразу же после возникновения соответствующих препятствий, но при этом сторона, узнавшая первой о невозможности исполнения и немедленно не сообщившая об этом контрагенту, обязана компенсировать последнему его реальный ущерб, вызванный тем, что он не был осведомлен о возникшей невозможности. § 7. Изначальная невозможность исполнения Разграничение временной и окончательной невозможности позволяет разобраться с другим спорным вопросом, который возникает в связи с применением ст. ст. 416 и 417 ГК. Речь идет о последствиях изначальной невозможности исполнения, которая существовала при самом заключении договора. Здесь следует указать на то, что в литературе высказывалась точка зрения, согласно которой, если невозможность исполнения была налицо в момент заключения контракта, то 325

обязательство просто не возникает, так как нельзя обязаться совершить невозможное485. При этом некоторые авторы указывают даже на то, что в таком случае договор считается недействительным486. Вначале проанализируем изначальную окончательную невозможность. Правомерно ли говорить о том, что обязательство в таком случае не возникает? Учитывая то, что было выше сказано о моменте прекращения обязательства при возникновении окончательной невозможности, можно признать, что обязательство просто не возникает, если на момент заключения договора имела место такая невозможность. В данной ситуации обязательство прекращается в момент возникновения. Для простоты можно говорить о том, что обязательство попросту не возникает. Говорить о недействительности договора, устанавливающего обязанность совершить изначально невозможное, вряд ли разумно, так как такого основания недействительности российское законодательство не знает. Небезынтересно заметить, что согласно новой редакции ГГУ (п. 1 ст. 311а) договор, исполнение которого изначально было невозможным, не считается недействительным. При этом исходя из системного толкования п. 1 и п. 4 ст. 275, а также п. 5 ст. 326 ГГУ можно сделать вывод, что такая невозможность исполнения исключает предъявление кредитором требования реального исполнения и дает ему право отказаться от договора487. Что же касается расходов, которые может понести сторона, не знающая об изначальной окончательной невозможности исполнения, то данные расходы должны быть возложены на ту сторону, которая знала об этом при заключении договора. Если ни одна из сторон не знала о невозможности в момент заключения договора, то та сторона, которая узнала об этом первой, должна немедленно поставить в известность контрагента под страхом быть привлеченной к ответственности в части тех расходов, которые контрагент понес ошибочно исходя из того, что обязательство должника существует и будет выполнено. Так, например, стороны 1 февраля заключили договор купли-продажи индивидуально-определенной вещи с датой поставки 25 февраля, но ни одна из них не знала, что за день до заключения контракта данная вещь погибла при транспортировке. Но 10 февраля продавец получил официальное извещение о гибели вещи и немедленно не сообщил об этом покупателю. Покупатель узнал о данном удручающем для себя факте только 25 февраля, когда он не получил ожидаемую вещь. В период с 1 по 25 февраля покупателем были понесены расходы, связанные с приготовлением к принятию товара, а также заключены контракты на его перепродажу со спекулятивной надбавкой. В изложенной ситуации (1) обязательство по поставке товара не возникает изначально, (2) продавец должен был немедленно сообщить покупателю о случившемся, и с точки зрения разумности и практики делового оборота он на следующий день (11 февраля) должен был направить покупателю телеграмму или факсимильное сообщение, (3) в связи с тем, что это сделано не было, продавец обязан покрыть реальный ущерб покупателя в виде соответствующих расходов, понесенных покупателем, исходившим из действия обязательства, (4) в этот реальный ущерб должны быть включены и те расходы, которые покупатель понес в период, когда еще сам продавец не знал об имеющей место невозможности, т.е. с Халфина Р.О. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве. М., 1964. С. 199; Рабинович Н.В. Недействительность сделок и ее последствия. Л., 1960. С. 20 – 21; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 2003. С. 456 – 457. 486 См.: Будман Ш.И., Павлодский Е.А. Невозможность исполнения обязательств в современном договорном праве // Проблемы современного гражданского права: Сб. ст. М., 2000. С. 229. 487 Подробнее о невозможности исполнения по новому немецкому обязательственному праву см.: Zimmermann R. Breach of Contract and Remedies under the New German Law of Obligations (размещено в Интернете по адресу: www.uniforma1.it). 485

326

того момента, когда договор был заключен (1 февраля), (5) убытки же в виде упущенной выгоды от неполучения спекулятивной наценки при перепродаже в данном случае, скорее всего, присуждать несправедливо. Что же касается изначальной временной невозможности исполнения, то говорить о том, что обязательство в данном случае не возникает, нельзя, так как стороны вполне могли допускать, что через какое-то время препятствие отпадет и появится возможность исполнить договор. Поэтому в данном случае обязательство прекращается в порядке, предусмотренном для расторжения договора и описанном нами выше. Если кредитор после того, как он узнал об изначальной временной невозможности, не заявит о его расторжении на основании существенности уже имеющейся просрочки (п. 2 ст. 450 ГК) или предвидимости нарушения (п. 2 ст. 328 ГК), то в любом случае у должника есть право потребовать расторжения или изменения договора в судебном порядке (ст. 451 ГК). Если ни одна из сторон не воспользуется своим правом, то это означает, что стороны устраивает сложившаяся ситуация и они ожидают исчезновения препятствий. Например, представим ситуацию, когда к моменту заключения договора подлежащая передаче по нему индивидуально-определенная вещь (например, некий автомобиль) оказалась украденной к моменту заключения договора. В данном случае вряд ли разумно считать, что обязательство по ее передаче не возникло. Продавец может вполне надеяться, что кража будет раскрыта по горячим следам и вещь будет возвращена ему. А покупатель может быть готов подождать некоторое время и дать шанс милиции найти автомобиль. Поэтому в данной ситуации следует исходить из того, что (1) обязательство по передаче украденной вещи возникло, (2) поэтому в случае неисполнения обязательства по передаче машины по причине ее ненахождения возникает нарушение договора, (3) соответственно, покупатель вправе заявить о расторжении договора в связи с существенностью нарушения, (4) покупатель получает такое право и до момента просрочки, если обоснует свой отказ предвидимостью нарушения (п. 2 ст. 328 ГК), (5) одновременно продавец может в любой момент обратиться в суд с иском о расторжении договора или его изменении в связи с возникшей информацией о краже автомобиля на основании ст. 451 ГК, (6) если ни тот ни другой вопрос о расторжении не ставят, то договор и обязательство по передаче имущества сохраняют свою силу, (7) но ответственность продавца за указанный период не наступает, если он не отвечает за возникшую невозможность и есть основания освобождения его ответственности в соответствии со ст. 401 ГК. По последнему пункту следует добавить, что если продавец действовал как коммерсант и на момент заключения договора он знал о краже машины, то невозможность передать машину в означенный срок не может составлять форсмажор, так как обстоятельство, делающее невозможным передачу вещи, не было чрезвычайным. Поэтому в данном случае продавец будет нести ответственность за нарушение срока передачи товара на общих основаниях. Если же продавцу на момент заключения сделки не было известно о том, что машина украдена, то есть определенные основания для признания этой ситуации форс-мажором, если при разумной степени заботливости и осмотрительности он не мог предвидеть и предотвратить кражу. Следовательно, на основании п. 3 ст. 401 ГК продавец должен быть освобожден от ответственности. Если же продавец не действовал как предприниматель и при этом не знал об изначальной временной невозможности, то в случае, если продавец проявлял разумную осмотрительность и осторожность при хранении и эксплуатации автомобиля, имеет место его невиновность, что влечет освобождение от ответственности (п. 1 ст. 401 ГК). Если в такой же ситуации продавец знал о краже, то ключевым, на наш взгляд, должен стать вопрос о том, знал ли об этом покупатель. Если он на момент заключения договора также знал о краже, то значит, стороны сознательно пошли на заключение договора на продажу уже украденного автомобиля, что свидетельствует скорее в пользу того, что стороны заключили условную сделку, поставив обязательство продавца передать машину под условие 327

ее нахождения. Вряд ли разумно взыскивать в такой ситуации с продавца убытки, вызванные пропуском срока ее передачи. Если же покупатель не знал о краже в момент заключения договора, а продавец знал об этом, то здесь скорее можно говорить о введении контрагента в заблуждение и недействительности такого договора на этом основании (ст. 178 ГК). Если же оснований признавать такую сделку недействительной нет или пропущен срок давности по такому иску, то в любом случае здесь разумнее возложить на недобросовестного продавца ответственность за нарушение договора. Как мы видим, тот факт, что невозможность в данной ситуации носит изначальный характер, может быть неизвестен сторонам, которые, по сути, заключали договор под влиянием обоюдного заблуждения. Это может стать основанием для признания сделки недействительной, если, конечно, будет подан соответствующий иск. Но нас здесь интересует другой аспект. Следует урегулировать ситуацию, когда одна из сторон наконец узнает о том, что на момент заключения договора имела место невозможность исполнения. Так же как и в отношении случая последующего возникновения невозможности, в отношении изначальной невозможности следует предусмотреть правило, которое бы стимулировало сторону, первой узнавшую об изначальной невозможности, немедленно уведомить контрагента во избежание лишних расходов. Поэтому следует исходить из того, что, если сторона, первая узнавшая об изначальной невозможности, сразу же без промедлений не уведомит контрагента об этом, она обязана компенсировать ему реальный ущерб, возникший в связи с тем, что он исходил из возможности исполнения договора. Если первым о невозможности узнал должник и он вовремя не сообщил кредитору об этом, то кредитор может привлечь должника к ответственности (в части реального ущерба) за неизвещение об изначальной невозможности даже в тех случаях, когда в силу ст. 401 ГК он не может привлечь должника к ответственности за само неисполнение. Если первым о невозможности узнал кредитор и он не уведомил вовремя должника, то должник также вправе требовать от кредитора возмещения соответствующего реального ущерба. § 8. Отличие невозможности исполнения от форс-мажорных обстоятельств Помимо того что в отечественном праве выделяются объективная окончательная невозможность исполнения, которая прекращает обязательство автоматически (ст. 416 ГК), и случаи затруднительности исполнения, субъективной или временной невозможности, которые могут стать основанием для одностороннего расторжения договора кредитором (ст. ст. 450 и 328 ГК) и судебного расторжения договора должником (ст. 451 ГК), законодательство прямо предусматривает и особый случай – непредотвратимые и чрезвычайные обстоятельства, делающие невозможным исполнение обязательства (п. 3 ст. 401 ГК), которые освобождают должника от ответственности за нарушение. На практике и в теории сразу же возникает вопрос о соотношении обстоятельств непреодолимой силы, делающих невозможным исполнить договор, и двух предыдущих факторов. В первую очередь следует разграничить невозможность исполнения как основание для прекращения обязательства и форс-мажор как основание для освобождения от ответственности. И в том и в другом случае мы имеем дело с невозможностью исполнения. Важно определить соотношение данных институтов. Несмотря на то что указанная проблема иногда поднималась в литературе 488, на данный момент она вызывает множество вопросов.

Генкин Д.М. К вопросу о влиянии на обязательство невозможности исполнения // Сб. памяти профессора Г.Ф. Шершеневича. М., 1915. С. 105; Брагинский М.И. Категория юридической 488

328

На наш взгляд, проблема может быть достаточно легко решена, если мы внимательно посмотрим на правовое регулирование института обстоятельств непреодолимой силы. Согласно п. 3 ст. 401 ГК непреодолимая сила как фактор, освобождающий от ответственности, представляет собой чрезвычайные и непредотвратимые обстоятельства, делающие невозможным исполнение договора. Сразу становится понятным, что так называемый форс-мажор (обстоятельства непреодолимой силы) является лишь частным случаем категории невозможности исполнения. Форс-мажор характеризуется в п. 3 ст. 401 ГК тремя прилагательными: «непредотвратимый», «чрезвычайный» и «непреодолимый». Таким образом, вопервых, эта невозможность должна была быть непредотвратимой, т.е. должник при нормальной степени заботливости и осмотрительности не мог бы избежать наступления данных последствий. По сути, речь идет о том, что должник должен быть невиновен в наступлении данных последствий. Во-вторых, наступление невозможности должно носить чрезвычайный характер, т.е. не могло быть предвидено должником или иным разумным лицом в таком же положении. Втретьих, обстоятельства должны быть непреодолимыми, что лишь подчеркивает, что здесь речь идет о невозможности, а не о затруднительности. Отметив непреодолимый характер невозможности, так как, по сути, ничего нового к характеристике данного вида невозможности он не добавляет, применительно к форс-мажору можно говорить о квалифицированной невозможности, которая обладает двумя следующими специфическими (квалифицирующими) признаками: (1) чрезвычайность и (2) непредотвратимость. На наш взгляд, непредотвратимость по своей сути равнозначна невиновности, которая согласно п. 1 ст. 401 ГК имеет место, если должник при той степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру обязательства и условиям оборота, принял все меры, чтобы обеспечить надлежащее исполнение, но не смог предотвратить нарушение. Соответственно, единственным признаком, который отделяет форс-мажор от критерия невиновности, является, по-видимому, чрезвычайность. Если, например, государство недофинансировало бюджетное учреждение, не имеющее иных источников дохода, то даже если такое развитие можно было предвидеть и оно не является чрезвычайным, так как происходит периодически, то должник (бюджетное учреждение), действующий не в качестве предпринимателя, может рассчитывать на освобождение от ответственности, так как он не мог предотвратить данное развитие событий. В случае если он принял все меры для получения нужного объема финансирования, но не добился успеха, то мы должны констатировать невиновность должника в нарушении. Если в похожей ситуации окажется коммерческая организация, то она не сможет освободиться от гражданско-правовой ответственности, так как возникновение нехватки наличности или иных подобных препятствий для коммерческой организации или иного лица, действующего в рамках предпринимательской деятельности и, соответственно, владеющего особыми знаниями, по определению не может носить чрезвычайный характер. В целом здесь нет необходимости подробно анализировать то, чем форс-мажор отличается от критерия невиновности. Данный вопрос достаточно сложен и многократно становился предметом изучения. Мы ограничились лишь тем, что подчеркнули, что из анализа п. 3 ст. 401 ГК следует вывод, что именно чрезвычайный характер, на наш взгляд, является тем главным признаком, на основании которого проводится разделение между невиновностью и форс-мажором как факторами, освобождающими от ответственности. Поэтому ключом к решению вопроса о сфере применения форс-мажора как основания освобождения от ответственности является толкование фактора чрезвычайности, которое необходимо давать в тесной связи с

невозможности исполнения в хозяйственных договорах // Проблемы совершенствования советского законодательства: Труды ВНИИСЗ. М., 1984. N 29. С. 134.

329

особым статусом предпринимателя и повышенным риском, который обычно сопровождает предпринимательскую деятельность. Таким образом, очевидно, что форс-мажор – это разновидность невозможности исполнения. Но что отличает форс-мажорные препятствия от обычной невозможности исполнения? Нельзя сводить форс-мажор только к тем случаям, когда невозможность исполнения согласно нашим предыдущим выкладкам прекращает обязательство автоматически. Форс-мажор имеет место, если возникла как объективная, так и субъективная невозможность, как временная, так и окончательная, как физическая, так и юридическая. Таким образом, независимо от того, влечет ли возникновение невозможности исполнения автоматическое прекращение обязательств или возникновение права на расторжение договора, в случае наличия чрезвычайного и непредотвратимого характера она квалифицируется как форс-мажор и должник освобождается от ответственности за нарушение. Вся разница в том, что в случае, если невозможность, возникшая в результате форс-мажорных обстоятельств, носит временный или субъективный характер, договор прекращается при помощи механизма расторжения. Если же невозможность, возникшая в результате форс-мажора, носит окончательный и одновременно объективный характер, то обязательство прекращается автоматически. В качестве последствия наличия форс-мажора закон указывает на освобождение от мер гражданско-правовой ответственности (убытки, неустойка и др.). При этом нужно учесть, что п. 3 ст. 401 ГК становится основанием для освобождения от ответственности только применительно к временному форсмажору, при котором, как мы говорили, обязательство автоматически не прекращается. Раз обязательство действует, то просрочка возникает, а соответственно, у кредитора может возникнуть соблазн потребовать компенсации своих потерь. И здесь п. 3 ст. 401 ГК ограничит это желание кредитора, освободив должника от ответственности. Если временная невозможность наступит после начала периода просрочки, то ст. 401 ГК не снимает с должника ответственности в силу того, что приоритет получает специальная норма п. 1 ст. 405 ГК, согласно которой в такой ситуации должник несет ответственность за возникшую в период просрочки невозможность исполнения. Если же возникает окончательная объективная невозможность и она квалифицируется как форс-мажор, то данная ситуация, по сути, не нуждается в норме п. 3 ст. 401 ГК. Ведь если невозможность наступила до наступления срока исполнения, то обязательство автоматически прекращается, а просрочка не наступает. А раз не наступает просрочка, то нет и нарушения договора, а следовательно, нельзя и требовать привлечения должника к ответственности. Поэтому в данном случае запрет на применение мер ответственности основывается скорее не на п. 3 ст. 401 ГК, а на факте отсутствия нарушения как такового. В случае же если окончательная объективная невозможность наступает после начала периода просрочки, то должник несет полную ответственность в силу того, что по прямому указанию в законе (п. 1 ст. 405 ГК) должник отвечает за случайно возникшую в период просрочки невозможность исполнения. Поэтому в данном случае запрет на применение мер ответственности просто не действует, перекрываясь нормой п. 1 ст. 405 ГК. Таким образом, мы выяснили, что п. 3 ст. 401 ГК указывает на то, что при возникновении до наступления срока исполнения временной субъективной, временной объективной или окончательной субъективной невозможности исполнения в связи с чрезвычайными и непредотвратимыми обстоятельствами должник освобождается от гражданско-правовой ответственности, несмотря на то что обязательство продолжает действовать и просрочка налицо. Данная норма напрямую не затрагивает прав кредитора и должника поставить вопрос о расторжении договора. Кредитор не может взыскать убытки, но он вправе прибегнуть к расторжению договора. Поэтому нельзя отказывать кредитору в праве 330

расторгнуть договор, если просрочка вызвана форс-мажорными обстоятельствами и должник освобождается от ответственности. При этом остается напомнить, что, как мы указывали выше, фактор освобождения должника от ответственности может учитываться как один из релевантных факторов, принимаемых во внимание при определении существенности нарушения. § 9. Частичное прекращение договора при невозможности исполнения Как мы увидели выше, невозможность исполнения может стать основанием для прекращения обязательства. В одних случаях (субъективная или временная невозможность) обязательство прекращается путем расторжения договора. В случае же объективной окончательной невозможности обязательство прекращается автоматически. Но в обоих случаях встает вопрос о том, как быть, если договор предусматривал не одно обязательство, а несколько. Понятно, что если у каждой из сторон договора имеется по одному встречному обязательству, то прекращение обязательства одной из сторон освобождает другую сторону от необходимости осуществления встречного исполнения. Это в российском ГК, в отличие от ГГУ, прямо не прописано, но со всей очевидностью вытекает из здравого смысла. Прекращение обязательства одной из сторон лишает ее требование о предоставлении встречного исполнения основания. Если бы ГК РФ принял такой подход и полностью устранил бы случаи автоматического прекращения обязательств, заменив их правилом о расторжении договора в случае невозможности исполнения, то проблема вовсе не возникала бы. Не вставал бы вопрос о том, означает ли прекращение обязательства расторжение всего договора и отпадение встречного исполнения или нет. В наших же условиях, когда, несмотря на предпринятую нами попытку значительного сужения сферы применения правила об автоматическом прекращении обязательства невозможностью исполнения, остаются случаи, в которых обязательство прекращается вне процедуры расторжения, данный вопрос встает. Решать его надо, на наш взгляд, следующим образом. Прекращение обязательства одной из сторон автоматически прекращает не только это обязательство, но и весь договор, включая встречное обязательство кредитора. Если кредитор уже осуществил исполнение, то он вправе истребовать его назад в порядке реституции489, так как основание передачи с прекращением обязательства должника отпало. Если должник не может вернуть полученное в натуре, он обязан компенсировать стоимость данного предоставления. Но как быть, если договор предусматривал с каждой из сторон не одно, а несколько обязательств? Означает ли прекращение одного из обязательств невозможностью исполнения прекращение и остальных обязательств и всего договора в целом? Очевидно, что данный вопрос требует детального изучения в рамках отдельной работы. Но представляется, что прекращение обязательства должника должно влечь не только прекращение встречного обязательства кредитора или отпадение основания для полученного должником ранее встречного исполнения, но в ряде случаев и прекращение всех остальных обязательств по данному договору. Для того чтобы прекращение одного обязательства влекло прекращение всего договора, на наш взгляд, необходимо, чтобы прекращаемое невозможностью исполнения обязательство имело главный, определяющий по отношению к другим обязательствам характер. Если невозможно или трудно представить себе сохранение договора в силе в отрыве от прекращаемого в связи с В российском праве иски об истребовании назад переданного до момента расторжения обычно квалифицируются как требования о возврате неосновательного обогащения. Но мы предлагаем выделять данное требование как особое средство защиты, относящееся к более общей группе требований реституционного характера, о чем более подробно речь пойдет в разделе о последствиях расторжения (разд. VI). 489

331

невозможностью исполнения обязательства и очевидно, что стороны не заключили бы такой договор без соответствующего исполнения по прекращаемому обязательству, то должен прекращаться весь договор. Если же прекращаемое обязательство носит второстепенный характер и мыслимо сохранение договора в силе в отрыве от прекращаемого обязательства, то договор прекращается лишь в части соответствующего обязательства должника и встречного обязательства кредитора, если оно может быть выделено. Похожий вопрос возникает в случае, если имеется лишь частичная невозможность исполнения, когда для должника стало невозможным исполнить часть одного обязательства, но при этом он в состоянии исполнить другую часть. Данный вопрос требует решения проблемы возможности частичного прекращения договора в случае невозможности исполнения. На наш взгляд, частичное прекращение договора допустимо, если можно адекватно отделить ту часть исполнения должника, которая стала невозможной, от остальной части его исполнения, и аналогичное выделение пропорциональной части исполнения возможно применительно к встречному исполнению кредитора. Последний фактор крайне важен, так как если во встречном исполнении кредитора невозможно выделить пропорциональную часть, то прекращаться должно все обязательство должника целиком, а договор должен считаться полностью прекратившим свое действие. Таким образом, полное прекращение договора в случае лишь частичной невозможности оправданно, если пропорциональное прекращение договора невозможно или неразумно или не соответствует интересам кредитора. Подробнее данный вопрос будет анализироваться ниже применительно к общей возможности частичного расторжения, а также применительно к расторжению длящихся делимых договоров (гл. 3, 6 разд. V). Все, что там будет говориться о возможности пропорционального или полного расторжения применительно к частичному исполнению, а также в случае нарушения длящегося делимого договора в определенной степени может относиться и к случаям частичной невозможности исполнения. Детально же вопрос о том, какие факторы должны приниматься во внимание при определении объема прекращаемых обязательств, следует анализировать отдельно в рамках специального исследования, посвященного непосредственно институту невозможности исполнения.

Глава 5. ДОПУСТИМЫЙ СРОК РАСТОРЖЕНИЯ § 1. Исковая давность при расторжении В завершение анализа вопроса об условиях допустимости расторжения необходимо остановиться на одном существенном вопросе. Речь идет о необходимости ограничения права кредитора на расторжение определенным сроком. Этот вопрос имеет два практических аспекта. Первый из них – это проблема сроков исковой давности. Как известно, согласно ст. 195 ГК под исковой давностью понимается срок для защиты права по иску лица, права которого нарушены. Общий срок исковой давности составляет три года (ст. 196 ГК). В связи с тем что предъявление в суд иска о расторжении нарушенного договора представляет собой юрисдикционный механизм защиты прав кредитора, то сроки исковой давности должны быть признаны применимыми и к такому способу защиты права, как расторжение договора. Таким образом, в случаях, когда закон требует соблюдения судебной процедуры расторжения, кредитор должен иметь в виду трехлетний срок исковой давности. В случае просрочки исполнения договорного обязательства согласно ст. 200 ГК исковая давность на предъявление в суд иска о расторжении договора по данному основанию начинает течь с момента, когда наступила просрочка, т.е. пропущен срок исполнения, согласованный сторонами. Если в договоре срок не 332

зафиксирован, то начало течения срока исковой давности зависит от предусмотренного механизма фиксации просрочки. Если срок исполнения обязательства определен моментом востребования, то исковая давность начинает течь с момента, когда у кредитора возникает право предъявить требование об исполнении обязательства (абз. 2 п. 2 ст. 200 ГК). Согласно той же статье, если законом или договором предусматривается предоставление должнику льготного срока для исполнения такого требования, то исчисление срока исковой давности начинается по окончании указанного льготного срока. При этом согласно п. 2 ст. 314 ГК, если в договоре срок исполнения прямо не предусмотрен, то обязательство должно быть исполнено в разумный срок. Если обязательство в разумный срок не исполнено или срок установлен моментом востребования, просрочка наступает по истечении семидневного льготного срока, исчисленного после предъявления должнику требования об исполнении обязательства. В данном случае исковая давность по иску о расторжении договора в связи с просрочкой его исполнения, допущенной должником, начинает течь с момента окончания указанного льготного семидневного периода. Если расторжение вызвано своевременным, но ненадлежащим исполнением, то исковая давность течет с момента, когда кредитор узнал или должен был узнать о нарушении своих прав (п. 1 ст. 200 ГК). Хотя в некоторых случаях отказ кредитору в иске о расторжении нарушенного договора в связи с истечением срока исковой давности может выглядеть несколько странно, в целом считаем применение правила об исковой давности к судебному расторжению вполне допустимым, учитывая крайне узкую сферу возможного применения судебной процедуры. Более подробно останавливаться на данном аспекте проблемы допустимого срока для расторжения не имеет особого смысла. Вопросы, связанные с исковой давностью, неплохо изучены в российском гражданском праве и выходят за рамки настоящего исследования. Кроме того, в силу того, что мы путем системного толкования ГК существенно ограничиваем круг случаев, где кредитор вынужден обращаться в суд для расторжения, вопрос применения исковой давности при расторжении в значительной степени теряет свою практическую ценность. К одностороннему же отказу правила об исковой давности по понятным причинам не применяются. § 2. Разумный срок для расторжения: общие замечания Второй аспект отмеченной нами выше проблемы допустимого срока для расторжения носит куда более проблематичный характер. Речь идет о возможности имплементации в российском праве дополнительного ограничительного срока на расторжение применительно к тем случаям, когда в основании расторжения лежит принятие кредитором ненадлежащего исполнения. В праве многих стран установлено правило, согласно которому кредитор в случае получения от должника исполнения с определенными дефектами или с просрочкой вправе отказаться от принятия данного исполнения в счет договора, только если заявит об этом в течение разумного срока после получения такого исполнения490. Если кредитор не заявляет отказ от принятия ненадлежащего исполнения в течение разумного срока, исполнение считается принятым, кредитор теряет право как на расторжение договора, так и на требование об исполнении в натуре (замену исполнения) и ограничен правом требовать компенсации своих потерь, вызванных принятием ненадлежащего исполнения (например, восполнительные убытки, уменьшение цены). Этот разумный срок четко отделяется от срока исковой давности и, как правило, намного короче. Наличие этого срока дисциплинирует кредитора, получившего ненадлежащее исполнение, и призвано 490

Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 399 – 403.

333

устранить нежелательную неопределенность и необоснованное ущемление интересов должника, осуществившего ненадлежащее исполнение и находящегося в неведении в отношении планов кредитора. Представим себе ситуацию, когда должник осуществил исполнение с просрочкой или с иными дефектами, а кредитор фактически принял такое исполнение, но никак не обозначает свою позицию в отношении того, принимает ли он это ненадлежащее исполнение в счет договора и считает ли он договор исполненным. Данная ситуация может поставить должника в крайне тяжелое положение неопределенности. Он не знает, как отреагирует кредитор на ненадлежащее исполнение. И эта неопределенность может длиться сколь угодно долго. В течение всего этого времени должник теоретически должен быть готов к тому, что кредитор может в любой момент отказаться от принятия ненадлежащего исполнения! Очевидно, что описанная выше ситуация крайне нежелательна, в особенности в предпринимательских отношениях. Именно поэтому многие правопорядки ограничивают право кредитора отказаться от принятия осуществленного ненадлежащего исполнения определенным или разумным сроком, по истечении которого исполнение считается принятым. Праву многих стран известны различные подходы к решению вопроса обеспечения предсказуемости и определенности при осуществлении ненадлежащего исполнения491. Лишение кредитора права на расторжение в случае, если он не заявит об этом в течение разумного срока после нарушения, упоминается в Венской конвенции 1980 г. (ст. ст. 49, 64 ВК). Кроме того, п. 2 ст. 9:303 Принципов ЕКП содержит правило, согласно которому кредитор теряет право на расторжение, если не заявит об этом в течение разумного срока после того, как он узнал или должен был узнать о неисполнении. Правда, при прочтении п. 2 ст. 9:303 Принципов ЕКП может сложиться не совсем верное мнение о том, что условие разумного срока для расторжения охватывает не только случай, когда произошло ненадлежащее исполнение, но и случай текущей просрочки, так как Принципы используют общий термин «неисполнение», под которым понимается любой вид нарушения договора – как текущая просрочка, так и ненадлежащее исполнение492. В связи с этим смысл данной нормы на первый взгляд можно понять таким образом, что и в случае текущей просрочки кредитор ограничен разумным сроком на расторжение. Но на самом деле согласно п. 3 «а» этой же статьи в случае текущей просрочки кредитор не обязан заявлять о расторжении вплоть до момента, когда должник осуществит исполнение. По сути, данное уточнение прямо исключает обязательность соблюдения разумного срока на расторжение в отношении случая текущей просрочки. Эта же идея, только в более стройном виде, отражена и в норме п. 2 ст. 7.3.2 Принципов УНИДРУА, согласно которой кредитор теряет право на расторжение договора в случае, если исполнение уже осуществлено с просрочкой или с иными недостатками, а кредитор в разумный срок, после того как он узнал или должен был узнать о нарушении, не заявил о расторжении договора. На самом деле вопрос о том, почему и Принципы ЕКП, и Принципы УНИДРУА, и Венская конвенция не ограничивают разумным сроком право кредитора на расторжение договора на случай текущей просрочки, следует пояснить дополнительно. Для начала представим ситуацию, когда кредитор осуществил исполнение денежного обязательства (уплатил предоплату), а должник не осуществляет встречное неденежное обязательство. В данном случае возникает неопределенность в отношении того, какой вариант защиты своих прав выберет кредитор – будет ли он требовать исполнения неденежного обязательства или расторгнет договор и потребует возврата предоплаты. Данная неопределенность Подробный обзор законодательства развитых европейских стран см.: Principles of European Contract Law. Part 1 & 2. Prepared by The Commission on European Contract Law. Edited by O. Lando & H. Beale. London, 2000. P. 415 – 416. 492 Principles of European Contract Law. Part 1 & 2. Prepared by The Commission on European Contract Law. Edited by O. Lando & H. Beale. London, 2000. P. 359. 491

334

крайне нежелательна, так как должник, потерявший желание исполнять договор в согласованном виде, просто не будет знать, к чему ему готовиться: к возврату предоплаты или к осуществлению исполнения. Кредитор теоретически может не осуществлять выбор годами, держа должника в «подвешенном» положении. Соответственно, право должно само внести определенность в сложившееся положение. За рубежом это достигается за счет ограничения реализации менее желательного или более проблематичного сценария разумным сроком. В указанной ситуации, когда должник не исполняет неденежное обязательство, в большинстве случаев менее желательным будет вариант с принуждением должника к исполнению в натуре. Реализация такого сценария во всех странах мира признается крайне сложной и зачастую малореальной, учитывая отсутствие в законодательстве об исполнительном производстве эффективных механизмов реализации подобных требований493. Неудивительно, что право ограничивает разумным сроком реализацию именно данного сценария. Так, Принципы ЕКП (ст. 9:102), так же как и право многих стран мира (например, ст. ст. 109 и 110 Закона о контрактах КНР), а вслед за ними, хотя и с отдельными оговорками, и автор настоящего исследования считают, что право кредитора заявить иск о присуждении к исполнению неденежного обязательства в натуре должно быть ограничено разумным сроком. Следовательно, если разумный срок для самостоятельного выбора прошел, то у кредитора остается только один вариант защиты своих прав – расторжение договора и возврат предоплаты. Вследствие этого в отношениях сторон возникает необходимая доля определенности: кредитору неразумно далее тянуть с расторжением, так как взыскание убытков может быть ограничено в силу действия принципа минимизации убытков (ст. 404 ГК), а должник знает, к чему ему готовиться. Из указанного анализа вытекает, что введение в данном случае ограничений на право кредитора прибегнуть к реализации сценария расторжения договора не требуется. В другой ситуации, когда кредитор осуществил неденежное исполнение, а должник просрочил оплату, вышеуказанный вывод не столь очевиден. В данной ситуации кредитор стоит перед тем же самым выбором – требовать возврата предоставленного или требовать уплаты долга. Только здесь в большинстве случаев более желательным и менее проблематичным является вариант с иском о взыскании денежного долга. Реализация такого рода исков о взыскании денежного долга, как правило, никаких сложностей в плане исполнительного производства не вызывает и в большинстве стран никак не ограничивается, в то время как вариант с расторжением зачастую повлечет иск о возврате переданного имущества или результата работ или неосновательного обогащения в виде денежного эквивалента пользования имуществом, услугами или неотделимым результатом работ, что во многих случаях будет вызывать массу сложностей. Поэтому в данном случае право не должно вводить никаких ограничений на возможность принуждения должника к уплате денежного долга. В этой связи неудивительно, что Принципы ЕКП ограничивают разумным сроком только иск о присуждении к исполнению неденежного обязательства в натуре (ст. 9:101 Принципов ЕКП), никак не ограничивая право кредитора взыскать денежный долг. Но если следовать логике, согласно которой право должно устранять неопределенность, то может показаться разумным вывод о необходимости применительно к случаю неуплаты денежного долга ограничить разумным сроком право заявить о расторжении договора с вытекающим отсюда правом требовать возврата переданного до этого имущества или иного встречного исполнения. Если не ограничивать право кредитора расторгнуть договор в случае неуплаты должником денежного долга разумным сроком, то неопределенность в отношении сценария развития отношений сторон может продолжаться сколь угодно долго. Кредитор может не расторгать договор и не заявлять иск о взыскании денежного долга достаточно долгий период времени, в течение которого должник обязан быть готов к любому из двух вариантов сценария, 493

Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003. С. 10 – 25.

335

включая и вариант расторжения, при котором ему придется осуществлять реституцию полученного. В этой связи введение временного ограничения на право заявить о расторжении договора достаточно быстро ввело бы отношения сторон в определенное состояние, при котором у кредитора, промедлившего с расторжением, остается только один вариант защиты – взыскание основного денежного долга. Тем не менее, несмотря на вышеуказанные логические основания для возможного введения в ограничения права кредитора на расторжение на случай неуплаты должником денежного долга, все же мы склоняемся к тому, что в данном случае неопределенность может быть допущена. Базовая потребность кредитора, столкнувшегося с неплатежом, состоит в получении денег за поставленный товар, выполненные работы или оказанные услуги. Ради этого он может сколь угодно долго ожидать исполнения. В принципе утрата интереса в этом ожидании может наступить в любой момент: и через месяц после начала периода просрочки, и через два года. При этом, что самое важное, на должнике лежит обязательство заплатить денежный долг, которое никто не мешает ему исполнить в любой момент. Если должник не платит за полученное исполнение, он должен нести риск возможной неопределенности, если кредитор в ответ сразу не заявит иск о взыскании долга или не расторгнет договор. Иначе может сложиться несколько странная ситуация. Должник, например, просит кредитора дать ему время для добровольного погашения образовавшегося денежного долга за полученное оборудование. Кредитор идет ему навстречу и ждет год. Не получив деньги, кредитор решает не взыскивать сам долг, а вернуть отгруженный товар на основании п. 3 ст. 487 ГК, например, в силу того, что против должника возбуждено дело о банкротстве и шансов получения денежного долга в рамках процедур банкротства у кредитора немного. В то же время переданное кредитором должнику оборудование фактически находится у последнего и может быть арестовано в рамках мер обеспечения иска, а в случае положительного для кредитора исхода дела о реституции может быть без проблем возвращено кредитору силами приставов-исполнителей. Другой пример, когда у кредитора может быть вполне разумный интерес в расторжении в сложившейся ситуации – случай, когда на отгруженный товар значительно выросла рыночная цена. Соответственно, кредитору, не получившему оплату, выгоднее расторгнуть договор, вернуть товар и перепродать его по новой цене, чем взыскивать долг по цене, зафиксированной в договоре. В описанных ситуациях кредитор может стать заинтересованным в расторжении договора и возврате отгруженного товара. Если бы применялось ограничение на реализацию сценария расторжения договора в виде правила разумного срока, то суд признал бы расторжение незаконным, а иск о возврате имущества отклонил бы, что без достаточных оснований ограничило бы права кредитора. Понятно, что в большинстве случаев кредиторы, имеющие право на взыскание денежного долга за отгруженный товар, выполненные работы или оказанные услуги, будут реализовывать сценарий реального исполнения и рано или поздно предъявят иск о взыскании денежного долга. Но, как мы видели в вышеприведенных примерах, у кредитора в некоторых случаях может быть вполне обоснованный интерес и в расторжении договора. Соответственно, видимо, нет резона ограничивать право кредитора реализовать данный сценарий правилом о разумном сроке. Неизбежно возникающие у должника трудности, связанные с некоторой неопределенностью, здесь относятся исключительно на его счет. В конечном итоге он может взять кредит и погасить сей денежный долг, прекратив просрочку и устранив неопределенность. В конечном итоге такую логику признают верной разработчики и Принципов ЕКП, и Принципов УНИДРУА, и Венской конвенции. Таким образом, мы вслед за разработчиками указанных выше источников унификации международного договорного права считаем допустимой ситуацию, когда право заявить о расторжении договора не ограничивается разумным сроком, если имеет место текущая просрочка (неисполнение) в отношении как денежного, так и неденежного обязательства должника. Соответственно, можно вести речь 336

лишь об имплементации принципа, согласно которому право на расторжение договора утрачивается, если кредитор своевременно об этом не заявит, исключительно на случай ненадлежащего исполнения. Возникает вопрос: не следовало бы имплементировать и в российское право аналогичную норму? На настоящий момент российское законодательство лишь изредка вспоминает про данный механизм, фрагментарно включая его в специальные нормы о конкретных договорах. Так, согласно п. 3 ст. 495 ГК, если покупателю по заключенному договору розничной купли-продажи не сообщили всю необходимую информацию о товаре, то он вправе в разумный срок отказаться от исполнения договора. Но какой-либо общей нормы отечественное правовое регулирование по данному вопросу не содержит. Отсутствие подобной нормы создает определенные сложности в коммерческой практике, необоснованно ставя исполнившего договор с отдельными недостатками или с просрочкой должника в крайне неудобное положение, по сути создавая для него «подвешенное» состояние, при котором должник теоретически может годами находиться в неведении в вопросе о том, принял ли кредитор это исполнение в счет договора или в ближайшее время заявит о своем отказе от принятия по причине тех или иных недостатков. Такая недопустимая в гражданском праве неопределенность дает кредитору широкие возможности по злоупотреблению правом и может причинить значительный и ничем не оправданный ущерб должнику. Поэтому идея о необходимости имплементации в отечественном праве норм о разумном сроке для расторжения на случай ненадлежащего исполнения в целом представляется достаточно логичной. При этом, как уже отмечалось, очевидно, что при текущей просрочке кредитор не должен быть связан правилом о разумном сроке на расторжение и вправе воспользоваться данным средством защиты в любое время, по крайней мере до момента, когда должник все же осуществит исполнение. Потребность же во внедрении в правовое регулирование нормы о разумном сроке на расторжение возникает только в тех случаях, когда должник фактически осуществляет исполнение, но с теми или иными нарушениями (с просрочкой или с иными дефектами), т.е. происходит ненадлежащее исполнение. Попытаемся детально проанализировать отношения сторон, складывающиеся в случае двух видов ненадлежащего исполнения – просроченного исполнения (т.е. исполнения обязательства с просрочкой) и дефектного исполнения (т.е. исполнения обязательства с иными отступлениями от договора), для того, чтобы определить оптимальный подход к имплементации в отечественном праве данного ограничения. § 3. Возможность отказа от принятия просроченного исполнения Прежде чем решить вопрос о сроке, в течение которого кредитор вправе заявить о расторжении, необходимо определить, может ли кредитор расторгнуть договор по причине просрочки в ситуации, когда должник уже осуществил исполнение. Решение вопроса о допустимом сроке расторжения напрямую увязано с этой проблемой. Как мы уже писали, понятие просрочки должника введено в российском законодательстве в п. 2 ст. 405 ГК, который дает кредитору право на отказ от принятия исполнения в случае, если он в результате просрочки утратил интерес в исполнении договора. Следует определить, какая просрочка здесь имеется в виду: только текущая или в том числе и завершившаяся? Может ли кредитор отказаться от принятия уже осуществленного с просрочкой исполнения или право на отказ, предусмотренное данной статьей, относится только к текущей просрочке? До какого момента кредитор имеет право на отказ от принятия просроченного исполнения? Например, продавец обязан отгрузить товар, доставив его по адресу покупателя. Соответственно, продавец считается выполнившим свои обязательства при 337

доставке товара до указанного места назначения. Продавец привозит товар на склад покупателя, но последний отказывается его принимать по причине просрочки, ссылаясь на п. 2 ст. 405 ГК. Получается, что обязательство уже исполнено, хотя и с просрочкой, но кредитором еще не принято. Возможно ли такое вообще? Или принятие исполнения является неотъемлемой частью процесса исполнения, и без принятия кредитором исполнения должник не считается исполнившим свое обязательство, а просрочка – прекратившейся? Данный вопрос может вызывать серьезные разногласия, которые, безусловно, следует разбирать более детально в рамках вопроса об исполнении обязательств. В то же время мы можем достаточно легко ответить на данный вопрос, по крайней мере применительно к разбираемому нами случаю с просрочкой, не претендуя на выдвижение универсального решения, применимого в отношении всех случаев исполнения обязательства. В нашем конкретном случае речь идет о моменте исполнения обязательства в ситуации, когда должник уже находится в просрочке. В данной ситуации, даже если должник исполнит все, что составляет предмет его обязательства, он все равно не сможет перечеркнуть то, что произошло нарушение: исполнение по договору будет ненадлежащим. При ответе на вопрос о том, прекращается ли обязательство должника таким исполнением, следует вспомнить п. 1 ст. 408 ГК, который прямо указывает на то, что прекращает обязательство только надлежащее исполнение. Ненадлежащее исполнение само по себе не прекращает обязательство. А раз исполнение обязательства с просрочкой есть вид ненадлежащего исполнения, значит, при просроченном исполнении обязательство не прекращается ipso facto – в силу одного факта совершения должником всех предусмотренных договором действий по исполнению. Соответственно, в случае просроченного исполнения обязательство не может автоматически считаться прекращенным исполнением в силу п. 1 ст. 408 ГК. Для того чтобы обязательство считалось прекращенным в связи с просроченным исполнением, кредитор должен выразить свое согласие на принятие просроченного исполнения в счет договора. Из этого вытекает, что кредитор вправе отказаться от принятия исполнения даже после того, как должник выполнил все необходимые действия по исполнению. Если кредитор отвергает предоставленное ему просроченное исполнение, то обязательство должника не считается прекращенным исполнением, а прекращается в связи с расторжением, так как очевидно, что отказ от принятия просроченного исполнения может означать только одно – расторжение договора. Иного значения такого отказа просто не существует. Вывод о том, что отказ от принятия просроченного исполнения суть расторжение, приводит нас к заключению, что кредитор не всегда вправе отвергнуть просроченное исполнение. Если просрочка не носит существенный характер, кредитор обязан принять такое исполнение. Это крайне важное уточнение, как мы уже отмечали, прямо из текста ст. 405 ГК не следует, но неизбежно вытекает из универсальной природы критерия существенности нарушения как частного проявления общеправового принципа соразмерности тяжести правонарушения и санкции за него. Следовательно, обязательство считается прекращенным исполнением в случае (1) своевременного исполнения, (2) принятия кредитором просроченного исполнения, а также (3) исполнения должником обязательства с просрочкой, не составляющей существенного нарушения. Для решения подобных проблем в американском праве разработана «доктрина существенного исполнения» (substantial performance)494, согласно которой основное обязательство должника прекращается не только в момент, когда он выполнил обязательство надлежащим образом, но и тогда, когда обязательство исполнено с незначительными дефектами, которые не дают кредитору права приостановить свое 494

Beck A. The Doctrine of Substantial Performance: Conditions and Conditions Precedent // Modern Law Review. Vol. 38. 1975. N 4. P. 413 – 428.

338

встречное исполнение и расторгнуть договор. Доктрина существенного исполнения является зеркальным отражением доктрины существенного нарушения. Когда нарушение является существенным, нет существенного исполнения. Когда нарушение является несущественным, считается, что должник осуществил существенное исполнение. Исходя из этого предлагаем закрепить следующее решение означенного вопроса. Если имеется просрочка и должник выполнит предусмотренные договором действия по исполнению, то момент прекращения обязательства зависит от того, носит ли просрочка существенный характер. Если просрочка не носит существенный характер, то обязательство считается прекращенным в момент его исполнения, кредитор не вправе расторгнуть договор и его права ограничены взысканием процентов годовых, неустойки или убытков за период, когда имела место просрочка. Если же просрочка носит существенный характер, то решение вопроса будет зависеть от воли кредитора на принятие просроченного исполнения. Если кредитор принял просроченное исполнение в счет договора, то обязательство прекращается исполнением. Хотя исполнение здесь и является ненадлежащим, кредитор согласился считать обязательство должника прекращенным. Если же кредитор отказался принимать просроченное исполнение, то значит, обязательство не прекращается в связи с исполнением и договор считается расторгнутым. Таким образом, с точки зрения смысла нормы п. 2 ст. 405 ГК и толкования понятий исполнения обязательства и просрочки даже тогда, когда должник, находящийся в просрочке, уже выполнил все то, что от него требуется по договору, кредитор вправе отказаться от принятия просроченного исполнения, ссылаясь на п. 2 ст. 405 ГК (при условии существенности просрочки), так как без выражения воли кредитора на принятие ненадлежащего (просроченного) исполнения в счет договора обязательство должника не может считаться прекращенным. При этом такой отказ будет являться расторжением договора, по крайней мере в части данного обязательства. Но нам могут возразить, что такое решение неоправданно с практической точки зрения. Не разумнее ли не давать покупателю возможность отказываться от принятия уже прибывшего товара на основании п. 2 ст. 405 ГК? Не разумнее ли запретить заказчику в подобных же случаях отказываться от подписания акта приемки уже выполненных работ или услуг? Не требует ли здравый смысл, чтобы кредитор имел право отказаться от принятия просроченного исполнения, только когда просрочка носит текущий характер, т.е. до того, как должник осуществит исполнение? Действительно, с целью добиться определенности и предсказуемости можно было бы лишить кредитора права на отказ от принятия просроченного исполнения после того, как должник выполнил все необходимые действия по исполнению обязательства. Такое решение заставит кредитора заявлять о своей воле на отказ от принятия просроченного исполнения как можно раньше, что в значительной степени минимизирует риск возникновения неоправданных потерь и расходов на стороне пытающегося исполнить договор должника и внесет в отношения сторон ясность. При таком решении, если кредитор не заявил о своем отказе до того, как должник осуществил все необходимые действия по исполнению обязательства, то после этого кредитор уже не вправе отказаться принимать осуществленное с просрочкой исполнение на основании п. 2 ст. 405 ГК. Следует признать, что данный вывод находит свое проявление в отдельных нормах Особенной части ГК. Так, согласно п. 3 ст. 511 ГК по договору поставки товары, отгруженные с просрочкой, но до получения поставщиком уведомления об отказе от договора, должны быть покупателем приняты и оплачены. По сути, законодатель указывает на то, что покупатель должен был отказаться от принятия исполнения до того, как товар будет поставлен. Если покупатель промедлил, то он теряет право на отказ от договора. С другой стороны, нам все же наиболее оправданным и соответствующим не только смыслу нормы п. 2 ст. 405 ГК, но и здравому смыслу видится подход, 339

допускающий право кредитора отказаться от принятия просроченного исполнения в том числе и в ситуации, когда должник уже выполнил все необходимые действия по исполнению. Логика данного подхода состоит в том, что следует различать момент осуществления должником ненадлежащего (в нашем случае просроченного) исполнения и момент его принятия кредитором в счет договора. Момент, когда должник выполнил все необходимые действия по исполнению обязательства, в силу особенностей процесса исполнения отдельных обязательств в некоторых случаях отстоит по времени от момента его принятия. Поэтому еще раз подчеркнем, что осуществление должником всех необходимых действий по исполнению обязательства с просрочкой не означает, что обязательство прекращено и просроченное исполнение является принятым кредитором. Раз согласно п. 2 ст. 405 ГК кредитор получает право на отказ от принятия просроченного исполнения, то кредитор даже после того, как должник осуществил все действия по исполнению обязательства, вправе осуществить такой отказ. Главное, чтобы он был осуществлен до момента осознанного принятия им данного исполнения. Данный подход видится нам более юридически точным и в целом достаточно разумным. С одной стороны, он вносит в отношения сторон определенную долю стабильности и предсказуемости, и должник может быть уверен, что, если кредитор принял просроченное исполнение, он завтра уже не сможет передумать. С другой стороны, он дает кредитору возможность определить свою волю (отказываться от принятия просроченного исполнения или нет) до тех пор, пока он осознанно не принял просроченное исполнение. Иначе мы могли бы существенно ущемить права кредитора. Представим себе ситуацию, когда поставщик просрочил отгрузку товара. Просрочка длится несколько месяцев. Покупатель, уставший ждать, решает расторгнуть договор и заявляет об этом должнику, направив соответствующее уведомление. Считая себя свободным от договора, он начинает распоряжаться своим временем, средствами и иным имуществом исходя из расторгнутости этого договора. Но впоследствии он вдруг получает спорный товар от первоначального поставщика. При этом оказывается, что поставщик успел отгрузить товар, сдав его первому перевозчику, до того, как он получил от покупателя заявление об одностороннем отказе. При этом согласно договору обязательство поставщика отгрузить товар должно было исполняться именно путем передачи груза первому перевозчику. Применяя концепцию, при которой кредитор вправе отказаться от принятия исполнения только в случае текущей просрочки, мы пришли бы к выводу о незаконности отказа покупателя от принятия товаров, отгрузка которых осуществилась до того, как покупатель решил отказаться от их принятия. Данный подход существенно дестабилизировал бы оборот в тех случаях, когда кредитор в силу специфики договорного обязательства не мог знать точно о моменте исполнения должником обязательства и, соответственно, уклониться от принятия просроченного исполнения. Поэтому в интересах кредитора следует в качестве общего правила признать, что в случае существенности просрочки он вправе отказаться от принятия просроченного исполнения даже после того, как должник исполнил свое обязательство, и теряет это право только в тот момент, когда он сам осознанно примет просроченное исполнение в счет договора. При таком подходе, если момент исполнения должником своего обязательства и момент осознанного принятия кредитором исполнения совпадают, то можно говорить о том, что кредитор теряет свое право на отказ от принятия просроченного исполнения в момент, когда должник исполнил свое обязательство. Но если из обстоятельств дела явствует, что момент исполнения должником своего обязательства не совпадает с моментом осмысленного принятия данного исполнения кредитором, то следует считать, что кредитор вправе отказаться от исполнения договора даже после того, как должник с просрочкой исполнил свое обязательство, и теряет это право только после того, как просроченное исполнение им осознанно принято. 340

Исходя из признания наиболее адекватным такого подхода норма п. 3 ст. 511 ГК о том, что покупатель теряет право отказаться от принятия просроченного товара после того, как товар был фактически поставлен, и обязан принять его и оплатить, должна быть исключена из ГК в дальнейшем. А в нынешних условиях ее следует рассматривать как исключение из правила, применяемое только в рамках правового регулирования договора поставки. Небезынтересно отметить, что Венская конвенция 1980 г. и Принципы ЕКП отодвигают крайний срок для заявления о расторжении еще дальше. Согласно п. 2 ст. 49 ВК покупатель вправе заявить о расторжении договора в течение разумного срока после того, как он узнал о том, что поставка осуществлена. Согласно п. 2 ст. 9:303 Принципов ЕКП кредитор вправе заявить о расторжении в течение разумного срока после того, как он узнал или должен был узнать об осуществлении должником просроченного исполнения. Наш подход носит существенно более щадящий характер по отношению к интересам должника, чем указанные подходы Венской конвенции и Принципов ЕКП, так как он по общему правилу ограничивает право кредитора заявить о расторжении моментом принятия просроченного исполнения, в то время как положения указанных актов международной унификации договорного права по крайней мере при их буквальном прочтении позволяют кредитору передумать и расторгнуть договор даже после того, как он без каких-либо оговорок принял просроченное исполнение. В связи с изложенным предлагаемая нами идея выглядит разумным компромиссом между несколько прокредиторским подходом, отраженным в Венской конвенции и Принципах ЕКП, и явно продебиторским подходом, закрепленным в п. 3 ст. 511 ГК. Но следует признать, что при таком подходе могут быть серьезно ущемлены права должника. Не получив от кредитора уведомление о расторжении, он может прилагать все усилия для того, чтобы все же исполнить договор, хотя и с просрочкой. Но так как кредитор вправе заявить о расторжении вплоть до момента принятия им осуществленного должником исполнения, на стороне должника, впавшего в просрочку, возникает существенный риск впустую понести значительные расходы (например, по транспортировке товара) помимо тех санкций, которые будут на него наложены в связи с нарушением. Осознание данного риска может зачастую подтолкнуть должника, уже попавшего в просрочку, к тому, чтобы вовсе не исполнять договор, в то время как реальная возможность исполнить обязательство у него имеется. Право не может и не должно совсем игнорировать данный нюанс. Справедливость требует сбалансировать ситуацию. Для этого разумно использовать два взаимосвязанных уточнения к принятому нами за основу подходу. Во-первых, мыслимы такие ситуации, когда до того, как исполнение должно быть принято кредитором, кредитор узнает о том, что должник намеревается осуществить исполнение или приступает к исполнению. Например, покупатель, находящийся в просрочке, наконец, просит уточнить, на какой счет переводить средства, из чего кредитору становится понятно, что должник намеревается исполнить свое обязательство. Другой пример: поставщик, находящийся в просрочке, наконец отгружает товар, передав его на борт морского судна, которое должно доставить груз до согласованного порта, с тем чтобы дальше товар был перегружен в вагоны и отправлен в адрес покупателя железнодорожным транспортом, а покупатель узнает об этом из телеграммы поставщика. В такого рода ситуациях несправедливо давать покупателю возможность отказаться от принятия товара в связи с просрочкой в момент, когда будет происходить приемка товара в конечном пункте назначения. Это может привести к неэффективному расходованию поставщиком средств и усилий. Если бы покупатель, получив телеграмму об отгрузке, сразу же телеграфировал в ответ о своем отказе от принятия товара в связи с просрочкой, то поставщик мог бы не нести расходы по дальнейшей транспортировке груза, перепродать его в пути или договориться с владельцем судна о возврате товара с обратным рейсом. 341

В этой связи следует на уровне правовой нормы закрепить, что в случае, когда кредитор, страдающий от имеющей место просрочки, узнал или должен был узнать о готовящемся или начатом исполнении, он вправе осуществить отказ от принятия просроченного исполнения только в пределах разумного срока после этого. Данное уточнение известно зарубежному праву. Так, аналогичное правило закреплено в п. 2 «b» ст. 9:303 Принципов ЕКП. В обоснование своего решения о включении данной оговорки в текст Принципов разработчики вполне справедливо указывают на необходимость соблюдения принципа добросовестности и недопустимости злоупотребления правом495. Кредитор, знающий о том, что должник начинает просроченное исполнение, но заявляющий об отказе от договора в связи с просрочкой только в момент, когда должник предлагает принять такое исполнение, ведет себя явно недобросовестно, так как умышленно провоцирует должника на лишние расходы и ненужные усилия. Такое развитие событий противоречит как принципу добросовестности, так и экономической целесообразности. При этом следует уточнить, что кредитор в данном случае утрачивает право расторгнуть договор, только если должник в дальнейшем действительно осуществит исполнение в разумный срок. Иначе мы можем поставить кредитора в крайне странное положение. Он узнает о том, что должник намеревается осуществить исполнение, но не заявляет о расторжении договора в разумный срок после этого. Но при этом намерение должника так и осталось намерением, и исполнение в реальности так и не было осуществлено. Понятно, что в таком сценарии кредитор не может быть лишен права на расторжение договора только лишь на том основании, что он не заявил о расторжении после того, как он узнал о (впоследствии так и не реализованном) намерении должника осуществить исполнение. Во-вторых, следует признать, что в некоторых случаях даже с учетом вышеуказанного уточнения интересы должника могут быть серьезно ущемлены. Не получив от кредитора уведомление о расторжении, он может прилагать все усилия для того, чтобы все же исполнить договор, хотя бы и с просрочкой, а кредитор вполне может и не знать об этом. А так как кредитор вправе заявить о расторжении вплоть до момента принятия осуществленного исполнения, на стороне должника все же остается значительный риск понести расходы по исполнению договора впустую, помимо тех санкций, которые будут на него наложены в связи с нарушением. Как уже отмечалось, осознание данного риска может зачастую подтолкнуть должника, уже попавшего в просрочку, к тому, чтобы вовсе не исполнять договор, в то время как реальная возможность исполнить его у него имеется. Закон должен стимулировать стороны к исполнению взятых на себя обязательств. Поэтому считаем, что принятый нами за основу подход должен быть дополнен еще одним уточнением, согласно которому должник, попавший в просрочку в результате неисполнения им своего обязательства или отказа кредитора от принятия дефектного исполнения, может запросить кредитора о его готовности принять исполнение, несмотря на просрочку. Если в ответ на такой запрос, в котором должник обозначит срок, в течение которого он сможет выполнить свое обязательство, кредитор ничего не ответит или укажет на свою готовность принять просроченное исполнение, то должник может быть уверен в том, что его расходы на осуществление исполнения не окажутся бесцельными. Таким образом, данный запрос простимулирует кредитора своевременно заявить о расторжении. Если он решает расторгнуть договор, то ему следует заявить об этом в ответ на данный запрос. Тем самым должник избежит бесцельно потраченных средств на исполнение обязательства, которое кредитор принимать не собирается. Если же в ответ кредитор заявляет о готовности принять просроченное исполнение или игнорирует данный запрос, то, как в свое время отмечалось нами в § 13 гл. 2 разд. IV, он лишается права заявить об отказе от принятия просроченного

495

Principles of European Contract Law. Part 1 & 2. Prepared by The Commission on European Contract Law. Ed. by O. Lando & H. Beale. London, 2000. P. 415 – 416.

342

исполнения при условии, что должник действительно осуществит исполнение в течение указанного срока. При этом в запросе должник должен указать срок, в течение которого он реально в состоянии исполнить свое обязательство. В ответ кредитор может (1) заявить об отказе от принятия просроченного исполнения, (2) проигнорировать данный запрос, (3) заявить о готовности принять просроченное исполнение в указанный должником срок, (4) заявить о готовности принять просроченное исполнение в иной срок. Если кредитор заявляет об отказе от принятия исполнения, то договор считается расторгнутым в момент получения должником данного уведомления при условии, что нарушение носило существенный характер. Если кредитор заявляет о готовности принять просроченное исполнение в срок, указанный должником, или игнорирует данный запрос, то запрос считается принятым на условиях должника, что означает мораторий на расторжение договора в течение указанного срока. Если должник осуществит исполнение в течение этого срока, то кредитор будет обязан принять такое исполнение, несмотря на просрочку. Установление здесь принципа «молчание – знак согласия», на наш взгляд, оправданно, так как подтолкнет кредитора к активному выражению своей позиции и координации действий с должником. Молчание кредитора в ответ на такой запрос и неосуществление права на расторжение может поставить должника в крайне неудобное положение, когда он не будет знать, что делать: (1) пытаться все же как можно скорее исполнить договор, но при этом рисковать столкнуться с расторжением в самый последний момент, когда соответствующие расходы по исполнению уже будут понесены, или (2) махнуть на ситуацию рукой, не исполнять обязательство и готовиться к искам со стороны кредитора. Если же кредитор укажет в ответе на запрос на иной срок, в течение которого он готов ожидать исполнения, то данный срок начинает играть решающую роль. Как уже отмечалось, в такой ситуации кредитор перехватывает инициативу и в рамках процедуры Nachfrist устанавливает дополнительный срок для исполнения обязательства. При этом данный срок должен носить разумный характер. Дальнейший сценарий развития событий зависит от характера данного письма кредитора. Если в нем кредитор в ответ на полученный от должника запрос требует исполнения обязательства в конкретный срок, то на указанный срок автоматически возникает мораторий, согласно которому в случае осуществления исполнения кредитор обязан его принять и не вправе расторгать договор в течение всего указанного срока, по истечении которого без результата кредитор получает право на расторжение на основании фактора соблюдения процедуры Nachfrist. Если же в ответ на запрос должника кредитор направляет не однозначное требование, а встречное предложение о сроке исполнения обязательства, по своему характеру скорее относящееся к категории встречной оферты, то для возникновения моратория требуется, чтобы должник акцептовал данное встречное предложение. Если должник в разумный срок после получения такого встречного предложения от кредитора прямо не признает свою готовность исполнить договор в указанный кредитором дополнительный срок, то кредитор приобретает полное право расторгнуть договор и отказаться от принятия просроченного исполнения, при этом ссылаясь на соблюденность процедуры Nachfrist. Молчание должника в данной ситуации не должно считаться обязывающим кредитора принять просроченное исполнение. Ведь если кредитор в ответ на запрос должника предложил иной срок, он должен точно знать, стоит ли ему готовиться принимать исполнение в этот срок или нет. Приготовление к принятию исполнения во многих случаях требует определенных затрат. Поэтому право должно стимулировать должника, получившего от кредитора встречное предложение по дополнительному сроку и желающего зацепиться за данную возможность сохранить договор, прямо акцептовать встречное предложение кредитора, направив соответствующее подтверждение. Только если кредитор в разумный срок получил от должника такое 343

подтверждение, он обязан принять просроченное исполнение и лишается права отказаться от его принятия на основании п. 2 ст. 405 ГК при условии, что исполнение действительно произойдет в согласованный дополнительный срок. Если кредитор своевременно не получил такое подтверждение, он не связан своим встречным предложением и вправе отказаться от договора в любой момент. При таком подходе, если должник осознает, что ему не уложиться в отведенный кредитором разумный срок, ему разумнее отказаться от попыток исполнить обязательство во избежание лишних расходов и уведомить кредитора о невозможности исполнить обязательство в данный срок. Таким образом, кредитору в ответ на полученный от должника запрос в случае несогласия с указанным в нем сроком разумнее выставить должнику встречное предложение, чем сразу направлять требование с указанием конкретного срока. В последнем случае он лишает себя права расторгнуть договор в течение указанного им срока, вынуждая самого себя ждать его истечения, не будучи уверенным в том, собирается ли должник осуществлять исполнение в данный срок. Как мы уже отмечали, намного разумнее предложить должнику свой срок. Если указанный кредитором срок является разумным, а должник не соглашается на него или молчит в ответ, то кредитор может расторгнуть договор, при этом имея в руках серьезный козырь на случай оспаривания существенности нарушения – соблюдение процедуры Nachfrist. При этом немаловажную роль будет играть разумность данного срока. Если кредитор согласился на предложенный должником срок, то данный вопрос снимается сам собой. При неисполнении обязательства в данный срок процедура Nachfrist будет считаться соблюденной. Но если кредитор выставил в ответ на запрос должника иной срок, в течение которого он готов принять просроченное исполнение, то разумность этого срока может иметь важное юридическое значение. Если этот срок неразумно краток, то мы не можем считать, что кредитор в результате выполнил процедуру Nachfrist и минимизировал шансы должника на оспаривание расторжения по причине несущественности. При этом с точки зрения определения разумности срока на расторжение хотя установление кредитором в ответ на запрос должника неразумно короткого срока и является юридически безразличным, но из него вытекает вывод о несогласии кредитора на предложение должника. А следовательно, должнику разумнее отказаться от идеи исполнить обязательство. Утешением для него будет служить то, что кредитор не сможет впоследствии ссылаться на соблюдение процедуры Nachfrist. Таким образом, если должник впал в просрочку, не выполнив свое обязательство, или просрочка возникла в связи с отказом кредитора принимать дефектное исполнение, а кредитор в ответ на запрос должника выставил ему неразумно короткий срок для исполнения обязательства, то возможны две разные ситуации. Во-первых, если должник акцептовал данный неразумно короткий срок, то кредитор не вправе отказаться от принятия исполнения, если должник ухитрится уложиться в этот срок. При этом процедура Nachfrist должна считаться соблюденной, и в случае невыполнения должником обязательства в этот срок кредитор получает льготный режим доказывания существенности нарушения. Вовторых, если должник не подтвердил свою готовность исполнить обязательство в данный неразумно короткий срок, то кредитор (1) не обязан принимать просроченное исполнение, если должник передумает, решит рискнуть и каким-то образом успеет исполнить обязательство в этот срок и (2) вправе отказаться от принятия просроченного исполнения (расторгнуть договор) как в течение этого срока, так и по его прошествии. Но при этом он должен быть готов к доказыванию существенности нарушения по общим основаниям, без льгот, которые ему предоставляло бы выполнение процедуры Nachfrist. Таким образом, предлагается на уровне законодательства или судебной практики закрепить положение, согласно которому должник, впавший в просрочку, но готовый осуществить исполнение, вправе запросить кредитора о его намерениях в 344

отношении принятия просроченного исполнения. В случае согласия кредитора на принятие просроченного исполнения в согласованный срок, а в случае отсутствия ответа кредитора в ответ на данный запрос – в течение предложенного должником срока кредитор теряет право отказаться от принятия просроченного исполнения в порядке п. 2 ст. 405 ГК, если исполнение будет осуществлено и предложено кредитору в пределах данного срока. Данное уточнение также известно зарубежному праву. Так, согласно ст. 48 Венской конвенции 1980 г. продавец вправе запросить покупателя о готовности принять просроченное исполнение в определенный срок. Если покупатель не ответит на этот запрос, то он считается принятым и покупатель не вправе расторгать договор в течение срока, указанного продавцом (п. 2 ст. 48 ВК). При этом любое уведомление, в котором продавец указывает на свое намерение исполнить обязательство, считается подразумевающим такой запрос (п. 3 ст. 48 ВК). Как отмечается в комментариях к данным статьям Венской конвенции, неопределенность в вопросе о том, примет ли покупатель просроченную поставку, может быть устранена посредством общения между сторонами, в рамках которого поставщик может потребовать от покупателя заранее определиться в вопросе о принятии просроченной поставки496. На возможность такого запроса указывается и в комментариях к тексту Принципов ЕКП, где указывается, что кредитор, получивший такой запрос просрочившего должника, обязан без промедления ответить о своей готовности принять просроченное исполнение497. Имплементация данного уточнения покажет должникам разумный сценарий поведения на случай попадания в просрочку. В целях исключения неразумных затрат должнику следует запрашивать кредитора о его готовности принять просроченное исполнение, провоцируя соответствующие переговоры, в рамках которых должник может согласовать с кредитором дополнительный срок, в течение которого он может осуществлять исполнение, не боясь столкнуться с неожиданным расторжением договора. Оба сделанных здесь уточнения желательно адекватно отразить в законодательстве. Но до внесения соответствующих изменений в закон они могут выводиться из аналогии права, принципов разумности, справедливости и добросовестности (ст. 6 ГК), а также принципа недопустимости злоупотребления правом (ст. 10 ГК). § 4. Принятие просроченного исполнения как основание для лишения кредитора права на расторжение Выше мы пришли к выводу, что кредитор лишается права расторгнуть договор в случае просрочки, если он принимает просроченное исполнение. При этом следует подчеркнуть, что под принятием здесь надлежит понимать осмысленное поведение кредитора, из которого становится очевидным, что он принимает такое исполнение в счет договора. Даже если должник выполнил все действия, которые от него требуются для исполнения обязательства, но кредитор или его доверенные лица еще не приняли исполнение, у кредитора есть возможность осуществить отказ от принятия просроченного исполнения на основании п. 2 ст. 405 ГК. Соответственно, кредитор теряет право отказаться от принятия просроченного исполнения, только если он осознанно принял просроченное исполнение в счет договора. При этом воля кредитора на принятие просроченного исполнения может быть выражена в виде прямого заявления (например, при подписании без каких-либо оговорок накладной, акта приема-передачи, акта выполненных работ и иных 496

Will M. Commentary to Article 49 // Binca-Bonell Commentary on the International Sales Law. Milan, 1987. P. 359 – 367 (текст доступен в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu). 497 Principles of European Contract Law. Part 1 & 2. Prepared by The Commission on European Contract Law. Ed. by O. Lando & H. Beale. London, 2000. P. 415.

345

подобных документов). Но на практике встречаются случаи, когда должнику достаточно сложно доказать, что кредитор принял просроченное исполнение путем совершения какого-либо формального акта. Так, например, кредитор может уклоняться от подписания документа, подтверждающего принятие исполнения, при этом де-факто приняв его. В такого рода случаях должник может доказать принятие кредитором просроченного исполнения ссылкой на свидетельские показания, которые подтвердят данный факт. Например, исполнитель просрочил оказание консультационных услуг, но впоследствии все же выполнил свое обязательство. Кредитор отказывается подписать акт об оказании услуг и оплачивать услуги, ссылаясь на свое право отказаться от принятия просроченного исполнения. Должник же здесь вправе привлечь свидетелей, которые подтвердят фактическое консультирование заказчика. Если из показаний свидетелей очевидно, что кредитор осмысленно принял просроченное исполнение, то кредитор лишается права отказаться от принятия. Кроме того, в таких случаях должник вправе доказать принятие кредитором просроченного исполнения путем совершения кредитором конклюдентных действий, из которых очевидным образом вытекает принятие просроченного исполнения в счет договора (например, начало эксплуатации полученного с просрочкой товара). Изложенный подход возводит принятие просроченного исполнения в разряд сделки. Совершение такой сделки предполагает конкретную цель. Принятие просроченного исполнения всегда направлено на прекращение основного обязательства. В силу того что ненадлежащее исполнение в силу п. 1 ст. 408 ГК обязательство ipso facto не прекращает, для прекращения обязательства в случае просроченного исполнения требуется выражение воли кредитора. Именно такую роль выполняет принятие просроченного исполнения. Особенностью просрочки является то, что кредитор, как правило, всегда знает о ней. Поэтому момент фактического принятия исполнения, независимо от того, было ли это оформлено документально или нет, как правило, выступает в качестве такой сделки. Но в редких случаях, когда в момент получения кредитором исполнения он не мог выразить свою волю на отказ или уклониться от принятия, следует считать, что сделка принятия просроченного исполнения в счет договора будет считаться совершенной, если кредитор не откажется от просроченного исполнения в разумный срок после момента получения исполнения. О последствиях неосознанного принятия просроченного исполнения речь пойдет в следующем параграфе. Совершая такую сделку (принимая просроченное исполнение в счет договора), кредитор существенно ограничивает себя в праве выбора различных вариантов реакции на нарушение. Отнестись к нарушению как к текущей просрочке и требовать реального исполнения кредитор после того, как это просроченное исполнение ему было предоставлено и им принято, уже не может, что вполне очевидно и не требует дополнительных объяснений. Равным образом после принятия просроченного исполнения кредитор не вправе оценить данную просрочку как дающую ему право на расторжение договора в этой части498. Так как, без каких-либо оговорок приняв просроченное исполнение, кредитор де-факто заявил, что основное обязательство должника принято и, соответственно, прекращено, так что отказываться уже не от чего.

Но это отнюдь не означает, что кредитор не вправе расторгнуть договор в отношении других частей предусмотренного исполнения. Ведь принятие кредитором просроченного исполнения не отменяет того, что нарушение имело место. То, что кредитор принял просроченное исполнение, еще не означает, что нарушение не является существенным в отношении всего договора в целом. Например, если по долгосрочному договору поставки поставщик систематически задерживает платежи и это нарушение является существенным, то поставщик, даже приняв все просроченные платежи и не отказавшись ни от одного из них, может получить право на расторжение договора в отношении будущих отгрузок. Более детально этот вопрос будет разбираться в гл. 6 разд. V. 498

346

Таким образом, принятие просроченного исполнения приводит к утрате права на расторжение по причине просрочки. В англо-американском праве данная идея детально разработана в рамках институтов waiver, acceptance, rejection и revocation of acceptance. Молчаливое принятие просроченного исполнения в счет договора здесь рассматривается как отказ от своего права на расторжение499. Приняв просроченное исполнение, кредитор имеет право требовать компенсации за данное нарушение – возмещения убытков, вызванных данной просрочкой, а также взыскания иных мораторных санкций (пеней, процентов годовых), начисленных за период просрочки вплоть до момента, когда в результате принятия кредитором просроченного исполнения обязательство должника было исполнено. Ведь принятие просроченного исполнения не равнозначно прощению должнику его правонарушения и отказу кредитора от применения в отношении должника предусмотренных законом или договором санкций. Отвергая просроченное исполнение (как в случае текущей просрочки, так и в случае предложения принять просроченное исполнение), кредитор лишается права требовать реального исполнения, что вполне очевидно. Трудно себе представить, что кредитор может отказаться принимать предложенное должником с просрочкой исполнение и при этом выдвинуть требование его заново предоставить. Поэтому отказ кредитора принять просроченное исполнение может означать только одно – отказ от принятия данного исполнения вообще (на будущее), т.е. расторжение договора в части данного обязательства. § 5. Разумный срок для отказа от принятия просроченного исполнения Выше мы установили правило, согласно которому осознанное принятие кредитором просроченного исполнения лишает кредитора права на расторжение договора в части данного обязательства. Учитывая специфику просрочки как нарушения договора, следует уточнить, что кредитор, которому должник осуществляет просроченное исполнение, всегда осведомлен об имеющейся просрочке. Просрочка не является таким дефектом, который может быть скрыт от кредитора. Поэтому единственный вопрос состоит в том, как доказать факт принятия исполнения. Если кредитор совершает формализованные или фактические действия по принятию просроченного исполнения, то он тем самым осуществляет осмысленное принятие просроченного исполнения в счет договора. Соответственно, кредитор вправе объявить об отказе от принятия просроченного исполнения вплоть до момента такого осознанного принятия просроченного исполнения или одновременно с ним. После того как он осознанно принял исполнение, кредитор не вправе заявить об отказе от принятия просроченного исполнения. По общему правилу в случае исполнения должником обязательства с просрочкой нет нужды давать кредитору разумный срок для расторжения договора после того, как он принял просроченное исполнение. Кредитор должен лишаться права на расторжение в тот самый момент, когда он осознанно принимает просроченное исполнение. Но следует выделить один случай, когда у кредитора должен появляться разумный срок на расторжение, даже несмотря на то, что фактически просроченное исполнение осуществлено и им принято. Дело в том, что на практике могут быть такие случаи, когда кредитор не может уклониться от принятия просроченного исполнения и одновременно выразить свое несогласие на принятие просроченного исполнения. В таких случаях фактическое принятие кредитором просроченного исполнения может не носить осознанный характер. Например, кредитор получает денежный долг с просрочкой. В данном случае было бы несправедливо считать, что поступление денег на счет кредитора 499

Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 397 – 399.

347

подтверждает факт волеизъявления кредитора на принятие просроченного исполнения. Банк является доверенным лицом кредитора. Но процесс перечисления и зачисления на счет кредитора безналичных денежных средств не предполагает права банка отказаться от принятия поступающих от третьих лиц сумм и возможность для кредитора отказаться от зачисления их на свой счет. Поэтому было бы явной фикцией считать поступление денег на корреспондентский счет банка кредитора или даже на расчетный счет самого кредитора осмысленным принятием кредитором или его доверенным лицом просроченного исполнения. Такое принятие должно считаться осуществленным, если кредитор в разумный срок после поступления денег на свой счет не заявит должнику об отказе от принятия просроченного платежа. Если такое заявление своевременно будет сделано, то просроченный платеж считается отвергнутым, а договор в этой части – расторгнутым. Таким образом, в случае, когда в силу специфики обязательства должник не мог уклониться от принятия просроченного исполнения или иным образом прямо выразить свою волю на отказ от его принятия, на наш взгляд, разумнее защитить кредитора и предоставить ему возможность отказаться от принятия просроченного исполнения, в течение разумного срока уведомив должника об отказе от принятия полученного с просрочкой исполнения в счет договора на основании п. 2 ст. 405 ГК, если, конечно, просрочка представляет собой существенное нарушение. При этом в случае, когда принятие просроченного исполнения было неосознанным и у кредитора возникает разумный срок для объявления о расторжении, следовало бы особенным образом уточнить, что кредитор лишается права отказаться от принятия просроченного исполнения и расторгнуть договор, если он после того, как узнал или должен был узнать о просроченном исполнении, совершит действия, из которых можно заключить о желании принять такое исполнение в счет договора, несмотря на допущенную просрочку. Так, если, например, поставщик, столкнувшийся с просроченным на несколько дней платежом за товар, впоследствии потребует у покупателя уточнить адрес доставки товара, то он не вправе после этого заявить о расторжении договора по причине просроченного платежа, независимо от того, прошел ли разумный срок или нет. Данное ограничение продиктовано необходимостью обеспечения предсказуемости договорных отношений. Кредитор не может иметь право передумать, если он, узнав о просрочке, решает продолжить исполнение договора. Иначе мы бы допустили крайне непредсказуемые расторжения, обусловленные скорее желанием выйти из ставшей невыгодной по иным причинам сделки (bad bargain), что является несправедливым. В англо-американском праве данное ограничение обозначалось бы как election (выбор). Продолжая исполнять договор или совершая соответствующие конклюдентные действия или заявления, кредитор совершает выбор в пользу сохранения договора. Должник мог вполне положиться на данный выбор кредитора и не ожидать расторжения. Поэтому, если не произойдет новое нарушение, кредитор не вправе расторгать договор. § 6. Итоговые выводы в отношении допустимого срока на расторжение в случае просрочки Каким образом можно наиболее лаконично и емко сформулировать общее правило, с тем чтобы оно адекватным образом урегулировало все эти нюансы, касающиеся допустимого срока на расторжение кредитором договора в случае просрочки? На наш взгляд, это правило может звучать так. 1. Кредитор по общему правилу вправе отказаться от принятия просроченного исполнения (расторгнуть договор) в любое время, за исключением ряда случаев, указанных ниже. 2. Кредитор теряет право отказаться от принятия просроченного исполнения (расторгнуть договор) в случае, если не осуществит его в пределах разумного срока 348

после того, как он узнал или должен был узнать о намерении должника приступить к исполнению или о фактическом начале исполнения, при условии что должник в дальнейшем действительно в разумный срок осуществит исполнение. 3. Должник, оказавшийся в просрочке, но намеревающийся осуществить исполнение, может направить кредитору запрос о его готовности принять просроченное исполнение в течение определенного срока разумной продолжительности. В ответ на такой запрос кредитор вправе заявить об отказе от принятия просроченного исполнения (расторгнуть договор) или подтвердить свою готовность принять исполнение в указанный должником срок. В случае если кредитор подтверждает свою готовность принять просроченное исполнение в указанный должником срок, а равно в случае, если кредитор не отвечает на такой запрос должника в разумный срок, он лишается права расторгнуть договор при условии, что должник осуществит исполнение в срок, указанный в запросе. Если должник исполнение в данный срок не осуществит, то кредитор вправе расторгнуть договор в любое время. 4. Кредитор в любом случае теряет право заявить об отказе от принятия просроченного исполнения (о расторжении договора), если он осознанно принимает просроченное исполнение в счет исполнения по договору. 5. В случае если принятие кредитором просроченного исполнения не было осознанным и не предполагало возможности уклониться или отказаться от принятия просроченного исполнения, то отказ от принятия просроченного исполнения (расторжение договора) возможен в течение разумного срока после того, как кредитор узнал или должен был узнать о состоявшемся просроченном исполнении. При этом исполнение считается осознанно принятым и кредитор лишается права на расторжение, если он после того, как узнал или должен был узнать о получении просроченного исполнения, совершит действия или сделает заявления, из которых вытекает его намерение продолжить исполнение договора. В принципе, если довести обобщение до предела, можно получить еще более лаконичную норму, согласно которой кредитор будет вправе отказаться от принятия просроченного исполнения в течение разумного срока после того, как он узнал или должен был узнать об исполнении должником, находящимся в просрочке, своего обязательства или о начале такого исполнения. Как и при любом обобщении, некоторые нюансы здесь будут потеряны. Так, например, кредитор получит право заявить об отказе от принятия просроченного исполнения (о расторжении договора) на следующий день или в течение иного разумного срока после осознанного принятия просроченного исполнения, что может создать некоторую несправедливость. Если покупатель принял некий товар, доставленный и переданный ему с просрочкой, и при этом в акте приема-передачи он не сделал никаких пометок об отказе принимать товар в связи с просрочкой, то вряд ли справедливо давать ему даже один день на то, чтобы передумать. Тем не менее в рамках более обобщенной нормы данный недостаток может быть отчасти дезавуирован вольным толкованием понятия «разумный срок». Так, применительно к обычному случаю просроченного исполнения можно считать, что условие осуществления расторжения в разумный срок будет соблюдено только в случае, если отказ произойдет в тот же день, что и принятие исполнения. Венская конвенция 1980 г., видимо, тяготеет к идее включения в правовое регулирование более общей нормы. Так, согласно п. 2 ст. 49 ВК покупатель теряет право отказаться от договора по причине просрочки, если не заявит об этом в течение разумного срока после того, как он узнал о том, что просроченная поставка была осуществлена. Аналогичная норма закреплена и в отношении права поставщика расторгнуть договор на случай просрочки в оплате (п. 2 ст. 64 ВК). Принципы ЕКП представляют нечто среднее между максимально обобщенной нормой Венской конвенции 1980 г. и детализированным ее вариантом, предлагаемым нами в этой работе. Согласно п. 3 ст. 9:303 Принципов ЕКП, если просроченное исполнение уже осуществлено, то кредитор должен осуществить 349

расторжение в течение разумного срока после того, как он узнал или должен был узнать об исполнении (повторение нормы п. 2 ст. 49 ВК). При этом согласно той же ст. 9:303 Принципов ЕКП (п. 3 «b») кредитор теряет право на расторжение, если он, зная или имея основания знать о том, что должник намеревается осуществить исполнение в разумный срок, без каких-либо оснований не предупредит должника о том, что он не примет просроченное исполнение, и при этом должник действительно осуществит исполнение в разумный срок. По сути, данная норма вводит то же правило, которое мы предлагаем для закрепления в отечественном праве. Согласно этому правилу в ситуации, когда кредитор узнал или должен был узнать о том, что должник намеревается приступить к исполнению, он должен заявить о расторжении в разумный срок после этого. В обратном случае он не имеет права расторгнуть договор по причине просрочки и отвергнуть предложенное просроченное исполнение. Если сравнить в целом похожие нормы Принципов ЕКП и Венской конвенции 1980 г., то для нас очевидно, что подход разработчиков Принципов ЕКП несколько более точен. Согласно нормам Венской конвенции кредитор, знающий о том, что должник собирается приступить к исполнению или даже начинает исполнение, вправе тянуть с расторжением вплоть до того момента, пока исполнение не будет им принято, что позволяет кредитору спекулировать за счет необоснованного риска должника, который добросовестно пытается прекратить просрочку, исполнив обязательство. Поэтому, если выбирать между подходами, закрепленными в Венской конвенции и Принципах ЕКП, предпочтение следовало бы отдать последнему. Тем не менее еще раз напомним, что мы считаем более разумным предусмотреть детализированный вариант данного правила, представленный нами в виде пяти норм, перечисленных в начале настоящего параграфа. § 7. Форма отказа от принятия дефектного исполнения Сформулировав оптимальный, на наш взгляд, подход к определению временных ограничений права расторгнуть договор в связи с просрочкой, следует перейти к анализу возможности имплементации аналогичных ограничений на случай дефектного исполнения. Для начала следует заметить, что осуществление отказа от принятия дефектного исполнения (т.е. ненадлежащего исполнения в форме, отличной от просрочки) может выражаться как в виде прямого волеизъявления, так и в виде конклюдентных действий. Прямое волеизъявление имеет место тогда, когда кредитор прямо заявляет должнику о том, что в связи с дефектами исполнения он не принимает исполнение в счет договора. Такое заявление может быть сделано в момент получения исполнения. Например, покупатель отказывается принимать товар и подписывать соответствующие накладные или принимает товар на временное хранение. Прямой отказ может выражаться также и в виде отдельного заявления, посланного должнику в разумный срок после получения исполнения, если недостатки не могли быть выявлены при получении исполнения. Следствием отказа кредитора от принятия дефектного исполнения может быть либо требование реального исполнения (замены исполнения), либо расторжение договора. Но отказ кредитора от принятия дефектного исполнения может и совмещаться с заявлением требования о замене исполнения и расторжением договора. Поэтому если кредитор в разумный срок после обнаружения нарушения заявляет о замене исполнения или сразу же – о расторжении договора, то отказ от принятия дефектного исполнения уже предполагается. Таким образом, заявление требования о замене исполнения предполагает отказ от принятия дефектного исполнения в той же степени, что и расторжение договора. Именно поэтому в праве многих стран и актах международной унификации договорного права (например, п. 2 350

ст. 46 ВК), а равно и в российском законодательстве в отдельных нормах (ст. 475 ГК) право кредитора требовать замены исполнения, так же как и право на расторжение, обусловлено существенностью нарушения. При этом заявление кредитором требования об исправлении дефектов без замены всего исполнения хотя и направлено на реальное исполнение, так же как и требование замены исполнения, но не проистекает из отказа от принятия дефектного исполнения. Если кредитор заявляет требование об исправлении дефектов, то здесь имеет место принятие дефектного исполнения, но условное. По сути, кредитор соглашается принять дефектное исполнение при условии, что должник исправит дефект. Поэтому та же ст. 46 ВК и ст. 475 ГК, которые вводят существенность нарушения как обязательное условие для требования замены исполнения, позволяют кредитору заявлять требование об исправлении дефектов независимо от существенности нарушения. Заявление требования об исправлении нарушения без замены всего исполнения отнюдь не означает отказ от принятия ненадлежащего исполнения. Потребовав исправления дефекта, но не получив результата, кредитор может вполне и принять дефектное исполнение, оставив за собой право взыскать убытки или уменьшить цену. Отказ от принятия дефектного исполнения конклюдентными действиями имеет место тогда, когда кредитор совершает действия, из которых становится очевидной его воля на такой отказ. Например, покупатель, получивший некачественный товар, может вернуть его продавцу. В такого рода случаях может быть достаточно сложно определить, имел ли в виду кредитор расторжение договора или необходимость заменить исполнение. Поэтому сторонам следует порекомендовать выражать свою волю напрямую, во избежание недопонимания и разногласий. В случае если дефектное исполнение кредитором принято и в течение разумного срока после того, как он узнал или должен был узнать о дефекте, кредитор не заявил об отказе от принятия дефектного исполнения, оно считается принятым в счет договора, а кредитор лишается права как на расторжение договора, так и на требование осуществить новое исполнение (права на замену исполнения). § 8. Сравнение отказа от принятия дефектного и просроченного исполнения Если сравнить правовой режим отказа от принятия просроченного исполнения и отказа от принятия иного дефектного исполнения, то очевидна общая правовая природа данных актов. Во-первых, в обоих случаях принятие ненадлежащего исполнения является условием прекращения обязательства исполнением, так как в силу общего правила (п. 1 ст. 408 ГК) обязательство прекращается только надлежащим исполнением. Соответственно, отказ от принятия исполнения приводит к тому, что обязательство не считается исполненным и прекращенным. Во-вторых, в обоих случаях молчание кредитора приводит к тому, что осуществленное ненадлежащее исполнение считается принятым в счет договора, а права кредитора ограничиваются взысканием убытков или уменьшением цены. Право на расторжение кредитором утрачивается. Но существует несколько принципиальных отличий. Во-первых, отказ от просроченного исполнения основывается на норме п. 2 ст. 405 ГК и равнозначен расторжению договора, что подтверждается п. 3 ст. 396 ГК. В то же время отказ от принятия дефектного исполнения основывается на комплексе норм (ст. ст. 307, 309, 310 и 408 ГК) и не всегда равнозначен расторжению договора, так как может предполагать и требование об исполнении обязательства в натуре. Во-вторых, должны несколько различаться правила расчета срока на выражение отказа от принятия ненадлежащего исполнения. Выше мы констатировали, что так как просрочка не может быть скрытой, то в случае просроченного исполнения кредитор теряет право отказаться от принятия просроченного исполнения, если он не заявит об этом (1) в разумный срок после 351

того, как он узнал или должен был узнать о начале исполнения или намерении должника приступить к исполнению (в частности, узнав об этом из запроса должника), при условии что должник в разумный срок исполнение действительно осуществит, но в любом случае (2) не позднее для осознанного принятия просроченного исполнения, и (3) только в случае неосознанного принятия – в разумный срок после принятия. В то же время иные случаи ненадлежащего исполнения очень часто подразумевают дефекты, которые невозможно обнаружить непосредственно при принятии. Поэтому здесь отказ от принятия дефектного исполнения должен быть заявлен в течение разумного срока, после того как кредитор узнал или должен был узнать о дефекте. Молчание кредитора в течение этого срока, который рассчитывается индивидуально с учетом всех обстоятельств дела, особенностей самого исполненного обязательства и обычаев делового оборота и, по сути, является сроком, в течение которого кредитор должен был обнаружить дефект, лишает кредитора права впоследствии отказаться от принятия исполнения в счет договора. Поэтому в случае с иными дефектами фактическое принятие исполнения автоматически не означает принятия ненадлежащего исполнения в счет договора. В случае обнаружения скрытых дефектов в течение разумного срока кредитор вправе заявить отказ от принятия ненадлежащего исполнения и трансформировать ненадлежащее исполнение в текущую просрочку, потребовав замены исполнения, или вообще отказаться от принятия исполнения в силу п. 2 ст. 405 ГК (т.е. расторгнуть договор). § 9. Возможность и срок отказа от принятия дефектного исполнения Кредитор, получивший ненадлежащее исполнение с нарушениями, отличными от просрочки, вправе отказаться принимать такое исполнение в счет договора, если (1) нарушение носит достаточно существенный характер, и (2) он заявляет об отказе в течение разумного срока после того, как он узнал или должен был узнать о нарушении. Разумный срок для реализация права кредитора на отказ от принятия дефектного исполнения должен исчисляться с учетом конкретных обстоятельств дела. При этом следует принимать во внимание, что, по сути, речь идет о максимально сжатых сроках, исчисляемых максимум несколькими днями. Поэтому кредитор, узнавший о нарушении, не должен медлить с заявлением об отказе от принятия дефектного исполнения. При этом следует, видимо, согласиться с позицией американского права, согласно которой разумный срок на отказ от принятия дефектного исполнения начинает течь не с момента фактического обнаружения дефектов, а с момента, когда кредитор должен был их обнаружить, так как такой подход будет стимулировать кредитора должным образом проверять осуществленное должником исполнение500. Иначе кредитор сможет практически бесконтрольно спекулировать на данную тему, по сути получая право отказаться от принятия исполнения в любой момент по своему усмотрению, прикрываясь тем, что он только что узнал о соответствующем дефекте, а это может поставить должника в крайне затруднительное положение полной неопределенности. Некоторые нормы ГК применительно к отдельным договорам в той или иной степени содержат данную идею, хотя выражают ее и в несколько иной форме. Так, согласно п. п. 1 и 2 ст. 477 ГК требования, связанные с недостатками товара, могут быть предъявлены при условии их обнаружения в разумный срок, но в пределах двух лет. А при этом согласно п. 1 ст. 483 ГК покупатель обязан известить продавца о недостатках исполнения в разумный срок, после того как нарушение должно было 500

Perillo J.M. Calamari and Perillo on Contracts. St. Paul, Minn., 2003. P. 442.

352

быть обнаружено. Очевидно, что две данные нормы из правового регулирования купли-продажи в совокупности выражают примерно ту же идею, которую мы предлагаем для закрепления в рамках общих положений об обязательствах. При этом хотя и очевидно, что предлагаемая нами норма и нормы ст. 477 ГК очень похожи и служат одной цели, все же нельзя не заметить, что выражение данной идеи российским законодателем несколько менее удачно. Во-первых, согласно п. п. 1 – 2 ст. 477 ГК покупатель по истечении разумного срока теряет право заявить требования, связанные с недостатками товара. Но односторонний отказ от договора купли-продажи не является требованием. При буквальном прочтении получается, что покупатель вправе отказаться от договора даже по истечении данного разумного срока, что представляется странным. Норма же п. п. 1 – 2 ст. 483 ГК говорит об обязанности покупателя в разумный срок сообщить о дефектах, но не требует от него заявлять об отказе от принятия дефектного исполнения в разумный срок. Среди перечисленных в п. 2 ст. 483 ГК прав, которые теряет покупатель, не сообщивший своевременно о выявленных им дефектах, отсутствует право отказаться от исполнения договора. В связи с этим при буквальном прочтении норм ст. ст. 477 и 483 ГК получается, что покупатель вправе заявить об отказе от исполнения договора купли-продажи в связи с теми или иными дефектами когда угодно. Представим себе, что покупатель обнаружил дефект и сообщает продавцу об этом, но не заявляет об отказе от принятия товара в счет договора (т.е. не заявляет о расторжении договора или о замене товара). Такое «подвешенное» положение поставщика может длиться сколь угодно долго. В течение всего этого времени продавец должен быть готов к выполнению возможного требования о возврате полученной оплаты (в случае выбора покупателем варианта с расторжением) или о новой поставке (в случае выбора варианта с заменой исполнения). Эта ситуация будет необоснованно сковывать его экономические возможности, ставя продавца в крайне неопределенное положение. Поэтому праву и необходимо принять норму о том, что кредитор должен в разумный срок выразить свою волю на отказ от принятия исполнения, а в случае молчания кредитора – исполнение должно считаться принятым в счет договора, и право расторжения, а равно право требовать замены исполнения отпадают. Более удачно данная норма сформулирована в п. 4 ст. 468 ГК, согласно которой товары, не соответствующие условию договора об ассортименте, считаются принятыми покупателем, если он в разумный срок после их получения не сообщит продавцу о своем отказе от товаров. Тем не менее все эти попытки сформулировать правило о разумном сроке на расторжение в случае дефектного исполнения носят локальный характер. Нам же необходима общая норма, которая урегулировала бы данную ситуацию применительно к любым договорам и защитила бы интересы должника. Отсутствие такой нормы в настоящий момент позволяет кредитору неосновательно спекулировать за счет риска должника и заявлять о расторжении договора, когда ему вздумается. Безусловно, такое поведение кредитора можно пресекать, используя правило о недопустимости злоупотребления правом (ст. 10 ГК). Но всем понятно, что вопрос достаточно важен, чтобы урегулировать его специальной нормой. Норма ст. 10 ГК является универсальным корректором невнимательного законодателя. С ее помощью можно уточнить применение любой неадекватной нормы. Но все же этим крайним средством не стоит злоупотреблять в силу очевидных противопоказаний. Злоупотребление использованием ст. 10 ГК дестабилизирует оборот и делает применение гражданского закона труднопредсказуемым и малопонятным неспециалистам. Поэтому, если в доктрине возникает консенсус в отношении нового правила, не отраженного в действующем законодательстве, оно должно быть имплементировано в ГК напрямую или недвусмысленно выведено в судебной практике, дабы внести в отношения сторон должную определенность и предсказуемость. 353

Поэтому на уровне общей нормы можно сформулировать правило, согласно которому в случае ненадлежащего исполнения в форме иной, чем просрочка, кредитор вправе отказаться от принятия ненадлежащего исполнения, потребовав замены исполнения или расторгнув договор, если он заявил об этом в разумный срок после того, как он обнаружил или должен был обнаружить нарушение 501. В случае если кредитор в течение разумного срока не заявляет ни одно из двух указанных требований, дефектное исполнение считается принятым кредитором в счет договора с сохранением у него прав на взыскание убытков, вызванных самим фактом нарушения и принятием дефектного исполнения в счет договора (восполнительные убытки), или уменьшение цены. Указание на разумный срок заставит кредитора оперативно выражать свою волю и не держать должника в неопределенности. А указание на то, что этот срок может рассчитываться с момента, когда кредитор должен был узнать о нарушении, простимулирует кредитора проверять полученное исполнение в максимально сжатые сроки. Такое правило можно выразить и по-иному. В силу того что отказ от принятия дефектного исполнения предполагает два возможных варианта – отказ с расторжением и отказ с требованием замены исполнения, примерно ту же самую идею можно выразить, если увязать разумный срок отдельно с каждым из двух вариантов отказа от принятия ненадлежащего исполнения – с реализацией кредитором своего права требовать замены исполнения и с его правом расторгнуть договор. По такому пути обычно идут в зарубежном праве, где в одной норме предусматривается, что кредитор вправе расторгнуть договор в разумный срок после обнаружения нарушения, а в другой норме указывается на право кредитора потребовать замены исполнения в разумный срок после обнаружения нарушения. Так, согласно п. 2 ст. 46 ВК покупатель вправе потребовать замены товара, только если он заявит такое требование в разумный срок после того, как он уведомил продавца об обнаруженном дефекте. Согласно же п. 2 ст. 49 той же Конвенции заявить о расторжении договора покупатель может также только в течение разумного срока после того, как он узнал или должен был узнать о нарушении. С учетом того что согласно п. 1 ст. 39 ВК кредитор обязан уведомить должника о нарушении в течение разумного срока после того, как он обнаружил или должен был его обнаружить, очевидно, что разработчики Конвенции таким образом выразили правило, согласно которому кредитор теряет право расторгнуть договор и право требовать замены исполнения, если своевременно об этом не заявит. В принципе, наверное, проще и логичнее всего объединить эти два решения в рамки одной общей нормы. В итоге мы получим правило, согласно которому кредитор, получивший дефектное исполнение (ненадлежащее исполнение, отличное от просрочки), вправе отказаться от принятия дефектного исполнения путем заявления о расторжении договора или выдвижения требования о замене исполнения, только если он заявит об этом в разумный срок после того, как он узнал или должен был узнать о соответствующих нарушениях. В обратном случае дефектное исполнение считается принятым в счет договора, но у кредитора сохраняются права на взыскание убытков, вызванных ненадлежащим исполнением и его принятием в счет договора (восполнительные убытки), а равно на уменьшение договорной цены. Но при этом следовало бы особенным образом уточнить, что кредитор в случае получения от должника дефектного исполнения в любом случае лишается права отказаться от принятия такого исполнения и заявить требование о замене исполнения или расторгнуть договор, если он после того, как узнал о дефектах, В силу того что такой отказ чаще всего следует уже после фактического получения исполнения, в американском праве применительно к купле-продаже такой отказ от товаров со скрытыми дефектами обозначается как отзыв принятия (revocation of acceptance), что, по сути, означает отказ от осуществленного ранее принятия. Подробнее см.: Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 398 – 399. 501

354

совершит действия, из которых можно заключить о желании принять дефектное исполнение в счет договора, несмотря на нарушение. Данное ограничение, так же как и в случае с просроченным исполнением, продиктовано необходимостью обеспечения предсказуемости договорных отношений. В настоящий момент до внесения данного правила в текст ГК его следует выводить в судебной практике на основе аналогии закона (взяв за основу, например, п. 4 ст. 468 ГК) или на основе аналогии права и принципов разумности, добросовестности и справедливости (ст. 6 ГК). § 10. Особенности отказа от принятия частичного исполнения Выше мы обрисовали три разные группы норм, которые определяют срок, в течение которого кредитор вправе расторгнуть договор. Нормы первой группы применяются к случаю текущей просрочки: кредитор вправе заявить о расторжении в любой момент. Вторая группа норм касается случая просроченного исполнения: кредитор теряет право расторгнуть договор, если исполнение им осознанно принято. Третья группа норм применяется в отношении случая дефектного исполнения: кредитор теряет право заявить о расторжении, если не заявит об этом в течение разумного срока, после того как узнал о соответствующем нарушении. Но к какой из трех указанных групп норм следует отнести случай, когда должник в нарушение договора выполняет лишь часть предусмотренного обязательства (например, недопоставка товара или уплата лишь части долга)? Теряет ли кредитор право расторгнуть лишь частично исполненный договор, если не заявит об этом в течение разумного срока после того, как он узнал о нарушении, как то имело бы место, если рассматривать частичное неисполнение как разновидность дефектного исполнения? Или частичное неисполнение следует рассматривать в первую очередь как текущую просрочку, которая, как мы отмечали выше, не ограничивает право кредитора заявить о расторжении в любой момент? Данный вопрос мы рассмотрим детальнее чуть ниже в главе об особенностях расторжения при частичном исполнении (гл. 3 разд. V). Здесь лишь обратим внимание на то, что нельзя не видеть разницу между просроченным и дефектным исполнением, с одной стороны, и частичным исполнением – с другой. В случае, когда должник осуществил исполнение с просрочкой или выполнил обязательство ненадлежащим образом, как правило, все зависит от реакции кредитора. Должник ничего не может изменить. Даже исправить дефект он может, только если кредитор на это согласится. Соответственно, должнику остается лишь ждать реакции кредитора: откажется ли он принимать такое исполнение в счет договора или нет. В этих обстоятельствах правило, ограничивающее выбор кредитора разумным сроком, выполняет крайне полезную функцию, устраняя неопределенность в отношениях сторон и сводя права кредитора, не удосужившегося своевременно объявить свой выбор, к принятию ненадлежащего исполнения в счет договора с возможностью требовать взыскания убытков и (или) уменьшением цены. Но в случае с частичным исполнением в части неисполненного мы имеем текущую просрочку. Должник не находится в неопределенности. Он знает, что от него требуется как можно быстрее осуществить исполнение своего обязательства в оставшейся части. Если кредитор молчит, это должно означать, что он продолжает быть заинтересованным в завершении должником своего исполнения. Кредитор может ждать сколь угодно долго, пока должник не соизволит осуществить исполнение в оставшейся части. Но в любой момент кредитор, уставший ждать, вправе как воспользоваться правом на пропорциональное расторжение, так и отказаться от принятия полученного частичного исполнения, что будет означать не что иное, как полное непропорциональное расторжение. Поэтому никаких негативных последствий для кредитора его молчание после получения частичного исполнения влечь не должно. Такое молчание должно признаваться подтверждающим заинтересованность кредитора в исполнении должником договора в оставшейся части. Иначе говоря, 355

взвесив все за и против, мы считаем более разумным применять к случаю частичного неисполнения обязательства режим текущей просрочки, который не предполагает введение каких-либо ограничений в отношении времени заявления кредитором о расторжении договора. Иными словами, согласно предлагаемому нами подходу отказ от принятия частичного исполнения может быть осуществлен в любой момент до осознанного принятия кредитором оставшейся части исполнения. Утрата кредитором права на расторжение в данном случае происходит только в момент, когда кредитор осознанно и безоговорочно принимает запоздавшую часть исполнения в счет договора. После этого кредитор уже не вправе расторгать договор. Соответственно, отказ от принятия просроченной части исполнения может быть осуществлен в момент, когда должник предлагает ее принять. В свою очередь, должник, исполнивший лишь часть своего обязательства, до момента получения от кредитора уведомления о расторжении договора обязан прикладывать все усилия к тому, чтобы осуществить исполнение до конца. При этом права должника могут быть в полной мере защищены в случае применения им института запроса, обсуждавшегося нами применительно к просрочке исполнения. Применение должником данного механизма спровоцирует переписку, в рамках которой должник может получить определенные гарантии того, что во время его попыток осуществить исполнение оставшейся части обязательства кредитор неожиданно не расторгнет договор. Такие гарантии, как мы уже отмечали, выражаются в виде действующего в течение определенного разумного срока моратория на отказ от запоздавшего исполнения и расторжения договора. § 11. Особенности расчета разумного срока на расторжение при применении процедуры Nachfrist В силу того что мы выше пришли к выводу о том, что ограничение реализации права на расторжение разумным сроком допустимо только на случай ненадлежащего исполнения, в случае использования кредитором процедуры Nachfrist на случай текущей просрочки права кредитора никак не ограничиваются. Если кредитор предоставил должнику дополнительный срок на исполнение обязательства (как в виде требования, так и путем согласования), но должник не исполнил обязательство и в данный срок, никакие разумные сроки на расторжение не начинают течь. Кредитор вправе как заявить о расторжении, так и ждать реального исполнения сколь угодно долго, например, предоставляя новые дополнительные периоды. В случае если должник не платит деньги, то кредитор всегда сохраняет выбор между иском о взыскании долга и расторжением договора. Если же просрочка должника состояла в невыполнении неденежного обязательства, то кредитор со временем может потерять право на присуждение к исполнению обязательства в натуре, но опять же право на расторжение нарушенного договора за ним сохраняется. Но в случае, когда процедура Nachfrist используется в отношении ненадлежащего исполнения, выведенное нами выше правило о разумном сроке на расторжение должно быть обязательно уточнено. При этом не важно, вытекает ли здесь процедура Nachfrist из предъявления кредитором должнику требования (или предложения) об устранении нарушения или вытекает из акцепта кредитором запроса должника о принятии устранения нарушения. В обоих случаях период, в течение которого должник вправе устранить нарушение, должен исключаться из расчета разумного срока на расторжение. При этом справедливый результат может быть достигнут путем имплементации одного из двух вариантов. Во-первых, можно исходить из того, что институт разумного срока сам по себе является достаточно гибкой конструкцией, при расчете которого можно учитывать все обстоятельства дела, в том числе и применение кредитором механизма Nachfrist. Соответственно, никаких специальных правил расчета разумного срока при 356

заявлении кредитором требования об устранении нарушения можно не создавать. В случае применения института Nachfrist разумный срок все равно рассчитывается с момента, когда кредитор узнал или должен был узнать о нарушении, но в его расчет должен включаться предоставленный должнику срок на устранение нарушения. Во-вторых, можно имплементировать специальные нормы, согласно которым в случае применения института Nachfrist разумный срок на расторжение начнет течь не с момента, когда кредитор узнал или должен был узнать о нарушении, а с момента безрезультатного окончания срока, предоставленного должнику на устранение нарушения, или с момента, когда должник прямо отказался от устранения нарушения в ответ на требование (предложение) кредитора. Венская конвенция 1980 г. прямо закрепила второй вариант (п. 2 ст. 49), указав, что в случае ненадлежащего исполнения поставщиком договора в форме, отличной от просроченного исполнения, разумный срок на расторжение начинает течь (1) по общему правилу с момента, когда покупатель узнал или должен был узнать о нарушении; (2) после истечения дополнительного срока на устранение нарушения, предоставленного покупателем в рамках процедуры Nachfrist, а равно после получения покупателем прямого отказа поставщика от устранения нарушения; (3) после истечения дополнительного срока на устранение нарушения, запрошенного самим поставщиком от покупателя, или с момента, когда покупатель прямо отверг запрос поставщика с предложением принять устранение нарушения. Нам представляется, что подобный более конкретный подход все же более адекватен, так как вносит в отношения сторон большую определенность и предсказуемость. Поэтому, видимо, разумнее последовать примеру Венской конвенции и сформулировать конкретные правила в отношении данного вопроса. При этом следует сразу оговорить, что в ситуации, когда имеет место текущая просрочка, а кредитор предоставил должнику дополнительный срок на исполнение обязательства, никакой необходимости ограничивать право кредитора на расторжение договора нет. Если должник не осуществляет исполнение и в дополнительный срок или прямо отказывается исполнять обязательство, то кредитор встает перед выбором между требованием реального исполнения и расторжением договора. Если мы ограничим в таком случае право кредитора расторгнуть договор, то создадим абсурдную ситуацию, когда кредитор будет вынужден требовать реального исполнения. В то же время в ситуации, когда должник не осуществил исполнение, расторжение договора может играть крайне полезную роль, так как прекращает конфликт, устраняя всякую неопределенность. Поэтому, как уже отмечалось, в случае текущей просрочки право кредитора расторгать договор вообще не должно ограничиваться никаким сроком. Если же произошло ненадлежащее исполнение, то здесь затягивание с расторжением может создать значительные сложности для должника, который будет находиться в неопределенности в отношении того, как кредитор среагирует на нарушение. Эта неопределенность на некоторое время исчезает, пока течет срок, предоставленный кредитором на устранение нарушения, так как в течение данного срока действует мораторий на расторжение. Но если должник не устраняет нарушение в течение данного срока или прямо отказывается его устранять, неопределенность возвращается с еще большей силой. Именно поэтому согласно п. 2 «b» ст. 49 и п. 2 «b» ст. 64 ВК разумный срок на расторжение начинает рассчитываться с момента, когда должник отказался от устранения или истек предоставленный ему в рамках процедуры Nachfrist дополнительный срок. Как мы помним, требование об устранении нарушения в рамках процедуры Nachfrist может выражаться в двух вариантах: требование об исправлении нарушения и требование о замене исполнения. Необходимость заявления о расторжении договора в течение разумного срока после окончания дополнительного срока на устранение нарушения, а равно после прямого отказа должника устранять нарушение имеет место как в случае выбора кредитором варианта с требованием исправления нарушения, так и варианта замены исполнения. 357

Случай с устранением нарушения в форме исправления без замены исполнения достаточно просто объяснить. Сама природа требования об исправлении дефекта предполагает, что кредитор принял ненадлежащее исполнение (например, покупатель принимает товар, заказчик принимает оказание услуги), хотя и при условии, что должник исправит дефект. В ситуации, когда кредитор фактически принял ненадлежащее исполнение, у него есть выбор между тремя основными путями защиты своих прав: отказаться от данного ненадлежащего исполнения и расторгнуть договор, отказаться от ненадлежащего исполнения и потребовать нового исполнения (замены исполнения) или принять ненадлежащее исполнение и потребовать взыскания убытков или разницы в цене. В такой ситуации право должно подталкивать кредитора, там где это возможно, выбирать последний вариант и принимать ненадлежащее исполнение, так как все остальные варианты крайне проблематичны с точки зрения возможности приведения их в исполнение помимо воли обеих сторон. Принуждение к передаче нового исполнения в натуре во всех странах мира, включая Россию, является крайне проблематичным способом защиты, который допускается судом в ограниченных случаях. Расторжение договора повлечет за собой требование должника о возврате предоставленного исполнения и все сопутствующие реституции сложности. В то же время принятие дефектного исполнения предполагает в качестве возможного иска требование о взыскании убытков или разницы в цене. Данное требование носит денежный характер и создает меньше юридических проблем как на стадии принятия решения, так и на стадии исполнительного производства. Кроме того, данный вариант не требует от сторон необходимости сковывать свою деловую активность, готовиться к возврату полученного исполнения, нести соответствующие риски, вызванные возникшей невозможностью реституции в натуре. Поэтому такой вариант реакции на ненадлежащее исполнение должен приветствоваться. Соответственно, право должно оговаривать, что воспользоваться менее желательными способами защиты кредитор может, только если заявит об этом в течение разумного срока. Если он не осуществит выбор, то исполнение должно считаться принятым и у кредитора остается лишь право на применение денежных санкций, таких как убытки и разница в цене. Право же потребовать расторжения договора и осуществления нового исполнения им утрачивается. В этих условиях, если должник принимает исполнение, но требует исправления, то он откладывает свой выбор между расторжением договора, принятием дефектного исполнения или принуждением к реальному исполнению до истечения предоставленного разумного срока на добровольное исправление. По окончании данного разумного срока и сопровождающего его моратория необходимость выбора встает со всей остротой. Не объявляя его, кредитор ставит должника в крайне сложное положение. Поэтому право должно подталкивать должника к определению своей позиции. В этом контексте правило о том, что кредитор теряет свое право заявить о расторжении или о необходимости нового исполнения по истечении разумного срока после того, как безрезультатно истек срок на исправление или должник прямо заявил об отказе от исправления нарушения, выглядит вполне уместно. Применительно к случаю с заявлением кредитором требования об устранении нарушения в форме замены исполнения может возникнуть некоторая логическая путаница. Как мы помним, в случае, когда кредитор получает ненадлежащее исполнение, отличное от просрочки, он вправе отказаться от принятия такого исполнения в счет договора и потребовать замены исполнения, если нарушение носит существенный характер. Соответственно, при таком развитии событий возникает обычная текущая просрочка. В этой связи может показаться странным, что Венская конвенция 1980 г. в п. 2 «b» ст. 49 предусматривает, что разумный срок на расторжение начинает течь с момента, когда истекает предоставленный покупателем в порядке п. 1 ст. 47 ВК разумный срок на устранение нарушения, независимо от формы устранения. Устранение нарушения в случае ненадлежащего исполнения, отличного от просрочки, возможно только в двух формах – исправление 358

или замена исполнения (п. п. 2 и 3 ст. 46 ВК). Получается, что разумный срок будет течь с момента истечения срока на устранение нарушения как в случае, если кредитор требовал устранения в форме исправления, так и в том случае, когда кредитор требовал устранения нарушения в форме замены всего исполнения. Но при этом, как мы выше установили, в том случае, когда кредитор обоснованно отвергает дефектное исполнение и требует замены исполнения, он требует исполнения обязательства в натуре, т.е. нарушение трансформируется в текущую просрочку. Поэтому был бы более разумным случай, когда покупатель отвергает дефектное исполнение и требует замены исполнения, отнести к п. 2 «а» ст. 49 ВК, которая регулирует расчет разумного срока на расторжение при просрочке. Напомним, что норма п. 2 «a» ст. 49 ВК указывает на то, что при просрочке покупатель теряет право на расторжение, только если он не заявит об этом в течение разумного срока после осуществления просроченного исполнения. Отнесение случая обоснованно отвергнутого кредитором дефектного исполнения к режиму расторжения при просрочке соответствовало бы истинной природе вещей. Но решение, выбранное в Венской конвенции, можно поддержать из чисто практических соображений. Поясним. Следует различать две разные ситуации. В одном случае кредитор, которому предложено дефектное исполнение, заявляет требование о замене исполнения, уклоняясь от получения дефектного исполнения. В другом же случае кредитор заявляет о необходимости заново исполнить обязательство, фактически получив дефектное исполнение. Если кредитор уклонился от получения ненадлежащего исполнения, то уровень неопределенности здесь значительно ниже. Кредитор не может принять ненадлежащее исполнение в счет договора с правом взыскать убытки или уменьшить цену. Кроме того, кредитор теряет право заявить о присуждении к исполнению обязательства в натуре, если не воспользуется данным правом в течение разумного срока. Данное ограничение на иск о присуждении к исполнению в натуре российскому законодательству, так же как и все остальные ограничения на данный иск, не известны, но оно признается во многих странах мира, отражено в Принципах ЕКП (п. 3 ст. 9:102) и поддерживается в современной российской литературе некоторыми исследователями, включая автора данной работы502. Соответственно, единственный оставшийся для кредитора вариант – расторгать договор. По истечении разумного срока после соблюдения кредитором процедуры Nachfrist в форме требования замены исполнения, по сути, кредитор не то что не теряет право расторгнуть договор, но у него даже не остается другого варианта защиты своих прав. Данный случай ненадлежащего исполнения должен регулироваться общими правилами о расчете разумного срока на расторжение в случае просрочки, согласно которым кредитор вправе заявить о расторжении договора в любой момент после истечения предоставленного дополнительного срока на замену исполнения. И совсем другая ситуация возникает тогда, когда кредитор фактически получает дефектное исполнение и потом заявляет требование о замене исполнения. Здесь при неисполнении должником требования о замене исполнения или прямом отказе заменять исполнение возникает та же существенная неопределенность, что и при невыполнении должником требования об исправлении дефекта. Процедура Nachfrist соблюдена, и кредитору открыт простой путь к расторжению договора. Но он также вправе повторить свое требование о реальном исполнении, а равно принять дефектное исполнение в счет договора с правом взыскания убытков или уменьшения цены. Соответственно, должник не знает, что для кредитора означал указанный им срок и каковы его намерения. Потерял ли кредитор интерес к договору в связи с неисполнением его требования и намеревается ли он расторгать договор? Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003. С. 116; Гришин Д. Теоретические и практические аспекты исполнения обязательств в натуре // ЭЖ-Юрист. 2001. N 32. С. 12. 502

359

Продолжает ли он быть заинтересованным в исполнении? Или примет полученное исполнение в счет договора? И если вариант с требованием реального исполнения может отпасть по прошествии разумного срока в силу описанного нами выше ограничения на иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре, то неопределенность в вопросе о том, примет ли кредитор дефектное исполнение в счет договора или расторгнет его, в данном случае может породить действительно серьезные затруднения. Указанная неопределенность является крайне нежелательной. В данной ситуации должно применяться правило о том, что кредитор теряет право расторгнуть договор, если не заявит об этом в течение разумного срока после безрезультатного истечения дополнительного срока или отказа должника от замены исполнения. При таком подходе правовое регулирование, планомерно отсекая более проблематичные сценарии защиты прав кредитора путем применения фактора разумного срока на их реализацию, в итоге оставляет открытым единственно возможный вариант – принятие дефектного исполнения в счет договора, который, как мы уже отмечали, является теоретически наиболее предпочтительным. Незаявление кредитором о расторжении договора в течение разумного срока после соблюдения им процедуры Nachfrist, по сути, приводит к тому, что ненадлежащее исполнение считается принятым. Связано это с тем, что альтернатива расторжению – право на иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре, как мы выше указывали, также должно считаться утраченным в случае его незаявления в течение разумного срока. А раз право расторгнуть договор и право требовать реального исполнения утрачены, то кредитору ничего не остается, кроме как принять ненадлежащее исполнение с правом взыскания убытков или уменьшения цены. Таким образом, отношения сторон станут максимально определенными и должник может не ломать голову, решая вопрос о том, какой сценарий защиты выберет кредитор. Иначе говоря, право само определяет правовые последствия дефектного исполнения, если кредитор по какойто причине медлит с осуществлением выбора между предоставленными ему вариантами. Тем самым право внедряет в отношения сторон необходимую степень определенности. При этом данная логика работает и в том случае, когда кредитор обоснованно отверг дефектное исполнение и потребовал осуществить новое исполнение, не установив никакого срока. В действительности в данном случае процедура Nachfrist считается также соблюденной, так как у должника есть разумный срок для замены исполнения, а кредитор не вправе заявлять о расторжении в течение этого разумного срока. Соответственно, если кредитор фактически получил исполнение, то по истечении разумного срока на замену исполнения возникает та же самая неопределенность, что и при истечении точного срока, указанного кредитором для замены исполнения. Для предотвращения данной неопределенности было бы логично предусмотреть правило, согласно которому в ситуации, когда кредитор, фактически получивший исполнение, соблюдает процедуру Nachfrist в виде требования (предложения) заменить исполнение, как предоставляя должнику точный срок, так и в тех случаях, когда такой срок он не предоставляет, и вместо этого действует разумный срок на замену исполнения, этот кредитор теряет право заявить о расторжении, если не воспользуется им в течение разумного срока после безрезультатного истечения указанного или разумного срока на замену исполнения или после того, как должник прямо отказался от осуществления исполнения. Такое правило стимулировало бы кредиторов после истечения срока на устранение нарушения как можно быстрее объявлять о своем желании расторгнуть договор. Таким образом, должник не оказывался бы в положении крайней неопределенности в отношении того, примет ли кредитор осуществленное ненадлежащее исполнение или отвергнет его. При этом вполне возможно, что сразу после безрезультатного окончания дополнительного срока на исправление дефекта или замену исполнения кредитор 360

предоставит должнику еще один дополнительный срок. В таких случаях разумный срок на расторжение будет исчисляться с момента окончания последнего дополнительного срока. К сказанному следует добавить, что в случае, когда кредитор реально принял ненадлежащее исполнение и потребовал устранения нарушения, должно также применяться правило о связывающем кредитора выборе (election). Если после того, как безрезультатно истек дополнительный срок или должник прямо отказался устранять дефект, и до того, как истечет разумный срок на заявление о расторжении, кредитор совершит действия или сделает заявления, из которых прямо или косвенно вытекает его воля на принятие ненадлежащего исполнения в счет договора, то кредитор теряет право заявить о расторжении договора. Итак, этот достаточно сложный и несколько запутанный анализ подводит нас к выведению следующего правила, заслуживающего включения в отечественный правовой режим расторжения в качестве дополнения к общим правилам о разумном сроке на расторжение. Согласно данному уточнению, если произошло ненадлежащее исполнение в форме, отличной от просрочки, и кредитор фактически принял такое исполнение, но потребовал устранения нарушения путем исправления дефекта или замены всего исполнения, то кредитор теряет право заявить о расторжении, если не воспользуется им в течение разумного срока (1) после того, как безрезультатно истечет последний предоставленный им должнику срок на устранение нарушения (а в случае, если такой срок не указан, – разумный срок на устранение нарушения), или (2) после того, как должник прямо отказался устранять нарушение. § 12. Итоги В итоге детального анализа данного вопроса мы можем условно выделить девять правил, регулирующих вопрос о сроке, в течение которого кредитор имеет право заявить о расторжении в случае нарушения договора в форме текущей просрочки или ненадлежащего исполнения. Во-первых, в случае, когда должник не осуществляет исполнение (текущая просрочка), кредитор вправе заявить о расторжении договора в любой момент. Во-вторых, в случае, когда кредитор узнает или должен узнать о том, что должник начинает исполнение или готовится к исполнению обязательства, то кредитор теряет право заявить о расторжении, если не заявит об этом в течение разумного срока после этого, при условии что должник в дальнейшем действительно осуществит исполнение в разумный срок. В-третьих, должник, находящийся в просрочке, вправе запросить кредитора о его готовности принять просроченное исполнение в определенный срок. В случае согласия кредитора или игнорирования им данного запроса запрос считается принятым, а кредитор обязан принять просроченное исполнение, если оно будет осуществлено в этот срок. При этом кредитор в течение этого времени не имеет права расторгнуть договор. В случае неосуществления должником исполнения в указанный срок кредитор сохраняет право на расторжение договора и может им воспользоваться в любой момент по своему усмотрению. В-четвертых, если должник уже осуществил просроченное исполнение, то кредитор вправе заявить о расторжении вплоть до того момента, пока он осознанно не примет такое исполнение в счет договора. Кредитор не вправе заявить о расторжении после того, как он осознанно принял просроченное исполнение. В-пятых, если принятие кредитором просроченного исполнения было неосознанным и не предполагало возможности уклониться или иным образом отказаться от принятия просроченного исполнения в счет договора, то кредитор вправе заявить о расторжении в течение разумного срока после принятия исполнения. 361

В-шестых, кредитор теряет право заявить о расторжении договора, если он после того, как произошло неосознанное принятие просроченного исполнения, сделает заявление или совершит действия, из которых прямо или косвенно вытекает его воля на принятие просроченного исполнения в счет договора. В-седьмых, если произошло ненадлежащее исполнение с нарушением иных, помимо срока, условий (дефектное исполнение), то кредитор вправе заявить о расторжении договора в течение разумного срока после того, как кредитор узнал или должен был узнать о соответствующем дефекте. Если кредитор вовремя не заявил о расторжении договора, дефектное исполнение считается принятым в счет договора, а права кредитора ограничены взысканием убытков и (или) уменьшением цены. В-восьмых, если произошло ненадлежащее исполнение в форме, отличной от просрочки, и кредитор фактически принял такое исполнение, но потребовал устранения нарушения путем исправления дефекта или замены всего исполнения, то кредитор теряет право заявить о расторжении, если не воспользуется им в течение разумного срока (1) после того, как безрезультатно истечет последний предоставленный им должнику срок на устранение нарушения (а в случае, если такой срок не указан, – разумный срок на устранение нарушения), или (2) после того, как должник прямо отказался устранять нарушение. В-девятых, в случае получения кредитором ненадлежащего исполнения кредитор теряет право заявить о расторжении договора, если он после того, как узнал или должен был узнать о нарушении, а в случае предоставления должнику дополнительного срока на устранение нарушения – после того, как безрезультатно истечет срок на устранение нарушения, или должник прямо откажется его устранять, сделает заявление или совершит действия, из которых прямо или косвенно вытекает его воля на принятие ненадлежащего исполнения в счет договора.

Раздел V. ОСОБЕННОСТИ РАСТОРЖЕНИЯ СИНАЛЛАГМАТИЧЕСКИХ ДОГОВОРОВ Глава 1. ПРАВОВОЙ РЕЖИМ ОДНОСТОРОННЕГО ОТКАЗА СОГЛАСНО СТ. 328 ГК § 1. Сфера применения ст. 328 ГК Напомним, что ст. 328 ГК применяется в отношении двусторонних договоров, в которых предусмотрено встречное исполнение обязательств. Согласно п. 1 ст. 328 ГК «встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной». Согласно п. 2 ст. 328 ГК в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение встречного обязательства или отказаться от него. На практике применение данной нормы вызывало и вызывает множество вопросов, которые, к сожалению, не всегда достаточно глубоко изучены в отечественной цивилистике. При этом нельзя не отметить значительный вклад в решение многих из этих вопросов, который внесен работой С.В. Сарбаша «Исполнение взаимных обязательств»503. В связи с наличием данной работы и с учетом вполне конкретной темы настоящего исследования мы не видим необходимости проводить детальный разбор положений ст. 328 ГК, а позволим себе остановиться лишь на тех проблемах, которые имеют принципиальное значение или непосредственно связаны с темой расторжения нарушенных договоров. Сарбаш С.В. Исполнение взаимных обязательств. М., 2004. См. также: Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. 503

362

Для начала следует определиться в вопросе о сфере применения данной статьи ГК. Согласно своему названию она применяется к договорам, предусматривающим встречное исполнение. При этом на первый взгляд может показаться, что под встречным исполнением закон понимает второе по очереди, последующее, исполнение504. Соответственно, право на отказ от встречного исполнения или право приостановить встречное исполнение вроде бы имеет только та сторона, которая в силу договора должна была исполнять договор второй по очереди, т.е. после получения от контрагента предшествующего исполнения. Такая позиция является достаточно традиционной для отечественной правовой доктрины505. Тем не менее позволим себе с ней не согласиться. На наш взгляд, встречными являются исполнения обеих сторон договора, так как они направлены «навстречу друг другу» и имеют в качестве основной цели удовлетворение взаимного экономического интереса в товарно-денежном обмене. Когда стороны заключают договор купли-продажи с отсрочкой платежа, то не только обязанность покупателя обусловлена исполнением поставщиком своей обязанности по отгрузке, но и наоборот – продавец обязуется отгрузить товар только при условии, что впоследствии он будет оплачен покупателем, а покупатель обязуется оплатить только отгруженный товар. В этом плане исполнения сторон взаимообусловлены, а соответственно, они оба являются по своей природе встречными. Для такого вывода нетрудно найти подтверждение в тексте ст. 328 ГК. Так, в п. 2 данной статьи указывается на то, что в случае наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства. Если вдуматься, данная статья регулирует ситуацию, когда срок исполнения обязательства должника еще не наступил и нарушение только предвидимо, а при этом срок исполнения обязательства той стороны, на которой лежит встречное исполнение, уже наступил, так как закон дает ей право на приостановление. Приостановить можно только то, что либо уже началось, либо должно было начаться. В данной схеме должником по встречному исполнению является та сторона, которая должна была исполнить договор первой по очереди, т.е. осуществить предшествующее исполнение. Если бы здесь имелся в виду только должник по последующему исполнению, как то вытекает из тезиса о том, что встречным является только последующее исполнение, то упоминание права приостановить свое исполнение в случае предвидимого нарушения теряет всякий смысл. До того как наступил срок предшествующего исполнения, должник по последующему исполнению вообще не обязан осуществлять исполнение, а поэтому нельзя и говорить о приостановлении исполнения. Это означает, что закон не привязывает встречный характер исполнения исключительно к последующему исполнению и распространяет его и на предшествующее исполнение, если оно обещано при условии, что затем контрагент осуществит последующее исполнение. На то, что сторона, обязанная исполнить договор первой по очереди, вправе приостановить свое исполнение в случае возникновения очевидности будущего нарушения контрагентом встречного обязательства, прямо указывает Венская конвенция 1980 г., которая в ст. 71 подробно регулирует применение данного средства защиты. Указание в ст. 328 ГК на право стороны приостановить встречное исполнение в случае предвидимости будущего нарушения договора контрагентом внедряет в российское право именно данную норму. А это со всей очевидностью Термины «предшествующее» и «последующее» исполнение, которые использует С.В. Сарбаш для обозначения обязательств двух сторон по синаллагматическому договору, мы находим вполне удачными и полезными для практики, так как они существенно упрощают понимание правоотношений, возникающих в такого рода договорах (Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005). 505 Сарбаш С.В. Исполнение взаимных обязательств. М., 2004. С. 473. 504

363

означает, что встречным исполнением закон признает не только последующее, но и предшествующее исполнение в рамках синаллагматического договора. Поэтому считаем более целесообразным обозначать предусмотренные взаимным договором исполнения как встречное предшествующее и встречное последующее исполнение. Распространенная ныне точка зрения, согласно которой встречным признается только последующее исполнение, на самом деле не вытекает из смысла ст. 328 ГК. Как мы выше показали, понятие обусловленности не обязательно связано с очередностью исполнения. Поэтому вполне допустимым является признание встречного характера и за исполнением стороны, обязанной осуществить исполнение первой по очереди. А что дает такой подход к толкованию данных терминов? Ведь у любой попытки отхода от устоявшейся точки зрения должны быть достаточно веские основания. Так в чем же преимущества придания правилу ст. 328 ГК обоюдоострого характера? На наш взгляд, такой подход позволяет расширить сферу применения ст. 328 ГК и в полной мере раскрыть ее потенциал. Во-первых, должник, обязанный осуществить исполнение первым по очереди, получает юридическое основание для приостановления своего встречного исполнения и отказа от договора в случае предвидимого нарушения со стороны контрагента, обязанного исполнить вторым по очереди. Во-вторых, решается вопрос определения сценария развития событий при одновременном исполнении сторонами своих встречных обязательств. Раз понятие встречности перестает быть непосредственно связано с последовательностью исполнения, то это позволяет признать в качестве встречных исполнений и те исполнения, которые должны быть осуществлены одновременно. Если стороны в силу договора или закона обязаны осуществить исполнение одновременно, то в силу ст. 328 ГК каждая из сторон вправе приостановить исполнение своего обязательства до тех пор, пока не получит исполнение от контрагента. Выход из этой патовой ситуации возникает, если одна из сторон, для которой реализация контракта имеет более принципиальное значение, может рискнуть и предоставить свое исполнение первой по очереди, тем самым получив право требовать осуществления встречного исполнения (п. 3 ст. 328 ГК). Если не применять к договорам, предусматривающим одновременное исполнение, нормы ст. 328 ГК, которые, надо признать, в целом достаточно адекватно регулируют данные отношения, то возникает крайне нежелательный правовой вакуум. В-третьих, мы находим правовое обоснование для пропорционального расторжения при частичном исполнении должником своих обязательств. В настоящий момент правило о пропорциональном отказе предусмотрено только в ст. 328 ГК. Поэтому признание применимой данной статьи и к тем случаям, когда исполнение не осуществляет вторая по очереди сторона, позволяет исполнившей договор стороне рассчитывать на пропорциональное расторжение и возврат разницы. В принципе, можно продолжать настаивать на классическом понимании встречного исполнения. Но тогда все указанные выше вопросы должны решаться путем применения аналогии закона. Мы не видим принципиальной разницы между двумя путями. Главное, чтобы они приводили к требуемому результату. При этом все же переосмысление понятия встречности представляется нам более удобным и простым путем. Тем более что, как мы выше показали, к такому решению нас подталкивает и сама буква закона. Поэтому в дальнейшем мы будем исходить из более широкого понимания понятия встречного исполнения. Для последовательного применения данного подхода к определению понятия встречности исполнений возникает лишь одно формальное препятствие. И речь здесь идет не о формулировке ст. 328 ГК. Как уже говорилось, она вполне допускает такое толкование, при котором встречными признаются как последующее, так и предшествующее исполнения. Основное формальное препятствие возникает в виде ст. 569 ГК, в которой по какой-то необъяснимой причине законодатель решил 364

разъяснить применение нормы ст. 328 ГК в отношении договора мены. Зачем было это делать, не совсем ясно. К сожалению, зачастую понять, почему законодатель применительно к отдельным договорам вместо того, чтобы закреплять в их правовом регулировании лишь те нормы, которые отличаются от положений Общей части ГК, начинает вдруг без видимых причин повторять общие нормы обязательственного права, да еще зачастую перефразируя их или используя несколько иную терминологию, на самом деле не представляется возможным. Так, например, как мы уже отмечали, практически в большинстве случаев, когда законодатель в Особенной части ГК указывает на право пострадавшего от нарушения договора контрагента требовать расторжения, он лишь повторяет общее правило ст. 450 ГК о праве одной из сторон требовать расторжения в случае существенного нарушения. Но зачастую в соответствующей норме Особенной части ГК появляются формулировки, которые несколько видоизменяют общую норму, при этом без всяких разумных на то причин. Это приводит к необоснованному разнообразию норм Особенной части ГК, когда практически одинаковые по своей сути отношения в рамках разных договоров регулируются по-разному, при этом без каких-либо рациональных оснований. В тексте настоящей работы мы уже упоминали такие случаи. Достаточно вспомнить различные подходы к определению существенного нарушения и оснований расторжения в случае дефектного исполнения договора купли-продажи (ст. 475 ГК) и подряда (ст. 723 ГК). По той же непонятной причине в правовом регулировании договора мены вдруг появляется норма ст. 569 ГК, в которой указывается, что к договору мены ст. 328 ГК применяется только лишь в случае, когда сроки передачи обмениваемых товаров не совпадают, и встречным признается исполнение той стороны, которая должна была передавать товар второй по очереди. Данная формулировка не оставляет сомнений в том, что законодатель, по крайней мере в отношении договора мены, встречным признает только последующее исполнение, что, во-первых, не допускает возможность использования предусмотренных в ст. 328 ГК прав в случае одновременного исполнения, а во-вторых, лишает указанных в ст. 328 ГК прав сторону, обязанную осуществить предшествующее исполнение. С практической точки зрения мы не можем признать такой подход законодателя разумным, так как он (1) абсолютно необоснованно лишает сторону, обязанную исполнить обязательство первой по очереди, права приостановить исполнение в случае предвидимого неосуществления контрагентом последующего исполнения, а также (2) без видимых разумных причин лишает эту сторону права осуществить пропорциональное расторжение в случае осуществления контрагентом лишь частичного последующего исполнения. В этой связи, не дожидаясь, пока законодатель исправит данную норму, доктрина гражданского права должна выработать такой подход к толкованию ст. 569 ГК, который сможет ее с успехом дезавуировать, обезвредив тот потенциальный негативный эффект, который может влечь буквальное применение данной статьи. Решение этого вопроса состоит из нескольких последовательных шагов. Во-первых, мы признаем, что, несмотря на ст. 569 ГК, наше толкование общего правила ст. 328 ГК не подвергается сомнению и встречными признаются как последующее, так и предшествующее исполнения. Во-вторых, локализуя применение ст. 569 ГК исключительно в пределах правового регулирования договора мены, мы вынуждены признать, что применительно к данному договору закон встречным называет только последующее исполнение («исключение подтверждает правило»). В-третьих, при таком подходе становится непонятым, какие права есть у той стороны, которая должна осуществить предшествующее исполнение. Раз данный вопрос прямо в законе не урегулирован, то допустимо применение аналогии закона (ст. 6 ГК). А какая норма закона регулирует наиболее сходные отношения? Ответ очевиден – те же ст. ст. 328 и 569 ГК. Соответственно, норма ст. 569 ГК, которая предоставляет права, указанные в ст. 328 ГК, стороне, обязанной осуществить последующее исполнение, в силу аналогии закона предоставляет такие же права и той стороне, 365

которая обязана осуществить предшествующее исполнение. Итогом такой логической цепочки является подгонка нормы ст. 569 ГК под признанный нами наиболее разумным подход к толкованию правила о встречном исполнении, закрепленного в ст. 328 ГК. Таким образом, и волки сыты, и овцы целы. С одной стороны, необходимость сохранять принцип законности соблюдается в силу того, что наш подход к толкованию ст. 569 ГК использует логически допустимые приемы (ограничительное толкование и аналогия закона). С другой же стороны, разумность, целесообразность и эффективность правового регулирования не приносятся в жертву слепому преклонению перед буквой неадекватного закона. Этот прием, согласно которому обосновывается предоставление всех прав, предусмотренных в ст. 328 ГК, как стороне, обязанной передать имущество второй по очереди, так и стороне, обязанной осуществить предшествующее исполнение, решает важные практические задачи. В частности, сторона договора мены, передавшая причитающееся с нее имущество, но получившая взамен лишь часть положенного имущества, получит право расторгнуть договор в части, пропорциональной неполученной доли имущества, и сможет потребовать возврата соответствующей части переданного ею товара (право пропорционального расторжения). Кроме того, благодаря этому приему сторона, обязанная передать имущество по договору мены первой, получит право приостановить передачу товара в случае, если для нее станет очевидным, что контрагент в дальнейшем свои встречные обязательства не исполнит и полагающееся взамен имущество не передаст. § 2. Правовая природа права на отказ в силу ст. 328 ГК Следует указать на то, что многие вопросы, связанные с допустимостью и процедурой применения предоставленного кредитору права на отказ, легко решаются, если правильно определить правовую природу данной меры. Как мы уже писали выше, в ст. 328 ГК речь идет о праве одностороннего отказа в том смысле, что кредитор (он же должник по встречному исполнению) вправе в одностороннем и внесудебном порядке расторгнуть договор. Это выводит нас на две важные мысли. Во-первых, процедура такого отказа подчиняется общим правилам об одностороннем отказе, которые, как мы уже писали, хотя в законе и не до конца четко прописаны, но признаются в судебной практике. Речь в первую очередь идет о необходимости направить должнику уведомление об отказе, с получением которого должником договор считается расторгнутым. Во-вторых, основания для использования кредитором такого права не исчерпываются положениями ст. 328 ГК, но также в полной мере подчиняются общей норме ст. 450 ГК, согласно которой расторжение договора возможно лишь в случае существенного нарушения. Последний вывод необходимо особенно подчеркнуть, так как в литературе он не всегда признавался. В частности, М.И. Брагинский 506, заметив некоторую конкуренцию между ст. 451 и ст. 328 ГК, пришел, на наш взгляд, к неправильному выводу о том, что ст. 328 ГК в данном вопросе предусматривает исключение из общего правила и освобождает кредитора от необходимости доказывать существенность нарушения. На универсальность значения нормы о существенности нарушения мы уже неоднократно указывали в настоящей работе. В данном случае мы имеем одно из проявлений этого универсального принципа, который воплощает в жизнь общеправовую идею о соразмерности наказания и серьезности правонарушения. В случае выведения права на отказ согласно ст. 328 ГК из-под действия общего правила о существенности нарушения как основания расторжения возникает возможность явной несправедливости, когда кредитор будет расторгать договор в одностороннем порядке в случае самой незначительной просрочки. В этой связи 506

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 2003. С. 389.

366

никак нельзя согласиться с позицией М.И. Брагинского. Создание четкой, логичной и эффективной системы правового регулирования расторжения договора требует, чтобы все случаи расторжения нарушенного договора подчинялись общему правовому режиму в вопросе об условиях допустимости расторжения, если закон или договор прямо не исключают применения общего правила. Статья 328 ГК прямо не указывает на то, что кредитор имеет право отказа, независимо от длительности просрочки и других факторов, учитываемых в рамках принципа существенности нарушения. А следовательно, принцип существенности здесь напрямую не отменяется. Кроме того, всегда можно признать, что правило о существенности нарушения здесь применяется по аналогии. В принципе, не столь уж важно, какой вариант формально-логического обоснования, сделанного нами по существу вывода, выбрать. Главное, чтобы право кредитора в одностороннем порядке отказаться от нарушенного договора было ограничено на случай несущественного нарушения. Итак, мы выяснили, что (1) ст. 328 ГК предусматривает право кредитора на односторонний отказ в случае, если должник по встречному исполнению не исполнит свое обязательство, и (2) такой отказ возможен только в случае, если нарушение должника носит существенный характер. При этом, как уже писалось выше, право на односторонний отказ в случае просрочки должника на более общем уровне закреплено в п. 2 ст. 405 ГК. По сути, упомянутое в п. 2 ст. 328 ГК право кредитора на отказ от исполнения договора лишь повторяет положение п. 2 ст. 405 ГК. Несмотря на то что в п. 2 ст. 405 ГК говорится о праве на отказ от принятия исполнения, а в п. 2 ст. 328 ГК указывается на право на отказ от исполнения, как мы уже отмечали выше, принципиального значения эти терминологические различия в ситуации, которая подпадает под действие ст. 328 ГК, не имеют, и в обоих случаях речь идет о предусмотренной в п. 3 ст. 450 ГК возможности в законе санкционировать односторонний отказ от договора. Ведь если должник допускает просрочку, отказ кредитора от принятия данного исполнения равнозначен его отказу от дальнейшего исполнения своего встречного обязательства. Здесь мы имеем два разных способа выразить волю на расторжение договора. Можно сказать, что кредитор в связи с просрочкой отказался принимать от должника исполнение, или сказать, что кредитор по этой же причине отказался осуществлять свое исполнение – суть одна и та же: кредитор не хочет сохранения договора и выражает свою волю на его расторжение. Незначительные семантические различия следует просто игнорировать. Иначе нам пришлось бы внедрять в отечественное право конкурирующие способы прекращения договора на случай нарушения, что крайне усложнило бы деловой оборот и в целом не имеет под собой никакого логического основания. В связи с этим возникает вопрос о каком-либо самостоятельном значении данной статьи применительно к правовому регулированию расторжения договора. Ведь если у кредитора право на односторонний отказ возникало бы и в отсутствие ст. 328 ГК – на основании п. 2 ст. 405 ГК – и в любом случае требуется существенность нарушения для того, чтобы расторжение считалось обоснованным, то может показаться, что в вопросе о расторжении договора ст. 328 ГК ничего нового не закрепляет. Такая постановка вопроса некорректна. Даже оставляя за скобками тот факт, что данная статья вводит институт приостановления встречного исполнения, нельзя не замечать, что в отношении интересующего нас вопроса о расторжении договора данная статья закрепляет целый ряд новых положений. Вопервых, ст. 328 ГК содержит крайне важную норму о том, что в случае частичного исполнения должником своего обязательства сторона, на которой лежит встречное исполнение, может отказаться от договора в части, пропорциональной неисполненному. Во-вторых, именно на основании данной статьи появляется возможность расторжения договора в случае предвидимого нарушения, т.е. еще до того, как произошло нарушение. 367

§ 3. Определение обусловленности Достаточно много копий в литературе, посвященной применению ст. 328 ГК, было сломано при решении вопроса об определении обусловленности, наличие которой дает кредитору право на отказ от договора. Теоретически можно выделить несколько подходов к решению этого вопроса. Во-первых, можно считать обязательства взаимообусловленными только в том случае, когда в договоре есть прямо выраженное указание на то, что то или иное обязательство является встречным, или неисполнение того иного обязательства дает кредитору право на отказ от осуществления встречного исполнения. Такой формальный и крайне ограничительный подход, направленный на сужение сферы возможного применения ст. 328 ГК и лишение кредитора предусмотренных в этой статье прав, вряд ли имеет какие-либо основания. По такому пути следовало бы идти, если бы ст. 328 ГК была неудачной. Тогда цель судьи или исследователя состояла бы в том, чтобы максимально сузить применение данной статьи. И в таком случае ограничительное толкование понятия встречности было бы вполне уместным. Но в действительности, как мы видим, ст. 328 ГК является крайне полезной и очень востребованной. Она предусматривает ряд широко известных за рубежом правовых механизмов, которые было бы невозможно вывести из других норм ГК (расторжение при предвидимом нарушении, право на приостановление встречного исполнения, пропорциональное расторжение). Безусловно, при применении данных механизмов возникают определенные шероховатости, но это связано, во-первых, с недостаточностью судебной практики и научной проработки отдельных частных вопросов их применения, а во-вторых, с не очень удачным ходом законодателя, в целях экономии объединившего все эти нормы в рамках одной статьи, но никак не с отсутствием необходимости в их включении в российский ГК. Поэтому мы не видим никакого смысла ограничивать сферу применения ст. 328 ГК только теми случаями, когда договор прямо указывает на обусловленность. Тем не менее, к сожалению, в судебной практике можно встретить применение подобного ограничительного подхода 507. Иллюстрацией такого крайне ограничительного подхода к категории встречности является Постановление Президиума ВАС РФ от 16 декабря 1997 г. N 4897/97, в котором в порядке надзора ВАС РФ рассмотрел дело, в котором в договоре купли-продажи было предусмотрено, что продавец отгружает товар в течение восьми дней после внесения предоплаты. Покупатель перечислил лишь часть предусмотренной предоплаты. В ответ продавец вернул полученную часть предоплаты, тем самым продемонстрировав свою волю на расторжение договора в связи с допущенной просрочкой. Суды нижестоящей инстанции отказались взыскивать с продавца убытки за непоставку товара на основании того, что продавец был вправе отказаться от осуществления встречного исполнения в силу ст. 328 ГК. Но Президиум ВАС РФ, на наш взгляд, абсолютно ошибочно посчитал, что в данном случае из договора не вытекает встречность исполнений. На наш взгляд, трудно найти более очевидный пример встречности, чем случай, когда договор предусматривает, что обязательство одной из сторон должно быть исполнено в течение определенного срока после исполнения обязательства другой стороной. Во-вторых, достаточно популярным в российском праве является более либеральный подход, который позволяет обнаруживать обусловленность не только тогда, когда в договоре эта взаимосвязь прямо обозначена, но и в тех случаях, когда она со всей очевидностью следует из толкования договора и сути взаимоотношений сторон508. Например, если в договоре предусмотрено исполнение обязательства одной стороной после исполнения договора другой стороной, то этого достаточно Обзор судебной практики см.: Сарбаш С.В. Исполнение взаимных обязательств. М., 2004. С. 476. Комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1995. С. 282. 507 508

368

для того, чтобы была налицо взаимообусловленность, открывающая дорогу для применения ст. 328 ГК. Небезынтересно отметить, что право США идет именно по такому пути. Все сомнения в отношении наличия встречной обусловленности, как правило, толкуются в пользу признания исполнений встречными, даже если двусторонний договор прямо на это не указывает. В литературе отмечается, что в последнее время в судебной практике возобладал подход, при котором при любом малейшем поводе суды толкуют обязательства сторон как встречнообусловленные, рассматривая обязательства сторон как независимые, только если на это прямо направлена воля сторон509. Либеральный подход нам представляется более обоснованным. Но при этом следует уточнить две детали, без которых даже такой подход не будет достаточно логичным. Первая состоит в том, что взаимообусловленность подразумевается всегда, когда мы имеем двусторонний договор. Так, необязательно, чтобы в договоре указывалось на какую-то прямую обусловленность. Например, в каком-то договоре может быть указано на поставку товара, например, к 1 июня, а также на его оплату к 1 сентября того же года. Хотя при таком выражении взаимосвязи между обязательствами сторон взаимообусловленность прямо не выражена, но она со всей очевидностью подразумевается. Ведь с точки зрения разумности вполне очевидна необходимость предоставления стороне, обязанной исполнить договор второй по очереди (в нашем случае покупателю), возможности хотя бы приостановить свое исполнение в случае неполучения первого по очереди исполнения (поставки товара). Иначе мы ставили бы такого покупателя в крайне сложное и несправедливое положение. Столкнувшись с нарушением поставщиком своего обязательства, он тем не менее не может приостановить оплату. В случае если он все же не перечислит деньги во избежание риска оказаться ни с чем, то не поставивший товар поставщик теоретически смог бы применить к покупателю санкции за неуплату цены, что в данной ситуации представляется нам абсурдным. И все эти негативные для кредитора последствия якобы возникают исключительно потому, что стороны не совсем точно сформулировали условия договора и указали на календарные даты исполнения обязательств обеими сторонами! Данная логика кажется нам не совсем адекватной. Поэтому взаимообусловленность должна подразумеваться во всех случаях, когда имеется двусторонний возмездный договор. Вторая деталь состоит в том, что совсем не обязательно, чтобы договор подразумевал разрыв во времени между предоставлением исполнения каждой из сторон. Даже в случае одновременного исполнения, если таковое проистекает из договора, имеют место два встречных исполнения. Поэтому, если, например, станет очевидным, что одна из сторон, обязанная к одновременному исполнению, не сможет в будущем исполнить свое обязательство в обусловленный договором срок, то другая сторона сможет расторгнуть договор, опираясь на право расторжения в случае предвидимого нарушения, предусмотренное в ст. 328 ГК.

Глава 2. РАСТОРЖЕНИЕ ПРИ ПРЕДВИДИМОМ НАРУШЕНИИ (ANTICIPATORY BREACH) § 1. Общие замечания В п. 2 ст. 328 ГК закреплено положение, согласно которому кредитор вправе отказаться от исполнения своих встречных обязательств или приостановить исполнение в случае, если возникают обстоятельства, очевидно свидетельствующие о том, что должник не осуществит исполнение в срок. Здесь нас интересует применение данной нормы лишь по отношению к праву кредитора на отказ от исполнения. 509

Farnsworth E.A. Contracts. 4th ed. N. Y., 2004. P. 538 – 539.

369

Как мы указывали выше, право на расторжение в случае предполагаемого нарушения (Anticipatory Breach) вытекает из общего права и ныне предусмотрено правопорядком многих стран мира. Данное правило предоставляет кредитору достаточно эффективный упредительный механизм защиты своих прав, которым можно воспользоваться еще до того, как нарушение состоялось. Естественно, должник может не согласиться с расторжением. Поэтому кредитор, пожелавший использовать свое право на отказ от договора на данном основании, должен быть готов к предоставлению убедительных доказательств, подтверждающих возникшие у него опасения, на случай оспаривания должником осуществленного расторжения. При этом опасения кредитора должны быть реальными и опираться на фактические данные, а не на домыслы и предположения. Конечно же, предвидимое кредитором нарушение не должно быть обязательно неизбежным. Иначе речь должна была бы идти не о предвидимом нарушении, а о невозможности исполнения. Приди мы к такому выводу, мы бы существенно и необоснованно сузили сферу применения данного правила. Но нарушение в силу прямого указания в п. 2 ст. 328 ГК должно быть очевидным. Здесь понятие очевидности должно пониматься как крайняя степень вероятности, при которой среднестатистический разумный участник гражданского оборота в сравнимых обстоятельствах с большой уверенностью предвидел бы нарушение. Как отмечается в западной литературе, для расторжения на основании предвидимого нарушения не обязательно, чтобы имела место абсолютная определенность, а достаточно, чтобы имела место очень высокая степень вероятности будущего нарушения510. Иначе говоря, будущее нарушение должно быть очевидным, но не обязательно неизбежным. Законодатель ввел понятие очевидности здесь для того, чтобы подчеркнуть, что для применения кредитором данного права должны быть очень веские основания. На практике не всегда легко представить в суд подобные доказательства, так как сомнения в платежеспособности должника зачастую основываются на неформализованной информации (данные, полученные службой собственной безопасности предприятия-кредитора, инсайдерская информация и т.д.). Поэтому кредиторы на практике не так уж часто пользуются предоставленным им ст. 328 ГК правом. На практике к случаям, когда возникает предвидимое нарушение, чаще всего относятся возбуждение дела о банкротстве против должника, заявление должника о вероятном будущем нарушении, несанкционированная перепродажа заказанного покупателем товара третьим лицам, возникновение случаев временной невозможности исполнения (эмбарго, военные действия и др.). Как верно отмечается в официальных комментариях к тексту Венской конвенции 1980 г., будущее существенное нарушение может быть очевидным в силу заявлений или действий самого должника или в силу неких объективных обстоятельств511. § 2. Характеристика предвидимого нарушения В связи с применением данного правила возникает несколько вопросов. Ограничено ли применение данного правила случаем, когда у кредитора возникают опасения в отношении того, что должник не выполнит договор в срок, или же кредитор вправе отказаться и тогда, когда такие опасения возникают по поводу возможного ненадлежащего исполнения?

510

Liu C. Suspension or Avoidance Due to Anticipatory Breach: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles, PECL and Case Law. 2nd ed.: Case annotated update, March 2005 (доступно в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu). 511 Guide to CISG Article 72. Secretariat Commentary (closest counterpart to an official commentary) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).

370

При решении данного вопроса не обойтись без широко используемого здесь метода оценки нарушения через призму интересов кредитора. Кредитор, который получил информацию о возможном ненадлежащем исполнении договора со стороны должника и желает в связи с этим расторгнуть договор, тем самым демонстрирует, что он не намерен мириться с ненадлежащим исполнением и принимать его, будь оно предоставлено в таком виде. Соответственно, для него ненадлежащее исполнение равносильно неисполнению, т.е. просрочке, которая дает кредитору право отказаться от принятия исполнения на основании п. 2 ст. 405 ГК. Поэтому если у кредитора есть достоверная информация о том, что исполнение должника будет ненадлежащим настолько, что кредитор будет вправе отказаться его принимать в счет договора, кредитор вправе отказаться от исполнения, не дожидаясь наступления срока исполнения. Юридическое основание данного вывода вытекает из толкования использованного в ст. 328 ГК понятия неисполнения обязательства в установленный срок (т.е. просрочки) как подразумевающего и ненадлежащее исполнение, которое кредитор не намеревается принимать. В связи с изложенным российскому законодателю можно порекомендовать последовать примеру Венской конвенции 1980 г., в которой указывается, что кредитор вправе расторгнуть договор, если до наступления срока исполнения должником своего обязательства станет очевидным, что должник совершит существенное нарушение договора (п. 1 ст. 72 ВК). При этом, в какой форме произойдет нарушение, разработчиков Венской конвенции не волнует. До изменения закона к такому выводу следует приходить путем расширительного толкования ст. 328 ГК. Кроме того, как верно отмечено в ст. 72 ВК, право кредитора на отказ от исполнения в соответствии со ст. 328 ГК не исключает необходимости соблюдения действующего в России правила о существенности нарушения как условия допустимости расторжения. Применительно к данному случаю этот вывод означает, что кредитор должен обладать информацией о том, что должник допустит такую просрочку или дефектное исполнение, которые могут быть обозначены как существенное нарушение. Таким образом, если кредитор получит информацию о возможном нарушении со стороны должника, он может отказаться от договора, но при этом должен иметь в виду, что данный отказ может быть оспорен контрагентом в силу несущественности предполагаемого нарушения. Поэтому должник, против которого, по его мнению, несправедливо применили право на отказ в связи с предполагаемым нарушением, может оспаривать такой отказ, доказывая либо недостоверность информации, ставшей основанием для расторжения, либо доказывая несущественность предполагаемого нарушения. Данный подход вполне оправдан, учитывая необходимость сбалансированной защиты интересов должника и кредитора. Таким образом, кредитор вправе расторгнуть договор, если станет очевидным его будущее существенное нарушение со стороны контрагента, обязанного осуществить встречное исполнение, независимо от того, в какой форме предположительно произойдет будущее нарушение: в виде просрочки или ненадлежащего исполнения. § 3. Определение предвидимости будущего нарушения Самый сложный вопрос, который встает перед кредитором, желающим воспользоваться правом расторжения по причине предвидимого нарушения, состоит в доказывании обоснованности своих опасений. Кредитор в случае оспаривания расторжения со стороны должника должен быть готов подтверждать наличие информации, очевидно свидетельствующей о будущем нарушении. При этом с учетом признаваемого нами общего принципа факторы, указывающие на обоснованность осуществленного расторжения, должны оцениваться через призму той информации, которой владел или должен был владеть кредитор в момент расторжения, следует признать, что решающее значение 371

будет иметь не тот факт, были ли эти опасения ложными или верными, а то, насколько обоснованной была реакция кредитора на имеющуюся у него информацию. Если разумный участник гражданского оборота на месте кредитора, имея ту же самую информацию, считал бы очевидным (крайне вероятным), что должник существенным образом нарушит договор, то расторжение договора должно считаться обоснованным. Иначе мы ввергнем кредитора в положение крайней неопределенности. Представим ситуацию, когда, получив информацию, убедительно свидетельствующую об очевидности будущего нарушения, кредитор выбирает расторжение. При этом он абсолютно уверен, что его реакция соответствует принципу соразмерности и вполне адекватна. В этой связи он, считая себя свободным от договора, распоряжается своим временем, активами и иными возможностями по своему усмотрению. Неожиданное признание договора действующим по той причине, что имеющаяся у кредитора информация не соответствовала действительности, или на том основании, что кредитор владел лишь частью значимой информации или не обладал иной информацией, учтя которую кредитор не считал бы нарушение очевидным, может существенно подорвать стабильность и предсказуемость договорных отношений. В этой связи оценивать обоснованность расторжения необходимо, поставив среднестатистическое разумное лицо на место кредитора и тем самым представив, насколько разумна была оценка кредитором имеющейся у него информации об очевидности будущего нарушения. При этом при определении разумности сделанного кредитором вывода следует учитывать не только саму информацию, делающую очевидным будущее нарушение, но и степень ее достоверности, которая должна была быть учтена кредитором на момент расторжения. Иначе говоря, обоснованность опасений кредитора должна оцениваться судом ретроспективно, на момент осуществления расторжения, принимая в расчет ту информацию, которой обладал или должен был обладать кредитор, расторгая договор. При этом интересы должника могут быть защищены, если мы признаем применимым правило, согласно которому кредитор, прежде чем расторгать договор на основании предвидимого нарушения, обязан провести с должником переписку, затребовав у него объяснений и дополнительных гарантий будущего исполнения. Данный запрос проинформирует должника о том, в какую сторону развивается ход событий, и даст ему возможность, если это потребуется, в ответ опровергнуть все опасения кредитора и сообщить иную значимую информацию, влияющую на оценку вероятности будущего нарушения, а также в ряде случаев предоставить кредитору конкретные гарантии будущего исполнения. Соответственно, если все же кредитор решит расторгнуть договор, суд впоследствии будет вправе учитывать ту информацию, которую должник сообщил кредитору в ответ на его запрос, при определении обоснованности осуществленной кредитором оценки степени вероятности будущего нарушения. Подробнее об этом речь пойдет в следующем параграфе. § 4. Запрос дополнительных гарантий Выше мы пришли к выводу о том, что российскому законодателю следует порекомендовать включить в текст ГК норму, согласно которой кредитор, получивший информацию, указывающую о возможном в будущем существенном нарушении договора, и желающий в связи с этим расторгнуть договор, обязан запросить от должника надлежащие гарантии будущего исполнения, при этом он получает право на расторжение, только если должник не сможет предоставить эти гарантии в указанный кредитором срок. Такое правило, в частности, действует в рамках американского права, где кредитор, для того чтобы получить право на расторжение по причине предвидимого нарушения, должен потребовать от должника дополнительных гарантий надлежащего и своевременного исполнения (ст. 372

2-609 ЕТК США). Кроме того, такой же подход отражен и в тексте Венской конвенции 1980 г. (п. 2 ст. 72), в которой указывается на обязанность кредитора предупредить должника, с тем чтобы позволить ему предоставить адекватные гарантии своего будущего исполнения. Какими будут достаточные дополнительные гарантии, зависит от конкретных обстоятельств дела. В каких-то случаях достаточно будет простого объяснения должника или заключения третьих лиц. В то же время, как отмечается в комментариях к тексту Венской конвенции 1980 г., на практике только в очень редких случаях простое уверение в надежности своего будущего исполнения будет являться адекватной гарантией512. Поэтому в большинстве случаев от должника потребуется нечто большее, чем простые слова. В некоторых случаях достаточными будут банковская гарантия, поручительство или иное средство обеспечения 513. Кроме того, может оказаться адекватным предложение изменить форму оплаты на авансовую или аккредитивную. Возможен и такой вариант, при котором достаточной гарантией будет предложение должника досрочно исполнить свое обязательство. Например, если у поставщика возникают серьезные опасения, что покупатель не оплатит товар и он делает запрос о дополнительных гарантиях, то встречное предложение покупателя принять досрочный платеж может считаться достаточной гарантией. Действующее российское гражданское законодательство вообще почему-то крайне мало делает для того, чтобы подтолкнуть стороны к добровольному урегулированию конфликтов, что в совокупности с распространенным среди людей постсоветской эпохи недоверием друг к другу (низким уровнем социального капитала в терминологии Ф. Фукуямы) и невысокой деловой этикой зачастую приводит к явно неадекватным ситуациям. Так, согласно действующему закону кредитор, получивший информацию о вероятном нарушении договора со стороны должника в будущем, вместо того, чтобы попросить должника подтвердить или опровергнуть данную информацию, развеяв опасения кредитора, может сразу заявить о расторжении договора на основании предвидимого нарушения. Разумнее было бы заставить кредитора, прежде чем идти на такой радикальный шаг, попытаться урегулировать вопрос путем переговоров. Поэтому закон должен указать на обязательность направления должнику запроса с требованием предоставить гарантии. Должник не обязан их предоставлять. Если должник предоставит требуемые гарантии, то кредитор не вправе расторгнуть договор до тех пор, пока не произойдет нарушение или не появится новая информация о вероятности будущего нарушения. Если он проигнорирует этот запрос – кредитор получает право на расторжение, но при условии, что он сможет впоследствии доказать явность угрозы. При этом игнорирование должником посланного запроса будет дополнительным аргументом в пользу явности будущего нарушения, но не снимет с кредитора необходимости доказывать обоснованность своих опасений. Если должник ответит на запрос, но не предоставит требуемые гарантии, а предоставит иные гарантии или посчитает достаточным простого заверения или опровержения, то право кредитора расторгнуть договор зависит от того, насколько предоставленные должником гарантии являлись достаточными и разумными в данных обстоятельствах. Если предоставленные должником гарантии являлись в данных условиях достаточными и разумный участник гражданского оборота на месте кредитора принял бы их, то кредитор не вправе расторгнуть договор, даже если эти гарантии отличались от тех, которые он затребовал в запросе. Таким образом, суд не признает расторжение обоснованным, если должник в ответ на запрос кредитора 512

Koch R. The Concept of Fundamental Breach of Contract under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) // Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) 1998. Kluwer Law International, 1999. P. 177 – 354 (текст доступен в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu). 513 Farnsworth E.A. Contracts. 4th ed. N. Y., 2004. P. 596.

373

привел убедительные аргументы или предоставил достаточные гарантии, хотя и отличающиеся от тех, которые требовал кредитор, но достаточные в данных обстоятельствах. Так, например, суд вряд ли признает расторжение обоснованным, если вместо требуемого кредитором в качестве гарантии будущего надлежащего исполнения поручительства должник предоставил банковскую гарантию. В этом случае хотя должник и не выполнил условие кредитора, но предоставил вполне достаточное обеспечение будущего исполнения. Кроме того, следует согласиться с некоторыми комментаторами текста Венской конвенции, которые указывают на то, что предоставление должником дополнительных гарантий лишает кредитора права расторгнуть договор на основании предвидимого нарушения даже тогда, когда эти гарантии не исключают возможность нарушения, но исключают, что данное нарушение будет существенным514. Так, например, если должник предоставляет кредитору банковскую гарантию в обеспечение поставленного под вопрос исполнения им своего денежного обязательства, то это неминуемо означает, что небольшая просрочка в оплате все же вполне может произойти. Ведь воспользоваться данным средством обеспечения кредитор сможет только после того, как должник в обозначенный договором срок не сможет уплатить долг, т.е. после того, как произойдет нарушение. Но данное нарушение очевидным образом не будет существенным, и поэтому у кредитора не возникает право расторгнуть договор на основании предвидимого нарушения. Кроме того, гарантия будет считаться достаточной, если она не снимает полностью вероятность нарушения, но устраняет фактор очевидности. Так, например, поручительство отнюдь не гарантирует, что кредитор получит положенное от поручителя, но добавляет кредитору уверенности и снимает критическую степень вероятности будущего нарушения. Но главное значение введения правила о необходимости запроса состоит в том, что закон будет предотвращать неожиданные расторжения и подталкивать кредитора уточнять свою информацию у первоисточника. Такой механизм, с одной стороны, позволит должнику адекватно защитить свои интересы на случай использования кредитором механизма расторжения при предвидимом нарушении, а с другой стороны, позволит кредитору с большей уверенностью применять данный вариант расторжения. Как отмечается в комментариях к тексту Венской конвенции, неспособность должника предоставить кредитору адекватные гарантии того, что он исполнит договор надлежащим образом, помогает кредитору обосновать очевидность предвидимого нарушения515. В то же время непредоставление какихлибо гарантий не является фатальным для должника. В рамках возникшей переписки должник может сообщить о ложности опасений кредитора, опровергнуть соответствующую информацию, ставящую под сомнение надежность его исполнения. Все это будет учитываться при определении очевидности будущего нарушения. Важность такого уточнения можно легко проиллюстрировать на примере, когда кредитор узнает об отзыве у должника лицензии и в связи с этим расторгает договор на основании предвидимого нарушения, не дожидаясь наступления срока исполнения. На первый взгляд такая реакция кредитора кажется вполне оправданной. Но впоследствии может выясниться, что на момент расторжения должник уже выиграл судебное дело о восстановлении лицензии. Если бы кредитор сделал запрос, прежде чем расторгать договор, то он мог бы получить полную 514

Liu C. Suspension or Avoidance Due to Anticipatory Breach: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles, PECL and Case Law. 2nd ed.: Case annotated update, March 2005 (доступно в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu). 515 Koch R. The Concept of Fundamental Breach of Contract under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) // Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) 1998. Kluwer Law International, 1999. P. 177 – 354 (текст доступен в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu).

374

информацию из первых рук и, вероятнее всего, воздержался бы от расторжения до окончательного восстановления лицензии. Как же суд должен решить дело об оспаривании расторжения, если на момент расторжения у кредитора была действительно достоверная информация об отзыве лицензии (т.е. о высокой вероятности будущего нарушения)? Ведь кредитор был не обязан знать о том, что должник оспорил в суде отзыв лицензии и выиграл дело, а должник был не обязан сообщать об этом кредитору, так как вряд ли мог предполагать, что кредитор неожиданно расторгнет договор, даже не дожидаясь наступления просрочки. Решить подобные коллизии как раз и должно правило о необходимости запроса, применение которого в состоянии (1) внести большую определенность в вопрос о явности будущего нарушения, (2) защитить должника от сюрпризов наподобие вышеописанного случая расторжения договора по причине отзыва у должника лицензии, (3) обеспечить кредитора дополнительными гарантиями на случай возможного нарушения, (4) в ряде случаев подтолкнуть стороны к добровольному расторжению, которое в любом случае должно только приветствоваться, и, наконец, (5) приучать участников гражданского оборота к цивилизованным способам выяснять отношения, сотрудничать и координировать свои действия. До внесения в ГК подобной нормы ее можно выводить на уровне судебной практики из толкования положения ст. 328 ГК о явности предвидимого нарушения в совокупности со ст. 6 ГК об аналогии права и применения принципов добросовестности, разумности и справедливости, а также в совокупности со ст. 10 ГК о недопустимости злоупотребления правом. § 5. Право на расторжение в случае предвидимого неосуществления последующего исполнения Возможно ли использование данного права и в тех случаях, когда должник по предшествующему исполнению получил информацию о предполагаемом нарушении со стороны контрагента, обязанного исполнить договор вторым по очереди? На этот вопрос мы уже ответили выше утвердительно. Здесь лишь еще раз подчеркнем, что данный вывод основан на широком понимании встречности исполнения. Логичность такого подхода иллюстрируется в том числе и тем, что даже те цивилисты, которые склонны понимать под встречным только последующее исполнение, тем не менее считают возможным предоставление должнику по предшествующему исполнению права на расторжение договора в случае очевидности нарушения стороной, обязанной исполнять договор второй по очереди, своих встречных обязательств. Так, С.В. Сарбаш обосновывает право стороны, обязанной исполнить договор первой по очереди, отказаться от договора в связи с предполагаемым нарушением договора со стороны контрагента, ссылаясь на ст. ст. 823 и 821 ГК 516. Напомним, что согласно ст. 823 ГК к отношениям по коммерческому кредиту, которые состоят в предоставлении контрагенту отсрочки платежа или в осуществлении предоплаты в любых двусторонних договорах, применимы правила о займе и кредите. В том числе возможно применение и ст. 821 ГК, которая дает банку право отказаться выдавать кредит в случае, если имеются обстоятельства, очевидно свидетельствующие о том, что кредит не будет возвращен в срок. При переложении данной нормы на обычные коммерческие договоры мы получаем право должника по предшествующему обязательству (т.е. должника, обязанного исполнить договор первым и тем самым предоставить коммерческий кредит) на отказ от договора в случае наличия предполагаемого нарушения со стороны должника по последующему обязательству (т.е. стороны, обязанной выполнить договор второй по очереди). Конечно же, в отношениях по коммерческому кредитованию в рамках обычного возмездного 516

Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 516 – 517.

375

договора должник по предшествующему исполнению получает право на отказ от исполнения в случае, если очевидными станут не проблемы с возвратом кредита второй стороной (как то прописано в ст. 821 ГК), а будущее неисполнение встречных обязательств второй стороной. Такой прием может выступить в качестве альтернативы нашему расширительному толкованию понятия встречности. Но все же представляется, что он более сложен и не во всех случаях применим. Согласно ст. 823 ГК обязательным условием коммерческого кредита является то, что хотя бы одно из двух встречных обязательств состоит в передаче родовых вещей или уплате денег. Соответственно, данный прием по формальным основаниям не сможет применяться к тем договорам, которые предполагают иной предмет исполнения (например, смешанный договор, по которому одна сторона оказывает услуги, а другая в ответ предоставляет имущество в аренду). В связи с этим намного проще с формально-логической точки зрения признать, что встречными являются и предшествующее, и последующее исполнения, так как они носят взаимообусловленный характер, что дает нам полное право применять правило о предвидимом нарушении как к предшествующему, так и к последующему исполнению. § 6. Наличие у кредитора, уже исполнившего свое обязательство, права на расторжение Возможно ли осуществить отказ от договора тогда, когда опасения о возможном неисполнении договора должником возникли у стороны, которая уже осуществила свое исполнение? В литературе приводилось мнение, что в такого рода случаях воспользоваться своим правом на отказ кредитор не может в силу буквального прочтения ст. 328 ГК517. Действительно, очевидно, что право приостановления своего исполнения к случаю, когда кредитор уже осуществил исполнение, неприменимо. Но это отнюдь не означает, что нельзя применить к такого рода случаю и право кредитора на отказ от исполнения. При буквальном прочтении право отказаться от исполнения того, что было уже исполнено, может выглядеть несколько нелогично. Но здесь вряд ли уместен формальный подход. Дело в том, что справедливость и здравый смысл подсказывают, что права кредитора, уже осуществившего исполнение, не могут защищаться в меньшей степени, чем права кредитора, который еще не приступил к исполнению договора. Ведь кредитор, осуществивший исполнение первым, попадает в достаточно неприятное положение ожидания исполнения договора со стороны контрагента. И не всегда период коммерческого кредита, т.е. того срока, который разделяет предшествующее и последующее исполнение, незначителен. Зачастую контрагенты предоставляют друг другу значительные отсрочки. В этой связи закон должен защищать сторону, исполнившую договор первой и получившую после этого достоверную информацию о том, что контрагент не осуществит свое встречное исполнение в срок или осуществит его настолько ненадлежащим образом, что кредитор будет вправе его не принимать. Уточним, что на практике эта возможность будет востребована именно в тех случаях, когда отсрочка, данная должнику, достаточно значительна. В этой ситуации в условиях современной экономики, колебания цен, резких изменений рыночной конъюнктуры и мобильности капиталов становится неразумным и экономически нецелесообразным принуждение кредитора, получившего достоверную информацию о предполагаемом нарушении со стороны должника, ждать окончания периода отсрочки и начала просрочки для того, чтобы воспользоваться своим правом на расторжение. Поэтому считаем возможным признать право кредитора на отказ от договора до наступления срока исполнения встречного обязательства и в том случае, когда он, исполнив договор со своей стороны, обоснованно предвидит 517

Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005 С. 500.

376

нарушение со стороны должника по встречному обязательству. В таком случае права должника могут быть в полной мере защищены требованием об очевидности и существенности будущего нарушения. При буквальном прочтении юридическое обоснование данного вывода ни в ст. 328 ГК, ни в иной специальной статье ГК обнаружить не удается. Но правовая мысль не всегда должна мириться с недостатками закона или отсутствием необходимых для практики норм, и в случае, когда соответствующая норма действительно была бы крайне полезной, следует выводить ее, используя доступные в цивилистике формально-юридические приемы. Нам представляется наиболее логичным такой вариант, при котором, как об этом уже говорилось, право отказаться от исполнения понимается не как некое специальное или особое право кредитора, а как синоним права на расторжение договора. Если мы проводим знак равенства между правом на отказ от исполнения и правом на расторжение, то снимается формальное семантическое препятствие для признания за кредитором права отказаться от уже осуществленного исполнения. Поэтому считаем возможным на этом базисе установить право кредитора, исполнившего договор первым, отказаться от договора и потребовать возврата исполненного до наступления срока исполнения встречного обязательства в случае, если возникнут очевидные свидетельства того, что вторая сторона впоследствии нарушит свою часть договора существенным образом. Приведем пример возможного применения данного принципа в случае с договором банковского кредита. Предположим, что банк предоставил кредит на несколько лет, по условиям которого заемщик обязан вернуть сумму кредита и причитающиеся проценты по окончании данного срока. Впоследствии банк получил достоверную информацию о том, что заемщик с большой долей вероятности не сможет вернуть кредит, например, в связи с тем, что единственный бизнес заемщика – ресторан, на постройку и оборудование которого был взят кредит и на доходы от коммерческого использования которого он намеревался его погасить, полностью уничтожен в результате пожара, и при этом страховое возмещение не выплачивается по причине нарушений техники пожарной безопасности сотрудниками ресторана. В данной ситуации вполне очевидно, что заемщик, вероятнее всего, не сможет погасить кредит в означенный срок. Предположим, что банк не может расторгнуть договор и потребовать досрочного возврата кредита, ссылаясь на утрату обеспечения (так как залогом являлось иное имущество), нецелевое использование средств (так как все средства пошли по назначению на организацию ресторана) или неуплату частичных платежей (так как в силу договора все проценты и сам кредит возвращаются по окончании срока договора одномоментно). Именно для таких ситуаций крайне востребованной оказалась бы норма ст. 328 ГК о предвидимом нарушении. При ее применении банк получает право досрочно расторгнуть договор кредита и потребовать возврата предоставленных средств, не дожидаясь истечения согласованного срока, если очевидно, что должник, вероятнее всего, в срок кредит и проценты не погасит. Данный шаг может быть оправданным с тактической точки зрения, так как у заемщика сразу после пожара еще могут остаться средства или какое-то имущество, которое может, хоть и частично, покрыть его долг перед банком. К моменту истечения указанного в договоре срока вероятность обнаружения достаточных средств и ликвидного имущества для погашения долга в условиях отсутствия приносящего доход бизнеса и с учетом принятой в России практики ведения бизнеса и решения подобных проблем крайне мала. § 7. Изначальная предвидимость нарушения Выше мы пришли к выводу о том, что должник по предшествующему исполнению (т.е. сторона, обязанная исполнить договор первой) также вправе отказаться от осуществления своего исполнения в случае предвидимого нарушения со стороны контрагента. Но данный вывод следует скорректировать применительно 377

к ситуации, когда информация о возможном нарушении уже была известна этой стороне при заключении договора или осуществлении им своего исполнения. На наш взгляд, должник по последующему исполнению (т.е. сторона, обязанная исполнить договор второй по очереди) может оспорить отказ от договора в связи с предвидимым нарушением на том основании, что сторона, обязанная исполнить договор первой, заключала договор или приступала к исполнению, уже владея соответствующей информацией. С точки зрения здравого смысла кредитор не может осуществить отказ от договора в связи с предвидимым нарушением, если он предвидел его при заключении договора или осуществлении предшествующего исполнения. Юридического основания данного вывода мы не имеем, поэтому считаем возможным применение принципа ограничения злоупотребления правом (ст. 10 ГК). На первый взгляд может показаться, что действия кредитора, заключающего или исполняющего договор при наличии информации о том, что должник впоследствии его нарушит, явно неразумны, на практике не встречаются, и потому наш пример является казусом, не требующим особой проработки. Но данный вывод будет несколько поспешным. Следует учитывать два фактора. С одной стороны, вероятность будущего нарушения, как правило, меньше 100%. Ведь мы говорим об очевидности неисполнения, а не о неизбежности. Абсолютная неизбежность может наступить только в случае окончательной объективной невозможности исполнения обязательства. Как уже говорилось, ст. 328 ГК регулирует более широкий спектр случаев, в который допускаются и те ситуации, когда нарушение со всей очевидностью должно произойти, но сохраняется небольшая вероятность того, что этого не случится. Поэтому сторона, исполняющая договор, может в какой-то степени надеяться на то, что контрагент все же осуществит исполнение. С другой стороны, следует учитывать, что из отвергнутого нами буквального прочтения ст. 328 ГК следует, что правом на отказ в связи с предвидимым нарушением может воспользоваться лишь должник по последующему исполнению (т.е. сторона, обязанная исполнить договор второй по очереди). Выше мы путем толкования, применяя аналогию закона и руководствуясь здравым смыслом, пришли к выводу, что подобным же правом должен обладать и должник по предшествующему исполнению (т.е. сторона, обязанная исполнить договор первой), который должен иметь возможность отказаться от договора до того, как кто-либо приступил к исполнению, если возникли обстоятельства, очевидно свидетельствующие о том, что контрагент, обязанный исполнить договор вторым по очереди, получив исполнение, сам существенным образом нарушит договор. Но данный вывод пока не имеет широкого признания в литературе и судебной практике и мало знаком правоприменителям. Поэтому должник по предшествующему исполнению, даже зная о том, что его контрагент, получив от него исполнение, сам, вероятнее всего, нарушит договор, может считать себя обязанным осуществить исполнение, боясь стать ответственным за нарушение и быть привлеченным за это к гражданскоправовой ответственности. Эта боязнь, как мы установили выше, является ложной в том случае, если будущее существенное нарушение контрагента действительно очевидно. Но подобное развитие событий вполне реально. Поэтому следует разъяснить, что при наличии очевидных доказательств будущего нарушения со стороны контрагента сторона, знающая об этом и тем не менее заключающая договор или осуществляющая исполнение первой по очереди (например, перечисляя предоплату), тем самым своими конклюдентными действиями признает данную информацию для себя неочевидной и подтверждает свою надежду на то, что исполнение все же будет произведено. Соответственно, правом на отказ до наступления срока исполнения эта сторона не может воспользоваться, если только впоследствии не всплывут новые обстоятельства, опровергающие оптимистичный настрой кредитора и его надежды на получение встречного предоставления. В качестве примера можно привести ситуацию заключения договора с организацией, против которой возбуждено дело о банкротстве. Если договор 378

заключался уже в период рассмотрения дела о банкротстве и об этом было известно или должно было быть известно контрагенту, то впоследствии последний не может пытаться расторгнуть договор в связи с предвидимым нарушением, ссылаясь исключительно на фактор открытого дела о банкротстве. С точки зрения здравого смысла очевидно, что если кредитор заключал договор, зная о начале процедуры банкротства должника, то он не вправе использовать данный фактор как основание для досрочного расторжения договора. § 8. Возможность взыскания убытков Другой вопрос возникает в отношении возможности сочетания такого типа расторжения договора со взысканием убытков. Если кредитор расторг договор в связи с предвидимым нарушением, то это с формальной точки зрения не означает, что само нарушение произошло, а значит, у кредитора не возникает право требовать взыскания убытков, вызванных нарушением. Но, на наш взгляд, в данном случае формальный подход вряд ли сможет адекватно отразить сущность складывающихся отношений. В этой связи следует поддержать некоторых комментаторов текста Венской конвенции 1980 г., которые говорят о том, что договорное обязательство имплицитно подразумевает в том числе и своего рода обязательство явным образом не ставить под сомнение вероятность своего будущего исполнения518. Поэтому кредитор, обоснованно расторгнувший договор в связи с возникшей очевидностью будущего нарушения и непредоставлением должником дополнительных гарантий, должен быть защищен так же, как и кредитор, который расторгает договор в случае уже состоявшегося нарушения. При этом с учетом п. 1 ст. 404 ГК кредитору, для которого стало очевидным или должно было стать очевидным, что должник нарушит договор, разумнее воспользоваться своим правом на расторжение как можно раньше, так как иначе у него могут возникнуть сложности при взыскании убытков с должника. Должник в такой ситуации сможет требовать уменьшения размера убытков в связи с непринятием кредитором разумных мер по их минимизации, которые в данном контексте состояли бы в расторжении договора на основании предвидимого нарушения. Если для кредитора стало очевидным, что должник не сможет произвести исполнение, то пассивное поведение кредитора, несущего расходы, связанные с приготовлением к принятию поставленного под вопрос исполнения, или заключающего договоры, основанные на предположении, что исполнение будет осуществлено, не вяжется с соображениями разумности и справедливости. Соответственно, подобные убытки, возникшие в связи с нарушением кредитором требования по минимизации своих потерь, установленного в п. 1 ст. 404 ГК, не подлежат взысканию. § 9. Расторжение договора в случае предвидимого нарушения и ренансация Следует уточнить, что основная цель правила о расторжении при предвидимом нарушении состоит в защите прав кредитора на случай вероятного будущего нарушения. Так как речь не идет о невозможности исполнения и теоретически должник в состоянии исполнить договор, то основной проблемой является определение степени вероятности нарушения. В силу сложности данного вопроса мы предложили вслед за правопорядком многих стран предусмотреть формальное условие – необходимость предварительно потребовать от должника предоставления 518

Liu C. Suspension or Avoidance Due to Anticipatory Breach: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles, PECL and Case Law. 2nd ed.: Case annotated update, March 2005 (доступно в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).

379

дополнительных гарантий. Но совсем другая ситуация возникает, если должник прямо отказался исполнять договор. Здесь вопрос о степени вероятности будущего нарушения вставать не должен. Поэтому кредитор не обязан доказывать очевидность нарушения и требовать предоставления дополнительных гарантий. Если должник прямо и окончательно отказывается от договора (ренансация), то основание расторжения договора – не предвидимость нарушения. Статья 328 ГК здесь не применяется. Как было показано в главе о праве безусловного расторжения (гл. 3 разд. IV), в случае прямого отказа должника от исполнения договора кредитор имеет право расторгнуть договор в порядке акцепта оферты. В данном случае договор будет считаться расторгнутым по обоюдному согласию (п. 1 ст. 450 ГК). От кредитора не потребуется ни доказывать вероятность будущего нарушения, ни требовать предоставления дополнительных гарантий, ни обосновывать существенность нарушения. Данная вполне очевидная деталь прямо прописана в п. 2 ст. 72 ВК. Зачастую могут возникнуть определенные сложности при квалификации заявления должника в качестве ренансации. В связи с этим следует подчеркнуть, что право кредитора расторгнуть договор без необходимости доказывать очевидность будущего нарушения возникает, только если должник делает прямое заявление о том, что он отказывается исполнять взятое на себя обязательство. Если должник заявляет, что он, вероятно, не сможет исполнить обязательство в срок или предупреждает кредитора о возможном будущем нарушении и при этом из заявления должника прямо не вытекает окончательный отказ от исполнения договора, то следует такой случай квалифицировать как предвидимое нарушение, применять ст. 328 ГК, оценивать очевидность и существенность предполагаемого нарушения519.

Глава 3. РАСТОРЖЕНИЕ ПРИ ЧАСТИЧНОМ НЕИСПОЛНЕНИИ (ПРОПОРЦИОНАЛЬНОЕ И НЕПРОПОРЦИОНАЛЬНОЕ РАСТОРЖЕНИЕ) § 1. Обоснование права пропорционального расторжения Мы говорим о частичном неисполнении, когда должник надлежащим образом выполняет свое обязательство не в полном объеме без законных на то оснований. Здесь неминуемо возникает проблема правовой квалификации данного нарушения. Является ли оно надлежащим исполнением или представляет собой текущую просрочку? На наш взгляд, оно является и тем и другим одновременно. Частичное неисполнение может быть охарактеризовано как просрочка применительно к той части обязательства, которую должник не исполнил. Так, если в результате частичного неисполнения кредитор решил отказаться от принятия неисполненной части, то он может согласно п. 2 ст. 405 ГК заявить об одностороннем отказе. Применительно к двусторонним обязательствам данное право кредитора конкретизировано в ст. 328 ГК, согласно которой, если должник выполняет свое обязательство не в полном объеме, вторая сторона вправе отказаться от исполнения в части, соответствующей не предоставленному должником. При этом очевидно, что договор в результате такого расторжения будет считаться измененным, так как происходит пропорциональное изменение размера предшествующего и последующего исполнения, на что не раз указывалось в литературе520. При этом следует заметить, что право на пропорциональный отказ в случае частичного неисполнения, реализация которого кредитором приводит к Подробнее см.: Liu C. Suspension or Avoidance Due to Anticipatory Breach: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles, PECL and Case Law. 2nd ed.: Case annotated update, March 2005 (доступно в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu). 520 Сарбаш С.В. Исполнение взаимных обязательств. М., 2004. С. 83. 519

380

одностороннему изменению договора, основывается исключительно на п. 3 ст. 328 ГК. Не будь в отечественном законе данной нормы, было бы достаточно сложно юридически обосновать право кредитора на отказ от исполнения своего встречного обязательства в части, пропорциональной тому, что было не исполнено должником. Как уже говорилось, в силу принимаемого нами расширительного толкования понятия встречности возможность отказаться от договора пропорционально неисполненной должником его части есть не только у той стороны, которая должна была исполнять договор второй по очереди, но и у той стороны, которая уже исполнила свое обязательство. В такого рода случаях кредитор вправе отказаться от договора в части неисполненного должником и потребовать возврата пропорциональной части осуществленного им предшествующего предоставления (например, возврата части предоплаты). Такого рода ситуация регламентирована применительно к купле-продаже в ст. ст. 487 и 488 ГК. Так, согласно п. 3 ст. 487 ГК, если продавец, получивший предоплату, не передает товар, то «покупатель вправе потребовать... возврата предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом» (т.е. в части, соразмерной непереданному товару). Согласно п. 3 ст. 488 ГК в случае, когда покупатель, получивший товар, не исполняет обязанности по его оплате, продавец вправе потребовать возврата неоплаченных товаров (т.е. части товаров, соразмерной не уплаченной покупателем суммы). Считаем, что данный подход может быть без труда распространен и на все иные синаллагматические договоры. Если не принять наш подход к понятию встречности, то распространение правила о пропорциональном расторжении на случаи непредоставления последующего исполнения может выводиться из «общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогии права) и требований добросовестности, разумности и справедливости» (п. 2 ст. 6 ГК). Таким образом, в части неисполненного частичное неисполнение является просрочкой и предоставляет кредитору права, предусмотренные законом или договором на случай просрочки (односторонний отказ от принятия исполнения, приостановление встречного исполнения, начисление пени или процентов годовых), соразмерно неисполненной части обязательств должника. В дальнейшем отказ от неисполненной должником части договора будем называть пропорциональным расторжением. § 2. Обоснование права непропорционального расторжения Но одновременно частичное неисполнение является и ненадлежащим исполнением. К такому выводу легко прийти, если проанализировать не ту часть обязательства, которую должник не исполнил, а все обязательство целиком. Действительно, должник, не полностью выполняющий возложенное на него обязательство, выполняет договорное обязательство ненадлежащим образом. Выше речь шла о частичном неисполнении как о факте объективной реальности. Но для определения юридических последствий частичного неисполнения более важным является вопрос о том, как кредитор может воспринять данное нарушение и, соответственно, какими средствами защиты он вправе воспользоваться. Применительно к теме настоящего исследования эта проблема преломляется в вопросе о том, может ли кредитор не осуществлять пропорциональное расторжение (т.е. не отказаться от договора в части неисполненного должником), как то предусмотрено в ст. 328 или ст. ст. 487 и 488 ГК, а расторгнуть договор целиком, т.е. осуществить непропорциональное расторжение. При решении этого вопроса опять не обойтись без метода оценки нарушения с точки зрения отношения к нему кредитора. При применении этого метода мы приходим к выводу, что частичное неисполнение может быть оценено кредитором по-разному. С одной стороны, он может принять частичное исполнение и требовать реального исполнения обязательства в оставшейся части. С другой стороны, он может принять частичное 381

исполнение и отказаться от договора в части неисполненного с правом компенсации убытков (пропорциональное расторжение). Наконец, третьей возможностью является отказ от принятия частичного исполнения и полный отказ от всего договора в целом. Разница между тремя вышеуказанными вариантами состоит в том, как отреагировал кредитор на нарушение. В случае с требованием исполнения обязательства в оставшейся части кредитор, сохранивший интерес в исполнении договора в первоначальном виде, отнесся к частичному неисполнению как к просрочке, но только в той части, которую он не получил. В случае с отказом от реального исполнения и принятия того, что было фактически предоставлено, кредитор отнесся к частичному неисполнению как к влекущему соразмерное уменьшение объема обязательственного предоставления с обеих сторон, оставив за собой право на компенсацию своих потерь (пропорциональное расторжение). В последнем же случае, когда кредитор отказывается от частичного исполнения и расторгает весь договор, он воспринимает частичное неисполнение как ненадлежащее исполнение, которое он вправе отвергнуть. Отказ кредитора от принятия ненадлежащего исполнения трансформирует нарушение в текущую просрочку в отношении всего обязательства в целом, которая дает ему согласно п. 2 ст. 405 ГК право на отказ от принятия всего исполнения по договору. В дальнейшем такой вариант расторжения мы будем называть непропорциональным расторжением. На каком же юридическом основании кредитор может отнестись к частичному неисполнению как к просрочке исполнения всего обязательства в целом, ведь закон (ст. ст. 328, 487 и 488 ГК) дает ему право либо на требование реального исполнения, либо на отказ от договора только в части неисполненного? Ответ на этот вопрос был с успехом найден в ст. 311 ГК, согласно которой кредитор по общему правилу вправе не принимать исполнение обязательства по частям, если право должника на частичное исполнение не предусмотрено договором, законом или не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства. С.В. Сарбаш абсолютно верно именно в ст. 311 ГК видит основания для предоставления кредитору права на расторжение всего договора в обход того сценария, который предусмотрен в рамках ст. 328 ГК521. Необходимо лишь объяснить логику этого обходного пути. Предложенное должником частичное исполнение кредитор вправе отвергнуть, что приводит к тому, что в назначенный договором срок обязательство оказывается невыполненным. Это дает нам право квалифицировать нарушение как просрочку в отношении всего обязательства в целом. Таким образом, отказ кредитора принимать частичное исполнение трансформирует нарушение в просрочку исполнения всего обязательства. Констатация же просрочки должника дает кредитору право на применение соответствующих мер защиты, в том числе и право на отказ от принятия всего исполнения по договору согласно п. 2 ст. 405 ГК. Также следует отметить, что, так как мы выше пришли к выводу о том, что дефектное исполнение может быть не принято кредитором и воспринято как простая просрочка, дающая право на отказ от договора, то в случае если должник исполнил договор полностью, но часть исполнения может быть признана ненадлежащей (в случае существенности соответствующих дефектов и своевременности заявления кредитора об отказе принимать дефектную часть исполнения), исполнение в данной части может считаться просроченным, а соответственно, исполнение обязательства в целом частичным. Этот вывод влечет применение к частично ненадлежащему исполнению правового режима частичного неисполнения со всеми вышеописанными последствиями, включая право кредитора отказаться от всего договора целиком. § 3. Разница в доказывании существенности нарушения при пропорциональном и непропорциональном расторжении

521

Сарбаш С.В. Исполнение взаимных обязательств. М., 2004. С. 58 – 59.

382

При этом следует учитывать, что право кредитора на полный отказ от договора в случае частичного неисполнения ограничено действующим в России правилом о существенном нарушении (ст. 450 ГК), согласно которому кредитор вправе расторгнуть договор, только если нарушение носит существенный характер. Следует отметить, что должник вправе оспорить осуществленный таким образом отказ и доказать, что неисполненная часть была не столь значительна, чтобы кредитор лишился полностью или в значительной степени того, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора. Таким образом, кредитору, получившему от должника лишь часть положенного и желающему на этом основании отказаться от всего договора, необходимо принимать во внимание, что такой шаг будет законен только в том случае, если у него есть достаточные основания не принять полученную часть и расторгнуть договор. Например, если покупатель получает меньше товара, чем было предусмотрено в спецификации, то ему для того, чтобы отказаться принимать полученный товар и обосновать право на расторжение договора в целом, нужны доказательства существенности данного нарушения применительно ко всему договору. Так, представим себе, что по договору, предусматривающему 100процентную предоплату за пакет акций, покупатель перечислил лишь 70%. В этой ситуации, согласно ст. ст. 328 и 487 ГК, продавец вправе переоформить на покупателя лишь 70% акций и приостановить переоформление акций в оставшейся части (вариант exceptio non adimpleti contractus) или отказаться от договора в оставшейся части (вариант пропорционального расторжения). Но предположим, что продавец не имел указанных акций, а предполагал купить их на полученные от покупателя средства. Не получив всей суммы, продавец не смог выкупить данные акции, которые продавались пакетом. Поэтому полученная от покупателя сумма не была использована, а в связи с резким повышением стоимости акций сама сделка потеряла для продавца интерес настолько, что он в значительной степени лишился того, на что был вправе рассчитывать при заключении данного договора. В связи с этим полный отказ продавца от договора, а не только в отношении не полученной от покупателя части цены вполне оправдан, а нарушение договора имеет существенный характер применительно ко всему договору (вариант непропорционального расторжения). Здесь очевидно, что объем доказывания существенности нарушения несколько различается в зависимости от того, хочет ли кредитор расторгнуть договор лишь в части неисполненного или в целом. В первом случае кредитору нужно доказать, что он утратил интерес в продолжении исполнения. Во втором же случае кредитор должен доказать, что, несмотря на частичное исполнение договора, его интерес подорван в отношении всего обязательства. Таким образом, при пропорциональном расторжении должна приниматься во внимание существенность нарушения применительно к степени подрыва интереса кредитора в дальнейшем исполнении договорного обязательства в оставшейся части, а при непропорциональном расторжении договора оценивается существенность нарушения применительно к степени ущемленности интереса кредитора в исполнении договорного обязательства в целом. Во многих случаях при желании отказаться от всего договора кредитор должен иметь более существенные аргументы, чем в случае, если он намерен отказаться лишь от той его части, исполнение которой оказалось просроченным. Данный вывод обосновывается тем, что, как правило, расторжение всего договора может ущемить интересы должника намного значительнее, чем частичный отказ кредитора от договора. Тем не менее данная зависимость не является жесткой. Вполне возможно, что в конкретной ситуации для должника предпочтительным окажется полное расторжение договора, а в случае пропорционального расторжения его экономические интересы будут ущемлены значительно сильнее. Например, по договору поставщик был обязан отгрузить покупателю созданный по его заказу двигатель путем осуществления двух отгрузок (основную часть вначале, а 383

электронику к двигателю потом). После осуществления первой отгрузки поставщик существенно задержал доставку электроники, что повлекло расторжение договора. В данной ситуации для поставщика, возможно, более желательным будет расторжение покупателем договора в целом (непропорциональное расторжение), при котором он вернет покупателю соответствующую сумму и потребует возврата уже отгруженного двигателя. Пропорциональное же расторжение может существенно ущемить его интересы и причинить значительный и неадекватный ущерб в связи с тем, что оставшаяся у него электроника в отрыве от переданного двигателя никакой экономической ценности не составляет и продана третьим лицам по разумной цене быть не может. Как мы уже писали, суд при оценке существенности нарушения может принять во внимание степень заинтересованности должника в сохранении договора, если кредитор в момент расторжения был осведомлен или должен был быть осведомлен об этом. Но суд также может учесть и обоснованный и справедливый интерес должника в том или ином механизме расторжения (пропорциональном или непропорциональном), если опять же для кредитора в момент расторжения было очевидным, что придание расторжению пропорционального или непропорционального характера может привести к значительным потерям на стороне должника. Если в нашем примере будет доказано, что покупатель знал или должен был знать, что изготовленная поставщиком, но вовремя не поставленная дорогостоящая электроника не может быть реализована поставщиком никому другому на рынке в отрыве от поставленного двигателя, то суд вправе учесть заинтересованность поставщика в сохранении договора или в случае его расторжения – в непропорциональном его характере, когда либо поставщику будет дана возможность отгрузить электронику и получить полную оплату за вычетом причиненных нарушением убытков, либо ему будет возвращен двигатель и он сможет реализовать третьим лицам всю изготовленную продукцию по полной цене с компенсацией покупателю всех убытков. Речь не идет о том, что констатация такой заинтересованности гарантирует нарушителю договора положительное решение суда, но позволяет суду принять в расчет данное обстоятельство и соизмерить его с легитимным и справедливым интересом пострадавшей стороны. Соответственно, для поддержания баланса интересов суд должен дифференцированно подходить к определению существенности нарушения при полном (непропорциональном) или частичном (пропорциональном) расторжении договора. § 4. Отказ от принятия частичного исполнения Небезынтересно заметить, что дорогу кредитору к непропорциональному расторжению договора открывает осуществленный им отказ от принятия частичного исполнения. Кредитор, получивший лишь частичное исполнение, вправе отказаться принимать исполнение всего обязательства целиком, если согласно закону или договору не допускается исполнение обязательства по частям (ст. 311 ГК). При этом выше мы уже обратили внимание на то, что кредитор имеет право заявить о расторжении договора в случае частичного неисполнения должником своего обязательства в любой момент до осознанного принятия кредитором оставшейся части исполнения. Иначе говоря, мы в частичном неисполнении видим в первую очередь текущую просрочку и применяем к этому виду нарушения правило, выдвинутое изначально в отношении случая текущей просрочки, согласно которому кредитор вправе расторгнуть договор в любой момент, пока обязательство не исполнено и кредитором не принято. Теперь, после того, как мы раскрыли два возможных сценария расторжения договора в случае частичного неисполнения, можно более аргументированно обосновать сделанный выше вывод. Дело в том, что с учетом наличия двух указанных сценариев расторжения, один из которых основывается на оценке нарушения как ненадлежащего исполнения (непропорциональное расторжение), а 384

другой – на оценке нарушения как текущей просрочки (пропорциональное расторжение), может показаться с логической точки зрения оптимальным принятие смешанного подхода. При таком подходе реализация кредитором права на пропорциональное расторжение как относящегося исключительно к той части обязательства должника, в отношении которой имеется текущая просрочка, разумным сроком не ограничивается. Данный вывод может также подтверждаться еще и тем, что пропорциональный сценарий расторжения в большинстве случаев является наименее болезненным для интересов должника и в целом наименее проблематичным. Кредитор вправе ждать оставшейся части исполнения сколь угодно долго, имея возможность в любой момент отказаться от договора в неосуществленной его части. В то же время, когда речь заходит о праве кредитора расторгнуть договор непропорционально, может показаться логичным ввести правило о разумном сроке. Такой сценарий расторжения в большинстве случаев может ударить по интересам должника намного болезненнее, чем расторжение пропорциональное. Ведь при таком расторжении должнику придется каким-то образом реституировать у кредитора ту часть исполнения, которую он уже успел осуществить. Поэтому можно было бы предположить, что такой проблематичный вариант расторжения является менее желательным, а значит, может отсекаться, если кредитор не совершает выбор в пользу того или иного сценария расторжения в течение разумного срока после того, как он узнал или должен был узнать о частичном неисполнении. При таком комбинированном решении при частичном неисполнении должником своего обязательства у кредитора есть право выбора между пропорциональным и непропорциональным расторжением. Но если кредитор этот выбор не осуществляет, то по истечении разумного срока рассчитывать на непропорциональный вариант расторжения кредитор уже не может. У него остается выбор между пропорциональным расторжением и требованием исполнения в натуре522. Но, несмотря на видимую логичность вышеописанного подхода, считаем несколько более разумным принять за основу иное решение. Дело в том, что нельзя не видеть разницу между просроченным и дефектным исполнением, с одной стороны, и частичным неисполнением – с другой. В случае, когда должник осуществил исполнение с просрочкой или выполнил обязательство ненадлежащим образом, как правило, все зависит от реакции кредитора. Должник ничего не может изменить. Даже исправить дефект он может, только если кредитор на это согласится. Соответственно, должнику остается лишь ждать реакции кредитора: откажется он принимать такое исполнение в счет договора или нет. В этих обстоятельствах правило, ограничивающее выбор кредитора разумным сроком, выполняет крайне полезную функцию, устраняя неопределенность в отношениях сторон и сводя права кредитора, не удосужившегося своевременно объявить свой выбор, к принятию ненадлежащего исполнения в счет договора с возможностью требовать взыскания убытков и (или) уменьшения цены. Но в случае с частичным неисполнением (в части неисполненного) мы имеем текущую просрочку. Должник не находится в неопределенности. Он знает, что от него требуется как можно быстрее осуществить исполнение своего обязательства в оставшейся части. Если кредитор молчит, это должно означать, что он продолжает быть заинтересованным в завершении должником своего исполнения. Кредитор может ждать сколь угодно долго, пока должник не соизволит осуществить исполнение в оставшейся части. Но в любой момент кредитор, уставший ждать, вправе как воспользоваться правом на пропорциональное расторжение, так и отказаться от принятия полученного В случае, когда частично неисполненное обязательство должника носит неденежный характер, у кредитора по прошествии разумного срока отпадает и право требовать исполнения в натуре в силу широко известной за рубежом и предлагаемой для закрепления в российском праве нормы (подробнее см.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003. С. 116 – 118). 522

385

частичного исполнения, что будет означать не что иное, как полное непропорциональное расторжение. Поэтому никаких негативных последствий для кредитора его молчание после получения частичного исполнения влечь не должно. Такое молчание должно признаваться подтверждающим заинтересованность кредитора в исполнении должником договора в оставшейся части. Иными словами, согласно предлагаемому нами подходу отказ от принятия частичного исполнения может быть осуществлен в любой момент до осознанного принятия кредитором оставшейся части исполнения. Если должник завершил свое исполнение, осуществив недостающую часть исполнения, то кредитор все равно вправе расторгнуть договор как пропорционально, отказавшись от принятия последней части исполнения, так непропорционально, отказавшись от принятия всего исполнения, включая и полученные ранее части. Утрата кредитором права на пропорциональное и непропорциональное расторжение в данном случае происходит только в момент, когда кредитор осознанно и безоговорочно принимает запоздавшую часть исполнения в счет договора. После этого кредитор уже не вправе расторгать договор ни пропорционально, ни непропорционально. При этом кредитор, отказывающийся принять просроченную часть исполнения, обязан четко определить, в рамках какого сценария расторжения он осуществляет такой отказ. Имеет ли он в виду только лишь отказ от просроченной части исполнения (пропорциональное расторжение)? Или, отказываясь от просроченной части, кредитор одновременно выражает свою волю и на отказ от полученной ранее части (т.е. непропорциональное расторжение)? В любом случае отказ от принятия просроченной части равнозначен расторжению договора, даже если кредитор прямо не назвал этот отказ как расторжение. Но вопрос о сценарии расторжения может быть достаточно спорен. В этой связи кредитору стоит выражаться в данном случае более определенно. А в случае сомнений судам, на наш взгляд, разумнее отдавать предпочтение тому варианту, который выглядит в заданных обстоятельствах наиболее логичным и разумным с точки зрения комплексной оценки интересов сторон. При этом при прочих равных условиях справедливее отдавать предпочтение варианту пропорционального расторжения как наименее проблематичному и в большинстве случаев более адекватному интересам как должника, так и кредитора. Соответственно, должник, исполнивший лишь часть своего обязательства, до момента получения от кредитора уведомления о пропорциональном или непропорциональном расторжении договора обязан прикладывать все усилия к тому, чтобы осуществить исполнение до конца. При этом права должника могут быть в полной мере защищены в случае применения им института запроса, обсуждавшегося нами применительно к просрочке исполнения. Применение должником данного механизма спровоцирует переписку, в рамках которой должник может получить определенные гарантии того, что во время его попыток осуществить исполнение оставшейся части обязательства кредитор неожиданно не расторгнет договор. Такие гарантии, как мы уже отмечали, выражаются в виде действующего в течение определенного разумного срока моратория на отказ от запоздавшего исполнения и расторжения договора. Соответственно, если должник осуществил частичное неисполнение и хочет избежать лишних для себя расходов и гарантировать, что пока он будет пытаться завершить исполнение, кредитор не решит неожиданно пропорционально или непропорционально расторгнуть договор, должнику следует запросить кредитора о его готовности принять оставшуюся часть исполнения в определенный срок. Положительный ответ на такой запрос, а равно молчание кредитора в ответ на него будет означать, что он взял на себя обязательство принять оставшуюся часть исполнения в пределах указанного должником срока. Соответственно, кредитор будет не вправе отказаться от принятия просроченной части исполнения, а также пропорционально или непропорционально расторгнуть договор в указанный период. В случае указания кредитором в ответ на запрос должника другого срока, в течение которого он гарантирует принятие просроченной части исполнения, должнику стоит либо акцептовать такое встречное 386

предложение, либо, если он не в состоянии завершить исполнение в данный срок, морально готовиться к расторжению договора, а возможно, и к иску кредитора об исполнении оставшейся части обязательства в натуре. Если должник в ответ на встречное предложение по срокам промолчит, то кредитор может считать себя свободным принимать или не принимать просроченную часть исполнения. При этом выражение кредитором согласия ожидать завершения исполнения в указанный должником или согласованный срок означает соблюдение кредитором процедуры Nachfrist, что, как мы признали, в значительной степени упрощает кредитору доказывание существенности нарушения. Аналогичные последствия будут иметь место и тогда, когда (1) кредитор в ответ на запрос предложил должнику завершить исполнение в иной срок, чем тот, который предложил должник, а (2) должник в ответ либо промолчал, либо ответил отказом, и при этом (3) срок, указанный кредитором, является разумным в соответствующих обстоятельствах. В данном случае, как мы выше указали, мораторий не возникает и кредитор волен как принимать, так и не принимать оставшуюся часть исполнения, но процедура Nachfrist считается соблюденной и кредитор получает соответствующий аргумент для обоснования существенности нарушения. Крайне важно уточнить, что соблюдение кредитором процедуры Nachfrist как в вышеописанном ее варианте (акцепта кредитором запроса должника), так и в случае предъявления самим кредитором требования или предложения об осуществлении оставшейся части исполнения в разумный срок облегчает кредитору доказывание существенности нарушения в случае, если он выберет расторжение, но не лишает кредитора права выбора между расторжением и требованием исполнения в натуре, а равно права выбора между пропорциональным и непропорциональным сценарием расторжения. Если должник не осуществил просроченную часть своего обязательства и в дополнительный срок разумной продолжительности, кредитор сохраняет за собой право оставаться заинтересованным в получении соответствующего исполнения сколь угодно долго, предъявлять новые требования и претензии с новыми крайними сроками, а потом в любой момент при желании расторгнуть договор как пропорционально, так и непропорционально. § 5. Ограничение на право пропорционального расторжения Кроме того, следует уточнить, что, хотя ст. 328 ГК по данному вопросу и молчит, в действительности право кредитора на пропорциональный отказ от договора ограничено самой природой встречного обязательства. В тех случаях, когда встречное исполнение не может быть разделено пропорционально неисполненной части обязательств должника, кредитор не может воспользоваться этим правом. Такая ситуация возникает, например, в случае, когда встречная обязанность кредитора состоит в передаче индивидуально-определенной вещи. В таком случае кредитор вправе выбирать между непропорциональным отказом от всего договора (при соблюдении критерия существенности) и требованием об исполнении в натуре оставшейся части договорных обязательств должника. Данный вывод легко обосновать. Пропорциональное расторжение, по сути, направлено на изменение объема исполнения по договору. Но возможность такого изменения зависит от возможности соразмерно уменьшить встречное исполнение обязательства кредитора. Если выделение в натуре соразмерной части встречного исполнения кредитора возможно, то возможно и пропорциональное уменьшение объема обязательств сторон, т.е. пропорциональное расторжение. Если же такое выделение невозможно, то у кредитора нет права на пропорциональное расторжение. Если выделение в натуре соразмерной части встречного исполнения кредитора возможно, но ущемляет в значительной степени интересы кредитора, то следует учитывать, что вопрос о выборе между пропорциональным и непропорциональным расторжением находится на усмотрении самого кредитора. Если выделение в 387

натуре соразмерной части встречного исполнения возможно, но ущемляет его интересы, то разумный покупатель не выберет пропорциональное расторжение, а предпочтет непропорциональный вариант расторжения или иной способ защиты своих прав. Например, представим себе договор купли-продажи антикварного сервиза. Покупатель перечислил не всю оговоренную цену. Продавец может, конечно, передать часть сервиза, пропорциональную уплаченной цене. Но в данном случае это вряд ли отвечает интересам продавца, так как ценность сервиза во многом обусловлена его комплектностью и стоимость сервиза, продаваемого по отдельности, значительно меньше. Поэтому продавец вряд ли предпочтет такой способ защиты своих прав и скорее прибегнет к непропорциональному расторжению или потребует взыскания оставшейся части цены. В то же время, если кредитор в такой ситуации по каким-то причинам решит прибегнуть именно к пропорциональному расторжению, то он имеет на это полное право, так как сервиз теоретически может быть разделен и распродан по частям (в отличие от индивидуально-определенной вещи). § 6. Аналогии в зарубежном праве Дифференциация расторжения на пропорциональное и непропорциональное в случае частичного неисполнения должником договора не является новым словом в юриспруденции. Практически во всех странах мира признается, что в результате частичного неисполнения должником своего обязательства кредитор может как прибегнуть к пропорциональному расторжению, так и расторгнуть договор целиком, если нарушение существенно применительно ко всему договору523. В Венской конвенции 1980 г. данному вопросу уделено особое внимание. В п. 1 ст. 51 ВК указывается, что в случае недопоставки товаров, а также в случае, когда только часть товаров соответствует договору, покупатель имеет право расторгнуть договор пропорционально той части товара, которая не поставлена или не соответствует договору. А в п. 2 ст. 51 ВК указывается на то, что в данном случае покупатель может пойти и по другому пути и расторгнуть договор целиком, если недопоставка товара или поставка частично дефектных товаров составляет существенное нарушение. Безусловно, данные формулировки следует уточнить. Во-первых, из анализа п. 1 и п. 2 ст. 51 ВК может показаться, что право покупателя пропорционально расторгнуть договор не зависит от существенности нарушения. Но этот вывод будет в корне ошибочным, так как указание на право расторжения в данном пункте сделано путем отсылки к ст. 49 ВК, в которой указывается на право покупателя расторгнуть договор в связи с просрочкой, соблюдая процедуру Nachfrist либо доказав существенность нарушения, а в связи с ненадлежащим исполнением – только доказав существенность нарушения. Во-вторых, в случае поставки частично дефектного товара, т.е. товара, часть из которого не соответствует договору, покупатель вправе расторгнуть договор в отношении дефектной части, только если нарушение является существенным, что также вытекает из отсылки к ст. 49 ВК. В-третьих, право покупателя расторгнуть договор в целом не зависит от соблюдения процедуры Nachfrist524. Предъявление поставщику требования допоставить товар в разумный срок освобождает покупателя от обязанности Обзор зарубежного права см.: Principles of European Contract Law. Part 1 & 2. Prepared by The Commission on European Contract Law. Ed. by O. Lando & H. Beale. London, 2000. P. 413. В отношении применения данного механизма в немецком праве см.: Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Entirely Revised and Updated. Oxford, 2006. P. 429. 524 Honnold J.O. Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention. 3rd ed., 1999. P. 346 (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu). 523

388

доказывать существенность нарушения только в случае пропорционального расторжения. Если же покупатель хочет воспользоваться правом расторгнуть договор целиком (непропорциональное расторжение), то он должен быть готов доказывать существенность нарушения применительно ко всему договору. В тексте Венской конвенции не упомянуто вышеописанное ограничение на право пропорционального расторжения, связанное с невозможностью выделения в натуре пропорциональной части встречного исполнения кредитора. Но это легко объяснить тем, что ст. 51 ВК устанавливает право покупателя расторгнуть договор. В силу особой природы денежного обязательства покупателя в нем всегда можно выделить часть, пропорциональную стоимости поставленной части товара. Поэтому в данном случае вопрос о неделимости встречного исполнения не встает. § 7. Выводы Итак, при частичном неисполнении у кредитора по общему правилу есть несколько вариантов реакции: 1) принять частичное исполнение и настаивать на исполнении оставшейся части договорного обязательства; 2) принять частичное исполнение и отказаться от договора в оставшейся части (пропорциональное расторжение в силу ст. 328 ГК); 3) отказаться от принятия частичного исполнения на основании ст. 311 ГК и поставить вопрос о расторжении всего договора путем реализации п. 2 ст. 405 ГК. При этом следует обратить внимание на то, что теоретически возможен и четвертый вариант, когда кредитор, которому предложено принять частичное исполнение, отказывается принять частичное исполнение на основании ст. 311 ГК, но при этом не расторгает договор, а будет настаивать на реальном исполнении всего обязательства целиком. В случае с частичным неисполнением, в отличие от дефектного исполнения, такой сценарий защиты прав кредитора вряд ли целесообразен. Какой смысл отказываться от денег или товаров, если они хотя и не полностью, но предоставлены, если кредитор намерен настаивать на полном реальном исполнении? Намного разумнее принять частичное исполнение и требовать передачи остального. Поэтому четвертый вариант в данном сценарии, видимо, стоит опустить.

Глава 4. ВЗАИМОСВЯЗЬ ПРЕДШЕСТВУЮЩЕГО И ПОСЛЕДУЮЩЕГО ИСПОЛНЕНИЯ ПРИ РАСТОРЖЕНИИ § 1. Общие замечания Данный вопрос вызывает в отечественной цивилистике множество проблем, связанных с недостаточной научной проработкой понятия и классификации обязательства. Связан он с тем, что согласно ст. 328 ГК кредитор имеет право на отказ именно от встречного исполнения. Таким образом, исходя из ст. 328 ГК кредитор может воспользоваться этим правом, только если должник не исполнит то обязательство, которое обусловливает исполнение встречного обязательства. Этот вывод порождает серьезные затруднения в части определения тех обязательств, которые могут обусловливать встречное исполнение кредитора. Первое затруднение возникает в связи с тем, что не всегда легко определить, какое именно исполнение обусловливает то или иное встречное исполнение кредитора. Дело в том, что зачастую обязательства сторон носят многокомпонентный характер и не сводятся к двум встречным предоставлениям (например, товар-деньги). Представим себе классический договор и идеальную синаллагму. Продавец обязан передать вещь, а покупатель – ее оплатить. Больше договор не предусматривает никаких обязательств. В такой ситуации очевидно, что если 389

продавец не передает вещь, то покупатель в силу ст. 328 ГК получает право приостановить свое встречное исполнение (по оплате) или вовсе отказаться от него. Но на практике договоры зачастую предусматривают множество обязательств на каждой из сторон. Во-первых, во многих случаях можно выделить главные обязательства, ради исполнения которых договор, собственно, и заключался. В договоре купли-продажи речь идет об обязанности по передаче товара и корреспондирующей обязанности по оплате. В литературе их часто обозначают как встречные предоставления525. При этом в рамках одного договора могут существовать несколько равнозначных главных обязательств на стороне одного из контрагентов. Во-вторых, могут иметь место второстепенные договорные обязательства, которые хотя и представляют собой полноценное имущественное предоставление, но в конкретных обстоятельствах не могут рассматриваться в качестве единственного и самодостаточного предоставления. Например, в договоре поставки может быть предусмотрена обязанность поставщика осуществить наладку поставляемого оборудования. Данная услуга является самостоятельным обязательством, интегрированным в договор, и, как правило, ее оплата входит в цену товара или выделяется в договоре отдельно. Таким образом, это тоже предоставление, которое направлено на удовлетворение экономического интереса кредитора. Мы называем его второстепенным только потому, что в отрыве от главного обязательства по поставке товара данное обязательство для кредитора, как правило, интереса не представляет. К этой же категории можно отнести, например, и обязанность продавца передать запасные части к передаваемому оборудованию. В-третьих, можно выделить дополнительные обязательства, исполнение которых не составляет имущественного предоставления, а лишь в том или ином виде организационно обеспечивает осуществление должником имущественного предоставления по основному или второстепенному обязательству526. Речь идет о таких организационных обязанностях должника, как, например, обязанность продавца по уведомлению покупателя о готовности к отгрузке, обязанность поставщика застраховать груз, обязанность покупателя по открытию аккредитива, обязанность комиссионера по предоставлению отчета, обязанность страхователя проинформировать страховщика о всех значимых обстоятельствах, могущих повлиять на оценку страхового риска, и др. Выполнение таких обязанностей не является имущественным предоставлением, а носит всего лишь организационный характер, обеспечивая достижение главной цели договора – удовлетворения экономического интереса контрагента. В-четвертых, могут выделяться так называемые организационные кредиторские обязанности, которые организационно обеспечивают исполнение должником своих основных или второстепенных обязательств. Российский закон признает данные обязанности, в частности, выделяя такие кредиторские обязанности, невыполнение которых кредитором делает невозможным исполнение должником своего обязательства (ст. 406 ГК). Но далеко не все кредиторские обязанности подпадают под описание, данное в ст. 406 ГК. Мыслимы и такие кредиторские обязанности, неисполнение которых не мешает должнику осуществить исполнение. В любом случае эти обязанности кредитора носят организационный характер и отделяются нами от предыдущей категории по субъектному составу. В предыдущем абзаце речь шла об организационных обязанностях должника, выполнение которых сопровождало исполнение им своего основного или второстепенного обязательствапредоставления. Здесь же мы говорим об организационных обязанностях кредитора, Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 481. Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. 1. М., 2002. С. 266 – 267; Сарбаш С.В. Исполнение взаимных обязательств. М., 2004. С. 28 – 29. 525 526

390

исполнение которых направлено на содействие должнику в исполнении им своего обязательства. В качестве примера можно привести обязанность по принятию предоставленного исполнения, сообщение покупателю реквизитов для перечисления денег, выставление разнарядки на отгрузку товара и др. В-пятых, можно выделить также и такие дополнительные гражданско-правовые обязательства, которые возникают в связи с нарушением договора (обязательство компенсировать договорные убытки, уплатить неустойку или проценты годовые, вернуть двойной размер задатка). Обязанность должника уплатить сумму, вытекающую из применения к нему меры гражданско-правовой ответственности, является гражданско-правовым обязательством, к которому по общему правилу применяются правила об исполнении и прекращении обязательств, предусмотренные в ГК. Так, например, право требования по такому обязательству после его возникновения (т.е. после нарушения договора) может быть уступлено, прекращено новацией или предоставлением отступного. В то же время, несмотря на то что такого рода обязательства носят характер имущественного предоставления, они обладают определенной спецификой. С одной стороны, эта специфика проявляется в очевидно акцессорном характере таких обязательств. С другой стороны, она заключается в том, что такие обязательства носят охранительный характер, т.е. возникают в связи с нарушением права и направлены на реализацию меры гражданско-правовой ответственности. Это, в свою очередь, предопределяет их некоторый изначально не до конца определенный (несозревший) характер, вытекающий из возможности применения к ним правил ст. ст. 333, 401, 404 ГК, которые могут как уменьшить размер обязательства, так и вовсе аннулировать его как таковое (например, в случае форс-мажора). Особенно очевидна данная специфика в случае с договорными убытками, размер которых до вступления в силу судебного решения или подписания сторонами акта согласования убытков не известен. Данная особенность таких обязательств может поставить под сомнение или скорректировать применение некоторых общих положений об обязательствах. Вопрос о том, входят ли все указанные типы договорных обязанностей в рамки категории гражданско-правового обязательства или нет, является достаточно спорным и недостаточно изученным в литературе. В советском гражданском праве можно найти редкие попытки проанализировать вопрос об отнесении многочисленных обязанностей, вытекающих из договоров, к категории гражданскоправового обязательства, а соответственно, и вопрос о применении к данным обязанностям правил об исполнении, обеспечении и прекращении обязательств. Так, М.М. Агарков считал, что нельзя признавать в качестве обязательств и применять нормы ГК, относящиеся к данному институту, такие договорные обязанности, как обязанность страхователя передать страховщику всю необходимую для оценки страхового риска информацию, обязанность покупателя сообщить продавцу об обнаружении дефектов в отгруженных товарах, аналогичная обязанность заказчика при обнаружении дефектов в полученном результате работ527. В то же время О.А. Красавчиков относил организационные обязанности по уведомлению, по предоставлению отчета и аналогичные обязанности к категории гражданско-правового обязательства неимущественного характера528. В настоящей работе нет возможности провести детальный анализ данной проблемы и очертить круг норм, применимых к тем или иным договорным обязанностям, как составляющим обязательство, так и не относящимся к данной категории (если вообще можно выделить договорные обязанности, не являющиеся обязательствами). Так, например, взгляд на гражданско-правовую договорную ответственность как на обязательство представляется абсолютно логичным. Но тем не менее нельзя не замечать определенную специфику такого рода обязательств (в Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. 1. М., 2002. С. 245 – 24. 528 Советское гражданское право. Т. 1 / Под ред. О.А. Красавчикова. М., 1985. С. 418. 527

391

частности, дополнительный к основному обязательству характер, вероятность уменьшения размера или полного устранения обязательства на основании ст. ст. 333, 401 и 404 ГК). Эта специфика иногда толкает некоторые суды рассматривать обязанность уплатить неустойку или договорные убытки как не являющуюся гражданско-правовым обязательством в точном смысле этого понятия, что приводит, например, к запрету на уступку права требования уплатить неустойку. В этой связи следует полностью поддержать Президиум ВАС РФ, который в п. 5 информационного письма от 21 декабря 2005 г. N 103 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 414 Гражданского кодекса Российской Федерации» прямо указал на то, что обязанность по уплате неустойки полностью подпадает под определение гражданско-правового обязательства ст. 309 ГК и представляет собой денежное обязательство. В то же время вопрос о том, все ли нормы ГК об обязательствах могут без исключений и уточнений применяться к такого рода «ответственным» обязательствам, до сих пор является открытым в российском гражданском праве и ждет своего детального анализа. С другой стороны, если не признавать за некоторыми договорными обязанностями характера обязательства, то в отношении таких обязанностей неминуемо возникает правовой вакуум, который придется заполнять путем применения различных цивилистических приемов (расширительного толкования тех или иных норм об обязательствах, аналогии закона и т.п.). При этом потребуется проводить детальный анализ всех норм об обязательствах с целью определить, какие из них применимы к таким особым договорным обязанностям, а какие – нет. Но от решения вопроса об отнесении той или иной договорной обязанности к категории гражданско-правового обязательства в значительной степени зависит решение вопроса о сфере применения ст. 328 ГК. Если все договорные обязанности суть обязательства, то в случае невыполнения стороной этой обязанности речь идет о неисполнении обязательства, которое может дать кредитору право, ссылаясь на ст. 328 ГК, в одностороннем порядке отказаться от осуществления встречного исполнения. Но всегда ли мы можем четко выделить встречное обязательство кредитора в случае нарушения поставщиком дополнительной обязанности по страхованию груза или организационной обязанности по уведомлению об отгрузке? Какое обязательство кредитора будет встречным в отношении обязанности уплатить договорную неустойку? А если выделить корреспондирующее встречное обязательство кредитора в такого рода случаях затруднительно, то означает ли это, что кредитор не вправе воспользоваться правом на отказ в соответствии со ст. 328 ГК? Даже если мы имеем нарушенное гражданско-правовое обязательство и применение ст. 328 ГК теоретически возможно, в реальности бывает крайне сложно выявить синаллагму, т.е. найти соответствующее встречное обязательство. На практике эти вопросы вызывают значительные сложности, особенно в тех случаях, когда речь идет не об отказе от встречного исполнения, а о приостановлении оного. Именно применительно к праву кредитора приостановить встречное исполнение проблема определения встречности приобретает наиболее острое звучание. Такие вопросы, как вопросы о том, может ли поставщик приостановить отгрузку партии товара, если покупатель не выплатил ему неустойку за задержку оплаты предыдущей партии, или вправе ли арендодатель приостановить допуск арендатора к арендованному объекту в случае неосуществления арендатором текущего ремонта, вызывают на практике значительные сложности. Так, арендодатели зачастую осуществляют отключение электроэнергии в отношении сданного в аренду помещения или здания в случае невнесения арендатором арендных платежей, и у судов возникают затруднения при решении вопроса о возможности применения к данной ситуации ст. 328 ГК529. Примеры из судебной практики см.: Сарбаш С.В. Исполнение взаимных обязательств. М., 2004. С. 34 – 35. 529

392

Учитывая, что предметом нашего исследования является институт расторжения договора, позволим себе сконцентрироваться исключительно на тех случаях, когда определение встречности имеет значение для целей расторжения договора. Применительно к вопросу о допустимости отказа от встречного исполнения рассмотрим две самостоятельные ситуации. В первой вопрос о наличии синаллагматической связи не актуален. Во второй же избежать решения данного вопроса, так же как и в случае с правом приостановить встречное исполнение, никак нельзя. § 2. Определение синаллагматической связи при непропорциональном расторжении Первая ситуация имеет место тогда, когда сторона нарушает одну из предусмотренных договором обязанностей (в частности, главную, второстепенную, дополнительную организационную или кредиторскую), а контрагент в ответ намеревается расторгнуть договор в целом (непропорциональное расторжение). Например, представим себе ситуацию, когда поставщик отгрузил товар, но не передал соответствующую документацию и не осуществил наладку оборудования, в результате чего покупатель не может использовать полученное оборудование, а найти иных специалистов, имеющих возможности и знания, необходимые для наладки оборудования, нельзя. Может ли покупатель поставить вопрос об отказе не от оплаты данных дополнительных услуг продавца, а от всего договора в целом? В этой связи для обеспечения стройности и понятности правового регулирования считаем более адекватным предоставление кредитору права на отказ от исполнения независимо от характера и значимости нарушенного должником обязательства, если нарушение является существенным применительно ко всему договору. Если нарушение одного из самостоятельных обязательств, входящих в договор, какого-либо второстепенного обязательства или дополнительной организационной обязанности существенным образом лишает кредитора того, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора, то расторжение всего договора оправданно. Таким образом, на наш взгляд, более точным и удобным было бы признание того, что если в результате нарушения любого обязательства (или обязанности), входящего в договор, кредитор утрачивает интерес в исполнении договора в целом (имеет место существенное нарушение применительно ко всему договору), он может расторгнуть весь договор. Объяснить такое решение достаточно легко. К какой бы категории обязательств мы ни относили ту или иную договорную обязанность и независимо от того, можно ли выделить соответствующее встречное предоставление, сам факт неисполнения или ненадлежащего исполнения данной обязанности свидетельствует о том, что нарушен сам договор. А согласно ст. 450 ГК кредитор вправе требовать расторжения договора, независимо от того, каково было по важности нарушенное обязательство, если само нарушение де-факто имело существенный характер и в значительной степени лишило кредитора того, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора. Но данный вывод хотя и бесспорен, но недостаточен. Нам также следует обосновать и возможность применения одностороннего порядка расторжения. Если вчитаться в норму п. 2 ст. 405 ГК, то видно, что кредитор вправе отказаться от принятия исполнения вообще, а не только просроченного исполнения. А раз из договора могут проистекать несколько обязательств и несколько исполнений, то просрочка в отношении одного из них дает кредитору право отказаться принимать как данное исполнение, так и все остальные. Поэтому следует считать, что когда законодатель говорит о праве кредитора отказаться от принятия исполнения, то здесь под исполнением следует понимать не только исполнение именно просроченного обязательства, но и в целом исполнение по всему договору и всем входящим в него обязательствам. Как мы уже отмечали, во избежание крайне 393

трудноразрешимых коллизий упомянутые в п. 2 ст. 405 и п. 2 ст. 328 ГК право на отказ от принятия исполнения в случае просрочки и право на отказ от исполнения обязательства в случае неосуществления должником встречного исполнения должны считаться синонимами, указывающими на один-единственный институт – расторжение договора путем одностороннего отказа в случае, если нарушение договора выражается в виде просрочки или трансформируется в просрочку по воле кредитора. Преимущество такого расширительного толкования п. 2 ст. 405 и п. 2 ст. 328 ГК очевидно. В результате мы имеем единый унифицированный режим расторжения, предусматривающий односторонний отказ применительно к практически всем видам нарушения, реализация которого не вызывает больших затруднений и может быть легко понята правоприменителями. Может показаться, что данный вариант толкования п. 2 ст. 405 ГК несколько искусствен, но нельзя забывать о том, что заставляет нас отправляться в столь замысловатые лабиринты направленного толкования. Если бы закон содержал общую норму о праве кредитора расторгать договор в одностороннем порядке, как то имеет место в большинстве стран мира, то можно было бы с чистой совестью оставить в покое пресловутую норму п. 2 ст. 405 ГК. Но отсутствие в российском праве общего правила о внесудебном расторжении вынуждает нас видеть в п. 2 ст. 405 ГК то, что, возможно, в нее никто и не закладывал, а именно «противоядие» от невразумительного общего правила о необходимости соблюдения судебной процедуры расторжения. Поэтому мы еще раз подчеркиваем, что максимально широкое толкование п. 2 ст. 405 ГК, (1) расширяющее отказ от принятия просроченного исполнения до масштабов отказа от принятия исполнения по всему договору, (2) выводящее эту норму за рамки обычного обязательствапредоставления и распространяющее его в отношении любых гражданско-правовых обязанностей и (3) приравнивающее данное право к праву одностороннего расторжения, является вынужденной мерой, которая потеряет свою актуальность как только из ГК будет устранена норма о судебном расторжении в качестве общего правила. Таким образом, мы обосновали, что какова бы ни была по своему характеру нарушенная обязанность должника, ее неисполнение или ненадлежащее исполнение предоставляет кредитору право расторгнуть весь договор, если нарушение носит существенный характер и тем самым оправдывает такую реакцию. При этом в случае, если нарушение состояло в неисполнении той или иной обязанности (просрочке) или кредитор путем отказа от принятия дефектного исполнения трансформирует данное нарушение в просрочку, расторжение возможно во внесудебном, одностороннем порядке. Это позволяет при решении вопроса о допустимости расторжения избежать крайне запутанной проблемы определения синаллагматической связи. При непропорциональном расторжении главное – это существенность допущенного нарушения. Данный подход с успехом может решить проблему защиты прав добросовестного должника, который не может исполнить лежащее на нем обязательство в связи с тем, что кредитор отказывается принимать предложенное должником исполнение или не совершает предусмотренных законом, договором или обычаем делового оборота действий, без которых должник не в состоянии осуществить надлежащее исполнение договора. Согласно ст. 406 ГК в таком случае имеет место так называемая просрочка кредитора. Если исходить из анализа п. 3 ст. 405 и ст. 406 ГК, последствиями просрочки кредитора будет то, что (1) должник в течение просрочки не считается просрочившим и, (2) соответственно, не обязан платить проценты за данный период, а также (3) имеет право требовать компенсации убытков. Встает вопрос, а может ли должник в подобной ситуации поставить вопрос о расторжении договора. С.В. Сарбаш высказал мнение, что, возможно, de lege ferenda следует установить правило о допустимости отказа от

394

исполнения в случае нарушения кредитором кредиторской обязанности530. Наш ответ на этот вопрос состоит в том, что право расторжения в данной ситуации должно признаться и может выводиться и без внесения изменений в ГК исходя из толкования ст. ст. 405 и 450 ГК. Проиллюстрируем данный вывод. Незаконное уклонение покупателя от принятия товара является нарушением договора в виде просрочки исполнения кредиторской обязанности, а следовательно, продавец, лишенный возможности осуществить исполнение, вправе заявить об одностороннем отказе от договора, если нарушение кредиторской обязанности составляет существенное нарушение договора, т.е. лишает продавца в значительной степени того, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора. Обоснование здесь достаточно простое. Как мы уже видели, кредиторская обязанность не является тем главным обязательством, которое направлено на предоставление контрагенту экономического блага, ради которого договор и заключался. Скорее, данная обязанность носит обслуживающий, организационный характер. Но в любом случае нарушение кредиторской обязанности есть нарушение договора, которое согласно ст. 450 ГК может влечь расторжение в случае, если носит существенный характер. Более того, соответствующее нарушение может быть выражено в виде просрочки и, соответственно, подпадать под действие п. 2 ст. 405 ГК. Таким образом, в случае если нарушение кредиторской обязанности представляет собой просрочку и носит существенный характер в отношении интереса контрагента в исполнении всего договора, то возможен отказ от принятия исполнения – в данном случае от принятия исполнения кредиторской обязанности. Отказ от принятия исполнения кредиторской обязанности звучит несколько странно. Но по сути, если считать кредиторскую обязанность по принятию исполнения обязанностью, которая в любом случае предполагает исполнение, то, значит, в принципе можно отказаться от принятия такого специфического исполнения. Такого рода отказ равнозначен отказу от договора, т.е. влечет его расторжение. Данный подход позволит должнику, чье исполнение кредитор незаконно отвергает, не ждать бесконечно, пока кредитор соизволит совершить определенные действия (например, принять исполнение), а расторгнуть договор. Иное решение создавало бы недопустимую в современных рыночных отношениях неопределенность, которая теоретически могла бы длиться бесконечно долго, что было бы абсолютно несправедливым по отношению к добросовестному должнику. § 3. Определение синаллагматической связи при пропорциональном расторжении Теперь рассмотрим вторую ситуацию, когда сторона не исполняет одну из предусмотренных договором обязанностей, а контрагент в ответ намеревается отказаться от своего встречного исполнения, корреспондирующего с тем исполнением, которое не было предоставлено должником, но не желает расторгать договор в целом (пропорциональное расторжение). Например, продавец отгрузил оборудование, но не осуществил свои обязанности по наладке и вводу его в эксплуатацию. Может ли покупатель осуществить отказ от оплаты части договорной цены, пропорциональной неисполненному? При решении данного вопроса без анализа самого существа синаллагматической связи уже не обойтись. Здесь придется выявлять встречное обязательство кредитора, пострадавшего от нарушения, дабы установить, от какого именно встречного обязательства (или обязанности) кредитор в ответ на нарушение может отказаться. Напомним, что п. 2 ст. 328 ГК предусматривает возможность пропорционального частичного расторжения в случае исполнения обязательства не в полном объеме. Выше мы уже описывали механизм применения данного 530

Сарбаш С.В. Исполнение взаимных обязательств. М., 2004. С. 47.

395

положения в случае, когда должник выполняет свое обязательство лишь частично, и указали, что кредитор, принявший частичное исполнение, вправе отказаться от исполнения в оставшейся части. Здесь же речь идет о ситуации, когда происходит не частичное неисполнение одного обязательства, а неисполнение одного из нескольких предусмотренных договором обязательств. На самом деле последовательное разделение этих двух ситуаций (частичное неисполнение единого обязательства или неисполнение одного из нескольких договорных обязательств) не столь очевидно, так как в российском праве недостаточно проработан вопрос о правовой квалификации и сфере применения категории договорного обязательства. Зачастую бывает крайне сложно решить, является ли та или иная договорная обязанность частью общего договорного обязательства или составляет самостоятельное обязательство, интегрированное в договор. Например, является ли в вышеописанном случае с договором поставки, предусматривающем наладку оборудования, обязанность по наладке самостоятельным, хотя и второстепенным обязательством или выступает как часть общего обязательства продавца по продаже оборудования? Является ли обязанность передать соответствующую товару документацию самостоятельным обязательством или выступает как часть договорного обязательства по передаче товара? Другой пример. В договоре предусмотрен график поставки, по которому продавец обязан отгружать однотипную продукцию ежемесячно. Являются ли эти ежемесячные поставки отдельными обязательствами или представляют собой исполнение единого договорного обязательства по частям (ст. 311 ГК)? А что меняется, если товар в данном примере будет не однотипным, а в каждом месяце будет поставляться разная продукция? До какой границы мы можем расширять понятие договорного обязательства? Не придем ли мы к тому, что обязательство по изготовлению протеза и обязательство по его установке суть две части одного общего обязательства по протезированию? В силу сложности вопроса и отвлеченности его от непосредственной темы настоящего исследования позволим себе обойти его стороной. Нам лишь важно указать на его дискуссионность. Для создания же простой и эффективной системы правового регулирования расторжения, видимо, нет особого смысла выводить какиелибо новые правила, которые урегулировали бы данную ситуацию. Право кредитора на отказ от исполнения своего обязательства, встречного по отношению к той обязанности, которую не исполнил должник, должно основываться в любом случае на ст. 328 ГК. Если мы приходим к тому, что произошло неисполнение одного из нескольких самостоятельных обязательств должника, то кредитор вправе отказаться от исполнения своего встречного обязательства, опираясь на абз. 1 п. 2 ст. 328 или п. 2 ст. 405 ГК. Если же мы констатируем, что должник не исполнил часть единого обязательства, то применяется механизм пропорционального отказа в случае частичного неисполнения в том виде, в котором он предусмотрен в абз. 2 п. 2 ст. 328 ГК. Две вышеописанные ситуации очень похожи. Поэтому мы используем для их обозначения одинаковый термин – «пропорциональное расторжение». Но это не отменяет имеющиеся различия. В одной ситуации речь идет о пропорциональном расторжении в случае частичного неисполнения одного единого обязательства, а в другой – в случае неисполнения одного из интегрированных в договор обязательств. Но основная сложность заключается не в этом, а в определении того обязательства, которое является встречным (абз. 1 п. 2 ст. 328 ГК), или той части встречного обязательства кредитора, которая соответствует неисполненному (абз. 2 п. 2 ст. 328 ГК). Иначе говоря, встает вопрос о пределах допустимого отказа, о том, от чего же, собственно, кредитор вправе отказаться в ответ на нарушение. В нашей идеальной синаллагме (товар-деньги) все достаточно просто. Передача товара – предшествующее исполнение, а его оплата – последующее исполнение. Соответственно, непередача товара дает покупателю право на отказ от его оплаты. 396

Теперь рассмотрим девиации данного идеального варианта. Во-первых, представим себе ситуацию, когда должник не исполняет одно из нескольких равнозначных обязательств, включенных в договор, или второстепенное обязательство-предоставление, дополнительное к главному, ради которого стороны вступили в договорные отношения. Кредитор может, конечно, расторгнуть договор в целом на основании п. 2 ст. 405 и ст. 450 ГК, если докажет существенность нарушения применительно ко всему договору (непропорциональное расторжение). Но если он не заинтересован в расторжении всего договора, а хочет отказаться от своего встречного исполнения только в части, пропорциональной неисполненному, но с сохранением договора в силе в отношении иных обязательств (пропорциональное расторжение), то неминуемо возникает вопрос об определении этой части, от которой кредитору можно отказаться. В случае с неисполнением одного из равнозначных обязательств или второстепенного обязательства имеет место просрочка в отношении вполне определенного экономического предоставления (передача вещей, оказание услуг, выполнение работ и т.п.). В такой ситуации, действительно, теоретически возможно определить пропорциональную часть встречного предоставления, учитывая возмездный и эквивалентный характер товарно-денежных отношений, урегулированных гражданским правом. Не всегда соответствующая пропорция может быть определена без затруднений, но в принципе такая возможность существует. Например, возьмем несколько раз уже приводимый нами в качестве иллюстрации договор на поставку и наладку оборудования, в котором отдельно не выделена часть цены, которая приходится на наладку оборудования. Поставщик отгрузил товар, но не осуществил его наладку. Покупатель не заинтересован в отказе от всего договора и хочет оставить себе товар, но не намерен платить всю предусмотренную договором цену. Применение разделяемого нами подхода дает покупателю в данном случае право отказаться от уплаты части цены, соразмерной стоимости услуг по наладке оборудования. Определение этой части возможно в суде с учетом предоставления доказательств, подтверждающих стоимость услуг по наладке. Безусловно, процесс и успех обоснования пропорциональной части встречного предоставления (в нашем примере – части цены), которая приходится на нарушенное второстепенное обязательство (по наладке оборудования), во многом зависит от конкретной ситуации, навыков адвокатов и усмотрения суда. Суд может принять за основу тот или иной расчет. В частности, суд может принять во внимание средние рыночные цены на выполнение того второстепенного обязательства, исполнение которого не было предоставлено должником. Для нас главное, что такая возможность существует. Во-вторых, другая ситуация возникает в случае, если происходит неисполнение дополнительной организационной обязанности должника. В подобных случаях нельзя говорить о неполучении какого-либо имущественного предоставления. Здесь ничего ровным счетом не предоставляется и в экономическом смысле не принимается, несмотря на то что обязанность (или обязательство?) нарушается. Как правило, обнаружить какое-либо встречное предоставление, корреспондирующее с такой обязанностью, в данной ситуации значительно труднее. Например, комиссионер не предоставляет комитенту отчет о реализации продукции. Отчет о реализации не представляет для комитента какой-либо имущественной ценности, а необходим как элемент, обеспечивающий возможность контролировать деятельность комиссионера (т.е. является дополнительной организационной обязанностью комиссионера). Как определить, какая часть встречного обязательства комитента по оплате соответствует данной обязанности? В данном случае мы имеем дело с обязанностью, исполнение которой не приводит к удовлетворению кредитора и передаче ему некого имущественного блага. Если выделить соответствующую часть встречного исполнения, пропорциональную тому, что было не исполнено должником, нельзя, значит, и невозможно воспользоваться правом на пропорциональное расторжение. Например, если комиссионер постоянно не 397

представляет отчеты о реализации комиссионных товаров, комитент не вправе расторгнуть договор в какой-либо части, пропорциональной нарушенной должником обязанности, так как выявить корреспондирующую обязанность комитента в отношении обязанности комиссионера по предоставлению отчета невозможно. В то же время комитент может отказаться от всего договора на основании п. 2 ст. 405 и п. 2 ст. 450 ГК, если докажет, что нарушение носит существенный характер в отношении всего договора в целом, т.е. комитент лишается в значительной степени того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора. Наконец, третий вариант возникает тогда, когда происходит неисполнение так называемой кредиторской обязанности, например, в случае несообщения покупателю реквизитов для перечисления цены за товар или невыставления покупателем отгрузочной разнарядки. Подобные обязанности, когда они вытекают из закона или положений договора, носят организационный характер и по своей природе не могут предполагать встречного экономического удовлетворения. Исполнение должника, которое обусловлено выполнением кредитором данных обязанностей, скорее всего не может рассматриваться в качестве встречного исполнения. Кредиторская обязанность является не предоставлением, а условием осуществления предоставления. Как мы уже писали, природа кредиторских обязанностей не до конца разработана в отечественной цивилистике, и вопрос о том, подпадают ли такие обязанности под общую категорию гражданско-правового обязательства, вызывает определенные сложности, разбирать которые здесь вряд ли уместно. Тем не менее очевидно, что данные обязанности имеют абсолютно специфическую правовую природу и не вписываются в рамки синаллагматической связи в качестве элемента эквивалентного обмена. Раз нельзя обнаружить корреспондирующее встречное обязательство в отношении кредиторской обязанности, то напрашивается вывод о невозможности и пропорционального расторжения, так как оно предусмотрено в ст. 328 ГК исключительно в отношении ситуации с обязательством, предполагающим встречное исполнение. Такой вывод вытекает из формальной трактовки положений ст. 328 ГК, но его разумность может вызывать некоторые сомнения. Действительно, выполнение кредиторской обязанности не может быть элементом эквивалентного обмена в рамках синаллагматического договора. Разработчики Гражданского кодекса наверняка не предполагали, что предусмотренные в ст. 328 ГК права могут использоваться должником, столкнувшимся с просрочкой кредитора. Поэтому применение к такой ситуации предусмотренных в ст. 328 ГК прав (на пропорциональное расторжение или расторжение при предвидимом нарушении) с формальной точки зрения кажется невозможным. Но интуитивно ощущается логическая допустимость применения прав, указанных в ст. 328 ГК, к случаям нарушения кредиторской обязанности. Например, вполне разумно дать должнику право на расторжение договора или приостановление своего исполнения в случае, если станет очевидным, что в дальнейшем наступит просрочка кредитора, т.е. кредитор откажется принимать предложенное должником исполнение или не совершит необходимых действий, до выполнения которых должник не сможет выполнить свое обязательство. В той же мере вполне логично давать должнику право пропорционального расторжения в случае, если просрочка кредитора касается одного из нескольких предусмотренных в договоре обязательств или отдельной части одного договорного обязательства. В такой ситуации должник должен иметь право отказаться от договора в той части, которая была незаконно не принята кредитором или не осуществлена по причине просрочки кредитора в иной форме (ст. 406 ГК), но при сохранении договора в остальной части. Например, поставщик обязан обучить сотрудников покупателя правилам эксплуатации определенного оборудования, а потом поставить его на завод покупателя, но не может реализовать свою первую обязанность по обучению по причине просрочки кредитора, выражающейся в том, что покупатель не присылает своих сотрудников на обучение. Представим, что просрочка кредитора длится достаточно долго. Можно ли говорить о нарушении 398

договора кредитором? Раз закон говорит о кредиторских обязанностях, то просрочка кредитора является нарушением договора. Справедливо ли давать продавцу в такой ситуации право на полное расторжение всего договора? Да, если нарушение договора в виде просрочки кредитора носит существенный характер. Справедливо ли давать продавцу право на пропорциональное расторжение, при котором он откажется учить сотрудников покупателя, но сохранит в силе главное обязательство по отгрузке и встречное обязательство покупателя по оплате товара? На наш взгляд, вполне справедливо, если опять же нарушение носит существенный характер применительно к такому варианту расторжения. Как мы видим, формально обосновать применение правил ст. 328 ГК к ситуации просрочки кредитора напрямую достаточно сложно, так как обязательствопредоставление должника и кредиторская обязанность его принять не являются встречными в смысле, который закладывался в ст. 328 ГК. Поэтому единственно возможный путь – аналогия закона (ст. 6 ГК). В действительности вопрос об отнесении тех или иных обязанностей к той или иной категории носит зачастую проблематичный характер. Например, относится ли обязанность цедента передать цессионарию подтверждающие уступленный долг документы (договоры, акты сверки и т.п.) к категории второстепенного обязательства, подразумевающей некое имущественное предоставление, или же данная обязанность носит чисто организационный характер531? Для правильного решения подобных проблем следует вообразить, могло ли такое исполнение чисто теоретически предоставить кредитору некую самостоятельную имущественную ценность в отрыве от передачи основного исполнения. Для этого надо полностью абстрагироваться от данного договора и попытаться решить вопрос, возможно ли то, что единственной целью сделки будет осуществление данной обязанности. Если теоретически такое вполне возможно, то данная обязанность носит характер второстепенного обязательства, предполагающего имущественное предоставление (для краткости – обязательство-предоставление). Если же даже теоретически такое исполнение не может иметь какой-либо самостоятельной имущественной ценности, то эта обязанность носит чисто организационный характер. Применяя этот метод, мы увидим, что, скажем, обязанность по наладке или гарантийному ремонту поставляемого оборудования хотя и носит второстепенный и дополнительный характер, но все же предоставляет кредитору некую имущественную ценность, так как вполне можно представить договор на осуществление ремонта или наладку оборудования, даже если бы эти услуги оказывал не сам поставщик. За них покупателю пришлось бы платить. Соответственно, данные обязанности предполагают передачу покупателю некой имущественной ценности, которая может быть обусловлена выплатой отдельного дополнительного вознаграждения или же специально не выделяемой частью цены товара. В случае же с передачей документов при цессии очевидно, что сами по себе документы не представляют самостоятельной имущественной ценности, если не считать стоимости бумаги, которая, следует признать, не имеет существенного значения для нашей квалификации. Представить себе сделку, единственной целью которой будет передача первичных документов, вряд ли возможно. Данная обязанность не представляет собой имущественного предоставления в точном смысле этого слова. Это отнюдь не означает, что права кредитора не пострадают, если должник не передаст ему эти документы. В данном случае мы будем иметь нарушение дополнительной организационной обязанности, не являющейся имущественным предоставлением. Данное нарушение дает цессионарию право на взыскание убытков и неустойки, а также право на расторжение всего договора в одностороннем порядке (п. 2 ст. 405 ГК), если просрочка носит существенный характер применительно к его интересу в исполнении всего договора (п. 2 ст. 450 531

На наш взгляд, второе решение все же более обоснованно.

399

ГК), но не дает цессионарию права на отказ от уплаты пропорциональной части цены в ответ (пропорциональное расторжение) на основании ст. 328 ГК, так как невозможно выделить встречное исполнение, непосредственно корреспондирующее с неисполненной цедентом обязанностью. Итак, мы видим, что природа нарушенной обязанности может исключить возможность применения права на отказ от исполнения части встречных обязательств, пропорциональной неисполненному. Кроме того, так же как и в случае с пропорциональным отказом при частичном неисполнении, ограничение на право пропорционального отказа может возникнуть в силу природы самого встречного исполнения. Так, например, в качестве встречного исполнения может выступать обязанность по передаче индивидуальноопределенной вещи, частичное исполнение которой невозможно по понятным причинам. Как мы видим, кредитор в силу природы своей встречной обязанности не всегда в состоянии исполнить лишь часть с него причитающегося. Какой же можно сделать вывод из данного анализа? Он достаточно прост. Если оценка конкретного нарушения дает возможность признать, что произошло неисполнение обязанности предоставить кредитору некое имущественное благо и существует корреспондирующее с этим предоставлением встречное предоставление кредитора, то следует констатировать возможность применения ст. 328 ГК и, соответственно, право кредитора на отказ от своего встречного предоставления в части, пропорциональной неисполненному. Такое право у кредитора отсутствует, если (1) происходит неисполнение обязанности, не являющейся имущественным предоставлением (нарушение дополнительной организационной обязанности), (2) невозможно выделить в натуре пропорциональную часть встречного исполнения, от которой кредитор вправе отказаться, если желает воспользоваться механизмом пропорционального расторжения, или (3) нарушение должника не носит достаточно существенный характер, чтобы оправдать хотя и частичное, но расторжение договора. При этом право на пропорциональное расторжение при просрочке кредитора (ст. 406 ГК) возникает на основе аналогии закона. Если кредитор не может воспользоваться правом пропорционального отказа, у него все равно сохраняются иные права, предусмотренные законом и договором, такие как непропорциональный отказ от договора (если нарушение носит существенный характер по отношению ко всему договору в целом); предъявление требования об исполнении в натуре в части того, что должник не предоставил (в тех случаях, когда такой иск допустим с учетом конкретных обстоятельств дела и общих критериев допустимости присуждения к исполнению в натуре)532, взыскание убытков или неустойки и др. § 4. Последствия отказа от одного из нескольких обязательств кредитора Имеет также смысл посмотреть на данную проблему и с другой стороны и оценить, каковы последствия отказа кредитора от встречного исполнения в договоре, который подразумевает несколько различных обязательств на стороне должника или кредитора. Данный вопрос может быть сформулирован следующим образом. Если кредитор осуществляет отказ от принятия исполнения по главному обязательству, влечет ли это автоматическое расторжение договора, включая все второстепенные обязательства и договорные обязанности? На наш взгляд, ответ очевиден – да. Критерии допустимости иска о присуждении к исполнению в натуре в нашем законодательстве не разработаны. Анализ данного вопроса с научной точки зрения и обзор складывающейся судебной практики см.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003. С. 108 – 175. 532

400

Если прекращается главное обязательство, то все второстепенные обязательства, возникшие только для и в целях реализации главного обязательства, по общему правилу должны автоматически прекращаться. Если кредитор решает добиться расторжения договора в части нарушенного главного обязательства (например, обязательства по отгрузке товара или его оплате в договоре купли-продажи), то это автоматически означает расторжение договора в целом, т.е. и в части всех второстепенных обязательств по данному договору. Если же происходит неисполнение второстепенного обязательства и кредитор хочет расторгнуть договор только в части нарушенного второстепенного обязательства, то, как мы это выяснили, это не обязательно означает автоматическое расторжение всего договора. Пропорциональный отказ вполне возможен, если не действует одно из указанных выше ограничений. Проиллюстрируем данные выводы. Например, если покупатель в связи с длительной просрочкой в поставке товара осуществляет односторонний отказ от принятия данного товара, то это означает не что иное, как расторжение всего договора, включая все возможные второстепенные обязательства и дополнительные организационные обязанности. И совсем другая ситуация, если покупатель отказывается от принятия просроченного продавцом исполнения по наладке поставляемого по тому же договору оборудования: здесь по общему правилу договор расторгается только в части данного второстепенного обязательства, а для расторжения всего договора покупателю требуется особо выразить свою волю и доказать существенность нарушения применительно ко всему договору. В действительности многое зависит от четкости волеизъявления стороны, осуществляющей отказ, и его толкования судом. Если кредитор, который, по сути, желает расторгнуть весь договор, выражает свою волю на отказ от одного из обязательств и прямо не указывает на желание расторгнуть весь договор, включая все иные обязательства, входящие в него, то суду при возникновении спора ничего не останется как осуществлять толкования данного волеизъявления. Если в результате толкования, анализа условий договора и экономических обстоятельств, а также разъяснений самого кредитора станет ясно, что кредитор имел в виду расторжение всего договора в целом и для этого есть законные основания (существенность нарушения), то суд должен одобрить расторжение всего договора. При этом важную роль будет играть характер нарушенного обязательства. Если оно носит главный характер, то, вероятнее всего, отказываясь от его исполнения, кредитор имел в виду полное расторжение договора. Если же оно носит второстепенный характер, то при отсутствии прямо выраженной воли кредитора предпочтение, видимо, стоит отдавать варианту пропорционального отказа. Во избежание необязательных споров стоит порекомендовать кредиторам в такой ситуации определять свой выбор в пользу пропорционального или непропорционального сценария расторжения четко и недвусмысленно. § 5. Встречная обусловленность обязательств по различным договорам На практике может встать и другая проблема, уже отчасти затронутая нами выше. Зачастую предприниматели пытаются расторгнуть договор или приостановить свое исполнение в тех случаях, когда должник нарушает обязательства по другому договору. Иначе говоря, резонно поставить вопрос: а возможен ли отказ от одного договора по причине нарушения должником другого договора? На наш взгляд, такой отказ возможен. Связано это с тем, что зачастую стороны оформляют в виде нескольких договоров с экономической точки зрения единую хозяйственную операцию или несколько операций, направленных на достижение общей хозяйственной цели. Эти договоры могут быть друг с другом настолько тесно 401

связаны, что нарушение одного договора может подорвать интерес кредитора к исполнению не только нарушенного контракта, но и всей цепочки сделок. Как справедливо указывается в зарубежной литературе, когда стороны заключили два разных договора, зачастую встает вопрос о том, не являются ли они частями одной большой хозяйственной операции. Если суд констатирует, что обе сделки настолько взаимозависимы, что являются по существу частью одной общей операции, то нарушение одного договора явным образом влияет на отношения сторон по второму договору533. Например, риелторская компания заключила с клиентом несколько договоров: один – на оценку его недвижимости, а второй – на ее продажу. Понятно, что эти две сделки взаимосвязаны и исполнение одной из них является необходимым условием для успешной и взаимовыгодной реализации второй. Поэтому, если риелтор нарушает свои обязанности по договору в отношении оценки недвижимости, клиент должен иметь право расторгнуть не только эту сделку, но и взаимосвязанную сделку по продаже объекта недвижимости, если докажет, что нарушение действительно было существенным в отношении всей цепочки сделок. При этом понятно, что объем доказывания при обосновании существенности нарушения при расторжении лишь нарушенного договора будет значительно отличаться от того случая, когда кредитор захочет расторгнуть и взаимосвязанные сделки. Поэтому вполне возможно, что суд признает допустимым расторжение только нарушенного договора, но не найдет достаточных оснований для расторжения другого договора. Все будет зависеть от степени взаимозависимости сделок и серьезности самого нарушения. Если вторая сделка вообще немыслима в отрыве от нарушенного договора, то решение вопроса о ее судьбе очевидно. Если же, как в случае с нашим примером с риелторским договором, в принципе второй договор может существовать отдельно от нарушенной сделки, то вопрос в большей степени переходит в сферу усмотрения суда и его решение начинает зависеть от оценки последствий нарушения, степени утраты кредитором интереса в исполнении второй сделки и других факторов, которые вбираются понятием существенного нарушения. Единственная особенность здесь будет заключаться в том, что суд оценивает существенность нарушения одного договора в отношении интереса кредитора в исполнении другого. Иначе говоря, для целей расторжения отдельные, но взаимосвязанные договоры могут рассматриваться как одна единая сделка. Если же договоры не являются взаимосвязанными, оснований для учета факта нарушения одного из них при обосновании допустимости расторжения другого намного меньше. Хотя следует признать, что в исключительных случаях этот прием возможен. Так, в частности, при раскрытии принципа существенности нарушения мы выделили такие факторы, как утрата доверия к должнику и недобросовестность должника. Если имеют место недобросовестные действия должника при исполнении одного договора, то следует признать право кредитора учесть данное обстоятельство при оценке существенности нарушения по другому договору в качестве дополнительного аргумента. Кроме того, при оценке степени утраты доверия к тому, что должник, нарушивший договор, в дальнейшем будет его щепетильно исполнять, суд может принять во внимание факты нарушения должником другого договора и все сопутствующие этому обстоятельства. Как мы видим, в обоих случаях учет обстоятельств нарушения иного договора осуществляется как дополнительный фактор. Самостоятельного значения этот фактор, по-видимому, иметь не может. Кредитор не может расторгнуть договор, который еще не нарушен должником, только на том основании, что должник нарушил какой-либо иной договор. Но при этом в ряде случаев здесь будет возможно использовать механизм расторжения на случай предвидимого нарушения. Если допущенное нарушение по одному из договоров может являться тем обстоятельством, которое очевидно 533

Perillo J.M. Calamari and Perillo on Contracts. St. Paul, Minn., 2003. P. 452.

402

свидетельствует о том, что обязательство по другому договору будет, скорее всего, также нарушено, то пострадавший от нарушения кредитор вправе осуществить отказ от незатронутого нарушением договора, ссылаясь на п. 2 ст. 328 ГК. Так, например, если между поставщиком и покупателем было заключено два договора: один – на поставку товара, а другой – на его сервисное обслуживание, то отказ поставщика поставлять товар может предоставить покупателю право отказаться не только от принятия данного товара согласно п. 2 ст. 405 ГК, но и от исполнения договора на сервисное обслуживание, так как очевидно, что соответствующие услуги по обслуживанию данного товара оказаны должником не будут, так как сама поставка не произошла. Сделанные выше выводы зачастую не основаны на конкретной норме отечественного закона, но при желании могут выводиться из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК).

Глава 5. ДРУГИЕ ОСОБЕННОСТИ РАСТОРЖЕНИЯ СИНАЛЛАГМАТИЧЕСКИХ ДОГОВОРОВ § 1. Расторжение при одновременном исполнении Выше мы уже отмечали, что одно из существенных преимуществ признания в качестве встречных и предшествующего, и последующего исполнения заключается в том, что ст. 328 ГК становится применимой и к тем договорам, которые предусматривают одновременное исполнение. В настоящее время на практике договоры, которые предусматривали бы действительно одновременное исполнение, возникают достаточно редко. Как правило, стороны оговаривают последовательность исполнения. Но при этом встречаются случаи, когда стороны «забывают» включить в договор это немаловажное условие. В этой ситуации возникает крайне интересная проблема, связанная с тем, что действующий Гражданский кодекс не предусмотрел диспозитивного правила об очередности исполнения, которое бы действовало в случае отсутствия прямо выраженного волеизъявления сторон. В отличие от действующего Гражданского кодекса ГК РСФСР 1964 г. предусматривал в ст. 177, что в случае, если стороны или закон не оговорили иное или иное не следует из существа обязательства, обязательства сторон двустороннего договора должны исполняться одновременно. Аналогичная норма содержится в праве большинства стран мира534, Принципах ЕКП (ст. 7:104), Принципах УНИДРУА (ст. 6.1.4). Так как действующий Гражданский кодекс не предусмотрел данного правила, то вполне понятно, что он не обратил внимания и на необходимость внести ясность в порядок исполнения договора, предусматривающего одновременное исполнение. При этом право многих стран такого рода правила содержит. Согласно ст. 9:201 Принципов ЕКП в случае, если договор предусматривает одновременное исполнение, каждая из сторон вправе приостановить свое встречное исполнение до тех пор, пока другая сторона не исполнит свое обязательство или не предложит исполнение. На наш взгляд, именно такой подход является единственно возможным решением проблемы договоров, не предусматривающих последовательность исполнения. В идеале российское законодательство могло бы содержать подробное регулирование ситуации с одновременным исполнением обязательств, которое позволяло бы обеспечить процедуру одновременного принудительного исполнения. Но такое регулирование в ГК и процессуальном законодательстве отсутствует. Кроме того, достаточно сложно представить, что такое регулирование вообще может быть сформулировано и эффективно функционировать. Поэтому единственным 534

Principles of European Contract Law. Part 1 & 2. Prepared by The Commission on European Contract Law. Ed. by O. Lando & H. Beale. London, 2000. P. 336 – 337.

403

решением является применение ст. 328 ГК, которое приводит к тому же результату, что и нормы права западных стран, специально предназначенных для регулирования ситуации с одновременным исполнением. При применении ст. 328 ГК мы получаем следующее. Во-первых, обязательства, предполагающие одновременный обмен, подразумевают право каждой из сторон приостановить свое исполнение до получения исполнения от другой стороны. Во-вторых, если стороны добровольно не обменялись исполнениями и возникла патовая ситуация, то любая из сторон получает право потребовать принудительного исполнения только после того, как она сама осуществит свое встречное исполнение. В-третьих, если ни одна из сторон не решается сделать первый шаг и срок, определенный в договоре для обмена, пропущен, то следует считать, что произошло обоюдное нарушение договора и каждая из сторон вправе, согласно ст. 328 ГК, расторгнуть договор, если возникшая просрочка составляет существенное нарушение договора. В-четвертых, если в договоре срок обмена не предусмотрен, то должна применяться ст. 314 ГК с тем уточнением, что срок для обмена будет считаться зафиксированным, когда хотя бы одна из сторон по истечении разумного срока предъявит согласно данной статье требование об обмене и пройдет семидневный срок. В случае обязательств, предполагающих одновременный обмен, фиксация срока для исполнения одного из обязательств в порядке ст. 314 ГК должна автоматически распространяться и на встречное обязательство. Таким образом, если из договора, закона или существа обязательств не вытекает последовательность исполнений, то должно предполагаться одновременное исполнение. Соответственно, контрагент получает право на расторжение договора в двух случаях: (1) если ни одна из сторон не решится сделать первый шаг в установленный в договоре или зафиксированный в порядке ст. 314 ГК срок и просрочка составляет существенное нарушение или (2) если он решится исполнить свое обязательство первым, но в ответ встречное исполнение не будет произведено или будет произведено ненадлежащим образом настолько, что налицо существенность нарушения. Возможно, полученное правовое регулирование и страдает некоторыми шероховатостями, но в целом соответствует аналогичным зарубежным аналогам и является по существу приемлемым в условиях отсутствия специальных норм. Необходимость наличия такого правила, которое бы урегулировало вопрос о последовательности исполнений в случае, если стороны не предусмотрели данный вопрос в договоре, вполне очевидна. При этом столь же очевидно, что решение этой проблемы возможно только при помощи ст. 328 ГК. Но при этом следует осознавать нежелательность возникновения подобных патовых ситуаций, когда ни одна из сторон не обязана осуществлять исполнение первой. Поэтому закон должен стараться в максимально возможном количестве случаев предусмотреть диспозитивные нормы, устанавливающие последовательность исполнений на случай, если стороны забыли об этом условии в договоре, и тем самым перехватывать решение проблемы, не доводя вопрос до применения ст. 328 ГК. В зарубежном праве хорошо известны различные подходы, устанавливающие порядок исполнения на случай отсутствия четкого волеизъявления сторон. В американском праве эта проблема решалась в некоторых делах следующим образом: если обязательство одной из сторон состоит в осуществлении услуг или работ, а обязательство второй стороны – в передаче имущества, то первыми должны быть выполнены услуги или работы535. В Принципах УНИДРУА универсализация данного принципа зашла настолько далеко, что констатируется следующее: если исполнение договора одной из сторон требует определенного периода времени, а исполнение другой стороной может быть осуществлено одномоментно, то первой должна исполнять договор та сторона, чье исполнение требует определенного периода времени (ст. 6.1.4). 535

Farnsworth E.A. Contracts. 4th ed. N. Y., 2004. P. 546.

404

В российском праве ряд норм также решает данную проблему применительно к некоторым видам договоров. Так, согласно ст. 711 ГК, если иное прямо не закреплено в договоре, заказчик по договору подряда обязан оплатить работы после их выполнения. Данная норма в силу ст. 783 ГК в полной мере применима и к договорам на возмездное оказание услуг. Согласно ст. 486 ГК, если в договоре купли-продажи не предусмотрено иное, то покупатель должен оплатить товар либо непосредственно до, либо непосредственно после его передачи. Согласно позиции ВАС РФ анализ данной статьи приводит к выводу, что, если иное не предусмотрено договором, товар должен быть оплачен непосредственно после его передачи536. При таком подходе вопрос о последовательности отпадает сам собой: продавец (подрядчик, исполнитель) должен вначале передать товар (выполнить работы, оказать услуги), прежде чем у покупателя (заказчика) возникнет денежный долг по его оплате. К сожалению, каких-либо общих норм наподобие ст. 6.1.4 Принципов УНИДРУА российское законодательство не предусматривает. Последовательность исполнения по целому ряду других договоров не регулируется диспозитивными нормами ГК. Кроме того, не всегда и западные общие презумпции, такие как норма ст. 6.1.4 Принципов УНИДРУА, могут снять вопрос о последовательности, если он прямо не решен в договоре. Так, например, оба встречных исполнения могут состоять в передаче товаров (например, договор мены) или требовать определенного периода времени (например, смешанный договор, по которому осуществляется обмен работ на услуги). В подобных случаях единственным выходом является применение заложенного в ст. 328 ГК правила о праве каждой из сторон требовать встречного исполнения только после осуществления своего исполнения. § 2. Отличие расторжения договора от приостановления встречного исполнения Отказ от встречного исполнения нужно отличать от приостановления встречного исполнения как отдельного способа защиты прав кредитора. Данный способ защиты, известный еще со времен римского права, знаком законодательству развитых стран как exceptio non adimpleti contractus. В России он, как правило, признается в качестве метода оперативного воздействия. Смысл приостановления встречного исполнения состоит в том, что исполнение встречного обязательства кредитора отодвигается соразмерно периоду, в течение которого должник не совершит предшествующее исполнение. Простого неисполнения встречного последующего обязательства кредитора будет достаточно для того, чтобы констатировать применение кредитором данной меры. В литературе абсолютно верно указывалось на то, что до того момента, пока кредитор четко и явно не выразил свою волю на расторжение (отказ от исполнения), молчаливое неисполнение им своих встречных обязательств следует рассматривать как применение механизма exceptio non adimpleti contractus537. Приостановление исполнения возникает не только тогда, когда должник не совершает предшествующего исполнения (ст. 328 ГК), но и тогда, когда происходит нарушение кредиторских обязанностей (ст. 406 ГК). Данные случаи следует различать. В случае с неисполнением обязательства-предоставления данное право кредитора основано на ст. 328 ГК, которая прямо указывает на право кредитора приостановить свое встречное исполнение, если должник не производит исполнение. Применительно же к случаю с неисполнением кредиторских обязанностей речь зачастую идет далеко не о праве на применение этого механизма, так как чаще всего приостановление исполнения происходит Постановление Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. N 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» (п. 16). 537 Сарбаш С.В. Исполнение взаимных обязательств. М., 2004. С. 45. 536

405

автоматически и даже помимо воли должника – просто в силу невозможности исполнить обязательство без выполнения кредитором соответствующих действий. Это со всей очевидностью вытекает из анализа п. 3 ст. 405 и ст. 406 ГК, согласно которым должник не считается просрочившим исполнение своего обязательства, пока кредитор не совершил действий, без которых должник не мог осуществить исполнение. Использованный в законе оборот «не мог» может подтолкнуть к мысли, что освобождает от ответственности и дает законное право не осуществлять исполнение только тот случай, когда в результате бездействия кредитора для должника создается временная невозможность передать исполнение. Так как приостановление встречного исполнения является во всем мире отдельным средством защиты прав кредитора, в отношении данного института нормы о расторжении договора напрямую применяться не могут. Из данного вывода на первый взгляд вытекает, что критерий существенности нарушения здесь неприменим. В действительности это не совсем так. Статья 328 ГК говорит о праве кредитора приостановить свое встречное исполнение в случае непредоставления предшествующего исполнения. Означает ли это, что кредитор вправе использовать exceptio только на случай текущей просрочки? Конечно же нет. Как мы помним, в такого рода случаях справедливее применять неоднократно используемый нами метод игнорирования объективной сущности нарушения и приоритетного учета реакции кредитора. Если произошло ненадлежащее исполнение и оно кредитором обоснованно отвергнуто, то возникает та же самая текущая просрочка (непредоставление), которая возникает и в ситуации, когда должник вообще ничего не предоставлял. Эти две ситуации (текущей просрочки в объективном смысле и просрочки, возникающей в связи с отклонением ненадлежащего исполнения) следует разобрать отдельно. Применительно к случаю с текущей просрочкой вопрос о факторе существенности может вызывать некоторые сомнения. Если в договоре срок исполнения встречного обязательства кредитора начинает течь с момента осуществления должником предшествующего исполнения, как это чаще всего бывает на практике, вопрос о применении ст. 328 ГК вообще не встает, так как срок исполнения кредитора в случае просрочки должника не начинает течь до тех пор, пока должник не осуществит исполнение. Поэтому здесь следует говорить не о приостановке встречного исполнения, а об отсрочке начала течения срока на осуществление встречного исполнения. Если в договоре срок осуществления кредитором последующего исполнения установлен независимо от предшествующего исполнения должника, то неминуемо возникает два вопроса. Имеет ли кредитор право приостановить свое встречное исполнение, если просрочка должника продолжается на момент, когда наступил срок исполнения кредитором своего встречного обязательства? Как быть, если должник осуществил исполнение с просрочкой до момента, когда наступал срок исполнения встречного обязательства кредитора? На первый вопрос мы уже дали ответ в своем месте, указав, что даже если срок исполнения кредитором последующего обязательства не увязан прямо с исполнением должником своего обязательства, тем не менее здесь имеется встречность двух исполнений де-факто, а соответственно, должна применяться ст. 328 ГК, которая среди прочего предусматривает и право кредитора приостановить встречное исполнение. Ответ на второй вопрос не столь очевиден, как может показаться. Если сроки исполнения двух встречных обязательств не увязаны и должник по первому обязательству исполняет его с двухдневной просрочкой, но до наступления срока осуществления кредитором встречного исполнения, означает ли это, что кредитор автоматически получает право пропорционально отсрочить свое исполнение на то же количество дней? В некоторых случаях это может показаться более справедливым. В других же – нет. Например, представим себе договор на поставку елочных игрушек к Новому году со сроком отгрузки 20 декабря, по которому 406

покупатель делал предоплату за три месяца. Вообразим, что покупатель перечислил предоплату не 20 сентября, как было положено по договору, а 30 сентября, т.е. с 10дневной просрочкой. Дает ли это право поставщику без каких-либо дополнительных оснований отсрочить отгрузку на 10 дней и отгрузить игрушки 30 декабря, если очевидно, что (1) просрочка в оплате, допущенная покупателем, никак не могла напрямую вынудить поставщика отсрочить отгрузку и (2) пропорциональная отсрочка в отгрузке лишает договор всякого смысла для покупателя? В данном случае приостановление будет несправедливым. В то же время, если в данном примере трехмесячный срок предоплаты был обусловлен тем, что поставщику было необходимо именно такое время, чтобы после получения предоплаты разместить заказ на заводе-изготовителе, вывезти, оформить таможенные процедуры и доставить партию елочных игрушек на склад покупателя и поставщик не мог ускорить данный процесс, дабы наверстать потерянное в связи с просрочкой в предоплате время, то пропорциональная отсрочка в отгрузке выглядит куда более обоснованной. Как мы видим, на практике могут быть разные случаи, требующие анализа всех обстоятельств дела для того, чтобы определить право кредитора приостановить встречное исполнение. В то же время, если должник не успел выполнить свое обязательство до наступления срока исполнения обязательства кредитора, то право кредитора приостановить свое встречное исполнение выглядит бесспорным. Но при этом, если должник все же осуществит предшествующее исполнение, неминуемо встанет вопрос о сроке, в течение которого кредитор будет обязан осуществить свое встречное исполнение. И здесь мы вернемся к той же проблеме. Будет необходимо анализировать природу обязательств и все обстоятельства дела для того, чтобы определить, отодвигается ли срок встречного исполнения на период, пропорциональный разрыву во времени, установленному в договоре, или вступают в силу иные механизмы определения срока встречного исполнения. Безусловно, подробный анализ данных вопросов и окончательные выводы по ним не могут быть предложены в данной работе во избежание дисбаланса между глубиной и широтой анализа. В конечном итоге вопрос о приостановлении встречного исполнения не является предметом нашего изучения и заслуживает отдельного разговора. Мы, со своей стороны, хотим лишь заметить, что фактор анализа существа нарушения и его значительности может быть востребован при решении данных вопросов. И уж точно достаточно сложно избежать анализа существенности нарушения в случае, если должник своевременно осуществил дефектное исполнение. Например, продавец передал покупателю товар с дефектом. Может ли покупатель приостановить свое встречное исполнение по оплате? В целом на данный вопрос следует ответить утвердительно. Ведь ненадлежащее исполнение, как известно, обязательства не прекращает. И если покупатель отверг товар, то в юридическом смысле исполнение не было предоставлено и имеются основания для применения exceptio. Но очевидно, что такое право должно зависеть от характера дефекта. Приостановление встречного исполнения здесь подразумевает требование кредитора устранить нарушение, исправив его или заменив исполнение. Дефект может быть настолько незначительным, что требование замены исполнения будет кредитору недоступно, и при этом исправление дефекта будет неразумным. Очевидно, что эти обстоятельства не могут не влиять на право кредитора приостановить встречное исполнение. Поэтому в данных случаях право должно анализировать соразмерность, так же как оно анализирует соразмерность при определении допустимости расторжения. Другой вопрос, как лучше выразить данную идею в виде нормы права. Если применительно к праву на расторжение существенность нарушения как условие закреплено прямо в качестве общего и универсального правила в ст. 450 ГК, а применительно к праву требовать замены исполнения – в виде специальных норм в рамках правового регулирования отдельных договоров (ст. 475 ГК), то в отношении 407

права приостановить свое встречное исполнение степень значительности самого нарушения в законе вообще не упоминается. Естественно, данное положение нельзя признать адекватным. В связи с этим можно поразмышлять над вопросом о целесообразности внедрения в российское право подхода, при котором кредитор будет вправе приостановить свое встречное исполнение, только если дефект в исполнении достаточно существен, чтобы оправдать такой способ защиты прав кредитора. Комментаторы Принципов ЕКП, обосновывая необходимость применения к данному средству защиты критерия существенности нарушения, приводят следующий вполне наглядный пример, в котором покупатель может попытаться приостановить оплату полученного автомобиля в связи с небольшим несущественным дефектом до тех пор, пока дефект не будет устранен 538. Очевидно, что далеко не во всех случаях использование покупателем такого средства защиты может быть оправдано характером нарушения. Небезынтересно отметить, что многие зарубежные правопорядки ограничивают право кредитора приостанавливать встречное исполнение применительно к тем случаям, когда это будет противоречить принципу добросовестности (например, п. 2 ст. 1460 ГК Италии539). В других же странах право кредитора приостановить исполнение позволяется только в той мере, в которой это оправдывается самим нарушением (п. 2 ст. 6.262 ГК Нидерландов540). В американском праве значительность нарушения учитывается при решении вопроса об обоснованности использования кредитором exceptio non adimpleti contractus в рамках уже упоминавшихся нами выше концепций существенного исполнения (substantial performance) и материального (существенного) нарушения. Согласно данным подходам, если нарушение относится к категории material breach (т.е. достаточно существенно), то существенное исполнение не состоялось, условие (основание) встречного исполнения не наступило, а значит, кредитор вправе приостановить свое встречное исполнение. Если же нарушение несущественно, то должник считается существенным образом исполнившим договор, условие (основание) встречного исполнения наступило, а кредитор обязан принимать такое исполнение и осуществлять встречное541. Как мы видим, варианты внедрения принципа значительности/существенности нарушения как условия допустимости использования кредитором такого средства защиты, как приостановление встречного исполнения, могут быть разными. Мы не собираемся в данной работе делать какие-либо окончательные выводы на сей счет в силу отвлеченности данного вопроса от предмета изучения, но очевидно, что как минимум в случае осуществления должником дефектного исполнения вопрос о существенности нарушения при определении допустимости приостановления должен вставать, хотя бы и в форме теста на злоупотребление правом (как в Италии). Можно было бы также внедрить в российское право некий новый термин (например, значительность нарушения) для обозначения такого нарушения, которое оправдывает приостановление, как то делают американцы, у которых в литературе и судебной практике термин «material breach» относится к существенности нарушения для целей приостановления, а термин «total breach» – к существенности нарушения для целей расторжения. Кроме того, можно было бы вслед за голландцами просто указать на то, что такое право кредитора должно быть оправдано характером нарушения. Любой из таких подходов был бы вполне допустим. Но в той же мере 538

Principles of European Contract Law. Part 1 & 2. Prepared by The Commission on European Contract Law. Ed. by O. Lando & H. Beale. London, 2000. P. 405. 539 Antoniolly L., Veneziano A. Principles of European Contract Law and Italian Law. A Commentary. The Hague, 2005. P. 403. 540 The Principles of European Contract Law and Dutch Law. A Commentary. Edited by: D. Busch, E.H. Hondius, H.J. van Kooten, H.N. Schelhaas, W.M. Schrama. The Hague, 2002. P. 360. 541 Farnsworth E.A. Contracts. 4th ed. N. Y., 2004. P. 566 – 567.

408

вполне возможно продолжать использовать термин «существенность нарушения». Раз законодатель в ст. 475 ГК уже вывел данный термин за рамки правового режима расторжения, применив его для обозначения условия допустимости требования о замене исполнения, то, видимо, можно пойти по пути дальнейшего расширения сферы применения данного института. В таком случае существенность нарушения будет условием и расторжения договора, и требования о замене исполнения, и приостановления встречного исполнения. При этом само содержание понятия существенности при его применении к случаям расторжения договора, замены исполнения и приостановления может различаться. Так, например, одно и то же нарушение может быть достаточно существенным, чтобы оправдать приостановление, но недостаточно существенным, чтобы обосновать право кредитора на расторжение. Технически же выведение любого из предложенных выше вариантов ограничения права кредитора на приостановление встречного исполнения можно легко обосновать либо применением ст. 450 ГК по аналогии, либо аналогией права, соображениями разумности и справедливости (ст. 6 ГК), а также необходимостью предотвращения злоупотребления правом (ст. 10 ГК). Таким образом, как мы видим, вопрос о применении принципа существенности нарушения в отношении права кредитора приостановить встречное исполнение вызывает серьезные вопросы и требует более детального изучения. Кроме того, в ряде случаев применение данного средства защиты вызывает и иные трудноразрешимые сложности, такие, например, как возможность частичного и пропорционального приостановления своего встречного исполнения в условиях, когда встречное исполнение неделимо, особенности приостановления встречного исполнения на основании предвидимого нарушения и др. Но разрешение данных вопросов явным образом выходит за рамки темы настоящего исследования, в центре которого находится институт расторжения договора. § 3. Отличие расторжения договора от уменьшения договорной цены В российском гражданском праве существует мало изученный на настоящий момент способ защиты прав кредитора, который обозначается в законодательстве как уменьшение цены. Данный механизм предполагает, что в случае некачественного выполнения должником своего обязательства кредитор, чье встречное предоставление состоит в уплате денег, имеет право на уменьшение цены, т.е. на снижение размера данного встречного предоставления соразмерно ухудшению качества осуществленного должником исполнения. Этот интересный институт не закреплен в общих положениях об обязательствах, что неудивительно, учитывая в целом достаточно фрагментарный характер регулирования вопросов защиты прав кредитора в Общей части ГК, но нашел свое отражение в ряде специальных норм. Так, согласно ст. 475 ГК покупатель вправе требовать соразмерного уменьшения цены в случае передачи ему некачественного товара. А согласно ст. 723 ГК заказчик по договору подряда вправе требовать соразмерного уменьшения цены, если некачественно выполнены работы. Данный институт широко известен в романо-германском праве (ст. ст. 441, 536, 638 ГГУ542, ст. 1644 ФГК) и происходит из латинского института actio quanti minoris 543.

В Германии при реформировании текста ГГУ предлагалось вслед за Принципами ЕКП вывести право на уменьшение цены в качестве общего средства защиты вместо того, чтобы предусматривать его в отношении отдельных видов договоров (купля-продажа, подряд, аренда). Но данные предложения в конечном итоге не прошли (см.: Zimmermann R. The New German Law of Obligations. Historical and Comparative Perspectives. Oxford, 2005. P. 76). 542

409

В общем праве данный механизм защиты как отдельный вид remedies не был известен и зачастую сливался с убытками, которые могут быть как взысканы кредитором с должника, так и удержаны из суммы причитающейся должнику оплаты в результате зачета (set-off)544. Несмотря на это, данный институт в качестве отдельного способа защиты нашел свое закрепление в тексте и Венской конвенции 1980 г. (ст. 50), и Принципов ЕКП (ст. 9:401). Причем в последнем случае он вышел за рамки договора купли-продажи и предстает в качестве общего средства защиты, применимого к любому двустороннему договору, предусматривающему оплату. За рубежом считается, что данный способ защиты может использоваться как в виде удержания части подлежащей уплате должнику цены, так и в виде иска о возврате соразмерной части уже уплаченной цены545. На это в той или иной форме прямо указано и в ст. 50 ВК, и в ст. 9:401 Принципов ЕКП. Сущность и основная характерная особенность данного способа защиты состоит не в том, что он в отличие от убытков выступает в качестве меры оперативного воздействия и самозащиты: как мы только что заметили, уменьшение цены возможно и в виде иска о возврате соразмерной части уплаченной цены. Истинная природа данной меры, отличающей ее от убытков, состоит в том, что главная цель применения уменьшения цены состоит не столько в возложении на должника дополнительной имущественной нагрузки за допущенное нарушение, сколько в восстановлении эквивалентности товарно-денежных отношений. Поэтому уменьшение цены не является мерой ответственности в том ее понимании, которое господствует в отечественном праве сейчас. В целом в зарубежной литературе абсолютно справедливо выделяется несколько существенных отличий института уменьшения цены от близкого по своей природе института договорных убытков. Во-первых, к институту уменьшения цены не применяются правила об основаниях и условиях ответственности (вина, форс-мажор). Несправедливо заставлять покупателя платить полную цену за товар, который хотя и в силу форсмажора, но оказался существенно хуже, чем было прописано в договоре. Например, если покупателю вместо зерна первого сорта было поставлено зерно второго сорта, а потребительский кооператив-поставщик готов доказать свою невиновность со ссылкой на погодные и иные объективные условия, то при взыскании убытков покупателю, возможно, откажут в иске на основании невиновности должника, не выступающего в качестве предпринимателя. Соответственно, покупатель будет вынужден согласиться с тем, что он заплатил за зерно второго сорта по цене первого. Именно для защиты интересов покупателя в данной ситуации становится востребован механизм уменьшения цены, который выступает в качестве альтернативы взысканию убытков и не зависит от таких факторов, как вина и форсмажор. Таким образом, очевидно, что для восстановления справедливости либо следовало бы ограничить применение правил об условиях ответственности в отношении убытков, вызванных непосредственно отступлением осуществленного исполнения от запланированного договором или предписанного законом качества, либо позволить кредитору взыскивать данный вид потерь не в рамках иска о взыскании убытков, а при помощи независимого способа защиты, не подчиняющегося нормам, относящимся к ответственности и убыткам.

Подробнее о происхождении см.: Vanto J. Remarks on the Manner in Which the Principles of European Contract Law May be Used to Interpret or Supplement Article 50 of the CISG (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu). 544 Bergsten E.E., Miller J. The Remedy of Reduction of Price // American Journal of Comparative Law. 1979. N 27. P. 255 – 277 (доступно в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu). 545 Piliounis P.A. The Remedies of Specific Performance, Price Reduction and Additional Time (Nachfrist) under the CISG: Are these worthwhile changes or additions to English Sales Law? // Pace International Law Review. Spring 2000. N 12. P. 1 – 46 (доступно в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu). 543

410

В странах романо-германского права традиционно шли по второму пути и разработали институт уменьшения цены как альтернативу убыткам, предоставив право выбора кредитору. Основная цель здесь была в том, чтобы исключить применение правил об освобождении от ответственности к такого рода потерям. В этой связи в литературе неоднократно указывалось на тесную взаимосвязь между принятым в романо-германском праве принципом виновной ответственности и возникновением (а точнее, рецепцией) института уменьшения цены 546. Иными словами, данный институт был востребован в континентальных правопорядках в качестве альтернативы убыткам именно потому, что убытки в этих странах можно взыскать только в случае наличия вины. По замечанию многих исследователей, данное средство защиты с учетом отмеченного преимущества является крайне популярным в странах романо-германской системы права и востребованным в международной торговле547. В странах общего права традиционно ответственность за нарушение договора строилась на более жестких по отношению к должнику принципах. Невиновность здесь не исключает возможность взыскания убытков. Поэтому в общем праве институт уменьшения цены никогда не был оформлен, а английские и американские юристы никогда толком не понимали, зачем нужно выводить уменьшение цены как отдельный способ защиты прав кредитора548. При разработке Венской конвенции 1980 г. норма ст. 50 попала в текст только по настоянию доминирующих в количестве делегаций стран с континентальной системой права. Тем не менее правы те авторы, которые отмечают, что не стоит переоценивать включение в текст Конвенции института уменьшения цены в силу того, что в качестве общего правила установлен режим строгой ответственности, и невиновность не освобождает от взыскания убытков. Поэтому в плане применения Венской конвенции данное различие между убытками и уменьшением цены может на практике проявиться только в случае форс-мажора, который, согласно Венской конвенции, освобождает от ответственности, но не исключает право покупателя уменьшить цену. Тем не менее, учитывая, что во всех странах форс-мажор освобождает от ответственности за убытки, а также тот факт, что в некоторых странах (включая и Россию) от ответственности освобождает и невиновность, данное различие между двумя институтами проступает достаточно, чтобы можно было говорить о двух различных средствах защиты прав кредитора. Во-вторых, институт уменьшения цены оказывает кредитору неоценимую услугу в случае, когда ему достаточно сложно доказать точный размер убытков. Например, в случае, когда товар закупался для некоммерческих целей (например, для передачи в дар или для использования в личных неимущественных целях), кредитору бывает крайне сложно доказать размер своих убытков, вызванных ненадлежащим качеством переданного товара. В таких ситуациях соразмерное уменьшение цены может выступать удобной альтернативой взысканию убытков. В-третьих, кредитор вправе воспользоваться правом на уменьшение цены в одностороннем порядке, не обращаясь в суд, путем простого объявления об уменьшении размера своего денежного обязательства. Безусловно, очевидно, что данная особенность проступает только в случае, когда кредитор еще не уплатил цену. В тех же случаях, когда цена уже уплачена, данное средство защиты реализуется через иск кредитора о взыскании соответствующей части уплаченной цены.

546

Liu C. Price Reduction for Non-Conformity: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles, PECL and Case Law. 2nd ed.: Case annotated update, March 2005 (доступно в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu). 547 Ibid. 548 Honnold J.O. Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention. 3rd ed. The Hague, 1999. P. 337 (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).

411

В-четвертых, убытки рассчитываются исходя из цен, существовавших либо на момент добровольного устранения допущенного нарушения, либо на момент предъявления иска, либо на момент вынесения решения (ст. 393 ГК), в то время как при уменьшении цены могут быть использованы иные правила в отношении момента расчета цен. Согласно зарубежной литературе, исходя из смысла и характера института уменьшения цены, при определении соразмерности должны приниматься во внимание цены на аналогичное, но качественное исполнение, существовавшие на момент заключения договора. Так, п. 3 ст. 441 ГГУ указывает именно на момент заключения договора как на определяющий при расчете уменьшения цены. Соответственно, если с момента совершения сделки цены не изменились, данная разница практически не проявляется. Если же цены существенно изменились, то становится очевидным, что при инфляции кредитору выгоднее требовать взыскания убытков, а при дефляции – уменьшения цены. Такой подход был отражен в изначальном проекте Венской конвенции 1980 г. Но впоследствии текст ст. 50 ВК был изменен и в окончательную редакцию попала норма, отличающая подход к данному вопросу Венской конвенции от подходов, отраженных в аналогичных статьях внутреннего законодательства многих европейских стран. Согласно ст. 50 ВК при расчете уменьшения цены должны сравниваться стоимость того некачественного товара, который был реально поставлен, с одной стороны, и стоимость аналогичного товара надлежащего качества, с другой стороны, исходя из цен, существовавших на момент фактической поставки товара549. Вслед за данным положением Венской конвенции к моменту исполнения должником своего обязательства привязали определение цены и Принципы ЕКП (п. 1 ст. 9:401)550. Так что в принципе возможны два подхода к определению момента, на который должны фиксироваться цены при расчете уменьшения цены. Детальное изучение института уменьшения цены не входит в рамки настоящей работы. Поэтому мы воздержимся от комментариев в отношении наиболее оптимального подхода к определению момента, на который должны фиксироваться расчетные цены при уменьшении цены. Нам лишь важно отметить, что в любом случае данный момент, вероятно, будет отличаться от момента, на который будут определяться цены для целей взыскания убытков. В-пятых, в отношении совместимости иска о взыскании убытков и института уменьшения цены, следует отметить подход, отраженный в тексте Принципов ЕКП (ст. 9:401), согласно которому, если кредитор решил воспользоваться механизмом уменьшения цены, то он вправе требовать одновременно и взыскания убытков, за исключением убытков от уменьшения в результате допущенных должником дефектов стоимости осуществленного исполнения. Таким образом, право не должно допускать двойной компенсации одних и тех же потерь. Подробное изучение данного института вряд ли уместно в рамках настоящего исследования. Отметим лишь, что мы полностью поддерживаем включение в российское право данного института в том универсальном виде, в котором он отражен в Принципах ЕКП, и сожалеем, что отечественный законодатель был столь скуп в отношении регулирования этого механизма. Безусловно, тот факт, что в ГК право требовать уменьшения цены лишь упомянуто и то только в отношении отдельных договоров, а не применительно ко всем предусматривающим оплату двусторонним договорам, взывает к детальной проработке данного института в российской правовой доктрине. Подробнее о ходе обсуждения данного вопроса при разработке Венской конвенции см.: Honnold J.O. Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention. 3rd ed. The Hague, 1999. P. 340 (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu). 550 Подробнее о причинах такого изменения позиции см.: Will M. Commentary to Art. 50 of the CISG // Bianca-Bonell Commentary on the International Sales Law. Milan, 1987. P. 333 – 341 (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu). 549

412

Нам же применительно к теме настоящего исследования важно обратить внимание на сущностную близость данной меры защиты с пропорциональным расторжением договора, которое закреплено в ст. 328 ГК. Напомним, что при частичном неисполнении должником своего обязательства кредитор вправе отказаться от своего встречного исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению (п. 2 ст. 328 ГК). Как мы уже писали, данный пропорциональный механизм расторжения применим как в случае, когда кредитор еще не осуществил свое встречное исполнение, так и в обратном случае, когда следствием такого расторжения является реституционный иск о возврате образовавшейся разницы. Применительно к уменьшению цены речь идет не о частичном исполнении, а о дефектном исполнении, т.е. нарушение относится не к условию о количестве, а к условию о качестве, но суть самой реакции кредитора одна и та же – он требует восстановления эквивалентности. Если он заплатил 1000 руб. за 10 кг зерна первого сорта из расчета 100 руб. за 1 кг, а ему передали лишь 7 кг данной продукции, то он вправе расторгнуть договор в части непоставленных 3 кг и потребовать возврата 300 руб. в порядке реституции (или, как это понимает отечественная судебная практика, в порядке возврата неосновательного обогащения). Если в такой же ситуации нарушение продавца состояло в том, что вместо 10 кг зерна первого сорта он отгрузил 10 кг зерна второго сорта, то покупатель вправе восстановить эквивалентность, снизив цену до принятой на рынке цены за зерно второго сорта (например, 70 руб. за 1 кг) и взыскав образовавшуюся разницу (300 руб.) в порядке механизма соразмерного уменьшения цены. Таким образом, очевидно, что институт уменьшения цены близок по своей природе к институту пропорционального расторжения. На схожесть данных средств защиты неоднократно указывалось в зарубежной литературе. Так, в одной из недавних монографий по немецкому гражданскому праву можно встретить абсолютно верное замечание о том, что право на уменьшение цены служит той же цели, что и право на пропорциональное расторжение551. К такому же выводу приходят и разработчики официального комментария к тексту Венской конвенции 1980 г.552 На эту же особенность указывает и Д. Лукофски (J. Lookofsky), который идет еще дальше и отмечает, что уменьшение цены является разновидностью частичного расторжения553. В отличие от пропорционального расторжения и уменьшения цены, направленных на достижение эквивалентности, взыскание других убытков кредитора (например, понесенные зря расходы, упущенная выгода, разница в ценах и др.) направлено прежде всего на компенсацию потерь кредитора, т.е. носит преимущественно компенсационный характер. Это означает, что суд ради компенсации потерь кредитора уменьшает имущество должника путем взыскания с него убытков ровно настолько, чтобы компенсировать все потери кредитора. В случае же с уменьшением цены, так же как и в случае с пропорциональным расторжением и реституцией пропорциональной части встречного исполнения, в экономическом плане должник ничего не теряет. Путем уменьшения цены он теряет ровно столько, на сколько он не был вправе претендовать. Соответственно, результат уменьшения цены состоит в том, что должник получает справедливую цену за свое исполнение, которую стороны назначили бы в договоре, если бы при его заключении исходили из того, что исполнение будет таким, каким оно состоялось

551

Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Entirely Revised and Updated. Oxford, 2006. P. 427. 552 Guide to Article 50. Secretariat Commentary (closest counterpart to an Official Commentary) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu). 553 Lookofsky J. Remedies for Breach Under the CISG // Commercial Damages: A Guide to Remedies in Business Litigation. 1989. P. 42 – 43 (цитата по: Guide to Article 50. Secretariat Commentary (closest counterpart to an Official Commentary)) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).

413

на самом деле. Следовательно, исключение применения правил о невиновности и форс-мажоре в отношении института уменьшения цены вполне оправданно. Сходство пропорционального расторжения и уменьшения цены можно описать следующим образом. Во-первых, обе меры в первую очередь направлены на достижение эквивалентности. Во-вторых, обе меры могут быть применены как после того, как кредитор осуществил свое встречное исполнение, так и до того. В первом случае это будет иск о возврате части осуществленного исполнения, носящий реституционный характер, а во втором случае – одностороннее заявление, которое уменьшает размер встречного предоставления. В-третьих, применение обеих мер не зависит от оснований и условий ответственности, так как не подпадает под понятие гражданско-правовой ответственности. В-четвертых, убытки от нарушения взыскиваются независимо от реализации обоих механизмов, за исключением тех убытков, которые направлены на компенсацию того же интереса, который в полной мере защищается путем уменьшения встречного предоставления кредитора. В целом можно утверждать, что и пропорциональное расторжение, и уменьшение цены представляют собой две разновидности одного способа защиты, состоящего в уменьшении размера встречного исполнения. Таким образом, в случае неполного или некачественного исполнения должником своего обязательства кредитор вправе рассчитывать на уменьшение размера своего встречного предоставления. В случае частичного неисполнения это уменьшение осуществляется путем реализации нормы о пропорциональном расторжении. В случае же с некачественным исполнением – путем реализации нормы об уменьшении цены. Отличие уменьшения цены от пропорционального расторжения состоит в том, что, во-первых, уменьшение цены как способ защиты прав кредитора используется только в случае некачественного исполнения, влекущего уменьшение реальной экономической стоимости осуществленного исполнения, в то время как пропорциональное расторжение предназначено для случая неполного исполнения. Во-вторых, пропорциональное расторжение может быть применено кредитором в любом двустороннем договоре, в то время как уменьшение цены доступно только кредитору, чье встречное исполнение состоит в уплате денежной суммы. Данное ограничение вполне понятно, так как денежное обязательство в силу особой природы денег как универсального мерила стоимости технически легко изменять в размере, определяя справедливый эквивалент. Уменьшение объема встречного исполнения кредитора по обязательству по оказанию услуг, передаче товаров или выполнению работ само по себе зачастую осуществить крайне затруднительно или даже невозможно. Но главная причина того, что закон ограничил применение механизма уменьшения размера встречного предоставления в связи с некачественным исполнением только случаями, когда встречное обязательство кредитора носит денежный характер, состоит в другом. Если попробовать предоставить такое же право кредитору, чье встречное исполнение состоит в передаче товаров, работы или услуг, то окажется, что отсутствует само основание применения данной меры. Денежное обязательство можно исполнить частично, поэтому право пропорционального отказа закреплено в качестве универсального правила вне зависимости от характера встречного исполнения. Но трудно представить себе случай, когда денежное обязательство исполняется ненадлежащим образом, за исключением просрочки платежа, которая предусматривает специальный механизм защиты (проценты годовые). Помимо просроченного исполнения достаточно сложно представить себе, какие дефекты могут быть при исполнении денежного обязательства. На практике они, конечно же, могут быть (например, уплата денег не в той валюте, перечисление не на тот банковский счет, использование иного способа платежа и др.), но встречаются крайне редко и, как правило, не причиняют значительных потерь кредитору. В большинстве же случаев ненадлежащее исполнение денежного обязательства (если не брать просроченное исполнение, которое защищается процентами годовыми) 414

просто не возникает. Поэтому трудно представить себе ситуацию, когда кредитор в ответ на ненадлежащее исполнение денежного обязательства будет требовать уменьшения объема поставки, услуг или работ. Таким образом, становится понятным, почему законодатель говорит об уменьшении цены в случае поставки некачественного товара, но не говорит об уменьшении количества товара в случае дефектного перечисления денег. В-третьих, в ГК РФ уменьшение цены закреплено в отношении наиболее принципиальных договорных типов (купли-продажи и подряда), а путем применения юридико-технического приема, отраженного в ст. 783 ГК, распространяется и на договоры возмездного оказания услуг. Но все же общей нормы по аналогии с нормой, которая применительно к пропорциональному расторжению закреплена в ст. 328 ГК, в отечественном ГК в отношении уменьшения цены не имеется. Соответственно, к сожалению, применение данного способа защиты в отношении других договоров (например, аренды, хранения и др.) требует специального обоснования. При желании данное обоснование можно легко отыскать, воспользовавшись нормой об аналогии закона (ст. 6 ГК).

Глава 6. ОСОБЕННОСТИ РАСТОРЖЕНИЯ ДОГОВОРОВ, ИСПОЛНЯЕМЫХ ПО ЧАСТЯМ § 1. Определение понятий Для начала следует определиться с понятиями. С точки зрения оптимизации правового регулирования крайне важно среди всех договоров выделить две категории договоров. Во-первых, некоторые договоры предполагают длящееся исполнение обязательств, когда исполнение обязательства хотя бы одной из сторон растянуто по времени. Во-вторых, следует выделить договоры, предполагающие возможность разделения исполнения обеих сторон на пропорциональные части (так называемый делимый договор, divisible contract). Как мы уже писали, вопрос о том, является ли та или иная часть исполнения отдельным обязательством или представляет собой одну из частей единого договорного обязательства, является дискуссионным. Поэтому будем использовать нейтральное понятие «часть исполнения» для обозначения каждой отдельной части исполнения, независимо от того, составляет ли эта часть самостоятельное обязательство или представляет собой неотъемлемую часть общего обязательства должника. Для обозначения договоров, предполагающих расчленение исполнения на части, можно использовать термины «делимый договор», а применительно к договорам, предполагающим продолжительное (растянутое во времени) исполнение, – термин «длящийся договор». Несмотря на очевидную условность данных понятий, они могут с успехом использоваться для упрощения восприятия и экономии текста. Выделение двух данных категорий отнюдь не означает, что не может быть договоров, не относящихся ни к одной из них. Никто не ставит под сомнение возможность заключения договоров, в которых каждая из сторон осуществляет разовое встречное исполнение (вечером – деньги, утром – стулья). Но не они сейчас являются предметом нашего внимания. Для начала следует указать на схожесть и некоторые отличия, которые существуют между категориями делимого и длящегося договора. Длящиеся договоры – это такие договоры, в которых исполнение хотя бы одной из сторон растянуто во времени (аренда, вклад, перевозка, хранение и др.) и не предполагает разовой передачи. Очевидно, что выделение такой категории договоров носит явно условный характер и иногда достаточно сложно определить, является ли то или иное исполнение длящимся или нет, так как любое разовое исполнение также предполагает некоторое время на исполнение. Тем не менее в большинстве случаев 415

не представляет особой сложности определить, носит ли исполнение длящийся характер или нет. Основным критерием, который позволяет отличить делимый договор, является то, что исполнение по данному договору можно мысленно разделить на условно самостоятельные хозяйственные операции, опосредующие рыночный обмен. Так, например договор аренды здания, предполагающий его использование в течение года и ежемесячную оплату, явным образом является делимым, так как взятый в отдельности месяц аренды может выступать как самостоятельная хозяйственная операция. Также, например, является делимым договор поставки товаров отдельными партиями с оплатой каждой партии в отдельности. В обоих примерах имел место делимый и одновременно длящийся договор. Но можно легко представить договор, который будет делимым, но не длящимся. Например, в качестве примера можно привести обычный договор поставки родовых вещей, по которому поставщик одноразово отгружает покупателю некий ассортимент товара, а покупатель его одноразово оплачивает. Такой договор не предполагает растянутость во времени исполнения ни одной из сторон. Поэтому его трудно обозначить как длящийся. Но в связи с тем, что в принципе мыслимо разделить исполнение сторон на пропорциональные доли и можно представить себе поставку этих условных долей на основании отдельных договоров в рамках отдельных хозяйственных операций, то можно говорить о делимости данного договора. Без выделения института делимого договора или делимого исполнения достаточно трудно четко определить механизм пропорционального расторжения, который предусмотрен в ст. 328 ГК. Выше, анализируя технологию пропорционального расторжения, мы уже отмечали, что пропорциональное расторжение возможно только тогда, когда исполнение обеих сторон договора может быть пропорционально уменьшено путем выделения в натуре в рамках встречного исполнения кредитора той части, которая будет пропорциональна тому частичному исполнению, которое осуществил должник. Иначе говоря, пропорциональное расторжение возможно только тогда, когда договор носит делимый характер. Многие договоры предполагают некоторую продолжительность исполнения. Например, согласно договору морской перевозки перевозчик обязан оказать услуги по транспортировке, которые могут занять не одну неделю. Но это не означает, что данный договор является делимым, если невозможно выделить в натуре отдельные части исполнения. Иначе говоря, могут быть как делимые, но не длящиеся договоры, так мыслимы и договоры длящиеся, но не делимые. Это, в свою очередь, означает, что могут быть такие договоры, которые предусматривают одновременно и длящееся, и делимое исполнение. В рамках таких договоров исполнение обязательств разбито на части, которые осуществляются последовательно в течение некоторого времени (длящиеся делимые договоры). Самый типичный пример – договор поставки товара партиями, договор энергоснабжения, договор аренды и др. Нас здесь интересует именно эта категория договоров. Помимо этого важно различать два подвида длящегося делимого договора. Первый подвид – это договор, предполагающий длящиеся и делимые на пропорциональные части исполнения обеих сторон. Здесь исполнения обеих сторон носят и длящийся, и делимый характер. В такого рода случаях обычно исполнения обеих сторон согласно договору прямо разбиваются на пропорциональные части, каждая из которых опосредует эквивалентный экономический обмен. Например, согласно договору аренды арендатор оплачивает аренду помесячно. Второй подвид – это договор, предполагающий длящееся и делимое исполнение только одной из сторон, в то время как вторая сторона взамен осуществляет делимое исполнение, носящее разовый характер. Иначе говоря, здесь оба встречных исполнения носят делимый характер, но только одна из сторон осуществляет длящееся исполнение. В такого рода соглашениях исполнение одной 416

из сторон растянуто по времени и разбито на отдельные части, но при этом в рамках разового исполнения второй стороны пропорциональные части также могут быть определены. Например, поставщик обязан отгрузить товар тремя партиями по одной в месяц, а покупатель – оплатить весь товар после поставки последней партии. Хотя цена в таком договоре определена за весь товар, но при этом, как правило, достаточно легко можно выделить в данной цене части, соразмерные каждой отдельной отгрузке. При этом если исполнение одной из сторон делится на части, а исполнение второй стороны в договоре не разделено и неразделимо по своей природе, то договор не может относиться к категории делимых, но при этом относится к категории длящихся договоров. Поэтому важно понимать, что не всякий договор, предполагающий исполнение одной из сторон своего обязательства по частям, является автоматически делимым. Важно, чтобы в рамках встречного исполнения можно было также выделить пропорциональные части. Вопрос о констатации делимости того или иного договора во многом зависит от конкретных условий договора и обстоятельств дела, а значит, и усмотрения суда. Так, договор аренды может быть неделимым (как говорят американцы – «entire contract»), если он предусматривает аренду помещения (например, павильона на выставке) на один день с условием предварительной оплаты. Итак, мы выделили особый вид договоров, дав ему название длящегося делимого договора. Для того чтобы имел место длящийся делимый договор, необходимо, чтобы исполнение хотя бы одной из сторон было растянуто по времени и при этом оба встречных исполнения можно было разделить на пропорциональные части. Выделение длящихся делимых договоров как особой категории договоров имеет принципиальное значение для определения последствий расторжения за рубежом в тех странах, где доминирует принцип ретроспективности расторжения, который предполагает в качестве последствия расторжения двустороннюю реституцию всего полученного по договору. Практически во всех этих странах, как мы видели из сравнительно-правового раздела настоящей работы, так или иначе признается, что принцип ретроспективности к делимым длящимся договорам не применяется, и если стороны к моменту расторжения успели эквивалентно обменяться одной или несколькими частями исполнения, то их двусторонний возврат не предполагается, а договор прекращается только на будущее. Поэтому там, где допускается двусторонняя реституция полученного по расторгнутой сделке в качестве общего правила, принято предусматривать исключения на случай длящихся договоров (Франция или Германия)554 или длящихся делимых договоров (п. 2 ст. 7.3.6 Принципов УНИДРУА). Но институт длящихся делимых договоров имеет важнейшее значение и в тех странах, которые восприняли принцип перспективности расторжения и не допускают двустороннюю реституцию полученного по расторгнутой сделке. Поэтому неудивительно, что данный институт хорошо известен в англо-американском праве555 и закреплен в Принципах европейского контрактного права (ст. 9:302) через понятие делимого договора (американский вариант) или договора, исполняемого по частям (терминология Принципов ЕКП). Так, в ст. 9:302 Принципов ЕКП мы читаем: «Если договор должен быть исполнен отдельными частями и происходит существенное нарушение обязательства в рамках такой части, в отношении которой возможно выделить Подробнее об особенностях расторжения длящихся договоров в немецком праве см.: Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Entirely Revised and Updated. Oxford, 2006. P. 436 – 437. 555 О делимых договорах применительно к американскому праву см.: Farnsworth E.A. Contracts. 4th ed. N. Y., 2004. P. 553 – 556; Perillo J.M. Calamari and Perillo on Contracts. St. Paul, Minn., 2003. P. 447 – 448. 554

417

соответствующее встречное исполнение, пострадавшая сторона может расторгнуть договор по правилам, предусмотренным данным разделом, в отношении той части исполнения, которая затронута нарушением. При этом пострадавшая сторона вправе расторгнуть договор целиком, при условии, что нарушение носит существенный характер по отношению ко всему договору в целом». Не обойтись без имплементации категории длящегося делимого договора и в российском праве. Без использования института длящегося делимого договора достаточно трудно адекватно регулировать последствия расторжения договора, а также решить целый ряд других вопросов, возникающих в связи с расторжением 556. § 2. Варианты расторжения длящегося делимого договора Вкратце описать основные варианты расторжения длящегося делимого договора кредитором, столкнувшимся с неисполнением или ненадлежащим исполнением должником одной из частей, можно следующим образом. Во-первых, кредитор вправе расторгнуть договор только в отношении данной нарушенной части исполнения, если нарушение достаточно существенно для того, чтобы оправдать частичное расторжение, и при этом в рамках встречного исполнения кредитора выделена или выделяема соответствующая пропорциональная часть. При этом договор остается в силе в отношении всех остальных частей, как уже осуществленных ранее, так и намеченных к исполнению позднее. Во-вторых, кредитор вправе принять ненадлежащее исполнение данной части или потребовать ее реального исполнения, но расторгнуть договор в отношении будущих частей исполнения, если нарушение достаточно существенно для того, чтобы оправдать такой сценарий расторжения, и при этом в рамках встречного исполнения кредитора выделена или выделяема соответствующая пропорциональная часть. В-третьих, кредитор вправе расторгнуть договор как в отношении той части исполнения, которая должником не исполнена или исполнена ненадлежащим образом, так и в отношении всех будущих частей исполнения. Для реализации такого права нарушение должно быть достаточно существенным, чтобы оправдать такой сценарий расторжения. В-четвертых, кредитор вправе расторгнуть договор целиком как в отношении той части, в отношении которой уже произошло нарушение, а также тех частей, исполнение которых запланировано на будущее, так и в отношении тех частей исполнений, которыми стороны успели обменяться ранее. Для реализации данного права нарушение должно быть достаточно существенно, чтобы оправдать в качестве исключения ретроспективный эффект расторжения. К сожалению, в российском праве не принято говорить о сценариях расторжения. Но, как оказывается, расторгнуть договор можно по-разному. С понятием сценария расторжения мы уже сталкивались, когда обсуждали варианты пропорционального и непропорционального расторжения договора в случае частичного неисполнения. Тогда было обнаружено, что кредитор, столкнувшийся с частичным неисполнением, волен выбирать один из двух сценариев расторжения. При этом выбор зависел как от делимости его встречного исполнения, так и от существенности нарушения. В одном случае нарушение могло оправдывать только пропорциональное расторжение, а в другом – непропорциональное. Тема настоящей работы и необходимость соблюдения разумного баланса между глубиной и широтой исследования не позволяют детально углубляться в вопрос о делимых договорах, который, безусловно, заслуживает отдельного изучения, так как данный институт имеет универсальное значение и может применяться не только в отношении последствий расторжения договора, но и вопросов определения последствий недействительности части сделки, расчета сроков исковой давности и некоторых других. 556

418

Но в случае расторжения длящегося делимого договора вариативность сценариев расторжения значительно увеличивается. Столкнувшись с нарушением, допущенным должником в отношении одной из частей своего исполнения, кредитор вправе выбирать между четырьмя различными сценариями. § 3. Право кредитора расторгнуть длящийся делимый договор в части, в отношении которой произошло нарушение (пропорциональное расторжение) Данное право со всей очевидностью вытекает из характера длящегося делимого договора, в рамках которого можно теоретически выделить несколько отдельных хозяйственных операций. Если должник не выполнил или ненадлежащим образом выполнил одну из частей запланированного исполнения, то кредитор должен иметь право отказаться от исполнения договора в данной части, но сохранить договор в отношении остальных частей. Такое расторжение носит пропорциональный характер, как и при расторжении договора при частичном неисполнении. Вспомним, что при частичном неисполнении кредитор вправе расторгнуть договор пропорционально неисполненному. В нашем же случае кредитор также имеет право расторгнуть договор пропорционально неисполненному, т.е. той части исполнения, которую должник не осуществил или осуществил настолько ненадлежащим образом, что кредитор обоснованно отказался принимать такое исполнение в счет договора. Как мы помним, вопрос о том, являются ли части исполнения самостоятельными обязательствами, интегрированными в договор, или представляют собой исполнение одного единого обязательства по частям, является достаточно дискуссионным. Поэтому, не вдаваясь в изучение данного, безусловно, интересного вопроса, отметим, что юридически право кредитора пропорционально расторгнуть договор основывается в любом случае на ст. 328 ГК. При этом если рассматривать соответствующие друг другу части исполнения как отдельные встречные обязательства, а не как части более общих встречных обязательств, то право кредитора расторгнуть договор пропорционально нарушенной должником части исполнения основывается на предусмотренном в абз. 1 п. 2 ст. 328 ГК праве кредитора отказаться от встречного исполнения в случае неисполнения должником своего обязательства. Если, например, обязанность арендодателя предоставлять помещение в аренду в течение пяти месяцев рассматривать не как одно единое обязательство, а как пять отдельных обязательств, интегрированных в договор, и таким же образом как пять отдельных обязательств по оплате рассматривать обязанность арендатора платить за арендованное помещение, то в случае препятствования арендодателем доступу сотрудников арендатора к арендованному помещению в течение одного из пяти месяцев арендатор вправе отказаться от исполнения своего встречного обязательства по оплате аренды за данный месяц. Если же склониться к тому, чтобы рассматривать части исполнения как части одного единого обязательства, то право кредитора расторгнуть договор пропорционально нарушенной части будет основано на абз. 2 п. 2 ст. 328 ГК, из которой вытекает право кредитора осуществить частичное расторжение в случае частичного неисполнения должником своего обязательства. Так, в нашем примере, если рассматривать обязательство арендодателя по предоставлению помещения в аренду как единое обязательство, исполняемое по частям, и таким же образом воспринимать единое обязательство арендатора по оплате, то нарушение обязательства арендодателя в части предоставления помещения в один из пяти месяцев является частичным неисполнением, что дает кредитору право осуществить пропорциональный отказ от части своего единого обязательства по оплате. Особенностями такого сценария расторжения являются его частичный и пропорциональный характер, а также то, что он возможен, только если речь идет 419

действительно о части длящегося делимого договора. Если должник не исполняет часть длящегося, но не делимого договора, когда в рамках встречного исполнения кредитора нельзя выделить пропорциональную часть, то кредитор не вправе рассчитывать на такой сценарий расторжения. В остальном применяются общие правила об условиях, основаниях и процедуре расторжения. Нарушение должно быть существенным, чтобы оправдать частичное расторжение. Кредитор может упростить себе задачу обоснования существенности, если соблюдет процедуру Nachfrist. Само расторжение осуществляется путем направления должнику уведомления о расторжении. Кредитор теряет право расторгнуть договор, если не заявит об этом в разумный срок, который будет рассчитываться согласно общим правилам о расчете разумного срока для расторжения, которые мы анализировали выше. § 4. Право кредитора расторгнуть договор только в отношении будущих частей исполнения (перспективное расторжение) Помимо указанного выше права на пропорциональное расторжение кредитор вправе рассчитывать и на такой сценарий расторжения, при котором он не отказывается от той части исполнения, которую должник просрочил или осуществил ненадлежащим образом, но расторгает договор в отношении тех частей исполнения, которые должны были быть осуществлены в будущем. В целом такой сценарий расторжения можно обозначить как перспективное расторжение в силу того, что его эффект направлен исключительно в отношении тех частей исполнения, которые должны были осуществляться в будущем и к моменту расторжения еще не созрели. Представим, что поставщик по рамочному договору отгружает в адрес покупателя партии товара, но покупатель систематически задерживает оплату. В очередной раз не получив оплату, поставщик обращается в суд с иском о взыскании долга за очередную партию. Вправе ли он расторгнуть договор в отношении всех запланированных на будущее поставок, сохранив в силе все ранее осуществленные должником части исполнения, включая свое право на взыскание просроченного платежа за последнюю отгрузку? Безусловно, да. Возможна и другая вариация данного примера, когда поставщик, регулярно сталкивающийся с просрочками платежа, в очередной раз получает оплату со значительной просрочкой. Вправе ли он принять такое ненадлежащее исполнение и одновременно расторгнуть договор в отношении будущих партий? Конечно же да, если нарушение достаточно существенно, чтобы оправдать прекращение договора. В обоих случаях кредитор получает право на расторжение договора в отношении будущих частей исполнения, сохраняя договор в силе в отношении тех частей, которыми стороны уже обменялись в прошлом, а также той части исполнения, которая еще не осуществлена должником или осуществлена должником ненадлежащим образом. При доказывании существенности нарушения для целей оправдания такого сценария расторжения важнейшую роль приобретает фактор утраты доверия к дальнейшему надлежащему исполнению, который мы подробно разбирали выше. Здесь кредитор, столкнувшийся с нарушением в отношении одной из частей исполнения, не желает повторения этого в будущем и в связи с этим расторгает договор. Тем не менее мотивы выбора такого сценария расторжения и факторы, учитываемые при определении существенности нарушения, могут не ограничиваться утратой доверия. Могут приниматься во внимание и значительность ущерба, и частота и размер самих нарушений, и утрата кредитором интереса в исполнении договора, и другие факторы. В этой связи не совсем удачным представляется подход, избранный разработчиками Венской конвенции 1980 г., которые в п. 2 ст. 73 связали право 420

кредитора, столкнувшегося с нарушением должником своего обязательства в отношении одной из партий товара, расторгнуть договор применительно ко всем будущим поставкам исключительно с условием предвидимости будущего нарушения. Согласно данной норме, если нарушение поставщиком договора применительно к одной из партий дает покупателю достаточные основания предполагать, что в отношении будущих поставок произойдет существенное нарушение договора, покупатель вправе расторгнуть договор на будущее, при условии что он объявил об этом в разумный срок. Как отмечают комментаторы Венской конвенции, данная норма в принципе являет собой частное проявление общего положения о праве расторжения при предвидимом нарушении на случай уже состоявшегося нарушения в отношении одной из партий, но при этом подразумевающее определенную специфику (например, неприменение требования о запросе дополнительных гарантий)557. Данная норма Венской конвенции, во-первых, излишне сужает права кредитора, лишая его права расторгнуть договор в отношении будущих частей исполнения (партий) в ситуации, когда он не может доказать предвидимость нарушения. Например, представим себе, что в результате просрочки в исполнении одной из частей кредитор теряет интерес и в сохранении договора. Неужели он не может расторгнуть договор в отношении будущих поставок, не доказав предвидимость повторения данного нарушения? Во-вторых, данная норма создает определенную конкуренцию в отношении ст. 72 ВК, которая устанавливает право кредитора расторгнуть договор при предвидимом нарушении. Если ст. 72 ВК говорит о явности (clear) будущего существенного нарушения, то ст. 73 ВК как будто бы снижает требования к кредитору, указывая на достаточные основания (good reasons). В литературе, посвященной Венской конвенции, отмечалось, что такое «понижение планки» связано с тем, что здесь опасения кредитора строятся уже на состоявшемся нарушении558. Тем не менее очевидна некоторая надуманность такой градации степени предвидимости нарушения. Более разумным было бы указание на право кредитора расторгнуть договор в отношении всех запланированных на будущее частей исполнения, если нарушение достаточно существенно, чтобы оправдать такой сценарий расторжения. Данная формулировка позволяет принять во внимание не только утрату доверия к надлежащему исполнению должником своих обязательств в отношении оставшихся частей или иные факторы, свидетельствующие в пользу существенности нарушения, но и факторы, свидетельствующие против существенности и подталкивающие к сохранению договора (например, значительные убытки, которые вызовет расторжение договора на стороне должника, вина кредитора). Определенной спецификой обладает и применение в отношении данного сценария расторжения механизма Nachfrist. Как мы помним, согласно общему правилу, если кредитор заявляет требование (предложение) об устранении нарушения в разумный срок, то возникает мораторий на расторжение договора, и, соответственно, если должник сможет в данный срок устранить нарушение, то кредитор не вправе расторгнуть договор. Теперь представим, что кредитор предоставил должнику дополнительный срок на устранение нарушения, допущенного в отношении одной из частей исполнения, и должник устранил его. Означает ли это, что кредитор лишается права расторгнуть договор не только в отношении данной части исполнения, но и на будущее в отношении всех оставшихся 557

Liu C. Avoidance in the Case of an Installment Contract. 2nd ed.: Case annotated update (June 2005) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu). 558 Honnold J.O. Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention. 3rd ed. The Hague, 1999. P. 443 (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu); Liu C. Avoidance in the Case of an Installment Contract. 2nd ed.: Case annotated update (June 2005) (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).

421

частей? На самом деле, как не сложно догадаться, устранение нарушения не дезавуирует факт нарушения договора, в результате которого должник мог потерять интерес в сохранении договора. Кредитор, устанавливая разумный срок для устранения нарушения, по сути ограничивает себя в праве расторгнуть договор применительно к данной части исполнения. Но он не лишает себя права заявить о расторжении договора на будущее на основании того факта, что нарушение произошло. Ведь в большинстве случаев устранение нарушения приводит к тому, что в итоге кредитор получает исполнение с просрочкой. Соответственно, даже если должник устранил допущенное в отношении одной из частей исполнения нарушение, кредитор вправе расторгнуть договор в отношении будущих частей исполнения, если данное нарушение носит существенный характер. Так, представим себе договор поставки, по которому поставщик должен был отгрузить покупателю скоропортящийся товар (например, фрукты) тремя партиями в течение двух недель. Поставщик отгрузил первую партию, но не получил оплату. После того как просрочка в оплате составила неделю, поставщик предоставил покупателю дополнительный недельный срок для оплаты. Покупатель в конце данного дополнительного срока все-таки перечислил долг, и поставщик в связи с этим потерял право требовать расторжения договора применительно к уже реализованной партии. Но при этом итоговая просрочка в оплате и неизбежная приостановка поставщиком отгрузки двух оставшихся партий поставили под угрозу свежесть оставшихся на складе поставщика фруктов, в связи с чем он был вынужден, не дожидаясь погашения покупателем долга за первую партию, реализовать остаток по бросовым ценам через рынок. В итоге поставщик утратил интерес в продолжении исполнения данного договора в связи с тем, что у него не осталось товара для отгрузки. Данный пример показывает, что устранение должником нарушения в отношении одной из частей исполнения не исключает того, что нарушение будет квалифицироваться как существенное (например, в связи с утратой интереса или доверия) в отношении оставшихся частей исполнения. Кроме того, следовало бы уточнить, что сложные правила о разумном сроке на расторжение в данном случае применяются также несколько по-особенному. Правила о разумном сроке на расторжение в случае перспективного расторжения применяются с учетом следующих особенностей. Во-первых, некоторые правила о расчете разумного срока на расторжение при просрочке здесь неприменимы. Кредитор не теряет право на расторжение в случае, если он не заявил о расторжении в разумный срок после того, как он узнал или должен был узнать о том, что впавший в просрочку должник готовится к исполнению. Не теряет он права на расторжение и в том случае, если не заявил о расторжении в момент принятия просроченного исполнения. В двух указанных случаях незаявление кредитором о расторжении лишает его права отказаться от принятия данного просроченного исполнения, т.е. расторгнуть договор в части данного исполнения. Такой частичный отход от общих правил о разумном сроке на расторжение обусловлен тем, что данные общие правила разработаны на тот случай, когда кредитор намеревается отказаться от той части исполнения, которую должник просрочил. Поэтому мы обязываем кредитора объявлять о расторжении как можно раньше, чтобы должник мог избежать ненужных расходов на осуществление данного исполнения. В ситуации же, когда кредитор не намерен отказываться от принятия исполнения в данной части и желает расторгнуть договор только в отношении будущих частей, такой необходимости защищать должника от ненужных расходов в отношении данного исполнения нет. Но при этом есть необходимость предотвратить ненужные расходы должника и исключить неопределенность в отношении будущих частей исполнения. Поэтому если кредитор не собирается отказываться от того исполнения, которое просрочено, но хочет защитить свои интересы на будущее, расторгнув договор в отношении оставшихся частей исполнения, то он должен заявить о расторжении договора в течение разумного срока после того, как он узнал или должен был узнать об осуществлении должником просроченного исполнения. 422

Во-вторых, согласно общему правилу, если кредитор, получивший ненадлежащее исполнение, заявляет требование об устранении нарушения, разумный срок на расторжение начинает течь с момента, когда дополнительный срок на устранение нарушения безрезультатно истек или должник прямо отказался его устранять. Но вполне возможно, что должник устранит нарушение в течение данного дополнительного срока. В таком случае кредитор не вправе заявить о расторжении договора в отношении данной нарушенной части исполнения. Но, как мы указали выше, при этом кредитор не лишается права расторгнуть договор в рамках сценария расторжения договора на будущее. Устанавливая разумный срок для устранения нарушения, кредитор ограничивает себя в праве расторгнуть договор применительно к данной части исполнения, но не лишает себя права заявить о расторжении договора на будущее. Поэтому кредитор вправе заявить о расторжении на будущее, даже если должник вовремя устранил нарушение. Но право кредитора заявить о расторжении договора на будущее должно быть ограничено разумным сроком, и этот разумный срок должен рассчитываться с момента устранения дефекта. Таким образом, общее правило о разумном сроке на расторжение при соблюдении кредитором процедуры Nachfrist в случае дефектного исполнения должно быть несколько модифицировано применительно к случаю с расторжением договора в отношении будущих частей исполнения. Таким образом, в обоих вышеприведенных случаях кредитор теряет право заявить о перспективном расторжении, если не заявит об этом в течение разумного срока после того, как должник устранил нарушение в отношении одной из частей исполнения. Иначе мы допустили бы явную несправедливость, когда кредитор, получив от должника просроченное исполнение в отношении одной из частей, сразу не заявляет о том, что данное нарушение привело к утрате интереса в сохранении договора, и тем самым дает понять должнику, что он готов принимать исполнение и по оставшимся частям. Обнадеженный должник прикладывает все усилия, чтобы следующую часть исполнения осуществить надлежащим образом и не повторить нарушение, неся при этом соответствующие расходы, а по прошествии энного количества времени, когда должник уже предлагает кредитору принять следующую часть исполнения, кредитор неожиданно вспоминает о прошлом нарушении и заявляет о перспективном расторжении договора, отказываясь принимать подготовленную должником часть исполнения. Данное развитие событий является недопустимым. Именно поэтому мы даем кредитору право принять исполнение нарушенной части и при этом расторгнуть договор на будущее, но ограничиваем реализацию права на перспективное расторжение разумным сроком в целях привнесения в отношения сторон определенности и во избежание несправедливого попрания интересов должника и несения им лишних расходов. В целом стоит заметить, что российское законодательство, в отличие от Венской конвенции, прямо перспективный вариант расторжения не предусматривает, но не потому, что оно не допускает его, а в силу того, что оно вообще крайне поверхностно и недопустимо упрощенно регулирует расторжение договора как способ защиты прав кредитора. Поэтому право кредитора придать расторжению сугубо перспективный эффект должно признаваться, несмотря на отсутствие в законе внятных положений на сей счет. Это право, так же как и в других подобных случаях правового вакуума, может выводиться из аналогии права и принципов разумности, справедливости и добросовестности (ст. 6 ГК). § 5. Право кредитора расторгнуть договор в отношении как нарушенной части исполнения, так и всех будущих частей (непропорциональное расторжение) Но возможен и такой вариант расторжения, при котором кредитор, столкнувшийся с неисполнением или ненадлежащим исполнением одной из предусмотренных частей, решает отказаться как от данной части, как в случае 423

пропорционального расторжения, так и в отношении всех запланированных на будущее частей, как в случае перспективного расторжения. Например, покупатель не получает очередной партии товара в течение достаточно долгого времени, что подталкивает его к расторжению договора. Может ли он расторгнуть договор таким образом, чтобы отказаться и от той партии, которая не была поставлена поставщиком, и от всех тех партий, поставка которых была предусмотрена договором на будущее? Конечно же да. Кредитор должен иметь такое право. По сути, в данном случае мы имеем пример непропорционального расторжения, так как кредитор отказывается не пропорционально той части обязательства, которая была нарушена должником, а целиком в отношении всех действующих частей исполнения. Данный сценарий расторжения в российском законодательстве, так же как и предыдущий сценарий сугубо перспективного расторжения, прямо не предусмотрен, но каких-либо сомнений на счет наличия у кредитора права расторгнуть договор полностью, включая нарушенную часть исполнения, быть не должно. При необходимости юридическое оформление такого сценария может быть основано непосредственно на ст. 450 ГК, которая устанавливает право кредитора расторгнуть договор, а значит, как неисполненную его часть, так и все запланированные на будущее части исполнения, а также на норме п. 2 ст. 453 ГК, которая предусматривает, что в случае расторжения обязательства сторон прекращаются. В то же время Венская конвенция 1980 г. прямо предусматривает такой вариант расторжения. Согласно п. 3 ст. 73 ВК покупатель может расторгнуть договор в части той партии, в отношении которой произошло нарушение, и одновременно – в части всех подлежащих поставке по данному договору в будущем партий по причине их взаимосвязанности (взаимозависимости). Следует поддержать разработчиков Венской конвенции, которые обратили внимание на такой сценарий расторжения, но при этом, так же как и в случае с перспективным расторжением, их попытка конкретизировать основания для такого варианта расторжения приводит к необоснованному сужению сферы возможного применения этого сценария. То, что указание на взаимозависимость частей исполнения в п. 3 ст. 73 ВК являет собой фактор с более узкой сферой применения, чем фактор существенности нарушения, и тем самым лишает кредитора права непропорционально расторгнуть договор на случай отсутствия взаимозависимости, прямо признается комментаторами ВК559. Безусловно, случай взаимосвязанности частей исполнения является наиболее типичным примером, когда расторжение договора в отношении нарушенной части исполнения неизбежно влечет утрату интереса в исполнении всего договора, включая будущие части. Достаточно привести пример с договором подряда, в котором подрядчик должен был выполнить два обязательства: во-первых, составить проект, а во-вторых, построить здание. Заказчик не получает от подрядчика исполнения обязательства по разработке проектной документации, в результате чего он теряет интерес в исполнении данной части договора, но в большинстве случаев утрата интереса в исполнении данной части договора неминуемо влечет утрату интереса и в исполнении всего договора в целом в силу явной взаимозависимости между двумя частями исполнения. Но во многих случаях нарушенная часть и будущие части исполнения напрямую не взаимосвязаны, и расторжение договора в части нарушенного исполнения не означает, что договор не может сохраняться в отношении остальных частей исполнения. Лишение кредитора права объединить пропорциональное и перспективное расторжение в случаях, когда нет прямой взаимосвязи между частями исполнения, не основано ни на каких реальных предпосылках. Ведь, например, желание осуществить непропорциональное расторжение в данном случае 559

Honnold J.O. Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention. 3rd ed. The Hague, 1999. P. 444 (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).

424

может быть предопределено отнюдь не взаимозависимостью данных частей исполнения, а иными факторами, свидетельствующими в пользу существенности нарушения. Например, так же как и в случае с перспективным расторжением, особое значение может иметь фактор утраты доверия к надлежащему исполнению. Кредитор, расторгающий договор в нарушенной части, может желать распространить эффект расторжения и на все будущие части исполнения в связи с утратой доверия к надлежащему исполнению. Поэтому было бы логичнее, так же как и в случае с чисто перспективным расторжением, обусловить право кредитора на непропорциональное расторжение существенностью нарушения со всем включаемым в данное понятие многообразием разнонаправленных факторов. Согласно данному подходу кредитор получает право на непропорциональное расторжение в случае, если нарушение достаточно существенно, чтобы оправдать такой вариант расторжения. Такой гибкий подход позволяет учесть и взаимосвязанность частей исполнения, и степень утраты интереса в исполнении договора или доверия к должнику, и особую заинтересованность должника в сохранении договора, и все иные релевантные факторы, которые должны оцениваться в совокупности для определения соразмерности между нарушением и ответной реакцией на него. В остальном к данному варианту расторжения должны применяться общие правила о расторжении. Так, в частности, расчет разумного срока в данном случае должен осуществляться по общим правилам, выведенным нами выше применительно к общему режиму расторжения. Вышеуказанные особенности расчета разумного срока применительно к перспективному расторжению в данном случае не применяются, так как все они были обусловлены в основном тем, что кредитор расторгал договор только на будущее, не отказываясь от исполнения договора в части, в отношении которой произошло нарушение. В рамках же непропорционального расторжения кредитор расторгает договор в том числе и применительно к нарушенной части договора. § 6. Полное расторжение договора, включая ранее реализованные части исполнения (ретроспективное расторжение) Наконец, возможен и такой вариант расторжения, при котором кредитор откажется не только от нарушенной части исполнения и не только от всех запланированных на будущее частей исполнения, но и от тех частей исполнения, которые были обоюдно осуществлены сторонами до расторжения. При таком сценарии договор не прекращается, а по сути элиминируется, лишая юридической силы те исполнения, которыми стороны успели обменяться. Потребность в придании расторжению ретроспективного эффекта может быть обусловлена взаимозависимостью частей исполнения. На это прямо указывает п. 3 ст. 73 ВК, согласно которой кредитор, расторгающий договор в отношении одной из частей, может придать расторжению ретроспективный эффект и расторгнуть договор в отношении уже поставленных партий, если имеется взаимосвязь между партиями. При этом в данном случае введение фактора взаимозависимости (взаимосвязанности) в качестве условия допустимости такого варианта расторжения выглядит уместным в отличие от случая с непропорциональным расторжением. Это сужение сферы возможного применения такого сценария расторжения обусловлено тем, что согласно общим правилам отечественного ГК то, что было предоставлено до расторжения, возврату не подлежит (п. 4 ст. 453 ГК). В российском праве принят принцип перспективного эффекта расторжения, который по общему правилу не допускает возможность реституции. Но, как будет показано в следующем разделе, посвященном последствиям расторжения, в действительности у данного принципа должны быть исключения. Одно из таких исключений и проявляется в том, что кредитор вправе расторгнуть договор в отношении ранее осуществленных частей 425

исполнения и требовать двусторонней реституции, если расторжение договора только в отношении нарушенной и будущих частей исполнения не может адекватно защитить его интересы в связи с тем, что реальная ценность полученных до расторжения частей исполнения значительно снижается или вовсе отсутствует в отрыве от остальных частей исполнения. Данное исключение, по сути, добавляет к фактору существенности нарушения как условию допустимости расторжения еще и фактор взаимосвязанности (взаимозависимости) частей исполнения. Необходимость данного исключения настолько очевидна, что даже в тех правовых режимах, которые, так же как и российское право, встают на сторону принципа перспективного эффекта расторжения, это исключение прямо закрепляется. Так, согласно ст. 9:306 Принципов ЕКП кредитор, который расторгает договор, может одновременно отказаться от имущества, которое было им получено ранее от должника, если его ценность для кредитора в результате нарушения существенно снизится. При этом в комментариях к тексту Принципов справедливо указывается на то, что данная норма распространяется и на тот случай, когда ценность полученного имущества уменьшается не непосредственно в связи с нарушением, а в связи с расторжением кредитором нарушенного договора560. Таким образом, следует установить, что кредитор вправе расторгнуть договор полностью, включая все части исполнения, осуществленные ранее, если полученное до расторжения исполнение в значительной степени потеряет свою ценность для кредитора в связи с допущенным должником нарушением и последовавшим за этим расторжением договора, и при этом нарушение носит достаточно существенный характер, чтобы оправдать такой вариант расторжения. Более подробно вопрос о возможности придания расторжению ретроспективного эффекта будет разбираться в следующем разделе, посвященном последствиям расторжения (разд. VI). Помимо вышеописанных особенностей, связанных с основаниями применения данного варианта расторжения, в остальном здесь должны применяться общие нормы о расторжении договора, так как в рамках данного сценария кредитор отказывается в том числе и от нарушенной части исполнения. А значит, здесь применимы все общие правила о возможности использования процедуры Nachfrist и расчете разумного срока на расторжение. § 7. Особенности доказывания существенности нарушения при различных вариантах расторжения Нами было выделено четыре разных сценария расторжения длящихся делимых договоров (пропорциональное, перспективное, непропорциональное и ретроспективное). В каждом из них условием, определяющим допустимость его реализации, выступает существенность нарушения. При этом следует заметить, что существенность нарушения является простым и удобным словесным оборотом, который не означает ничего, кроме того, что в каждом конкретном случае выбор варианта расторжения должен быть оправдан с точки зрения справедливости. В своем месте мы попытались максимально возможно «препарировать» справедливость и выделить те или иные факторы, которые могут как свидетельствовать в пользу справедливости расторжения, так и наоборот. Оценка таких факторов должна осуществляться комплексным образом с учетом всех обстоятельств дела. Но самое главное, что оценка справедливости расторжения не может осуществляться просто на основании данных факторов. Справедливость расторжения должна определяться с учетом конкретного сценария расторжения, выбранного кредитором. Одно и то же нарушение может быть достаточно 560

Principles of European Contract Law. Part 1 & 2. Prepared by The Commission on European Contract Law. Ed. by O. Lando & H. Beale. London, 2000. P. 413; Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 421.

426

существенным для оправдания пропорционального расторжения, но не быть достаточно существенным для целей ретроспективного расторжения. Важным критерием здесь будет оценка тяжести последствий расторжения для должника как фактора, свидетельствующего против существенности нарушения. Во многих случаях пропорциональное расторжение причинит должнику меньше неудобств и убытков, чем непропорциональное или ретроспективное расторжение. Поэтому кредитору будет сложнее доказать существенность нарушения в случае выбора варианта с непропорциональным или ретроспективным расторжением и легче – в случае выбора в пользу пропорционального расторжения. Но в некоторых редких случаях все может быть наоборот, и для должника последствия пропорционального расторжения будут намного тяжелее, чем последствия непропорционального или ретроспективного расторжения. Скажем, поставщик должен был отгрузить покупателю некий конвейер по частям, тремя отдельными отгрузками. Была отгружена первая часть, но отгрузка второй не произошла. В ответ покупатель решает расторгнуть договор пропорционально, т.е. прекратив обязательство поставщика в отношении второй части, но сохранив договор в отношении остальных частей. Пропорциональный вариант расторжения в данных обстоятельствах может ущемить интересы поставщика намного сильнее, чем ретроспективное расторжение, так как в первом случае у поставщика останется нереализованной вторая часть конвейера, которую он вряд ли сможет продать в отрыве от всего конвейера целиком, а во втором случае он сможет получить назад первую часть и, собрав воедино весь конвейер, попытаться продать его целиком третьим лицам. В отрыве от вопроса о том, почему покупатель здесь выбрал пропорциональный вариант расторжения, очевидно, что этот выбор должен соизмеряться в том числе и с негативными последствиями от расторжения для должника, если, как мы помним, они были или должны были быть очевидны для кредитора в момент расторжения. Учитывая все эти нюансы, подход, согласно которому общим для всех вариантов расторжения будет существенность нарушения, толкуемая по-разному в каждом конкретном случае, следует признать единственно возможным. Попытки разработчиков Венской конвенции для разных вариантов расторжения предусмотреть свои особенные условия, альтернативные фактору существенности, такие как предвидимость нарушения или взаимосвязанность частей исполнения, вряд ли обоснованны. Единственный случай, где к фактору существенности следует что-либо добавить, – это вариант ретроспективного расторжения, где мы опять же не заменяем существенность нарушения, а дополняем данное условие вторым обязательным условием – условием взаимозависимости частей исполнения, при которой ценность уже полученного исполнения существенно снижается в связи с расторжением. § 8. Право выбора сценария расторжения Как мы видим, возможны несколько различных вариантов расторжения длящегося делимого договора, что порождает естественный вопрос о том, кто должен определять, какой сценарий в данных условиях является допустимым. При решении этого вопроса, на наш взгляд, следует исходить из автономии воли кредитора, пострадавшего от нарушения, т.е. кредитор вправе определять сценарий расторжения по своему усмотрению. При этом ограничителем своеволия кредитора будет принцип существенности нарушения, который требует, чтобы характер и последствия нарушения оправдывали выбранный кредитором вариант расторжения. Если должник оспорит расторжение и обоснует, что, например, нарушение, допущенное им в отношении одной из партий по долгосрочному договору поставки, несоразмерно расторжению всего договора, то суд признает осуществленное кредитором расторжение несостоявшимся со всеми вытекающими для кредитора негативными последствиями. Такое решение суда, конечно же, не помешает 427

кредитору попробовать воспользоваться иным вариантом расторжения, например пропорциональным расторжением, если разумный срок на расторжение к этому моменту не истечет. При определении выбранного кредитором варианта расторжения многое, конечно, будет зависеть от четкости его волеизъявления, а в случае нечеткости – от толкования судом волеизъявления кредитора с учетом конкретных обстоятельств дела. Например, в случае с арендой очевидно, что арендодатель, хотя и не выразивший этого прямо, расторгая договор аренды, подразумевает распространение юридического эффекта расторжения лишь на будущее, не затрагивая те части исполнения, которые уже созрели к моменту расторжения (задолженность по арендной плате), и тем более не затрагивая предыдущие периоды использования арендованного имущества. Такой вывод связан с тем, что представить иное достаточно сложно, учитывая то, что арендодатель не может потребовать возврата своих услуг по предоставлению в аренду того или иного имущества в натуре. Для любого разумного арендодателя логичнее было бы взыскать возникший долг по арендной плате и прекратить договор только на будущее, т.е. воспользоваться вариантом перспективного расторжения. Пример с договором поставки будет не столь очевиден. Представим себе поставщика, который отгрузил очередную партию товара, но не получил оплату за нее в срок. Расторгая договор, он может подразумевать свое желание получить оплату за отгруженную партию и иметь в виду свое нежелание получать оплату по всем будущим партиям. Но одновременно вполне мыслимо, что поставщик в ответ на просрочку в оплате решил отказаться от договора, включая и оплату за спорную партию, и затребовать отгруженный в рамках этой партии товар назад, на что у него есть полное право в силу п. 3 ст. 488 ГК. Последний сценарий вполне возможен в случае возбуждения против покупателя дела о банкротстве или возникновения иных опасений в отношении его платежеспособности при условии, что у поставщика есть гарантии фактического наличия отгруженного товара у покупателя. В такого рода случаях выявить интерес кредитора в том или ином сценарии расторжения может быть достаточно сложно. Поэтому следовало бы порекомендовать участникам гражданского оборота излагать свою волю точнее и не давать поводов для разночтений. В случае нечеткости волеизъявления кредитора суд должен осуществлять его толкование исходя из соображений разумности, справедливости и добросовестности. § 9. Ограничение права кредитора выбирать между различными вариантами прекращения обязательств У кредитора есть право выбирать один из вышеописанных вариантов прекращения обязательств по расторгнутому договору. Но в ряде случаев выбор кредитора может быть ограничен. Во-первых, как мы выше установили, право кредитора выбирать варианты прекращения обязательств зависит от существенности нарушения. Иначе говоря, нарушение должно быть достаточно существенным, чтобы оправдать выбранный кредитором вариант расторжения. В случае с вариантом ретроспективного расторжения к фактору существенности нарушения добавляется дополнительный фактор взаимосвязанности частей исполнения. Во-вторых, право выбора кредитора ограничивается в силу неделимой природы неисполненного обязательства должника или встречного обязательства кредитора в силу того, что, как мы выше указывали, все четыре сценария расторжения доступны кредитору только в том случае, когда нарушен длящийся делимый договор. Понятно, что если мы имеем длящийся договор, но обязательство должника носит неделимый характер (например, обязанность передать индивидуально-определенную вещь), а по частям исполняются обязательства кредитора, то в случае неполучения от должника исполнения кредитор не вправе выбирать из указанных выше четырех 428

вариантов – у него есть лишь право полного расторжения договора, как если бы договор подразумевал разовое исполнение. В данном случае расторжение договора прекращает обязательство должника по передаче предусмотренного неделимого исполнения, а также обязательство кредитора осуществлять все свои частичные исполнения. Если же какие-то части исполнения кредитор к моменту расторжения уже произвел, то они должны быть возвращены в порядке возврата неосновательного обогащения. В свою очередь, право выбора кредитора может быть ограничено в силу неделимой природы встречного обязательства кредитора. Так, кредитор не вправе осуществлять пропорциональное расторжение, а также перспективное расторжение, если не может быть выделена соразмерная часть исполнения встречного обязательства кредитора. В обоих вариантах для их реализации кредитору необходимо выделить пропорциональную часть своего встречного исполнения, либо чтобы отказаться от него в этой части (пропорциональное расторжение), либо чтобы, наоборот, отказаться от своих обязательств в остальной части (перспективное расторжение). В случае невозможности «выдела в натуре» пропорциональной части встречного исполнения кредитора выбор кредитора одного из этих двух вариантов должен быть ограничен. Например, если продавец должен передать покупателю в собственность индивидуально-определенную и неделимую вещь (например, здание), то неисполнение покупателем обязанности осуществить один из трех предусмотренных в договоре этапов платежа не дает продавцу право отказаться от исполнения своих обязательств соразмерно просроченной сумме, так как разделить вещь невозможно. По той же самой причине невозможен в указанном примере и обратный вариант – перспективное расторжение. Аналогично в данной ситуации покупатель не вправе использовать и вариант с непропорциональным расторжением, если к моменту расторжения он уже перечислил продавцу первый взнос и стоит вопрос о прекращении договора в отношении просроченного второго и запланированного на будущее третьего взноса. Если к моменту расторжения покупатель перечислил первый из трех запланированных графиком платежей, но не выплатил второй платеж, то продавец не может расторгнуть договор соразмерно просроченному второму и еще не созревшему третьему платежу, оставив в силе уже осуществленный первый платеж, так как невозможно выделить в натуре часть здания, соразмерную первому платежу. В-третьих, иные ограничения могут иметь место в случаях, указанных в законе или договоре. Стороны в своем соглашении вправе прямо прописать доступные кредитору сценарии расторжения длящегося делимого договора в случае его нарушения. Кстати, некоторые предприниматели, осознавая все сложности, возникающие при определении последствий расторжения длящегося делимого договора в силу слабой доктринальной разработанности данного вопроса, прямо в договорах регулируют сценарии расторжения. Так, в одном из недавних дел, рассмотренных ВАС РФ в порядке надзора, имел место договор поставки, предусматривающий график отгрузки, в который стороны включили условие, согласно которому в случае неоплаты покупателем очередной отгруженной партии расторжение поставщиком договора прекращает договор таким образом, что покупатель освобождается от обязательства по оплате уже отгруженной до расторжения, но так и не оплаченной партии товара, а поставщик вправе требовать возврата данного товара561. Иначе говоря, стороны в соглашении закрепили непропорциональный сценарий расторжения длящегося делимого договора в качестве единственно возможного. Учитывая принцип свободы договора, нет смысла возражать против такого ограничения права кредитора выбирать между различными сценариями расторжения.

Раздел VI. ПОСЛЕДСТВИЯ РАСТОРЖЕНИЯ ДОГОВОРА 561

Постановление Президиума ВАС РФ от 16 мая 2006 г. N 15550/05.

429

Глава 1. АНАЛИЗ ПОСЛЕДСТВИЙ РАСТОРЖЕНИЯ § 1. Общие вопросы Как мы уже видели из обзора зарубежного законодательства, во многих странах романо-германской системы права изначально исходят из идеи о том, что расторжение договора по своим последствиям сродни недействительности, т.е. приводит стороны в то положение, которое имело бы место, если бы договор вообще не заключался (ретроспективный эффект расторжения). В результате такого подхода стороны после расторжения получают право требовать возврата всего предоставленного до расторжения в порядке реституции. Правда, в последнее время в доктрине, судебной практике, а в ряде стран и в законодательстве от данного правила стали отходить применительно к случаям расторжения длящихся делимых договоров, где реституция всего полученного за предшествующие нарушению периоды явным образом противоречит логике и соображениям экономической целесообразности. При этом в странах общего права традиционно исходят из идеи о перспективности эффекта расторжения, которая подразумевает, что расторжение прекращает обязательства только на будущее время. Правда, к настоящему моменту судебная практика выявила ряд случаев, когда допускается односторонняя и даже двусторонняя реституция в качестве исключения. Очевидно, что правовые системы пытаются нащупать золотую середину, двигаясь с крайне противоположных изначальных позиций путем введения ряда исключений из общего правила в сторону наиболее сбалансированного, синтезированного режима, оптимальным образом сочетающего в себе преимущества обоих вариантов расторжения. И этот диалектический процесс легко понять, учитывая глобализацию, развитие мировой торговли, а самое главное – единство экономического и социального базиса данных правоотношений. Во всех изучаемых нами странах существует развитая рыночная экономика постиндустриального характера, с одной стороны, и либеральное, индивидуалистическое и открытое общество – с другой. Право как проявление текущего состояния социально-экономических отношений не может развиваться в идентичных условиях по-разному. Именно поэтому здесь, так же как и во многих других случаях, выявляемых при компаративном исследовании договорного права, мы наблюдаем тенденцию сближения правового регулирования даже в тех случаях, которые изначально считались яркими примерами непримиримого расхождения континентального и общего права. На уровне международной унификации договорного права, как мы показали выше, было предпринято несколько попыток найти оптимальный режим в отношении последствий расторжения договора. Венская конвенция 1980 г. (ст. ст. 81 и 82) установила право каждой из сторон требовать реституции того, что было предоставлено до расторжения, несмотря на то что стороны могли произвести эквивалентный обмен, при этом поставив право покупателя на расторжение договора в зависимость от его возможности осуществить возврат в натуре полученного товара. Если покупатель не может вернуть полученный товар, то он и не вправе требовать расторжения. Аналогичный подход к возможности реституции как к условию допустимости расторжения отражен в праве некоторых стран (ст. ст. 57 и 58 Закона Дании о купле-продаже, ст. 66 Закона Швеции и Закона Финляндии о купле-продаже). Целый ряд исключений из данного правила, закрепленных в тексте Венской конвенции, отчасти нивелирует практическое значение такого, на наш взгляд, несколько странного подхода. Тем не менее некоторая нелогичность этого решения подтолкнула мировое юридическое сообщество выработать более удачное регулирование. 430

Принципы УНИДРУА (ст. 7.3.6) дали обеим сторонам расторгнутого договора право требовать реституции предоставленного до расторжения, но установили важную новеллу, указав на то, что в случае невозможности или неприемлемости возврата полученного в натуре подлежит уплате соответствующая денежная компенсация. Соответственно, невозможность возврата полученного в натуре не становится преградой для расторжения договора. При этом Принципы УНИДРУА остались верны принципу ретроспективного расторжения, позволяя сторонам требовать двусторонней реституции в отношении ранее осуществленного обмена. Правда, на деле данный принцип был существенно ограничен внедрением очень важного исключения в отношении длящихся делимых договоров, т.е. договоров, исполнение которых разбивается на части (этапы) и, соответственно, простирается во времени. Согласно п. 2 ст. 7.3.6 Принципов УНИДРУА в такого рода случаях возврат полученного до расторжения невозможен и расторжение лишь прекращает обязательства на будущее. При этом, как справедливо отмечено в официальных комментариях к тексту Принципов, даже в таких случаях возврат предоставленного до расторжения возможен, если сторона, получившая данное исполнение, не успела осуществить соответствующее встречное исполнение562. Следует признать, что подход к данному вопросу разработчиков Принципов УНИДРУА куда более адекватен, чем позиция, занятая разработчиками Венской конвенции, так как запрещает зачастую абсолютно неразумный возврат обеими сторонами полученного до расторжения и создает необходимые юридические предпосылки для обеспечения стабильности гражданского оборота. Достаточно сложно объяснить, почему поставщик, не получивший оплату за пятнадцатую отгрузку товара в рамках долгосрочного договора поставки оборудования и расторгающий в связи с этим договор, может получить право требовать возврата всего товара по предыдущим четырнадцати отгрузкам. В такого рода случаях намного разумнее запретить сторонам требовать реституции по ранее обоюдно осуществленным этапам исполнения. Поэтому Принципы УНИДРУА абсолютно справедливо исключили случаи долгосрочных делимых договоров из-под действия правила о праве любой из сторон требовать реституции при расторжении. Но тем не менее и подход Принципов УНИДРУА, на наш взгляд, не является оптимальным, так как не учитывает ряд напрашивающихся исключений из исключения, т.е. тех случаев, когда даже в рамках длящихся делимых договоров реституция является оправданной. Последний по времени шаг на пути международной унификации правового режима расторжения был предпринят разработчиками Принципов европейского контрактного права, которые, учтя опыт предыдущих попыток найти «золотое сечение» по данному вопросу, предложили, на наш взгляд, наиболее оптимальный из всех трех описанных подходов. Во-первых, Принципы (ст. ст. 9:305 – 9:309) перестали держаться принципа ретроспективности расторжения и провозгласили в качестве общего правила невозможность возврата предоставленного до расторжения. Таким образом, основная цель расторжения здесь состоит в прекращении обязательств сторон на будущее и по общему правилу не затрагивает ранее осуществленных сторонами исполнений. Во-вторых, Принципы ЕКП разрешили в качестве исключения из данного правила требование реституции на случай, когда сторона, получившая данное исполнение, не осуществила встречное исполнение или осуществила такое исполнение, от которого первая сторона оправданно отказалась. Таким образом, речь идет о допустимости односторонней реституции, если в результате расторжения одна из сторон оказывается неосновательно обогатившейся в части полученного от другой стороны исполнения. При этом такое требование не относится к категории кондикционных исков, а предстает как особое, независимое от правового режима возврата неосновательного обогащения средство защиты, 562

Принципы международных коммерческих договоров. М., 2003. С. 214.

431

которым может воспользоваться как сторона, нарушившая договор, так и сторона, пострадавшая от нарушения. В-третьих, другое исключение из правила о недопустимости реституции было предусмотрено на случай, если полученное до расторжения имущество в связи с дальнейшим расторжением договора в значительной степени утратило свою ценность для кредитора. В данном случае кредитор вправе отказаться от полученного ранее от должника имущества и потребовать двусторонней реституции с возвратом ему осуществленного им ранее встречного исполнения (как правило, оплаты), несмотря на то что само это имущество соответствовало договору, но при этом в результате последующего неисполнения должником других обязательств и расторжения договора оно потеряло для кредитора свою ценность в значительной степени. Такая утрата ценности полученного имущества возможна из-за его тесной взаимосвязи с обязательствами (или частями исполнения), не исполненными должником в дальнейшем. По понятным причинам право на такую двустороннюю реституцию принадлежит только пострадавшему от нарушения кредитору. Должник в аналогичной ситуации вынужден за свой счет нести бремя возможного снижения ценности полученного исполнения, если причиной расторжения стало его нарушение. В-четвертых, в случае, когда реституция полученного имущества в натуре в силу предыдущего исключения из общего правила допускается, но становится невозможной, Принципы установили норму о трансформации реституции в натуре в обязательство по уплате соответствующего денежного эквивалента. Эти различия в подходах иллюстрируют сложность нахождения оптимального правового режима последствий расторжения и подготавливают почву для формирования такого режима в рамках российского права. Российский законодатель посчитал наиболее адекватным принятие перспективного подхода и в п. п. 3 и 4 ст. 453 ГК установил принцип перспективного эффекта расторжения, который выражен в виде правила о недопустимости возврата полученного до расторжения. В целом, на наш взгляд, принцип перспективности расторжения выглядит намного убедительнее в роли общего правила, чем идея, вдохновившая законодателей некоторых континентальных стран и разработчиков Венской конвенции. Тем не менее очевидно, что отечественное правовое регулирование страдает целым рядом недостатков, связанных в первую очередь с тем, что в нем не нашли своего закрепления многочисленные абсолютно необходимые исключения из данного правила и иные принципиальные нюансы, что делает российское правовое регулирование неадекватно упрощенным и неполноценным, порождая множество вопросов и проблем на практике. Далее мы постараемся детально проанализировать эти и другие недочеты российского законодательства с целью выработки подходов к его оптимизации. § 2. Раскрытие общего принципа Гражданский кодекс (п. 2 ст. 453) абсолютно обоснованно указывает на то, что расторжение договора прекращает обязательство. Важно отметить, что речь не идет о недействительности договора. Несмотря на это, на практике мы зачастую сталкиваемся с исками кредитора о недействительности договора, основанными на том, что должник нарушил те или иные его условия. Особенно часто это встречается в тех случаях, когда лицо, выигравшее аукцион при приватизации предприятия, не выполняет условия приватизационной сделки563. В такого рода случаях имеет место грубейшая ошибка, основанная на смешении двух абсолютно разнородных институтов (расторжения и недействительности), различие которых особенно выразительно, учитывая то, что в российском праве по общему правилу расторжение влечет прекращение договора на будущее, а недействительность – 563

См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 3 октября 2000 г. N 1940/99.

432

двустороннюю реституцию, т.е. возвращение сторон в положение, имевшее место до заключения договора. Основное же различие состоит в том, что при недействительности договора обязательства не прекращаются, а признаются не имевшими место изначально, и основанием для этого являются те или иные дефекты, имевшие место при заключении договора. При расторжении же договора обязательства прекращаются на будущее в связи с теми или иными юридическими фактами, имевшими место после заключения договора (нарушение договора, существенное изменение обстоятельств и т.д.), но не аннулируют сам факт заключения и исполнения договора в течение определенного времени. Несмотря на наличие некоторых ситуаций, не укладывающихся в общую схему, таких как ст. 428 ГК, которая позволяет расторгать договор присоединения в связи с несправедливостью условий, включенных в договор, различие между расторжением и недействительностью проступает вполне отчетливо. Сделанный вывод означает, что, как уже отмечалось в литературе 564, расторжение договора, в частности, не отменяет возникновения у покупателя по договору купли-продажи товара права собственности на полученный от продавца до расторжения товар и не аннулирует состоявшийся переход прав требования к цессионарию в случае расторжения договора купли-продажи права требования. В некоторых случаях кредитор имеет право потребовать реституции, но автоматически юридический эффект существования и исполнения договора в период до момента расторжения не аннулируется, а следовательно, не отменяются те юридические последствия, которые возникли в связи с этим. Соответственно, при расторжении договора право собственности на проданную по расторгнутому договору вещь автоматически не возвращается к продавцу, а право требования в силу самого факта расторжения договора по продаже права требования не переходит на цедента. Различие между недействительностью и расторжением договора имеет большое значение. Так, закрепленный в качестве общего правила в отечественном праве принцип перспективного эффекта расторжения снимает с повестки дня вопрос о сохранении в силе тех условий договора, которые по своей природе предназначены для применения на случай возникновения споров. При расторжении сама сделка не признается недействительной, и даже в случае возникновения как у одной, так и у обеих сторон права требовать реституции сам факт возникновения прав и обязанностей по договору и их действия вплоть до момента расторжения, а равно факт сохранения в силе тех условий договора, которые предназначены для применения и после расторжения договора (например, регулируют вопросы защиты прав контрагента, пострадавшего от нарушения), не ставятся под сомнение. Это приводит к тому, что кредитор, в частности, не теряет права взыскать с должника предусмотренные в договоре штрафные санкции за нарушение договора, начисленные до момента расторжения. Кроме того, сохраняют свою силу и условия договора о порядке и условиях реституции на случай расторжения, об особенностях взыскания убытков и их сочетания с неустойкой, о подсудности споров, о третейской форме рассмотрения споров, о передаче споров на рассмотрение в международный коммерческий арбитраж, о применимом праве и другие подобные условия. В праве тех стран, которые в качестве общего правила приравнивают последствия расторжения к последствиям недействительности, необходимость обосновать «выживаемость» подобных условий в случае расторжения, как мы видели из сравнительного анализа, вызывает серьезные логические затруднения. В этой связи одно из главнейших преимуществ идеи о возведении в разряд общего правила перспективного эффекта расторжения состоит именно в том, что она снимает данное логическое противоречие. Между недействительностью и расторжением проводится четкая разграничительная линия. Недействительность элиминирует Фогельсон Ю., Найденова М. Последствия расторжения договора // Хозяйство и право. 2004. N 10. С. 29. 564

433

договор целиком и отменяет задним числом сам факт его существования. В то же время расторжение по общему правилу прекращает договор на будущее и не отменяет сам факт заключения и действия договора вплоть до его расторжения, а также сохранения в действии некоторых его условий, специально предназначенных для применения на случай нарушения договора, и после того, как договор был расторгнут. Главная наша идея состоит в том, что при всей удачности такого перспективного подхода нельзя не заметить ряд случаев, когда в качестве исключения должен допускаться элемент ретроспективного подхода (реституция), о чем подробно речь пойдет ниже. Но тот факт, что мы признаем целесообразным в некоторых случаях отойти от последовательного воплощения правила о перспективном эффекте расторжения и санкционировать реституцию, отнюдь не означает, что в подобных случаях должен применяться ретроспективный подход к последствиям расторжения в полной мере. Говоря о необходимости реализации ретроспективного эффекта расторжения в тех или иных случаях, мы имеем в виду только один элемент ретроспекции, а именно реституцию. Ни при каких обстоятельствах признание возможным реституции как последствия расторжения не элиминирует сам договор как юридический факт и не ставит под сомнение применимость тех его условий, которые по своей природе должны применяться и после его расторжения. Таким образом, мы пришли к заключению, что выбор российского законодателя в пользу перспективного эффекта расторжения концептуально был оправдан. При этом законодатель допустил несколько серьезных ошибок. Во-первых, следует отметить явную оплошность законодателя, который в п. 3 ст. 453 ГК попытался детализировать, с какого момента происходит прекращение обязательства, указав на то, что таким моментом является заключение соглашения о расторжении (при добровольном расторжении) и вступление в силу судебного решения (при судебном расторжении), забыв о таком важном исключении, как правило о допустимости одностороннего отказа, которое, как мы поняли, в реальности вытесняет судебную процедуру из практики и теперь де-факто является общим правилом. Гражданский кодекс не уточняет, с какого момента договор считается расторгнутым при одностороннем отказе. Как мы отмечали выше, возникший вакуум должен заполняться нормой ст. 523 ГК, согласно которой при отказе от договора поставки договор считается расторгнутым с момента получения должником уведомления об одностороннем отказе. Данная норма должна применяться ко всем иным договорам по аналогии. В этой ситуации нет ничего удивительного, учитывая то, что в разделе ГК, посвященном договору куплипродажи, содержится множество других норм, место которых на самом деле в Общей части ГК (например, ст. ст. 487, 488, 516, 522, 524 и др.). Законодатель, «забывший» включить некоторые важные нормы в общую часть обязательственного права в рамках части первой ГК, вспомнил о них при разработке части второй ГК и включил некоторые из таких «забытых» норм в раздел о договоре купли-продажи. Во-вторых, законодатель, используя термин «прекращение обязательства», не уточнил механизм применения этого последствия расторжения к длящимся делимым договорам и иным договорам, предполагающим несколько обязательств или частей исполнения, что привело к возникновению крайне противоречивых ситуаций и судебных споров. Так, в последнее время отечественная правовая доктрина и судебная практика все чаще стали сталкиваться с проблемой, когда расторжение длящегося делимого договора ставит вопрос о судьбе обязательства (части исполнения), неисполнение должником которого (которой) и стало поводом к расторжению. Если расторжение в силу ст. 453 ГК прекращает обязательства сторон, то, следовательно, должны прекращаться как несозревшие обязательства (части исполнения), т.е. обязательства с ненаступившим сроком исполнения, так и собственно то просроченное обязательство (часть исполнения), срок исполнения которого уже наступил. Но во многих случаях такой подход противоречит логике, как, например, в случае, когда арендодатель расторгает договор аренды в связи с 434

просрочкой в оплате арендной платы и при этом требует исполнения обязательства по оплате за периоды использования арендованного имущества до момента расторжения. В последнее время в связи с этим стало распространяться мнение, что расторжение договора прекращает только будущие обязательства по договору, ставит крест на дальнейшем сотрудничестве сторон по исполнению договора, но не отменяет обязанность по исполнению того обязательства, срок исполнения которого к моменту расторжения уже наступил565. Стала классической цитата из одного судебного решения: «...при расторжении договора обязательства сторон прекращаются (п. 2 ст. 453 ГК РФ). Данное правило означает невозможность возникновения в будущем обязательств на основании расторгнутого договора. В то же время названное правило не означает, что прекращаются права и обязанности, возникшие в прошлом до расторжения договора»566. Некоторые авторы видят проблему в том, что такое ограничение круга прекращаемых в связи с расторжением договора обязательств противоречит букве ст. 453 ГК, которая говорит о прекращении обязательств, не уточняя, что под обязательствами здесь понимаются только обязательства с ненаступившим сроком исполнения567. С нашей точки зрения, в этом-то как раз никакой проблемы нет. Положение закона о том, что расторжение договора прекращает обязательства, настолько абстрактно, что может предполагать множество различных вариантов его толкования, в том числе и тот вариант, который предпочитают некоторые суды, отказывающиеся признавать, что расторжение договора может прекратить и уже просроченное обязательство по длящемуся делимому договору. На наш взгляд, все имеющиеся подходы к решению данной проблемы страдают общим недостатком. Они пытаются императивно закрепить «радиус действия» расторжения, в то время как в различных ситуациях логически оправданными будут различные же решения. В случае, когда расторгается договор аренды, действительно логичнее предположить, что расторжение прекращает только обязательства, связанные с пользованием имуществом после расторжения, но не аннулирует обязательство арендатора по оплате просроченной арендной платы. В случае же, когда покупатель расторгает договор в связи с тем, что поставщик не поставляет очередную партию товара, вывод о том, что обязательство по поставке просроченной партии сохраняет свою силу, несмотря на состоявшееся расторжение, выглядит достаточно странно. Поэтому наша позиция состоит в том, что следует предоставить самому кредитору право выбирать между различными сценариями расторжения, самостоятельно определяя «радиус действия» выбранного им способа защиты. А в случае отсутствия прямо выраженного выбора следует определять тот сценарий, который вероятнее всего предполагался бы разумным лицом на месте кредитора в сравнимых обстоятельствах. Подробнее об этом речь пойдет ниже. В-третьих, законодатель, установив запрет на требования о возврате предоставленного до момента расторжения (п. 4 ст. 453 ГК), крайне неблагоразумно «забыл» упомянуть о тех случаях, когда все же некоторый ретроспективный эффект расторжения договора просто необходим и без реституции адекватно защитить свои интересы кредитор не может. В литературе обращалось внимание на противоречивость законодательного регулирования и на необходимость снятия противоречия между перспективным эффектом расторжения, закрепленным в ст. 453 ГК в качестве общего правила, и соображениями справедливости, в ряде случаев требующими легализации реституционных механизмов 568. Тем не менее целостная доктрина по данному вопросу по настоящий момент в российском праве См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 16 мая 2006 г. N 15550/05. Постановление ФАС Московского округа от 29 июля 2003 г. N КГ-А40/5056-03. 567 Фогельсон Ю., Найденова М. Последствия расторжения договора // Хозяйство и право. 2004. N 10. С. 31. 568 Фогельсон Ю., Найденова М. Последствия расторжения договора // Хозяйство и право. 2004. N 10. С. 31. 565 566

435

не разработана. Ниже мы постараемся выявить все случаи, когда разумность, справедливость и экономическая эффективность требуют легализации реституции как следствия расторжения договора, и найти юридическое обоснование для легального обхода ограничения, заложенного в указанной норме ГК. Кроме того, большое количество иных крайне важных вопросов, связанных с последствиями расторжения, к сожалению, оказываются за рамками нашего неоправданно лаконичного правового регулирования и, соответственно, требуют детальной доктринальной проработки. Мы, в свою очередь, в рамках данной работы попытаемся предложить, на наш взгляд, оптимальные решения наиболее острых из них. § 3. Раскрытие сущности перспективного эффекта расторжения в отношении договоров, предполагающих разовое исполнение с каждой из сторон Возьмем для начала обычный двусторонний договор с идеальной синаллагмой, где каждая из сторон должна произвести разовое встречное предоставление, т.е. имеется двусторонний договор, предполагающий разовое исполнение с обеих сторон (утром – деньги, вечером – стулья). Здесь, если происходит расторжение договора еще до того, как кто-либо исполнил свои обязательства, то вполне понятно, что оба встречных обязательства прекращаются с момента расторжения. В ситуации с частичным неисполнением договора одной из сторон кредитор вместо расторжения договора целиком вправе осуществить пропорциональное расторжение, когда договор расторгается в части, пропорциональной тому, что было не исполнено должником, но сохраняет свою силу в остальной части. Такой вариант расторжения опирается на абз. 2 п. 2 ст. 328 ГК. При этом, как уже отмечалось, такое право у кредитора отсутствует, если в его встречном исполнении невозможно выделить пропорциональную часть или если нарушение носит не настолько существенный характер, чтобы оправдать такой сценарий расторжения. Если же эти ограничения не срабатывают и должник действительно не осуществляет часть предусмотренного договором исполнения, то кредитор вправе расторгнуть договор в этой части и сохранить обязательства в силе в отношении исполненной части. Например, если поставщик не отгрузил 10% от согласованного размера отгрузки, покупатель на основании абз. 2 п. 2 ст. 328 ГК вправе отказаться от оплаты 10% от стоимости всего товара, но сохранить договор в части фактически отгруженного товара в силе. Соответственно, общая формулировка «обязательства прекращаются на будущее» должна быть уточнена. При пропорциональном расторжении на будущее прекращается только соответствующая часть обязательства должника и соразмерная часть встречного обязательства кредитора. Что же происходит с договором, если к моменту расторжения одна из сторон осуществила исполнение, а другая нет? Что может означать расторжение договора со стороны кредитора, уже предоставившего свое исполнение (в нашем примере – уплатившего деньги за мебель), но не получившего стулья ни вечером, ни на следующий день? Очевидно, что речь может идти о прекращении договора в части обязательства продавца передать стулья. Расторжение договора в данном случае освобождает продавца от обязанности передавать стулья и автоматически делает его неосновательно обогатившимся в части полученной предоплаты, которая, соответственно, теперь должна быть возвращена покупателю. То, что в такой ситуации идет речь о неосновательном обогащении, неоднократно признавалось в литературе и может быть легко объяснено с позиции необходимости обеспечения принципов эквивалентности и справедливости, а равно с точки зрения концепции каузы (основания) предоставления569. Иначе говоря, в такой ситуации расторжение Новак Д.В. Кауза имущественного предоставления и ее значение в обязательствах из неосновательного обогащения // Вестник ВАС РФ. 2004. N 3. С. 168 – 172. 569

436

договора прекращает обязательство должника, возникшее до расторжения, и трансформирует его в обязанность вернуть полученное. Именно такой случай имел в виду ВАС РФ, когда в п. 1 информационного письма Президиума от 11 января 2000 г. N 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении» указал на то, что расторжение договора не лишает кредитора права требовать возвращения предоставленного до расторжения в порядке неосновательного обогащения. Таким образом, расторжение договора в случае, когда кредитор сам выполнил свои обязательства, но не получил от должника предусмотренного встречного исполнения, приводит к возникновению у должника обязанности вернуть полученное в порядке неосновательного обогащения. Этот вывод одинаково применим к случаям, когда исполнение кредитора состояло в уплате денег или передаче имущества. В случае же, когда кредитор оказал услуги или выполнил работы без создания и передачи нового предмета заказчику, то, хотя возврат полученного в натуре и невозможен, но подлежит выплате соответствующая денежная компенсация, как то следует из применения норм о неосновательном обогащении. Таким образом, в случае, когда до расторжения одна из сторон осуществила исполнение, но не получила встречное эквивалентное предоставление, расторжение договора по инициативе любой из сторон не лишает сторону, осуществившую исполнение, права воспользоваться кондикционным методом защиты своих прав, обратившись к нормам о возврате неосновательного обогащения. Запрет на реституцию, введенный в п. 3 ст. 453 ГК, видимо, подразумевался законодателем только на случай, когда обе стороны к моменту расторжения уже успели осуществить эквивалентный обмен, и не касается ситуации, когда одна из сторон не осуществила встречное исполнение. К такому случаю вполне применимы нормы о возврате неосновательного обогащения. Никакого непреодолимого формального противоречия здесь не существует. Норма п. 3 ст. 453 ГК не может отменить принцип эквивалентности и принцип элементарной справедливости в гражданском праве и лишить основания применение норм о возврате неосновательного обогащения. Иначе право допустило бы полнейший произвол, когда нарушитель договора, ссылаясь на его расторгнутость, будет на законном основании присваивать себе полученное до расторжения от кредитора, или нарушитель договора будет лишаться всего переданного им кредитору до расторжения имущества (например, дефектного товара). Некоторые авторы очень осторожно относятся к возможности применения к такого рода ситуациям кондикционного иска, ссылаясь на нарушение буквы закона в лице п. 3 ст. 453 ГК, который запрещает возврат полученного. Указывая на то, что соблюдение буквы не менее важно, чем соображения эквивалентности (читай – справедливости), они встают в оппозицию к принятому в судебной практике подходу, легализующему кондикцию при расторжении договора, на том основании, что ВАС РФ в погоне за обеспечением одного из важных принципов гражданского права искажает смысл норм закона, игнорируя прямо выраженный в п. 3 ст. 453 ГК запрет на требование о возврате предоставленного 570. В этой связи вслед за рядом других авторов следует признать, что применение норм о неосновательном обогащении никак не противоречит указанному запрету, так как в ст. 453 ГК напрямую действие норм о неосновательном обогащении не ограничено, в то время как данные нормы носят общий (генеральный) характер, что исключает необходимость специального упоминания о возможности кондикции при расторжении в ст. 453 ГК571. Кроме того, на наш взгляд, абсолютно контрпродуктивно, имея, прямо скажем, несколько двусмысленную норму закона, толковать ее вопреки соображениям разумности, справедливости и экономической целесообразности. Фогельсон Ю., Найденова М. Последствия расторжения договора // Хозяйство и право. 2004. N 10. С. 34 – 35. 571 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 1999. С. 439. 570

437

Некоторые авторы (Ю. Фогельсон и М. Найденова) предлагают решать эту проблему не с помощью легализации кондикции при расторжении договора, а посредством иска о взыскании убытков, которым можно было бы восстанавливать эквивалентность572. Но такой подход имеет очевидный дефект. С помощью взыскания убытков теоретически восстановить эквивалентность может только кредитор, пострадавший от нарушения. Но в действительности, как мы уже указывали, сам кредитор может быть неосновательно обогатившимся в результате расторжения. Классический пример – расторжение договора в связи с получением дефектного товара. Нарушивший договор поставщик не может взыскать с покупателя убытки в виде стоимости отгруженного дефектного товара, так как взыскание убытков является мерой ответственности, применяемой за правонарушение. В данном случае расторгнувший договор в связи с поставкой дефектного товара покупатель не нарушает право, а защищает свои нарушенные права. Соответственно, взыскание убытков не может стать разумной альтернативой кондикционному требованию. Кроме того, право на взыскание убытков зачастую зависит от оснований и условий привлечения к ответственности (ст. 401 ГК), что явно несовместимо с потребностями восстановления эквивалентности. На неразумность предложенного Ю. Фогельсоном и М. Найденовой подхода обращалось внимание в современной литературе573. Таким образом, в самом общем виде мы в целом поддерживаем судебную практику, которая в случае расторжения договора дает стороне, осуществившей до расторжения некое имущественное предоставление, но не получившей соразмерное встречное предоставление, право на кондикционный способ восстановления эквивалентности. Детали же и некоторые проблемы применения правового режима кондикции к данного рода случаям будут изложены в дальнейшем. Кроме того, как покажет дальнейший анализ, с точки зрения разумности и справедливости в некоторых случаях потребуется легализация требований о возврате предоставленного до расторжения даже тогда, когда никакого неосновательного обогащения не возникает. Но об этом чуть дальше. Здесь же нам важно подчеркнуть, что неэквивалентность обмена как следствие расторжения договора может исправляться с помощью кондикционного требования. Учитывая изложенное, кредитор должен отдавать себе отчет в последствиях применяемых им способов защиты. Если, например, продавец поставил товар, но не получил за него оплату и при этом он заинтересован в получении оплаты (т.е. в исполнении покупателем денежного обязательства в натуре), то ему следует не расторгать договор, а предъявлять иск о взыскании основного денежного долга (иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре). Заявляя же о расторжении договора, продавец лишает себя права на реальное исполнение и получает лишь право на реституцию (в порядке кондикции), т.е. возврат предоставленного до расторжения товара. В той же самой мере покупатель, оплативший товар, но не получивший его в срок, при заинтересованности в реальном исполнении контракта должен подавать иск о присуждении к исполнению обязанности по передаче товара в натуре. Если же покупатель выбирает в такой ситуации вариант с расторжением договора, то с момента расторжения обязательство поставщика по отгрузке прекращается и возникает лишь его обязанность вернуть полученную предоплату. Но правом истребовать назад предоставленное обладает не только кредитор, но и должник. Если, например, поводом для расторжения стала поставка дефектного товара, то после расторжения поставщик вправе предъявить покупателю требование о возврате дефектного товара в порядке норм о неосновательном обогащении. Здесь основание для легализации такого требования кроется все в тех Фогельсон Ю., Найденова М. Последствия расторжения договора // Хозяйство и право. 2004. N 10. С. 39. 573 Ломидзе О.Г., Ломидзе Э.Ю. Обязательство из неосновательного обогащения при недостижении стороной договора своей цели // Вестник ВАС РФ. 2006. N 7. С. 10 – 11. 572

438

же идеях о недопустимости неосновательного обогащения и необходимости обеспечения эквивалентности в договорных отношениях. Таким образом, уже при первом приближении выясняется, что сугубо перспективный эффект расторжения неделимых договоров, предполагающих разовые исполнения, на практике будет встречаться достаточно редко. Как правило, к моменту расторжения одна из сторон уже осуществила исполнение, и, соответственно, к перспективному эффекту, проявляющемуся в прекращении неисполненных к моменту расторжения обязательств, неминуемо примешивается эффект ретроспективный, проявляющийся в возникновении обязанности по возврату предоставленного. При этом под возвратом предоставленного здесь мы понимаем возврат денег или иного имущества (включая имущественные права), а в случае невозможности возврата данных объектов в натуре – взыскание соответствующего денежного суррогата в порядке, предусмотренном правилами о неосновательном обогащении (ст. 1105 ГК). Несмотря на постепенное закрепление данной идеи в судебной практике ВАС РФ, до сих пор ее применение вызывает некоторые сложности. Так, в правовой литературе вызывает затруднение разъяснение, данное ВАС РФ, в отношении возможности возврата продавцу недвижимости по договору купли-продажи. Речь идет о ситуации, когда продавец продал покупателю объект недвижимости с условием оплаты после перехода права собственности. Представим, что, несмотря на регистрацию перехода права собственности, покупатель не заплатил оговоренную договором цену. Может ли продавец расторгнуть договор и потребовать возврата объекта недвижимости, когда переход права собственности уже состоялся? В п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» отмечается, что «в тех случаях, КОГДА ЗАКОНОМ ИЛИ ДОГОВОРОМ ПРЕДУСМОТРЕНА ВОЗМОЖНОСТЬ РАСТОРЖЕНИЯ ДОГОВОРА С ВОЗВРАЩЕНИЕМ ПОЛУЧЕННОГО (выделено мной. – А.К.) сторонами по договору, регистрация перехода права собственности к покупателю на проданное недвижимое имущество НЕ ЯВЛЯЕТСЯ ПРЕПЯТСТВИЕМ (выделено мной. – А.К.) для расторжения договора по основаниям, предусмотренным статьей 450 ГК РФ, в том числе и в связи с неоплатой покупателем имущества. В этом случае продавец вправе требовать возвращения недвижимого имущества и возмещения покупателем убытков, причиненных как расторжением договора, так и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств». Данное разъяснение страдает некоторой двусмысленностью. По сути, возникает три вопроса. Во-первых, имел ли в виду суд, что переход права собственности на недвижимость лишает продавца права расторгнуть договор? Вовторых, если нет, то лишает ли это обстоятельство продавца права требовать возврата недвижимости по расторгнутому договору? В-третьих, считает ли ВАС РФ, что основанием для расторжения и требования о возврате недвижимости является указание в законе или договоре именно на то, что продавец вправе требовать возвращения предоставленного имущества, или достаточно, чтобы продавец имел законное или договорное основание для расторжения (например, существенное нарушение)? В литературе можно встретить мнения, не допускающие саму возможность возврата недвижимости продавцу и ограничивающие права продавца исключительно требованием о взыскании денежного долга, убытков и неустойки574. В

Ломидзе О.Г., Ломидзе Э.Ю. Обязательство из неосновательного обогащения при недостижении стороной договора своей цели // Вестник ВАС РФ. 2006. N 7. С. 9. 574

439

то же время ряд авторов допускают такой кондикционный сценарий защиты прав продавца недвижимости575. Несколько противоречивый, на наш взгляд, вывод делает по этому вопросу В.В. Витрянский576, который, комментируя данное разъяснение ВАС РФ, с одной стороны, справедливо указывает на то, что регистрация перехода права собственности на покупателя никак не ограничивает право продавца расторгнуть договор, если для этого есть достаточные основания (существенность нарушения). С другой стороны, данный автор ограничивает право продавца требовать возврата недвижимости в качестве последствия такого расторжения в силу запрета на возврат предоставленного при расторжении договора (п. 2 ст. 453 ГК). Данный подход страдает логическим противоречием. Если возможно расторжение, то это должно означать прекращение встречного обязательства покупателя по оплате. Иное представить себе немыслимо, так как сохранение в силе обязательства по оплате недвижимости делает бессмысленным сам факт расторжения. Понятно, что продавец, не получивший оплату за переданную недвижимость и расторгающий договор, имеет в виду прекращение договора как разрыв самой экономической операции. Если бы он хотел получить деньги, он бы предъявил иск о взыскании денежного долга. Это достаточно очевидно. Прекращение же обязательства по оплате полученной покупателем недвижимости со всей неизбежностью ставит вопрос о необходимости возврата недвижимости, дальнейшее удержание которой покупателем становится неосновательным (теряет экономическое и юридическое основание). Соответственно, вывод о возможности расторгнуть договор и невозможности требовать возврата недвижимости, сделанный В.В. Витрянским, представляется не совсем логичным. Предлагаемый этим уважаемым автором в качестве выхода из ситуации вариант взыскания убытков вряд ли может быть универсальным способом решения данного противоречия, так как будет приводить к тому, что продавец, по сути, в качестве убытков будет вынужден требовать уплаты договорной цены. Это крайне нелогично, так как игнорирует волю продавца, который при желании взыскать деньги заявил бы соответствующий иск о взыскании долга, а не расторгал бы договор, и к тому же явно несправедливо, так как ставит право на получение оплаты по договору в зависимость от оснований и условий привлечения к ответственности (ст. 401 ГК), что неминуемо происходит в случае, когда иск о взыскании денежного долга (требование об исполнении обязательства в натуре) искусственно подменяется требованием взыскания убытков (мерой ответственности). В данном случае либо нужно запрещать само расторжение договора куплипродажи недвижимости, либо разрешать расторжение с вытекающим отсюда требованием возврата недвижимости. Нам представляется, что препятствовать праву расторгнуть договор и требовать возврата недвижимости нет никакого смысла. Если доктрина и судебная практика допускают кондикцию для восстановления эквивалентности при расторжении, то данное требование может быть выражено в том числе и в форме возврата переданной недвижимости. А факт регистрации перехода права собственности здесь не имеет никакого значения. Право собственности как перешло на покупателя, так и может вернуться обратно, если, конечно, спорный объект недвижимости не перепродан третьим лицам. Если же впоследствии при рассмотрении дела об истребовании назад объекта недвижимости выяснится, что он уже перепродан или погиб, то ничто не мешает продавцу переформулировать свои требования из кондикции в натуре во взыскание денежной стоимости имущества в рамках все тех же норм о возврате Скловский К.И. Об истребовании вещи кондикционным иском // Законодательство. 2002. N 3. С. 35; Новак Д.В. Кауза имущественного предоставления и ее значение в обязательствах из неосновательного обогащения // Вестник ВАС РФ. 2004. N 3. С. 167. 576 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 2: Договоры о передаче имущества. М., 2004. С. 218 – 219. 575

440

неосновательного обогащения (ст. 1105 ГК). Экономический итог здесь будет очень похож на ситуацию, когда продавец сразу потребовал бы взыскать денежный долг. Но не стоит забывать, что продавец получает реальную возможность попробовать вернуть недвижимость назад, а трансформация во взыскание денежного суррогата происходит только в случае невозможности вернуть неосновательное обогащение в натуре. Окончательно убеждает нас в том, что любые ограничения права продавца требовать назад неоплаченный объект недвижимости являются надуманными, тот факт, что в п. 3 ст. 488 ГК законодатель прямо указывает на то, что при неоплате переданного товара продавец вправе сам выбирать, требовать ли ему уплаты долга или возврата товара. Спрашивается, зачем в отсутствие серьезных рациональных причин создавать искусственные ограничения для применения кондикционного иска в отношении недвижимости, если в целом при расторжении и правовая доктрина, и судебная практика допускают использование кондикции, а закон (п. 3 ст. 488 ГК) также прямо позволяет требование о возврате неоплаченного имущества. Нас могут спросить: зачем продавцу недвижимости расторжение договора с последующим возвратом имущества, если у него есть куда более простой на первый взгляд вариант со взысканием денежного долга? Причины могут быть разными. Самая очевидная – оптимизация защиты своих интересов в случае возбуждения против покупателя дела о банкротстве (требование о возврате недвижимости будет рассматриваться и удовлетворяться вне рамок процедуры банкротства). Другая причина может заключаться в том, что объект недвижимости фактически по договоренности сторон все еще находится во владении у продавца, несмотря на то что переход права собственности зарегистрирован. В такой ситуации продавцу может быть удобнее расторгнуть договор и юридически вернуть себе право собственности, получив судебное решение о возврате недвижимости, чем пытаться взыскать долг путем обращения взыскания на счета и имущество должника. Кроме того, нельзя исключать влияние на выбор продавца таких факторов, как изменение цен на данный объект недвижимости или личные этические мотивы, которые зачастую играют не последнюю роль в экономическом поведении физических лиц. В конечном итоге это дело самого продавца, пострадавшего от нарушения. Если продавец выбрал именно такой сценарий защиты, значит, у него были для этого достаточные основания. Никаких серьезных причин ограничивать его волю, навязывая сценарий взыскания денежного долга, мы не видим. Следовательно, разъяснение, данное в вышеуказанном Постановлении Пленума ВАС РФ, нужно толковать таким образом, который юридически не будет противоречить этому выводу. И никакой сложности в этом нет, тем более что в связи с некоторой неопределенностью самих используемых формулировок данное Постановление дает все основания для вывода о том, что ВАС РФ как раз одобряет возможность расторжения договора купли-продажи недвижимости и предъявления требования о возврате недвижимости с обратной перерегистрацией права собственности на продавца, если у продавца есть достаточные законные или договорные основания для осуществления расторжения. Данная позиция, по крайней мере в части возможности расторжения договора, находит поддержку также и в п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 ноября 1997 г. N 21 «Обзор практики разрешения споров, возникающих по договорам купли-продажи недвижимости», в котором указывается, что «невыполнение покупателем обязательств по оплате недвижимости, предусмотренных договором купли-продажи, может служить основанием к расторжению этого договора». § 4. Раскрытие сущности перспективного эффекта расторжения в отношении длящихся делимых договоров Как мы узнали из гл. 6 разд. V, намного более сложная ситуация возникает в случае расторжения длящегося делимого договора. При этом допустимо несколько 441

сценариев (вариантов) расторжения длящегося делимого договора в случае нарушения, допущенного должником в отношении одной из частей. Во-первых, при пропорциональном расторжении кредитор вправе расторгнуть договор только в отношении нарушенной части исполнения, если нарушение достаточно существенно для того, чтобы оправдать частичное расторжение, и при этом в рамках встречного исполнения кредитора выделена или можно выделить соответствующую пропорциональную часть. При этом договор остается в силе в отношении всех остальных частей, как уже исполненных ранее, так и намеченных к исполнению позднее. Во-вторых, при перспективном расторжении кредитор вправе принять ненадлежащее исполнение данной части или потребовать ее реального исполнения, но при этом расторгнуть договор в отношении будущих частей исполнения, если нарушение достаточно существенно для того, чтобы оправдать такой сценарий расторжения, и при этом в рамках встречного исполнения кредитора выделена или можно выделить соответствующую пропорциональную часть. В-третьих, при непропорциональном расторжении кредитор вправе расторгнуть договор как в отношении той части исполнения, которая должником не исполнена или исполнена ненадлежащим образом, так и в отношении всех будущих частей исполнения. Для реализации такого права нарушение должно быть достаточно существенным, чтобы оправдать такой сценарий расторжения. В некоторых случаях невозможность выделения во встречном исполнении кредитора пропорциональной части также станет ограничителем для реализации такого сценария расторжения. В-четвертых, при ретроспективном расторжении кредитор вправе расторгнуть договор целиком: как в отношении той части, в отношении которой уже произошло нарушение, а также тех частей, исполнение которых запланировано на будущее, так и в отношении тех исполнений, которыми стороны успели обменяться ранее. Для реализации данного права нарушение должно быть настолько существенно, чтобы оправдать в качестве исключения ретроспективный эффект расторжения, а кроме того, должна иметь место такая взаимосвязанность частей исполнения, при которой полученные ранее от должника части исполнения теряют свою ценность в отрыве от тех частей исполнения, от которых кредитор отказывается. Условие о необходимости выделения какой-либо пропорциональной части встречного исполнения здесь не возникает, так как имеет место полное расторжение договора. Выбор между этими сценариями осуществляет кредитор, пострадавший от нарушения. § 5. Последствия пропорционального расторжения длящегося делимого договора Итак, в ситуации с неисполнением одной из частей длящегося делимого договора кредитор вправе осуществить пропорциональное расторжение, когда договор расторгается пропорционально той части, которая не была исполнена должником, но сохраняет свою силу в отношении остальных частей. Такой вариант расторжения опирается на абз. 2 п. 2 ст. 328 ГК. Например, если поставщик не отгрузил одну из десяти согласованных партий, покупатель на основании абз. 2 п. 2 ст. 328 ГК вправе отказаться от оплаты этой партии, но сохранить договор в оставшейся части в силе. Таким образом, общая формулировка «обязательства прекращаются на будущее» должна быть здесь уточнена. При пропорциональном расторжении на будущее прекращается только уже созревший, просроченный долг. В части же несозревших к моменту расторжения исполнений обязательства должника и корреспондирующие с ними встречные обязательства кредитора сохраняются. Здесь мы видим, что перспективный эффект расторжения может быть по воле кредитора локализован лишь созревшими обязательствами, в отношении которых произошло нарушение. 442

Более того, в случае, если просроченными оказались несколько частей исполнения, кредитор должен иметь право на расторжение как в отношении всех этих частей, так и применительно к любой из них в отдельности. Например, если продавец просрочил две из пяти предусмотренных в договоре отгрузок, то покупатель вправе выбрать между пропорциональным расторжением в отношении этих двух просроченных отгрузок и пропорциональным расторжением в отношении одной из них. В остальной части договор сохраняет свою силу и исполняется сторонами в точном согласии с его условиями. § 6. Последствия перспективного и непропорционального расторжения длящегося делимого договора Если кредитор в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником одной из частей длящегося делимого договора не заинтересован в пропорциональном расторжении, т.е. не заинтересован в сохранении договора в остальной части, то, как мы помним, возможны и два других варианта расторжения – перспективное расторжение или непропорциональное расторжение. В обоих случаях договор остается в силе в отношении тех частей исполнения, которыми стороны успели эквивалентно обменяться ранее. При этом договор прекращается на будущее либо в отношении всех несозревших и запланированных на будущее частей исполнения с сохранением в силе той части, нарушение которой вызвало расторжение (перспективное расторжение), либо в отношении несозревших частей исполнения вместе с нарушенной частью исполнения (непропорциональное расторжение). В последнем случае к перспективному эффекту расторжения может опять же примешаться определенный ретроспективный эффект, если в рамках соответствующей части к моменту расторжения кредитор успел осуществить исполнение, а должник встречное исполнение не произвел или произвел его ненадлежащим образом. В случае же перспективного варианта расторжения у расторжения возникает только перспективный эффект, и вопрос о реституции вообще не встает. Таким образом, разница между двумя этими вариантами проявляется в вопросе о том, сохраняется ли юридическое основание в отношении той части исполнения, нарушение которой спровоцировало расторжение. Кредитор вправе выбирать между двумя этими вариантами по своему усмотрению при условии, что нарушение достаточно существенно, чтобы оправдать такой выбор. Тот факт, что российское законодательство, в отличие от Венской конвенции 1980 г., не разделяет эти варианты расторжения, приводит к серьезной путанице, доктринальной и практической неразберихе. Для примера можно привести недавнее разъяснение, данное Президиумом ВАС РФ по вопросу о последствиях расторжения договора. В п. 1 «Обзора практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о некоторых основаниях прекращения обязательств» (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 104) ВАС РФ указывает на то, что «если иное не вытекает из соглашения сторон, расторжение договора влечет прекращение обязательств на будущее время и не лишает кредитора права требовать с должника образовавшиеся до момента расторжения договора суммы основного долга и имущественных санкций в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора». Данный универсальный по своей формулировке вывод делается на основе анализа конкретного дела. В этом деле договор аренды, по которому арендатор имел задолженность по арендной плате за некоторые периоды, был расторгнут по соглашению сторон. В контексте данного дела такой вывод на первый взгляд выглядит вполне уместно. Какой разумный арендодатель расторгнет договор аренды так, чтобы лишить себя права взыскать просроченную арендную плату? Выше мы уже приходили к выводу о том, что расторжение длящихся делимых договоров может не затрагивать уже 443

возникший к моменту расторжения договора долг и прекращать лишь исключительно несозревшие обязательства сторон, по которым не наступил срок исполнения (перспективный сценарий расторжения). Но сделанный ВАС РФ обобщенный вывод некорректен по двум причинам. Во-первых, ВАС РФ не уточнил, что обязанность реально исполнить обязательство может сохраняться только по длящимся делимым договорам. Распространить эту рекомендацию ВАС РФ за рамки договора аренды или иного длящегося делимого договора не представляется возможным. Например, представим себе, что продавец передал покупателю картину, а покупатель не стал платить за нее, что привело к расторжению продавцом данного договора. Неужели расторжение в данном случае также «не лишает кредитора права требовать с должника образовавшиеся до момента расторжения суммы основного долга»? Безусловно, нет. Иначе становится непонятным смысл расторжения, если единственное неисполненное к моменту расторжения обязательство (в данном случае обязательство по оплате картины) сохраняет свою силу. Поэтому ВАС РФ, давая разъяснения по вопросу, связанному с расторжением договора аренды, следовало бы точнее обозначить сферу применения данного разъяснения, ограничив ее лишь длящимися делимыми договорами (т.е. договорами, исполнение которых разбивается на части). Применение этого разъяснения в отношении договоров, подразумевающих разовое исполнение с каждой из сторон, просто абсурдно. Во-вторых, даже если считать, что ВАС РФ подразумевал исключительно договоры аренды и не имел в виду распространение этого разъяснения за рамки данного типа договоров или в целом за рамки длящихся делимых договоров, то и в этом случае занятая им позиция выглядит небезупречно. Дело в том, что ВАС РФ указывает на то, что расторжение сохраняет в силе обязательство должника, созревшее до расторжения. Иное, как уточняет ВАС РФ, может быть предусмотрено в договоре. Но такой вывод делает невозможным выбор кредитором варианта непропорционального расторжения, при котором он отказывается и от той части исполнения, которая оказалась нарушена. Получается, что разъяснения ВАС РФ делают невозможным для кредитора в длящемся делимом договоре расторжение договора в связи с неосуществлением должником одной из частей исполнения таким образом, чтобы отказаться и от просроченной части исполнения, из-за которой, собственно, договор и расторгался. Ведь если ВАС РФ пишет, что «прекращение обязательств на будущее время... не лишает кредитора права требовать с должника образовавшиеся до момента расторжении договора суммы основного долга», это может означать только одно: само договорное обязательство по уплате арендной платы сохраняет свою силу и подлежит принудительной реализации. Скорее всего, этот вывод и подразумевается в Обзоре. В случае с арендой такой вывод вполне логичен, но он отнюдь не очевиден по отношению к длящемуся договору куплипродажи, оказания услуг и даже самой аренде, если перевернуть ситуацию и представить себе, что арендатор уплатил арендную плату на год вперед и расторгает договор по причине его нарушения арендодателем. Неужели в таких случаях ВАС РФ поддержит свой вывод о том, что расторжение договора сохраняет неисполненное к моменту расторжения обязательство должника? Представим себе договор, по которому поставщик осуществляет ежемесячные отгрузки. Покупатель оплатил и получил две отгрузки. Затем оплатил третью из пяти предусмотренных поставок, но не получил товар. В ответ на это нарушение он расторгает договор. Означает ли это, что обязанность отгрузить третью партию, несмотря на расторжение, сохраняется? Абсолютно такая же ситуация возникает при применении вывода ВАС РФ в отношении самого договора аренды, если представить себе ситуацию, когда договор расторгает арендатор. Очевидно, что позиция ВАС РФ, если ее понимать таким образом, не носит общий, универсальный характер и «завязана» только на приведенном в этом Обзоре примере с договором аренды, расторгаемым из-за невыплаты арендной платы. В данном примере 444

арендодатель не может истребовать назад предоставленное арендатору, так как в силу природы пользования имуществом оно не подлежит реституции в натуре. Наиболее логичным выглядит сохранение обязанности должника (арендатора) по исполнению просроченного обязательства. Если в данной ситуации было бы возможно истребование назад предоставленного по договору (например, как то имеет место в случае нарушения договора купли-продажи), то мы не могли бы однозначно утверждать, что расторжение всегда сохраняет в силе неисполненное обязательство. Поэтому очень важно указать на принадлежащее кредитору право выбора сценария расторжения и определение точки приложения эффекта расторжения. Если кредитор в результате расторжения теряет интерес в принятии как просроченных, так и не созревших к этому моменту частей исполнения, то он должен иметь право распространить эффект расторжения как на созревшие, так и на несозревшие части исполнения (непропорциональное расторжение). Если же он имеет интерес в расторжении договора только в части несозревших требований, то он должен иметь право выбрать такой сценарий расторжения, при котором он оставляет договор в силе в отношении просроченной части исполнения (перспективное расторжение). Но возможен и другой путь толкования позиции ВАС РФ. Теоретически можно представить, что ВАС РФ имел в виду, что сумма основного долга по арендной плате будет взыскиваться не как реальное исполнение договорного обязательства, а в порядке применения норм о неосновательном обогащении. Так как истребовать услуги по аренде в натуре невозможно в силу природы данного исполнения, то согласно правилам о возврате неосновательного обогащения подлежит возврату денежная стоимость полученного (ст. 1105 ГК) 577. Если понимать разъяснение суда таким образом, то можно сделать вывод о том, что расторжение договора всегда влечет прекращение всех обязательств должника, включая и ту часть исполнения, просрочка которой стала поводом для расторжения. Тогда вывод ВАС РФ соответствует ранее обозначенной им же позиции о том, что расторжение договора не лишает кредитора права требовать возврата ранее предоставленного по договору, если должник в результате удержания полученного от кредитора исполнения неосновательно обогащается (п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2000 г. N 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении»). Следует признать, что это толкование позиции ВАС РФ на самом деле носит искусственный характер, так как в действительности ВАС РФ, видимо, не намеревался подводить иск о взыскании просроченного к моменту расторжения долга по арендной плате под нормы о неосновательном обогащении, так как прямо указывает, что сам факт расторжения договора не означает прекращения обязательства, которое не было исполнено к моменту расторжения. В то же время такое толкование позиции ВАС РФ более корректно, чем та идея, которой, видимо, руководствовался сам Суд. Но и такой подход к обоснованию позиции, занятой ВАС РФ, со всей очевидностью страдает однобокостью. Оба изложенных подхода не учитывают самого главного – интереса кредитора. В обоих случаях делается попытка императивно решить за кредитора, как быть с просроченной частью исполнения при расторжении длящегося делимого договора. В действительности же, как мы показали выше, именно кредитор должен решать, с какого момента и какие обязательства прекращать. Он должен иметь право, столкнувшись с нарушением в отношении одной из частей исполнения и решив расторгнуть договор целиком, а не пропорционально, выбирать между двумя вариантами: (1) либо отказаться от будущих частей исполнения, но сохранить право на реальное исполнение уже созревшей (просроченной) части исполнения, либо (2) отказаться как от будущих частей исполнения, так и от просроченного долга. Этот Этот подход разделяется и нашей судебной практикой (см., например, Постановления Президиума ВАС РФ от 6 апреля 1999 г. N 5771/98, от 25 мая 1999 г. N 6222/98). 577

445

выбор может быть в некоторых случаях очевиден и предопределен спецификой самого обязательства и ситуации. Например, если исполнение, осуществленное к моменту расторжения самим кредитором, в силу своей специфики не может быть возвращено в натуре, а нарушенное должником обязательство носит денежный характер, то кредитору, желающему расторгнуть договор на будущее, логичнее требовать реального исполнения в отношении уже просроченных платежей. Если же осуществленное кредитором до расторжения исполнение может быть легко возвращено в натуре или встречное неисполненное должником обязательство носит неденежный характер, в связи с чем на практике нереально к истребованию в натуре (как то имеет место с услугами, работами, во многих случаях и с вещами) 578, то логичнее кредитору прекращать обязательство должника и в той части, которая оказалась неисполненной к моменту расторжения. Возможен и третий вариант толкования изложенного подхода ВАС РФ. В самом тексте Обзора указывается на сохранение в силе денежного долга, возникшего до расторжения. Из этого можно предположить, что ВАС РФ имел в виду следующее: расторжение позволяет кредитору взыскать долг, возникший до расторжения, только тогда, когда этот долг носит именно денежный характер, а к случаю неденежного характера неисполненного к моменту расторжения обязательств должника данное разъяснение не применяется. У такого подхода есть определенные основания. Так, в сравнительно-правовом разделе настоящей работы мы уже отмечали, что в английском праве в случае, когда нарушение должника состоит в неоплате товаров, работ и услуг, права кредитора в ряде случаев ограничиваются взысканием возникшего денежного долга579. Но и такой подход следует отвергнуть как необоснованно ограничивающий права кредитора. Он не признается ни Венской конвенцией, ни Принципами ЕКП, ни Принципами УНИДРУА, ни правом большинства других стран. Кредитор, осуществивший неденежное исполнение по длящемуся делимому договору, не получивший за него оплату и решивший в связи с этим расторгнуть договор, должен иметь право самостоятельно определять, сохраняется ли встречное нарушенное обязательство должника или оно прекращается с вытекающим отсюда правом кредитора требовать возврата того, что он предоставил в данной части. Как уже отмечалось, в договорах, предполагающих разовые исполнения (утром – стулья, вечером – деньги), сохранение в силе неисполненного денежного обязательства по оплате отгруженного товара, выполненных работ и оказанных услуг в случае расторжения вообще немыслимо, так как теряется всякий смысл расторжения. Но даже если взять только длящиеся делимые договоры, на наш взгляд, несправедливо лишать кредитора права прекратить договор, в том числе и в отношении неисполненной к моменту расторжения части. Действительно, во многих случаях (возможно, даже в большинстве) кредитору, отгрузившему товар, оказавшему услуги и выполнившему работы, разумнее расторгнуть договор строго перспективно (на будущее) и взыскать образовавшийся долг за осуществленные им до расторжения части исполнения. Но в ряде случаев кредитору будет намного выгоднее требовать реституции. Достаточно привести пример возбуждения против должника дела о банкротстве. В данном случае кредитору, уверенному в фактическом наличии у должника переданного ему по договору товара, намного удобнее реституировать через суд неоплаченный товар вне рамок процедуры банкротства, чем направлять арбитражному управляющему свое денежное требование по его оплате с минимальными надеждами на его удовлетворение в рамках процедур банкротства. Аналогичная ситуация и с иными договорами, когда кредитор в принципе может истребовать в натуре переданное исполнение. В ряде случаев такой сценарий будет в большей степени соответствовать интересам Подробнее об ограничениях на реализацию иска о присуждении к исполнению в натуре см.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003. С. 108 – 175. 579 Principles of European Contract Law. Part 1 & 2. Prepared by The Commission on European Contract Law. Ed. by O. Lando & H. Beale. London, 2000. P. 428 – 429. 578

446

кредитора. Данный вывод тем более очевиден, если мы вспомним, что закон прямо позволяет продавцу, отгрузившему товар, но не получившему оплату за него, выбирать между требованием взыскания возникшего долга и требованием возврата товара (п. 3 ст. 488 ГК). Но даже в случае, когда переданное должнику исполнение не может быть реституировано в натуре в силу природы исполнения (например, услуги, пользование имуществом), следует позволить кредитору выбирать в том числе и перспективный вариант расторжения, в рамках которого кредитор потребует возврата денежного эквивалента осуществленного им исполнения в рамках института кондикции. Во многих случаях никакой разницы между таким кондикционным требованием и требованием взыскания изначального денежного долга по договору не будет. Но могут возникнуть такие ситуации, когда кредитору будет выгоднее требовать именно кондикции, а не взыскания долга. Например, в случае взыскания неуплаченных арендных платежей, начисленных за период до расторжения, в порядке взыскания договорной задолженности арендодателю придется ориентироваться на размер арендной платы, закрепленный в контракте. Если же арендодатель осуществит непропорциональное расторжение, обязательство по уплате арендной платы за указанные периоды прекратится. Соответственно, арендатор окажется неосновательно обогатившимся в части пользования имуществом арендодателя. Это теоретически позволяет арендодателю предъявить бывшему арендатору иск о возврате неосновательного обогащения в виде денежной суммы, сбереженной арендатором в связи с использованием имущества арендодателя. При этом согласно п. 2 ст. 1105 ГК арендодатель при таком развитии событий вправе рассчитывать на получение платы не по договорным расценкам, а по среднерыночной цене, «существовавшей во время, когда закончилось пользование имуществом». Если с момента заключения договора аренды цены на аренду выросли, то арендодатель может рассчитывать на сумму большую, чем предусмотрено по договору. Учитывая, что причиной расторжения является нарушение договора арендатором, формально выведенный таким образом подход с точки зрения справедливости представляется в принципе допустимым. Поэтому еще раз подчеркнем, что закон на случай расторжения длящегося делимого договора должен сохранять за кредитором право выбора между перспективным и непропорциональным сценариями расторжения, обусловив его критерием существенности нарушения. Здесь может возникнуть ситуация, когда кредитор, нечетко выразивший свою волю в отношении выбора конкретного варианта расторжения, столкнется с тем, что суд растолкует его волеизъявление не в его пользу. Например, кредитор имел в виду перспективное расторжение, но четко свою волю не обозначил. Суд же, оценив все обстоятельства дела, квалифицировал расторжение как непропорциональное, т.е. прекращающее обязательство должника в том числе и в отношении той части исполнения, нарушение которой и послужило причиной расторжения. В подобных ситуациях интересы кредитора могут быть во многих случаях защищены нормами о неосновательном обогащении, в особенности тогда, когда нарушенная должником часть исполнения состояла в уплате денег. Как мы видели на примере с арендой, по сути, для кредитора мало что меняется в случае, если вместо иска о взыскании основного долга по договору он предъявит иск об истребовании неосновательного обогащения. Если суд по какой-то причине растолкует волеизъявление кредитора таким образом, что обязательство должника по оплате в части просроченного им платежа будет прекращено, и если имущество, переданное кредитором должнику по договору, возвращено быть не может в силу гибели, перепродажи или употребления, а равно если обогащение должника было связано с потреблением нематериального исполнения кредитора (например, услуги, пользование вещью), которое по определению возвращено в натуре быть не может, то кредитор может затребовать денежную стоимость, которую таким образом сберег должник в порядке кондикции, что зачастую будет отличаться от взыскания 447

денежного долга за такое исполнение крайне незначительно. Как мы видим, в случае если первоначальный долг должника носил денежный характер, разница между иском о взыскании основного долга по договору и иском о возврате сбереженной денежной стоимости в порядке кондикции становится крайне незаметной, что, кстати, и позволило нам сделать вывод, что ВАС РФ, давая разъяснения о возможности взыскания просроченных арендных платежей по расторгнутому договору, мог иметь в виду иск о возврате неосновательно сбереженной денежной суммы. Соответственно, интересы того кредитора, который не позаботился о том, чтобы выразить свою волю в отношении вопроса о круге прекращаемых в связи с расторжением обязательств более точно, во многих случаях могут быть вполне эффективно защищены при помощи норм о неосновательном обогащении. В отношении сказанного следует сделать лишь одно замечание. В отдельных ситуациях степень эффективности защиты интересов кредитора посредством иска о возврате неосновательного обогащения может оказаться ниже, чем если бы кредитор четко выразил свою волю. Приведем такой пример. Представим договор страхования, по которому страховщик обязуется страховать все экспортируемые страхователем грузы. Некоторое время договор исполнялся надлежащим образом, страховые премии перечислялись, но страховые случаи не возникали. По истечении определенного времени в отношении одной из застрахованных партий произошел страховой случай. Страхователь обратился за получением страхового возмещения к страховщику, но тот без законных оснований отказался выплачивать страховое возмещение, что вызвало у страхователя нежелание продолжать договор и, соответственно, подтолкнуло его к расторжению договора. В данной ситуации разумный страхователь заявил бы о расторжении таким образом, чтобы не поставить под вопрос свое право на получение страхового возмещения по уже произошедшему страховому случаю (например, совместил бы заявление о расторжении договора страхования с претензией о выплате возникшего долга по страховому возмещению). Тогда прекратились бы обязательства страхователя по выплате страховой премии по всем будущим отгрузкам, а также обязательства страховщика по выплате страхового возмещения в случае каких-либо чрезвычайных ситуаций с этими будущими отгрузками, но договор сохранил бы свою силу в отношении уже созревшего денежного обязательства страховщика, т.е. того обязательства, которое было уже просрочено к моменту расторжения (т.е. в отношении невыплаченного страхового возмещения). Но если страхователь заявил о расторжении таким образом, что четко определить его волю невозможно, то мыслимо (по крайней мере теоретически) такое решение суда, при котором суд истолкует волю страхователя как направленную на то, что должны прекращаться все обязательства, в том числе и в части просроченного исполнения. По крайней мере в судебной практике встречаются случаи, когда страховщики в подобных ситуациях пытаются именно таким образом обосновать отказ в выплате возмещения, ссылаясь на осуществленное страхователем расторжение, которое в силу ГК прекращает обязательства, а значит, и обязательство в отношении уже произошедшего страхового случая580. Если принять такую сугубо формалистскую логику, то получается, что обязанность по выплате страхового возмещения с момента расторжения прекращается и страховщик уже не обязан погашать возникший долг. Конечно же, понятно, что в случае отсутствия четкого выражения своей воли страхователем разумный и беспристрастный суд откажется принимать такой подход страховщика к толкованию осуществленного расторжения и признает, что здесь на самом деле подразумевался вариант перспективного расторжения, который сохраняет в силе договор в отношении нарушенной части исполнения. Но если суд по каким-то причинам примет обратное решение и признает расторжение как осуществленное по непропорциональной модели, подразумевающей прекращение договора как в отношении будущих частей исполнения, так и в 580

Постановление ФАС Московского округа от 19 октября 1999 г. N КГ-А40/3350-99.

448

отношении созревшего долга, то, как мы писали выше, на выручку кредитору должен прийти механизм возврата неосновательного обогащения, который в большинстве случаев относительно эффективно защитит интересы кредитора. В большинстве случаев... но не в данном случае с договором страхования. Здесь страхователь, пожелавший вернуть неосновательное обогащение, может рассчитывать лишь на сумму уплаченной им страховой премии, которая по понятным причинам покроет лишь малую часть возникшего в связи со страховым случаем ущерба страхователя. На данном примере видно, что в ряде случаев степень эффективности защиты в двух обсуждаемых моделях может быть существенно различной и не всегда кредитор, попытавшийся защитить свои права через модель иска о возврате неосновательного обогащения, сможет удовлетворить свой очевидный, но, к сожалению, прямо не выраженный интерес. В этой связи при решении вопроса о прекращении обязательства должника при расторжении длящегося делимого договора следует учитывать не только прямо выраженную при расторжении волю самого кредитора, но и толковать состоявшееся расторжение с точки зрения возможно подразумевавшейся воли кредитора. В тех случаях, когда кредитор свой выбор прямо не сделал, но если исходить из всех обстоятельств дела, этот выбор очевиден любому здравомыслящему участнику гражданского оборота, суд должен принимать его за основу при решении вопроса о прекращении просроченного исполнения. Например, в вышеописанном примере с договором страхования грузов воля кредитора, пусть она прямо и не выражена, вполне очевидна, учитывая презумпцию разумности участников оборота. Аналогичным образом в вышеупомянутом случае с расторжением договора аренды, который привел ВАС РФ в Обзоре от 21 декабря 2005 г. N 104, также очевидно, что задолженность за пользование арендованным имуществом, возникшая за период до расторжения, должна быть погашена. Суд должен презюмировать, что лица действуют разумно и в своих интересах. В большинстве случаев сложно представить себе разумного арендодателя, который в такой ситуации, расторгая договор, подразумевал бы свой отказ от начисленной суммы арендной платы. Но выводить из этих случаев императивное решение, в рамках которого расторжение договора (или даже только длящегося делимого договора) всегда предполагает сохранение в силе возникшего ранее обязательства, будет крайне нелогично. § 7. Последствия ретроспективного расторжения длящегося делимого договора Наконец, как мы помним, четвертый вариант прекращения обязательств при расторжении длящегося делимого договора состоит как в прекращении всех созревших и несозревших к моменту расторжения частей исполнения, так и в отпадении оснований для тех частей исполнения, которые были уже реализованы к данному моменту. Реализация данного сценария становится возможной, если в результате нарушения и последующего расторжения те части исполнения, которые кредитор получил от должника до расторжения, в значительной степени теряют для кредитора свою ценность в отрыве от остальных оставшихся неисполненными частей договора. Как мы видим, такой вариант одновременно подразумевает как прекращение всех обязательств на будущее (перспективный эффект), так и реституцию, т.е. возврат ранее предоставленного (ретроспективный эффект). При этом в данном случае реституция может быть как односторонней, так и двусторонней. Стороны взаимно возвращают друг другу все полученное до расторжения, даже если сами по себе эти реституируемые части исполнения были надлежащими. Но возможен ли такой вариант в условиях, когда законодатель в п. 4 ст. 453 ГК прямо запрещает возврат предоставленного до расторжения? Здесь мы подходим к ключевому вопросу о том, в каких случаях в отечественном праве должна быть 449

допущена реституция при расторжении в условиях, когда закон по общему правилу ее запрещает. Данная проблема носит глобальный характер и проявляется в случае расторжения как длящихся делимых договоров, так и договоров, предполагающих разовые исполнения. Поэтому в дальнейшем мы будем говорить о ретроспективном эффекте расторжения любых договоров. § 8. Случаи ретроспективного эффекта расторжения: односторонняя реституция Для нас вполне очевидно, что в п. 4 ст. 453 ГК мы имеем не совсем умелую попытку законодателя подчеркнуть перспективный эффект расторжения. Ошибка законодателя состояла в том, что он не предусмотрел исключений из данного правила и не заметил случаев, когда здравый смысл требует отхода от общего правила о перспективности расторжения и предоставления кредитору возможности требовать реституции. Первый случай, когда при расторжении должна допускаться реституция, уже обсуждался выше и состоит в необходимости реституции в тех случаях, когда к моменту расторжения одна из сторон осуществила исполнение, а другая еще нет, а также тогда, когда обе стороны осуществили исполнения, но одна из них – не в полном объеме. В подобных случаях одна из сторон договора после расторжения может оказаться неосновательно обогатившейся за счет того, что она получила до расторжения. В практике встречались случаи, когда должник, с которым кредитор расторг договор по причине просрочки, отказывался возвращать то, что было им получено от кредитора (например, предоплату), ссылаясь на букву закона в лице п. 4 ст. 453 ГК, которая запрещает возврат того, что было предоставлено до момента расторжения. Здравый смысл подсказывал, что такая ситуация недопустима. Причем здесь не важно, кто пытается нажиться на применении данной некорректной нормы. Им может быть должник, нарушивший договор, но при этом желающий безвозмездно присвоить то, что было им получено от кредитора до расторжения. Но им может быть и кредитор, который на основании данной нормы может претендовать на присвоение полученного от должника до расторжения исполнения (например, дефектных товаров). В любом случае речь идет о нарушении принципа эквивалентности обмена и недобросовестности. Поэтому требование об односторонней реституции может заявить как кредитор, расторгнувший договор, так и должник, чье нарушение спровоцировало расторжение, если в результате расторжения одна из сторон остается неэквивалентно обогатившейся за счет полученного до расторжения от контрагента исполнения. В практике встречались случаи, когда ВАС РФ признавал иск заказчика, расторгнувшего договор, о возврате предоплаты в качестве убытков 581. Но в конечном счете возобладал более адекватный подход, согласно которому данное требование подпадает под категорию иска о возврате неосновательного обогащения582. Подробнее вопрос о юридической природе такого требования будет освещен в следующем разделе. § 9. Случаи ретроспективного эффекта расторжения: двусторонняя реституция Вышеприведенный случай допустимости реституции при расторжении можно обозначить как одностороннюю реституцию, так как возврат осуществляет только одна из сторон. Но существуют и случаи, когда должна допускаться двусторонняя реституция. Речь идет о двустороннем возврате обеими сторонами договора того, Постановление Президиума ВАС РФ от 19 августа 1997 г. N 2348/97. Пункт 1 Постановления Президиума ВАС РФ от 11 января 2000 г. N 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении». 581 582

450

что было предоставлено до расторжения. Двусторонняя реституция по расторгнутому договору, в свою очередь, может возникнуть в нескольких ситуациях. Во-первых, как мы уже отмечали, двусторонняя реституция может быть оправдана в рамках длящегося делимого договора тем, что осуществленный сторонами обмен не представляет для кредитора самостоятельного интереса, если к моменту расторжения договор исполнен не полностью, а в отрыве от оставшихся частей исполнения полученное кредитором от должника исполнение в значительной степени теряет свою ценность. Должник выполнил одну часть или одну обязанность, а кредитор осуществил соразмерное встречное исполнение. Но впоследствии в связи с тем или иным нарушением со стороны должника кредитор расторгает договор. По общему правилу договор прекращается только на будущее, что означает, что вернуть должнику полученное от него до расторжения и потребовать возврата своего встречного исполнения в уже исполненной части кредитор не может, так как произошел эквивалентный обмен. Но общее правило не учитывает того, что для кредитора полученная от должника до расторжения часть исполнения может не иметь никакой самостоятельной ценности или ее ценность может быть значительно снижена в связи с неполным исполнением должником договора. Представим себе, что кредитор получил от должника некое программное обеспечение и оплатил его, но впоследствии предусмотренное этим же договором оборудование, для эксплуатации которого данное программное обеспечение передавалось, отгружено не было. Согласно ГК кредитор может расторгнуть договор, но он должен быть наделен и правом придать расторжению ретроспективный эффект, т.е. правом требовать возврата денег за программное обеспечение, когда очевидно, что без неотгруженного оборудования данное программное обеспечение использоваться не может и, следовательно, самостоятельной ценности для кредитора не представляет. При этом очевидно, что воспользоваться правом требовать двусторонней реституции может только кредитор. Во-вторых, двусторонняя реституция может возникнуть тогда, когда в рамках обычного, неделимого договора кредитор выполняет свое обязательство полностью, а должник – лишь частично. Представим себе, что покупатель осуществил предоплату, но получил лишь часть товара. Как мы отметили в гл. 6 разд. V, в такой ситуации он может пропорционально расторгнуть договор, потребовав назад часть предоплаты, соразмерную с объемом недогруза, по правилам о неосновательном обогащении, т.е. воспользоваться механизмом односторонней реституции. Но необходимо напомнить, что кредитор может пойти и по другому пути и расторгнуть договор целиком (непропорциональное расторжение) при условии, что нарушение должно носить существенный характер для всего договора. В таком случае осуществленное покупателем расторжение приведет к тому, что поставщику будет возвращен тот товар, который он фактически поставил, а поставщик будет обязан вернуть всю полученную предоплату, т.е. произойдет двусторонняя реституция. Например, покупатель вместо оплаченных им 100 автомобилей получает лишь пять, и, имея право не принимать частичное исполнение (ст. 311 ГК), он отказывается принимать неполную поставку в качестве исполнения по договору и расторгает его в связи с существенностью нарушения. В такой ситуации покупатель будет обязан вернуть поставщику пять поставленных автомобилей и имеет право требовать реституции всей уплаченной поставщику предоплаты. В-третьих, двусторонняя реституция возникает, когда стороны обменялись исполнениями, но одна из сторон отказывается принимать полученное исполнение в счет договора по причине тех или иных допущенных при исполнении нарушений. Например, покупатель, оплативший товар, получает его с существенными недостатками или получает его с существенной просрочкой. Если в подобной ситуации покупатель своевременно заявит о своем нежелании принимать полученный дефектный товар в счет договора и закон не ограничивает его право на отказ от принятия ненадлежащего товара (ст. 475 ГК), то покупатель должен иметь 451

право на возврат предоплаты, несмотря на то что фактически обмен уже произошел. Иначе говоря, кредитор должен иметь право на двустороннюю реституцию, если (1) он осуществил свое встречное исполнение, (2) полученное от должника исполнение не соответствует договору или закону, (3) кредитор вправе отказаться принимать его в счет договора и (4) реализует это право. В данной ситуации осуществленное должником ненадлежащее исполнение утратило для кредитора какой-либо имущественный интерес. Поэтому будет справедливым вслед за предоставлением кредитору права не принимать ненадлежащее исполнение передать ему и право на возврат осуществленного им встречного исполнения. При этом должник, конечно же, автоматически получает право на возврат своего ненадлежащего исполнения. В трех вышеописанных случаях двусторонней реституции становится очевидным, что запрет на возврат ранее предоставленного, предусмотренный в п. 4 ст. 453 ГК, применяться здесь не должен. Осуществленное кредитором до момента расторжения исполнение должно быть возвращено по его требованию, даже если кредитор в данной части получил от должника встречное предоставление. Иначе говоря, кредитор должен иметь право потребовать реституции и тогда, когда с формальной точки зрения затруднительно говорить о неосновательном обогащении. Правила, регулирующие двустороннюю реституцию, как уже говорилось, отсутствуют в ГК РФ, но их необходимость является, на наш взгляд, абсолютно логичной и вытекающей из здравого смысла и представлений о разумности и справедливости. При воплощении в жизнь данных положений следует учесть, что разрешение двусторонней реституции в данном случае должно относиться только к защите прав кредитора. Правом выбора сценария расторжения, в том числе сценария ретроспективного, принадлежит кредитору. Поэтому очевидно, что только кредитор сможет требовать двусторонней реституции. Нарушивший договор должник не вправе прибегнуть к подобному требованию и в полной мере зависит от сделанного кредитором выбора. Так, например, должник несет риск того, что кредитор выберет вариант пропорционального расторжения, и, соответственно, полученная к моменту расторжения от кредитора часть исполнения может быть для него абсолютно бесполезной в отрыве от оставшейся части, так и не полученной от кредитора в связи с осуществленным им пропорциональным расторжением. Но при этом, как мы писали выше, особый интерес должника в сохранении договора в силе, а также в соответствующем сценарии расторжения может быть учтен судом при оценке существенности нарушения, если кредитор в момент расторжения знал или должен был быть осведомлен о соответствующих обстоятельствах. Из вышеизложенного следует, что в тех случаях, когда допускается двусторонняя реституция, многое зависит от субъективной воли кредитора. Поэтому кредитору следует прямо и четко указывать на ретроспективный эффект расторжения. Но вполне вероятно, что в ответ на нарушение кредитор расторгнет договор, прямо не заявив о том, какой тип юридических последствий расторжения он имеет в виду. Это может создать нежелательную неопределенность. Должник будет в неведении в отношении того, должен ли он вернуть полученное от кредитора ранее или вправе оставить это имущество себе. В данной ситуации никакого очевидного неосновательного обогащения на должнике может и не быть, так как он ранее передал эквивалентное встречное исполнение (например, оплатил часть предусмотренного договором оборудования). Соответственно, должник может не знать, что в результате расторжения кредитор теряет интерес в той части исполнения, которую он успел получить от должника. Поэтому разумный должник не всегда может быть уверен в том, обязан ли он вернуть полученное, и если да, то в каком размере. В ситуации, когда кредитор требует двусторонней реституции, например, по причине утери интереса в удержании части исполнения или по причине нежелания принимать в счет договора несанкционированное частичное исполнение, следовало бы его стимулировать к тому, чтобы он как можно быстрее и четче формулировал свою волю, не создавая для должника нежелательную 452

неопределенность. Соответственно, следовало бы вывести следующее правило. Кредитор, расторгающий договор в связи с его нарушением и имеющий право на двустороннюю реституцию, обязан прямо заявить об этом одновременно с расторжением или в разумный срок после расторжения. В случае отсутствия четкого указания на ретроспективный сценарий расторжения требование о двусторонней реституции исключается, а кредитор вправе требовать возврата только того, за что он к моменту расторжения договора не получил встречного исполнения (т.е. односторонней реституции). § 10. Выводы Таким образом, мы выделили два основных варианта отхода от общего правила о перспективном эффекте расторжения. Первый вариант – это возврат предоставленного в случае неэквивалентного обогащения одной из сторон за счет удержания исполнения, осуществленного другой стороной (односторонняя реституция в порядке кондикции). Второй вариант заключается в возврате предоставленного в случае состоявшегося до расторжения встречного обмена (двусторонняя реституция) и предполагает ретроспективный сценарий расторжения, при котором стороны возвращаются в то положение, которое имело место до заключения договора, путем двустороннего возврата ранее осуществленного эквивалентного обмена. Оба этих случая реституции прямо не урегулированы законодательством. Судебная практика предприняла успешную попытку решения вопроса о допустимости односторонней реституции путем применения правил о неосновательном обогащении. Но при помощи этого метода можно разрешить лишь первую проблему. Данный подход не может с тем же успехом обосновать право кредитора на возврат предоставленного до расторжения при состоявшемся эквивалентном обмене (право на двустороннюю реституцию). Поэтому достаточно острой является проблема проработки применительно к отечественному праву вопроса о юридической природе иска о возврате предоставленного до расторжения, к которой мы обратимся в следующей главе.

Глава 2. РЕСТИТУЦИЯ § 1. Соотношение реституции и расторжения Очевидно, что реституция по расторгнутому договору в тех случаях, когда она допускается, является последствием расторжения. В отечественном ГК не закреплено правило, идентичное норме ст. 82 ВК, согласно которой кредитор теряет право на расторжение в случае невозможности осуществить реституцию. Поэтому возможность осуществить реституцию не является в российском праве условием допустимости расторжения договора. Вопрос о реституции встает уже после того, как решен вопрос расторжения договора. Соответственно, требование о реституции заявляется после того, как договор расторгнут в одностороннем или судебном порядке. После того, как договор расторгнут, возникает основание для возврата ранее предоставленного, если имеет место неосновательное обогащение или в силу вышеописанных причин оправдан двусторонний возврат. Но требование о реституции может быть заявлено и одновременно с уведомлением об одностороннем отказе или с иском о расторжении. В последнем случае условием удовлетворения реституционного требования является удовлетворение основного иска о расторжении договора. Наконец, возможен и такой вариант, когда сторона, имеющая право на расторжение, заявит реституционное требование вместо расторжения. Как мы уже писали, если кредитор имеет право на односторонний отказ, то этот отказ может 453

быть осуществлен путем предъявления должнику требования о реституции, так как заявление данного требования недвусмысленно выражает волю кредитора на расторжение договора. Соответственно, договор считается расторгнутым, когда должник получает письменное извещение с требованием осуществить реституцию (например, вернуть предоплату или предоставленный кредит) или копию искового заявления о реституции, если кредитор решает сразу обратиться в суд с соответствующим требованием. Более того, как мы уже указывали, сам законодатель иногда выражает право кредитора на расторжение путем указания на предоставление кредитору права требовать реституции. Так, согласно п. 3 ст. 487 ГК покупатель в случае непоставки ему оплаченного товара вправе требовать возврата предоплаты. Здесь законодатель, подчеркивая право покупателя заявить в случае непоставки реституционное требование, тем самым устанавливает право покупателя на односторонний отказ. Такую же ситуацию мы встречаем в ст. ст. 811, 813, 814 ГК, согласно которым заимодавец вправе досрочно потребовать возврата суммы займа в случае непогашения заемщиком очередного платежа, утраты предоставленного обеспечения или нецелевого использования. Здесь указание на реституционное требование подразумевает расторжение договора. Ведь досрочный возврат займа по воле одной из сторон может проистекать только как следствие расторжение договора. Таким образом, перестановка местами причины (расторжения) и следствия (реституции) не должна иметь существенного значения, так как если кредитор требует того, что является по своей природе следствием, тем самым он подразумевает наличие причины. Но данная логика работает только в том случае, если кредитор вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке. Если действует правило судебного расторжения, кредитор не вправе заявлять реституционное требование до вступления в силу судебного решения о расторжении или подписания соглашения о добровольном расторжении. Предъявление такого требования будет явно преждевременным. Еще один крайне важный нюанс, на который следует обратить внимание, заключается в невозможности использования реституционного требования вместо расторжения стороной, не имеющей права на расторжение. Применительно к теме настоящего исследования это означает, что нарушитель договора не вправе требовать реституции до того момента, пока кредитор не расторгнет договор. Но самое главное заключается в том, что должник, не имеющий права на расторжение, не может сам осуществить реституцию без согласия на то со стороны кредитора. Точнее, осуществить реституцию он, конечно, может, но это не будет означать прекращение договора и отпадение его встречного обязательства. Такой волюнтаризм должника неприемлем, так как лишает кредитора предоставленного только ему права выбора между реальным исполнением и отказом от договора. Но при этом молчаливое принятие кредитором такого возврата следует считать согласием на расторжение. В отечественной литературе эту идею применительно к случаю с несанкционированным возвратом предоплаты поддерживает С.В. Сарбаш, который приравнивает принятие кредитором возвращенной должником предоплаты к заявлению требования о возврате предоплаты, что, по справедливому замечанию данного автора, равнозначно расторжению договора583. В таком сценарии принятие кредитором, например, несанкционированно возвращенной ему продавцом предоплаты будет считаться выражением согласия на расторжение договора (по типу акцепта конклюдентными действиями полученной оферты). Как мы уже писали, принятие исполнения должно быть осмысленным. Поэтому в тех случаях, когда для принятия обратного исполнения требуются активные действия получателя (в нашем случае пострадавшего от нарушения кредитора), совершение таких действий будет свидетельствовать о расторжении 583

Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 615.

454

договора по обоюдному согласию. Например, принимая обратно товар по накладной и не делая в накладной никаких пометок, свидетельствующих о его несогласии на расторжение договора (например, пометки о принятии на временное хранение), продавец тем самым выражает свое согласие на расторжение договора. В тех же случаях, когда процесс исполнения не предполагает необходимого участия самого кредитора, возврат будет считаться принятым, а договор, соответственно, расторгнутым, если кредитор немедленно после того, как он узнал или должен был узнать о возврате, не вернет полученное или не выразит свое несогласие на расторжение договора. Например, процесс перечисления безналичных денег не предполагает возможности отказаться от получения перевода: он зачисляется на счет получателя без его ведома. Соответственно, возврат предоплаты или кредита должен считаться осмысленно принятым, только если в течение разумного времени получатель такого платежа не направил контрагенту возражение против расторжения договора. Так, если в течение обычно принятого срока на получение банковской выписки по счету кредитор, получивший предварительно не согласованный возврат уплаченной им по договору предоплаты, не заявит такое возражение, то следует считать, что кредитор акцептовал расторжение нарушенного должником договора. При этом следует принимать во внимание, что право выбора между расторжением и реальным исполнением в ответ на нарушение договора теоретически принадлежит кредитору всегда, но практически во многих случаях такой свободы выбора у кредитора нет. Связано это с тем, что на практике право кредитора требовать реального исполнения обязательства ограниченно. В российском законодательстве данные ограничения, к сожалению, не закреплены в силу того, что в целом средства правовой защиты кредитора, имеющие в действительности определяющее значение в рамках обязательственного права, урегулированы в действующем ГК крайне невразумительно и в любом случае недостаточно. Но в судебной практике достаточно сложно игнорировать очевидные вещи, такие как невозможность судебного принуждения гражданина к выполнению обязательства, исполнение которого тесно связано с личностью и его личными способностями (например, по авторским договорам), или несправедливость судебного принуждения к выполнению безвозмездного обязательства (например, по консенсуальному договору дарения). Поэтому в судебной практике России постепенно складываются подходы к ограничению иска о присуждении к исполнению договорного обязательства в натуре584. Применение уже признанных в судебной практике исключений, а также исключений, предлагаемых в научной литературе, означает, что кредитор не всегда может требовать принудительного исполнения обязательства должника. Соответственно, получив назад осуществленную им ранее предоплату, кредитору не всегда разумно отказываться от ее принятия, ведь другого выбора у него может и не быть. Например, если нарушенная должником встречная обязанность состояла в оказании консультационных услуг, то кредитору вряд ли удастся заставить должника оказывать данные услуги. Поэтому даже если должник несанкционированно вернет предоплату, кредитору просто придется принять навязанное ему расторжение договора. Соответственно, приходится признать, что ровно в той степени, насколько права кредитора по принуждению должника к реальному исполнению ограничены правом, настолько же справедливо суждение о том, что должник, по сути, имеет право откупиться от исполнения договора, вернув полученное и будучи готовым компенсировать кредитору убытки от нарушения. Если же кредитор осознает реальность принуждения в данном случае, то он действительно имеет право выбора: реализовать ли это принуждение, заставив должника исполнить договор, или отказаться от договора. Например, в случае, когда покупатель пытается несанкционированно вернуть полученный товар, тем самым Подробнее см.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003. С. 108 – 175. 584

455

вынуждая поставщика пойти на расторжение договора, то продавец имеет реальную альтернативу. Он может принять предложение о расторжении и взыскать с покупателя все возникшие в связи с этим убытки, в том числе и разницу в цене по сравнению с заключенной продавцом заменяющей сделкой купли-продажи с новым покупателем. Но он также вправе отказаться принимать расторжение, уклонившись от принятия назад отгруженного им ранее товара или приняв его на временное хранение, а затем заявить требование об уплате цены за товар. Иск о взыскании денег в большинстве стран мира, даже тех, в которых иск о присуждении к исполнению в натуре по общему правилу запрещен (например, Англия), как правило, не ограничивается. Поэтому у продавца не должно возникнуть существенных проблем со взысканием денежного долга, и он действительно имеет право полноценного выбора между расторжением и принуждением. § 2. Особенности обязательственной природы реституционного требования Требование о возврате предоставленного очень распространено на практике. Выше уже говорилось, что закон в ряде случаев указывает на право кредитора требовать возврата предоставленного в качестве механизма расторжения (ст. ст. 487, 488 ГК). Иски о возврате предоплаты в случае невыполнения должником встречных обязательств являются наиболее распространенными в судебной практике и наиболее оправданны с практической точки зрения с учетом затруднительности истребования исполнения неденежных обязательств в натуре. Но иск о возврате предоставленного может быть направлен на возврат не только уплаченных денежных средств, но и переданных товаров, а также денежного эквивалента выполненных работ, оказанных услуг или пользования чужим имуществом. Для правильной квалификации данного требования необходимо для начала определиться в вопросе о том, носит ли оно обязательственный характер и существует ли особое реституционное обязательство. На наш взгляд, реституционное требование носит обязательственный характер и предполагает наличие особого реституционного внедоговорного обязательства. Такой позиции применительно к реституции по недействительным сделкам придерживается целый ряд современных авторов585. Тем не менее следует признать, что эта точка зрения разделяется не всеми. Ряд авторов видят в реституции особое охранительное, а не регулятивное правоотношение, выражающееся в наложении на лицо некой санкции (наказания, ответственности и т.п.). Так, И.В. Матвеев называет реституцию по недействительным сделкам санкцией юридической ответственности586. Честно говоря, углубляться в анализ различных точек зрения по указанному вопросу, видимо, не имеет особого смысла по двум причинам. Во-первых, научная дискуссия о правовой природе реституции в России до сих пор велась исключительно в отношении реституции по недействительным сделкам. Многие доводы, выдвинутые в пользу той или иной позиции по данному вопросу, обесцениваются, как только мы применяем их к реституции по расторгнутым сделкам. Например, увидеть в реституции гражданско-правовую санкцию достаточно сложно с логической точки зрения, как только мы представляем себе требование должника, нарушившего договор, к кредитору о возврате переданного до расторжения имущества (например, дефектных товаров). Неужели здесь имеет место санкция в отношении пострадавшего от нарушения лица? Такого быть не Гутников О.В. Недействительные сделки в гражданском праве. Теория и практика оспаривания. М., 2005. С. 51; Тузов Д.О. Реституция в гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук / Юрид. ин-т Томского гос. ун-та. Томск, 1999. С. 3. 586 Матвеев И.В. Правовая природа недействительных сделок. М., 2002. С. 39. 585

456

может, так как любая санкция или мера наказания применяются в отношении нарушителя права. Во-вторых, данная дискуссия по большей части носит скорее отвлеченнофилософский, отчасти схоластический характер, так как оппоненты зачастую оперируют формально-логическими доводами, не соизмеряя свои позиции с соображениями практической целесообразности. Право не вещь в себе и для себя и не может функционировать исключительно по своим собственным законам, а существует и применяется чисто утилитарно для удовлетворения ряда социальноэкономических, нравственных и политических целей и задач. Как заметил Г. Вирго (G. Virgo), «правовое регулирование реституции не произведение искусства, которым можно восхищаться, а является комплексом правил, которые должны применяться в реальном мире, в котором красота и функциональность не всегда совпадают»587. Поэтому при определении правовой природы того или иного института следует отдавать предпочтение тому варианту, который не наиболее «красиво» укладывается в ту или иную формально-логическую конструкцию или концепцию, а наиболее эффективно и разумно регулирует соответствующий сектор общественных отношений. Исходя из этого очевидно, что лишение реституционного требования, вытекающего как из недействительных, так и из расторгнутых сделок, обязательственной природы абсолютно нелогично, так как (1) создает значительный правовой вакуум, выводя соответствующие отношения из-под действия многочисленных норм ГК об исполнении и прекращении обязательств, ввергая отношения сторон в полную неопределенность, (2) а взамен не предоставляет никаких существенных преимуществ при регулировании данных отношений. Кроме того, если закон (ст. 1103 ГК) указывает, что к отношениям по реституции применяются нормы об обязательственном требовании о возврате неосновательного обогащения, то просто странно не признавать обязательственную природу самого требования о реституции. Какой смысл отказываться от обязательственной природы реституции, если к ней применяются правила об исполнении обязательств (из неосновательного обогащения). Если бы такой смысл действительно был, то можно было бы указать, что в ст. 1103 ГК законодатель использует просто юридико-технический прием, подводя реституцию под обязательственные правила о неосновательном обогащении, но не признавая обязательственную природу самого требования. Но такого смысла нет, поскольку никакой конкретной цели для выведения реституционного требования из-под действия общих норм об обязательствах на самом деле не существует, так как нет сущностной несовместимости общих положений ГК об обязательствах и реституции. Большинство норм ГК об исполнении обязательств (включая правила о месте и моменте исполнения обязательств, правила о встречном исполнении и т.п.) и прекращении обязательств, а также нормы о последствиях нарушения обязательств вполне применимы к реституционному требованию. На это прямо указывают, в частности, комментаторы Венской конвенции 1980 г. 588 Обязательственная природа требования о реституции по расторгнутой сделке признается и в праве многих стран мира589. Почему, например, за невозврат предоплаты или предоставленного банковского кредита не должны начисляться проценты годовые по ст. 395 ГК? Virgo G. The Principles of the Law of Restitution. 1999 (цитата по: McKendrick E. Taxonomy: Does it Matter? // Unjustified Enreacment: Key Issues in Comparative Perspective. Edited by D. Johnston and R. Zimmermann. Cambridge, 2002. P. 629). 588 Enderlein F., Maskow D. International Sales Law: United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. Commentary to Art. 81. N. Y., 1992 (опубликовано в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu). 589 The Principles of European Contract Law and Dutch Law. A Commentary. Edited by: D. Busch, E.H. Hondius, H.J. van Kooten, H.N. Schelhaas, W.M. Schrama. The Hague, 2002. P. 393. 587

457

Почему стороны не могут прекратить обязанность по реституции при передаче согласованного отступного? Таким образом, отказ в признании обязательственной природы реституционного требования грубо отвергает очевидную связь реституционных и обязательственных отношений. Поэтому неспроста в ст. 1103 ГК указывается на субсидиарное применение к реституции норм о неосновательном обогащении. Для данного приема были вполне серьезные сущностные предпосылки, основанные на единой правовой природе данных требований. Ведь реституционное требование предполагает корреспондирующую реституционную обязанность в пользу конкретного лица, полностью укладываясь в классическое относительное обязательственное правоотношение по типу: «должник обязан что-либо сделать в пользу кредитора, который имеет право требовать данного поведения». Раз мы признаем наличие особого реституционного обязательства, было бы логичным и крайне удобным каким-либо образом обозначить должника и кредитора по реституционному обязательству, подобрав для них подходящие термины. Это важно сделать во избежание терминологической путаницы, связанной с тем, что должником по реституционному требованию вполне может быть кредитор по договорному обязательству, как, например, в случае возврата поставщику отгруженного им покупателю дефектного товара. Поэтому для удобства мы в дальнейшем на английский манер будем обозначать должника по реституционному обязательству, обязанного вернуть полученное по расторгнутой сделке, как реститутора, а кредитора по реституционному обязательству, имеющего право требовать реституции, как реституария. Термины эти носят, безусловно, условный характер и принимаются нами в целях упрощения понимания текста. Сказанное отнюдь не означает, что реституционное требование не обладает рядом особенностей. Во-первых, нормы об обязательстве из неосновательного обогащения, а также все остальные нормы ГК об обязательствах применяются лишь субсидиарно, т.е. только там, где специальные нормы ГК о реституции по расторгнутым или недействительным сделкам не установили специальные предписания. Во-вторых, очевидно, что хотя нормы об исполнении и прекращении обязательств и включались в ГК в виде общих правил для всех видов обязательств, но некоторый «договороцентризм» закона все же достаточно ярко проявляется. Поэтому ряд норм ГК, по существу устанавливающих общие правила для всех обязательств, почему-то вдруг упоминают исключительно договоры. Так, например, из анализа ст. 328 ГК можно сделать не совсем верный вывод о том, что встречные обязательства могут проистекать только из договора, в то время как мы выше пришли к тому, что встречность присутствует и в тех случаях, когда имеет место двусторонняя реституция. Другое зеркальное проявление отмеченного «договороцентризма» в рамках общих норм об обязательствах состоит в том, что некоторые нормы, якобы относящиеся к обязательствам вообще, наоборот, по своей сути применимы только к договорным обязательствам. Например, задаток как способ обеспечения обязательств явным образом применим исключительно к договорным отношениям, так как согласно закону одной из своих основных целей имеет подтверждение факта заключения договора. В-третьих, ничто не мешает реституционному обязательству иметь специфические черты и определенные особенности, обусловленные особой правовой природой данных отношений, которые могут несколько модифицировать применение некоторых общих норм ГК об обязательствах. Ниже мы вкратце постараемся описать тот вид, к которому приходят наиболее важные нормы ГК об обязательствах, когда мы применяем их к реституционному обязательству, следующим образом. § 3. Общие правила об исполнении, обеспечении и прекращении обязательств, применяемые к реституционным обязательствам 458

1. Стороны вправе подписать соглашение о порядке осуществления реституции, в котором установят соответствующие предписания в отношении очередности, сроков, места и иных условий исполнения реституционного обязательства. Кроме того, в этом же соглашении стороны вправе согласовать те или иные способы обеспечения реституционного обязательства (например, неустойку). 2. Если такое соглашение сторонами не подписано, то реституция должна по общему правилу осуществляться единовременно и целиком (ст. 311 ГК). Возврат полученного по частям по общему правилу недопустим. В случае нарушения данного требования лицо, в пользу которого осуществляется реституция (реституарий), вправе требовать возмещения своих убытков, вызванных нарушением реституционного обязательства. Вряд ли можно говорить о том, что реституарий, получивший обратно лишь часть положенного, вправе отказаться принимать частичное исполнение, так как иных альтернатив у него нет. Вернуться к исполнению договора он не может, так как тот уже бесповоротно расторгнут, а оставить контрагенту то, что тот должен вернуть, – значит сделать подарок. Поэтому единственно разумный сценарий состоит в том, что реституарий примет частичный возврат и будет настаивать на реституции всего остального, имея право взыскать убытки за нарушение порядка исполнения реституционного обязательства, предусмотренного в общей норме ст. 311 ГК. 3. При осуществлении реституции реститутор вправе потребовать доказательств того, что он осуществляет реституцию надлежащему кредитору или его представителю (ст. 312 ГК). В случае непроверки полномочий и вручения реституции неуполномоченному лицу соответствующий риск несет лицо, осуществившее реституцию. 4. Реститутор вправе, если иное не вытекает из характера предмета реституции, возложить исполнение своего реституционного обязательства на третье лицо, а реституарий обязан принять такую реституцию (ст. 313 ГК), если природа обязательства не предполагает необходимость личного участия. 5. К определению срока на исполнение реституционного обязательства применимы нормы ст. 314 ГК, которые регулируют вопрос о сроке исполнения обязательства в тех случаях, когда он прямо не разрешен в договоре или законе. Следовательно, если стороны не подписали соглашение о порядке реституции и не оговорили срок реституции, реституция должна осуществляться в разумный срок, а если в разумный срок реституция не произошла, то реституарий обязан направить реститутору требование об исполнении реституционного обязательства, и исполнение данного обязательства будет считаться просроченным на восьмой день после получения реститутором данного требования (ст. 314 ГК). Это означает, что обратиться в суд с иском о реституции можно только после того, как исполнение реституционного обязательства оказалось просроченным. В принципе можно подать иск и сразу же после истечения разумного срока. В данном случае в качестве аналога упомянутого в ст. 314 ГК требования можно рассматривать направление ответчику копии искового заявления. В любом случае согласно общему правилу реституарий должен дать реститутору разумный срок для добровольного исполнения реституционного обязательства после того, как произошло расторжение. Следует отметить, что правило о том, что реституция должна быть осуществлена в разумный срок, упоминается и многими западными авторами 590. Ничего нового в этой идее нет. Но данный вопрос кажется таким простым только на первый взгляд. В действительности его решение осложняется тем, что сама норма, заложенная в ст. 314 ГК, на наш взгляд, явным образом несовершенна и требует корректировки. 590

Enderlein F., Maskow D. International Sales Law: United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. Commentary to Art. 81. N. Y., 1992 (опубликовано в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu).

459

Здесь не место давать подробный анализ данной статьи и обосновывать необходимость ее кардинального пересмотра. Отметим лишь кратко, что, на наш взгляд, норма, согласно которой обязательство должно исполняться в разумный срок, а просрочка наступает на восьмой день после предъявления должнику требования об исполнении обязательства, несколько нелогична. Согласно этой статье получается, что кредитор должен вначале дождаться истечения разумного срока на исполнение, а затем предъявить должнику требование об исполнении обязательства прежде, чем будет зафиксирована просрочка. При этом основная цель введения правила о разумном сроке состоит в том, что обязательства бывают разные и, соответственно, заранее в законе определить срок, в течение которого должник обязан исполнить свое обязательство, невозможно. В этом, следует признать, логика есть. Но применение данной нормы к неисполненным денежным обязательствам представляется излишним. Срок на уплату денег можно было бы заранее в законе определить, указав, например, в той же ст. 314 ГК, что в случае отсутствия в договоре срока оплаты деньги должны быть уплачены в течение определенного количества дней. Сейчас по этому пути идут все страны ЕС, в законодательстве многих из которых также существуют нормы о том, что в отсутствие закрепленного в договоре срока просрочка возникает только при условии предъявления должнику специальной претензии (в Германии – mahnung, во Франции – mise en demeure). Но с принятием в рамках ЕС Директивы от 29 июня 2000 г. ЕС N 2000/35/ЕС о борьбе с просрочками платежа по коммерческим сделкам (EU Directive 2000/35/ЕС «On Combating Late Payment in Commercial Transactions»)591 ситуация в отношении денежных обязательств в рамках коммерческих контрактов в корне меняется. Данная Директива, которую страны ЕС были обязаны имплементировать в свое национальное законодательство, предусматривает в п. 1 ст. 3, что просрочка по оплате в случае отсутствия согласованного срока платежа в договоре наступает и проценты годовые начинают начисляться (1) через 30 дней после получения счета, (2) в случае, когда товар или услуги были получены после получения счета, – через 30 дней после получения товаров или услуг, (3) в случае, если момент получения счета невозможно определить, – через 30 дней после получения товаров или услуг. Таким образом, вводить должника по денежному обязательству в просрочку путем направления ему специального напоминания согласно данной Директиве теперь не обязательно не только в случае закрепления в договоре срока исполнения, но и в случае отсутствия четкого соглашения сторон в отношении срока платежа. Если срок платежа в договоре не предусмотрен, по истечении указанного 30-дневного периода автоматически наступает просрочка и начинают начисляться санкции за нарушение договора (проценты годовые). Хотя данная Директива касается фиксации просрочки платежа для целей определения момента начала начисления процентов годовых, сам подход к решению проблемы очевиден. Когда речь идет о просрочке в оплате, нет смысла применять расплывчатое правило о разумном сроке. Можно предусмотреть срок вполне конкретный. В российской доктрине данный вопрос изучался крайне мало. Но суды постоянно сталкиваются с тем, что кредиторы в отсутствие согласованного в договоре срока на оплату не могут доказать предъявление должнику соответствующего требования, в результате лишаясь права на начисление штрафных санкций592. При этом российские суды, видя, что буквальное применение ст. 314 ГК к денежным долгам приводит зачастую к тому, что должники уходят от ответственности за просрочку оплаты, в ряде случаев пытаются обосновать такое решение, которое позволило бы не применять к денежному долгу ст. 314 ГК. Так, Данные о нормативных актах, имплементирующих во французском праве данную Директиву, см. в Интернете на сайте: http://www.fenca.com/news.asp?Id=25. 592 См., например: Постановления Президиума ВАС РФ от 15 апреля 1997 г. N 5249/96, от 13 мая 1997 г. N 456/97. 591

460

совсем недавно в п. 9 Обзора практики разрешения споров по договору комиссии (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 г. N 85), толкуя норму ст. 999 ГК о том, что комиссионер обязан передать комитенту все полученное им в рамках реализации комиссионного договора «по исполнении поручения», Суд пришел к выводу, что данная норма является специальной по отношению к ст. 314 ГК и комитенту не требовалось предъявлять комиссионеру требование об уплате долга. Правда, из этого разъяснения не совсем понятно, с какого же дня начинается просрочка и начисляются проценты годовые. На наш взгляд, идеальное решение было найдено ВАС РФ еще в конце 90-х гг. В Постановлении Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. N 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» (п. 16) разъяснено, что в соответствии со ст. 486 ГК товар должен быть оплачен самое позднее непосредственно после его передачи. А это, согласно позиции ВАС, означает, что «при расчетах за товар платежными поручениями, когда иные порядок и форма расчетов, а также срок оплаты товара соглашением сторон не определены, покупатель должен оплатить товар непосредственно после получения товара, и просрочка с его стороны наступает по истечении предусмотренного законом (или в установленном им порядке) срока на осуществление банковского перевода, исчисляемого со дня, следующего за днем получения товара покупателем». В силу прямого указания ВАС данный срок определяется согласно ст. 80 Федерального закона о Центральном банке РФ от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ, которая на настоящий момент предусматривает, что «общий срок осуществления платежей по безналичным расчетам не должен превышать два операционных дня, если указанный платеж осуществляется в пределах территории субъекта Российской Федерации, и пять операционных дней, если указанный платеж осуществляется в пределах территории Российской Федерации». При таком подходе просрочка в оплате товара наступает и штрафные санкции начинают начисляться либо на третий, либо на шестой операционный день после получения товара покупателем без необходимости предъявления покупателю какого-либо специального требования. Этот подход, принятый ВАС РФ в отношении обязательства по оплате в рамках договора купли-продажи, по нашему мнению, следует распространить на все обязательства по оплате, независимо от того, в рамках какого договорного типа данное денежное обязательство возникло. Юридический прием, опосредующий такое решение, – аналогия закона (ст. 6 ГК). Кроме того, не следует забывать, что в самой ст. 314 ГК указывается на то, что предусмотренный в ней порядок фиксации просрочки применяется на случай, если иное не вытекает из существа обязательства. На наш взгляд, из существа денежного обязательства по определению вытекает, что оно должно исполняться немедленно после возникновения соответствующего юридического факта, с которым закон или договор связывает возникновение обязательства по оплате. При этом «немедленность» проявляется в том, что плательщик должен обеспечить перевод денег в течение двух или пяти операционных дней (в зависимости от расположения получателя). На третий или шестой день наступает просрочка. Соответственно, этот подход делает ненужным применение ст. 314 ГК в отношении денежных обязательств в рамках любых гражданско-правовых договоров (возмездное оказание услуг, подряд, аренда, комиссия и др.). Данный подход, исключающий применение ст. 314 ГК к денежным долгам с несогласованным сроком погашения, в равной степени актуален и в отношении денежных реституционных обязательств, для которых закон также не предусмотрел конкретного срока исполнения. Таким образом, когда предмет реституционного обязательства состоит в возврате денег, просрочка должна наступать по прошествии двух или пяти дней после предъявления реститутору требования о возврате денежных средств. Если возврат денег осуществляет кредитор, пострадавший от нарушения, то обязанность вернуть полученные от нарушителя договора средства должна быть исполнена с момента расторжения им договора и 461

считается просроченной по прошествии двух или пяти операционных дней на перевод денег платежным поручением. В равной степени, если реституцию денег должен осуществить нарушитель договора, то его реституционное обязательство должно быть исполнено после получения от кредитора заявления о расторжении с требованием вернуть денежные средства и также считается просроченным по прошествии вышеуказанного количества операционных дней. В тех же случаях, когда предмет реституции состоит в передаче имущества, должна применяться ст. 314 ГК и имущество должно быть возвращено в течение разумного срока. Но и в данном случае не все так просто. Напомним, что согласно ст. 314 ГК кредитор должен вначале выждать разумный срок, затем предъявить требование об исполнении обязательства, и только по прошествии семи дней после этого наступает просрочка. Применение данных положений к реституционному обязательству вскрывает одну проблему. Дело в том, что само реституционное обязательство, как правило, возникает с момента заявления кредитором о расторжении договора. В рамках этого заявления кредиторы, как правило, и указывают о необходимости возвратить имущество. Возникает вопрос: должен ли реституарий после истечения разумного срока заново предъявлять требование в силу норм ст. 314 ГК, учитывая, что в данном случае само возникновение реституционного обязательства увязывается с предъявлением требования? Получается несколько странная картина: реституарий вначале предъявляет требование о возврате имущества (в рамках заявления о расторжении), что приводит к возникновению реституционного обязательства, ждет разумный срок, потом заявляет новое требование об исполнении обязательства, затем ждет семь дней, и только с восьмого дня начинается просрочка реститутора. Эта многоходовая процедура может показаться излишне усложненной. Тем не менее, видимо, в рамках действующего законодательства следует смириться с такой формулой фиксации просрочки реституционного неденежного обязательства. В случае, когда реституарием является нарушитель договора, обязательство кредитора вернуть полученное имущество (например, дефектный товар) также должно быть исполнено после расторжения договора в течение разумного срока, а в случае, если оно в течение разумного срока не исполнено, то нарушитель договора должен предъявить кредитору соответствующее требование. Просрочка по возврату имущества в такой ситуации возникает на восьмой день после предъявления данного требования. Особая ситуация возникает в случае, если реституция полученного исполнения в натуре невозможна и она должна трансформироваться в требование уплаты денежного эквивалента. В данном случае речь может идти о сроке на уплату денежного долга. Но возникает одна немаловажная деталь. Реститутор не может знать точно, какую сумму ему следует перечислить реституарию. Только после подписания соглашения или вступления в силу решения суда лицо, обязанное осуществить реституцию, точно узнает, какая сумма составляет денежный эквивалент соответствующего исполнения. Поэтому требование о реституции денежной стоимости полученного имущества до вступления в силу судебного решения или подписания соглашения носит несколько неопределенный, несозревший характер. Соответственно, лицо, обязанное осуществить реституцию, но не делающее этого по причине невозможности вернуть товар в натуре и неопределенности размера денежного эквивалента, не должно считаться просрочившим исполнение данного реституционного обязательства. При этом в случае, если стороны своим соглашением установили размер данного эквивалента, то просрочка в его уплате наступает на следующий день после истечения срока, предусмотренного в данном соглашении, а в случае отсутствия данного срока – на третий или шестой день после подписания соглашения. 6. Место исполнения реституционного обязательства определяется на основании ст. 316 ГК. Так, место исполнения реституционного обязательства по передаче недвижимости – место нахождения данной недвижимости, по передаче 462

товара – место хранения реститутором данного товара, а место уплаты денег – место нахождения реституария (в понимании современной судебной практики: при безналичной форме оплаты – корреспондентский счет банка реституария). Так как реституционное обязательство не носит договорный характер, правило о том, что место исполнения обязательства по передаче товара, предусматривающего его транспортировку, – это место сдачи товара первому перевозчику для доставки его кредитору, к реституционным отношениям по общему правилу вряд ли применимо. Реституционное обязательство ничего в отношении транспортировки предусматривать не может до тех пор, пока стороны не подпишут соглашение о порядке реституции. Это означает, что если одна из сторон имеет право требовать реституции, то она должна сама осуществить выборку товара со склада, где товар хранится. Должник же по реституционному требованию (реститутор) сам не обязан заказывать перевозку товара до места нахождения кредитора. При применении по аналогии п. 1 ст. 458 ГК мы получаем следующее правило. Если лицо в порядке реституции обязано передать некий товар, то оно должно уведомить реституария о готовности к отгрузке товара, а реституарий обязан выбрать товар в месте нахождения реститутора, обеспечив всю дальнейшую транспортировку. Если реститутор по истечении семи дней после получения требования реституария (ст. 314 ГК) не уведомляет последнего о готовности к отгрузке, то имеется просрочка, а реституарий получает право требовать взыскания убытков. При этом такой подход к определению места исполнения реституционного обязательства по возврату полученного до расторжения товара носит скорее формально-логический характер. По существу, в правовом регулировании реституционных обязательств, если до этого когда-нибудь дойдет отечественный законодатель, теоретически могут быть воплощены и иные подходы. Так, например, можно было бы предусмотреть, что при реституции по общему правилу необходимо доставлять товар до места нахождения лица, управомоченного на получение назад отгруженного им ранее товара. Также мыслимо и применение зеркального принципа: если по договору товар доставлялся силами одной стороны, то его реституция осуществляется силами другой стороны, и наоборот. 7. При двусторонней реституции имеются встречные исполнения, к которым применяется ст. 328 ГК в той части, которая дает право реститутору отказаться от реституции, если станет очевидным, что бывший контрагент реституцию в свою очередь не произведет (предвидимое неисполнение). Отсюда же должно вытекать и право любой из сторон при двусторонней реституции приостановить свое исполнение до тех пор, пока она не получит встречную реституцию, что по сути означает требование одновременности реституции. Применительно к реституции при расторжении нарушенного договора, как мы покажем ниже, одновременность должна быть замещена правилом, согласно которому риск первого шага должен нести нарушитель договора. 8. Стороны вправе подписать соглашение, в котором они предусмотрят обеспечение исполнения реституционного обязательства неустойкой (ст. 330 ГК), залогом (ст. 334 ГК), поручительством (ст. 361 ГК) или банковской гарантией (ст. 368 ГК). Институт задатка вряд ли может быть востребован в реституционных отношениях, так как он, как то прямо сказано в ст. 380 ГК, направлен на подтверждение факта заключения договора и по своей природе может быть применим исключительно в договорных отношениях. 9. Из всех вопросов применения к реституции норм ГК об обязательствах наиболее остро стоит вопрос о возможности цессии реституционного требования. На наш взгляд, следует признать возможность применения института цессии к реституционным обязательствам, так как не существует реальных практических причин для отказа в такой возможности. В российской судебной практике можно встретить дела, в которых ВАС РФ признавал возможность уступки реституционных

463

требований, вытекающих из недействительности сделок593, хотя до сих пор данный вопрос носит дискуссионный характер. На наш взгляд, вывод о возможности уступки реституционных требований, вытекающих из факта расторжения договора, абсолютно бесспорен. Если реституция порождает гражданско-правовое обязательство, то почему нельзя уступить право требования по нему третьему лицу? Правда, здесь возникает масса сложностей практического характера, связанных с применением в отечественной судебной практике ряда общих условий, делающих невозможной уступку прав требования. Согласно судебной практике нескольких последних лет уступить право требования можно только тогда, когда оно возникло до момента уступки, не обусловлено встречным предоставлением и носит бесспорный характер594. В то же время эти ограничения допустимости цессии зачастую подвергаются в литературе критике и вполне вероятно могут быть отменены или скорректированы в случае издания ВАС РФ обзора судебной практики по вопросам цессии, который на момент написания настоящей работы находится в стадии обсуждения. В силу нерешенности данных вопросов общего характера, затрагивающих ограничения цессии в целом, и отвлеченности их от темы настоящего исследования позволим себе не углубляться в более частные вопросы уступки реституционного требования, оставляя за собой право вернуться к этим вопросам в дальнейшем, когда судебная практика в отношении цессии окончательно стабилизируется. Это отнюдь не означает, что вопрос о цессии реституционных требований не имеет своих специфических проблем. Но все они носят по большей части производный характер и могут быть успешно решены, только когда возникнет консенсус в отношении общих вопросов цессии в российском праве. В условиях, когда судебная практика в отношении цессии за последние годы описывала фантастические виражи и до сих пор не устоялась, осуществлять детальный анализ вопросов цессии реституционных требований было бы крайне затруднительно. Не решив общих вопросов цессии, изучение которых в условиях назревающих очередных изменений судебной практики явно выведет нас далеко за рамки темы исследования, подступаться к вопросу об особенностях цессии реституционного права требования некорректно. 10. Перевод реституционного долга возможен с согласия реституария (ст. 391 ГК). 11. Если объектом, подлежащим возврату, является индивидуальноопределенная вещь, то ее реституция становится невозможной, если вещь уже передана третьему лицу (ст. 398 ГК). В этом случае возникает обязанность возместить денежный эквивалент. 12. Реституционное обязательство прекращается предоставлением согласованного сторонами отступного (ст. 409 ГК), новацией (ст. 414 ГК), прощением долга (ст. 415 ГК), невозможностью исполнения (ст. 416 ГК). 13. Реституционное обязательство может быть также прекращено зачетом встречного однородного требования (ст. 410 ГК). Например, если были оказаны некачественные услуги и заказчик потребовал возврата предоплаты, то может быть осуществлен зачет данного требования о возврате предоплаты и встречного требования исполнителя о возмещении денежного эквивалента извлеченной заказчиком выгоды из полученного исполнения. Если оба подлежащих зачету требования носят денежный характер, определены в размере, носят встречный характер, а также удовлетворяют иным условиям, предъявляемым к зачету законом и судебной практикой, то их зачет возможен путем одностороннего заявления любой из сторон. Этот зачет может также иметь и судебный характер и основываться на ст. 170 АПК РФ, если стороны предъявили встречные исковые требования однородного характера.

593 594

Постановление Президиума ВАС РФ от 8 февраля 2000 г. N 1066/99. Постановление Президиума ВАС РФ от 30 декабря 2003 г. N 9037/03.

464

Как мы видим, большинство норм об обязательствах в полной мере применимы к реституционному требованию за рядом исключений, требующих некоторой модификации общих правил с целью их подстройки под специфику реституционных отношений. Эти исключения в идеале должны быть отражены в специальных нормах о реституционном обязательстве. При этом масса случаев, когда общие нормы об обязательствах оказываются напрямую неприменимыми к реституционным требованиям, не является критической настолько, чтобы квалификация реституционных отношений как обязательственных по своей правовой природе теряла свой смысл. Поэтому с практической точки зрения разумнее признать, что реституция является особой разновидностью гражданско-правового обязательства, обладающей, как и некоторые другие виды обязательств, определенной спецификой. Нам могут возразить, указав на бессмысленность анализа реституционной обязанности как гражданско-правового обязательства в силу того, что чаще всего вопрос о реституции определяется в суде. Но такой подход абсолютно неправилен. То, что зачастую право требования реституции реализуется в суде в виде иска, не означает, что реституционные отношения могут развиваться только в рамках судебного процесса. В нормальных деловых отношениях, которые, собственно, и должны быть урегулированы гражданским правом, сторона, узнавшая о расторжении договора, не должна удерживать полученное от контрагента, если для этого нет законных оснований. Условно говоря, «степень обязательности» реституционной обязанности ничуть не меньше, чем у обычного договорного обязательства. Лицо, не осуществляющее реституцию, так же нарушает обязательство, как и лицо, не исполняющее договор. С тем же успехом можно было бы вообще убрать из ГК все нормы об исполнении обязательств, сославшись на то, что все равно кредитор пойдет в суд. Задача законодателя в том и состоит, чтобы минимизировать случаи судебного разрешения споров. В этой связи выработка четких правил и процедур в отношении последствий расторжения договора и порядка реституции в частности как раз и будет способствовать уменьшению количества судебных споров о принудительной реституции и увеличению доли цивилизованных расторжений в деловых отношениях. § 4. Взыскание убытков за добровольное неисполнение реституционного обязательства Раз обязанность осуществить реституцию носит обязательственный характер, следовательно, за неисполнение такого обязательства могут быть взысканы убытки в виде реального ущерба или упущенной выгоды (ст. ст. 15, 393 ГК) 595. Согласно прямому указанию ст. 393 ГК убытки подлежат возмещению не только за нарушение договорного обязательства, но и за нарушение других видов обязательств. Например, если после расторжения договора мены одна из сторон незаконно уклоняется от реституции и не возвращает полученный товар, это может привести к тому, что пострадавшая сторона (реституарий) не сможет его выгодно перепродать, что, в свою очередь, приведет к возникновению у этой стороны упущенной выгоды. Данная упущенная выгода не является убытками от нарушения договора, а выступает в качестве убытков от нарушения внедоговорного обязательства по реституции. Вопрос о том, возникшие с какого момента убытки подлежат взысканию, не столь прост. Его решение напрямую зависит от решения вопроса о моменте, когда реституционное обязательство считается нарушенным. Выше мы подробно анализировали данный вопрос и пришли к выводу о том, что просрочка в возврате К такому же выводу приходит, в частности, и голландское право (см.: The Principles of European Contract Law and Dutch Law. A Commentary. Ed. by: D. Busch, E.H. Hondius, H.J. van Kooten, H.N. Schelhaas, W.M. Schrama. The Hague, 2002. P. 393). 595

465

денег должна считаться возникшей на третий или шестой операционный день после расторжения договора и предъявления требования о возврате денег. Соответственно, все возникшие с этого момента убытки подлежат взысканию, так как уклонение от возврата полученных денежных средств не может быть оправдано. К определению момента просрочки неденежного обязательства в полной мере применимо правило, заложенное в ст. 314 ГК. Если лицо, обязанное осуществить реституцию вещей, имело данное имущество в натуре, но, зная о факте расторжения, уклонялось от его возврата в течение разумного срока, а затем в течение семи дней после предъявления реституарием дополнительного требования о возврате имущества, то налицо нарушение реституционного обязательства, а соответственно, и право требовать компенсации убытков, возникших с момента наступления срока для возврата согласно ст. 314 ГК. Если же предметом реституции являются переданные по договору вещи и при этом впоследствии выяснится, что возврат их в натуре невозможен и, соответственно, должна произойти трансформация в требование уплаты денежного эквивалента, то взыскиваются только убытки, возникшие после подписания сторонами соглашения о порядке и размере реституции денежного эквивалента либо после вынесения судом решения о его уплате. После подписания соглашения или вступления в силу решения суда лицо, обязанное осуществить реституцию, точно знает, что ему делать. Те же убытки, которые возникли до момента, когда подписано соглашение сторон или вступило в силу решение о реституции и суд определил точную форму и размер реституции, не подлежат взысканию. Если реституция в натуре невозможна не по вине реститутора, то несправедливо взыскивать с него убытки, возникшие в период до вынесения судебного решения или подписания соглашения, так как он не мог точно знать, какой размер денежного эквивалента он должен предоставить. Поэтому данное требование о реституции денежной стоимости полученного имущества до вступления в силу судебного решения или подписания соглашения носит неопределенный, «несозревший» характер. Следовательно, лицо, обязанное осуществить реституцию, но не делающее этого по причине невозможности вернуть товар в натуре и неопределенности размера денежного эквивалента, не должно нести за это ответственность, если в самом факте наступления невозможности реституции в натуре нет его вины. Но справедливость требует данное правило уточнить на случай, когда лицо, обязанное осуществить реституцию вещи, не в состоянии вернуть полученное по своей вине, например, в случае, когда покупатель не обеспечивает должное хранение полученного товара, что приводит к его порче. На наш взгляд, в таком случае реституарий вправе взыскать с реститутора убытки, возникшие с момента наступления срока возврата, определяемого согласно ст. 314 ГК без учета фактора неопределенности размера эквивалента. Соответственно, убытки, возникшие до момента вступления в силу судебного решения или подписания соглашения, в отличие от ситуации со случайной невозможностью реституции в натуре, подлежат взысканию. В данном случае реститутор не имеет оправдания. Если бы он должным образом оберегал полученное от контрагента имущество, то смог бы своевременно вернуть полученное и контрагент избежал бы убытков. При этом виновность в возникновении невозможности реституции в натуре имеет место тогда, когда реститутор ведет себя в нарушение общепринятой практики делового оборота и принципа добросовестности. Если он, например, продает полученный товар до того, как узнал о расторжении договора контрагентом, то он не виновен в возникшей невозможности реституции в натуре. Если же он продает товар после того, как узнал о расторжении без какой-либо извинительной причины, то очевидно, что реститутор виновен в невозможности. С точки зрения справедливости в данном случае риск возникновения у реституария убытков за период до конкретизации размера денежного эквивалента справедливее возложить именно на реститутора. Формально-логически такой подход может обосновываться применением по 466

аналогии нормы, хотя буквально и не закрепленной в ГК РФ, но, как уже говорилось выше, выводимой отечественной правовой доктриной из толкования ст. 416 ГК, согласно которой должник несет ответственность (обязан возместить убытки) за невозможность исполнения, возникшую по его вине. Кроме того, такой подход можно обосновать применением ст. 10 ГК (недопустимость злоупотребления правом). Второй случай, когда право, вероятно, должно допускать взыскание убытков в случае неисполнения реституционного обязательства в виде уплаты денежного эквивалента до определения его точной суммы, имеет место тогда, когда соответствующее случайное обстоятельство, сделавшее невозможной реституцию в натуре, имело место после того, как реститутор просрочил возврат этого имущества. Если, например, договор был расторгнут продавцом и покупатель, ставший обязанным вернуть полученный товар, не вернул его в семидневный срок после получения от продавца соответствующей претензии в порядке ст. 314 ГК, то в случае гибели этого имущества после истечения указанного семидневного срока и возникновения в связи с этим невозможности вернуть товар в натуре покупатель не сможет рассчитывать на освобождение от ответственности. Формально-логически данный вывод можно обосновать применением по аналогии нормы п. 1 ст. 405 ГК, согласно которой должник, попавший в просрочку, несет ответственность за последствия случайно наступившей во время просрочки невозможности исполнения. Оба данных условия освобождения от ответственности касаются лишь того случая, когда предметом реституции был возврат имущества. Если же полученное по договору до расторжения состояло в пользовании имуществом, услугами или работами, не приводящими к созданию и передаче заказчику новой вещи, то реституция в натуре по понятным соображениям невозможна изначально, а значит, реституционное обязательство по определению носит несозревший характер. Соответственно, за период до момента точного определения денежного эквивалента в соглашении сторон или во вступившем в силу решении суда убытки взысканию не подлежат, так как нельзя наказывать лицо за неисполнение обязательства, если оно не могло точно знать, каков размер данного обязательства. Вышеописанное правило о том, что убытки взыскиваются только тогда, когда они возникли после того, как реститутору стало точно известно, что и в каком количестве он должен вернуть, основывается на здравой идее о том, что в случае, когда не был известен точный размер обязательства по уплате денежного эквивалента, оно носит несозревший характер, и, соответственно, до момента конкретизации его размера нарушение обязательства (просрочка в исполнении реституционного обязательства) не наступает и основания для привлечения к ответственности отсутствуют. Два исключения, в которых мы допускаем взыскание убытков в ситуации, когда размер реституционного обязательства еще не конкретизирован, оправдываются тем, что лицо, обязанное осуществить реституцию, само виновно в невозможности осуществить реституцию в натуре, либо случайная невозможность реституции в натуре возникла после того, как реститутор просрочил исполнение реституционного обязательства. Но здесь возникает еще одна сложность, вытекающая из распространенности в отечественном праве одностороннего отказа. Если происходит односторонний отказ от договора, можно ли говорить о том, что у контрагента автоматически возникает реституционное обязательство в условиях, когда этот отказ может быть вполне обжалован в разумный срок в суде и признан постфактум недействительным. Как мы уже отмечали, ключевой вопрос, от которого будет зависеть возможность признания отказа недействительным, – это вопрос о существенности нарушения, который имманентно носит несколько непредсказуемый характер. В этих условиях контрагент, столкнувшийся с односторонним отказом, может не осуществлять реституцию не по злому умыслу, а потому, что он обжаловал отказ в суде и надеется на признание сделки недействительной. Суд может длиться месяцами, и никто не может гарантировать его исход. В этой связи у лица, обязанного осуществить реституцию, возникает риск в случае проигрыша этого дела столкнуться с иском о 467

взыскании убытков, возникших у стороны, расторгнувшей договор, в связи с тем что ей вовремя не была осуществлена реституция. По-видимому, этот нюанс следует признать неизбежной платой за неверный расчет должника, ошибочно сделавшего ставку на несущественность нарушения. Если пострадавшая от нарушения договора сторона в суде обоснует законность осуществленного ею отказа, то она не только подтвердит обязанность нарушителя вернуть полученное, но в качестве своего рода бонуса получит и возможность взыскания убытков, вызванных неосуществлением должником реституции в натуре или в виде денежного эквивалента. Если же суд выиграет нарушитель договора и отказ будет признан незаконным, то ни о каких убытках по понятным причинам речь уже не идет. Более того, сам нарушитель сможет в ряде случаев применить к кредитору санкции за незаконное уклонение от исполнения, как оказалось, действующего договора. Данные особенности взыскания убытков за нарушение реституционного обязательства достойны отражения в специальных нормах, но до момента их включения в закон они могут выводиться судебной практикой из принципа аналогии права и соображений разумности, добросовестности и справедливости (ст. 6 ГК). Но, акцентируя внимание на специальных основаниях ответственности, не следует забывать и общие условия привлечения к ответственности, как они предусмотрены в ст. ст. 401, 404, 406 ГК. Соответственно, убытки не подлежат возмещению, если лицо, не выступающее как коммерсант, невиновно в том, что не произвело реституцию (п. 1 ст. 401 ГК). Например, бюджетное учреждение в некоторых случаях может быть освобождено от ответственности за несвоевременный возврат предоплаты по расторгнутому договору купли-продажи, если оно докажет, что было недофинансировано из бюджета или по иным объективным и независящим от него причинам не виновато в просрочке возврата предоплаты. Лицо же, выступающее как предприниматель, освобождается от ответственности, если докажет, что имел место форс-мажор (п. 3 ст. 401 ГК). Например, покупатель-коммерсант может быть освобожден от ответственности в части покрытия убытков продавца по расторгнутому договору, вызванных неисполнением покупателем своего реституционного обязательства, если невозврат товара вызван начавшимися гражданскими волнениями, войной, стихийными бедствиями или иными чрезвычайными обстоятельствами, которые обычно трактуются как форс-мажор. Если имела место просрочка кредитора, т.е. реституция не осуществлена из-за того, что кредитор отказался принять реституцию или не совершил иных необходимых действий, без которых должник не мог совершить реституцию, то должник также освобождается от ответственности (п. 3 ст. 405, ст. 406 ГК). Если лицо, управомоченное на получение реституции, само способствует увеличению своих убытков или не принимает разумных мер по их минимизации, то размер ответственности, вызванной нарушением реституционного обязательства, может быть уменьшен (ст. 404 ГК). С первого взгляда все эти рассуждения о взыскании убытков за несвоевременную реституцию могут показаться несколько странными. Но удивляться здесь нечего. Обязанность вернуть полученное, как мы выяснили, является обязательством, а за нарушение обязательства ст. 393 ГК предусматривает взыскание убытков. Просто на практике российские юристы по большей части крайне плохо владеют методиками доказывания и взыскания убытков. Поэтому иски о взыскании убытков – редкие «гости» в арбитражных судах даже тогда, когда речь идет о нарушении договора. Что уж говорить о нарушении реституционных обязательств. Кроме того, сложилось ничем не обоснованное мнение, что вопросы реституции всегда решаются в суде, а поэтому говорить о взыскании убытков за неисполнение реституционного обязательства нельзя. Данный подход можно объяснить только нездоровой обстановкой в сфере соблюдения договорной дисциплины. Нормальные добросовестные участники гражданского оборота должны своевременно возвращать полученное исполнение в случае расторжения договора. Если не наказывать их за уклонение от реституции, то право 468

будет создавать ситуации, когда стороны будут просто игнорировать данную свою обязанность. Но суд, вынося решение о присуждении к реституции, лишь подтверждает наличие обязательства, и только в случае невозможности реституции в натуре в дополнение еще и определяет размер денежного эквивалента. Соответственно, в тех случаях, когда осуществляется реституция в натуре, суд придает силу государственного принуждения уже существующему обязательству. А раз оно существовало и имело вполне определенный размер еще до вынесения судебного решения, то значит, реститутор незаконно уклонялся от исполнения данного обязательства. Следовательно, такого реститутора надлежит наказать, возложив на него ответственность за убытки, возникшие в связи с этим у реституария. Из вышеизложенного анализа легко вытекает вывод о применении к реституционным требованиям ст. 395 ГК. В случае нарушения обязательства по своевременной реституции денежного долга или денежного эквивалента начисляются проценты годовые в порядке, предусмотренном в ст. 395 ГК. Более подробно вопрос о порядке начисления процентов годовых при реституции будет освещен ниже. § 5. Реституционная природа требования о возврате предоставленного Выше мы пришли к выводу о том, что требование о возврате предоставленного до расторжения имеет обязательственную природу. Но этого недостаточно для того, чтобы осуществить четкую правовую квалификацию данного института. То, что требование о возврате предоставленного после расторжения относится к категории обязательственных требований, характеризует данный институт в самом общем виде. В российском гражданском праве существует несколько видов обязательственных правоотношений. Поэтому следует продолжить изучение вопроса о правовой квалификации реституционного требования с целью определения вида обязательственного требования, к которому можно отнести данный институт. На практике суды нередко удовлетворяют реституционные требования, даже не задумываясь об их правовой природе. В случае если требование о возврате исполненного носит денежный характер (иск о возврате предоплаты), его часто воспринимают либо в качестве особого способа защиты права, ссылаясь прямо на норму п. 3 ст. 487 ГК, которая дает покупателю право требовать возврата предоплаты в случае непоставки товара, либо в качестве убытков 596 (что абсолютно неверно), либо в качестве возврата неосновательного обогащения, ссылаясь на позицию ВАС РФ, озвученную в п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2000 г. N 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении». Наиболее распространен первый вариант, когда суды удовлетворяют иск о возврате предоплаты, прямо ссылаясь на п. 3 ст. 487 ГК и не проводя глубокого анализа вопроса о правовой природе данного требования. В целом можно теоретически выделить несколько вариантов правовой квалификации требований о возврате исполненного при расторжении договора. 1. Иск о возврате неосновательного обогащения. При таком подходе руководствуются идеей о том, что расторжение договора может оставить сторону, не осуществившую встречное исполнение, с полученным от контрагента исполнением «на руках», т.е. может влечь неосновательное обогащение. Соответственно, хотя в силу п. 4 ст. 453 ГК стороны не вправе требовать возврата того, что было

Такой подход можно встретить, например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 19 августа 1997 г. N 2348/97. 596

469

предоставлено по договору до расторжения, такой возврат возможен, если в результате расторжения одна из сторон становится неосновательно обогатившейся. 2. Убытки. В основе такого подхода лежит представление о том, что удержание нарушителем договора предоплаты после расторжения договора составляет убытки кредитора, которые семантически укладываются в понятие «реальный ущерб», т.е. того, чего кредитор реально лишился в результате нарушения и последовавшего за этим расторжения договора. 3. Иск о присуждении к исполнению договорного обязательства в натуре. Данный вариант квалификации, который изначально может показаться абсурдным, вполне теоретически возможен, если принять за основу так называемый принцип трансформации, согласно которому расторжение договора влечет трансформацию изначального обязательства по предоставлению предусмотренного договором исполнения в новое полноценное договорное обязательство по возврату ранее полученного, которое, как и любое другое обязательство, по общему правилу может быть реализовано в принудительном порядке посредством иска о присуждении к исполнению в натуре. 4. Виндикация. Такой подход был бы отчасти формально-логически обоснован в случае реализации в отечественном праве полноценного ретроспективного подхода к последствиям расторжения. Ведь если расторжение «убивает» договор с самого момента его заключения и лишает его каких-либо юридических последствий (включая и переход права собственности), то переход права собственности отменяется, а переданное контрагенту до расторжения имущество оказывается постфактум принадлежащим на праве собственности той стороне, которая его передала, и, соответственно, возникают некоторые основания для заявления вещного иска об истребовании имущества из чужого незаконного владения (ст. 301 ГК). 5. Особый реституционный способ защиты прав кредитора. Этот вариант исходит из несводимости данного способа защиты прав кредитора к одному из перечисленных выше институтов. Последний вариант, на наш взгляд, и является наиболее разумным. Институт возврата исполненного до расторжения не является в полной мере ни иском о возврате неосновательного обогащения, ни иском о взыскании убытков, ни иском об исполнении договора в натуре. Мы считаем, что в данном случае мы имеем дело с иском, относящимся к общей семье реституционных требований, направленных на возврат предоставленного, к которой относится и иск о реституции по недействительным сделкам, и иск о возврате неосновательного обогащения, но обладающим целым рядом специфических черт. Близость данного института реституции по недействительным сделкам вполне очевидна. Во-первых, в большинстве стран мира институт реституции относится не только к недействительным сделкам, но и к последствиям расторжения договора. Именно реституция в качестве последствия расторжения договора известна праву большинства развитых стран. Так, во французской литературе прямо указывается, что расторжение по своим последствиям равнозначно недействительности597 и в качестве последствия и недействительности, и расторжения указывается реституция. В английском праве возврат предоставленного по сделке, расторгнутой в связи с ее нарушением, также покрывается понятием реституции. При этом реституция по расторгнутым сделкам обладает большой спецификой598. В немецком праве возврат предоставленного по расторгнутой сделке также осуществляется на основании специального реституционного требования, которое урегулировано

Malaurie P., Aynes L. Cours de droit civil – Les obligations. Paris, 1999. § 743 (цитата по: Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. Oxford, 2002. P. 796). 598 Burrows A. The Law of Restitution. 2nd ed. 2002. P. 323 – 412. 597

470

отдельным блоком норм (ст. 346 ГГУ), четко отличающего данное средство от требования о возврате неосновательного обогащения599. Во-вторых, очевидно, что цель возврата предоставленного до расторжения состоит в возврате сторон в то положение, которое имело бы место, если бы договор не был заключен. Такую же цель преследует и реституция по недействительным сделкам. В-третьих, следует учитывать, что термин «реституция» вообще неизвестен ГК РФ. Статья 167 ГК указывает на право требовать возврата предоставленного по недействительной сделке, но не называет это право реституцией. Данный термин носит чисто доктринальный характер. Учитывая это, становится очевидным, что и упомянутое в ст. 167 ГК право требовать возврата предоставленного по недействительной сделке и не предусмотренное в ГК, но вытекающее из соображений здравого смысла право требовать возврата предоставленного по расторгнутой сделке имеют однородную природу и направлены на одну и ту же цель (возврат предоставленного по договору). В европейском цивилистическом дискурсе принято такие требования называть реституцией. Раз российская гражданско-правовая доктрина, несмотря на отсутствие этого термина в ГК, реципировала данный «латинизм» из европейского права, в рамки сферы его применения следует поместить любые требования, направленные на возврат ранее предоставленного. Это отнюдь не должно означать, что правовое регулирование реституционных требований разного вида должно быть обязательно одинаково. Понятно, что правовое регулирование реституции при расторжении и при недействительности сделок может обладать рядом особенностей (например, передача полученного по ничтожным сделкам, заключенным с целью, противной основам правопорядка и нравственности, в доход государства). Объединение двух видов возврата под одним термином «реституция» носит чисто методологический характер и подчеркивает родство данных требований. В настоящей работе мы используем понятие реституции как понятие универсальное, относящееся как к возврату полученного по недействительной сделке, так и к возврату полученного по расторгнутой сделке. Следует отметить, что по сути аналогичную позицию занимает С.В. Сарбаш, который абсолютно верно определяет правовую природу требования о возврате предоплаты как реституционную, «ибо целью этого института является возвращение сторон в первоначальное положение». Институт реституции, по словам данного уважаемого автора, «как юридическое средство возврата сторон в первоначальное положение, равно как и институт неосновательного обогащения, имеет... общее для гражданского права значение и может соответствующим образом применяться в сфере правоотношений, связанных с нарушением договора, отказом от договора и его расторжением. Хотя в теории гражданского права неосновательное обогащение и реституция разделяются... они имеют общие корни и западной традицией права нередко ставятся в один ряд»600. В то же время данный автор, к сожалению, концентрируется исключительно на реституции денег (возврате предоплаты), обходя своим вниманием случаи, когда предметом реституции являются вещи или же встает вопрос о возврате денежного эквивалента оказанных услуг или пользования имуществом. В то же время заметим, что во всех указанных случаях также имеет место реституция, которая может быть осуществлена в натуре или в виде денежного Подробнее о неотнесении реституции по расторгнутому договору к категории кондикционного требования в немецком праве см.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Т. 2. С. 292; Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Entirely Revised and Updated. Oxford, 2006. P. 433; Zimmermann R. Breach of Contract and Remedies under the New German Law of Obligations. Roma, 2002. P. 40 (опубликовано в Интернете: http://www.uniforma1.it); Zimmermann R. Restitution After Termination of Contract // Restitution LR. 1997. N 13. 600 Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 614. 599

471

эквивалента. Анализируя п. 3 ст. 487 ГК, которая устанавливает право покупателя требовать возврата предоплаты в случае неполучения товара от продавца, С.В. Сарбаш приходит к выводу о том, что норма о праве требовать возврата предоплаты в случае неполучения встречного предоставления хотя и отсутствует в общих правилах ГК об обязательствах, но должна выводиться из толкования закона и применяться в отношении не только договоров купли-продажи, но и других возмездных договоров, предполагающих денежную оплату601. В итоге данный автор необоснованно сузил сферу применения реституционного требования, сведя его исключительно к возврату уплаченных денег. В то же время было бы логичным обратиться к зеркальной по отношению к п. 3 ст. 487 ГК норме п. 3 ст. 488 ГК, которая устанавливает право продавца, не получившего оплату за отгруженный товар, требовать возврата товара, чтобы осознать более универсальный характер реституции при расторжении договора. Закон применительно к купле-продаже не делает различия между двумя описанными ситуациями, допуская реституцию как осуществленной предоплаты, так и отгруженного товара, если не происходит встречное предоставление. Аналогичным образом такая индифферентность к предмету самого требования должна проявляться и в случае заявления реституционного требования по всем другим договорам с тем уточнением, что в силу самой природы оказания услуг, выполнения работ, не связанных с созданием и передачей заказчику новой вещи, и пользования чужим имуществом, реституция такого рода исполнений осуществляется не в натуре, а в виде взыскания денежного эквивалента в порядке ст. 1105 ГК. Требование о возврате неосновательного обогащения, которое также должно быть отнесено к семейству реституционных требований, так как направлено на возврат необоснованно полученного, мы будем обозначать традиционно как кондикционный иск (или иск о возврате неосновательного обогащения). Несмотря на то что близкая реституции правовая природа кондикционного требования, как справедливо заметил С.В. Сарбаш, также очевидна, видимо, нет особого смысла притягивать понятие «реституция» к институту возврата неосновательного обогащения в силу наличия устоявшейся и общепринятой в нашей стране терминологии. Но как скоординировать три данных разновидности возврата – реституцию по расторгнутой или недействительной сделке и требование о возврате неосновательного обогащения? Представляется, что оптимальный подход состоит в признании (а) общей правовой природы данных требований и (б) определенной специфики каждого из них. Наличие общей правовой природы данных требований позволяет понять подход, избранный законодателем в отношении их правового регулирования. ГК РФ содержит развернутый правовой режим только в отношении неосновательного обогащения и указывает на то, что данные нормы, если иное не вытекает из закона или существа соответствующих отношений, должны применяться и к реституции по недействительной сделке, и к требованию о возврате исполнения по обязательству (ст. 1103 ГК). Последнее, по-видимому, суть не что иное, как реституция по расторгнутой сделке. Таким образом, законодатель из соображений нормотворческой экономии путем использования данного юридико-технического приема избегает включения в ГК правовых норм в отношении реституции по недействительным и расторгнутым договорам. При всем удобстве такого подхода отечественное правовое регулирование указанного вопроса, по крайней мере применительно к интересующей нас теме расторжения договора, со всей очевидностью страдает существенным недостатком – оно не в полной мере отражает специфику реституции по расторгнутой сделке. Далее мы подробно осветим эти специфические особенности реституции по расторгнутой сделке. 601

Там же. С. 627.

472

Таким образом, мы предлагаем с доктринальной точки зрения выводить реституцию по расторгнутым сделкам как отдельный способ защиты прав, близкий по своей правовой природе к реституции по недействительной сделке. Разница между этими двумя видами реституции состоит в том, что в случае с недействительностью реституция выступает в качестве общего правила; только в отдельных случаях в силу специфики данной сделки суд может отказать в реституции и прекратить договор на будущее. В случае же с расторжением договора реституция является исключением и допускается только в отдельных случаях. Кондикционный же иск представляет третий вид общей группы реституционных требований, сфера применения которого в ряде случаев может совпадать со сферой применения требований о реституции по расторгнутой или недействительной сделке, но в целом принципиально отличается. В основе кондикционного иска всегда лежит одна доминирующая идея о недопустимости неосновательного обогащения, в то время как необходимость возврата исполненного не всегда предопределяется этой идеей. Например, двусторонняя реституция по недействительной или расторгнутой сделке, когда она признается допустимой, применяется, несмотря на то что неосновательного обогащения может не быть. Таким образом, признанный судами подход, при котором требование о возврате предоставленного до расторжения облекается в форму иска о возврате неосновательного обогащения, вполне допустим как формально-юридический прием, но, к сожалению, может с успехом применяться лишь в отношении случая с односторонним удержанием одной из сторон полученного до расторжения с целью получения неэквивалентного обогащения. К тому же случаю, когда должен допускаться иск о возврате предоставленного с целью защитить интересы кредитора, не имеющего никакого интереса в удержании полученного исполнения (двусторонняя реституция), данный подход неприменим. Ведь если стороны до расторжения успели осуществить эквивалентный обмен, то при расторжении договора ни одна из сторон не обогащается неосновательно. Право кредитора требовать двустороннего возврата предоставленного основано здесь не на неосновательном обогащении должника, а на идее о необходимости защитить кредитора, потерявшего в результате нарушения интерес в удержании того, что он успел получить до расторжения от должника. Именно наличие этого исключения из общего правила о перспективности расторжения делает формально-логически некорректной идею о признании за требованием о возврате ранее предоставленного до расторжения правовой природы требования о возврате неосновательного обогащения и подталкивает нас к признанию особой реституционной природы этого иска. Несводимость реституции по расторгнутой сделке к конструкции кондикционного иска обосновывается и тем, что нормы ГК о возврате неосновательного обогащения хотя в силу ст. 1103 ГК и должны применяться к реституции при расторжении, но никак не могут применяться напрямую без массы оговорок и исключений, предопределенных спецификой данного требования. Более подробно на этих особенностях мы остановимся ниже. Здесь нам лишь важно указать на то, что с формально-логической точки зрения более адекватным вариантом соотнесения кондикции и реституции при расторжении было бы признание того факта, что два указанных требования носят самостоятельный характер, хотя и относятся к некой общей семье реституционных требований. Правильнее считать, что правовые институты неосновательного обогащения, реституции по недействительным и реституции по расторгнутым сделкам имеют общую правовую природу, но не эквиваленты. В этой связи распространенный в российском праве взгляд, согласно которому соотношение режима реституции (как правило, речь идет только о реституции по недействительной сделке, но мы не должны забывать и о реституции по

473

расторгнутому договору) и кондикции строится по принципу субсидиарности 602, можно принять только при двух условиях. Во-первых, этот принцип должен пониматься как исключительно технический перенос норм одного института на отношения, урегулированные другим институтом. Из этого принципа не следует делать вывод о том, что реституция по расторгнутому договору является видом неосновательного обогащения. Это неправильно, так как ряд случаев расторжения нарушенного договора порождает право требовать реституции даже тогда, когда никакого неосновательного обогащения нет. Во-вторых, должен быть разработан специальный блок норм, отражающих специфику реституции по расторгнутому договору. В принципе в равной степени мог бы быть принят немецкий подход, при котором принцип субсидиарного применения правил о кондикции прямо не предусматривается, и в законодательстве появляется абсолютно отдельный правовой режим реституции по расторгнутому договору. Это вопрос исключительно технический. Главное, чтобы специфика реституции по расторгнутому договору была отражена в полной мере. При этом, по всей видимости, отделять от правового режима кондикции стоит исключительно тот случай, когда расторжение происходит на основании произошедшего или предвидимого нарушения договора. Как будет показано ниже, главнейшей специфической чертой реституции по расторгнутому договору является то обстоятельство, что в случае, когда расторжение происходит в связи с нарушением договора, право может не быть столь привязанным к обеспечению равной защиты прав сторон. В случае нарушения договора есть правонарушитель и пострадавшее лицо. Соответственно, при решении целого ряда сложнейших вопросов реституции, когда трудно определить, на кого из сторон справедливее возложить тот или иной риск или то или иное бремя, в данном случае разумнее отнести его на нарушителя договора, спровоцировавшего расторжение. Следовательно, именно это обстоятельство требует специфического регулирования отношений по реституции по расторгнутому в связи с нарушением договору. Но в ситуации, когда договор расторгается по соглашению сторон без связи с нарушением или в связи с существенным изменением обстоятельств, а равно в случае прекращения договора невозможностью исполнения данная специфика либо вовсе отсутствует, либо проявляется крайне незначительно. Соответственно, здесь можно обойтись применением общего правового режима кондикции (возможно, с самыми незначительными отступлениями). Безусловно, особенности реституции в таких случаях требуют особого изучения. Возможно, детальный анализ выявит также ряд поводов отойти от общего правового режима кондикции. Но данный вопрос выходит за рамки темы настоящей работы. Поэтому в дальнейшем мы будем говорить о соотнесении общего режима кондикции и реституции при расторжении нарушенного договора. Исходя из признания за реституцией по расторгнутой сделке природы специального способа защиты права, относящегося к общей категории реституционных требований, можно оценить встречающийся в судебной практике подход к правовой квалификации исков о возврате предоставленного по расторгнутой сделке в качестве убытков. Конструкция убытков не может быть в полной мере здесь применена, так как возврат предоставленного по расторгнутой сделке, во-первых, не всегда носит денежный характер, в то время как убытки всегда носят денежный характер. Вовторых, убытки, по своей природе являясь мерой гражданско-правовой ответственности, согласно доминирующему ныне подходу подразумевают возложение на нарушителя определенной дополнительной имущественной

Новак Д.В. Неосновательное обогащение в теории российского гражданского права // Вестник гражданского права. 2007. Т. 7. N 1. С. 23. 602

474

обязанности603, в то время как возврат полученного не нарушает эквивалентность отношений сторон. В-третьих, конструкция убытков крайне невыгодна кредитору, так как ставит право на взыскание этой суммы в зависимость от условий и оснований привлечения к гражданско-правовой ответственности (ст. 401 ГК), а также создает опасность применения иных правил, направленных на ограничение ответственности (например, ст. 404 ГК), в то время как очевидна несправедливость применения данных ограничений к требованию, носящему реституционный характер. Наконец, вчетвертых, убытки может взыскать только кредитор, пострадавший от нарушения, в то время как требование о возврате предоставленного может быть заявлено не только кредитором, но и нарушителем договора. Таким образом, правила, относящиеся к ответственности вообще и такой мере ответственности, как убытки, в частности, к отношениям абсолютно отличной правовой природы, которые не несут характера наказания и ответственности, применяться не могут. В современной российской литературе нелогичность применения к требованию о возврате исполненного по расторгнутой сделке правил об ответственности отмечалась целым рядом авторов604. Что же касается теории трансформации, которая обосновывает договорный характер обязательства стороны вернуть полученное как следствие расторжения договора, она нам представляется несколько искусственной. Если договор расторгнут, то требование о возврате ранее предоставленного достаточно трудно квалифицировать как основанное на договоре. Хорошо, если в договоре или законе (как, например, в ст. ст. 487 и 488 ГК) прямо написано об обязанности вернуть полученное при расторжении договора. Но ведь это скорее исключение из правила. Как правило, ни закон, ни стороны в договоре не прописывают процедуру трансформации изначального обязательства во вторичное обязательство по возврату полученного. Поэтому с учетом прекращения договора достаточно сложно представить, что обязанность нарушителя договора или пострадавшей стороны вернуть полученное в случае расторжения договора является договорным обязательством. Соответственно, говорить о требовании вернуть предоставленное до расторжения как о требовании об исполнении договорного обязательства в натуре вряд ли разумно с логической точки зрения. Хотя нельзя не признать, что такой подход к квалификации реституционного требования куда более логичен, чем признание за данным требованием природы убытков. Вариант с квалификацией требования о возврате переданного по расторгнутой сделке в качестве виндикационного не выдерживает никакой критики, учитывая следующее: в отечественном праве действует общая норма о том, что право собственности переходит на получателя в момент передачи имущества (ст. 223 ГК), а также в целом закреплен принцип перспективного эффекта расторжения (п. п. 2 и 4 ст. 453 ГК). Сочетание двух указанных норм означает, что расторжение договора не лишает лицо, получившее до расторжения некое имущество, права собственности на него, приобретенное в момент получения данного имущества. Таким образом, никакого незаконного владения и виндикации здесь быть не может. Но даже в тех редких случаях, когда договором переход права собственности откладывается на более поздний срок (например, до момента оплаты), требование лица, передавшего имущество, о его возврате должно быть основано не на нормах о виндикации, а на более специальных нормах о возврате неосновательного обогащения. Несмотря на расторжение договора, стороны продолжают быть связанными обязательственными отношениями, возникающими в связи с необходимостью реституции полученного до расторжения. Если есть основания для предъявления обязательственного иска, вряд ли возможно заявлять иск вещно-правовой.

Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 97. Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 613; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 1999. С. 613. 603 604

475

Таким образом, в условиях действующего законодательства разумнее выделять целую группу реституционных требований, квалифицирующим признаком которой является направленность входящих в нее требований на возврат полученной экономической выгоды. В рамках данной группы можно выделить три разные, но близкие по своей правовой природе требования: (1) реституция по расторгнутой сделке, (2) реституция по недействительной сделке, (3) возврат неосновательного обогащения (кондикция). Теоретически стоит подумать об отнесении к этой группе и виндикационных отношений, отсутствие обязательственной природы у которых вызывает некоторые сомнения в силу применения к ним правил о кондикционных обязательствах (ст. 1103 ГК). Такой вывод основывается, с одной стороны, на общности целей данных требований и на применении к этим требованиям одного и того же правового режима (норм, закрепленных в ГК в отношении требования о возврате неосновательного обогащения), а с другой стороны, на наличии определенных особенностей каждого из трех институтов. При таком подходе правила о неосновательном обогащении будут применяться к обоим видам реституции, если иное прямо не указано в специальных нормах или не следует из природы соответствующих реституционных отношений. На это прямо указывается в ст. 1103 ГК, в которой отмечается, что правила о возврате неосновательного обогащения применяются к реституции по недействительной сделке, а также к требованию по возврату исполненного по обязательству (читай – реституции по расторгнутой сделке) только в той мере, в которой это не противоречит специальным нормам или существу соответствующих отношений. В принципе мы не видим особенных проблем и при принятии иного подхода, при котором все три требования будут относиться к одному общему институту, как бы мы его ни назвали: реституция или возврат неосновательного обогащения. В последнем случае понимание неосновательности обогащения следовало бы несколько видоизменить. Различия между этими подходами носят, на наш взгляд, скорее теоретический или логический характер. Главное, что не подлежит сомнению, – на практике в России в силу ст. 1103 ГК ко всем указанным разновидностям реституционного требования применяются правила о возврате неосновательного обогащения, а в силу прямого указания закона применение отдельных норм может быть скорректировано в силу существа конкретного вида реституции. Здесь уместно вспомнить, что неясность правовой природы требования о возврате предоставленного по расторгнутой сделке свойственна не только российскому праву. За рубежом вопрос о правовой природе требования о возврате предоставленного после расторжения широко обсуждается, но, как правило, выбор осуществляется между двумя вариантами: либо данное требование носит характер особого способа защиты прав кредитора в рамках договорного права, урегулированного специальными нормами о возврате по расторгнутому договору, либо оно является разновидностью требования о возврате неосновательного обогащения с вытекающим отсюда применением всего традиционного «букета» норм о возврате неосновательного обогащения. Так, в Шотландии до сих пор среди юристов нет четкого консенсуса по вопросу о том, является ли требование о возврате по расторгнутой сделке обычным случаем возврата неосновательного обогащения в рамках law of unjust enrichment или представляет собой особое право, основанное на идее о недопустимости неосновательного обогащения, в рамках law of contract605. В отчете Юридической комиссии (Law Commission) Шотландии указывается, что лучше оставить определение баланса интересов сторон при расторжении договора на откуп хорошо разработанным нормам о неосновательном обогащении, в то время как нормы договорного права просто не содержат подробного и адекватного регулирования, которое могло бы заполнить 605

Clive E., Hutchison D. Breach of Contract // Mixed Legal Systems in Comparative Perspective. Property and Obligations in Scotland and South Africa. Edited by R. Zimmermann, D. Visser and K. Reid. Oxford, 2004. P. 206.

476

образующийся вакуум и разрешить крайне сложные вопросы, возникающие при возврате полученного по расторгнутому договору и определении денежного эквивалента606. В то же время в литературе можно встретить мнение, что более разумным было бы включение особых норм, специально предназначенных для регулирования и отражающих специфику реституции по расторгнутым сделкам, в рамки договорного права (law of contract), в то время как по всем остальным вопросам следовало бы сделать отсылку к общим нормам правового регулирования неосновательного обогащения (law of unjust enrichment). В ЮАР такое требование носит характер особого договорного права и не признается разновидностью иска о возврате неосновательного обогащения607. Не рассматривает требование о реституции в качестве кондикционного иска и Венская конвенция 1980 г.608 Поэтому, как отмечается в зарубежной литературе, посвященной Венской конвенции, применение к реституции после расторжения правил о возврате неосновательного обогащения является ни необходимым, ни допустимым 609. В Принципах ЕКП также отражен подход к реституции по расторгнутому договору как особому праву, не сводимому к неосновательному обогащению, для чего в текст Принципов был включен целый ряд норм, направленных на регулирование всех деталей, возникающих при реализации реституционного требования после расторжения договора (ст. 9:307 – 9:309)610. По аналогичному пути пошел и немецкий законодатель, включивший в текст ГГУ специальные правила, посвященные реституции по расторгнутой сделке (ст. 346 ГГУ), не понадеявшись на имеющиеся в том же Кодексе общие нормы о неосновательном обогащении. При этом в современной западной литературе можно встретить, на наш взгляд, самую убедительную точку зрения, согласно которой нормы о неосновательном обогащении в странах, принимающих универсальную клаузулу неосновательного обогащения (например, Германия или Россия), а не формирующих применительно к различным видам кондикции отдельную группу норм (например, Англия), не могут учесть всю специфику возврата по расторгнутому договору611. Поэтому мы считаем, что в идеале в ГК должен находиться общий режим неосновательного обогащения, который мог бы напрямую применяться к ряду случаев образования неосновательного обогащения (ошибочный платеж и т.п.) с выделением специальных особенностей кондикции при различных случаях неосновательного обогащения. Помимо этого, в ГК можно было бы включить отдельные блоки норм, касающихся некоторых реституционных требований, требующих особого подхода (в первую очередь реституции по расторгнутому в связи с нарушением договору). Кроме того, в идеале следует по примеру целого ряда законодательств включить в ГК отдельный блок норм, который исчерпывающим образом урегулировал бы требование о виндикации, так как применение к вещно-правовому иску виндикации норм об обязательстве из неосновательного обогащения вызывает 606

Clive E., Hutchison D. Breach of Contract // Mixed Legal Systems in Comparative Perspective. Property and Obligations in Scotland and South Africa. Ed. by R. Zimmermann, D. Visser and K. Reid. Oxford, 2004. P. 206. 607 Ibidem. 608 Enderlein F., Maskow D. International Sales Law: United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. N. Y., 1992 (опубликовано в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu). 609 Liu C. Effects of Avoidance: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles and PECL and case law. 2005 (текст доступен в сети Интернет: http://www.cisg.law.pace.edu). 610 Правда, при оценке этих норм не стоит забывать, что общие правила о неосновательном обогащении пока в текст Принципов не включены и находятся на разработке комиссии О. Ландо. 611 Miller S. Unjustified Enrichment and Failed Contracts // Mixed Legal Systems in Comparative Perspective. Property and Obligations in Scotland and South Africa. Edited by R. Zimmermann, D. Visser and K. Reid. Oxford, 2004. P. 440.

477

как логические, так и вполне практические вопросы, которые сейчас будоражат умы юристов. Не следует ли признать возможность виндикационного обязательства 612? Если да, то тогда в компании реституционных обязательств (реституция по недействительной сделке, реституция по расторгнутой сделке, общий режим кондикции) появляется четвертый элемент. Как бы мы ни отвечали на данный, безусловно, отвлеченный от темы настоящего исследования вопрос, вполне очевидно, что виндикация, так же как и иные реституционные требования, требует особого подхода. Страсть российского законодателя к обобщениям и нахождению общего у различных институтов с обязательным объединением их в рамки единого правового режима иногда стоит обороту очень дорого. Теряется множество особенностей и нюансов, а взамен выгадывается сомнительная простота и стройность конструкций. Действительно, имплементированный в ГК РФ принцип субсидиарности очень красиво выстраивает таксономию обсуждаемых институтов, но при этом создает множество практических проблем совместимости режимов. Многие предлагаемые в качестве матричных нормы о кондикции логически отторгаются при попытке их применения к отдельным реституционным требованиям. При этом мы не возьмем на себя смелость однозначно отрицать принцип субсидиарности и настаивать на его отмене, для чего нам потребовалось бы провести более глубокий анализ данной проблематики. В то же время вполне очевидно, что вытекающее из данного принципа отнесение норм о кондикции к отдельным реституционным требованиям требует серьезного научного анализа. Дальнейший анализ применения к реституции по расторгнутому договору норм о неосновательном обогащении покажет, что без целого ряда оговорок и исключений эти нормы к реституции при расторжении нарушенного договора применяться не могут. Поэтому было бы разумно включить в ГК РФ ряд специальных норм, посвященных особенностям реституции при расторжении. Поэтому основная проблема, над которой следует задуматься, состоит не столько в определении оптимальной таксономии и подборе оптимального понятия, сколько в решении практических вопросов, возникающих при применении норм о неосновательном обогащении к реституции по расторгнутым сделкам. При любом подходе к правовой квалификации реституционного требования при расторжении принципиально, чтобы право адекватным образом отразило специфику данного требования, которая в ряде случаев не укладывается в рамки нормативного регулирования неосновательного обогащения. В идеале данные особенности применительно к интересующему нас здесь вопросу должны быть отражены в законодательстве путем включения в ГК специальных норм, касающихся реституции по расторгнутым сделкам, с оговоркой о том, что в остальном применяются общие правила о неосновательном обогащении. При таком подходе к реституционному требованию должны вначале применяться пока отсутствующие в ГК специальные нормы, относящиеся к реституции по расторгнутым сделкам, затем – нормы о возврате неосновательного обогащения и, наконец, в оставшейся неурегулированной части – общие положения об обязательствах. Как мы уже поняли, в ГК отсутствуют специальные нормы о реституции при расторжении, что является серьезным недостатком. Эта особенность отечественного правового регулирования взывает к решению вопроса о том, каким образом общие положения, относящиеся к возврату неосновательного обогащения, могут применяться к данному требованию. Этот вопрос имеет принципиальное значение, так как единственный путь решения проблемы отсутствия в ГК Интересный материал о соотношении обязательственного кондикционного требования и вещного виндикационного требования в их связи с принципом абстрактной передачи вещи применительно к немецкому праву см.: Cases, Materials and Texts on Unjustified Enrichment. Ed. by J. Beatson and E. Schrage with the collaboration of M. Chen-Wishart, M. Hogg, B. Nicholas, M. Schermaier, D. Sellar, D. Visser and F. Gras. Portland, Oregon. Hart Publishing, 2003. P. 441 – 442. 612

478

специальных норм о реституции по расторгнутой сделке состоит в определении специфики реституции по расторгнутым сделкам с целью реализации формально установленного в ст. 1103 ГК права не применять ту или иную норму о возврате неосновательного обогащения в силу особенности «существа соответствующих отношений». Впоследствии нижеприведенные замечания о несовместимости отдельных норм о возврате неосновательного обогащения с существом отношений, возникающих при реституции по расторгнутой сделке, могут быть взяты за основу при закреплении в тексте ГК особого правового режима реституции по расторгнутой сделке. § 6. Общие вопросы совместимости реституции и норм о неосновательном обогащении При первом взгляде на нормы о неосновательном обогащении может показаться, что они вполне совместимы с природой реституции по расторгнутым сделкам. Здесь есть правила и о необходимости реституции в натуре, и о возможности взыскания денежного эквивалента при невозможности реституции в натуре, и о начислении процентов годовых на реституционное денежное обязательство и многие другие. На самом же деле существует множество случаев, когда нормы о неосновательном обогащении не могут применяться к реституции по расторгнутой сделке напрямую без массы оговорок. Далее мы постараемся подробно проанализировать все эти случаи. Здесь следует отметить самый общий пример, подчеркивающий ограниченную совместимость правового режима возврата неосновательного обогащения и реституции при расторжении. Как уже говорилось, сторона, пострадавшая от нарушения и расторгнувшая договор, должна иметь право на реституцию и в том случае, когда для должника-нарушителя полученное от кредитора до расторжения не представляет неосновательное обогащение, так как он к моменту расторжения уже произвел полноценное встречное исполнение. Речь идет о вышеописанных случаях двусторонней реституции. В такого рода ситуациях на стороне должника, нарушившего договор, неосновательного обогащения в части полученного от кредитора исполнения нет. Но закон должен допускать его истребование в целях защиты справедливых интересов кредитора, который в результате нарушения теряет интерес в удержании полученного от должника ранее исполнения. Так, например, если компьютерная корпорация получила предоплату и отгрузила покупателю партию системных блоков, но впоследствии не отгрузила предусмотренную этим же договором партию процессоров и иного оборудования, необходимого для укомплектования поставленных ранее системных блоков, и в ответ покупатель расторг договор, то он вправе выбирать эффект расторжения. При этом покупатель вправе обратить эффект расторжения в прошлое, доказав, что без комплектующих сами системные блоки для покупателя ценности не представляют, т.е. доказав взаимосвязанность этих частей исполнения, а также существенность нарушения для всего договора. Если обстоятельства свидетельствуют о том, что нарушение оправдывает не только перспективный эффект, но и ретроспективный эффект расторжения, то покупатель получает право истребовать назад предоплату за системные блоки, а продавец будет вынужден забрать их у покупателя. Таким образом, произойдет двусторонняя реституция. Обосновать двустороннюю реституцию нормами о кондикции достаточно трудно с формально-логической точки зрения, так как никакого неосновательного обогащения должника здесь нет. Поэтому мы получаем первый сигнал о том, что нормы о неосновательном обогащении не всегда адекватно обслуживают институт реституции по расторгнутым сделкам. Если бы имел место только этот сигнал, то можно было бы легко закрыть глаза на формально-логическую неувязку и обойтись без специальных норм, посвященных реституции по расторгнутым сделкам, сославшись на то, что режим неосновательного обогащения применяется к требованиям двусторонней 479

реституции по аналогии. Но, к сожалению, как мы дальше увидим, этим несовместимость норм о кондикции и института реституции по расторгнутым сделкам не исчерпывается. § 7. Требование реституции в натуре Согласно п. 1 ст. 1102 и п. 1 ст. 1104 ГК неосновательное обогащение должно быть возвращено в натуре. Точнее, в данных нормах говорится исключительно о неосновательно полученном или сбереженном имуществе. Соответственно, если лицо на основании договора получило от контрагента некое движимое или недвижимое имущество, а равно денежные средства или иное имущество (в том числе и права требования) и впоследствии договор был расторгнут, то данное имущество должно быть возвращено, если оно составляет неосновательное обогащение. Реституировать в натуре услуги, работы, которые не привели к появлению новой вещи, а также экономическую выгоду от использования имущества по понятным и не требующим дополнительных объяснений причинам невозможно. Поэтому согласно п. 2 ст. 1105 ГК в таком случае осуществляется лишь денежное возмещение стоимости данного обогащения. Если же речь идет об имуществе, то никаких преград для реституции не существует. Возникает только три вопроса. Первый состоит в том, должно ли реституироваться именно то имущество, которое получило обогатившееся лицо? Или возможна реституция такого же по своим качественным и количественным характеристикам имущества? В западной литературе в аспекте применения Венской конвенции 1980 г. и иных актов международной унификации договорного права можно встретить разные точки зрения. Так, согласно точке зрения Д. Таллона (D. Tallon), покупатель в случае обязанности вернуть родовые вещи вправе отгрузить продавцу товар, аналогичный тому, какой он реально получил до расторжения613. В другом не менее авторитетном комментарии к тексту Венской конвенции 1980 г. отмечается прямо противоположная позиция, согласно которой возвращены должны быть в точности те товары, которые были переданы продавцом до расторжения614. Классическим для российского права взглядом является признание невозможности виндикации родовых вещей615. В то же время, как мы уже отмечали, исполнение в натуре договорного обязательства по передаче родовых вещей, как правило, в литературе и судебной практике признается, но зачастую с множеством оговорок616. Такое требование направлено не на передачу конкретной вещи, а на совершение должником определенных действий с целью удовлетворения интереса кредитора в получении того, что было запланировано по договору. Интерес кредитора будет удовлетворен и тогда, когда ему будет передано имущество, отвечающее определенным признакам. К какому из двух режимов ближе иск о передаче вещей в натуре в порядке реституции? Для того чтобы правильно ответить на данный вопрос, следует напомнить об обязательственной природе реституционного требования. Очевидно, что обязательственный реституционный иск по своей природе ближе к категории обязательственного иска о присуждении к исполнению договора в натуре, который предъявляется несобственником с целью истребовать причитающееся ему 613

Tallon D. Comments on Article 82 // Bianca-Bonell Commentary on the International Sales Law, 1987 (опубликовано в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu). 614 Enderlein F., Maskow D. International Sales Law: United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. Commentary to Art. 82. N. Y., 1992 (опубликовано в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu). 615 Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2004. С. 616. 616 Подробнее см.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003. С. 141 – 164.

480

имущество от должника по договору, чем к виндикационному иску, который предъявляется исключительно собственником имущества с целью его отобрания у незаконного владельца. Сторона по расторгнутому договору, требующая реституции имущества (реституарий), как правило, не является его собственником, так как согласно ст. 223 ГК право собственности перешло на его контрагента в момент передачи ему имущества. Так как расторжение договора не влечет отпадения всех юридических последствий договора, то право собственности, несмотря на расторжение договора, остается у стороны, удерживающей имущество. Реституарий в большинстве случаев является несобственником, и его требование направлено на исполнение в натуре внедоговорного обязательства контрагента по возврату ранее полученного. Соответственно, реституционный иск из расторгнутого договора направлен не на передачу именно той вещи, на которую у истца есть право собственности, как то имеет место при виндикации, а на совершение контрагентом действий, цель которых состоит в восстановлении положения, существовавшего до заключения договора, а в случае односторонней реституции – еще и в исключении неосновательного обогащения. Как при восстановлении прежнего положения, так и при возвращении неосновательного обогащения не принципиально, чтобы реститутор вернул именно ту вещь, которую он получил до расторжения. Главное, чтобы реституарий был адекватно удовлетворен, а обязательство по реституции считалось выполненным. Поэтому, так же как и в случае с иском о присуждении к исполнению в натуре договорного обязательства, в порядке реституции может быть истребовано не только индивидуально-определенное имущество, но и вещи, определяемые родовыми признаками, или денежные средства. При этом в силу потребляемой природы многих родовых вещей реституироваться могут не именно те родовые вещи, которые были переданы по договору, а другие, но имеющие те же количественные и качественные характеристики. Когда продавца суд обязывает вернуть предоплату, то никто не предполагает, что возвращены будут именно те купюры, которые продавец получил от покупателя до расторжения. Таким образом, помимо всего прочего сама широта сферы применения реституционного требования, которая включает требования о возврате родовых вещей и денег, предопределяет четкое разграничение между обязательственным реституционным требованием и вещным виндикационным, а соответственно, и вывод о возможности реституции не буквально тех родовых вещей, которые были получены до расторжения, а любых других, обладающих теми же количественными и качественными характеристиками. Формально говоря, при реституции родовых вещей речь идет не о возврате той же вещи, а о возврате той же ценности, т.е. компенсации в натуре. Интересно, что позицию, допускающую возврат вещей, аналогичных (того же рода и качества) тем, что были фактически получены, занимают целый ряд авторов применительно к отношениям по возврату неосновательного обогащения617. Второй вопрос возникает в отношении применения к такого рода реституционному иску общих ограничений, предусмотренных в отношении иска о присуждении к исполнению договорного обязательства в натуре. В законодательстве Российской Федерации такие исключения не определены, но за рубежом, в Принципах ЕКП, Принципах УНИДРУА, в законодательстве многих стран (от Германии и Англии до Китая), а также в некоторых работах российских цивилистов618 выделяется целый ряд подобных ограничений в отношении Новак Д.В. Неосновательное обогащение в теории российского гражданского права // Вестник гражданского права. 2007. N 1. Т. 7. С. 28 – 29. 618 Например: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003; Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты гражданских прав. СПб., 2001; Гришин Д. Теоретические и практические аспекты исполнения обязательств в натуре // ЭЖЮрист. 2001. N 32. С. 12. 617

481

требования реального исполнения договорного обязательства. Отсутствие в российском законодательстве четких норм в отношении условий допустимости судебного принуждения при исполнении договорных обязательств вызывает массу проблем, связанных с тем, что и юристы-практики, и судьи находятся в полном неведении в отношении вопроса о допустимости подобных исков. Это вызывает разнобой в судебной практике и высокую степень непредсказуемости в рассмотрении подобных дел. Тем не менее за последние годы судебная практика ВАС РФ постепенно нащупывает некоторые ориентиры, которых следует придерживаться суду при рассмотрении требования о принудительном исполнении договорного обязательства619. Постепенно выявляются условия допустимости присуждения к исполнению договорного обязательства в натуре, при отсутствии которых кредитору будет отказано в удовлетворении данного иска. Так, например, при предъявлении истцом иска о присуждении к исполнению обязательства по оказанию услуг и выполнению работ в натуре ВАС РФ, как правило, отказывает истцу на том основании, что выбранный им способ защиты своих прав является неадекватным и нецелесообразным, так как отсутствуют эффективные механизмы реализации решения о принуждении к исполнению подобных обязательств, в то время как у кредитора есть куда более легкий и разумный путь защиты своих прав, заключающийся в перепоручении исполнения третьему лицу со взысканием с нарушителя договора всех расходов и убытков (ст. 397 ГК) 620. Но в целом из различных разрозненных судебных постановлений единый правовой режим данной меры защиты пока не складывается. Вышеописанные ограничения, которые вводит ВАС РФ в отношении ряда видов иска о присуждении к исполнению обязательства в натуре, не основаны на законе, что вызывает у некоторых юристов вполне понятные сомнения в отношении их формальной допустимости. Сложившаяся ситуация взывает к установлению на уровне закона или хотя бы на уровне обобщения судебной практики неких четких ориентиров в отношении допустимости иска о присуждении к исполнению договорного обязательства в натуре. Мы в одной из предыдущих работ подробно останавливались на данном вопросе и, проанализировав опыт зарубежных стран, акты международной унификации договорного права, нормы отечественного ГК и судебную практику, выдвинули определенные предложения. Наша позиция состоит в том, что исковое требование следует считать допустимым, за рядом исключений621. К таковым исключениям, делающим невозможным прямое принуждение, должны относиться следующие случаи. 1. Кредитор теряет право требовать исполнения в натуре неденежного обязательства, когда исполнение судебного решения затруднительно (как с точки зрения возможностей должника, так и с точки зрения наличия реальных механизмов реализации судебного решения), и при этом такое исполнение может быть без больших затруднений добыто кредитором из другого источника (т.е. должник легко заменим)622.

См., например: Постановления Президиума ВАС РФ от 18 февраля 1997 г. N 4725/96, от 23 апреля 1996 г. N 7861/95. 620 См., например: Постановления Президиума ВАС РФ от 14 августа 2001 г. N 9162/00, от 7 марта 2000 г. N 3486/99. 621 Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003. С. 175. 622 Здесь следует учесть, что если должник незаменим, а также если его замена излишне затруднительна или неадекватна реальным интересам кредитора, то затруднительность самого исполнения обязательства не может служить достаточным основанием для лишения кредитора права требовать исполнения в натуре. Таким же образом, если должник легко заменим, но исполнение договора должником может быть осуществлено без особых затруднений, то кредитор имеет право требовать исполнения в натуре. Только одновременное наличие обоих факторов позволяет говорить о действии данного ограничения. 619

482

2. Кредитор теряет право требовать исполнения в натуре неденежного обязательства, если не предъявит это требование в течение разумного срока после того, как ему стало известно или должно было стать известным об этом нарушении623. В случае, когда кредитор не заявляет в суд иск об исполнении в натуре на протяжении долгого времени, имея при этом все возможности реализовать это право или отказаться от договора и тем самым разрешить конфликтную ситуацию наиболее адекватным для сторон способом, он ставит должника в очень затруднительное положение, что вряд ли можно признать целесообразным. В случае пропуска разумного срока на предъявление иска о присуждении к исполнению обязательства в натуре неденежного обязательства (например, поставки товара) кредитору остается только расторгнуть договор и требовать осуществления реституции (в большинстве случаев возврата денег). 3. Исковые требования, направленные на принудительное исполнение денежного или неденежного обязательства, которое по договору должно было быть исполнено безвозмездно, также должны отклоняться судом. 4. Должны отклоняться иски об исполнении денежного или неденежного договорного обязательства в натуре, если это принуждает должника участвовать в исполнении, которое тесно связано с личностью должника или сопряжено с необходимостью тесного и продолжительного взаимодействия сторон624. 5. Кредитор не может требовать в суде исполнения денежного или неденежного обязательства до тех пор, пока сам не предоставит свое встречное исполнение в соответствии со ст. 328 ГК. Так, кредитор не может требовать предоставления коммерческого кредита в натуре625 (например, покупатель не может требовать принудительной передачи еще неоплаченного товара, продавец не может требовать взыскания предварительной оплаты и т.п.); заемщик не может понуждать банк выдать банковский кредит626 и т.д. Если проанализировать предлагаемые нами ограничения на прямой иск об исполнении в натуре договорного обязательства и мысленно переложить их на случай с иском об исполнении в натуре реституционного обязательства, то становится очевидным, что эти ограничения, кроме первого, не могут быть применены в отношении принуждения к исполнению реституционного, а не договорного обязательства. Это достаточно легко пояснить. Ratio первого ограничения состоит в нежелательности принуждения к выполнению неденежного обязательства, когда кредитор может легко найти замену должнику, а реализация принуждения в данном случае крайне затруднительна. Если реализовать принуждение не составляет серьезных проблем, то, даже если должник легко заменим, суд должен удовлетворить иск о принуждении. Так, если имущество, подлежащее передаче кредитору, является недвижимым, то его арест и изъятие с последующим переоформлением на истца не вызывает особых затруднений на Данное ограничение активно применяется в общем праве Англии, отражено в финском и шведском законах о купле-продаже товаров (ст. 23), датском законе о купле-продаже товаров (ст. 26), бельгийской судебной практике, в Законе о контрактах КНР 1999 г. (ст. ст. 109 и 110), в п. 3 ст. 9:102 Принципов ЕКП. 624 Это ограничение действует в большинстве стран мира и признается и Принципами УНИДРУА (п. 7.2.2), и Принципами контрактного права ЕС (ст. 9:102, п. 2). 625 Есть основания считать, что данный подход постепенно воспринимается российской судебной практикой, в которой в последние годы все чаще встречаются случаи отказа кредитору в праве истребовать коммерческий кредит на основании ст. 328 ГК (например, в тех случаях, когда продавец требует взыскания суммы предоплаты). См.: Постановления ФАС Московского округа от 27 апреля 2004 г. N КГ-А40/3186-04, от 24 августа 2004 г. N КГ-А40/7196-04 и др. 626 По данному вопросу Президиум ВАС РФ четко высказался в п. 11 информационного письма Президиума ВАС РФ N 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с зачетом встречных однородных требований», в котором указано, что, исходя из существа кредитного договора, требовать выплаты кредита в натуре в принудительном порядке нельзя, несмотря на консенсуальный характер кредитного договора. 623

483

стадии исполнительного производства. Другое дело, если истец требует поставки родовых вещей в натуре (например, нескольких не отгруженных по договору партий нефти). В таком случае реализация иска на стадии исполнения решения и эффективный контроль за ним со стороны службы судебных приставов выглядят достаточно сомнительно. Контролировать и осуществлять принуждение в подобных случаях крайне сложно и малоэффективно. Где приставу-исполнителю искать партию нефти у проигравшего дело ответчика, являющегося фирмой-посредником, для того чтобы ее изъять и передать истцу? За шкафом в офисе данной фирмы? И как пристав-исполнитель будет организовывать и контролировать перевозку и доставку выигравшему дело истцу не отгруженной продавцом партии страусов из Австралии на тех или иных базисных условиях поставки? Поэтому если кредитор может легко найти замену должнику и купить ту же нефть или тех же страусов на свободном рынке, то суду следует отказывать ему в иске о принуждении, тем самым подталкивая его на использование эффективных механизмов защиты своих прав. Но при этом если должник незаменим и кредитор не может перепоручить исполнение другому контрагенту, то суд обязан удовлетворить иск о принуждении к исполнению в натуре, даже если исполнение такого решения будет крайне затруднительно. Иначе кредитор просто не защитит свои права. Таким образом, два данных фактора (заменимость должника и затруднительность исполнения) должны присутствовать одновременно, чтобы суд отказал в иске о присуждении к исполнению договорного обязательства в натуре. Описанный ratio вполне применим и к тем случаям, когда истец требует передачи имущества в порядке реституции, так как здесь возникают те же проблемы с реализацией принуждения на стадии исполнительного производства. Если реституарий требует возврата имущества, то суд вправе ему отказать, если реализация принуждения затруднительна и при этом должник легко заменим. Например, если сторона договора мены расторгает договор в связи с его нарушением контрагентом и требует возврата отгруженного товара, но при этом нет доказательств того, что принуждение можно без затруднений реализовать, и нет доказательств того, что он сам не может без больших затруднений закупить данный товар у третьих организаций, то суд должен отказать ему в иске. Если в деле будут доказательства наличия хотя бы одного из двух условий (либо что принуждение можно без серьезных затруднений реализовать, либо что закупить данный товар на рынке невозможно или крайне затруднительно), то суд должен удовлетворить его иск о реституции. Здесь возникает целый ряд деталей, которые, видимо, можно здесь охарактеризовать лишь в самом общем виде, так как проблема допустимости иска о присуждении к исполнению обязательства в натуре явным образом выходит за рамки темы настоящего исследования и отчасти подробно разбиралась нами в предыдущих работах627. Так, по нашему мнению, при доказывании затруднительности принуждения могут приниматься в расчет различные факторы, но наиболее типичный проявляется в вопросе о том, доказано ли, что данный товар фактически находится у ответчика. Если товар у ответчика фактически не находится, то принуждение вряд ли разумно, так как его реализация будет выражаться в давлении на должника с целью заставить его закупить товар на рынке и передать его кредитору. Контроль за данной цепочкой действий, качеством закупаемого ответчиком товара, соблюдением сроков его доставки и другими аспектами данной операции со стороны приставов-исполнителей крайне затруднен и, очевидно, будет малоэффективным. Если должник может закупить товар на рынке, то неужели не разумнее самому кредитору сделать то же самое и взыскать с должника все расходы и убытки, включая разницу в ценах? Другое дело, если товар у ответчика имеется. В данной ситуации, особенно в случае его ареста на стадии рассмотрения дела, реализация иска выглядит вполне предсказуемо. Пристав-исполнитель 627

Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003. С. 108 – 175.

484

приедет по известному адресу, где должен находиться данный товар, изымет его и передаст истцу. Если же это недвижимость, то на основании решения суда право собственности на нее будет перерегистрировано на истца. Второй критерий допустимости иска о присуждении к исполнению в натуре, устанавливающий необходимость предъявления иска о присуждении к исполнению в натуре в течение разумного срока, после того, как кредитор узнал или должен был узнать о нарушении договора, основывается на идее о том, что должника нужно как можно быстрее вывести из положения неопределенности. Если кредитор просто настаивает на исполнении обязательства передать имущество, оказать услуги или выполнить работы, а должник по какой-то причине не в состоянии исполнить договор, может теоретически находиться в полной неопределенности в отношении того, передумает ли кредитор и расторгнет договор, затребовав реституцию, или предъявит иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. Эта неопределенность может длиться сколь угодно долго (с учетом возможного применения механизма прерывания срока исковой давности, заложенного в ст. 203 ГК), что будет серьезно дестабилизировать деловые отношения сторон и неадекватно ущемлять интересы должника, который просто не будет знать, к какому варианту развития событий готовиться. Соответственно, закон должен отсекать один из вариантов (менее желательный) и подталкивать кредитора в сторону более предпочтительного сценария – расторжения договора и возврата предоплаты. Данный прием осуществляется путем ограничения права кредитора на предъявление иска о присуждении неденежного обязательства в натуре разумным сроком628. Исходя из этого очевидно, что применение этого ограничения к иску об исполнении в натуре реституционного обязательства неразумно. После того как договор расторгнут, в рамках того или иного сценария нет какой-либо неопределенности, которую надо было бы устранять. Единственный вариант развития событий состоит в реституции того, что было передано до расторжения, а теперь после расторжения составляет неосновательное обогащение или подлежит возврату в рамках двусторонней реституции, если пострадавший от нарушения кредитор выбрал такой сценарий расторжения в целях защиты своих прав. В любом случае после того, как договор расторгнут, реститутору, как правило, известно то, что ему необходимо сделать. Ему не следует бояться резкого изменения позиции кредитора. Отыграть назад и вернуться к условиям уже расторгнутого договора нельзя. В этой ситуации вряд ли разумно вводить требование о том, что реституарий обязан предъявить иск о реституции в течение разумного срока после того, как договор был расторгнут и добровольная реституция не произошла. Следует признать, что реституарий вправе ожидать добровольного возврата сколь угодно долго и может в любой момент заявить иск о реституции, если только не пропущен срок исковой давности. Единственная аналогия с данным ограничением на иск о присуждении к исполнению договорного обязательства в натуре в правовом режиме реституционного требования проявляется в виде уже описанного нами в § 7 гл. 1 разд. VI и § 6 гл. 6 разд. V правила, согласно которому кредитор, пострадавший от нарушения длящегося делимого договора и желающий придать расторжению ретроспективный эффект (отказаться от полученных до расторжения частей исполнения), обязан заявить о реституции одновременно с расторжением или в разумный срок после этого. Если он этого не делает, то его права ограничены тремя оставшимися сценариями расторжения длящегося делимого договора. При этом данное ограничение следует четко отличать от правила об утере права на иск об исполнении в натуре договорного обязательства. В последнем случае речь идет, по Подробнее о закреплении данного ограничения в Принципах ЕКП и праве некоторых зарубежных стран см.: Principles of European Contract Law. Part 1 & 2. Prepared by The Commission on European Contract Law. Ed. by O. Lando & H. Beale. London, 2000. P. 398 – 400. 628

485

сути, об особом сроке исковой давности, так как ограничивается процессуальное право пострадавшего от нарушения кредитора. В случае же двусторонней реституции при расторжении длящегося делимого договора речь идет о разумном сроке на доведение до нарушителя договора осуществленного кредитором выбора ретроспективного сценария расторжения. Соответственно, кредитору, своевременно осуществившему такой выбор, не обязательно немедленно предъявлять соответствующий иск в суд. Если он вовремя уведомил должника о ретроспективном сценарии расторжения, он не теряет права заявить соответствующий иск о реституции в любое время в пределах общего срока исковой давности. Два других ограничения на иск о присуждении к исполнению в натуре в силу самой их природы к реституции в натуре также неприменимы. Исполнение обязательства по реституции имущества тесно не связано с личностью реститутора и не сопряжено с необходимостью тесного и продолжительного взаимодействия сторон. Также нельзя говорить о том, что реституционное обязательство может иметь безвозмездный характер. Наиболее спорный вопрос возникает с последним предлагавшимся нами ограничением иска об исполнении в натуре. В одной из предыдущих работ мы отмечали, что в российском праве должно выделяться ограничение на право принуждения к исполнению договорного обязательства в натуре в тех случаях, когда сам кредитор еще не осуществил свое встречное исполнение629. Действительно, мы считаем неразумным принуждение к выполнению через суд таких обязательств, как обязанность выдать коммерческий кредит (например, осуществить предоплату или отгрузить товар с условием отсрочки платежа). Но причина такого решения кроется не в том, что в ст. 328 ГК нашлась норма, которая может обосновать такой подход. В реальности законодатель вряд ли рассчитывал, что нормы ст. 328 ГК будут использоваться в качестве основания для выведения некого ограничения на иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. Подход, запрещающий иск об исполнении в натуре в тех случаях, когда встречное исполнение кредитора еще не осуществлено, основан не столько на толковании буквы закона, сколько на осознании разумности того факта, что в условиях нежелания должника исполнять договор, наличия у кредитора права выбора партнеров и возможности компенсировать свои потери путем взыскания с должника убытков (включая разницу в ценах) нерационально выносить решения, обязывающие должника выполнять свое обязательство, зачастую связанное с долгосрочным сотрудничеством сторон и требующее координации действий, против его воли, плодя тем самым новые конфликты. В ситуации, когда ни должник, ни сам кредитор еще не осуществили исполнения и должник отказывается исполнять свое обязательство, сторонам еще не поздно разойтись, дабы не увеличивать взаимные риски и возможные убытки. Все убытки, которые возникнут у кредитора в связи с расторжением, включая упущенную выгоду и разницу в ценах, он сможет взыскать с должника впоследствии. Таким образом, в ситуации, когда еще никто не осуществил своего исполнения и одна из сторон уклоняется от исполнения договора (например, не перечисляет предоплату), право может считать приоритетным вариантом расторжение договора с дальнейшим взысканием убытков. Принуждение здесь достаточно нежелательно, так как будет втягивать должника против его воли в сотрудничество по исполнению договора. Но если кредитор так сильно заинтересован в исполнении договора именно с данным должником даже помимо воли последнего, тогда он может сам досрочно осуществить свое встречное исполнение, по сути навязав его должнику, и после этого получить право принудить должника к исполнению встречного обязательства. Иначе говоря, кредитор должен заслужить право принудить должника к исполнению договора. При таком подходе, например, поставщик, не получивший предоплату, может, по сути, досрочно отгрузить товар и тем самым получить право на взыскание денег. 629

Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003. С. 125 – 129.

486

Это обоснование данного ограничения на иск об исполнении в натуре первично по отношению к букве ст. 328 ГК, носит сущностный характер и опирается на соображения разумности и экономической эффективности. Так получилось, что в ГК случайным образом обнаружилась норма, из толкования которой можно было без труда выявить правовое воплощение данной идеи. Поэтому формально-юридически подход, согласно которому, например, поставщик не может взыскать с покупателя предоплату, опирается действительно именно на ст. 328 ГК, что находит уже сейчас подтверждение в судебной практике федеральных арбитражных судов некоторых округов630. Но радость от обнаружения подходящей нормы закона для обоснования желаемого результата (ограничения права на присуждение к исполнению договорного обязательства в натуре) несколько омрачается тем фактом, что нормы ст. 328 ГК мы выше признали применимыми и к тем случаям, когда речь идет о встречных реституционных обязательствах в рамках двусторонней реституции. Поэтому, если быть последовательным с формально-логической точки зрения, следует признать, что в тех случаях, когда расторжение вызвано нарушением договора, должна быть осуществлена двусторонняя реституция и обязанность осуществить реституцию первым лежит на нарушителе договора, кредитор (так же как и в случае с правом взыскать предоплату) не вправе предъявить иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре до тех пор, пока сам не осуществит встречную реституцию. Но такое решение будет игнорировать соображения разумности и справедливости, а также истинную сущность соответствующих отношений. Вышеописанное ограничение на принуждение должника к выполнению договора обосновывается вполне конкретными рациональными причинами, связанными с оценкой целесообразности, разумности, экономической эффективности принуждения к выполнению договора. Нормы ст. 328 ГК лишь помогают юридически обосновать этот подход. Но в случае, когда встречные обязательства носят реституционный характер, исчезает рациональное основание для принятия такого рода решения. Вернуться к договору после того, как он уже расторгнут, нельзя. А после того, как произошло расторжение, влекущее необходимость двусторонней реституции, существует единственно возможный сценарий развития событий – взаимная реституция. Предлагаемый нами принцип «первого шага», который мы обоснуем чуть ниже, требует, чтобы первым осуществлял реституцию нарушитель договора. Поэтому нет никакой необходимости лишать пострадавшую от нарушения сторону права заявить иск о реституции до того, как она сама осуществит встречную реституцию. Соответственно, данное ограничение иска об исполнении обязательства в натуре также неприменимо к иску о реституции. Сказанное подталкивает нас к выводу о необходимости включения в ГК специального правила, устанавливающего ограничение на иск о реституции в натуре и касающегося ситуации с затруднительностью принуждения и заменимостью должника. Наконец, третий вопрос, возникающий вследствие признания необходимости возвращать имущество в натуре, касается процедуры истребования назад переданного имущественного права, как отраженного, так и не отраженного в виде некой ценной бумаги (например, акции, облигации, векселя), информации (включая коммерческую тайну) и интеллектуальной собственности. Учитывая то, что к требованию о возврате полученного по расторгнутой сделке применяются нормы о возврате неосновательного обогащения, то становится абсолютно непонятным, как реституировать такие объекты гражданских прав, как право требования, акция, вексель, информация, интеллектуальная собственность, и тому подобные «невещи» и «неденьги». См.: Постановления ФАС Московского округа от 27 апреля 2004 г. N КГ-А40/3186-04, от 24 августа 2004 г. N КГ-А40/7196-04. 630

487

Данный вопрос на самом деле не столько связан с темой реституции по расторгнутой сделке, сколько в целом носит общий характер. Исходя из ныне действующего гражданского права невозможно уяснить саму процедуру истребования в натуре подобных объектов гражданских прав. Поэтому данный вопрос должен быть решен в целом применительно к теме допустимости и процедурной обеспеченности иска о присуждении к исполнению обязательства в натуре. Если в силу необходимости исполнить договор или вернуть полученное по расторгнутой сделке какое-либо лицо становится обязанным передать другому лицу исключительные права (интеллектуальную собственность), права требования (дебиторскую задолженность), права, вытекающие из участия в акционерном капитале (акции), а равно иные права, вытекающие из ценных бумаг, или, например, некую коммерчески значимую информацию, но в нарушение закона не делает этого, то может ли кредитор заявить в суд иск о принудительной передаче ему данных «нематериальных активов»? Если да, то применительно ли ко всем «невещественным» объектам гражданских прав данное право может быть реализовано? И какова процедура предъявления, рассмотрения и принудительного исполнения подобных требований? К сожалению, на данные вопросы сейчас зачастую нет однозначных ответов. Количество научных исследований на тему требования реального исполнения (исполнения в натуре) крайне ограниченно. А те, что имеются, включая работу и самого автора, к сожалению, концентрируются в основном на таких объектах судебного истребования, как деньги, движимые и недвижимые вещи, работы или услуги. В этих работах, как правило, не даются ответы на вопросы о возможности предъявить в суд иск о передаче цессионарию купленных им прав требования в случае уклонения цедента от подписания сделки цессии по заключенному договору купли-продажи права. Нет однозначного ответа и на вопрос о праве истребовать через суд купленную покупателем информацию или права на патент или товарный знак. До сих пор не до конца сложилась судебная практика в отношении допустимой процедуры защиты прав покупателя акций на получение купленных им акций в случае уклонения продавца от оформления передаточного распоряжения631. Не пытаясь решить все эти вопросы, так как это существенно увело бы нас за рамки темы настоящего исследования, следует в самом общем виде заметить, что кредитор, заинтересованный в получении приобретаемых объектов гражданских прав такого рода, должен получить максимально эффективный механизм защиты этого интереса. При этом, возможно, реализация этого механизма будет различаться в зависимости от особенностей того или иного объекта. И здесь следует указать на крайне важную деталь. В большинстве случаев переход имущественных прав или объектов интеллектуальной собственности сопровождается совершением некой формальной процедуры (совершение той или иной распорядительной сделки, подписание сделки цессии, проставление индоссамента на передаваемом векселе, оформление передаточного распоряжения при продаже акций, совершение комплекса формальных процедур, связанных с перерегистрацией приобретаемого товарного знака, и т.п.). В этих условиях существует соблазн принять такой подход, при котором истец должен заявлять в суд иск, а последний – выносить решение о принуждении должника к выполнению Некоторые покупатели в такой ситуации подают иск о признании права собственности на купленные акции, но получают отказ по той причине, что в случае неоформления продавцом передаточного распоряжения запись в реестре о переходе прав на акции не произведена, а следовательно, с формальной точки зрения покупатель не стал их собственником, а значит, не может и требовать признания себя в качестве собственника (см.: Постановление Президиума ВАС РФ от 1 марта 2005 г. N 10407/04). Другие заявляют иск об отобрании акций как индивидуальноопределенных вещей на основании ст. 398 ГК и получают отказ по той причине, что акции не были индивидуализированы и не могут быть предметом отобрания как индивидуально-определенные вещи (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 1 марта 2005 г. N 8815/04). 631

488

обязательства в виде проставления индоссамента, оформления передаточного распоряжения, подачи заявления в компетентный орган о переоформлении на нового владельца прав на товарный знак и т.д. Но при таком подходе суд плодит новые конфликты и создает неопределенную ситуацию, так как эффективных механизмов принудительного исполнения судебных решений о совершении подобных действий просто не существует, если не брать в расчет крайне неэффективную процедуру начисления штрафов за неисполнение судебного решения. Приставам-исполнителям, как правило, не хватает времени, навыков и иных возможностей, чтобы исполнить судебные решения о взыскании долга. Что уж говорить о необходимости контролировать вопросы о том, оформил ли ответчик передаточное распоряжение или нет, сколько акций было переоформлено, насколько правильно было составлено распоряжение, поставил ли ответчик на нем свою подпись или умышленно ее исказил? Зачем усложнять жизнь и истцу, и приставам-исполнителям, если у суда в ряде случаев (но далеко не всегда) есть удобная и эффективная возможность своим решением поставить все точки над «i». В ответ на иск кредитора о принуждении должника к исполнению обязательства суд должен выносить решение об удовлетворении иска, а пристав-исполнитель – предоставить должнику срок для добровольного исполнения судебного решения. В случае уклонения должника от исполнения решения пристав должен обращаться в суд с ходатайством об изменении способа исполнения решения, в ответ на которое суд принимает определение о принудительном переоформлении прав на должника. Таким образом, если удовлетворение интереса истца действительно возможно и без участия ответчика, то зачем вовлекать последнего в этот процесс против его воли, приводя к затягиванию исполнения судебного решения, провоцируя саботаж со стороны должника, необоснованно отнимая у приставов-исполнителей время и силы, которые они могли бы потратить куда более эффективно, да и в целом приводя к увеличению издержек у всех участников процесса исполнения судебного решения. Куда разумнее ситуация, когда суд или пристав-исполнитель своей волей заменят волю ответчика. При таком подходе не нужно ждать, когда продавец акций соизволит оформить передаточное расторжение. Суд вынесет определение о переоформлении акций на покупателя, и соответствующая запись в реестре будет совершена и без распоряжения продавца. Аналогичным же образом может быть перерегистрирован товарный знак или переоформлен патент. В случае наличия векселя у истца пристав-исполнитель может от своего имени сделать индоссамент вместо ответчика, введя тем самым истца в права по купленному им векселю. Что касается тех случаев, когда без участия ответчика исполнение решения невозможно, неизбежен вариант, при котором ответчик будет принуждаться к совершению тех или иных формальных действий, необходимых для исполнения решения суда, как, например, в случае, когда уклоняющийся от проставления индоссамента на проданном векселе продавец удерживает и сам вексель. Такой вариант в силу занимаемой нами позиции в отношении допустимости иска о присуждении к исполнению обязательства в натуре будет возможен, только если должник незаменим. Если кредитор может удовлетворить свой интерес, обратившись к другим контрагентам, принуждение недопустимо, так как принуждение к выполнению подобных действий, не связанных с передачей имущества или денег, по определению затруднительно632. Кроме того, к такого рода искам о присуждении к исполнению договора в полной мере применимы и иные ограничения на право принудительного исполнения, описанные нами выше. Так, например, в отношении обязанности передать кредитору информацию, видимо, судебное принуждение по общему правилу также недопустимо, если должник заменим или исполнение решения втягивает стороны в длительное и тесное сотрудничество, немыслимое без доброй воли и взаимной заинтересованности. Например, если по договору информационное агентство должно обеспечивать 632

Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003. С. 121 – 123.

489

радиостанцию свежими новостями, но по каким-то причинам отказывается от выполнения подобного обязательства, то иск радиостанции о принуждении к информированию суд вряд ли должен допускать, если на рынке существует выбор информагентств и при этом договор носит долгосрочный характер, и удовлетворение иска радиостанции будет принуждать информагентство к долгосрочному сотрудничеству против его воли, что неминуемо спровоцирует новые конфликты и потребует длительного неусыпного контроля со стороны судебных приставов-исполнителей. Руководствуясь данными, безусловно, самыми общими замечаниями, можно было бы в целом подходить к решению вопроса о допустимости истребования «невещественных» объектов гражданских прав. Но тут же возникает вопрос. Если в целом истребование данного объекта гражданских прав теоретически возможно, означает ли это, что возможно и его истребование в порядке реституции? И здесь следует отметить, что ГК предусматривает специальную норму в отношении данной ситуации. Согласно ст. 1106 ГК «лицо, передавшее путем уступки требования и (или) иным образом принадлежащее ему право другому лицу на основании несуществующего или недействительного обязательства, вправе требовать восстановления прежнего положения, в том числе возвращения ему документов, удостоверяющих переданное право». Эта норма в полной мере применима и к реституции по расторгнутой сделке. Как мы уже поняли, законодатель просто не обратил внимания на то, что право возврата может возникать не только из недействительной или несуществующей сделки, но и в случае расторжения договора. Поэтому данную норму ст. 1106 ГК следует толковать расширительно, распространяя ее и на случаи, когда реституция права (не только права требования по договору, но и любого иного оборотоспособного имущественного права) вытекает из факта расторжения договора. Представим себе договор, согласно которому уступка права требования осуществляется в обмен на передачу недвижимого имущества. Цедент передал цессионарию право требования, но не получил за него от цессионария оговоренное договором имущество (например, квартиры в жилом доме). Истребовать имущество невозможно, так как оно утрачено (например, квартиры уже заселены). Для наглядности представим, что покупателем является некоммерческая организация, которая не виновата в нарушении договора, и, соответственно, взыскать с нее убытки цедент также не может. Спрашивается, как цеденту следует защищать свои права? Ответ понятен. Согласно п. 3 ст. 488 ГК, применяемой к данному договору в силу правил о смешанных договорах и подтверждающей расширительное толкование правила ст. 1106 ГК, продавец, передавший товар, но не получивший за него оплату, вправе требовать возврата неоплаченного товара. В данном случае товаром является имущественное право требования. Следовательно, цедент вправе требовать «реуступки» ему данного права требования. Аналогичная ситуация возникает и в случае с требованием реституции исключительных прав или иных имущественных прав, перешедших к контрагенту до расторжения. Поэтому следует признать, что истребование в порядке реституции подобных объектов гражданских прав возможно. При этом среди всех ограничений иска о присуждении к исполнению договорного обязательства в натуре здесь применяется только то, согласно которому кредитор не вправе требовать исполнения обязательства в натуре, если должник легко заменим и при этом исполнение обязательства крайне затруднительно. Все остальные ограничения, как уже отмечалось, применимы только к договорным обязательствам и ограничивать право реституария на принудительную реституцию не могут. Небезынтересно отметить, что в одном из недавних Постановлений Президиума ВАС РФ (Постановление от 6 февраля 2007 г. N 12295/06) рассматривался случай, когда в результате нарушения договора уступки права требования был заявлен иск о расторжении договора и признании «предполагаемого к уступке права требования неперешедшим». Президиум ВАС РФ признал договор 490

расторгнутым в связи с существенным нарушением, но применительно к требованию о признании права требования неперешедшим он уклонился от однозначного выражения позиции и вернул по этому вопросу дело на новое рассмотрение, указав, что судам следует «дать оценку этим требованиям с учетом последствий признания расторгнутым договора цессии». Сомнения суда понятны, так как сложившейся научной доктрины применительно к реституции по расторгнутой сделке в России пока нет и тем более нет устоявшихся позиций в отношении возможности и порядка реституции прав требования. На наш взгляд, с формальной точки зрения истец в данном деле несколько неправильно сформулировал свои исковые требования. Вместо того чтобы требовать обратного перевода на себя перешедших цессионарию прав требования в рамках предоставленного законодателем в ст. 1106 ГК общего механизма восстановления прежнего положения, он потребовал признания требований неперешедшими. Но, как мы помним, расторжение договора не равнозначно недействительности в том смысле, что нарушенный договор прекращается на будущее, и то, что имело место до расторжения, автоматически не отменяется. Соответственно, сам факт перехода цессионарию прав требования нельзя игнорировать. Следовательно, цедент должен требовать возврата прав требования. Тем не менее данная неточность в формулировке ни в коем случае не может стать фатальной для иска. Суть требования цедента вполне очевидна. Поэтому суд должен был вынести решение о признании прав требования неперешедшими (а точнее, возвращенными) цеденту. Если же эти права были уже переуступлены, как это имеет место в приведенном деле, то никаких оснований для привлечения конечных приобретателей и истребования у них купленных ими прав нет. Ведь цессионарий, уступивший право требования до расторжения договора судом и вынесения решения об их возврате, был правомочен на уступку. И последовавшее расторжение договора никак не отменяет этот факт. Соответственно, конечный покупатель этих прав полностью правомочен их удержать. Поэтому если выясняется, что права требования были перепроданы, то реституция в натуре должна считаться невозможной. Вместо этого цеденту должна полагаться денежная компенсация этого права требования (ст. 1105 ГК) с зачетом возможного встречного требования о возврате части уплаченной цессионарием за это право требования цены (если, конечно, какая-то часть цены уже была уплачена). Аналогичный подход может применяться и к случаям реституции иных имущественных прав. Безусловно, более детальное рассмотрение сущностных и процедурных вопросов реализации права на истребование, в том числе и в порядке реституции, «невещественных» объектов гражданских прав невозможно в рамках настоящей работы и заслуживает отдельного разговора. § 8. Невозможность реституции и ее последствия В правилах о неосновательном обогащении (ст. 1105 ГК) указывается на то, что если неосновательно полученное или сбереженное имущество возвращено в натуре быть не может (по причине отсутствия соответствующего имущества или природы самого исполнения), то подлежит уплате соответствующая денежная стоимость (денежный эквивалент). Применение данного правила к реституции по расторгнутой сделке приводит нас к выводу, что требовать возмещения денежной стоимости в случае невозможности возврата может любая сторона договора: как кредитор, пострадавший от нарушения, так и должник, виновный в нем. Например, продавец отгрузил товар, который оказался некачественным или подрядчик передал заказчику результат работы с существенными дефектами, которые привели к тому, что покупатель (заказчик) отказался от товара (результата работ) и расторг договор. Кредитор, расторгнувший договор, обязан вернуть должнику полученное от него 491

дефектное исполнение в порядке, предусмотренном ГК в отношении возврата неосновательного обогащения. Если же он вернуть полученное не может, то обязан возместить должнику денежный эквивалент. К такому выводу мы приходим при буквальном переложении норм о неосновательном обогащении к реституции по расторгнутым сделкам. Но данный подход не учитывает того, что в ряде случаев возложение на кредитора обязанности компенсировать должнику денежную стоимость неразумно. Во-первых, возникновение обязательства по уплате денежного эквивалента противоречит логике и здравому смыслу, если исполнение не может быть возвращено в натуре в силу его природы (например, услуги, использование вещи) и кредитор докажет, что полученное от должника исполнение не имело для него никакой имущественной ценности или эта ценность оказалась значительно ниже «номинальной» в связи с допущенным должником нарушением. Так, например, немного переиначим уже приводившийся нами однажды пример с договором на риелторские услуги. Представим себе, что риелторская компания обязалась по договору оценить объект недвижимости клиента и затем реализовать его. Компания осуществила комплекс действий, связанных с оценкой объекта, но впоследствии не предприняла предусмотренных договором действий по поиску покупателей на данную недвижимость, что подтолкнуло клиента к расторжению договора. В данном случае клиент получил от компании определенное исполнение – услуги по оценке его имущества, что было оформлено соответствующим актом, на основании чего компания, смирившаяся с расторжением договора на будущее, вернула клиенту предоплату за услуги по реализации объекта недвижимости, но удержала сумму, причитающуюся ей за уже осуществленные услуги по оценке. Законно ли поведение риелтора? Как мы уже поняли из предыдущего раздела, и да и нет. Да – в том случае, если клиент не сможет доказать отсутствие какой-либо ценности в полученном исполнении. Нет – если клиент обоснует, что услуги по оценке в отрыве от услуг по продаже не имеют для него никакой экономической ценности и нарушение риелтором одной части своих обязательств составляет существенное нарушение применительно ко всему договору в целом. А теперь немного изменим ситуацию. Представим себе, что клиент должен был оплатить услуги риелтора постфактум. В этой ситуации риелтору, дабы получить справедливое вознаграждение за оказанные услуги по оценке, придется предъявлять к клиенту иск о возврате неосновательного обогащения на том основании, что в результате расторжения клиентом договора и отпадения его обязанности по оплате клиент оказался неосновательно обогатившимся в части полученных им услуг по оценке недвижимости. Такой иск в целом вполне допустим, так как неосновательно обогатиться в результате расторжения может не только должник, но и кредитор. Но разумно ли удовлетворять такой иск, если клиент докажет, что полученное от риелтора исполнение не имеет никакой имущественной ценности в отрыве от всего договора в целом. Безусловно, нет. Возвращать нужно не неосновательно полученное, а то, что составляет неосновательное обогащение. Если исполнение не привело к получению кредитором какой-либо имущественной ценности, то нет и обогащения. Соответственно, и нечего возвращать. Например, клиент может доказать, что в результате бездействия риелтора его здание долгое время оставалось непроданным, а за прошедшее время цены на недвижимость существенно изменились, что обесценило сами оказанные услуги. По этой же причине в случае, если окажется, что осуществленное должником исполнение имело для кредитора определенную ценность, но эта ценность была ниже той, на которую он был вправе рассчитывать при заключении договора, то денежному возмещению подлежит соразмерная часть полученного исполнения, которая, собственно, и составляет обогащение кредитора. Но может показаться, что сказанное затрагивает и интересы кредитора. Применение правил о неосновательном обогащении к реституции по расторгнутой сделке приводит к тому, что аналогичная вышеописанной ситуация может произойти 492

и с кредитором, требующим возвращения предоставленного до расторжения. Должник, чье нарушение договора вызвало расторжение, может доказать, что то, сколько стоило исполнение, осуществленное кредитором до расторжения им договора, превышает ту выгоду, которую должник реально извлек из полученного исполнения. Иначе говоря, должник может попытаться доказать, что предоставленное кредитором до расторжения исполнение в связи с прекращением договора самостоятельной ценности не имеет или его ценность значительно снижается, что исключает полностью или частично квалификацию получения данного исполнения в качестве неосновательного обогащения. Формальноюридически такой сценарий вполне возможен. И связано это с тем, что отечественный законодатель, к сожалению, просто «не заметил» случаев реституции по расторгнутым сделкам и, соответственно, не предусмотрел какихлибо специальных норм на этот счет, что вынудило судебную практику «кивнуть» в сторону правового регулирования неосновательного обогащения, так как других норм, могущих урегулировать целый комплекс правоотношений, возникающих при реституции по расторгнутым сделкам, просто нет. Но смеем предположить, что в данном случае применительно к реституции по расторгнутой сделке мы должны исключить возможность подобного отказа выплачивать денежный эквивалент для нарушившего договор должника. Должник должен вернуть кредитору денежный эквивалент в случае невозможности возврата полученного в натуре, независимо от того, представляет ли полученная от кредитора часть исполнения для него самостоятельный интерес в отрыве от всего договора в целом. Поясним такой вывод. При применении классической конструкции возврата неосновательного обогащения закон исходит из отсутствия «виноватого». Лицо, неосновательно обогатившееся, становится «плохим», только если продолжает удерживать полученное, несмотря на требование вернуть его. В случае же с расторжением договора по причине, за которую отвечает одна из сторон, уже изначально есть лицо, на которое можно в любом случае возложить те или иные неблагоприятные последствия, – нарушитель договора. Поэтому п. 1 ст. 1105 ГК, который требует возмещения денежной стоимости неосновательного обогащения, должен применяться к случаям, когда требование предъявляется к пострадавшему кредитору или к нарушившему договор должнику, по-разному. Там, где такое требование предъявляется к кредитору, он, как это было выше описано, вправе отказаться уплачивать денежный эквивалент полностью или в части, если докажет, что полученное исполнение не представляло для него никакой имущественной ценности или эта ценность была ниже той, на которую он был вправе рассчитывать при заключении договора. Если же такое требование предъявляется к должнику, нарушившему договор, то должник обязан компенсировать кредитору «номинальный» эквивалент полученного исполнения. То есть в таком случае в расчет должна браться не выгода, объективно извлеченная должником из полученного от кредитора исполнения, а то, сколько это исполнение стоило для кредитора по договору. Таким образом, вышеописанное уточнение в отношении порядка применения правила п. 1 ст. 1105 ГК (о предоставлении денежного эквивалента в случае невозможности возврата полученного в натуре), связанное с необходимостью оценивать, насколько реально было обогащение контрагента, должно применяться к требованию о реституции по расторгнутому договору только тогда, когда оно заявлено к пострадавшему от нарушения кредитору. Второе уточнение в отношении предусмотренного в п. 1 ст. 1105 ГК правила о необходимости предоставления денежного эквивалента связано также с необходимостью предоставления кредитору, пострадавшему от нарушения, дополнительной защиты. Это уточнение, как мы это видели из сравнительноправового обзора, широко известно за рубежом (например, п. 3 ст. 346 ГГУ), и заключается оно в том, что кредитор, обязанный вернуть полученное от должника 493

имущество, не обязан осуществлять уплату денежного эквивалента, если имущество утрачено (испорчено) по причине, за которую отвечает сам должник, либо по причине, носящей случайный характер (случайная гибель). Обосновать данные правила с опорой на букву российского закона, к сожалению, невозможно. Но абсолютная очевидность и разумность этих норм требует воплощения их в жизнь путем судебного толкования на основании все того же п. 2 ст. 6 ГК, т.е. опираясь на аналогию права и принципы разумности, справедливости и добросовестности, а в ряде случае на основании ст. 10 ГК (недопущение злоупотребления правом). Конечно же, при первой возможности такие нормы должны быть закреплены в самом тексте ГК. По сути, применение оговорки о том, что риск случайной гибели несет нарушивший договор должник, будет подразумевать введение исключения из общего правила о том, что риск случайной гибели вещи несет собственник (ст. 211 ГК). Как отмечалось немецкими цивилистами, риск случайной гибели переходит на кредитора с момента передачи ему вещи, но если происходит расторжение договора и должник заявляет требование о возврате ему переданного кредитору имущества, а это имущество не может быть возвращено в натуре в силу гибели или порчи, несмотря на то что кредитор принял все разумные и необходимые действия, направленные на сохранение этой вещи (случайная гибель или порча), то риск случайной гибели переходит обратно на должника 633. Данный вывод представляется нам вполне обоснованным. Если бы должник не нарушил договор, то договор и не расторгался бы, а соответственно, у кредитора не возникла бы и обязанность по реституции полученной вещи. Соответственно, риск случайной гибели нес бы именно он. Но должник нарушил договор существенным образом. Это привело к расторжению договора и возникновению у кредитора обязанности вернуть вещь в натуре. Если вещь погибла случайным образом, то для кредитора расторжение будет означать необходимость оплаты того, чем воспользоваться он не в состоянии. Это несправедливо. С точки зрения справедливости и экономической целесообразности разумнее возложить этот риск на «плохого» контрагента – того, который нарушил договор и создал основу для реституции. Как отмечает профессор Г. Даннеманн (G. Dannemann) применительно к английскому и немецкому праву, можно выделить в качестве общего принципа идею о том, что в случае расторжения договора интересы пострадавшей от нарушения стороны должны защищаться в преимущественном порядке по отношению к интересам нарушителя договора634. Это не означает, что интересы должника должны полностью игнорироваться. Речь идет о том, что в спорных ситуациях, где не очевидно, на какую из сторон разумнее возложить риск случайной гибели, следует переносить риск на провинившуюся сторону, чье нарушение договора стало причиной реституции. Как справедливо отмечает Р. Циммерманн (R. Zimmermann), «даже если продавец невиновен в нарушении, он все же нарушил обязательство, а следовательно, именно он становится лучшей кандидатурой для принятия риска случайной гибели вещи»635. Таким образом, в случае неочевидности решения возложения описанного риска на одну из сторон в силу того, что в любом случае будет иметь место относительная несправедливость, все же логичнее возложить эту несправедливость на сторону, нарушившую договор и спровоцировавшую расторжение, чем на ни в чем не виновного кредитора, уже и так пострадавшего от нарушения договора.

633

Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Entirely Revised and Updated. Oxford, 2006. P. 434 – 435. 634 Dannemann G. Restitution for Termination in German Law // Failure of Contracts. Contractual, Restitutionary and Proprietary Consequences. Ed. by F. Rose. Oxford, 1997. P. 150 – 151. 635 Zimmermann R. Breach of Contract and Remedies under the New German Law of Obligations. Roma, 2002. P. 41 (опубликовано в Интернете: http://www.uniforma1.it).

494

Аналогичный вывод еще более очевиден в случае, если вещь испортилась или погибла, и в связи с этим не может быть возвращена в натуре по причине, за которую отвечает должник. Здесь, конечно, речь не идет о переходе риска случайной гибели, так как гибель вещи является не случайной. Переход риска на ответственную за гибель вещи сторону основан на соображениях разумности и справедливости. Например, если поставщик поставляет покупателю кур, больных птичьим гриппом, т.е. нарушает условие договора о качестве пернатого товара, в связи с чем покупатель был вынужден их уничтожить, то ни о какой обязанности по возмещению продавцу денежной стоимости кур с точки зрения разумности и справедливости речь идти не может. Итак, оба изложенных выше исключения переносят риск невозможности возврата в натуре полученного по расторгнутой сделке на сторону, чье нарушение договора послужило основанием для расторжения. Это роднит данный механизм защиты прав кредитора с другим похожим механизмом. Речь идет о п. 1 ст. 405 ГК, где устанавливается, что должник, просрочивший исполнение, несет риск случайно возникшей в период просрочки невозможности исполнения. Подобные механизмы могут составить отдельную группу средств защиты прав кредитора, которые применяются автоматически на основании закона, не требуют от кредитора активных действий и в силу самого закона переносят на нарушителя договора бремя риска возникновения тех или иных негативных последствий, которое в обычной ситуации нес бы кредитор. Оба эти механизма не вытекают прямо из норм ГК о неосновательном обогащении и проистекают из специфики отношений по реституции по расторгнутой сделке. До внесения в ГК специальных норм, устанавливающих правовой режим реституции при расторжении, данные исключения из общих правил о неосновательном обогащении должны выводиться судебной практикой. Наконец, следует отметить, что стороны своим соглашением могут в любой момент осуществить трансформацию обязательства осуществить реституцию в натуре в обязательство уплатить денежный эквивалент. В данном случае такая сделка должна считаться новацией, так как она влечет изменение предмета исполнения (ст. 414 ГК). Если стороны не согласовали данный вопрос, то реститутор не вправе по своей воле заменять реституцию в натуре на уплату денежного эквивалента. Аналогично и реституарий до возникновения невозможности реституции в натуре не вправе своим желанием трансформировать обязанность реституции в натуре в денежное обязательство по уплате эквивалента. Даже если реститутор получает от реституария требование об уплате денежного эквивалента, он сохраняет право исполнить свое реституционное обязательство в натуре, вернув соответствующее имущество. Но реститутор в такой ситуации вправе и дать свое согласие на трансформацию путем уплаты денежной суммы, которую потребовал кредитор (конклюдентных действий), или в виде встречного волеизъявления (прямого акцепта). С учетом этого и во избежание непредвиденных расходов и убытков сторона, столкнувшаяся с расторжением договора и получившая требование о возврате денежного эквивалента, должна для себя решить, согласна ли она на такую трансформацию, если реституция в натуре теоретически возможна, или нет. Если она согласна, то ей следует в разумный срок акцептовать данную оферту и выслать ответ, в котором она согласилась бы на выплату денежного эквивалента. Иначе, положившись на данное требование, эта сторона может столкнуться с тем, что реституарий, ранее требовавший возврата денежного эквивалента, передумает и потребует реституции в натуре. С другой стороны, реституарий, направивший требование об уплате денежного эквивалента, но не получивший от реститутора подтверждения на такую трансформацию, должен быть готов к тому, что реститутор осуществит реституцию в натуре. § 9. Возмещение доходов, извлеченных из полученного исполнения 495

Другие два случая, когда правила о неосновательном обогащении должны быть скорректированы с учетом специфики реституции по расторгнутым сделкам, возникают в связи с применением ст. 1107 ГК. Согласно данной статье неосновательно обогатившееся лицо обязано передать потерпевшему все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из неосновательного обогащения с момента, когда оно узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения (п. 1 ст. 1107 ГК). С этого же момента начинают начисляться проценты годовые на неосновательное денежное обогащение (п. 2 ст. 1107 ГК). Для начала следует разобраться с возмещением полученных должником доходов. Если напрямую транслировать данное правило на случаи реституции по расторгнутой сделке, то мы вынуждены сделать несколько уточнений. Во-первых, данная статья равным образом может быть применена как к должнику, так и к кредитору. Поэтому и кредитор, расторгнувший договор и в связи с этим обязанный вернуть полученное от должника исполнение, и в равной степени должник, получивший от кредитора некое имущество до расторжения, в случае если они извлекли какие-либо доходы в результате использования полученного имущества, обязаны передать контрагенту помимо самого имущества еще и все эти доходы. Получается, что данное правило носит обоюдоострый характер. И в данной конкретной ситуации мы находим это справедливым. Если бы мы лишили должника права требовать уплаты ему доходов, извлеченных кредитором, то получили бы явное неосновательное обогащение на стороне кредитора. Ведь кредитор в результате расторжения либо не платит за имущество ничего, либо требует возврата ему всей уплаченной суммы. Получается, что кредитор остается при своих и при этом дополнительно зарабатывает на использовании полученного от должника исполнения. Такое обогащение кредитора нельзя считать обоснованным, по крайней мере с момента, когда кредитор узнал о неосновательности использования полученного исполнения. Кроме того, при предоставлении кредитору права обогащаться за счет использования полученного от должника имущества мы будем провоцировать кредитора на затягивание с возвратом полученного должнику. Кредитору станет выгодным максимально долгое удержание полученного исполнения с целью извлечения из него доходов при отсутствии реального интереса в сохранении договора. Поэтому в данном случае буквальное переложение нормы п. 1 ст. 1107 ГК к отношениям по реституции по расторгнутой сделке выглядит вполне удачным. Во-вторых, переложение указанной нормы на ситуацию с реституцией по расторгнутой сделке вызывает некоторый конфликт с нормой абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК, согласно которой при взыскании в качестве убытков упущенной выгоды кредитор может принять за минимум подлежащей уплате ему упущенной выгоды доходы, которые нарушитель извлек в связи с допущенным нарушением. В принципе нормы п. 1 ст. 1107 и п. 2 ст. 15 ГК говорят о близких правовых категориях. Основные же отличия состоят в следующем. Норма п. 2 ст. 15 ГК говорит о доходах, извлеченных нарушителем договора вследствие самого факта нарушения, в то время как п. 1 ст. 1107 ГК – о доходах, извлеченных от использования полученного неосновательного обогащения. Эти два вида доходов следует различать. Кроме того, п. 2 ст. 15 ГК называет присуждение пострадавшему от нарушения кредитору доходы в качестве элемента взыскания убытков, а п. 1 ст. 1107 ГК относит этот механизм к правилам о возврате неосновательного обогащения. Из этого вытекает, что извлеченные доходы в качестве убытков взыскиваются с того, кто нарушил договор. Доходы же в качестве неосновательного обогащения могут быть взысканы не только с должника, но и с кредитора, не нарушавшего право. Кроме того, из этого же вывода на первый взгляд вытекает и то, что к доходам-убыткам должны применяться правила ГК, относящиеся к условиям и основаниям привлечения к ответственности (в частности, ст. ст. 401, 404 ГК). К доходам же, которые уплачиваются в рамках режима 496

неосновательного обогащения в соответствии с п. 1 ст. 1107 ГК, общие правила об ответственности не применяются. Эти замечания могут создать впечатление, что никакого конфликта между нормами ст. ст. 15 и 1107 ГК не прослеживается и мы имеем дело с двумя разными гражданско-правовыми институтами. На самом же деле реальность несколько сложнее. Как покажет нижеприведенный анализ, в действительности в обоих случаях речь идет о возврате неосновательного обогащения. Поясним. Наша позиция состоит в том, что упомянутое в ст. 15 ГК право на взыскание доходов должника от нарушения договора на самом деле не является механизмом компенсации убытков, а представляет из себя кондикционное требование, т.е. требование о возврате неосновательного обогащения. Этот вывод обосновывается тем, что убытки по своей правовой природе носят в первую очередь компенсационный характер, т.е. направлены на покрытие потерь кредитора, возникших в результате нарушения. Взыскание же неосновательно полученных доходов основано на идее недопущения неосновательного обогащения. При этом компенсационная составляющая здесь в значительной степени игнорируется. Но следует признать, что это не первый раз, когда компенсационная природа ответственности игнорируется законом. Поэтому вывод о «неубыточной» природе этого способа защиты построен скорее не на этом формально-логическом умозаключении, которое хотя и имеет под собой определенные основания, но все же не вполне достаточно для обоснования нашего вывода, а на интуитивном ощущении несправедливости применения к интересующему нас здесь способу защиты прав кредитора правил об условиях и основаниях ответственности. Действительно, в высшей степени несправедливо позволять должнику, нарушившему договор, например в силу форс-мажора, позволять безнаказанно обогащаться за счет нарушения договора. Безусловно, причина нарушения может быть достаточно уважительна и юридически значима с точки зрения закона, чтобы освободить должника от необходимости отдавать часть своего имущества кредитору в качестве компенсации его убытков. Но очевидно, что нет никакой необходимости столь же бережно относиться к должнику, когда речь идет не совсем о его деньгах, а о тех средствах, которые он заработал за счет того, что нарушил договор, т.е. за счет попрания интересов должника. Закон должен защищать должника, имеющего уважительную причину не исполнять договор, но никак не должен позволять ему зарабатывать на сложившейся ситуации. Если далее углубиться в эту тему, то может возникнуть вопрос: а не приводит ли взыскание доходов должника к неосновательному обогащению кредитора? Ведь если эта мера не носит компенсационного характера, то значит, полученное кредитором возмещение неосновательно обогатит его. Не получается ли, что, стремясь исключить неосновательное обогащение одного, мы создаем неосновательное обогащение другого? Приходится ответить на данный вопрос утвердительно. Закон вынужден сознательно идти на данный компромисс с формальной логикой, так как иного пути просто нет. Как по-другому справедливо распорядиться извлеченными должником из нарушения договора доходами, чтобы, с одной стороны, не создавать для должников стимулов к нарушению договоров в дальнейшем и исключить их неосновательное обогащение за счет ущемления законных интересов кредитора, а с другой стороны, избежать неосновательного обогащения у самого кредитора? Не взыскивать же, в самом деле, этот злополучный доход в пользу государства или благотворительных фондов по принципу «ни вашим, ни нашим»? Поэтому следует считать, что кредитор, пострадавший от нарушения, является все же более подходящей кандидатурой для получения этих доходов. Соответственно, наиболее разумным представляется признание за данным средством защиты реституционной природы и распространение на него правил о возврате неосновательного обогащения. Тогда упоминание в п. 2 ст. 15 ГК полученных должником от нарушения прав кредитора доходов следует признать юридико-техническим приемом, который не возводит сами эти доходы в ранг 497

убытков, но при этом устанавливает зачетное соотношение упущенной выгоды кредитора с подобными реституционными требованиями. В современной литературе можно встретить подобную точку зрения. Так, О.В. Савенкова справедливо признает, что подобные требования убытками в прямом смысле слова не являются, но тем не менее, судя по контексту и названию ее статьи, все же рассматривает эти доходы в качестве меры ответственности, указывая на то, что данная мера в большей степени носит репрессивный характер636. С последним выводом автора мы согласиться не можем, так как отнесение этого способа защиты к категории убытков или выделение его в качестве особой формы ответственности, как предлагает К.В. Нам637, приведет со всей неизбежностью к нежелательному, по нашему мнению, применению правил об условиях и основаниях привлечения к ответственности. Таким образом, в отношении права на взыскание доходов, извлеченных должником из нарушения договора, мы применяем общее правило о том, что лицо, без законных оснований извлекшее экономическую выгоду, обязано передать полученную выгоду (неосновательное обогащение) тому лицу, за счет которого эта выгода извлекалась, на основании правил о возврате неосновательного обогащения. Но данное правило не может быть выведено исключительно из п. 1 ст. 1107 или п. 2 ст. 15 ГК, так как обе нормы не выявляют всю картину, выхватывая лишь ее фрагменты. Норма п. 1 ст. 1107 ГК устанавливает обязанность осуществить реституцию незаконно полученных доходов только от неосновательного использования полученного или сбереженного имущества, в то время как нарушение договора и извлечение из него доходов может быть никак не сопряжено с получением от кредитора или сбережением имущества. Например, фирма, получившая доступ к коммерческой тайне контрагента в процессе заключения и исполнения договора, но в нарушение прямого договорного запрета передавшая полученную информацию третьему лицу за определенное вознаграждение, очевидным образом нарушает договор, но это нарушение никак не связано с получением и удержанием имущества кредитора, а равно со сбережением какого-либо имущества. Поэтому уплата кредитору незаконно полученных должником в результате нарушения доходов вытекает не столько из нормы п. 1 ст. 1107 ГК, сколько из самой генеральной формулы неосновательного обогащения (п. 1 ст. 1102 ГК), которая гласит, что должно быть передано любое неосновательно полученное или сбереженное имущество. Незаконно, а значит, и неосновательно полученные должником в связи с нарушением договора доходы сами по себе подпадают под определение неосновательно сбереженного имущества, а поэтому должны рассматриваться не как возмещение, придаточное к основной реституции полученного имущества, как это может показаться из анализа п. 1 ст. 1107 ГК, а как предмет вполне самостоятельного кондикционного требования. Норма же п. 2 ст. 15 ГК в нашей интерпретации решает лишь утилитарную задачу защиты интересов должника. С первого взгляда на данную норму может показаться, что она предоставляет дополнительную защиту кредитору, давая ему некие дополнительные права. Но в действительности, если считать, что право на взыскание доходов, извлеченных в связи с нарушением, вытекает из общей клаузулы неосновательного обогащения, картина выглядит несколько иначе. Получается, что включение в п. 2 ст. 15 ГК правила о том, что пострадавшее лицо вправе требовать возмещения упущенной выгоды в сумме не меньшей, чем извлеченные нарушителем права доходы, направлено в действительности на

Савенкова О.В. Реституционные убытки в современном гражданском праве // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 8. М., 2004. С. 25 – 26. 637 Нам К.В. Основные направления развития института договорной ответственности в российском гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. 636

498

установление, как на это справедливо указывала О.В. Савенкова638, зачетного характера соотношения упущенной выгоды и данных доходов, т.е. предотвращает излишнее обогащение уже самого кредитора. Если бы не было этой нормы п. 2 ст. 15 ГК, то кредитор был бы вправе требовать как реституции полученных должником незаконных доходов и помимо этого еще и своей упущенной выгоды, что явным образом противоречило бы логике. Право может принять в основу расчета этих мер лишь одну из двух взаимоисключающих предпосылок. Взыскание классической упущенной выгоды основано на предположении о том, сколько бы получил кредитор, если бы договор исполнялся надлежащим образом. Взыскание же доходов должника основывается на реальном факте неисполнения договора. Взыскание обеих санкций независимо друг от друга приведет к двойной компенсации. Например, покупатель не получил товар и, соответственно, не смог его перепродать по выросшей цене, что привело к возникновению некой упущенной выгоды. Продавец же в нарушение договора продал товар другому лицу, так как посчитал для себя более выгодным его продажу по выросшей цене, чем передачу его по цене, согласованной с покупателем. Очевидно, что покупатель не может требовать одновременно и свою упущенную выгоду в виде наценки, которую он намеревался получить при перепродаже товара по выросшей цене, и незаконный доход продавца от продажи данного товара третьим лицам по более высокой цене. Иначе может произойти очевидная двойная компенсация одного и того же интереса. Исполнение могло произойти или не произойти, но одновременно оба факта иметь место не могут. Поэтому закон должен каким-то образом решить вопрос о соотношении реституционного требования о взыскании незаконных доходов нарушителя и компенсационного требования о возмещении упущенной выгоды. Именно эту функцию и выполняет норма п. 2 ст. 15 ГК, которая при соответствующем прочтении выводит правило о зачетном характере соотношения этих двух мер защиты. Если кредитор одновременно требует и своей упущенной выгоды, и реституции незаконных доходов должника, то он может рассчитывать на взыскание упущенной выгоды только в сумме, превышающей размер реституционного требования. Итак, как мы установили, в случае если речь идет об обязательстве нарушителя договора перечислить пострадавшей стороне те доходы, которые должник извлек в связи с использованием неосновательно полученного имущества, параллельно у нарушителя существует еще и обязательство уплатить пострадавшей стороне и все те доходы, которые должник в целом извлек в связи с нарушением договора. Подобные доходы от нарушения договора являются сами по себе неосновательным обогащением, так как они извлечены в результате противоправных действий за счет пострадавшего от этих действий другого лица и, соответственно, подпадают под определение неосновательного обогащения, данное в ст. 1102 ГК. Следовательно, если у нарушителя договора возникает обязательство осуществить реституцию, то помимо самой реституции полученного он также должен возвратить пострадавшей стороне два вида доходов. С одной стороны, нарушитель договора обязан вернуть все доходы, извлеченные в результате неосновательного использования подлежащего реституции имущества. С другой стороны, нарушитель обязан вернуть кредитору и те доходы, которые он извлек из самого факта нарушения договора. Эти два вида кондикционных требований следует различать. Если кондикция незаконных доходов от использования полученного имущества возможна только в отношении тех доходов, которые извлечены после того, как нарушителю стала известна необоснованность удержания полученного от контрагента имущества, то реституция доходов, извлеченных должником из самого факта нарушения договора, касается всех доходов, извлеченных как после, так и до расторжения договора. Например, если фирма по договору мены получает от завода некое оборудование, но в ответ не передает обусловленную договором партию Савенкова О.В. Реституционные убытки в современном гражданском праве // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 8. М., 2004. С. 45. 638

499

материалов, решив продать ее по более высокой цене третьему лицу, то в принципе на стороне фирмы-нарушителя возможны два вида незаконных доходов. Во-первых, она могла использовать полученное оборудование в своем производстве, извлекая тем самым из полученного исполнения некую имущественную пользу. Извлечение такой пользы становится необоснованным, как только фирма узнает о том, что полученное оборудование должно быть возвращено как неосновательное обогащение, и обязательство по реституции имущества окажется просроченным (по истечении семидневного срока после получения от завода уведомления о расторжении договора с требованием вернуть оборудование). Доходы, извлеченные из оборудования до этого момента, остаются у фирмы и возврату не подлежат. Реализация права пострадавшего от нарушения кредитора на возмещение ему подобных доходов основывается на п. 1 ст. 1107 ГК и представляет собой кондикцию второго порядка. Нарушитель договора возмещает пострадавшей стороне неосновательное обогащение, полученное им от использования подлежащего возврату неосновательного обогащения (т.е. оборудования). Во-вторых, нарушитель мог извлечь имущественную выгоду и из самого факта нарушения договора. Например, фирма могла продать причитающуюся заводу партию материалов третьему лицу по более высокой цене. Образовавшаяся разница возникает не в связи с использованием полученного от завода оборудования, а в связи с фактом нарушения договора. Поэтому данная имущественная выгода должна быть передана пострадавшему от нарушения заводу как неосновательное обогащение первого порядка. При этом не имеет значения, когда фирма продала партию материалов и извлекла незаконную выгоду от нарушения – до расторжения или после. Взыскание данного вида доходов основывается не на норме п. 1 ст. 1107 ГК, а на генеральной клаузуле неосновательного обогащения (ст. 1102 ГК), и соответственно, специальное указание п. 1 ст. 1107 ГК о том, что подлежат возмещению только те доходы, которые извлечены после того, как обогатившаяся сторона узнала или должна была узнать о неосновательности своего обогащения, здесь применяться не должно. В тех случаях, когда речь идет о взыскании неосновательных доходов с кредитора, пострадавшего от нарушения, то допустимо говорить только о возмещении доходов в порядке п. 1 ст. 1107 ГК. Кредитор узнает о неосновательности дальнейшего извлечения доходов из полученного от должника исполнения только в момент, когда он пропускает срок на осуществление реституции. До этого момента кредитор удерживает полученное от должника исполнение вполне законно и основательно. В-третьих, сравнение генеральной клаузулы неосновательного обогащения (ст. 1102 ГК), а также норм п. 2 ст. 15 и п. 1 ст. 1107 ГК выявляет еще одну проблему. Норма п. 2 ст. 15 ГК говорит только о действительно извлеченных нарушителем доходах, в то время как п. 1 ст. 1107 ГК включает сюда и те доходы, которые лицо не извлекло, но должно было извлечь. Соответственно, когда речь идет о взыскании с нарушителя договора доходов, извлеченных из самого факта нарушения, кредитор вправе включать в расчет лишь фактически полученные должником доходы. Этот вывод подтверждается и тем, что согласно общему правилу о возврате неосновательного обогащения (п. 1 ст. 1102 ГК), которое, как мы выше установили, в действительности стоит за нормой п. 2 ст. 15 ГК, возврату подлежит также только фактически полученное обогащение. Если же речь идет о взыскании с нарушителя договора или с пострадавшего от нарушения кредитора доходов, извлеченных из незаконного удержания и использования подлежащего возврату имущества, то в расчет позволительно включать и те доходы, которые лицо, обязанное вернуть полученное имущество, фактически не извлекло, но должно было извлечь. В-четвертых, возникшие с какого момента доходы подлежат взысканию? Норма п. 1 ст. 1107 ГК говорит о том, что подлежат возврату те доходы, которые выручены с момента, когда лицо узнало или должно было узнать о неосновательности своего обогащения. При сохранении обоюдоострой модели данного правила следует 500

прийти к выводу о том, что реститутор, независимо от того, является ли он нарушителем договора или пострадавшим от нарушения кредитором, узнает о неосновательности удержания полученного имущества в момент, когда он теряет юридическое основание для удержания этого имущества. А юридическое основание для удержания имущества теряется в момент, когда реститутор не исполнил реституционное обязательство в срок, определяемый с учетом всех вышеописанных особенностей применения ст. 314 ГК. Такое толкование момента, в который реститутор узнает о неосновательности своего обогащения, крайне полезно, в чем мы неоднократно убедимся ниже. В-пятых, вышеуказанный вывод о моменте, когда реститутор должен считаться узнавшим о неосновательности своего обогащения, позволяет решить один крайне важный вопрос. Выше мы пришли к заключению о полезности обоюдоострой конструкции реституции доходов, которые реститутор извлек или должен был извлечь из использования подлежащего возврату имущества, при расторжении договора. Такая конструкция вытекает из п. 1 ст. 1107 ГК, давая право на взыскание этих доходов как должнику, нарушившему договор, так и кредитору, пострадавшему от нарушения. Но справедливо ли давать должнику право на взыскание с кредитора, пострадавшего от нарушения, тех доходов, которые кредитор не извлек, но должен был извлечь? Не является ли эта возможность излишней в тех случаях, когда она предоставляется нарушителю договора? Решение данного вопроса может вызвать некоторые затруднения, так как может показаться неразумным предоставление нарушителю договора права требовать с пострадавшего от нарушения кредитора не только возврата имущества в натуре, а также фактически извлеченных им доходов, но и гипотетических доходов, которые кредитор не извлек, но мог бы извлечь из пользования полученным от должника в рамках расторгнутого договора имуществом. Тем не менее нам представляется, что данное правило можно сохранить в его обоюдоостром варианте, вытекающем из положений п. 1 ст. 1107 ГК, если мы обратим внимание на то, возникшие с какого момента доходы подлежат реституции, то предоставление нарушителю договора права на взыскание с пострадавшего кредитора гипотетических доходов покажется вполне допустимым с точки зрения логики и здравого смысла. Вышеизложенный подход к определению данного момента приводит нас к выводу о том, что в случае, когда требование о реституции доходов, полученных от использования неосновательного обогащения, а также доходов, которые он не получил, но должен был получить, направлено к пострадавшему от нарушения кредитору, эти доходы подлежат взысканию только в случае, если они извлечены после того, как кредитор просрочил возврат полученного от должника имущества. Доходы, полученные кредитором, до момента, когда у него возникло реституционное обязательство и отпали законные основания удерживать полученное, передаче нарушителю договора не подлежат. Соответственно, если кредитор присуждается к возврату необоснованных фактических и гипотетических доходов, это предполагает, что он в нарушение закона не возвращает полученное по договору имущество, т.е. ведет себя противоправно. В этих обстоятельствах с точки зрения справедливости исчезает необходимость огораживать такого кредитора от возможности взыскания с него гипотетических доходов, т.е. доходов, которые он реально не извлек, но теоретически мог извлечь. Поэтому считаем, что право включать в расчет возможные (гипотетические) доходы от незаконного использования подлежащего реституции имущества принадлежит как пострадавшему от нарушения кредитору в случае неосуществления должником своевременной реституции, так и должнику – в случае необоснованного удержания кредитором причитающегося должнику в порядке реституции имущества. В-шестых, здесь может встать вопрос о юридической судьбе тех доходов, которые реститутор извлек или должен был извлечь из использования полученного от контрагента имущества в период с момента расторжения договора до момента, когда реститутор стал обязанным возвратить полученное. Ведь, как уже выше 501

отмечалось, реституция представляет собой гражданско-правовое обязательство, которое должно быть исполнено согласно общим правилам об исполнении обязательств. Соответственно, в случае, когда договор расторгнут, кредитор обязан вернуть полученное от должника имущество в срок, расчет которого осуществляется по правилам ст. 314 ГК. Это означает, что между моментом расторжения договора и моментом просрочки реститутором исполнения реституционного обязательства может пройти некоторое время. Кроме того, в случае, когда речь идет о реституции двусторонней, возникает еще больший зазор во времени между моментом расторжения договора и возникновением у кредитора обязательства вернуть полученное. Ведь, как будет показано ниже, в силу правила «первого шага» кредитор, пострадавший от нарушения, вполне может удерживать полученное от нарушителя договора исполнение (например, товар) до момента осуществления встречной реституции (например, возврата цены). Как быть с теми доходами, которые кредитор извлек в этот период? С точки зрения формальной логики раз в этот период удержание реститутором полученного от контрагента имеет юридическое основание, следовательно, он извлекает доходы из данного имущества вполне законно. В принципе данное решение оправданно и с точки зрения практической целесообразности. Таким образом, передача реституарию доходов, извлеченных реститутором с момента расторжения договора и до момента, когда он потерял основание удерживать возврат полученного, законом не предусмотрено вполне оправданно. Таким образом, анализ положений законодательства о праве реституария потребовать передачи ему всех доходов, которые реститутор извлек или должен был извлечь из пользования полученным имуществом после того, как он узнал или должен был узнать о неосновательности удержания данного имущества, показывает, что они в полной мере применимы как к нарушителю договора, так и к стороне, пострадавшей от нарушения. Соответственно, в отношении данного вопроса никаких специальных норм, отражающих специфику реституции по расторгнутым сделкам, вводить в законодательство, по всей видимости, не требуется. При этом не стоит забывать, что в силу общей формулы кондикции, а также в силу п. 2 ст. 15 ГК в дополнение к этому праву сторона, пострадавшая от нарушения, вправе затребовать передачи ей тех доходов, которые нарушитель договора фактически извлек из самого факта нарушения. § 10. Возмещение процентов годовых при реституции Согласно п. 2 ст. 1107 ГК на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты годовые по ст. 395 ГК с того времени, когда реститутор узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения имущества. Данное требование носит вторичный характер и, как правило, заявляется вместе с иском о реституции. В связи с применением данной меры возникает ряд вопросов. Во-первых, какова юридическая природа упомянутой меры? Закон прямо указывает на то, что проценты начисляются в соответствии со ст. 395 ГК. Соответственно, определение правовой природы указанных в п. 2 ст. 1107 ГК процентов зависит от ответа на вопрос о правовой природе процентов за пользование чужими денежными средствами в том виде, в котором они закреплены в ст. 395 ГК. Данный вопрос в целом носил и отчасти до сих пор носит дискуссионный характер. Высказывалось множество точек зрения. В конечном итоге с изданием совместного Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами» (далее – Постановление N 13/14) в нашей правовой доктрине и судебной практике возобладала позиция, согласно которой проценты годовые являются особой мерой гражданско-правовой 502

ответственности, к которой могут быть применены все правила ГК, относящиеся к ответственности в целом и к неустойке в частности. Так, например, в судебной практике ВАС РФ имеется большое количество дел, в которых суд освобождает должников, являющихся некоммерческими организациями, от ответственности в части уплаты процентов годовых в случае невиновности на основании ст. 401 ГК 639. Суд имеет право уменьшить ставку процентов годовых, если размер процентов явно несоразмерен последствиям нарушения, на основании ст. 333 ГК (п. 7 Постановления N 13/14)640. Соответственно, и те проценты, которые должна уплатить сторона, обязанная вернуть полученное по расторгнутому договору, носят природу гражданско-правовой ответственности. При этом может возникнуть вопрос о логичности решения законодателя. Если проценты, предусмотренные в ст. 395 ГК, являются мерой гражданско-правовой ответственности, это означает, что их взыскание увязывается с правонарушением. Насколько допустимо считать удержание неосновательного денежного обогащения правонарушением? Этот вопрос еще раз подтверждает правильность нашего суждения в отношении того момента, в который реститутор узнает о неосновательности своего обогащения. Напомним, что выше мы пришли к выводу о том, что применительно к п. 1 ст. 1107 ГК речь должна идти о моменте просрочки реститутором добровольного исполнения реституционного обязательства в срок, расчет которого осуществляется по общим правилам расчета срока исполнения гражданско-правового обязательства, заложенным в ст. 314 ГК (с учетом наших замечаний, сделанных выше в отношении особенностей применения данной статьи к денежным обязательствам). Такой же подход должен применяться и в отношении п. 2 ст. 1107 ГК для целей расчета процентов. В момент, когда реститутор просрочил реституцию, допустимо говорить о правонарушении в виде просрочки исполнения гражданско-правового обязательства. А следовательно, с точки зрения правовой логики появляется основание для применения к реститутору мер гражданскоправовой ответственности. Выше мы уже отмечали, что в силу п. 1 ст. 393 ГК в таком случае реституарий вправе взыскать с реститутора убытки, вызванные неисполнением данного обязательства. Поэтому ничего удивительного в том, что с данного момента на сумму незаконно удерживаемой денежной реституции должны начисляться проценты годовые в порядке, предусмотренном в ст. 395 ГК, мы не видим. Более того, даже если бы в законе не было нормы п. 2 ст. 1107 ГК, начисление процентов годовых на сумму денежного обогащения вытекало бы напрямую из общей формулы ст. 395 ГК. Во-вторых, за невозврат чего могут быть взысканы указанные проценты? Исходя из текста п. 2 ст. 1107 ГК можно предположить, что речь идет лишь о ситуации, когда до расторжения были уплачены деньги, так как проценты установлены в данной статье на сумму денежного обогащения. Но очевидно, что данную норму следует толковать расширительно, исходя из смысла ст. 395 ГК и природы данной меры. Поэтому вполне возможно, что само предоставление было неденежным, но из-за невозможности его возврата в натуре реститутор обязан возместить его денежную стоимость в порядке ст. 1105 ГК. Соответственно, хотя само обогащение было неденежным, но возврату подлежит денежная сумма, а следовательно, возникают основания для начисления процентов годовых. В-третьих, с какого момента должны начисляться проценты? Как мы уже отмечали, согласно п. 2 ст. 1107 ГК проценты начисляются с момента, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств. Для правильного понимания данной нормы Постановления Президиума ВАС РФ от 12 мая 1998 г. N 4624/97; от 4 августа 1998 г. N 7595/97; от 15 апреля 1997 г. N 5249/96 и др. 640 Подробнее о правовой природе процентов годовых см.: Новоселова Л.А. Проценты по денежным обязательствам. М., 2003; Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М., 2005. 639

503

применительно к реституции по расторгнутым сделкам мы предложили считать в качестве такого момента момент просрочки реститутором исполнения реституционного обязательства. При этом данный вывод нужно уточнить применительно к ситуации, когда реституция в натуре невозможна и подлежит уплате денежный эквивалент. В такой ситуации говорить о просрочке исполнения реституционного обязательства можно только после того, как размер соответствующего денежного эквивалента определен соглашением сторон или вступившим в силу судебным решением. Соответственно, только после этого можно говорить о том, что само реституционное обязательство реститутора окончательно сформировалось («созрело»). А раз обязательство до момента подписания сторонами соглашения о размере денежного эквивалента или вступления в силу судебного решения о его взыскании не считается окончательно созревшим, то и говорить о нарушении реститутором своего обязательства также нельзя. Только после того как размер обязательства окончательно определен, можно говорить о «созревании» полноценного обязательства. При этом в случае, когда размер денежного эквивалента определяется судебным решением о его взыскании, проценты начинают течь со следующего дня после вступления в силу судебного решения и истечения срока, предусмотренного процессуальным законодательством на добровольное исполнение судебного решения. В том же случае, когда стороны согласуют размер денежного эквивалента в соглашении, то проценты начинают начисляться со следующего дня после окончания предусмотренного в данном соглашении срока на уплату этого эквивалента. Если же такой срок в соглашении сторон не предусмотрен, то (в силу предлагаемой нами в рамках данной работы модели определения просрочки денежных обязательств) проценты начинают начисляться со следующего дня после истечения двух или пяти операционных дней для перевода денег платежным поручением. В-четвертых, следует четко отличать проценты, подлежащие начислению на денежное реституционное обязательство, и проценты годовые, начисляемые за нарушение договора. Возьмем, к примеру, ситуацию, когда возврату подлежит неденежное исполнение (например, товары). Если договор предусматривал обязанность покупателя оплатить его, то за просрочку в оплате должник должен платить проценты годовые на основании ст. 395 ГК на сумму договорного денежного долга. Но начисление процентов должно быть прекращено, как только продавец, осуществивший поставку, заявит о расторжении договора и необходимости вернуть ему переданное имущество. Конечно же, чаще всего продавец в такой ситуации заявит иск о взыскании денежного долга, т.е. принудит должника к оплате. Но в отдельных случаях ему этот сценарий защиты прав может быть невыгоден, например, если покупатель имеет сомнительную платежеспособность или против него возбуждено дело о банкротстве. Поэтому продавец должен иметь право выбора между требованием реального исполнения (взыскания долга) и расторжением (возвратом товара). Если продавец в такой ситуации будет требовать взыскания денежного долга, то проценты на сумму основного денежного долга будут начисляться с момента начала просрочки в оплате и вплоть до фактического погашения долга. Если же продавец выберет вариант с расторжением и заявит требование (не обязательно исковое) о возврате неоплаченного товара, то с этого момента денежное обязательство по оплате отпадает, а соответственно, проценты годовые на основной денежный долг больше не начисляются, так как самого денежного долга больше не существует. При этом продавец сохраняет право на взыскание процентов, натекших на сумму основного денежного долга за период с момента начала просрочки и до момента расторжения. В любом случае взыскиваемые в данном сценарии проценты начисляются не на реституционное обязательство, а на основное обязательство по исполнению договора. Поэтому, как только договор расторгнут, такие проценты перестают начисляться. Но при этом если реституция покупателем имущества в натуре станет невозможной и в силу ст. 1105 ГК произойдет трансформация его неденежного 504

реституционного обязательства в реституционное обязательство уплатить денежный эквивалент, то проценты годовые согласно ст. 395 ГК (при условии определения судом или соглашением сторон размера эквивалента) начнут течь заново, но теперь уже не на сумму договорной задолженности покупателя, а на сумму своевременно неуплаченного продавцу определенного денежного эквивалента данного товара. Аналогичная ситуация возникает и в том случае, когда кредитор по договору осуществляет иное неденежное исполнение (оказывает услуги, выполняет работы) и, не получив оплату, по какой-то причине решит не взыскивать денежный долг, а расторгает договор. В такой ситуации проценты на сумму договорной задолженности также прекращают начисляться в момент расторжения, и при этом после определения размера денежного эквивалента и добровольной неуплаты реститутором этой суммы проценты годовые начинают начисляться вновь, только теперь на сумму определенного судом или соглашением сторон денежного эквивалента. Вторая ситуация возникает в случае, когда нарушение договора состояло в невыполнении должником неденежного обязательства по договору, за которое он получил от кредитора предоплату. Здесь также у кредитора есть право выбора. Он может требовать исполнения неденежного обязательства в натуре, но также может расторгнуть договор и потребовать возврата предоплаты. В этом случае обязанность должника изначально не носит денежный характер, но с момента, когда кредитор расторг договор и потребовал возврата предоплаты, нарушитель договора обязан уплатить кредитору денежные средства. Это может спровоцировать неверный вывод о том, что в первом случае с требованием реального исполнения неденежного обязательства проценты годовые не начисляются, так как нет нарушения денежного обязательства, а во втором случае, при расторжении договора и предъявлении требования о возврате предоплаты, проценты начисляются только с момента, когда кредитор расторг договор и потребовал возврата предоплаты, т.е. произошла трансформация неденежного обязательства должника по реальному исполнению в денежное обязательство реституционного характера. Данный подход в корне неверен, так как основан на неправильном понимании природы процентов годовых. Начисление процентов годовых не всегда связано с нарушением именно денежного обязательства. Название ст. 395 ГК, указывающее на то, что проценты являются мерой ответственности за нарушение денежного обязательства, не совсем корректно. Более точным является собственно изложение п. 1 данной статьи, в котором говорится о пользовании «чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения». Продавец, не отгружающий оплаченный товар, или подрядчик, не выполняющий оплаченные работы, как раз «неправомерно удерживают» и «неосновательно сберегают» полученную предоплату. Денежное обязательство в такой ситуации отсутствует, но подразумевается, так как должник с момента нарушения незаконно удерживает полученную предоплату и должен осознавать неосновательность использования полученных денежных средств. Кредитор платил только при условии и на основании того, что должник впоследствии осуществит встречное исполнение. Неосуществление должником встречного исполнения лишает его основания для использования полученной предоплаты. Поэтому должник должен уплатить кредитору проценты за неосновательное удержание полученной предоплаты. В сложившейся ситуации, если покупатель требует исполнения обязательства в натуре (например, передачи квартиры в натуре), то проценты подлежат начислению с момента начала просрочки вплоть до фактической передачи квартиры, так как все это время продавец незаконно использует полученную предоплату, оставаясь одновременно «и при деньгах, и при товаре». Если же покупатель выбирает вариант с расторжением и требует вернуть предоплату, то проценты начисляются с момента 505

начала просрочки в передаче имущества и до момента фактического возврата денег. Таким образом, проценты взыскиваются и за тот период, который предшествовал требованию покупателя о возврате предоплаты, т.е. и за тот период, когда обязательство продавца не носило денежный характер, а состояло в необходимости отгрузить товар. Начисление процентов за период с момента нарушения и до расторжения и заявления покупателем реституционного требования основано на нарушении основного обязательства и возникает в связи с тем, что в результате непоставки товара удержание продавцом полученной ранее предоплаты является незаконным. Начисление же процентов за период после заявления покупателем реституционного требования формально основано на неисполнении реституционного обязательства, но также и на том обстоятельстве, что продавец, не возвращающий предоплату, продолжает незаконно пользоваться денежными средствами. Таким образом, мы видим, что п. 2 ст. 1107 ГК применительно к случаю реституции уплаченных денег в пользу пострадавшей от нарушения договора стороны позволяет обосновать начисление процентов годовых с момента, когда произошло изначальное нарушение договора и неисполнение встречного неденежного обязательства, а не с момента, когда в результате заявления кредитором требования о возврате предоплаты обязательство должника трансформировалось в денежное обязательство по возврату предоплаты. Этот же вывод можно обосновать и пользуясь логикой правового режима коммерческого кредитования. В ситуации с непоставкой оплаченного покупателем товара, как мы уже убедились, нет денежного обязательства как такового, а имеет место незаконное «удержание денежных средств». Контрагент, не поставляя в срок оплаченный товар (работы, услуги), нарушает условия коммерческого кредита (ст. 823 ГК) и поэтому должен согласно ст. 811 ГК платить проценты в размере, предусмотренном ст. 395 ГК, с момента, когда произошло нарушение, т.е. когда оплаченный товар (работы или услуги) не был поставлен641. В связи с этим нет смысла удивляться тому, что в ст. 487 ГК (п. 4) указывается на начисление процентов годовых с момента, когда продавец просрочил поставку, а не с момента заявления покупателем требования о взыскании предоплаты. Данный вывод независимым образом подтверждается и ст. ст. 811, 823, и п. 2 ст. 1107 ГК. Поэтому правовой режим в данном вопросе выглядит согласованно. Все вышесказанное в равной степени относится не только к договорам куплипродажи, но и к другим видам договоров (подряда, возмездного оказания услуг и др.), в которых предусмотрена оплата, и сторона, ее получившая, не выполняет свои встречные обязательства неденежного характера. То, что применительно к другим договорам отсутствует такая же конкретная норма, которая применительно к куплепродаже содержится в ст. 487 ГК, не меняет сути дела. От изменения вида договора не меняется сама экономическая сущность возникающих правоотношений. Поэтому к другим договорам правило о начислении процентов с момента нарушения стороной, получившей оплату, своего встречного неденежного обязательства должно применяться в том же порядке, что и в отношении договоров купли-продажи. Основанием может быть и правовой режим коммерческого кредитования (ст. ст. 823, 811 ГК), и п. 2 ст. 1107 ГК, и банальная аналогия закона (ст. 6 ГК). При этом следует иметь в виду, что если договор вообще не предусматривал денежных расчетов (например, договор мены), то начисление процентов годовых заблокировано. Единственная ситуация, при которой в такого рода договорах встает вопрос о начислении процентов годовых, возникает в том случае, если кредитор, пострадавший от нарушения, заявляет о расторжении договора, но осуществить реституцию в натуре невозможно в силу природы осуществленного кредитором исполнения (например, услуги, пользование имуществом и т.п.) или в силу Подробнее см.: Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М., 2005. С. 115 – 117. 641

506

отсутствия у должника переданного ему имущества. В такой ситуации в силу ст. 1105 ГК должник обязан выплатить денежный эквивалент. Как только размер данного эквивалента будет определен судом или соглашением сторон и исполнение этого сформированного денежного обязательства оказывается просроченным, кредитор получает право на начисление процентов годовых. В принципе эти же подходы к определению момента начала начисления процентов применимы и к той ситуации, когда сторона, обязанная осуществить реституцию, – это кредитор, пострадавший от нарушения, за одним принципиальным и вполне понятным исключением. Здесь проблема сочетания процентов за неисполнение договора и процентов за нарушение реституционного обязательства не стоит, так как нарушает договор реституарий. Соответственно, должник, нарушивший договор, вправе рассчитывать на проценты годовые только в том случае, если пострадавший от нарушения кредитор своевременно не возвращает полученную от должника в рамках договора оплату или не уплачивает определенный судом или соглашением сторон денежный эквивалент полученных товаров, работ или услуг (когда реституция в натуре невозможна). § 11. Возмещение своих затрат на содержание полученного до расторжения имущества Согласно ст. 1108 ГК неосновательно обогатившееся лицо вправе требовать от того лица, за счет которого произошло обогащение, возмещения понесенных им необходимых затрат на содержание и сохранение имущества с того момента, с которого он сам обязан возвратить извлеченные им из полученного обогащения доходы. При этом данное право, как сказано в той же статье, утрачивается в случае, когда обогатившееся лицо умышленно удерживает подлежащее возврату имущество. Данная норма выглядит несколько странно, даже если не обращать внимания на очевидную опечатку законодателя (при определении момента, с которого расходы подлежат возмещению, вместо ссылки на ст. 1107 ГК сделана ссылка на не имеющую к этому вопросу никакого отношения ст. 1106 ГК). Если же смотреть на эту норму по существу и условно подправить законодателя, уловив его истинную волю, то получится, что согласно ей подлежат возмещению только те расходы лица, обязанного осуществить возврат неосновательного обогащения, которые понесены им после того, как он узнал или должен был узнать о неосновательности своего обогащения. Но это очевидный абсурд. Получается, что обогатившееся лицо, которое узнало о неосновательности получения имущества, но не возвращает его в добровольном порядке, вправе выставить пострадавшему лицу, за счет которого произошло обогащение, счет за понесенные расходы, связанные с содержанием и хранением полученного имущества, и при этом не вправе требовать погашения таких же расходов, понесенных до того, как он узнал о неосновательности своего обогащения. На самом деле все должно быть наоборот. Те расходы, которые обогатившееся лицо понесло, добросовестно считая получение данного имущества основательным, в случае выявления неосновательности в дальнейшем могут быть затребованы с другой стороны. Те же расходы, которые обогатившееся лицо несло, прекрасно зная о неосновательности удержания полученного имущества, не могут быть компенсированы. При этом наличие в той же статье положения о том, что такие расходы не подлежат покрытию в случае, когда удержание имущества осуществляется обогатившимся лицом умышленно, окончательно запутывает ситуацию. Получается, что закон разбивает период пользования неосновательно полученным имуществом на три этапа. На первом этапе обогатившееся лицо не знает о неосновательности получения, а расходы, понесенные им по хранению и содержанию данного имущества, почему-то возмещению не подлежат. На втором этапе обогатившееся лицо уже знает о неосновательности обогащения, но не 507

возвращает его «неумышленно» (следует, видимо, считать – по какой-то объективной причине). Например, обогатившееся лицо не получило от той стороны, за счет которой произошло обогащение, инструкций о порядке возврата товара. Расходы, понесенные в данный период, компенсации подлежат. Наконец, на третьем этапе обогатившееся лицо «умышленно» (видимо, следует читать «без достаточных оснований») удерживает полученное имущество. Расходы, понесенные в данный период, не подлежат компенсации. Во всей этой ситуации очевидно, что закон должен быть истолкован не буквально, иначе мы позволим явную несправедливость. Опечатка законодателя с номером упоминаемой статьи (ссылка на ст. 1106 вместо ст. 1107 ГК) лишь подтверждает то, что в целом вся норма ст. 1108 ГК некорректна. Данную норму следует толковать таким образом, что расходы, понесенные обогатившимся лицом, на хранение и содержание полученного имущества могут быть взысканы с лица, требующего возврата неосновательного обогащения, если они понесены в период до момента, когда обогатившееся лицо потеряло юридическое основание для удержания полученного имущества, просрочив исполнение кондикционного обязательства. При этом следует уточнить, что лицо, отвечающее за возникновение неосновательности обогащения, лишается права компенсировать понесенные им расходы. Например, если недействительность сделки вытекает из того, что лицо, впоследствии ставшее обязанным вернуть полученное по данной сделке имущество, при заключении договора вводило контрагента в заблуждение, применяло угрозы, насилие или обман, то при истребовании переданного по данной сделке имущества пострадавшая сторона может не бояться того, что это лицо, «виновное» в соответствующих незаконных или недобросовестных действиях, сможет в ответ потребовать покрытия его расходов на хранение или содержание данного имущества. К сожалению, формально-юридически обосновать именно такой вариант данной нормы применительно к общему режиму кондикции достаточно сложно. Тем не менее в отношении случая, когда эта общая норма о кондикции должна применяться к реституции по расторгнутому договору, мы можем использовать субсидиарный порядок применения норм о кондикции к реституции по расторгнутой сделке как предлог для изменения содержания самой нормы. Как мы уже отмечали, согласно прямому указанию ст. 1103 ГК общие нормы о кондикции применимы к требованиям о реституции по недействительным сделкам и требованиям одной из сторон обязательства о возврате исполненного от другой стороны данного обязательства, только если иное не вытекает из существа соответствующих отношений. Используя этот повод, мы можем заявить, что существо отношений по реституции имущества по расторгнутому договору исключает применение общего правила ст. 1108 ГК. Соответственно, образуется правовой вакуум, который мы будем заполнять при помощи общих начал гражданского права (аналогия права) и принципов разумности, справедливости и добросовестности (ст. 6 ГК). Таким образом, освободившись от уз неадекватной нормы ст. 1108 ГК, следует признать, что при реституции по расторгнутой сделке расходы, понесенные реститутором, могут быть компенсированы в особом режиме. Но какой режим компенсации этих расходов будет являться оптимальным применительно к случаю расторжения нарушенного договора? Здесь, на наш взгляд, следует обратить внимание на уже упоминавшуюся нами особенность реституции при расторжении договора, которую нельзя игнорировать при применении правил о неосновательном обогащении. Речь идет о том, что при реституции по расторгнутым сделкам, когда в основе расторжения лежит допущенное одной из сторон нарушение, нет необходимости равным образом защищать обе стороны договора. Так как у нас имеется нарушитель и пострадавшая от нарушения сторона, то интересы пострадавшей стороны должны защищаться в приоритетном порядке. Для достижения справедливости вполне возможно права 508

нарушителя там, где их защита может еще больше ухудшить положение пострадавшего кредитора, ущемить. Если исходить из данной идеи, становится очевидным, что зеркальный характер ст. 1108 ГК, которая позволяет требовать компенсации понесенных до расторжения договора затрат на содержание и сохранение имущества как кредитору, так и должнику, не совсем адекватен в ситуации, когда расторжение происходит из-за существенного нарушения договора одной из сторон. Тогда, когда кредитор расторгает договор, но реституцию требует должник, то затраты, понесенные кредитором на содержание и сохранение полученного от должника имущества, так же как и другие расходы, понесенные кредитором в связи с принятием ненадлежащего исполнения по расторгаемому договору (в том числе расходы на принятие исполнения, хранение на складе, проверку качества, перевозку до места назначения и т.п.), должны быть ему компенсированы как его реальный ущерб (ст. 15 ГК). Иначе говоря, речь идет о взыскании убытков. Причем если кредитор неосновательно не возвращает полученное от должника, то его права требовать компенсации данных убытков ограничиваются на основании п. 1 ст. 404 ГК, согласно которому ответственность должника снижается, если сам кредитор своими действиями способствовал увеличению размера своих убытков или не предпринял разумных мер к их уменьшению. Кредитор, который незаконно не осуществляет реституцию и удерживает полученное от должника исполнение, несмотря на то что договор расторгнут и иных оснований удерживать полученное у него нет, сам своими руками провоцирует возникновение убытков, связанных с хранением и содержанием полученного от должника до расторжения имущества. Поэтому суд должен иметь право снизить, включая и право полностью аннулировать, ответственность должника в отношении данных убытков. Эти доводы подтверждают невозможность взыскать с нарушителя договора расходы, понесенные кредитором, обязанным осуществить реституцию полученного от нарушителя имущества (например, дефектных товаров), после того, как он просрочил исполнение реституционного обязательства и потерял тем самым юридическое основание для удержания данного имущества. В той же ситуации, когда требует реституции кредитор, расторгающий договор, то должник не вправе предъявить к нему встречные требования, направленные на погашение понесенных должником затрат на хранение и содержание полученного от кредитора имущества. Иначе мы создавали бы абсурдную ситуацию, когда кредитор в ответ на нарушение договора осуществляет расторжение и требует возврата ранее предоставленного, а должник требует компенсации его затрат на хранение полученного от кредитора имущества. Никто в тщетности данных затрат должника, кроме него самого, не виноват. Если бы он соблюдал договор, то понесенные им затраты были бы компенсированы экономической выгодой от исполнения сделки. Нарушая существенным образом договор, должник принимает на себя риск того, что его затраты на содержание и сохранение полученного от кредитора имущества, а равно и другие затраты, не упомянутые в ст. 1108 ГК, но неизбежно возникающие при принятии исполнения, не будут никем компенсированы. Бремя подобных расходов должен нести нарушитель договора. Возложение их на и так пострадавшего от нарушения договора кредитора будет верхом несправедливости. Этот фрагмент еще раз иллюстрирует, насколько внимательно следует переносить правила о неосновательном обогащении на отношения, возникающие при реституции по расторгнутым сделкам. § 12. Процедурные особенности двусторонней реституции Выше мы уже упоминали, что в ряде случаев закон должен позволять двустороннюю реституцию, т.е. обоюдный возврат сторонами полученного до расторжения. Обоснование двусторонней реституции построено не на идее о необходимости устранить неосновательное обогащение, а на необходимости 509

защитить кредитора. В данном случае на повестку дня ставится вопрос о двусторонней реституции, которая предполагает, что каждая из сторон имеет встречное реституционное требование друг к другу. В определенной степени данная ситуация очень похожа на ситуацию, которая урегулирована в ст. 328 ГК. Здесь мы имеем встречные исполнения, только не договора, а реституционного обязательства. Но в каком порядке и в какой очередности должны происходить данные реституции? Если бы речь шла о реституции при расторжении договора вне связи с его нарушением одной из сторон или при недействительности договора в силу противоречия закону, то было бы разумнее закрепить здесь принцип одновременности встречной реституции, которая предполагала бы, что каждая из сторон вправе приостановить возврат полученного до того, как другая сторона произведет встречную реституцию. Но в нашем случае двусторонняя реституция возникает как последствие нарушения договора одной из сторон. Поэтому считаем, что было бы справедливым установить очередность реституции в пользу пострадавшего от нарушения кредитора. Вначале кредитор должен получить реституцию от должника, и только потом должник вправе требовать реституции с кредитора. Соответственно, если кредитор расторгает договор, должник не вправе заявлять требование о реституции, пока он сам не вернет кредитору полученное от него до расторжения. Кредитор же не должен доказывать суду, что он сам осуществил встречную реституцию для того, чтобы суд удовлетворил его иск о реституции, предъявленный к должнику, нарушившему договор и спровоцировавшему расторжение. Только осуществив реституцию, должник вправе требовать реституции от кредитора. Такой подход вполне оправдан: реституировать первым по очереди всегда достаточно рискованно, так как нет никаких гарантий, что контрагент осуществит встречную реституцию. В российских реалиях, когда на практике исполняется только половина судебных решений, сторона, осуществляющая реституцию первой по очереди, рискует впоследствии не получить от должника встречной реституции. Поэтому было бы разумным дать кредитору, пострадавшему от нарушения, определенное преимущество. Например, если покупатель отказывается от принятия некачественного товара и требует вернуть ему предоплату, то суд должен удовлетворить иск покупателя к продавцу о возврате предоплаты, даже если в деле нет доказательств возврата продавцу некачественного товара. Если же первым иск о возврате дефектного товара заявит продавец, то суд вполне может признать право покупателя на удержание товара до момента возврата предоплаты вполне законным. Такое право кредитора можно обосновать нормой о праве на приостановление встречного исполнения (ст. 328 ГК). Установление такой дифференцированной очередности (правило «первого шага нарушителя») будет означать, что нарушитель договора не вправе первым заявить требование о реституции или предъявить встречный иск, принудив суд вынести решение о двусторонней реституции. С процессуальной точки зрения введение очередности оправданно. Процессуальное законодательство Российской Федерации не предусматривает механизмов одновременного исполнения встречных требований. Суд при рассмотрении двух встречных исков выдаст два разных исполнительных листа, которые будут исполнять разные подразделения службы судебных приставов. Поэтому вполне вероятна ситуация, когда должник получит причитающуюся ему реституцию (например, дефектный товар), а кредитор ничего не получит, так как приставы не смогут обнаружить достаточное для исполнения решения имущество или денежные средства. Этот нюанс подталкивает нас признать обоснованным внесение в российское процессуальное законодательство норм, устанавливающих порядок одновременного исполнения встречных исполнительных листов, которые обеспечили бы относительную безопасность передачи исполнения и уменьшили бы описанные риски. Например, некоторые юристы предлагают предусмотреть правило, согласно которому приставы будут, координируя свои 510

действия, изначально изымать у обоих должников присужденное имущество (деньги или вещи) и передавать его соответствующему взыскателю только при условии, что причитающееся с него имущество также изъято и также готово к передаче оппоненту. Такие новеллы, навеянные аналогиями в сфере аккредитивной формы оплаты, следовало бы поддержать. Они смогли бы надежно защитить права добросовестных участников гражданского оборота, предотвратив значительные потери, и установить четкую и предсказуемую последовательность исполнения договоров, предусматривающих одновременное исполнение двусторонней реституции по недействительным сделкам или двусторонней реституции при расторжении договора. В условиях же действующего процессуального законодательства предложенный нами подход, состоящий в формировании четкой очередности (вначале возвращает должник, потом – кредитор), выглядит вполне адекватным, так как обеспечивает пострадавшему от нарушения кредитору необходимый уровень защищенности при осуществлении двусторонней реституции. При этом понятно, что таким же образом, возложив бремя первого шага на нарушителя, решить проблему одновременного исполнения применительно к случаям, когда реституция вытекает из условий договора или добровольного согласия сторон вне связи с нарушением договора или из недействительной сделки, нельзя, так как в этих случаях, как правило, отсутствует «виноватая» сторона и мы, как правило, не должны защищать интересы одной из сторон в большей степени, чем интересы ее контрагента. Поэтому в данных случаях актуальность уточнения процессуального законодательства проявляется в полную силу. Единственное исключение из выведенного нами правила о том, что первым осуществить реституцию должен нарушитель договора, может быть по аналогии со ст. 328 ГК найдено в ситуации, когда нарушитель не осуществляет реституцию из-за того, что есть убедительная информация, свидетельствующая о том, что кредитор встречную реституцию в натуре или в виде денежной компенсации впоследствии не совершит. При этом следует вспомнить, что риск случайной гибели или порчи вещи, полученной кредитором от должника до расторжения, лежит на должнике, нарушившем договор. Поэтому если речь идет о невозможности вернуть должнику полученное имущество по причине его случайной гибели или порчи, то это не должно стать основанием для отказа кредитору в его требовании о встречной реституции. § 13. Выводы Как мы видим, применение правил о неосновательном обогащении к реституции по расторгнутым сделкам вызывает множество вопросов и требует целого ряда уточнений и корректировок. Поэтому было бы разумным не экономить и предусмотреть хотя бы в отношении реституции по нарушенным договорам специальное правовое регулирование, которое в полной мере учло бы специфику данных правоотношений, как то попытался сделать немецкий законодатель, который в ст. 346 ГГУ предусмотрел специальный порядок реституции по расторгнутым сделкам. В рамках данного специального регулирования можно было бы в полной мере отразить особенности реституции по расторгнутому в связи с нарушением договору. Остальные же положения, общие для всех реституционных требований, могут быть обнаружены в нормах ГК, посвященных неосновательному обогащению. Как мы видели, основной особенностью реституции по расторгнутым в связи с нарушением договорам является то, что при распределении рисков, возникающих при расторжении, следует в приоритетном порядке защищать интересы пострадавшего от нарушения кредитора. Соответственно, в спорных ситуациях, когда неочевидно, на кого следует возложить данные риски, справедливее их возлагать на ту сторону, которая нарушила договор, тем самым спровоцировав расторжение. 511

При этом стоит отметить, что реституционные последствия расторжения, обусловленные данной особенностью, не нивелируются в том случае, если сам договор был расторгнут не в одностороннем или судебном порядке, а добровольно. Поэтому следует анализировать отношения сторон с тем, чтобы определить, что стало основной причиной расторжения. Если основной причиной, спровоцировавшей расторжение договора, являлось нарушение, допущенное одной из сторон, то последствия расторжения должны подпадать под действие особенных правил, предусмотренных в отношении реституционных последствий расторжения нарушенного договора, несмотря на добровольный порядок самого расторжения.

Глава 3. РАСТОРЖЕНИЕ ДОГОВОРА И МЕРЫ ОТВЕТСТВЕННОСТИ § 1. Некоторые проблемы соотношения расторжения и убытков в зарубежном праве Вопрос соотношения таких способов защиты прав кредитора, как расторжение нарушенного договора и взыскание убытков, вызывал и вызывает определенные затруднения в праве некоторых зарубежных стран. В частности, в Германии долгое время существовал подход, согласно которому считалось невозможным сочетать требование о взыскании убытков с расторжением договора. Данный подход изначально был основан на формально-логической цепочке рассуждений. Раз согласно немецкому праву расторжение договора имеет ретроспективный характер, т.е. влечет двустороннюю реституцию и приводит стороны в положение, которое существовало бы, не будь данный договор заключен, то, соответственно, так же как и при недействительности сделки, договор не порождает юридических последствий. А следовательно, не возникает и дополнительной обязанности по компенсации убытков, вызванных расторжением юридически не существовавшего договора. Исходя из этого несколько странного и, безусловно, формалистского силлогизма в германской правовой доктрине пришли к выводу о невозможности требовать расторжения с одновременным взысканием убытков. Данный подход часто критиковался некоторыми немецкими цивилистами, которые в условиях действия прежней редакции ГГУ пытались путем толкования закона нивелировать значение и сферу применения данного подхода642. В конечном итоге сама идея о невозможности сочетания расторжения и убытков была признана неудачной, и в новую редакцию ГГУ включена отдельная ст. 325, которая теперь устанавливает, что расторжение договора не исключает права требовать возмещения убытков. В целом мы считаем, что подход, согласно которому совмещение расторжения и требования о компенсации убытков недопустимо, не имеет никаких разумных или экономических оснований, независимо от того, принимает ли право за основу принцип ретроспективного или перспективного расторжения. А раз у такого подхода нет рациональных оснований, то, независимо от того, что написал законодатель и что вытекает из всевозможных формально-логических рассуждений, навеянных данными нормами, он должен быть решительно отвергнут. С учетом того что российское законодательство (ст. 453 ГК), так же как и английское прецедентное право, устанавливает в качестве общего правила перспективный эффект расторжения и договор при расторжении прекращается лишь на будущее, то никаких даже формально-логических предпосылок для постановки вопроса о несовместимости расторжения и взыскания убытков нет. Наличие ряда случаев, при которых допускается реституция и даже двусторонняя реституция, не может поколебать данный вывод. В этих случаях, как мы уже отмечали, речь идет не о локальном воплощении полноценного ретроспективного сценария, как то имеет место в качестве общего правила при признании сделки недействительной, а о Подробнее см.: Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 392 – 394. 642

512

применении всего лишь отдельного элемента данного сценария – реституционного обязательства. Сам факт заключения и действия договора вплоть до его расторжения, а также факт его нарушения и возникновения соответствующих негативных последствий при этом не аннулируются. Соответственно, при нарушении договора должником кредитор по общему правилу получает право на расторжение договора, а также возможность требовать компенсации возникших убытков. Тем не менее крайне важно указать определенную взаимосвязь между расторжением договора и природой взыскиваемых кредитором убытков. § 2. Классификация убытков в зависимости от их соотношения с сохранением обязательства в силе Напомним, что, как было показано выше, с точки зрения характера нарушения наш закон выделяет неисполнение (текущую просрочку) и ненадлежащее исполнение. Но когда речь заходит о последствиях нарушений, о средствах защиты, которые кредитор может использовать, данная классификация, по сути, утрачивает свое значение. На первый план выходит результат, к которому приводит данное нарушение, определяемый на основании ответной реакции кредитора643. Неисполнение (текущая просрочка исполнения) обязанности может с учетом прописанных в законе возможностей и реакции кредитора повлечь использование им следующих средств защиты. Во-первых, средств защиты, предусмотренных за текущую просрочку исполнения обязательства как за результат нарушения (в первую очередь приостановление своего встречного исполнения, иск об исполнении в натуре, начисление пени или процентов годовых, взыскание убытков, вызванных просрочкой, и некоторые другие). Во-вторых, средств защиты, предусмотренных в связи с полным или частичным прекращением обязательства как опять же результатом нарушения (односторонний отказ или расторжение по иску кредитора в судебном порядке, взыскание убытков, вызванных фактом нарушения договора и последовавшим расторжением, и некоторые другие). Ненадлежащее исполнение (за исключением случая исполнения обязательства с просрочкой) может повлечь использование кредитором следующих средств защиты. Во-первых, средств защиты, предусмотренных за просрочку исполнения обязательства (в первую очередь приостановление своего встречного исполнения, иск об исполнении в натуре, начисление пени или процентов годовых, взыскание убытков, вызванных просрочкой, и некоторые другие). Здесь речь идет о ситуации, когда кредитор на законном основании отвергает дефектное исполнение и требует осуществить реальное исполнение. Во-вторых, средств защиты, предусмотренных за полное или частичное прекращение обязательства как за результат нарушения (односторонний отказ или расторжение по иску кредитора в судебном порядке, взыскание убытков, вызванных самим фактом нарушения и последовавшим расторжением, и некоторые другие). Здесь мы имеем дело с реакцией кредитора, который отвергает предоставленное дефектное исполнение и, теряя интерес в исполнении договора, осуществляет расторжение. В-третьих, средств защиты, предусмотренных в связи с принятием ненадлежащего исполнения как результатом нарушения (требование о соразмерном уменьшении цены или компенсации затрат на самостоятельное исправление Подробнее о доминирующем влиянии интереса и реакции кредитора при оценке последствий допущенного должником нарушения см.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003. С. 63 – 83. 643

513

дефектов, взыскание иных убытков, вызванных самим фактом нарушения и последовавшим принятием дефектного исполнения, и некоторые другие). В данном сценарии кредитор принимает дефектное исполнение в счет договора, но с намерением компенсировать свои потери, вызванные данными дефектами. В случае ненадлежащего исполнения в виде исполнения обязательства с нарушением срока (просроченного исполнения) по понятным причинам из трех вышеописанных вариантов реакции на ненадлежащее исполнение кредитору доступны только последние два, так как кредитор, получивший просроченное исполнение, не вправе отвергнуть просроченное исполнение и требовать повторного исполнения. Предположить иное – полнейший абсурд. Соответственно, кредитор, получивший предложение принять просроченное исполнение, вправе отреагировать на данное нарушение одним из двух способов. Во-первых, он вправе отказаться принимать просроченное исполнение, а значит, неизбежно расторгнуть договор в этой части, если, конечно, он заявил о таком отказе своевременно с учетом предлагаемых нами правил о разумном сроке на расторжение применительно к случаю просрочки исполнения. При этом он сохраняет право одновременно взыскать убытки, вызванные просрочкой и последовавшим за этим расторжением договора. Во-вторых, кредитор вправе принять просроченное исполнение в счет договора с правом компенсировать вызванные этим неудобства и убытки (взыскать проценты годовые, пени, убытки, вызванные имевшей место просрочкой). Нетрудно заметить, что при всех вышеописанных вариантах реакции кредитора на нарушение российское право допускает требование о взыскании убытков. Кредитор, настаивающий на реальном исполнении, может требовать компенсации своих убытков, вызванных просрочкой. Но в равной степени и кредитор, расторгающий договор или принимающий дефектное исполнение, также имеет право на компенсацию убытков. В этой связи практически очень полезным будет выделение нескольких видов убытков в зависимости от того, в рамках какого сценария защиты прав кредитора они подлежат взысканию. Данная классификация убытков имеет принципиальное значение применительно к вопросу о допустимости сочетания требования о компенсации убытков и иска о присуждении к исполнению в натуре, а также просто незаменима при анализе ст. 396 ГК. Как уже говорилось, если в связи с нарушением кредитор не хочет продолжать договорные отношения с должником и при этом закон или договор дает ему право на расторжение, то, каково бы нарушение ни было, оно влечет оставление обязательства неисполненным (прекращение обязательства). Если, несмотря на нарушение обязанности со стороны должника, кредитор продолжает быть заинтересованным в исполнении, то речь идет о просрочке исполнения. А если осуществлено дефектное или просроченное исполнение и оно кредитором принято, то речь идет о принятии ненадлежащего исполнения обязательства. Иначе говоря, кредитор, как правило, может выбрать, как отнестись к данному нарушению. Именно от этого выбора кредитора и зависят те убытки, которые он потребует компенсировать. Соответственно, подобно разобранным выше вариантам реакции кредитора на нарушение все убытки можно поделить на несколько видов. В зависимости от цели их взыскания и того, что кредиторы включают в расчет, мы выделяем убытки, рассчитанные на случай прекращения обязательства (компенсаторные убытки), убытки в связи с принятием ненадлежащего исполнения (восполнительные убытки) и убытки за просрочку (мораторные убытки). При этом главным критерием является не сам характер нарушения, а то, в каком состоянии оказалось обязательство в результате ответной реакции кредитора. Ведь убытки рассчитываются кредитором, который и определяет, что он включит в расчет суммы убытков. Последний вопрос полностью зависит от реакции кредитора на нарушение. Если для кредитора данное нарушение стало причиной его отказа от договора полностью или в части неисполненного, то он среди прочего вправе взыскать убытки, рассчитанные таким образом, что становится очевидной его воля не 514

настаивать на исполнении и покрыть потери, вызванные прекращением обязательства, например, разницу в ценах с заменяющей сделкой, абстрактные убытки. В Германии такого рода убытки называются «убытки взамен исполнения» (ст. 281 ГГУ в новой редакции). Их взыскание несовместимо с требованием реального исполнения (п. 4 ст. 281 ГГУ). Во Франции такие убытки носят название компенсаторных, так как их цель – компенсировать кредитору его потери от полного или частичного прекращения договора644. Данный термин широко известен современной западной цивилистике и более краток. Поэтому мы предлагаем закрепить его и в отечественной правовой доктрине. Если же кредитор не соглашается на прекращение обязательства и требует исполнения (расценивает нарушение как текущую просрочку), то в расчет убытков он может включить только те потери, которые вызваны самим фактом нарушения, исходя из того что обязательство рано или поздно, добровольно или принудительно будет исполнено в том виде, в котором это предусмотрено договором, несмотря на нарушение. В Германии такие убытки называются убытками, возникающими вследствие просрочки (п. 2 ст. 280 ГГУ). Взыскание подобных убытков совместимо с требованием об исполнении основного обязательства. Во Франции такие убытки носят название мораторных. Такой термин является вполне адекватным с учетом того, что «mora» в переводе с латинского означает просрочку. Поэтому мы считаем возможным использовать его для обозначения убытков, возникающих в связи с просрочкой. Если же исполнение состоялось, но с отдельными нарушениями (ненадлежащее исполнение) и кредитор, несмотря на это, принимает такое исполнение, то он может предъявить ко взысканию убытки, вызванные тем, что ненадлежащий результат исполненного кредитором принят (например, убытки от уменьшения реальной стоимости полученных товаров в результате допущенных поставщиком дефектов, убытки, покрывающие расходы на исправление недостатков исполнения, и др.). Мы предлагаем называть данные убытки восполнительными в связи с тем, что они призваны в денежной форме восполнить кредитору бреши в его экономическом положении, возникшие в связи с принятием кредитором ненадлежащего исполнения. Как мы выше видели, уменьшение цены как самостоятельный способ защиты прав кредитора представляет собой альтернативный способ взыскать образовавшуюся в связи с некачественным исполнением разницу в стоимости запланированного и реально полученного исполнения и базируется также на предположении о принятии дефектного исполнения. Соответственно, данная мера хотя и не относится к категории убытков напрямую, но развивается в рамках того же восполнительного сценария и имеет среди убытков свои прямые аналоги (например, реальный ущерб от перепродажи дефектного товара по более низкой цене). Итак, по общему правилу за одно и то же нарушение кредитор может предъявить должнику различные иски об убытках. Выбор зависит, с одной стороны, от того, дозволяет ли такую реакцию закон, а с другой – от желания кредитора продолжать нарушенный договор и от того, принял ли он исполнение. В данных условиях очевидно, что, взыскав убытки, рассчитанные за прекращение обязательства как результат нарушения (компенсаторные убытки), т.е. в том случае, когда кредитор при расчете исходил из того, что договор не исполнен и уже никогда не будет исполнен данным должником, кредитор лишается права требовать исполнения в натуре в силу того, что обязательство прекращается. Предъявляя такие требования, кредитор заявляет, что он отказывается от договора. Односторонний отказ от договора там, где он допустим (п. 3 ст. 450, ст. ст. 328, 405 ГК и др.), приводит к его расторжению, что и означает прекращение обязательства. Заявление кредитором требования о необходимости компенсации убытков, из расчета которых, очевидно, следует желание кредитора прекратить договор, 644

См.: Л.Ж. де ла Морандьер. Гражданское право Франции. Т. 2. С. 332.

515

является аналогом заявления об одностороннем отказе, и, соответственно, с момента его получения должником договор считается расторгнутым. Если у кредитора права на односторонний отказ не имеется, то в силу того, что обязательство до вступления в силу судебного решения не может считаться прекращенным, заявление кредитором иска о взыскании убытков до предъявления им в суд иска о расторжении договора является преждевременным. Также прекращает обязательство и лишает кредитора права требовать исполнения обязательства в натуре взыскание убытков, при расчете которых кредитор исходил из того, что обязательство исполнено и, несмотря на ряд нарушений, им принимается, но с правом компенсировать ущемленный этими нарушениями имущественный интерес (восполнительные убытки). Так, если покупатель в качестве убытков взыскивает с продавца стоимость самостоятельно произведенных работ по исправлению дефекта, он не может требовать поставки товара надлежащего качества (т.е. реального исполнения). Если при взыскании компенсаторных убытков подразумевается расторжение договора, то при взыскании восполнительных убытков имеет место прекращение обязательства по другому основанию. Такое основание прекращения обязательства, как прекращение обязательства в связи с тем, что должник в денежной форме восполнил потери кредитора, вызванные принятием ненадлежащего исполнения, прямо не предусмотрено в ГК РФ. Разумнее говорить о прекращении обязательства путем принятия кредитором ненадлежащего исполнения в счет договора. Поэтому в законодательство можно было бы внести норму о том, что обязательство прекращается не только надлежащим исполнением, но и осмысленным принятием кредитором ненадлежащего исполнения в счет договора. На данный момент разумнее говорить о непоименованном способе прекращения обязательства. Если же кредитор обоснованно отказывается принимать ненадлежащее исполнение или имеет место текущая просрочка на стороне должника, то кредитор (если расценит данное нарушение именно как текущую просрочку, а не как основание для расторжения) может настаивать на исполнении в натуре по общему правилу. При этом кредитор может взыскать с должника вызванные самим фактом нарушения договора (например, просрочкой исполнения) убытки, при расчете которых он исходит из того, что остается заинтересованным в надлежащем исполнении должником своих обязательств (мораторные убытки)645. Следует учитывать, что в рамках режима мораторных убытков могут быть взысканы и убытки, напрямую не связанные с самой просрочкой, но причиненные ненадлежащим исполнением как фактом нарушения. Это возможно в тех случаях, когда при их расчете кредитор не исходит из того, что он исполнение принимает. Так, если в результате дефектного исполнения, несмотря на отказ кредитора от принятия такого исполнения в счет обязательства, кредитору были причинены убытки, вызванные самим фактом ненадлежащего исполнения (например, ущерб имуществу кредитора, вызванный дефектами исполнения, расходы на хранение полученного товара на складе и некоторые другие потери), то такие убытки могут быть затребованы кредитором в рамках режима мораторных убытков. Это означает, что взыскание таких убытков и иск об исполнении в натуре можно сочетать. Соответственно, и в этом случае возмещение мораторных убытков совместимо с сохранением обязательства должника в силе. Вышеприведенная классификация убытков (компенсаторные, мораторные и восполнительные) отнюдь не означает, что в случае расторжения, требования реального исполнения или принятия ненадлежащего исполнения кредитор вправе взыскивать только соответствующий этому сценарию вид убытков. Так, например, при расторжении договора кредитор вправе взыскать убытки, не только На возможность именно такого сочетания исполнения в натуре и убытков указывалось неоднократно в западной литературе (см., например: Christie R.H. The law of contract in South Africa. 3th ed. // Butterworths. Durban, 1996. P. 587). 645

516

непосредственно вызванные расторжением, но убытки мораторные, т.е. убытки, вызванные непосредственно фактом нарушения договора. В рамках данных мораторных убытков кредитор может, например, затребовать взыскание убытков, вызванных тем, что должник в течение определенного периода, вплоть до расторжения договора, не исполнял обязательство, а также убытков, вызванных получением от должника ненадлежащего исполнения, впоследствии отвергнутого. Раз с момента нарушения договора и до его расторжения кредитор сохранял интерес в реальном исполнении, следовательно, он вправе взыскать мораторные убытки, возникшие в этот период. Сам факт расторжения договора порождает для кредитора уже совсем другие убытки – компенсаторные, взыскание которых абсолютно не зависит от взыскания мораторных убытков. Оба вида убытков могут быть взысканы одновременно. Другой пример: при принятии ненадлежащего исполнения кредитор вправе не только взыскать восполнительные убытки, но и требовать взыскания мораторных убытков, вызванных самим фактом нарушения (например, просрочкой, если ненадлежащее исполнение было еще и несвоевременным). Главное, чтобы расчет предъявляемых кредитором ко взысканию убытков был логически совместим с выбираемым им способом реакции на нарушение. Из вышеприведенного явствует, что исполнение нарушенного обязательства в натуре несовместимо с требованием о взыскании компенсаторных убытков (т.е. тех, в основание которых кредитор ставит факт прекращения обязательства), а также восполнительных убытков (т.е. тех, в основание которых кредитор ставит факт принятия предоставленного). Поэтому заявление требования о компенсации таких убытков будет означать лишение кредитора права требовать исполнения в натуре и прекращение обязательства (в случае восполнительных убытков – в связи с принятием ненадлежащего исполнения, а в случае компенсаторных убытков – в связи с расторжением договора). Предъявление же кредитором требования о взыскании мораторных убытков не прекращает обязательство должника и позволяет кредитору требовать исполнения обязательства в натуре. В российском законодательстве реализована крайне неубедительная попытка артикулировать соотношение требования реального исполнения и взыскания убытков. Речь идет о ст. 396 ГК, согласно которой «уплата неустойки и возмещение убытков и в случае ненадлежащего исполнения обязательства не освобождает должника от исполнения обязательства в натуре» (п. 1 ст. 396 ГК), в то время как «возмещение убытков в случае неисполнения обязательства и уплата неустойки за его неисполнение освобождает должника от исполнения в натуре» (п. 2 ст. 396 ГК). В одной из своих предыдущих работ646 автор уже анализировал данную статью и высказывал позицию, согласно которой положения п. п. 1 и 2 ст. 396 ГК следует кардинально менять, так как то, что сейчас там написано, не соответствует никаким представлениям о разумности и просто непонятно, что приводит к тому, что данные нормы на практике фактически не применяются и вызывают разночтения в юридической литературе. Вместо данных, следует признать, крайне неудачных положений в законодательстве необходимо отразить приведенную выше классификацию убытков и урегулировать взаимосвязь различных видов убытков с прекращением обязательства, как то, например, отчасти сделано в новой редакции ГГУ, где в п. 4 ст. 281 предусматривается, что, независимо от того, имело ли место неисполнение или ненадлежащее исполнение, предъявление кредитором требования о взыскании убытков взамен исполнения (компенсаторных убытков) освобождает должника от необходимости исполнить обязательство. § 3. Соотношение расторжения и взыскания различных видов убытков

646

Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003. С. 53 – 93.

517

Вышеприведенный анализ соотношения требования об исполнении в натуре и компенсации разных видов убытков позволяет без труда установить принципы, на основании которых возможно определить совместимость данных видов убытков и расторжения договора. Так, вполне очевидно, что кредитор намеревающийся расторгнуть договор, может рассчитывать на взыскание компенсаторных убытков, которые, собственно говоря, и основываются на предположении о расторжении договора, а также мораторных убытков, возникших в период с момента начала просрочки и до момента расторжения, т.е. за тот период, в течение которого у кредитора еще был интерес в сохранении договора. Если же кредитор заявляет требование и взыскивает с должника восполнительные убытки, то право на расторжение договора исключается. Вывод о несовместимости требования о возмещении восполнительных убытков и расторжения договора легко обосновать логически. Если в основе расчета восполнительных убытков лежит предположение о том, что ненадлежащее исполнение кредитор принимает, то расторжение договора в части нарушенного обязательства строится на прямо противоположном предположении, что при расторжении договора кредитор отказывается от предоставленного исполнения. Поскольку два способа защиты носят взаимоисключающий характер, их совмещение невозможно. Так, например, покупатель, получивший от продавца пианино с дефектом, не может одновременно заявлять об отказе от договора и требовать компенсации своих расходов на устранение дефекта, если только кредитор не решил расторгнуть договор после безрезультатной попытки устранить дефект. Но здесь нужно уточнить, что два данных способа защиты несовместимы только в том случае, если они относятся к одному и тому же исполнению. Если, например, исполнение договора осуществляется по частям и исполнение первой же части оказалось дефектным, то кредитор вправе принять дефектное исполнение, а соответственно, и требовать взыскания восполнительных убытков, связанных с его принятием, а также поставить вопрос о расторжении договора в остальной части на будущее (перспективный сценарий расторжения длящегося делимого договора). Если сконцентрироваться только на том случае, когда договор предусматривает одно, разовое исполнение и оно осуществлено с дефектами, то взаимовлияние этих исключающих друг друга способов защиты можно описать следующим образом. Заявление требования о взыскании восполнительных убытков осуществляется после того, как ненадлежащее исполнение было кредитором принято. Выше мы пришли к выводу, что кредитор теряет право отказаться от принятия ненадлежащего исполнения, если не заявит об этом в разумный срок после того, как он узнал или должен был узнать о соответствующих дефектах (а в случае осмысленного принятия просроченного исполнения – одновременно с принятием). Требование о возмещении восполнительных убытков носит в этой связи производный характер. В большинстве случаев к моменту заявления такого требования разумный срок на отказ уже истечет. Поэтому у кредитора по большому счету и не будет других вариантов, кроме как принять ненадлежащее исполнение в счет договора и требовать возмещения восполнительных убытков. При этом возможны такие сценарии, при которых кредитор вначале заявляет о необходимости устранить нарушение путем исправления или замены исполнения, но впоследствии заявляет требование о возмещении восполнительных убытков или применяет институт уменьшения цены. В таком случае следует считать, что кредитор передумал и принял ненадлежащее исполнение. Тем не менее разумно предположить, что кредитор в ряде случаев будет заинтересован в сохранении за собой права выбора. Поэтому следует признать допустимым такую реакцию кредитора, когда он ставит свое заявление об отказе от принятия ненадлежащего исполнения в зависимость от удовлетворения своего требования о компенсации ему восполнительных или мораторных убытков. Например, кредитор, получивший дефектный товар, должен иметь право в разумный 518

срок после обнаружения дефектов заявить должнику о необходимости компенсировать ему, например, разницу в цене в определенный срок под угрозой отказаться от принятия ненадлежащего исполнения и расторжения в данной части договора в случае неудовлетворения данного требования. По большому счету здесь мы имеем дело с условным принятием ненадлежащего исполнения (отменительное условие). В случае ненаступления условия (неоплаты соответствующих убытков или разницы в цене) принятие ненадлежащего исполнения считается аннулированным, что открывает кредитору путь к одному из двух оставшихся вариантов защиты – расторжению договора или требованию реального исполнения. Очевидно, что для реализации такого сценария от кредитора требуется прямо выразить свою волю на принятие ненадлежащего исполнения при условии уплаты ему соответствующих санкций. По общему же правилу заявление кредитором требования об уплате восполнительных убытков свидетельствует о принятии им ненадлежащего исполнения и лишает его права расторгнуть договор в этой части. При этом очевидно, что кредитор не может требовать возмещения восполнительных убытков или применять институт уменьшения цены тогда, когда он, получив ненадлежащее исполнение, вначале отказывается от принятия такого исполнения и расторгает договор. Следует констатировать, что кредитор теряет право требовать возмещения восполнительных убытков, как только он заявил об одностороннем отказе, если таковой допустим, или вступило в силу судебное решение о расторжении, если применяется судебная процедура расторжения. Вышеприведенные доводы о соотношении компенсаторных, мораторных и восполнительных убытков с расторжением договора позволяют обосновать предложенный нами ранее вывод о том, что в качестве альтернативного способа расторжения можно рассматривать предъявление требования о взыскании компенсаторных убытков. Заявление кредитором в судебном порядке или в виде претензии требования о взыскании компенсаторных убытков является аналогом уведомления о расторжении, если закон дозволяет в данном случае односторонний отказ от договора. Если же требуется судебная процедура расторжения, то кредитор не может требовать взыскания компенсаторных убытков, не ставя одновременно перед судом вопрос о расторжении, так как обоснованность компенсаторных убытков напрямую зависит от решения суда в отношении допустимости расторжения. Крайне важно, что в вышеприведенном анализе мы исходим из того, что договор считается расторгнутым не в момент уплаты убытков, а в момент, когда кредитор заявил должнику требование об их уплате. Если у кредитора есть право на односторонний отказ, он может выразить свою волю, как напрямую указав на отказ от договора, так и заявив требование об уплате компенсаторных убытков. На это нам могут возразить, указав на то, что согласно п. 2 ст. 396 ГК должник освобождается от исполнения обязательства в натуре в случае уплаты убытков. Но мы считаем невозможным принять такой подход. Если у кредитора есть право одностороннего отказа от договора, то очевидно, что, заявляя требование об уплате убытков, при расчете которых кредитор исходил из того, что договор уже расторгнут, он выражает свою волю именно на расторжение. Поэтому договор должен считаться расторгнутым, а обязательство должника прекращенным уже с момента заявления кредитором требования, основанного на его желании расторгнуть договор. Именно по такому пути пошел и немецкий законодатель, который в п. 4 ст. 281 ГГУ установил, что прекращает обязательство не уплата убытков взамен исполнения, а заявление кредитором требования об уплате таких убытков. Соответственно, во избежание неэффективного и неразумного применения законодательства соответствующую норму ст. 396 ГК следует толковать таким образом, что обязательство должника отпадает не в момент уплаты им компенсаторных убытков, а в момент заявления кредитором такого требования. Следует отметить, что одной из целей недавнего реформирования немецкого обязательственного права было введение согласованного режима прекращения 519

договора в случае, когда кредитор прямо заявляет об отказе от нарушенного договора, а также в случае, когда он вместо этого заявляет требование о взыскании компенсаторных убытков. Согласно ст. ст. 281 и 323 ГГУ порядок прекращения договора в случае предъявления требования об уплате компенсаторных убытков и прямого отказа от договора максимально унифицирован. Так, например, согласно ст. 281 ГГУ, прежде чем получить право на взыскание компенсаторных убытков, кредитор должен соблюсти процедуру Nachfrist примерно в таком же порядке, как и при прямом отказе от договора. В случае если ненадлежащее исполнение носит незначительный характер, кредитор не может требовать взыскания компенсаторных убытков (п. 1 ст. 281 ГГУ), так же как не может он в такой ситуации и прямо заявить об одностороннем отказе (п. 5 ст. 323 ГГУ). § 4. Взыскание расходов на реституцию в качестве убытков Последний вопрос, возникающий на стыке реституции и убытков, состоит в возможности взыскания расходов, понесенных кредитором при осуществлении реституции. Реализация реституционного обязательства может спровоцировать для каждой из сторон определенные расходы. Если реституция вызвана расторжением, обусловленным нарушением договора, логично возложить риск подобных расходов на нарушителя договора. Поэтому на уровне правовых норм следовало бы закрепить подход, при котором все расходы, понесенные кредитором при осуществлении реституции в адрес должника (например, возврата дефектного товара), а также при получении реституции от должника, могут быть возложены на сторону, нарушившую договор, в порядке возмещения убытков (реального ущерба). Данные расходы в полной мере укладываются в понятие компенсаторных убытков (т.е. убытков, вызванных расторжением). Как справедливо отмечается в официальном комментарии к тексту Венской конвенции 1980 г., нарушитель договора несет бремя не только своих расходов, понесенных при реституции денег или товаров, но и отвечает за расходы, понесенные при реституции пострадавшим от нарушения кредитором, которые подлежат взысканию как убытки кредитора647. На то же самое указывают и Ф. Эндерлайн (F. Enderlein) с Д. Маскоу (D. Maskow) в их известном комментарии к положениям Венской конвенции648. § 5. Расторжение договора и требование о взыскании неустойки или процентов годовых Переходя к вопросу о неустойке, напомним, что согласно п. п. 1 и 2 ст. 396 ГК возможность требовать исполнения в натуре поставлена в зависимость как от взыскания убытков, о чем речь шла выше, так и от взыскания неустойки. В соответствии с п. п. 1 – 2 ст. 396 ГК возмещение убытков в случае неисполнения и уплата неустойки за неисполнение обязательства освобождают должника от исполнения основного обязательства, а в случае ненадлежащего исполнения – не освобождают. Сразу возникает резонный вопрос: имеет ли в виду закон, когда связывает взыскание убытков и неустойки союзом «и», что на возможность заявления требования об исполнении в натуре влияет только совместное взыскание и убытков, и неустойки? На наш взгляд, отрицательный ответ на данный вопрос очевиден. Трудно представить, что ст. 396 ГК имеет в виду такую узкую сферу применения и распространяется исключительно на случай, когда стороны в договоре 647

Guide to CISG Article 81. Secretariat Commentary (closest counterpart to an Official Commentary) (текст доступен в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu). 648 Enderlein F., Maskow D. International Sales Law: United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. Commentary to Art. 81. N. Y., 1992 (опубликовано в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu).

520

предусмотрели неустойку, и кредитор при ее взыскании умудряется доказать причинение ему убытков в большем размере, что согласно диспозитивному правилу о зачетном характере неустойки будет в большинстве случаев единственным основанием одновременного взыскания и неустойки, и убытков. Тогда возникает второй вопрос: имеет ли какое-либо самостоятельное значение указание на неустойку в ст. 396 ГК или в данном случае основной предмет регулирования данной статьи – это исключительно вопрос об убытках, а неустойка включена сюда просто «за компанию», и вопрос о ее самостоятельном соотношении с требованием об исполнении в натуре рассматриваться не должен? При отрицательном ответе на данный вопрос мы должны были бы прийти к выводу о том, что взыскание любой неустойки в отличие от взыскания компенсаторных и восполнительных убытков никак не влияет на возможность требовать исполнения в натуре. В принципе, если руководствоваться исключительно буквальным толкованием ст. 396 ГК, к такому выводу можно прийти без большого труда, так как законодатель в п. п. 1 и 2 данной статьи возмещение убытков и уплату неустойки связал именно союзом «и», а не «или». Но считаем, что в данном случае применение буквального толкования ст. 396 ГК нецелесообразно, так как вывод, к которому приводит этот вариант толкования (вывод о совместимости реального исполнения со взысканием любой неустойки), противоречит, во-первых, логике и здравому смыслу, а во-вторых, всей цивилистической традиции стран романо-германской системы права, включая подходы, выработанные еще в дореволюционной России. Сначала о здравом смысле. Если вдуматься в те мотивы, которыми руководствуются стороны при включении условия о неустойке в договор, становится очевидным, что эти мотивы могут быть разными. С одной стороны, условие о неустойке может быть включено с целью побудить должника исполнять свои обязательства вовремя, а в случае просрочки – подстегнуть к скорейшему погашению долга. Примером могут являться пени за каждый день просрочки, начисление которых само по себе направлено на косвенное принуждение должника к исполнению обязательства в натуре и подразумевает, что кредитор сохраняет заинтересованность в реальном исполнении и право его истребовать через суд. С другой стороны, стороны при согласовании условия о неустойке могут иметь в виду, что данная сумма при ее взыскании покрывает все убытки кредитора от незапланированного расторжения договора. Например, в контракте артиста с антрепренером установлена неустойка на случай необоснованного отказа артиста от выступлений в размере 20% от суммы предполагаемого гонорара. Очевидно, что данная мера ответственности в случае ее применения к должнику не предполагает, что кредитор (антрепренер) будет помимо взыскания данной суммы иметь еще и право на требование об исполнении в натуре. Нельзя игнорировать наличие сущностных различий между договорными условиями о неустойке. И речь здесь идет не о всеми признанном делении неустоек на зачетные, альтернативные, штрафные и исключительные, которое имеет в качестве квалифицирующего признака соотношение взыскания неустойки с возможностью взыскать убытки, а о необходимости классификации неустоек по их взаимоотношению с исполнением обязательства в натуре. При попытке найти законодательное воплощение данного положения мы неизбежно приходим к ст. 396 ГК. Кроме того, учитывая вышеприведенные выводы о необходимости разделять убытки на компенсаторные и восполнительные, не дающие права требовать исполнения в натуре в случае предъявления требования об их уплате, с одной стороны, и мораторные, совместимые с требованием исполнения в натуре – с другой, а также принимая во внимание то, что неустойка по общему правилу носит зачетный по отношению к убыткам характер и, что бы там ни говорилось о различиях общего и континентального права, все же несет в себе элемент предварительного 521

расчета убытков, мы должны признать, что аналогичная же классификация может быть экстраполирована и на институт неустойки. В силу того что в большинстве случаев на практике кредитор не может доказать причинение ему убытков в большем размере, нежели установленная в договоре сумма неустойки, он, как правило, довольствуется суммой неустойки. В реальности же кредитор может вполне получить сумму неустойки, превышающую сумму компенсации, которую он смог бы взыскать в качестве компенсаторных убытков, не будь в договоре условия о неустойке. С точки зрения логики взыскание неустойки, превышающей размер компенсаторных убытков, не может не влечь те же последствия, что и предъявление требования об уплате самих компенсаторных убытков, т.е. прекращение обязательства и невозможность требовать исполнения в натуре. Здесь мы не предлагаем, чтобы кредитор каждый раз при взыскании неустойки обосновывал размер понесенных убытков, так как это противоречило бы самой природе неустойки как меры ответственности и обеспечения обязательства. Но основание задуматься о соотношении реального исполнения и неустойки налицо. Указанное обстоятельство достаточно хорошо изучено в зарубежной доктрине649 и находит свое воплощение в законодательстве большинства стран романо-германской системы права. Так, согласно ст. ст. 1228 и 1229 ФГК предъявление требования о взыскании неустойки несовместимо с требованием исполнить обязательство в натуре, за исключением случая, когда неустойка установлена за простое промедление (просрочку). Швейцарский обязательственный кодекс (§ 2 ст. 160), а также § 1 ст. 1336 Австрийского гражданского уложения предусматривают в качестве неустойки, не освобождающей должника от реального исполнения, неустойку, установленную на случай нарушения требования об исполнении договора в определенное время или в определенном месте, в то время как предъявление требования о взыскании иных видов неустойки освобождает должника от исполнения в натуре. Наконец, в ГГУ (ст. ст. 340 и 341) предусмотрено правило, согласно которому кредитор, потребовавший уплаты неустойки, установленной на случай неисполнения обязательства, теряет право требовать реального исполнения (п. 1 ст. 340), а кредитор, потребовавший уплаты ему неустойки, установленной в договоре за ненадлежащее исполнение или просрочку, сохраняет право требовать исполнения в натуре (п. 1 ст. 341). Данный дифференцированный подход в германском варианте его воплощения был отражен и в Проекте Гражданского уложения Российской империи. В соответствии со ст. 61 Проекта ГУ кредитор имел право требовать исполнения в натуре наряду со взысканием неустойки, только если она установлена за несвоевременное или ненадлежащее исполнение. Если же неустойка назначена на случай неисполнения, требовать и того и другого кредитор не мог. Очевидно, что сама ст. 396 ГК и то, как она сформулирована, связаны со ст. ст. 340 и 341 ГГУ и ст. 61 Проекта Гражданского уложения, и не заметить этой особенности просто невозможно. Таким образом, вся цивилистическая традиция западных стран, а равно наработки российской дореволюционной доктрины, отраженные в Проекте Гражданского уложения, свидетельствуют о том, что изложенные выше выводы о целесообразности постановки вопроса о соотношении предъявления требования об уплате неустойки и принципа реального исполнения дают достаточные основания для попытки разобраться с этим вопросом применительно к действующему российскому законодательству в рамках настоящей работы. Как уже отмечалось, мы находим, что любая неустойка по своей природе и целям имеет смешанный характер. С одной стороны, неустойка – это попытка сторон заранее оценить убытки, которые могут возникнуть из-за того или иного нарушения договора. С другой стороны, неустойка – это способ стимулирования 649

Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account // Clarendon Press. Oxford, 1988. P. 217 – 218.

522

должника к соблюдению договорной дисциплины, представляющий собой механизм косвенного принуждения к исполнению обязательства в натуре. Кроме того, неустойка носит откровенно обеспечительный характер в отношении интересов кредитора, который гарантирует себе минимум компенсации, на который он сможет рассчитывать в случае нарушения контрагента. При решении вопроса о соотношении неустойки и иска об исполнении в натуре следует учесть, что если рассматривать неустойку как в первую очередь заранее оцененные убытки (liquidated damages), то следовало бы применить тот же прием, что и с убытками. Следовало бы подвергнуть анализу условие о неустойке, в первую очередь механизм ее применения, формулировку соответствующей оговорки договора и размер с целью определить, для компенсации каких потерь (от прекращения договора, принятия ненадлежащего исполнения или просрочки исполнения договора) данная неустойка введена. Например, очевидно, что неустойка в виде пеней – это всегда неустойка за просрочку, поэтому ее взыскание не сказывается на возможности требовать исполнения. Если же говорить о неустойке в виде фиксированного штрафа, то нужно проанализировать, за что этот штраф был установлен, и его сумму. При этом чем больше сумма, тем вероятнее, что это штраф за неисполнение обязательства, т.е. штраф, цель которого покрыть убытки от прекращения обязательства. А вот чем он меньше, тем вероятнее, что эта санкция не освобождает должника от исполнения в натуре. Мы находим, что это решение, принятое в чистом виде, для российских реалий нецелесообразно и слишком сложно. При этом следует учесть, что на практике стороны формулируют условия о неустойке произвольно, не особенно вдумываясь в тонкости формулировок. Размер же указывается, как правило, «с потолка». Более того, российская доктрина традиционно принижает значение неустойки как заранее оцененных убытков, открыто отвергая сложившееся в странах общего права понимание неустойки. Поэтому более приемлемым, по всей видимости, является несколько упрощенное решение. Там, где установлен фиксированный штраф за неисполнение того или иного условия договора («за непоставку», «за непередачу», «за неисполнение обязанности по...»), имеет место штраф на случай прекращения обязательства, предъявление требования об уплате которого прекращает обязательство и освобождает должника от исполнения обязательства в натуре. Такого рода договорную санкцию можно обозначить как неустойка за неисполнение или компенсаторная неустойка, по аналогии с компенсаторными убытками, с которыми у такой неустойки прослеживается прямая родственная связь. При этом следует определиться, что под неисполнением понимается не факт объективной реальности, а то, как кредитор воспринял данное нарушение. Иначе говоря, следует считать, что правило п. 2 ст. 396 ГК о том, что уплата неустойки в случае неисполнения обязательства освобождает должника от исполнения в натуре, установлено не на случай нарушения в виде неисполнения обязанности (т.е. текущей просрочки), а на случай, когда кредитор (при наличии на то права) в ответ на нарушение отказывается от договора, оставляя его неисполненным, путем обращения в суд за взысканием данной неустойки. Если считать, что здесь законодатель имеет в виду неустойку за неисполнение как за факт нарушения, то следует абсурдный вывод о том, что неустойка за просрочку (пени) несовместима с иском об исполнении обязательства в натуре. Ведь, как уже отмечалось, неисполнение обязательства возможно только в форме текущей просрочки. Поэтому очевидно, что здесь законодатель использует понятие «неисполнение» как характеризующее результат нарушения, имеющий место в связи с самим нарушением и ответной реакцией кредитора. Основанием же для применения такой санкции может являться любое нарушение (неисполнение или ненадлежащее исполнение), если такое нарушение дает кредитору право расторгнуть договор в целом или в части. Только при таком подходе можно согласиться с п. 2 ст. 396 ГК, 523

который увязывает освобождение должника от исполнения обязательства в натуре с неустойкой за неисполнение обязательства. Действительно, следует считать, что, когда стороны предусматривают такую неустойку, они обеспечивают свой риск от незапланированного расторжения договора полностью или в части из-за нарушений, допущенных должником. Поэтому заявление требования об уплате такой неустойки будет означать расторжение договора в части этого обязательства, и требовать исполнения в натуре, соответственно, нельзя. Но установление такой неустойки может означать и желание покрыть убытки от просрочки... Определить, что имели в виду стороны, зачастую невозможно. О сложности определения, какой, собственно, интерес обеспечивает неустойка, писали и западные авторы. Так, Г.Х. Трейтел (G.H. Treitel) отмечал, что договор может предусматривать неустойку просто за нарушение обязательства, не конкретизируя, какой конкретно интерес она покрывает, что приводит к возникновению определенных затруднений при применении условия о неустойке на практике650. Поэтому следует просто принять за аксиому следующую группу норм. 1. Неустойка, установленная в договоре на случай неисполнения того или иного обязательства и выраженная в виде фиксированного штрафа, считается по общему правилу неустойкой за вынужденное расторжение договора. 2. Кредитор может взыскать такую неустойку в случае нарушения договора, если согласно закону или договору данное нарушение позволяет кредитору отказаться от договора в части данного обязательства (в частности, имеет место существенное нарушение). 3. Причем заявление требования об уплате такой неустойки в случае, когда кредитор имеет право на односторонний отказ, равнозначно расторжению договора, прекращает обязательство должника и делает невозможным требование об исполнении в натуре. 4. Если же у кредитора нет права на односторонний отказ, то взыскание такой неустойки возможно только в случае удовлетворения судом иска кредитора о расторжении нарушенного договора. На практике для квалификации неустойки иного пути, кроме буквального толкования формулировок договора, у нас не остается. Внесение в договор при формулировании оговорки о неустойке слова «неисполнение» («непоставка», «невыполнение» и др.) следует рассматривать как осмысленный шаг сторон, предполагающих данную неустойку именно за неисполнение всего обязательства как за конечный итог нарушения, если кредитор воспользуется правом на отказ от договора. Учитывая этот факт, стороны и должны заключать договор. При желании установить фиксированный штраф только за просрочку следует специально указывать на то, что эта неустойка установлена за просрочку (простое промедление), что позволит кредитору одновременно рассчитывать и на исполнение основного обязательства. Таким образом, если в договоре предусмотрена неустойка в виде фиксированного штрафа за неисполнение обязательства, то следует считать, что этот штраф обеспечивает потери кредитора от расторжения договора в этой части. Предъявление требования об уплате такой неустойки прекращает данное обязательство (равнозначно расторжению договора) и лишает кредитора права требовать исполнения, так же как взыскание компенсаторных убытков прекращает основное обязательство. Обращение кредитора с требованием о взыскании такого рода неустойки, так же как и компенсаторных убытков, предполагает, что кредитор оценил данное нарушение как ведущее к прекращению обязательства. Такое поведение кредитора несовместимо с требованием об исполнении обязательства в 650

Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account // Clarendon Press. Oxford, 1988. P. 209.

524

натуре. Соответственно, заявление кредитором такого требования равнозначно заявлению о расторжении договора в одностороннем порядке. Но включение в договор такого условия о неустойке не обязывает кредитора, столкнувшегося с нарушением, расторгать договор, требуя уплаты такой неустойки. Компенсаторная неустойка устанавливается в договоре на случай, если кредитор в результате нарушения решит расторгнуть договор. Кредитор может не требовать уплаты такой неустойки, тем самым показывая свою заинтересованность в сохранении договора и получении реального исполнения. При этом следует иметь в виду один немаловажный нюанс. В силу того что предъявление кредитором требования об уплате такой компенсаторной неустойки равнозначно одностороннему отказу от договора, реализация такого права должна зависеть от существенности нарушения. Соответственно, если в договоре, например, предусмотрен фиксированный штраф в размере 20% от стоимости контракта за непоставку товара, то очевидно, что покупатель не может расторгнуть договор, предъявив требование об уплате такой неустойки в ситуации, когда просрочка составила всего пару дней. Вряд ли разумно рассматривать такое условие о неустойке как указывающее на право безусловного расторжения. Кроме того, при определении возникновения у должника, нарушившего договор, обязанности по уплате компенсаторной неустойки следует принимать во внимание и доступный кредитору механизм расторжения. Если кредитор вправе использовать односторонний отказ, то заявление требования об уплате компенсаторной неустойки следует считать аналогом заявления о расторжении. Если же кредитор вправе расторгнуть договор только в судебном порядке, то требование об уплате компенсаторной неустойки, не сопровождающееся требованием о расторжении договора, должно быть отклонено. Важно также принимать во внимание, является ли нарушенное обязательство тем основным обязательством, ради исполнения которого стороны и заключали договор (например, идет ли речь о нарушении обязанности поставить товар или совершить встречное предоставление по его оплате), или нарушено дополнительное обязательство, исполнение которого призвано помочь сторонам осуществить исполнение основных обязательств. Учитывая отмеченное, если нарушено основное обязательство, то взыскание неустойки в виде штрафа, установленного за его неисполнение, означает расторжение всего договора. Так, в приведенном случае с непоставкой товара обязательство по поставке являлось центральным и определяющим для договора в целом, поэтому его прекращение означает и прекращение договора. Если же неисполненное обязательство носило дополнительный характер (например, арендодатель взыскивает с арендатора фиксированный штраф за неосуществление годового текущего ремонта), то прекращается только данное обязательство без ущерба для всего договора в целом (пропорциональное расторжение). Взыскав с арендатора неустойку за неосуществление текущего ремонта, арендодатель может требовать исполнения договора в части оставшихся обязательств. При этом, безусловно, кредитор вправе поставить вопрос о расторжении всего договора в целом (непропорциональное расторжение), если нарушение данного дополнительного обязательства составляет существенное нарушение в отношении всего договора. Но по общему правилу предъявление требования об уплате договорного штрафа за неисполнение дополнительного обязательства-предоставления или организационной обязанности должника автоматически прекращает лишь нарушенное дополнительное обязательство. Следует также заметить, что взыскание компенсаторной неустойки несовместимо с иском об исполнении в натуре только первоначального обязательства. Что же касается обязательств, производных от факта неисполнения должником своих обязательств (в первую очередь по возврату того, что было передано кредитором должнику до такого нарушения), то очевидно, что требование исполнения такого рода обязательств совместимо с расторжением договора, так как 525

имеет реституционный характер, что подтверждается арбитражной практикой, в которой можно найти массу примеров удовлетворенных исков о расторжении договора и о возврате перечисленной предоплаты. А раз требование возврата предоплаты совместимо с расторжением договора, то, следовательно, совместимо оно и со взысканием неустойки за неисполнение. Таким образом, покупатель, оплативший, но не получивший товар, может требовать возврата предоплаты, основываясь на ст. 487 ГК, и одновременно требовать уплаты штрафа за непоставку. В приведенном анализе института компенсаторной неустойки мы исходили из того, что основное обязательство прекращается в момент, когда кредитор заявляет должнику требование об уплате такой компенсаторной неустойки. На это нам могут возразить, указав на то, что согласно п. 2 ст. 396 ГК должник освобождается от исполнения обязательства в натуре в случае уплаты такого рода неустойки. Но, так же как и в случае с компенсаторными убытками, мы считаем невозможным принять такой подход. Если у кредитора есть право одностороннего отказа от договора, то очевидно, что, заявляя требование об уплате неустойки, цель включения которой в договор состояла в том, чтобы покрыть убытки кредитора от расторжения, кредитор выражает свою волю на расторжение, так же как и в том случае, когда он заявляет должнику требование об уплате компенсаторных убытков. Поэтому договор должен считаться расторгнутым, а обязательство должника – прекращенным уже с момента заявления кредитором требования, основанного на его желании расторгнуть договор. Именно по такому пути пошел и немецкий законодатель, который в ст. 340 ГГУ установил, что прекращает обязательство не уплата неустойки, установленной на случай неисполнения, а заявление кредитором требования об уплате таковой. Соответственно, во избежание неэффективного и неразумного применения законодательства соответствующую норму ст. 396 ГК следует толковать таким образом, что обязательство должника отпадает не в момент уплаты им неустойки, а в момент заявления кредитором такого требования. Заявление же кредитором требования об уплате и даже фактическая уплата неустойки, установленной за просрочку или дефектное исполнение, не освобождает должника от исполнения обязательства. Именно так следует интерпретировать п. 1 ст. 396 ГК, который указывает на то, что уплата неустойки в случае ненадлежащего исполнения не освобождает должника от исполнения в натуре. Безусловно, такое толкование данной нормы закона далеко от его буквы. Но другого адекватного варианта осмыслить написанное законодателем не существует. Таким образом, уплата поставщиком по требованию покупателя пеней за просрочку поставки не освобождает от исполнения обязательства в натуре, так как пени являются типичным случаем неустойки за просрочку. Начисление и взыскание пеней означает, что кредитор остается заинтересованным в исполнении. Напомним, что так же решается вопрос и в большинстве стран мира (например, ст. ст. 1228 и 1229 ФГК, ст. ст. 340 и 341 ГГУ), где по специальному указанию в законе уплата неустойки за просрочку не влияет на возможность требовать исполнения в натуре. Что касается уплаты неустойки за дефектное исполнение (например, фиксированного штрафа за отступления товара от ГОСТа), то очевидно, что в большинстве случаев крайне затруднительно определить, какой из трех возможных интересов данная неустойка обеспечивает: интерес кредитора, принявшего исполнение и стремящегося возместить свои потери в связи с тем, что исполнение не до конца отвечает условиям договора, или его интерес в получении компенсации за понесенные убытки с учетом того, что дефектное исполнение не принято и у кредитора сохраняется интерес в надлежащем исполнении, или же его интерес компенсировать свои потери от расторжения договора. По большому счету речь идет о затруднительности квалификации неустойки, предусмотренной в договоре на случай дефектного исполнения, в качестве восполнительной, мораторной или компенсаторной санкции. 526

В случае с убытками оценить, как реагирует кредитор, можно по тому, какие потери он включил в расчет убытков, и, соответственно, можно решить, лишает себя кредитор права требовать исполнения в натуре или нет. В случае же с неустойкой приходится мириться с тем, что она уже установлена в договоре, и, как правило, определить, что включили стороны в ее расчет, невозможно, тем более что никакого расчета на практике, как правило, и не бывает. Поэтому разумно согласиться с германским законодателем и принять за аксиому то, что неустойка, установленная на случай ненадлежащего исполнения, в случае ее взыскания не прекращает обязательство. Хотя следует заметить, что имеются определенные резоны и в позиции французского законодателя, который в такого рода случаях исключает требование реального исполнения (ст. 1229 ФГК), так как презюмирует, что неустойка за ненадлежащее исполнение с точки зрения обеспечиваемого ею результата нарушения носит характер восполнительной санкции. Несложно заметить, что закон как во Франции, так и в Германии, при решении вопроса о соотношении такой неустойки и права на исполнение в натуре просто принимает одну из позиций за аксиому и однозначно утверждает ее в виде соответствующей нормы. Принимая в целом германскую позицию по данному вопросу, следует учесть, что при ее анализе может показаться, что неустойка за ненадлежащее исполнение носит исключительно характер мораторной санкции, т.е. она совместима с требованием реального исполнения, так как отражает заинтересованность кредитора в исполнении в натуре, несмотря на предложенное должником дефектное исполнение. При этом возникает вопрос: можно ли взыскать такую неустойку, если кредитор все же принял дефектное исполнение или решил расторгнуть договор? Иначе говоря, проблема заключается в следующем. Выше мы пришли к выводу о том, что неустойка на случай дефектного исполнения может характеризоваться как мораторная санкция, т.е. санкция, отражающая интерес кредитора в реальном исполнении и поэтому совместимая с иском об исполнении в натуре. Но кредитор при получении ненадлежащего исполнения по договору может и принять такое исполнение, т.е. выбрать тот вариант реакции на нарушение, который позволяет взыскать восполнительные убытки, и требовать применения таких мер, как соразмерное уменьшение цены. Возникает вопрос: может ли кредитор в данном случае требовать взыскания прописанной в договоре неустойки? На наш взгляд, разумнее считать, что кредитор вправе взыскать такую неустойку не только в сочетании с требованием реально исполнить нарушенное обязательство (например, заменить дефектный товар), но и с принятием ненадлежащего исполнения в счет договора, независимо от того, сделал ли он при принятии ненадлежащего исполнения какие-либо заявления на это счет или нет. Более того, как известно, кредитор, получив дефектное исполнение, может и отказаться от договора. Имеет ли он в этом случае право на взыскание такой неустойки? На наш взгляд, в подобных случаях кредитор также должен сохранить право на взыскание такой неустойки. Вышеприведенные выводы ставят под сомнение идею об исключительно мораторной природе такой неустойки. Поэтому более разумным полагаем иное решение. Следует признать, что неустойку, установленную в договоре за дефектное исполнение, можно взыскать, если, конечно, наличествует факт ненадлежащего исполнения, при любой из трех возможных реакций кредитора: при отказе от договора, при принятии дефектного исполнения или при отказе от принятия такого исполнения и предъявлении требований о реальном исполнении. В этом случае, так как определить достоверно, за что неустойка установлена, как правило, невозможно, за такой неустойкой следует признать универсальный характер и считать, что она совместима с любыми ответными действиями кредитора на случай дефектного исполнения должником своих обязательств. Таким образом, расторжение договора совместимо с требованием об уплате неустойки, установленной в виде штрафа за неисполнение того или иного 527

обязательства, если из формулировки договора не следует, что стороны установили данную санкцию за простую просрочку. Кроме того, в случае, если расторжению договора предшествовала просрочка исполнения обязательства, наряду с расторжением договора кредитор вправе взыскать мораторную неустойку в виде пени, но только начисленную до момента расторжения договора. С момента расторжения договора обязательства должника прекращаются, а соответственно, прекращается начисление пени. Кроме того, кредитор, пострадавший от дефектного исполнения, одновременно с расторжением вправе требовать и взыскания неустойки, установленной за дефектное исполнение. Проценты годовые, установленные ст. 395 ГК, в том виде, в котором они сейчас воспринимаются судебной практикой651, по своей правовой природе крайне близки к неустойке в виде пени, что позволило автору в одной из предыдущих своих работ признать, что проценты годовые восприняты российским правом в качестве особой диспозитивной разновидности законной неустойки652. Следовательно, проценты годовые изначально являются санкцией мораторной, т.е. совместимой с сохранением обязательства в силе и, соответственно, совместимой с требованием реального исполнения. Следовательно, требование уплаты и взыскание процентов годовых не приводит к прекращению обязательства должника, а расторжение договора не лишает кредитора права требовать уплаты процентов годовых, начисленных до момента расторжения договора, если, конечно, расторжению предшествовала просрочка, повлекшая незаконное использование чужих денежных средств. Таким образом, кредитор не лишается права расторгнуть договор независимо от того, какую неустойку он потребовал уплатить (фиксированный штраф за неисполнение, мораторную неустойку в виде пени или фиксированный штраф за дефектное исполнение). При этом предъявление требования об уплате компенсаторной неустойки является аналогом одностороннего отказа и влечет расторжение договора. Соответственно, право предъявить такое требование имеется у кредитора только тогда, когда односторонний отказ допускается в силу закона или договора и имеется существенное нарушение договора. § 6. Расторжение договора и отступная неустойка Вопрос о наличии в российском праве такого гражданско-правового института, как неустойка, установленная в договоре в качестве отступного, не имеет до сих пор однозначного решения. В принципе комбинация таких институтов, как неустойка как мера ответственности и отступное как способ прекращения обязательства, вряд ли имеет под собой серьезные рациональные основания. Тем не менее ГК все в той же ст. 396 (п. 3) вводит такой институт, как неустойка, установленная в качестве отступного, указывая на то, что уплата такой неустойки освобождает от исполнения обязательства в натуре. Поэтому в одной из своих предыдущих работ автор призвал квалифицировать такого рода институт в качестве отступной неустойки653. Если бы в ГК не было данной нормы, вряд ли стоило бы внедрять в право этот несколько странный, гибридный институт. Но раз такая норма присутствует, то необходимо наполнить ее каким-либо, желательно максимально непротиворечивым, смыслом, а возможно, и полезным значением. Кроме того, нельзя не признать, что различие между неустойкой и отступным не столь очевидно, как может показаться на первый взгляд, учитывая то, что выше мы

Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами». 652 Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003. С. 92. 653 Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М., 2005. С. 252 – 259. 651

528

признали наличие в российском праве такой неустойки, заявление об уплате которой равнозначно отказу от договора. В ряде случаев разграничение этих конструкций представляет собой серьезную проблему в связи с тем, что, как мы выше установили, существует неустойка, взыскание которой исключает требование реального исполнения (компенсаторная неустойка). Тем не менее разницу между компенсаторной неустойкой и отступным нельзя игнорировать. Для того чтобы провести разграничение между этими двумя институтами, следует отметить, что, будь то убытки или неустойка, уплата их не является правом должника. Применение мер ответственности – исключительная прерогатива кредитора! Как мы уже отмечали, сам факт наличия в договоре условия о неустойке за неисполнение (компенсаторной неустойки) еще не означает, что кредитор не может требовать реального исполнения. Должник не может произвольно, без согласования, уплатить компенсаторную неустойку (так же как и компенсаторные убытки) и тем самым освободиться от исполнения основного обязательства. Право должника по собственной инициативе уплачивать гражданскоправовые санкции можно принять только в тех случаях, когда от факта уплаты неустойки или убытков за неисполнение не зависит возможность кредитора требовать исполнения. Выше мы пришли к выводу, что такие случаи существуют. При признании за должником права добровольно уплатить неустойку и тем самым произвольно прекратить обязательство, следовало бы согласиться с тем, что на стороне должника изначально лежит альтернативное обязательство – исполнить основное обязательство или произвольно отказаться, уплатив по своей инициативе такую неустойку. Нам представляется такой подход ошибочным. Г.Х. Трейтел (G.H. Treitel) отмечает, что анализ доминирующих правовых систем мира позволяет сделать вывод о том, что по общему правилу условие о неустойке не создает альтернативное обязательство, т.е. должник не может снять с себя основное обязательство, произвольно, по собственной инициативе уплатив неустойку654. Аналогичная ситуация и с компенсаторными убытками – по крайней мере применительно к странам континентальной Европы. Разумным в данном случае будет согласиться с общемировой тенденцией, отметив, что нельзя не видеть разницу между компенсаторной неустойкой и соглашением об отступном. Казалось бы, а что плохого, если должник компенсирует убытки или уплатит неустойку без согласования с кредитором? На самом деле последствия этих действий должника могут быть значительными. Представим ситуацию, когда в договоре согласована неустойка за неисполнение должником договора (компенсаторная неустойка). Должник, не желающий исполнять договор, просто перечисляет на счет кредитора сумму неустойки. Формально условие п. 2 ст. 396 ГК соблюдено. Уплата неустойки произведена, кредитор теряет право требовать исполнения, и договор, по сути, расторгнут. В случае с компенсаторными убытками точно подсчитать их размер для должника не представляется возможным, но ничто не мешает ему перечислить на счет кредитора примерную сумму, очевидно превышающую сумму убытков, которую кредитор смог бы доказать. Данные действия должника кажутся абсурдными, но мы настаиваем, что это вполне реально, а в ряде случаев выгодно должнику. В коммерческой практике зарубежных стран подобные случаи имеют место довольно часто. В рамках доктрины англо-американского права данные проблемы чаще всего анализируются в рамках теории эффективного нарушения (Efficient Breach Theory). В ответ на такие действия должников законодатели ряда стран прописали специальные ограничения. Так, согласно § 1 ст. 1336 Австрийского гражданского уложения должник не может освободить себя от реального исполнения обязательства, в добровольном порядке уплатив сумму прописанной в договоре неустойки за неисполнение.

654

Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account // Clarendon Press. Oxford, 1988. P. 214.

529

На практике такого рода случаи могут произойти после резких скачков цен или после открытия, скажем, для продавца возможности значительно выгоднее продать свой товар третьему лицу уже после того, как заключен договор. В таком случае продавцу иногда экономически выгоднее уплатить убытки или неустойку первоначальному покупателю, чем исполнять этот договор. При этом интересы первоначального кредитора могут быть должником проигнорированы. Принятие такого подхода к возможности прекращения обязательств по воле должника при условии уплаты им суммы неустойки или компенсаторных убытков может просто подорвать экономическую стабильность и грубо нарушить принципы, закрепленные в ст. ст. 309 и 310 ГК о невозможности отказа от договора. Мы в целом отвергаем теорию эффективного нарушения и не можем согласиться со словами американского судьи О. Холмса (O.W. Holmes) о том, что нарушение договора дает кредитору лишь право на взыскание убытков и не предполагает возможность принуждения к исполнению в натуре, а поэтому на практике должник вправе в любой момент без согласия кредитора отказаться от исполнения своего обязательства при условии готовности компенсировать кредитору возникшие в связи с этим убытки 655. Следовательно, мы не должны позволять должнику самому волюнтаристски отказываться от исполнения договора путем уплаты кредитору компенсаторных санкций. В России такие случаи встречаются пока довольно редко, так как теория, согласно которой уплата неустойки за неисполнение или компенсаторных убытков освобождает должника от обязанности исполнять обязательство в натуре, как уже отмечалось, в ныне действующем законодательстве отражена нечетко, а доктрина до последнего времени старалась обходить данную проблему. Но принятие практикой изложенных в настоящей работе выводов и предложений, на наш взгляд, неминуемо приведет к тому, что такого рода случаи будут встречаться все чаще. Поэтому в настоящем исследовании нельзя пройти мимо данной проблемы. Именно поэтому следует считать, что в случае получения кредитором сумм неустойки или убытков от должника без предъявления им таких требований данные действия должника могут быть расценены лишь как предложение осуществить эффективное расторжение, и кредитор должен решить для себя вопрос, готов ли он удовлетвориться такой компенсацией или он не принимает отказ должника и хочет продолжать договорные отношения. В первом случае он, приняв эти суммы, de facto признает отказ должника, и договор можно считать прекратившим свое действие по соглашению сторон, которые посчитали более экономически эффективным расторгнуть договор. Во втором же случае кредитор должен в первую очередь оценить степень своей заинтересованности в реальном исполнении и шансы на успех иска об исполнении в натуре. Если реально понудить должника к исполнению согласно сложившейся в стране судебной практике невозможно, то кредитору ничего не остается, как принять полученную компенсацию и соглашаться на расторжение. Если же кредитор сочтет, что игра стоит свеч и иск об исполнении в натуре, вероятнее всего, будет поддержан в суде, то имеет смысл немедленно принять адекватные меры, дабы сохранить свое право на реальное исполнение. Можно, конечно, вернуть полученную сумму неустойки. Но, по всей видимости, несколько странно отказываться от уже полученной суммы, тем более что не всегда достаточно очевиден исход будущего процесса о присуждении к исполнению обязательства в натуре, и полученная сумма может выступать в качестве некой гарантии на случай, если кредитор не получит реальное исполнение на стадии исполнительного производства. Поэтому, видимо, оптимальным будет следующий вариант поведения. Кредитор немедленно после получения данной суммы направляет должнику письменное уведомление о том, что он не считает обязательство прекращенным и готов вернуть полученные средства в случае получения от должника реального исполнения, и одновременно без промедления Holmes O.W. The Common Law. Boston, 1881. P. 300-1 (цитата по: Friedmann D. Rights and Remedies // Comparative Remedies for Breach of Contract. Ed. by N. Cohen and E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 4). 655

530

заявляет иск об исполнении в натуре. В случае если ему будет отказано в иске или на стадии исполнительного производства обнаружится невозможность буквального исполнения решения суда, кредитор может оставить у себя полученные средства. Если же он получит реальное исполнение через суд, должник сможет истребовать сумму неустойки назад в качестве неосновательного обогащения. Вышеприведенный вывод в отношении компенсаторной неустойки подводит нас к решению вопроса о разграничении этого гражданско-правового института и соглашения об отступном, интегрированном в текст договора. На практике соглашение об отступном чаще всего встречается уже после того, как произошло нарушение, но ничто не мешает сторонам закрепить право должника откупиться от исполнения обязательства, предоставив отступное, прямо в договоре. В таком случае разграничение института компенсаторной неустойки, уплата которой влечет прекращение обязательства в силу расторжения, и института отступного, предоставление которого также влечет прекращение обязательства, может вызывать некоторые сложности. При решении данного вопроса мы находим крайне важным тот факт, что уплата неустойки, исключающей реальное исполнение, совершенная должником без соответствующего требования со стороны кредитора, в отличие от предоставления отступного, ipso facto не прекращает обязательство. Должник не может прекратить свое обязательство, по собственной инициативе уплатив компенсаторную неустойку. Такое решение в полной мере соответствует требованию ГК о невозможности одностороннего изменения и прекращения обязательства (ст. 310 ГК), отражает общую тенденцию, свойственную романо-германскому праву, и в целом наиболее разумно. При этом, как мы помним, в отличие от неустойки отступное предполагает возможность для должника предоставить предмет отступного и тем самым прекратить основное обязательство. Иначе говоря, в случае наличия соглашения об отступном должник вправе прекратить основное обязательство по собственной инициативе. В этом состоит важнейшее различие между компенсаторной неустойкой и отступным. Кроме того, для правильного решения вопроса о разграничении двух институтов следует также пристальнее присмотреться к самой природе порождаемых соглашением об отступном отношений. Существуют различные точки зрения по вопросу толкования соглашения об отступном. В одной из предыдущих работ мы уже подробно анализировали данный вопрос и вслед за рядом других авторов пришли к выводу о том, что обязательство считается прекращенным в момент фактического предоставления отступного656. Сейчас такую позицию прямо поддержал и ВАС РФ в информационном письме Президиума от 21 декабря 2005 г. N 102 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса» (п. 1). Но для нашего вопроса принципиальным является уточнение, сделанное Президиумом ВАС РФ в рамках того же пункта, согласно которому кредитор не вправе требовать передачи предмета отступного. Если в срок, указанный в соглашении об отступном, предмет отступного передан не будет, кредитор вправе настаивать на исполнении первоначального обязательства, но заявить иск о принуждении должника к передаче отступного он не вправе, так как соглашение об отступном не порождает обязательства должника передать отступное, но дает ему дополнительную возможность (право) погасить основной долг путем передачи другого предмета 657. Этот подход пополняет список различий Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М., 2003. С. 239 – 259. 657 Критика этого разъяснения не входит в предмет нашего исследования. Тем не менее нам представляется, что в случае, когда в соглашении об отступном стороны использовали терминологию, которая указывает на наличие у должника именно обязательства передать отступное, есть определенные основания считать, что по истечении срока на передачу отступного у кредитора есть право выбора между требованием исполнения основного обязательства и обязательства 656

531

между отступным и неустойкой. Ведь если исходить из буквального прочтения Обзора N 102, получается, что кредитор никогда не вправе требовать передачи предмета отступного, в то время как никто не ставит под сомнение право кредитора требовать уплаты неустойки. Другое сущностное различие неустойки и отступного состоит в том, что основанием для взыскания неустойки, как правило, является нарушение договора, а также в определенных случаях вина должника, в то время как передача отступного возможна до наступления просрочки или иного нарушения договора. Зачастую в договорах прямо предусматривается, что должник может в любой момент отказаться от договора при условии уплаты определенной денежной суммы. С учетом сказанного об основаниях начисления неустойки следует вывод о невозможности квалификации данного договорного условия в качестве неустойки, так как здесь нет главного условия применения мер ответственности – противоправности действий должника. Отказываясь от договора, должник реализует предоставленное ему право, что исключает неправомерность, а соответственно, и ответственность. Безусловно, договорное условие может быть сконструировано таким образом, что должник получает право откупиться от исполнения, предоставив отступное, только после начала просрочки, что делает несколько менее четким данное отличие. Тем не менее важно, что право на передачу отступного может быть не связано с нарушением договора, в то время как для взыскания компенсаторной неустойки нарушение обязательства является обязательным условием. Такой точки зрения придерживается, в частности, О.Ю. Шилохвост658. Последнее отличие заключается в том, что неустойка направлена на компенсацию потерь кредитора от нарушения, в то время как отступное заменяет реальное исполнение. Предоставление отступного является заменой исполнения, что означает следующее: кредитор, принимая такое предоставление, признает договор исполненным. В связи с этим после получения отступного кредитор не может предъявить должнику реституционные требования о возврате того, что было передано кредитором в счет данного договора, которые можно было бы заявить в случае расторжения договора (требование возврата предоплаты, переданного имущества и т.д.). При этом взыскание компенсаторной неустойки основано не на принятии предмета отступного в качестве замены первоначального обязательства, а на расторжении договора. Здесь неустойка направлена на компенсацию убытков кредитора, вызванных таким расторжением, а не на замену предмета исполнения. В связи с этим кредитор после взыскания такой неустойки, а равно до или одновременно с таковым может предъявить требование о возврате ранее предоставленного в счет договора (например, потребовать возврата предоплаты). В связи с этим следуют два вывода, касающиеся возможности одновременного требования о взыскании компенсаторной неустойки и применения института отступного. Такой подход может быть продиктован тем, что, во-первых, крайне странно игнорировать то, что стороны на практике часто формулируют соглашения об отступном, используя понятие «обязанность», а не «право» должника передать отступное. Во-вторых, следует иметь в виду, что зачастую для кредитора взыскать предмет отступного может быть намного проще, чем добиться исполнения основного обязательства. Крайне нелогично лишать его такого удобного шанса эффективно защитить свои права. Например, истребовать имущество в натуре на практике крайне сложно. Если должник обязался уплатить в качестве отступного денежную сумму, то, видимо, лучше предоставить кредитору решать, с каким иском обращаться в суд на случай, если должник отступную сумму не заплатит. В принципе эта идея может быть формально состыкована с указанным Обзором, если уточнить, что альтернативность обязательств возникает только тогда, когда стороны в соглашении об отступном установили не право, а именно обязанность передать отступное. Аналогичная позиция встречается в литературе, посвященной Обзору N 102 (см.: Бациев В.В., Щербаков Н.Б. Комментарий правовых позиций Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам, связанным с применением норм Гражданского кодекса РФ о прекращении обязательств // Вестник гражданского права. 2006. N 2. Т. 6). 658 Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве. М., 2000. С. 239.

532

отступного. Во-первых, в тех случаях, когда предоставлению отступного предшествовала просрочка исполнения, кредитор, получая отступное, не лишается права на компенсацию мораторных убытков, возникших в связи с просрочкой, а также пени или процентов годовых за период с момента просрочки до момента получения отступного. Вспомним, что предоставление отступного является заменой реального исполнения и должно влечь те же последствия, что и реальное исполнение. Если реальное исполнение произошло, но с просрочкой, то кредитор имеет право требовать применения мораторных санкций за период просрочки. Замена исполнения не должна лишать кредитора этого права. При этом убытки, пени и проценты взыскиваются независимо от размера отступного и ни в коем случае не в зачет суммы отступного. Очевидно, что иное может быть оговорено в соглашении об отступном, где может быть прямо указано, что предоставление отступного погашает не только само обязательство, но и все требования, проистекающие из его нарушения659. Что касается компенсаторных убытков или неустойки за неисполнение, то их взыскание не может сочетаться с предоставлением отступного, так как данные меры основаны на разных основаниях: компенсаторные меры ответственности – на расторжении договора, а отступное – на замене предмета исполнения. Во-вторых, в тех случаях, когда предоставление отступного производится до того, как должник впал в просрочку, взыскание какихлибо мораторных санкций исключено, так как нет факта нарушения договора. По вышеописанным причинам невозможно и взыскание компенсаторных убытков или неустойки за неисполнение. Все остальные отличия носят не сущностный, а скорее юридико-технический характер и являются следствием разделения двух гражданско-правовых институтов, как то: (1) особые требования к оформлению неустойки (письменная форма), которые не распространяются на отступное; (2) возможность только денежного выражения условия о неустойке в отличие от более широкого подхода в случае с отступным; (3) невозможность снижения отступного на основании ст. 333 ГК и др. Таким образом, очевидно, что неустойка, в том числе и компенсаторная неустойка, уплата которой освобождает должника от необходимости исполнять основное обязательство, коренным образом отличается от отступного. Поэтому нет оснований считать, что неустойка, согласованная за неисполнение, устанавливается в договоре в качестве отступного. Отступное предполагает право должника откупиться от исполнения по собственной инициативе, в то время как любая неустойка является средством защиты прав кредитора и используется по его усмотрению, что лишает должника возможности прекратить обязательство, уплатив компенсаторную неустойку без согласования с кредитором. Приняв за основу приведенные аргументы, мы получаем возможность решить вопрос квалификации указанной в п. 3 ст. 396 ГК неустойки, установленной в качестве отступного. Из формулировки закона следует, что ГК однозначно различает неустойку за неисполнение (п. 2 ст. 396 ГК) и неустойку, согласованную в качестве

К сожалению, одним из серьезных недостатков информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 102 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса» является разъяснение, данное в п. 3 Обзора, согласно которому, если волеизъявление сторон очевидно не говорит об ином, предоставление отступного прекращает не только основное обязательство, но и обязательства по уплате неустойки, начисленной за предшествующий предоставлению отступного период просрочки. В этом наша позиция прямо противоположна данному разъяснению. На наш взгляд, как раз по общему правилу, если иное не следует из соглашения об отступном, предоставление отступного прекращает основное обязательство должника, не отменяет факт нарушения договора и не освобождает от ответственности за него. Остается только порекомендовать предпринимателям в соглашении об отступном прямо оговаривать сохранение в силе обязательств по начисленным штрафным санкциям, если они не согласны с тем, что передача отступного оставляет нарушение договора безнаказанным, либо учесть при расчете размера отступного начисленные штрафные санкции. 659

533

отступного (п. 3 ст. 396 ГК). При этом уплата обоих видов неустойки согласно ГК освобождает должника от обязанности исполнять обязательство в натуре. Данная проблема уже несколько раз становилась предметом обсуждения в ряде исследований, но до сих пор не нашла своего разрешения. Так, на наш взгляд, абсолютно безосновательно в ряде работ неустойка, установленная в качестве отступного, квалифицировалась в качестве исключительной неустойки660, в то время как установление исключительной неустойки в современном понимании данного термина (ст. 394 ГК) делает невозможным взыскание убытков, но никак не затрагивает право кредитора требовать реального исполнения661. Если уж и заняться поиском подходящего термина для обозначения такой неустойки, то следует признать, что наилучшим будет термин «отступная неустойка». В других источниках высказывалась точка зрения, согласно которой на основании п. 3 ст. 396 ГК можно прийти к выводу о том, что неустойка является разновидностью отступного662. Здесь следует заметить, что, по нашему мнению, нет достаточных оснований из п. 3 ст. 396 ГК выводить какой-либо общий вывод о соотношении таких самодостаточных и абсолютно различных, как мы увидели из вышеприведенного анализа, правовых институтов, как неустойка и отступное. По всей видимости, создавая институт неустойки, установленной в качестве отступного (п. 3 ст. 396 ГК), законодатель стремился решить утилитарную задачу и использовал ссылку на отступной характер такой неустойки, как юридикотехнический прием, с помощью которого выделялось, что должник, уплатив такую неустойку, по собственной инициативе может прекратить обязательство и таким образом освободить себя от необходимости исполнять его в натуре. О.Ю. Шилохвост видит в этом приеме иную подоплеку: он считает, что отсылка к отступному характеру неустойки сделана, дабы подчеркнуть, что уплата такой неустойки освобождает от исполнения обязательства в натуре663. Как мы выше установили, для того чтобы констатировать невозможность требовать исполнения в натуре, необязательно придавать неустойке значение отступного – такая невозможность исходит из самой природы неустойки, установленной за неисполнение (компенсаторной неустойки), как меры, основанной на расторжении договора и направленной на возмещение компенсаторных убытков. Поэтому считаем, что выделение отступной неустойки может быть оправданно лишь в том случае, если мы признаем, что особенность такой неустойки заключается в том, что она может быть уплачена должником по собственной инициативе. Так как к неустойке, установленной в качестве отступного, должен применяться в той или иной мере описанный выше режим отступного (иначе такая отсылка теряла бы значение), мы должны определить, что же, собственно, из правового режима отступного применимо к такой неустойке. В силу тезиса о том, что соглашение об отступном порождает для должника право прекратить основное обязательство, предоставив отступное, напрашивается вывод о том, что отступная неустойка может быть уплачена должником вместо исполнения основного обязательства без согласия кредитора. Кроме того, как следствие того, что данная неустойка носит отступной характер, следует вывод о том, что кредитор не может требовать и исполнения основного обязательства, и взыскания такой неустойки. Таким образом, по вопросу соотношения с реальным исполнением отступная неустойка родственна неустойке, установленной за неисполнение, и отличается от Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве. С. 226, 236. Термин «исключительная неустойка» был введен в употребление В.К. Райхером (см.: Райхер В.К. Штрафные санкции в борьбе за договорную дисциплину // Советское государство и право. 1955. N 5. С. 73 – 84) и до сих пор понимается всеми авторами именно в данном ключе (см., например: Витрянский В.В. Понятие и формы гражданско-правовой ответственности юридических лиц // Закон. 2001. N 12. С. 10 – 11). 662 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Ч. 1. С. 401. 663 Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве. С. 237. 660 661

534

компенсаторной неустойки только тем, что должник вправе сам отказаться от исполнения, уплатив такую отступную неустойку даже без согласия на то со стороны кредитора. Видимо, этим и следует ограничить применение к отступной неустойке режима отступного. Иначе говоря, в сложившихся условиях оптимальным будет признать, что п. 3 ст. 396 ГК имеет в виду особый вид компенсаторной неустойки, а не специальный вид отступного. Единственная особенность данной неустойки как раз и состоит в том, что она может быть как взыскана кредитором, так и уплачена должником по собственной инициативе. Выше мы пришли к выводу, что в случае предъявления кредитором требования об уплате компенсаторной неустойки договор в соответствующей части расторгается, но вопрос о том, предъявлять ли такое требование или настаивать на исполнении обязательства в натуре, находится в исключительной компетенции кредитора. Здесь же, по всей видимости, речь идет о такой компенсаторной неустойке, которая может быть уплачена должником в добровольном порядке, что неминуемо приводит к прекращению обязательства. Внедрение в российское право подобной гибридной конструкции продиктовано, как уже говорилось, необходимостью найти разумное применение соответствующей норме, включенной законодателем в п. 3 ст. 396 ГК. Но у такого института есть и некоторые вполне практические основания для существования. Включение этого института в наше правовое пространство позволяет решить одну крайне актуальную проблему. Речь идет о часто встречающихся договорах, где стороны предусматривают, что должник может отказаться от исполнения договора при условии уплаты неустойки в определенном размере. Если бы стороны назвали эту сумму отступным или просто обозначили некую сумму, не называя ее неустойкой, то, как уже отмечалось выше, следовало бы применять правила об отступном, что было бы вполне логично. Но раз из данного условия следует право должника на односторонний отказ при условии уплаты кредитору некой суммы и эта сумма на практике часто называется не отступным, а именно неустойкой, то значит, что стороны имели в виду согласование отступной неустойки, которую должник может уплатить по собственной инициативе, тем самым прекратив свое обязательство и навязав кредитору расторжение договора в соответствующей части. Признание за такого рода условиями значения отступной неустойки, а не отступного имеет ряд существенных преимуществ. Во-первых, кредитор получает право предъявить иск о взыскании такой неустойки. Если бы за этим соглашением признавался характер отступного, то в силу принятого ныне в отечественной судебной практике подхода кредитор был бы не вправе требовать уплаты соответствующей суммы. Раз стороны называют данную сумму неустойкой, следовательно, кредитор вправе наряду с расторжением нарушенного договора потребовать уплаты такой неустойки, как если бы она имела компенсаторный характер. Во-вторых, так как мы признаем за данной оговоркой природу неустойки, это означает, что данная мера является мерой гражданско-правовой ответственности со всеми вытекающими отсюда последствиями (в частности, применение правил об основаниях привлечения к ответственности). В-третьих, не стоит забывать, что, как мы уже отмечали, уплата компенсаторной неустойки не подразумевает замену исполнения, а значит, даже если ее уплата прекращает обязательство, то оно прекращается в связи с фактическим расторжением договора, что оставляет кредитору право истребовать произведенное им исполнение в той части, которая не была покрыта произведенным должником до расторжения встречным исполнением. Правовой же режим отступного предполагает лишение кредитора этого права, так как, принимая предмет отступного, кредитор считает договор хотя и в измененном виде, но исполненным. Поэтому интересам добросовестного кредитора в большей степени отвечает придание соответствующей спорной оговорке значения неустойки, что позволит ему сохранить право, например, на возврат предоплаты. 535

В-четвертых, придание подобной договорной оговорке значения отступной неустойки позволит кредитору рассчитывать на взыскание компенсаторных убытков, т.е. убытков, вызванных расторжением (абстрактные убытки, упущенная выгода от срыва контракта и др.), с зачетом суммы такой неустойки. В-пятых, только такой подход позволит должнику ссылаться на ст. 333 ГК, если сумма неустойки несоразмерно высока и с иском о ее взыскании обратился кредитор. Таким образом, наиболее адекватным подходом к квалификации спорного условия о праве должника отказаться от исполнения путем уплаты неустойки является признание за данным условием значения отступной неустойки, которое адекватным образом сочетает в себе эффективную защиту интересов кредитора и прав должника. В связи с наличием разных правовых институтов (компенсаторной неустойки, отступной неустойки и интегрированного в договор соглашения отступного), влекущих несколько различные правовые последствия, сторонам следует учитывать правовой режим каждого из них и более четко выражать свою волю при заключении договора. Если в соглашении сторон указано на возможность для должника в случае неисполнения основного обязательства погасить его, передав некий предмет или уплатив некую сумму, то речь может идти о соглашении об отступном, которое заключается под отлагательным условием. Если же в договоре указывается именно на неустойку в виде фиксированной денежной суммы, уплатив которую должник может освободиться от исполнения основного обязательства, то следует признать данную оговорку как предусматривающую отступную неустойку. При этом следует указывать на два, как нам кажется, необходимых элемента такой оговорки, без которых нельзя говорить об отступной неустойке. Во-первых, в этой оговорке должно быть указано на то, что данная сумма является гражданско-правовой санкцией: в оговорку должны быть включены слова «неустойка», «штраф» и т.п. Иначе придется признать, что речь идет о соглашении об отступном, включенном в договор со всеми вытекающими последствиями. Во-вторых, из текста самой оговорки должно следовать, что она может быть уплачена должником по собственной инициативе, тем самым освободив его от необходимости реального исполнения. При этом такое указание будет считаться сделанным и тогда, когда в текст оговорки включено слово «отступное» или «отступная неустойка». Иначе придется признать данную оговорку как предусматривающую обычную компенсаторную неустойку, которая может быть взыскана только по инициативе кредитора и первоначальное обязательство не прекращает. Таким образом, если в договоре была предусмотрена сумма в виде отступной неустойки, то в этом случае как до, так и после наступления срока исполнения должник имеет выбор: реальное исполнение или уплата такой неустойки. Если данный выбор должником до момента наступления срока исполнения не осуществляется, его может произвести кредитор. Если к этому моменту нарушение уже является существенным, кредитор вправе как потребовать уплаты отступной неустойки и прекратить тем самым обязательство, так и проигнорировать эту возможность и обратиться в суд с иском об исполнении первоначального обязательства. С точки зрения логики закона до заявления кредитором такого требования должник сам вправе произвести выбор: либо реально исполнить обязательство, либо уплатить отступную неустойку. После предъявления кредитором требования об уплате отступной неустойки такой возможности у должника нет, так как в случае наличия у кредитора права на односторонний отказ сам факт предъявления требования об уплате компенсаторной или отступной неустойки приводит к бесповоротному расторжению договора. Соответственно, договор считается расторгнутым в соответствующей части уже в момент предъявления кредитором требования об уплате отступной неустойки. 536

Если же от договора решает отказаться должник, то в этом случае расторжение происходит только в момент фактической уплаты кредитору отступной неустойки, что напрямую вытекает из отступного характера такой неустойки. § 7. Расторжение договора и задаток Согласно ГК (ст. 380) обязательства могут обеспечиваться задатком, которым является денежная сумма, выдаваемая одной из сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение оного. Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если же за нарушение отвечает сторона, получившая задаток, то она должна уплатить другой стороне двойную сумму задатка. При этом та сторона, которая ответственна за нарушение, должна также компенсировать причиненные убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное. Вопрос о правовой природе задатка вызывал в отечественном праве некоторые затруднения. В одной из своих предыдущих работ 664 мы уже подробно высказывались на сей счет, указав на необходимость придания задатку значения самостоятельной меры ответственности, по своей правовой природе близкой к неустойке. В связи с этим считаем оправданным применение к соглашению о задатке для заполнения правового вакуума норм, регулирующих правовой институт неустойки. Наличие существенных особенностей функционирования данного института (сумма задатка идет в зачет суммы долга, уплачивается вперед, имеет двусторонний обеспечительный характер и др.) не дает возможности признать вслед за рядом авторов665, что задаток имеет значение разновидности неустойки. При этом немаловажно будет заметить, что данный вопрос носит скорее теоретический характер, и того же результата – обоснования необходимости применения положений о неустойке – можно добиться и в том случае, если мы признаем задаток особой разновидностью неустойки. Юридическое обоснование наиболее полезного и адекватного режима задатка достигается в обоих случаях, так как родство двух правовых институтов налицо. Применительно же к теме настоящего исследования возникает вопрос, за какие нарушения кредитор вправе использовать задаток как меру обеспечения. В одной из предыдущих работ мы установили, что задаток по общему правилу может использоваться независимо от того, каково было нарушение: выражалось ли оно в ненадлежащем исполнении или текущей просрочке666. Главным условием допустимости использования института задатка является расторжение договора. Иначе говоря, по общему правилу институт задатка устанавливается в договоре только для обеспечения интереса кредитора от расторжения договора при его нарушении другой стороной, т.е. носит компенсаторный характер. Взыскание двойной стоимости задатка или оставление его у себя лишает кредитора права требовать исполнения в натуре. То есть требование об уплате двойного размера задатка, так же как и оставление его у кредитора, может быть применено только в случае, если нарушение договора приводит к его расторжению и прекращению обязательства. Попытаемся обосновать такой подход. Если обязательство, скажем, по договору купли-продажи было обеспечено задатком (ст. 381 ГК), то, следуя традиционному, но отвергнутому нами выше пониманию неисполнения и Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М., 2005. С. 262 – 270. 665 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 1998. С. 513 – 514. 666 Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М., 2005. С. 262 – 270. 664

537

ненадлежащего исполнения (в зависимости от степени «исполненности» обязательства) как оснований для применения средств защиты, право, скажем, на требование двойного размера задатка есть у покупателя, внесшего его, только тогда, когда товар вообще не поставлялся, так как ст. 381 ГК исходит из того, что таким основанием является только неисполнение договора. Когда же товар поставлен, но с существенными недостатками, то налицо ненадлежащее исполнение, что, исходя из данной логики, не дает покупателю права воспользоваться механизмом истребования двойного размера внесенного задатка даже тогда, когда от товара, а следом и от всего договора он обоснованно отказался. Такой вывод, безусловно, абсурден. Поэтому очевидно, что в ст. 381 ГК, так же как и в ст. 396 ГК, речь идет не о характере нарушения обязательства, а о результате этого нарушения. Следует отметить немаловажную деталь: в ст. 381 ГК о задатке законодатель в качестве основания истребования двойного размера задатка указывает на неисполнение договора, а не обязательства. Неисполнение договора – это результат нарушения, означающий, что нарушение привело к прекращению договора. Поводом же для неисполнения договора могли стать как текущая просрочка должника (неисполнение), так и ненадлежащее исполнение, если данные нарушения привели к отказу от договора, т.е. к оставлению договора неисполненным и прекращенным. На самом деле, подчеркивая, что задатком обеспечивается случай неисполнения договора, законодатель указывает, что требование о возврате двойной суммы задатка (а равно и оставление задатка) несовместимо с продолжением договора и всегда сопряжено с расторжением договора по инициативе пострадавшего кредитора, на что абсолютно справедливо указывается некоторыми современными авторами667. В нашем случае покупатель не может требовать выплаты ему двойного размера задатка, если в товарах, переданных продавцом, были обнаружены несущественные недостатки. Он также не может сделать это, если нарушения хотя и были существенными, т.е. дающими право на расторжение, но он этим правом не воспользовался, а требует, например, компенсации своих затрат на исправление недостатков, т.е. совершает действия, из которых следует, что он исполнение принимает. В современной правовой доктрине высказывались иные подходы, с которыми трудно согласиться. Так, сторонники одного подхода 668 исходят из того, что для определения допустимых средств защиты имеет значение сам характер нарушения (неисполнение или ненадлежащее исполнение). Поэтому они видят в указании ст. 381 ГК на неисполнение договора (как на основание применения правил о задатке) запрет на взыскание двойного размера задатка или удержание оного в случае, когда нарушение носит характер ненадлежащего исполнения, не учитывая того, что, как мы выше показали, жесткое разделение этих двух видов нарушения для целей определения допустимых средств защиты нецелесообразно, так как дефектное исполнение в ряде случаев может быть кредитором отвергнуто, что трансформирует дефектное исполнение в текущую просрочку. Кроме того, в литературе 669 высказывалась идея о том, что применение правил о задатке не влияет на действие основного обязательства, которое, несмотря на потерю задатка или уплату его двойного размера, сохраняет свою силу. Такие подходы приводят к массе недоразумений. О том, что их реализация не позволит кредитору требовать применения правил о задатке, если должник допустил ненадлежащее исполнение, которое кредитором было отвергнуто, в связи с чем договор расторгается, мы уже На отмеченную особенность задатка указывает А.В. Латынцев (Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. М., 2002. С. 216). 668 Гражданское право: Учебник. Т. 2. Полутом 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. С. 65; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 1998. С. 487. 669 Гражданское право: Учебник. Т. 2. Полутом 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. С. 65. 667

538

писали выше. Кроме того, представить себе, что, скажем, задаток в размере 20% от цены договора является мораторной санкцией и при его удержании или взыскании двойного размера основное обязательство остается в силе, как то следует из идеи о том, что реализация условия о задатке не влияет на действие основного обязательства, довольно сложно. В связи с изложенным единственно верным решением будет признать следующие выводы. Во-первых, ст. 381 ГК устанавливает право на оставление или взыскание двойного размера задатка в качестве санкции, носящей компенсаторный характер. Это значит, что кредитор вправе применить механизм задатка для защиты своих интересов на случай расторжения договора в ответ на его нарушение должником. Во-вторых, предъявление кредитором требования о возврате двойного размера задатка или заявление о присвоении задатка прекращает обязательство, так как свидетельствует о расторжении договора кредитором. В-третьих, неиспользование задатка (непредъявление требования об уплате двойного размера задатка или незаявление о его присвоении) оставляет кредитору право требовать реального исполнения. При этом следует учесть, что, делая вывод о том, что оставление задатка или взыскание его двойного размера прекращает обязательство и не может быть совмещено с требованием реального исполнения, мы не должны путать задаток с отступным. Помимо наличия целого ряда непринципиальных отличий (обязательность письменной формы, исключительно денежный характер, предоставление согласованной суммы вперед при заключении договора и т.п.), задаток отличается от отступного тем, что последний может быть использован должником по своей инициативе, что дает должнику право просто откупиться от реального исполнения и прекратить обязательство, предоставив отступное. Задаток же представляет собой меру ответственности и, как любая мера гражданскоправовой ответственности, предполагает право кредитора использовать ее по собственному усмотрению. Если кредитор решит не пользоваться предоставленной ему условием о задатке возможностью, то он вправе требовать реального исполнения, а попытка должника откупиться от реального исполнения, уплатив двойной размер задатка или заявив о своем отказе от переданного ранее задатка, не будет иметь юридической силы, если только сам кредитор не согласится на это. В последнем случае будет иметь место придание сторонами соглашению о задатке значения отступного, что с точки зрения права представляет собой трансформацию одного правоотношения в другое. Следовательно, вполне возможна ситуация, когда стороны изначально придают задатку значение отступного, т.е. используют смешение двух юридических конструкций670. В такой ситуации стороны в договоре определяют, что должник может по собственной инициативе вернуть кредитору двойной размер задатка или заявить о своем согласии на присвоение уплаченного им задатка кредитором, тем самым откупившись от исполнения договора. В этом случае стороны используют технологию задатка для выражения права должника отступиться от обязательства, потеряв задаток или уплатив его двойной размер. Здесь мы имеем институт, аналогичный институту отступной неустойки. Поэтому, на наш взгляд, логично обозначать его как отступной задаток. Для закрепления в договоре отступного задатка требуется специальное указание на отступной характер задатка в договоре. При наличии сомнений суду следует признавать соответствующее условие договора как устанавливающее обычный задаток, не предполагающий право должника Данной позиции придерживаются большинство современных авторов. См., например: Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. С. 86; Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве. С. 243; Бациев В.В. Обязательство, осложненное условием об отступном (замене исполнения). С. 56; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1998. С. 485; Гражданское право: Учебник. Т. 2. Полутом 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. С. 66. 670

539

откупиться от реального исполнения. Здесь суду при наличии неоднозначных формулировок следует отдавать предпочтение тому толкованию, которое в большей степени защищает интересы кредитора. Отказ от придания соглашению о задатке значения отступного, если иное прямо не оговорено в договоре, отражен в праве многих стран (например, п. 2 ст. 336 ГГУ, ст. 158 ШОЗ, ст. ст. 908 – 910 АГУ, прецедентное право Англии и др.). В то же время в праве Франции, наоборот, общим правилом, по крайней мере в отношении договоров купли-продажи, является отступной характер задатка (ст. 1590 ФГК671).

Раздел VII. ОСОБЕННОСТИ РАСТОРЖЕНИЯ ОТДЕЛЬНЫХ ВИДОВ ДОГОВОРОВ Глава 1. ОБЩИЕ ЗАМЕЧАНИЯ Все, о чем так подробно говорилось выше, представляет собой попытку сформировать оптимальный подход к общему регулированию института расторжения договора. Как мы видели, многие проблемы, рассмотренные выше, имеют множество вариантов решения. Выбор между ними не всегда очевиден, но мы попытались найти те решения, которые, на наш взгляд, наиболее адекватно и экономически оправданно урегулировали бы сложные отношения, возникающие при расторжении. При этом, анализируя те или иные подходы, мы принимали во внимание среднестатистические ситуации. На практике при расторжении различных видов договоров возникают абсолютно специфические отношения, требующие особого подхода. Пандектная система организации правовых норм, принятая в России, позволяет в полной мере сочетать общие положения, применимые к большинству случаев расторжения договоров, и специальные нормы, которые могли бы наиболее адекватно отразить специфику каждого конкретного случая. В этой связи приобретает большое значение анализ Особенной части ГК на предмет применимости общего правового режима расторжения, предложенного нами выше, к расторжению конкретных видов договоров, а также выявление необходимых исключений из общих правил. В силу необходимости соблюдения разумного баланса между глубиной и широтой нашего исследования мы ограничимся лишь самыми общими замечаниями об особенностях расторжения отдельных видов договоров.

Глава 2. РАСТОРЖЕНИЕ ДОГОВОРА КУПЛИ-ПРОДАЖИ § 1. Процедура расторжения Договор купли-продажи является одной из наиболее динамичных договорных конструкций, использующихся в экономике со времен перехода человечества от меновой торговли к использованию денежных средств в качестве универсального средства платежа. Победное шествие рыночной экономики в современном мире и переход развитых стран к постиндустриальной стадии ее развития требует от субъектов гражданского оборота максимальной мобильности и способности оперативно ориентироваться в экономической конъюнктуре и быстро принимать Правда, применительно к французскому праву Treitel пишет, что (1) по специальному указанию в договоре задаток (arrhes) может быть установлен не в качестве отступного, а как разновидность неустойки, не предоставляющей должнику право отступиться от договора, и (2) не совсем ясен вопрос о возможности расширения правила об отступном характере задатка на договоры, отличные от купли-продажи (Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account // Clarendon Press. Oxford, 1988. P. 236). Судебная практика Франции также признает, что соглашение сторон может быть направлено против предоставления стороне права по своей инициативе отказаться от договора, воспользовавшись условием об отступном (Cases, Materials & Texts on Contract Law (Casebooks on the Common Law of Europe. 2002. P. 873)). 671

540

необходимые решения по совершению трансакций или воздержанию от них. Денежные потоки быстро перетекают из одного сектора экономики в другие. Фондовые и валютные рынки, где изменения цен и сделки по купле-продаже совершаются с интервалом в минуты, становятся локомотивом экономического роста и серьезным источником привлечения инвестиций. Поэтому вполне очевидно, что расторжение договора купли-продажи должно происходить быстро, без лишних бюрократических процедур, дабы не сковывать деловую активность экономических факторов и не лишать их выгодных возможностей, предоставляемых экономической конъюнктурой. В этой связи расторжение договора купли-продажи должно осуществляться в одностороннем порядке. Проблема, создаваемая неудачной редакцией ст. 450 ГК, которая в качестве общего правила устанавливает судебный порядок расторжения, применительно к купле-продаже решается самим законодательством. В гл. 30 ГК практически все упоминания о расторжении договора оформлены либо в виде ссылок на отказ от исполнения договора, либо в виде указания на право кредитора заявить сразу реституционное требование, что, как мы указывали, со всей очевидностью означает односторонний характер расторжения. Покупатель вправе отказаться от исполнения договора, если: – продавец не передает товар (ст. 463 ГК); – продавец не передает принадлежности и документы, относящиеся к товару, в дополнительный разумный срок, предоставленный покупателем (ст. 464 ГК); – продавец передал меньшее количество товара, чем было запланировано по договору (ст. 466 ГК); – продавец нарушил условие договора об ассортименте (ст. 468 ГК); – продавец передал товар худшего качества, чем было запланировано по договору (ст. 475 ГК); – продавец, получивший предоплату, не передает оплаченный товар (ст. 487 ГК); – продавец, обязанный застраховать товар, не осуществляет страхование (ст. 490 ГК). Продавец вправе отказаться от исполнения договора, если: – покупатель без оснований отказывается от принятия товара (ст. 484 ГК); – покупатель без оснований отказывается принимать и оплачивать товар (ст. 486 ГК); – покупатель, получивший товар, не уплачивает за него цену (ст. 488 ГК); – покупатель не производит очередной платеж в рамках предоставленной ему рассрочки платежа (ст. 489 ГК); – покупатель, обязанный застраховать товар, не осуществляет страхование (ст. 490 ГК). Формулировку «отказ от исполнения», которая подразумевает односторонний отказ от договора, использует также правовое регулирование договора розничной купли-продажи (например, п. 3 ст. 495, п. 3 ст. 503 ГК), поставки (п. 3 ст. 511, п. 2 ст. 515, ст. 523 ГК) и др. Поэтому в целом законодательное регулирование договора купли-продажи иллюстрирует отказ от неудачного правила о судебном порядке расторжения. К тем случаям, которые не подпадают под перечисленные выше специальные нормы, указывающие на односторонний характер расторжения, в полной мере применимы разработанные нами выше приемы, позволяющие обойти неадекватное правило о судебном расторжении (т.е. расширительное толкование понятия просрочки и нормы п. 2 ст. 405 ГК, устанавливающей право кредитора на отказ от принятия просроченного исполнения в случае утери интереса в исполнении договора). Но позволим себе предположить, что в одном-единственном случае было бы уместно сохранить правило о судебной процедуре расторжения. Речь идет о расторжении договора купли-продажи недвижимости. Такие договоры, как правило, затрагивают значительные суммы и носят сравнительно статичный характер, который проявляется в необходимости регистрации перехода права собственности. 541

Быстрое и неформализованное расторжение таких договоров может существенно ущемить интересы другой стороны. Поэтому в данном случае судебная процедура расторжения была бы вполне уместна. В идеале на судебный порядок расторжения договоров купли-продажи можно было бы указать в законе напрямую, особенно если в дальнейшем законодатель изменит свою позицию, прямо установив односторонний характер расторжения в качестве общего правила. В настоящих же условиях любой вариант отхода от общих положений о купле-продаже, которые устанавливают односторонний отказ, будет недостаточно юридически обоснованным. Единственный путь решения вопроса – применение аналогии права и соображений разумности, справедливости и добросовестности (ст. 6 ГК). Но целесообразность столь хрупкого обоснования в данном случае вызывает определенные сомнения. В принципе, на наш взгляд, правовое регулирование купли-продажи недвижимости может и подождать момента, когда законодатель, наконец, решится реформировать правовое регулирование средств защиты в целом и прав кредитора на расторжение договора в частности. До тех пор расторжение договоров купли-продажи должно также осуществляться в одностороннем порядке. Но стороны вправе внести в договор указание на то, что расторжение договора возможно исключительно через судебную процедуру. Нам осталось указать на единственный случай, когда правовое регулирование купли-продажи вместо указания на право одностороннего отказа прямо отсылает к судебной процедуре расторжения. Речь идет о ст. 460 ГК, согласно которой в случае передачи покупателю товара, не свободного от прав третьих лиц, покупатель вправе требовать расторжения. Согласно используемому нами приему указание в законе на право требовать расторжения договора подтверждает применение общего правила о судебном порядке расторжения. Поэтому в данном случае покупатель имеет право воспользоваться данным средством защиты только в судебном порядке. Трудно судить, насколько судебная процедура расторжения договора по данному основанию оправданна с практической точки зрения. Нам все же представляется, что односторонний отказ и в данном случае был бы вполне адекватен. Хотя, учитывая тот факт, что чаще всего споры, связанные с применением данной статьи, затрагивают дорогостоящие объекты недвижимости, судебная процедура расторжения в данном случае выглядит несколько более уместной, чем в других случаях расторжения договора купли-продажи. В любом случае до внесения в ГК изменений, видимо, следует смириться с тем, что в случае такого нарушения договора купли-продажи будет действовать судебная процедура расторжения. Наконец, следует напомнить, что именно правовое регулирование договора поставки (ст. 523 ГК) восполнило пробел, возникший в общих положениях об обязательствах и договорах, и сформулировало правило, согласно которому при одностороннем отказе от исполнения договора договор считается расторгнутым с момента получения должником уведомления об одностороннем отказе, если иной срок прекращения договора не предусмотрен в уведомлении. § 2. Особенности определения условий допустимости расторжения Правовое регулирование договора купли-продажи предусматривает ряд норм, относящихся к основаниям применения расторжения договора как способа защиты прав кредитора. Как было отмечено выше, целый ряд норм о купле-продаже предусматривает право стороны, пострадавшей от того или иного нарушения договора, отказаться от договора (ст. ст. 468, 484, 486 – 488 ГК и др.). Во всех таких случаях нельзя забывать об универсальном принципе существенности нарушения. Нарушение договора является лишь основанием для применения данного средства защиты, но должно быть соблюдено еще и необходимое условие – нарушение должно быть существенным, т.е. причинять кредитору такой ущерб, который в значительной 542

степени лишает его того, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора (п. 2 ст. 450 ГК). Кроме того, указание в отдельных нормах оснований для расторжения в виде тех или иных нарушений, за которое кредитор вправе воспользоваться данным средством защиты, отнюдь не означает, что кредитор не вправе расторгнуть договор в связи с иными нарушениями, если они по своему характеру являются существенными. Несколько сложнее обстоит дело с теми нормами правового регулирования купли-продажи, которые пытаются конкретизировать принцип существенности нарушения. Так, п. 2 ст. 475 ГК предусматривает основания расторжения договора куплипродажи при обнаружении ненадлежащего качества товара. Согласно данной норме покупатель получает право отказаться от исполнения договора, если имело место существенное нарушение требований к качеству товара. Здесь же законодатель детализирует, что он понимает под существенными недостатками, относя к этой категории (1) неустранимые недостатки, (2) недостатки, не устранимые без несоразмерных затрат времени или расходов, (3) недостатки, выявляемые неоднократно, (4) недостатки, проявляющиеся вновь после их устранения, а также (5) иные подобные недостатки. Если же недостатки не носят существенный характер, то покупатель ограничен правом на (1) соразмерное уменьшение цены, (2) возмещение своих расходов на устранение недостатков, а также (3) требование о безвозмездном устранении недостатков. Заявить об отказе от договора при наличии в товаре несущественных недостатков покупатель согласно ст. 475 ГК не может. Данная, в принципе понятная, попытка законодателя каким-либо образом уточнить применение принципа существенности нарушения как основания для расторжения договора применительно к ситуации с отгрузкой дефектного товара страдает принципиальным недостатком. Так, исходя из буквального прочтения данной нормы можно сделать неверный вывод о том, что любой неустранимый или трудноустранимый недостаток дает покупателю право на расторжение договора. На самом деле достаточно легко себе представить ситуацию, когда условие о качестве товара будет нарушено настолько незначительно, что дефект не причинит покупателю каких-либо существенных убытков и не воспрепятствует хозяйственному использованию купленной вещи, но при этом устранение этого дефекта будет либо невозможным, либо крайне затруднительным. Очевидно, что в такой ситуации нарушение продавцом договора может не являться существенным, так как не лишает покупателя в значительной степени того, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора (ст. 450 ГК). На наш взгляд, абсолютно несправедливо позволять покупателю расторгать договор в такого рода случаях. Поэтому единственно верный подход к толкованию ст. 475 ГК заключается в признании, что перечисленные в п. 2 данной статьи случаи существенного нарушения требований к качеству товара не заменяют собой универсальный принцип существенности нарушения. Таким образом, п. 2 ст. 475 ГК не является альтернативой принципу существенности нарушения (п. 2 ст. 450 ГК), а лишь пытается уточнить его содержание. Неустранимость дефектов и другие перечисленные в ст. 475 ГК характеристики существенных недостатков являются лишь ориентирами, позволяющими несколько конкретизировать принцип существенности нарушения, но не исключают требование существенности нарушения договора в порядке п. 2 ст. 450 ГК. Таким образом, справедливость требует, чтобы суд все равно был вправе определять существенность нарушения с учетом всех обстоятельств дела, оценивая реальные последствия нарушения, как того требует п. 2 ст. 450 ГК. Вторая такая же неудачная попытка конкретизировать принцип существенности нарушения предпринята в рамках правового регулирования договора поставки. Согласно п. 1 ст. 523 ГК расторжение договора поставки возможно, если нарушение является существенным, и здесь же сделана ссылка на ст. 450 ГК. Эта норма не 543

вызывает никаких возражений. Она лишь подтверждает то, что и так вытекает из общих положений о договорах. Но далее п. п. 2 и 3 ст. 523 ГК перечисляют те случаи, когда существенность нарушения договора поставки предполагается. Так, согласно п. 2 ст. 523 ГК нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным тогда, когда (1) недостатки в поставленном товаре не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок или (2) сроки поставки товаров нарушались поставщиком неоднократно. Согласно п. 3 ст. 523 ГК существенность нарушения договора покупателем предполагается тогда, когда (1) им неоднократно нарушались сроки оплаты товара или (2) имела место неоднократная невыборка товара. Означает ли тот факт, что нарушение договора формально подпадает под одно из предусмотренных в ст. 523 ГК условий, что у пострадавшей от нарушения стороны возникает право на расторжение? В свое время нами уже приводился пример, когда поставщик по долгосрочному договору поставки товара, в рамках которого он еженедельно в течение нескольких лет отгружал в адрес покупателя определенную спецификацию товара, в течение этого времени два раза (предположим, один раз – в первый год, а второй раз – во второй год действия договора) задержал отгрузку товара на один или два дня. Означает ли это, что нарушение носит существенный характер и покупатель вправе отказаться от договора, даже если никаких серьезных негативных последствий данное двукратное нарушение сроков поставок у покупателя не вызвало? На наш взгляд, утвердительный ответ на данный вопрос спровоцировал бы явную несправедливость. Второй вопрос: возможно ли расторжение договора поставки, если нарушение договора не подпадает ни под одно из перечисленных в ст. 523 ГК оснований? Например, имеет ли покупатель право на отказ от договора поставки, если поставщик однократно нарушил срок поставки, но длительность просрочки и иные обстоятельства дела свидетельствуют о существенности нарушения? Безусловно, ответ должен быть утвердительным. Перечисление в ст. 523 ГК случаев, когда существенность нарушения предполагается, автоматически не лишает пострадавшую от нарушения сторону права расторгнуть договор по другим основаниям, хотя и не перечисленным в данной статье, но соответствующим правилу о существенном нарушении. В связи со всем изложенным применительно к ст. ст. 475 и 523 ГК возникает резонный вопрос. В чем же тогда смысл конкретизации принципа существенности нарушения в рамках ст. ст. 475 и 523 ГК, если упоминание в них определенного нарушения как являющегося существенным не исключает анализа тяжести нарушения как такового и применения принципа существенности нарушения как условия допустимости расторжения, с одной стороны, и не исключает расторжение договора в случае иных, не упомянутых в них нарушений – с другой? Ведь какое-то юридическое значение данные нормы все же должны иметь? На наш взгляд, оптимальным и, видимо, самым безболезненным решением данного вопроса в рамках действующего права является признание того, что последствием указания в законе на определенное нарушение как на существенное является переход бремени доказывания. Если по общему правилу существенность нарушения должен доказывать пострадавший от нарушения кредитор, то в случае, когда данное нарушение называется законом существенным, бремя опровержения данной квалификации ложится на нарушителя договора. Трудно сказать, закладывал ли законодатель такой смысл в данные нормы. Но очевидно, что такое их толкование, видимо, самое безвредное. В дальнейшем мы предлагаем ту часть п. 2 ст. 475 ГК, в которой приводятся примеры существенного нарушения требований к качеству товара, а также п. п. 2, 3 ст. 523 ГК устранить, как вводящие в заблуждение. § 3. Внедрение института Nachfrist 544

в правовое регулирование купли-продажи Другая группа норм правового регулирования договора купли-продажи локально вводит в действие институт Nachfrist, устанавливая, что право кредитора на расторжение возникает только после того, как должнику будет предложено добровольно исправить нарушение. Так, согласно ст. 464 ГК в случае непередачи покупателю относящихся к товару принадлежностей и документов продавец получает право на отказ от договора только после того, как он назначил продавцу дополнительный разумный срок, а продавец не выполнил данное требование. Другой пример: согласно ст. 480 ГК в случае передачи покупателю некомплектного товара покупатель вправе отказаться от договора при таком нарушении только в случае, если продавец не выполнил его требование о доукомплектовании товара в разумный срок. В данных случаях институт Nachfrist внедрен не в качестве альтернативы принципу существенности нарушения, а как обязательное формальное условие, позволяющее использовать данное средство защиты. Выше мы уже подробно писали о том, что механизм Nachfrist в общих нормах ГК об обязательствах и договорах не предусмотрен. При этом мы высказали мнение, что внедрение этого института было бы желательным в особенности с учетом расширения сферы применения одностороннего отказа. Из всех возможных вариантов внедрения данного института в отечественное право мы посчитали наиболее гибким подход, при котором соблюдение кредитором механизма Nachfrist рассматривается в качестве одного из факторов при определении существенности нарушения. При таком подходе неисправление должником нарушения в дополнительный разумный срок является фактором, свидетельствующим в пользу существенности нарушения, но полностью не исключающим возможность оспаривания расторжения по причине несущественности нарушения. При этом мы также предложили de lege ferenda предусмотреть такой подход, при котором соблюдение кредитором механизма Nachfrist переносит бремя доказывания несущественности нарушения на должника. При таком подходе кредитор вправе обосновать расторжение, не предоставляя должнику дополнительного срока на исправление нарушения, а ссылаясь на иные факторы существенности нарушения. Предложенное же в ст. ст. 464 и 480 ГК решение, которое вводит соблюдение механизма Nachfrist в качестве обязательного предварительного условия для расторжения, нам представляется не совсем верным. Достаточно легко представить ситуацию, когда в результате поставки некомплектного товара покупатель несет значительный ущерб и теряет те возможности, ради реализации которых он заключал договор. Соответственно, он может безвозвратно потерять интерес в сохранении договора. Закон же требует от него в любом случае дать продавцу шанс устранить нарушение (например, доукомплектовать товар). С точки зрения здравого смысла пострадавшая от нарушения сторона должна иметь право выбора между требованием устранения нарушения, если она все еще готова принять исполнение, и расторжением договора, если в результате нарушения она уже в значительной степени лишилась того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора, и утратила интерес в сохранении договора. Исходя из этого следует признать, что несоблюдение покупателем процедуры Nachfrist, которая предписывается в ст. ст. 464 и 480 ГК, не должно лишать покупателя права на расторжение договора, если нарушение носит существенный характер. Такой подход к толкованию ст. ст. 464 и 480 ГК носит характер, далекий от буквального, но в принципе с формальнологической точки зрения допустимый. Кроме того, невыполнение продавцом требования о доукомплектовании товара или передаче соответствующих принадлежностей или документов также полностью не исключает возможности оспаривания расторжения по причине несущественности нарушения. Как мы уже отмечали, невыполнение должником обязательства в дополнительно отведенный кредитором срок для устранения нарушения является одним из важных факторов, свидетельствующих в пользу существенности 545

нарушения, но не лишает должника возможности доказать несущественность нарушения, сославшись, например, на незначительный характер самого нарушения или значительный ущерб, который может причинить ему расторжение договора. Понятно, что если продавец должен был передать покупателю комплект из 10 тыс. единиц скоропортящегося товара на сумму 10 млн. рублей, но некомплект состоял в непоставке всего одной единицы товара на сумму 1 тыс. рублей и существенных негативных последствий на стороне покупателя не вызвал, то неспособность продавца доукомплектовать товар в дополнительный срок, установленный покупателем, вряд ли может оправдать расторжение всего договора и миллионные убытки продавца от естественной порчи всей продукции. Поэтому, исходя из двух вышеприведенных соображений, считаем необходимым принять более гибкий подход к толкованию правила о Nachfrist, заложенного в указанных статьях, при котором (1) покупатель не лишался бы права расторгнуть договор сразу после нарушения, не предоставляя должнику дополнительного срока, а (2) продавец не лишался бы права оспаривать расторжение по причине несущественности нарушения.

Глава 3. РАСТОРЖЕНИЕ ДОГОВОРА АРЕНДЫ Сфера правовых отношений, возникающих при исполнении договора аренды, по своей природе подразумевает долгосрочные отношения по использованию чужого имущества. В случае с арендой недвижимого имущества, которое, как правило, используется в хозяйственных целях в качестве места расположения офиса или производственных мощностей арендатора, а также в случае аренды предприятия очевидным образом возникает потребность обеспечения надежности и предсказуемости договорных отношений сторон. Исполнение договора аренды недвижимости гораздо в меньшей степени связано с принципом мобильности капитала, описанным нами выше применительно к договору купли-продажи, так как изначально рассчитано на достаточно долгий срок. Арендатор, получивший в пользование недвижимое имущество, как правило, подстраивает свою хозяйственную деятельность, рассчитывая на полученное в аренду имущество. В подобного рода отношениях, так же как и в случае купли-продажи недвижимого имущества или предприятия, более целесообразным является судебная процедура расторжения, которая, усложняя процесс прекращения договора и растягивая его на определенное время, позволяет стороне, нарушившей договор, должным образом подготовиться к прекращению договора и, возможно, найти в качестве замены новый объект недвижимости. Кроме того, судебная процедура расторжения, ставя под контроль обоснованность применения кредитором такого способа защиты, уменьшает вероятность неоправданного расторжения договора. Если в случае с «динамичными» договорами, такими как поставка или оказание услуг, необходимость обеспечения мобильности капитала и деловой активности перевешивает вытекающие из одностороннего характера расторжения недостатки, связанные с возможностью злоупотребления со стороны кредитора, то применительно к договору аренды недвижимости, предполагающему значительные негативные последствия расторжения, в особенности для арендатора, есть все основания для внедрения судебной процедуры расторжения. Поэтому считаем, что de lege ferenda в российском ГК следовало бы установить судебный порядок расторжения договора аренды недвижимости и предприятия. В отношении же договора аренды движимого имущества (например, проката) следовало бы установить односторонний отказ для всех случаев расторжения договора. Теперь перейдем к анализу действующего российского права. В тех случаях, когда ГК РФ указывает на право стороны договора аренды на расторжение, то он предусматривает судебный порядок расторжения, причем делает это в отношении всех видов договора аренды, а также применительно к правам как арендодателя, так и арендатора. Проанализируем эти нормы. 546

Во-первых, в ст. 611 ГК предусматривается право арендатора требовать расторжения договора в случае непредоставления ему предмета аренды, что согласно приводившемуся нами подходу должно означать судебную процедуру расторжения. Если закон говорит, что кредитор имеет право требовать расторжения, а не право отказа от исполнения договора, то с семантической точки зрения очевидно, что закон имеет в виду необходимость обращаться с этим требованием в суд. Если бы у арендатора было право одностороннего отказа, то не было бы смысла говорить о каком-либо требовании. Исходя из этого вытекает, что при просрочке в предоставлении предмета аренды арендатору правило п. 2 ст. 405 ГК, дающее право кредитору в одностороннем порядке отказаться от принятия исполнения, не должно применяться, так как перекрывается специальной нормой. С точки зрения здравого смысла применение судебной процедуры расторжения именно в данном случае неочевидно. Односторонний порядок расторжения в данном случае вряд ли причинил бы арендодателю какой-либо особый ущерб. Поэтому в дальнейшем при изменении ГК и внесении в него общего правила об одностороннем отказе следовало бы изменить формулировку нормы ст. 611 ГК, установив вместо права требовать расторжения правило об одностороннем отказе. Во-вторых, согласно ст. 612 ГК арендатор имеет право требовать расторжения договора в случае обнаружения в переданном предмете недостатков, полностью или частично препятствующих его использованию. Указание на право требовать расторжения означает судебную процедуру, обоснованность которой в данном случае может вызывать споры. Досрочное расторжение договора аренды со стороны арендатора в несколько меньшей степени может ущемить интересы арендодателя, чем досрочное расторжение договора со стороны арендодателя. Поэтому в случае обнаружения существенных недостатков в переданном имуществе было бы допустимо использовать процедуру одностороннего отказа. Тем не менее, с учетом дискуссионности данного вопроса, видимо, стоит смириться с подходом действующего законодательства и отложить окончательное его решение до внесения в ГК соответствующих изменений. Другой интересной деталью ст. 612 ГК является не первая в отечественном праве попытка уточнить принцип существенности нарушения. Данная статья говорит о том, что право расторжения возникает у арендатора только в случае, если недостатки полностью или частично препятствуют использованию имущества. В силу универсальной природы принципа существенности нарушения следует признать, что данное положение ст. 612 ГК лишь уточняет указанный принцип. Случаи, когда недостатки мешают использованию арендованного имущества, полностью подпадают под определение существенности нарушения. Тем не менее во избежание различных возможных противоречий в данной норме следовало бы указать на существенность нарушения как на основание допустимости расторжения. Если применять буквально нынешний вариант редакции данной статьи, можно прийти к не совсем верному выводу о том, что в случае, когда недостатки не мешают использованию арендованного имущества, арендатор не вправе ставить вопрос о расторжении договора. При буквальном прочтении получается, например, что если недостатки не мешают использовать имущество по назначению, но при этом увеличивают текущие издержки на его эксплуатацию, то арендатор не может требовать расторжения договора. Данный пример иллюстрирует то обстоятельство, что попытки детализировать принцип существенности нарушения должны быть продуманными. Если же глубокого анализа за соответствующей попыткой конкретизировать принцип существенности нарушения не прослеживается, то правовая доктрина не должна допускать ограничение применения принципа существенности нарушения в его широком понимании, заложенном в ст. 450 ГК и разобранном в рамках настоящей работы. В-третьих, согласно ст. 613 ГК арендатор получает право требовать расторжения в случае, если арендодатель не предупредил его о правах третьих лиц на сдаваемое в аренду имущество. На наш взгляд, здесь в принципе можно было бы 547

предусмотреть и односторонний отказ, но использованная законодателем терминология заставляет нас признать необходимость соблюдения судебной процедуры. Кроме того, сам характер подобного нарушения не позволяет представить его в виде текущей просрочки, а соответственно, и применить правило п. 2 ст. 405 ГК, устанавливающее право одностороннего отказа на случай просрочки. Таким образом, даже если бы законодатель не упомянул о праве требовать расторжения в ст. 613 ГК, то в рамках действующего законодательства применительно к данному случаю было бы крайне сложно обосновать односторонний характер расторжения. Тем не менее с точки зрения здравого смысла, возможно, было бы уместнее изменить закон, установив в отношении данного случая право одностороннего отказа. Кроме того, не следует забывать о необходимости применять, так же как и в отношении всех других случаев, принцип существенности нарушения. Если, например, арендодатель передал арендатору в пользование большое здание, но не предупредил о наличии наложенного на него незначительного сервитута, не препятствующего использованию здания, то вряд ли разумно считать расторжение оправданным и допустимым. В-четвертых, ст. 615 ГК устанавливает право арендодателя требовать расторжения договора, если арендатор использует имущество не по назначению. Здесь, так же как и в вышеописанных случаях, применяется судебный порядок расторжения, на что указывает использованная законодателем терминология. Но в данном случае, по крайней мере применительно к аренде недвижимости и предприятия, судебную процедуру следует признать оправданной, так как досрочное расторжение договора арендодателем по данному основанию может причинить арендатору неоправданно значительный ущерб, связанный с необходимостью немедленно покинуть арендованное здание, помещение, землю или предприятие. Поэтому предлагаем в дальнейшем сохранить судебный порядок расторжения договоров аренды недвижимости (предприятия, здания или сооружения, части здания или сооружения, земли, морских, речных и воздушных судов, а также иных объектов недвижимости) по данному основанию, установив односторонний отказ в отношении аренды другого имущества. В-пятых, согласно ст. 616 ГК арендатор вправе требовать расторжения договора аренды при нарушении арендодателем своего обязательства по осуществлению капитального ремонта. Вытекающий из терминологии данной статьи вывод о судебной процедуре расторжения вряд ли стоит опровергать в рамках действующего законодательства. Но при изменении ГК следует применительно к данному нарушению по крайней мере задуматься о возможности имплементировать односторонний порядок расторжения. Кроме того, в любом случае не следует забывать о существенности нарушения. Так, например, просрочка в совершении капитального ремонта незначительной продолжительностью вряд ли может оправдать расторжение договора аренды. В-шестых, ст. 619 ГК перечисляет ряд случаев, когда арендодатель вправе требовать досрочного расторжения договора. При этом здесь прямо указывается на необходимость соблюдения судебной процедуры, что не оставляет никаких сомнений в отношении порядка расторжения. Как уже указывалось выше, ссылка на судебный порядок расторжения в данной статье не носит императивный характер, и стороны вправе в своем договоре указать на право одностороннего отказа. Данный вывод поддерживается в судебной практике ВАС РФ. Согласно ст. 619 ГК арендодатель вправе обратиться в суд с иском о расторжении, если (1) имущество используется не по назначению или в нарушение условий договора, (2) арендатор существенно ухудшает имущество, (3) более двух раз подряд не вносит арендную плату, (4) не производит капитальный ремонт, если такая обязанность возложена на него договором, законом или иными правовыми актами. Все описанные выше случаи не исключают применение универсального принципа существенности нарушения. Это означает две вещи. Во-первых, арендодатель вправе требовать расторжения по иным основаниям, если нарушение 548

имеет существенный характер. Например, если арендатор не вносит арендную плату не два раза подряд, а систематически через раз, то было бы странно лишать арендодателя права требовать расторжения только потому, что такое основание не перечислено в ст. 619 ГК. Поэтому положение данной статьи о том, что стороны вправе установить и другие основания расторжения, не исключает возможность расторжения договора в случае любого другого нарушения договора, подпадающего под определение существенности нарушения. Во-вторых, даже если имеет место нарушение договора арендатором, которое подпадает под перечень, указанный в ст. 619 ГК, это не лишает арендатора права оспаривать расторжение, ссылаясь на несущественность нарушения. Так, например, просрочка в осуществлении капитального ремонта может быть крайне незначительной и не влечь существенного ущерба для арендодателя. Поэтому неосуществление арендатором капитального ремонта может стать основанием для расторжения только в случае, если представляет собой существенное нарушение. Применение данного перечня ставит и другой вопрос. Установление в ст. 619 ГК видов нарушения договора, за которые арендодатель вправе требовать судебного расторжения, вводит ряд «исключений из исключения», т.е. исключает применение п. 2 ст. 405 ГК, который, как известно, устанавливает право одностороннего отказа. Если бы в ст. 619 ГК не было указано на необходимость судебного расторжения в случае невнесения арендной платы более двух раз подряд, то применялось бы общее правило п. 2 ст. 405 ГК, дающее кредитору право одностороннего отказа на случай просрочки. Но, как мы выше установили, перечень нарушений, за которые арендодатель получает право судебного расторжения, в ст. 619 ГК далеко не исчерпывающий. Мыслимы и другие нарушения, носящие существенный характер, но не поименованные в данном перечне. В связи с этим возникает резонный вопрос о порядке досрочного расторжения арендодателем договора в случае, если нарушение арендатора носит существенный характер, но не перечислено в ст. 619 ГК. Ведь, формально говоря, в случае, например, длительного непогашения арендных платежей не два раза подряд, а через раз, правило о судебном порядке расторжения не должно применяться, так как оно относится только к поименованным в ст. 619 ГК нарушениям, и, соответственно, к непоименованному нарушению может применяться п. 2 ст. 405 ГК, дающий право одностороннего отказа. Получается, что к похожим нарушениям должны применяться разные режимы расторжения. Такой результат следует считать недопустимым с логической и, что важнее всего, с практической точки зрения. Ведь предоставление арендодателю права в одностороннем порядке отказаться от договора, в особенности в случае аренды недвижимости, может породить значительный ущерб у арендатора. Поэтому считаем, что правило ст. 619 ГК о судебном порядке расторжения должно пониматься расширительно и распространяться не только на указанные в данной статье виды нарушения арендатором договора аренды, но и на другие случаи существенного нарушения договора арендатором. Кроме того, не следует забывать, что согласно ст. 619 ГК арендодатель обязан прежде, чем воспользоваться правом требовать расторжения, предупредить арендатора о возможном расторжении и предоставить ему дополнительный срок для устранения нарушения, что является, по сути, локальным внедрением института Nachfrist в отечественном праве. При этом предоставление данного предупреждения не следует путать с необходимостью соблюдения досудебной процедуры рассмотрения спора о расторжении, которая вытекает из ст. 452 ГК. Соответственно, если договор должен быть расторгнут в судебном порядке, то арендодатель вначале должен предупредить арендатора в порядке ст. 619 ГК и предоставить ему дополнительный разумный срок для исправления нарушения. В случае неисправления нарушения арендодатель, все еще желающий расторжения, обязан направить арендатору предложение добровольно расторгнуть договор, и только в случае отказа арендатора или его молчания арендодатель получает право обратиться в суд с иском о расторжении. В случае, когда договор дозволяет 549

односторонний отказ, это отменяет необходимость соблюдения досудебного порядка урегулирования спора и направления арендатору официального предложения расторжения договора, но не отменяет упомянутой в ст. 619 ГК обязанности предоставить арендатору срок для устранения нарушения. Отметим лишь, что имплементация процедуры Nachfrist в рамках ст. 619 ГК построена по немецкой, императивной модели. Арендодатель не вправе расторгать договор, не предоставив должнику шанса устранить нарушение. На наш взгляд, такой подход явным образом некорректен, так как лишает арендодателя, уже бесповоротно потерявшего интерес в исполнении договора, права выйти из нарушенного договора, не дав арендатору возможности устранить нарушение. Получается, что арендодатель в случае исполнения арендатором данного требования будет вынужден продолжать исполнять договор, утративший для него всякий интерес. Сохранение данного положения в случае внесения в будущем соответствующих изменений в ГК вызывает некоторые сомнения. Тем не менее в отличие от аналогичных случаев внедрения института Nachfrist в рамках правового регулирования договора купли-продажи (ст. ст. 464, 480 ГК) вряд ли целесообразно обосновывать немедленный отход от немецкой модели применения механизма Nachfrist. В силу относительной статичности договора аренды, в принципе, допустимо включать требование соблюдения механизма Nachfrist в качестве императивно-обязательного предварительного этапа, который необходимо соблюсти арендодателю, прежде чем получить право требовать расторжения договора. В-седьмых, ст. 620 ГК перечисляет случаи, когда досрочно договор аренды может быть расторгнут судом по требованию арендатора. К таким случаям данная статья относит (1) непредоставление имущества в пользование арендатору или учинение препятствий пользованию имуществом согласно условиям договора, (2) обнаружение существенных недостатков переданного в аренду имущества, (3) неосуществление арендодателем капитального ремонта, (4) а также ситуацию, когда арендованное имущество в силу обстоятельств, за которые арендатор не отвечает, становится непригодным для использования672. Статья 620 ГК указывает на то, что другие основания расторжения могут быть предусмотрены в договоре аренды. Но это, как было выше установлено применительно к ст. 619 ГК, отнюдь не означает, что в других случаях, не поименованных в договоре или ст. 620 ГК, арендатор не вправе расторгнуть договор, если нарушение носит существенный характер. В таких случаях, когда арендатор расторгает договор в связи с существенным нарушением, не указанным в ст. 620 ГК или договоре, должна также применяться судебная процедура расторжения. На самом деле в ситуации расторжения договора арендатором необходимость расширительного толкования правила о судебном порядке расторжения менее очевидна, так же как и менее очевидна здесь вообще разумность судебной процедуры. Если в случае с расторжением договора арендодателем закон должен предоставлять арендатору дополнительные гарантии в виде введения усложненной, судебной процедуры расторжения, то необходимость предоставления зеркальных гарантий арендодателю на случай нарушений им договора может быть поставлена под сомнение. Если арендатор в одностороннем порядке расторгнет договор, то положение арендодателя намного легче, чем положение арендатора в случае одностороннего отказа арендодателя от договора. Эти ситуации различаются по тяжести негативных последствий для нарушителя договора. Поэтому, возможно, Следует заметить, что последний упомянутый в ст. 620 ГК случай, когда допускается расторжение договора (гибель или порча арендованного имущества), по большому счету не связан с нарушением договора арендодателем, а представляет собой особый случай расторжения договора в силу закона, суть которого в закреплении риска случайной гибели или порчи вещи за арендодателем как ее собственником. 672

550

следовало бы в дальнейшем вообще отказаться от правила о судебном порядке расторжения в случае нарушения договора арендодателем и установить односторонний порядок расторжения арендатором договора. В настоящее же время, видимо, стоит смириться с расширительным толкованием ст. 620 ГК, распространяющим принцип судебного расторжения за рамки поименованных в данной статье случаев нарушения арендодателем договора. Во-первых, невозможно игнорировать прямое указание в ст. 620 ГК на судебный характер расторжения. Вовторых, с формально-логической точки зрения достаточно сложно представить себе, что применительно к двум абсолютно аналогичным и даже зеркальным по своей структуре ст. ст. 619 и 620 ГК мы используем противоположные принципы толкования: применительно к ст. 619 ГК – расширительное, а применительно к ст. 620 ГК – буквальное. В-третьих, абсолютно неприемлемым попранием здравого смысла будет применение процедуры судебного расторжения в случае нарушения договора, упомянутого в ст. 620 ГК, и процедуры одностороннего отказа – в случае любых других существенных нарушений, допущенных арендодателем. Поэтому ради соблюдения стройности правового регулирования и правовой логики, видимо, следует (1) смириться с судебной процедурой расторжения арендатором договора, так как на это прямо указывает законодатель, и (2) применить расширительное толкование ст. 620 ГК вслед за использованием этого же приема в отношении аналогичной ст. 619 ГК и признать применимой судебную процедуру расторжения не только в отношении перечисленных в ст. 620 ГК случаев, но в отношении любых существенных нарушений арендодателем договора аренды. Наконец, следует указать на то, что законодатель, видимо, осознавал различие в степени серьезности негативных последствий расторжения и применительно к расторжению договора со стороны арендатора в ст. 620 ГК не предусмотрел необходимость соблюдения процедуры Nachfrist, как то было сделано в ст. 619 ГК применительно к случаю расторжения договора по инициативе арендодателя.

Глава 4. РАСТОРЖЕНИЕ ДОГОВОРА ПОДРЯДА И ВОЗМЕЗДНОГО ОКАЗАНИЯ УСЛУГ Гражданский кодекс прямо не предусматривает судебной процедуры расторжения договора подряда. Поэтому правило п. 2 ст. 405 ГК, устанавливающее односторонний порядок расторжения, в полной мере применяется к договору подряда. Соответственно, там, где нарушение договора заказчиком или подрядчиком состоит в просрочке исполнения того или иного обязательства или же имеет место ненадлежащее исполнение, которое может быть трансформировано в просрочку в результате отказа кредитора от принятия такого исполнения, возможен односторонний отказ на основании п. 2 ст. 405 ГК. Если, например, заказчик передал подрядчику некачественные материалы, т.е. произошло ненадлежащее исполнение заказчиком своего обязательства по предоставлению материалов, то подрядчик может отказаться от принятия такого исполнения, что превращает нарушение в текущую просрочку, которая согласно п. 2 ст. 405 ГК дает подрядчику право в одностороннем порядке отказаться от договора, если, конечно, нарушение достаточно существенно, чтобы оправдать расторжение. Конкретные нормы ГК о подряде полностью укладываются в данный режим расторжения, в ряде вопросов лишь уточняя его. Так, например, согласно ст. 708 ГК «указанные в пункте 2 статьи 405 Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работ, а также иных установленных договором подряда сроков». Здесь прямо делается ссылка на норму п. 2 ст. 405 ГК, что лишний раз подчеркивает внесудебный характер расторжения в случае просрочки в выполнении работ. Согласно п. 2 ст. 715 ГК заказчик вправе отказаться от исполнения договора, если подрядчик своевременно не приступает к выполнению работ или выполняет работы настолько медленно, что окончание их к установленному сроку становится 551

явно невозможным. В первом упомянутом случае, когда имеет место просрочка в отношении начального срока выполнения работ, как то прямо предусмотрено в ст. 708 ГК, заказчик вправе отнестись к данному нарушению как к просрочке и отказаться от исполнения договора на основании п. 2 ст. 405 ГК. Во втором указанном в п. 2 ст. 715 ГК случае, когда возникает очевидность возникновения просрочки в отношении конечного срока в будущем, законодатель подчеркивает возможность применения права на односторонний отказ в связи с предвидимым нарушением согласно ст. 328 ГК (Anticipatory Breach). Правило о праве расторжения при предвидимом нарушении на случай, когда в ходе выполнения работ становится очевидным, что работы в итоге будут выполнены ненадлежащим образом, уточняется нормой п. 3 ст. 715 ГК, согласно которой в данном случае заказчик, прежде чем отказаться от исполнения договора, должен предоставить подрядчику дополнительный срок для устранения уже имеющихся недостатков. Таким образом, при возникновении предвидимого ненадлежащего исполнения заказчик до расторжения должен предварительно соблюсти процедуру Nachfrist, и только в случае неустранения имеющегося нарушения в установленный заказчиком льготный срок заказчик получает право на односторонний отказ от договора. Кроме того, о праве на отказ от исполнения договора упоминает п. 3 ст. 716 ГК, согласно которому подрядчик вправе отказаться от исполнения договора, если заказчик не заменит переданные им подрядчику непригодные или недоброкачественные материалы, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, а также не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности. Согласно п. 2 ст. 719 ГК подрядчик вправе отказаться от исполнения договора, если нарушение заказчиком своих обязательств (например, в виде непередачи подрядчику материалов, оборудования, технической документации или подлежащей переработке или обработке вещи) препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок. Согласно ст. 723 ГК заказчик вправе отказаться от исполнения договора по причине некачественности выполненных работ, если недостатки являются существенными и неустранимыми или они не были устранены подрядчиком в дополнительный срок, предоставленный заказчиком. Здесь мы видим уже знакомый нам из обзора зарубежного права вариант введения института Nachfrist в качестве альтернативного критерию существенности нарушения основания для расторжения. Заказчик может обосновать расторжение ссылкой на существенность нарушения, но может и подстраховаться, предоставив подрядчику разумный срок для устранения дефектов. В последнем случае при неисполнении данного требования подрядчиком заказчик отказывается от договора, не рискуя впоследствии столкнуться с оспариванием расторжения подрядчиком по причине несущественности нарушения. Насколько было необходимо в данном случае включать такой вариант локальной имплементации института Nachfrist, для нас остается вопросом открытым. Честно говоря, складывается впечатление, что разные главы второй части ГК разрабатывались разными людьми или группами экспертов, не согласовавших включаемые в различные разделы нормы. Поэтому нормы, регулирующие крайне похожие отношения, возникающие в рамках разных договорных типов, зачастую выглядят необъяснимо разнообразно. В частности, странно, почему законодатель включил институт Nachfrist в рамки процедуры расторжения договора подряда в связи с дефектностью выполненных работ (ст. 723 ГК), но не сделал аналогичного шага в отношении расторжения договора купли-продажи по причине дефектности товара (ст. 475 ГК). В любом случае, даже если мы признаем право законодателя на такую непоследовательность и de lege lata допустим, что в случае соблюдения процедуры 552

Nachfrist заказчик получает ничем не ограниченное право расторгнуть договор по причине некачественности выполненной работы, следует заметить, что законодатель при разработке ст. 723 ГК был не совсем точен. В п. 3 этой статьи он указывает на то, что недостатки в работе для того, чтобы дать возможность заказчику расторгнуть договор без предоставления льготного срока на их исправление, должны быть существенными и неустранимыми. Вряд ли можно согласиться с тем, что оба эти критерия (существенность и неустранимость) являются независимыми и, соответственно, только в совокупности оправдывают расторжение без соблюдения процедуры Nachfrist. Это такой же неудачный прием, как и включение в п. 2 ст. 475 ГК нормы, согласно которой любое неустранимое нарушение признается существенным. Например, нарушение условия о качестве выполненных работ может быть теоретически устранимым, но в течение значительного срока, в то время как заказчик не может ждать исправления недостатка и может быть заинтересован в расторжении договора и поручении данной работы новому подрядчику. Другой пример: недостаток может быть неустранимым, но столь незначительным, что не мешает заказчику использовать результат работ по назначению. Поэтому следует порекомендовать законодателю убрать из ст. 723 ГК указание на неустранимость недостатков как на обязательное условие допустимости расторжения. До внесения соответствующих изменений следует исходить из того, что законодатель, указывая на необходимость наличия «существенных и неустранимых недостатков», не очень удачно попытался указать на один из вариантов существенности нарушения, но не наделил неустранимость недостатков значением обязательного условия существенности нарушения в отношении качества работ. Иначе говоря, данная норма не отменяет действия общего правила о существенности нарушения как критерии допустимости расторжения. Еще одно уточнение применительно уже к последствиям расторжения договора подряда сделано в ст. 728 ГК, согласно которой в случае расторжения договора заказчиком по причине того, что подрядчик не приступил к выполнению работ или выполняет их слишком медленно, а также в случае некачественности выполненных работ, заказчик вправе требовать возврата предоставленных им подрядчику материалов, оборудования, переданной для обработки или переработки вещи или иного имущества. Речь здесь идет о реституции, необходимость которой вполне очевидна. Так что попытка законодателя напомнить подрядчику о необходимости вернуть переданное ему для исполнения договора имущество вполне логична. Но воплощение этой идеи на практике было не совсем удачно. Указав почему-то только на два случая расторжения договора заказчиком (просрочка в начале работ и некачественность их результата), законодатель необоснованно сузил реальную сферу применения реституционного требования в отношении переданного подрядчику имущества. Ведь понятно, что обязанность подрядчика вернуть полученные материалы, оборудование, техническую документацию, а также переданную для обработки (переработки) вещь возникает во всех случаях, когда происходит расторжение договора, независимо от того, кто отказывается от договора, заказчик или подрядчик, и конечно же, не только тогда, когда договор расторгается по двум названным в ст. 728 ГК причинам. Поэтому следует толковать ст. 728 ГК расширительно как указывающую лишь на один случай, когда допускается данное реституционное требование, но не исключающую возможность предъявления данного требования в иных случаях расторжения договора, независимо от того, кто является инициатором расторжения, расторгается ли договор по причине нарушения или без всякой связи с его нарушением, а также независимо от того, расторгается ли договор по добровольному согласию или нет. Другой особенностью правового регулирования расторжения договора подряда является норма ст. 717 ГК, согласно которой заказчик вправе в любое время отказаться от исполнения договора подряда, даже несмотря на то, что подрядчик не нарушает договор. Иными словами, заказчик может в любое время отказаться от 553

договора без объяснения причин. Но при этом закон обязывает заказчика компенсировать подрядчику часть цены, пропорциональной уже выполненной подрядчиком к моменту расторжения части работ, а также компенсировать убытки. Таким образом, заказчик может отказаться от договора в рамках двух сценариев. Вопервых, он может расторгнуть договор без объяснения причин, но тогда ему придется оплачивать подрядчику уже выполненные к моменту расторжения работы и компенсировать убытки, вызванные досрочным и беспричинным расторжением. Во-вторых, он может расторгнуть договор без необходимости что-либо уплачивать подрядчику, если договор расторгается в связи с нарушением договора подрядчиком, которое носит существенный характер. Встает вопрос: а возможны ли вообще ситуации, когда договор подряда расторгается в судебном порядке? Исходя из норм действующего законодательства, такие ситуации возможны, если нарушение договора не может выглядеть как текущая просрочка, и при этом в ГК нет специальной нормы, указывающей на право пострадавшей стороны отказаться от исполнения договора. Например, согласно ст. 727 ГК сторона договора подряда обязана хранить в тайне полученную от контрагента в результате исполнения договора информацию о новых решениях и технических знаниях, а также сведения, составляющие коммерческую тайну. Специальной нормы, устанавливающей право пострадавшей от незаконного разглашения данной информации стороны в одностороннем порядке отказаться от договора, ГК не содержит. Соответственно, должны применяться общие нормы ГК о расторжении. При этом норма п. 2 ст. 405 ГК, легализующая односторонний отказ, здесь применена быть не может, так как в силу самого характера данного нарушения оно не может быть трансформировано в просрочку. Поэтому в данном случае договор должен расторгаться в судебном порядке. Безусловно, данное решение является обусловленным исключительно формально-логическими соображениями. Как мы уже замечали, в дальнейшем при внесении в ГК изменений следует в качестве общего правила установить право одностороннего отказа от нарушенного договора. Тогда во всех без исключения случаях расторжения нарушенного договора подряда будет возможен односторонний отказ. В силу ст. 783 ГК общие правила о договоре подряда применяются к договорам возмездного оказания услуг, если иное не противоречит характеру складывающихся при выполнении услуг отношений. Каких-либо специальных правил о расторжении договора возмездного оказания услуг на случай его нарушения ГК не содержит. Поэтому здесь будут применяться общие положения о договорах и обязательствах, включая правило ст. 450 ГК о расторжении нарушенного договора в случае существенности нарушения и правило п. 2 ст. 405 ГК о праве расторгнуть договор в одностороннем порядке в случае просрочки. При этом стоит отметить, что согласно ст. 782 ГК от договора оказания услуг вне зависимости от того, нарушен договор или нет, может отказаться как заказчик, так и исполнитель. При этом заказчик вправе отказаться от договора в любое время при условии уплаты исполнителю фактически понесенных расходов, а исполнитель – при условии полного возмещения заказчику понесенных им убытков. Анализ данных положений на предмет их адекватности и их сравнение с похожим правилом из правового регулирования подряда (ст. 717 ГК) не входит в наши задачи, так как относится к другому случаю расторжения договора. Тем не менее заметим, что, на наш взгляд, по крайней мере при первом приближении, данные положения как концептуально, так и терминологически выглядят крайне спорно. Не вдаваясь в обоснование данного вывода, здесь нам лишь важно обратить внимание на то, что с точки зрения буквы действующего законодательства в случае нарушения договора возмездного оказания услуг право выбирать между расторжением договора по причине нарушения и беспричинным расторжением принадлежит не только заказчику, как в случае с договором подряда, но и исполнителю. Если пострадавший от нарушения контрагент не желает платить нарушителю убытки или понесенные им расходы, то ему следует доказать факт нарушения договора и его существенность. Если нарушения нет или оно 554

несущественно, расторжение все равно возможно, но при условии уплаты контрагенту соответствующей компенсации (фактически понесенных расходов – при расторжении договора заказчиком и убытков – при расторжении договора исполнителем).

Глава 5. РАСТОРЖЕНИЕ ДОГОВОРА ЗАЙМА И КРЕДИТА При анализе правил о договоре займа выясняется, что во всех случаях, когда законодатель имеет в виду досрочное расторжение договора займа, он предпочитает говорить о праве заимодавца требовать досрочного возврата займа. Согласно ст. 811 ГК заимодавец имеет право требовать досрочного возврата всей суммы займа в случае невозврата заемщиком очередной его части. Согласно ст. 813 ГК такое право возникает у заимодавца в случае невыполнения заемщиком своих обязательств по предоставлению обеспечения, а также в случае утраты обеспечения или ухудшения его условий. Наконец, согласно ст. 814 ГК заимодавец вправе требовать досрочного возврата займа в случае его нецелевого использования. Во всех названных случаях вместо того, чтобы указывать на право досрочного расторжения, из которого естественным образом вытекает право на реституцию предоставленных средств, законодатель сразу указывает на право заявить реституционное требование. Это не первый такой случай. Ранее мы анализировали подобные случаи в правовом регулировании договора купли-продажи (ст. ст. 487 и 488 ГК). Следует признать, что законодатель почему-то любит экспериментировать с терминологией. В ряде норм ГК он предпочитает выразить право кредитора на расторжение договора путем указания на предоставление кредитору права требовать реституции. Здесь мы имеем как раз такой случай. Раз законодатель говорит о возникновении у заимодавца права требовать реституции на случай упомянутых нарушений, значит, право на односторонний отказ от договора уже подразумевается. Соответственно, заимодавец, решивший расторгнуть договор, должен соблюсти процедуру одностороннего отказа от договора, прежде чем заявить в суд иск о реституции предоставленного займа. Это означает, что заимодавец должен направить заемщику уведомление об одностороннем отказе от договора, только после получения которого договор считается расторгнутым, а заимодавец получает право требовать возврата займа. При этом направление копии искового заявления о возврате кредита может рассматриваться как налог уведомления об одностороннем отказе. Согласно п. 2 ст. 819 ГК к расторжению договора кредита применяются все вышеописанные случаи допустимого одностороннего отказа от договора займа. При этом нормы ГК непосредственно о договоре кредита несколько дополняют правовое регулирование. Так, согласно п. 1 ст. 821 ГК заимодавец вправе отказаться от договора кредита при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок. Здесь мы имеем повторение общего правила ст. 328 ГК о праве расторжения на случай предвидимого нарушения. Ничего нового п. 2 ст. 819 ГК в правовое регулирование не привносит, если не считать того, что данная норма подчеркивает правильность сделанного нами в своем месте вывода о том, что правом расторгнуть договор в случае предвидимого нарушения обладает и та сторона, чье исполнение было предшествующим и уже было осуществлено к моменту расторжения. При этом не стоит забывать, что нарушение заемщиком как договора займа, так и договора кредита должно быть существенным. Так, например, если заемщик просрочил уплату очередного взноса по кредиту, банк получает право на расторжение договора, только если просрочка носила существенный характер. Кроме того, следует напомнить, что в силу консенсуальной природы договора кредита нарушить договор может и банк, не предоставивший без уважительных 555

причин кредит. В таком случае, хотя это напрямую в ГК не прописано, заемщик вправе отказаться от договора и потребовать взыскания убытков на основании п. 2 ст. 405 ГК.

Глава 6. ВЫВОДЫ В целях обеспечения разумного баланса глубины и широты исследования при анализе действующего законодательного регулирования расторжения отдельных видов договоров мы остановили свое внимание лишь на некоторых наиболее принципиальных для гражданского оборота договорных типах. Но этого оказалось достаточно, чтобы выявить крайнюю несогласованность имеющихся норм как в смысле использованной терминологии, так и по существу. Зачастую непонятно, почему законодатель в отношении одного нарушения специально предусматривает право кредитора на расторжение договора, а применительно ко многим другим нарушениям этого не делает. С точки зрения пандектной логики организации гражданско-правовых норм в Особенной части ГК должны располагаться только те нормы, которые отражают специфику данного вида договора и отличаются от общих положений об обязательствах и договорах. Повторять общие правила применительно к отдельным видам договоров, да еще зачастую используя другую терминологию и не задумываясь над совместимостью этих специальных норм с общими положениями, не следует, так как это перегружает правовое регулирование, а иногда приводит к нежелательной путанице. Большинство из проанализированных выше специальных норм о расторжении можно было бы не включать в текст закона, так как они по существу ничего нового в правовое регулирование не привносят. Кроме того, абсолютно непонятно, почему применительно к очень схожим отношениям правовое регулирование различных договоров изобретает абсолютно различные подходы, например, в отдельных случаях вдруг вспоминая об институте Nachfrist, то вводя его как альтернативу существенности нарушения, то устанавливая как обязательное условие допустимости расторжения. Непонятно, почему в одних нормах неустранимость дефекта является обязательным условием допустимости расторжения, а в других – одним из возможных критериев существенности нарушения. В связи с изложенным, на наш взгляд, крайне остро стоит вопрос о необходимости гармонизации общих и специальных норм ГК о расторжении договора и приведении их в рамки определенной системы, в основе которой должны лежать соображения разумности, справедливости и эффективности.

«Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве» (Карапетов А.Г.) («Статут», 2007)

556