Практика применения Гражданского кодекса РФ части первой (Practice of the Civil Code of Russian Federation, first part) RUSSIAN

1

УДК 347.4(075.8) ББК 67.404.2 П69 Авторы: Бабаев Алексей Борисович, канд. юрид. наук – гл. 3, 911, 13, 15, 17, 19; Бевзенко Роман Сергеевич, канд. юрид. наук, доцент – гл. 1, 2, 6, 12, 14, 18, 20, 22, 23, 26, 29; Белов Вадим Анатольевич, д-р юрид. наук, профессор – общая редакция, предисловие, гл. 5, 7, 21, 24, 25; Тарасенко Юрий Александрович, канд. юрид. наук – гл. 4, 8, 16, 27, 28. Практика применения Гражданского кодекса РФ части первой (А.Б. Бабаев, Р.С. Бевзенко, В.А. Белов, Ю.А. Тарасенко); под общ. ред. В.А. Белова. – М. : Издательство Юрайт, 2010. – 1161 с. – (Практика применения). ISBN 978-5-9916-0224-2 Настоящая книга представляет собой первый опыт комментария практики применения норм части первой Гражданского кодекса РФ Верховным Судом РФ, Высшим Арбитражным Судом РФ и арбитражными судами округов и может служить как одним из самых полных справочников по материалам современной судебной и арбитражной практики, так и единственным пособием, развивающим навык научного критического отношения практикующих юристов к деятельности отечественных судебных инстанций. Для практикующих юристов. УДК 347.4(075.8) ББК 67.404.2 Покупайте наши книги: Оптом в офисе книготорга «Юрайт»: 140004, Московская обл., г. Люберцы, 1-й Панковский проезд, д.1, тел.: (495) 744-00-12, e-mail: [email protected], www.urait.ru В розницу: в интернет-магазине: book.ru, тел.: (495) 742-72-12

www.urait-book.ru,

2

e-mail:

order@urait-

в филиале: г. Москва, Олимпийский проспект, д. 16, подъезд №1, с/к «Олимпийский», торговое место 48, тел.: (495) 726-27-04, 68830-11 Для закупок у Единого поставщика в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 №94-ФЗ обращаться по тел.: (495) 744-0012, e-mail: [email protected], [email protected] © А.Б. Бабаев, Р.С. Бевзенко, В.А. Белов, Ю.А. Тарасенко, 2008 © ООО «Издательство Юрайт», 2010 ISBN 978-5-9916-0224-2

Текст сего шедевра из СПС «Гарант»: Практика применения Гражданского кодекса РФ части первой / Под общ. ред. В.А. Белова. – М.: Юрайт-Издат, 2008. – 1161 с.

Оглавление Предисловие Раздел I. Общие положения (ст. 1-208) Подраздел 1. Основные положения (ст. 1-16) Глава 1. Гражданское законодательство (ст. 1-7) 1. Как в судебной практике понимаются и толкуются принципы равенства участников гражданских правоотношений, недопустимости вмешательства в частные дела, беспрепятственного осуществления гражданских прав, свободы перемещения товаров, услуг и финансовых средств на территории РФ? 2. Как судебная практика понимает норму п. 2 ст. 1 ГК, гласящую, что физические и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе? 3. Уточняется ли судебной практикой определение предпринимательской деятельности, содержащееся в ст. 2 ГК? 4. Существуют ли дела, в которых суды применяли бы гражданское законодательство к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой? 5. Применяется ли в сфере гражданского права принцип lex specialis derogat generali? 6. В каком случае допускается применение судами гражданского законодательства и гражданского права по аналогии? 7. Известны ли судебной практике случаи, когда суды непосредственно применяли бы нормы международного права к гражданским правоотношениям, в которых участвуют только российские лица, преимущественно перед нормами ГК?

Глава 2. Возникновение гражданских прав и осуществление и защита гражданских прав (ст. 8-16)

обязанностей,

8. Является ли перечень оснований возникновения гражданских прав и обязанностей закрытым? Встречаются ли в судебной практике дела, в которых суды признавали ли бы возникновение гражданских прав и обязанностей по иным основаниям, чем те, что перечислены в ст. 8 ГК? 9. Является ли государственная регистрация права на недвижимое имущество 3

самостоятельным основанием для возникновения гражданских прав? 10. Всякое ли судебное решение является основанием возникновения или прекращения гражданских прав? 11. Что означает осуществление гражданских прав «по своему усмотрению»? 12. Каковы правовые последствия отказа от осуществления принадлежащего лицу субъективного гражданского права? 13. Каковы признаки, а также наиболее распространенные случаи злоупотребления правом (шиканы), выявленные судебной практикой? 14. Каковы случаи защиты гражданских прав в административном порядке? 15. Допускается ли защита гражданских прав способами, не указанными в ст. 12 ГК? 16. Как в судебной практике понимается ограничение пределов самозащиты гражданских прав?

Подраздел 2. Лица (ст. 17-127) Глава 3. Граждане (физические лица) (ст. 17-47) 17. Влечет ли прекращение правоспособности лица невозможность регистрации права за ним? 18. Зависит ли защита права автора на имя от условий авторских договоров, в том числе между автором и Российским авторским обществом (РАО), а также между РАО и иными лицами? 19. Зависит ли определение места жительства гражданина от места его регистрации? 20. Влияет ли приобретение гражданином статуса индивидуального предпринимателя на его ранее возникшие обязанности? 21. Прекращаются ли обязательства лица с утратой статуса индивидуального предпринимателя? 22. Является ли крестьянское (фермерское) хозяйство юридическим лицом? 23. Может ли крестьянское (фермерское) хозяйство быть ликвидировано (прекращено) в принудительном порядке? 24. Отвечает ли глава крестьянского хозяйства личным имуществом по долгам хозяйства, созданного до введения в действия ГК? 25. Отвечает ли индивидуальный предприниматель имуществом, на которое не может быть обращено взыскание? 26. С какого момента наступают последствия безвестного отсутствия лица и явки безвестно отсутствующего?

Глава 4. Юридические лица (ст. 48-123) § 1. Основные положения (ст. 48-65) 27. Каким образом арбитражной практикой используются нормы ГК о понятии и признаках юридического лица? Встречались ли в арбитражной практике дела о возможности признания за какими-либо организациями статуса юридических лиц? 28. Может ли собственник передать свое имущество в оперативное управление хозяйственному обществу? 29. Вполне ли точно ГК описывает отношения, связывающие участников хозяйственных обществ с самими обществами? 30. Может ли организация, не зарегистрированная в ЕГРЮЛ, иметь гражданские права и нести соответствующие своей деятельности обязанности? 31. Способно ли повлечь недействительность учредительного договора или отдельных его положений указание в нем неточных (недостоверных) данных о государственной регистрации одного из учредителей? 32. Влечет ли недействительность сделки по передаче функций единоличного исполнительного органа управляющей организации отсутствие в уставе общества указания на такую возможность? 33. Может ли юридическое лицо вести текущую деятельность, не имея единоличного исполнительного органа? 4

34. Вправе ли некоммерческая организация запретить коммерческой использовать фирменное наименование, схожее до степени смешения с ее наименованием? 35. Является ли филиалом (представительством) обособленное структурное подразделение юридического лица, не указанное в соответствующем качестве в его учредительных документах? 36. Вправе ли унитарное предприятие отказаться от имущества, закрепленного за ним на праве хозяйственного ведения? 37. При каких условиях кредитор мог бы предъявить требование о субсидиарной ответственности по долгам юридического лица к лицам, исполнение обязательных указаний которых стало причиной такой несостоятельности? 38. При проведении процесса реорганизации участники нередко допускают различного рода нарушения. Способны ли такие нарушения привести к недействительности проведенной реорганизации? 39. Может ли отвечать правопреемник реорганизованного лица за правонарушения последнего, если факт нарушений был выявлен после реорганизации? 40. Каковы последствия нарушения юридическим лицом обязанности письменного уведомления кредиторов о своей реорганизации? 41. Способны ли обеспечительные меры приостановить ликвидацию юридического лица? 42. Имеет ли право учредитель обжаловать решение суда о ликвидации учрежденного им юридического лица? 43. Какова судьба сделок, совершенных юридическим лицом до момента признания государственной регистрации такого лица недействительной? 44. Нормы какого закона (ГК или Закона о банкротстве) должны применяться при предъявлении требования о ликвидации вследствие неосуществления юридическим лицом деятельности? 45. Какие нарушения способны привести к принудительной ликвидации юридического лица? 46. Как следует поступить, если участники или орган, на которые возложена обязанность (контроль) по ликвидации юридического лица, ее не исполняют? 47. Какие последствия влечет неосуществление контроля за ликвидацией юридического лица со стороны органа, на который возложена обязанность по такому контролю? 48. Кто обязан уведомлять орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, о ликвидации, если ликвидация осуществляется принудительно в судебном порядке? 49. Кто вправе подписывать исковые заявления и совершать иные юридические действия от имени юридического лица, в котором создана ликвидационная комиссия? 50. До какого момента сохраняется субсидиарная ответственность собственника имущества ликвидируемого учреждения? 51. До какого момента отчуждение имущества юридического лица, в отношении которого принято решение о ликвидации, не нарушает права кредиторов такого лица в части очередности удовлетворения требований? 52. Какими способами могли бы защититься кредиторы ликвидируемого юридического лица от незаконных действий его ликвидационной комиссии? 53. Вправе ли кредитор обратится с заявлением о несостоятельности, если должник находится в стадии ликвидации?

§ 2. Хозяйственные товарищества и общества (ст. 66-106) 2. Полное товарищество (ст. 69-81) 54. Какие последствия влечет невнесение товарищем своего вклада в складочный капитал полного товарищества к моменту его регистрации, если в учредительном договоре предусмотрена обязанность внесения вклада в течение трех лет с момента регистрации договора? 5

55. Имеет ли право вкладчик в товариществе на вере обратиться с иском о признании товарищества несостоятельным? 56. Вправе ли вкладчик в товариществе на вере обжаловать учредительный договор при внесении полными товарищами в него изменений относительно права вкладчика на распределение прибыли? 57. Переходит ли к товариществу право собственности на вклад коммандитиста? 58. Возможно ли образование ООО путем слияния коммандитного товарищества и крестьянского хозяйства?

3. Товарищество на вере (ст. 82-86) 59. Может ли коммандитное товарищество быть преобразовано в АО?

4. Общество с ограниченной ответственностью (ст. 87-94) 60. Какова юридическая природа решения о создании хозяйственного общества? 61. Возможно ли признать устав общества недействительным? 62. Является ли неоплата участником доли в уставном капитале основанием для его исключения из общества? 63. Имеет ли право бывший участник общества заявлять требования о признании сделки недействительной, если такая сделка совершена обществом в момент, когда истец был участником общества? 64. Возможно ли истребовать имущество, внесенное в уставный капитал? 65. Возможно ли виндицировать долю в уставном капитале общества? 66. Допустим ли выход всех участников из ООО?

6. Акционерное общество (ст. 96-104) 67. Возможно ли получить при выходе из АО имущество в натуре? 68. Возможно ли требовать выкупа акций, выпуск которых не прошел государственной регистрации? 69. Является ли отсутствие государственной регистрации выпуска акций основанием для ликвидации общества? 70. Сохраняется ли за акционером право преимущественной покупки акций в случаях приобретения размещенных акций самим обществом (по решению общего собрания)? 71. Вправе ли акционер ЗАО претендовать на право преимущественной покупки акций в случаях возмездного отчуждения акций одним акционером другому? 72. Какова судьба права преимущественного приобретения акций при заключении договора займа ценных бумаг? 73. Способно ли признание сделки по внесению имущества в уставный капитал недействительной привести к недействительности регистрации самого общества? 74. Является ли основанием для перехода права собственности на акции факт неоплаты учредителем в установленные законом сроки своей доли в уставном капитале общества при том, что уставный капитал сформирован полностью другими учредителями? 75. Может ли акционер требовать уменьшения уставного капитала общества, если последнее разместило дополнительно выпущенные акции среди своих дочерних обществ? 76. Имеет ли право акционер обжаловать действия (бездействие) исполнительного органа общества, если полагает что результате такого бездействия были нарушены его права? 77. Влечет ли признание действий совета директоров неразумными недействительность решения совета директоров?

7. Дочерние и зависимые общества (ст. 105, 106) 6

78. Могут ли нормы о дочерних и зависимых обществах распространяться на взаимоотношения учреждения и хозяйственного общества? 79. Всегда ли основное общество солидарно отвечает за деятельность дочернего? 80. Наступает ли солидарная ответственность участников юридического лица за действия, приведшие к его несостоятельности, если сделка, предоставляющая участнику право давать обязательные для исполнения юридическим лицом указания, признана недействительной?

§ 3. Производственные кооперативы (ст. 107-112) 81. Может ли член производственного кооператива обжаловать решения кооператива? Какова подсудность такого спора?

§ 4. Государственные и муниципальные унитарные предприятия (ст. 113-115) 82. Может ли государственное образование распорядиться муниципальной собственностью? 83. Вправе ли собственник изымать имущество из хозяйственного ведения?

§ 5. Некоммерческие организации (ст. 116-123) 84. Распространяются ли на общественную организацию нормы Закона о банкротстве в том случае, если такая организация занималась предпринимательской деятельностью? 85. Имеют ли учредители фонда долю участия в имуществе фонда? 86. Может ли фонд иметь имущество на праве оперативного управления? 87. Можно ли обратить взыскание на движимое имущество учреждения, переданное ему по договору купли-продажи, но своевременно не оплаченное? 88. Может ли индивидуальный предприниматель быть членом союза (ассоциации)? 89. Возможно ли взыскать в принудительном порядке с члена ассоциации задолженность по членским взносам?

Глава 5. Участие Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в отношениях, регулируемых гражданским законодательством (ст. 124-127) Общие замечания Подраздел 3. Объекты гражданских прав (ст. 128-152) Глава 6. Общие положения (ст. 128-141) 90. Имеются ли в практике судов случаи, когда суды бы отказывали в признании того или иного блага объектом гражданских прав? 91. Известны ли судебной практике случаи признания недвижимым имуществом асфальтированных площадок, железнодорожных путей, заборов и иных «нетрадиционных» объектов? Какими принципами руководствуются суды при отнесении тех или иных объектов к недвижимому имуществу? 92. С какого момента строительной готовности возникает объект незавершенного строительства? Могут ли в составе объекта незавершенного строительства быть выделены помещения как самостоятельные объекты гражданских прав? 93. Какие особенности предприятия как объекта гражданских прав выявлены судебной практикой? 94. Какие вещи квалифицируются в судебной практике в качестве неделимых? 95. Имеются ли в судебной практике дела, в которых суды анализировали бы понятие и признаки сложных вещей? 96. В чем состоят особенности судебного толкования норм ГК о главной вещи и принадлежности? 7

97. Существуют ли в судебной практике примеры толкования понятий «плоды», «продукция», «доходы»? 98. Существуют ли какие-либо особенности применения правил о вещах в отношении животных как объектов гражданских прав? 99. Имеет ли какое-либо правовое значение наличие права на материальный объект (носитель информации), на котором записана компьютерная программа, при определении принадлежности прав на эту программу? 100. Могут ли объекты интеллектуальной собственности принадлежать двум и более лицам на праве общей долевой собственности? 101. Может ли тот факт, что решение антимонопольного органа содержит информацию, составляющую коммерческую тайну юридического лица – участника разбирательства, быть основанием для ненаправления этого решения другим участникам этого разбирательства? 102. В договор, заключенный сторонами, было внесено условие о том, что условия договора являются конфиденциальными и не подлежат разглашению третьим лицам. Какие правовые последствия возникают в случае, если сторона по договору разгласит содержание договора третьим лицам? 103. В каких случаях указание в договоре цены товаров (работ, услуг), подлежащих передаче по договору, в иностранной валюте может привести к признанию договора недействительным? 104. Как следует формулировать исковые требования лицу, если другое лицо неосновательно обогатилось за его счет, а предметом обогащения была иностранная валюта?

Глава 7. Ценные бумаги (ст. 142-149) 105. Каково юридическое значение содержащегося в п. 1 ст. 142 ГК определения понятия «ценная бумага»? 106. Норма п. 1 ст. 142 ГК, в отличие от прежде действовавшей аналогичной нормы Основ гражданского законодательства, не упоминает о необходимости предъявления подлинной ценной бумаги. Означает ли это, что для осуществления прав по ценным бумагам достаточно предъявления не только самой ценной бумаги, но и иных доказательств, ее заменяющих? 107. Правильно ли сложившееся в арбитражной практике понимание нормы п. 2 ст. 142 ГК в смысле нормативной основы признания и урегулирования института бездокументарных ценных бумаг? 108. Каково практическое значение нормы ст. 143 ГК, перечисляющей документы, относимые согласно ГК к категории ценных бумаг? 109. Что означает употребленный п. 2 ст. 144 ГК термин «ничтожность ценной бумаги»? 110. Как арбитражная практика трактует нормы п. 1 ст. 145 ГК? В частности, согласны ли арбитражные суды с тем, что для приобретения прав из ценных бумаг на предъявителя таковыми достаточно просто завладеть, дабы получить возможность их предъявления? 111. Как арбитражная практика трактует нормы ст. 146 ГК, не согласующиеся с принципом о следовании права из ценной бумаги за правом на ценную бумагу? 112. Распространяется ли норма п. 2 ст. 147 ГК о недопустимости отказа от исполнения по ценной бумаге только на случаи отсутствия или недействительности основания ее выдачи, или также и на случаи безосновательности сделок по ее передаче? 113. Не выработаны ли арбитражной практикой какие-либо ограничения в применении нормы п. 2 ст. 147 ГК? 114. Как следует понимать выражение п. 2 ст. 147 ГК о праве лица, обнаружившего подлог или подделку ценной бумаги, «предъявить требования об исполнении обязательств», удостоверенных этой бумагой? 115. Распространяется ли норма п. 2 ст. 147 ГК на случаи подделки или подлога только лишь самой ценной бумаги (ее основного текста) или также и на случаи подделки (подлога) иных, выполненных на ней надписей (в частности – 8

индоссаментов)? 116. Возможно ли осуществление прав по утраченной ценной бумаге без предварительного их восстановления по процедуре, предусмотренной ст. 148 ГК? 117. Каково юридическое значение актов «официальной записи прав», составляющих бездокументарные ценные бумаги (п. 2 ст. 149 ГК)?

Глава 8. Нематериальные блага и их защита (ст. 150-152) 118. Как возникает деловая репутация у юридического лица? 119. Вправе ли акционер при нарушении обществом его прав требовать возмещения морального вреда? 120. Причиняет ли моральный вред отказ таможенного органа в предоставлении гражданину информации о нормативных актах, регулирующих отношения, связанные с подачей грузовой таможенной декларации? 121. Подлежит ли компенсации моральный вред при нарушении прав налогоплательщика? 122. Возникает ли право на компенсацию морального вреда при распространении порочащих сведений в отношении неконкретного круга лиц? 123. Порочат ли деловую репутацию истца сведения, содержащиеся в отзыве на исковое заявление? 124. Возможно ли взыскать моральный вред в пользу предпринимателя, действующего без образования юридического лица? 125. Подлежит ли взысканию в пользу гражданина-предпринимателя моральный вред, возникший из факта нарушения предпринимательских обязательств? 126. Возможно ли взыскать моральный вред в пользу юридического лица? 127. При каких обстоятельствах подлежит удовлетворению иск о защите деловой репутации юридического лица (гражданина-предпринимателя)? 128. Может ли рассматриваться как действие, направленное на распространение порочащих сведений, подача жалобы в государственные органы? 129. Каково содержание понятий «сведения, не соответствующие действительности» и «порочащие сведения»? 130. Возможно ли возместить в порядке регресса суммы, взысканные в качестве компенсации морального вреда? 131. Какие критерии используют суды при определении размера морального вреда?

Подраздел 4. Сделки и представительство (ст. 153-189) Глава 9. Сделки (ст. 153-181) § 1. Понятие, виды и форма сделок (ст. 153-165) 132. Всякое ли действие, направленное на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, можно признать сделкой? 133. Является ли сделкой действие, совершаемое в связи с ранее возникшим обязательством? 134. Являются ли сделками решения органов управления хозяйственных обществ? 135. Является ли внесение имущества в уставный капитал хозяйственного общества сделкой? Если является, то считается ли хозяйственное общество стороной такой сделки? 136. Является ли сделкой реорганизация юридического лица? 137. Является ли односторонней сделкой аваль? 138. Является ли заявление о выходе участника из общества односторонней сделкой? В какой момент наступают правовые последствия заявления о выходе? 139. Возможен ли отзыв заявления участника ООО о его выходе из общества? 140. Может ли действие третьего лица выступать в качестве отлагательного условия? 141. Может ли сделка быть заключена под условием, наступление которого 9

зависит от сторон? Подлежит ли в таком случае применению п. 3 ст. 157 ГК? 142. Действительно ли условие договора об оказании услуг по ведению дела в суде, ставящее размер вознаграждения за оказанные услуги в зависимость от содержания решения суда? 143. Какие требования установлены к форме заявления участника ООО о его выходе из общества? 144. Является ли соблюденной письменная форма договора, если не все составляющие его листы подписаны каждой стороной? 145. Следует ли признать письменную форму сделки соблюденной в случае, когда вместо подписи на документе проставлен оттиск печати уполномоченного лица (факсимиле)?

§ 2. Недействительность сделок (ст. 166-181) 146. Являются ли торги, проведенные с нарушениями закона, ничтожной или оспоримой сделкой? 147. Имеет ли значение добросовестность приобретателя при рассмотрении иска о признании сделки недействительной? 148. Имеет ли значение наличие у ответчика статуса добросовестного приобретателя при рассмотрении иска о признании права собственности? 149. Защищен ли первый приобретатель имущества (лицо, заключившее договор непосредственно с собственником имущества) от иска о применении последствий недействительности сделки? 150. Каков предмет иска, направленного на восстановление записи о праве собственности на недвижимое имущество, отчужденное по недействительной сделке? 151. Приводит ли удовлетворение иска о признании сделки недействительной к погашению записи в ЕГРП о лице, чье право оспорено? 152. Можно ли применить последствия недействительности сделки в виде возврата полученных денежных средств к их фактическому получателю, не участвовавшему в недействительной сделке? 153. Каким образом применяются последствия недействительности куплипродажи, если одной из сторон являлся комиссионер? 154. Каким образом применяется реституция в результате признания недействительными торгов? 155. Исключает ли возможность предъявления иска о применении последствий недействительности сделки, заключенной по результатам торгов, удовлетворение виндикационного требования собственника? 156. Вправе ли собственник, чье имущество было реализовано на торгах, признанных недействительными, истребовать имущество у лица, выигравшего торги и отвечающего признакам добросовестного приобретателя? 157. Подлежит ли возврату должнику имущество, реализованное на торгах, признанных недействительными в связи с отпадением основания для их проведения, при условии добросовестного и возмездного приобретения имущества? 158. Является ли действительной уступка права требования, возникшего в связи с применением последствий недействительности иной сделки? 159. Может ли быть признано недействительным мировое соглашение? 160. Влечет ли отсутствие в гражданско-правовом договоре подписи главного бухгалтера его недействительность? 161. Должен ли бухгалтерский баланс, используемый для решения вопроса о том, является ли оспариваемая сделка крупной, содержать отметку налогового органа о его принятии? 162. Имеет ли значение при рассмотрении иска о признании сделки недействительной в связи с нарушением правил об одобрении крупных сделок факт изготовления и сдачи бухгалтерского баланса за отчетный период, предшествующий периоду, в котором совершалась сделка, после ее совершения? 163. Применяются ли правила о крупных сделках по отношению к обществам, перешедшим на упрощенную систему налогообложения? 10

164. Являются ли недействительными сделки, заключенные до признания решения органа управления об образовании единоличного исполнительного органа недействительным? Отвечает ли при этом последующий приобретатель имущества признакам, указанным в ст. 302 ГК? 165. Действительно ли положение устава ООО, предусматривающее для его участников необходимость получить согласие этого общества на продажу доли участия в нем? 166. Каковы последствия совершения сделки по отчуждению доли в ООО без согласия других участников (если такое согласие необходимо в соответствии с уставом общества)? 167. Можно ли квалифицировать сделку, направленную на недопущение обращения взыскания на имущество, в качестве сделки, противной основам правопорядка и нравственности? Каким образом применяются последствия недействительности такой сделки? 168. Является ли отчуждение имущества, находящегося под арестом, сделкой, противной основам правопорядка и нравственности? 169. Применимо ли положение ст. 169 ГК к сделкам, направленным на уклонение от уплаты налогов? 170. Является ли факт исполнения обязанностей, возникших из договора, обстоятельством, которое не позволяет признать сделку мнимой? 171. Какие сделки и в каких случаях признаются притворными (прикрывающими куплю-продажу), если в результате их совершения акционер (участник) не имеет возможности реализовать преимущественное право приобретения акций (долей), продаваемых другим акционером (участником) третьему лицу? 172. Каким образом применяются последствия недействительности притворного договора дарения акций (доли), заключенного с целью обхода преимущественного права покупки акций (долей) другим акционером (участником) хозяйственного общества? 173. В каких случаях договор купли-продажи движимого и недвижимого имущества признается притворной сделкой, прикрывающей куплю-продажу предприятия? 174. Предполагается ли знание устава контрагента по сделке для целей ст. 174 ГК? 175. Вправе ли акционер (участник) оспаривать сделки, совершенные обществом с нарушением ст. 174 ГК? 176. Является ли отсутствие векселедателя в месте платежа или его неплатежеспособность обстоятельством, с которым закон связывает возможность признания сделки купли-продажи векселя недействительной, как совершенной покупателем под влиянием заблуждения? 177. Является ли фальсификация подписи на векселе обстоятельством, с которым закон связывает возможность признания сделки по отчуждению векселя недействительной, как совершенной приобретателем под влиянием заблуждения? 178. Какой срок исковой давности следует применить к искам о признании сделки ничтожной (и о применении последствий ничтожности сделки), предъявленным до вступления в силу Федерального закона от 21.07.2005 N 109-ФЗ «О внесении изменений в статью 181 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»?

Глава 10. Представительство. Доверенность (ст. 182-189) 179. Является ли субъект, осуществляющий функции единоличного исполнительного органа юридического лица, представителем последнего? 180. Создают ли действия работников представителя, обладающего генеральной доверенностью, юридические последствия для представляемого лица? 181. Возможна ли уплата государственной пошлины за рассмотрение дела в арбитражном суде представителем (с учетом изменений, внесенных в НК)? 182. Вправе ли общество отказать представителю акционера (участника) в 11

предоставлении копий документов на том основании, что содержащиеся в документах сведения составляют коммерческую тайну? 183. Является ли представителем юридического лица исполняющий обязанности генерального директора (руководителя), действующий на основании приказа? 184. Кем является конкурсный управляющий по отношению к юридическому лицу, признанному банкротом, и ограничены ли его полномочия законодательством о несостоятельности? 185. Вправе ли арбитражный управляющий уполномочить другое лицо совершать действия от его имени по доверенности? 186. Может ли быть признан недействительным или незаключенным договор на том основании, что он был подписан неуполномоченным лицом и не одобрялся впоследствии? 187. Предполагает ли заключение договора коммерческого представительства возможность для представителя изменять условия договора, заключенного во исполнение поручения, и исполнять обязанности перед третьим лицом от собственного имени? 188. Вправе ли коммерческий представитель заключить от имени представляемого договор, срок действия которого превышает период действия договора представительства и доверенности? 189. Должно ли физическое лицо, выполняющее функции коммерческого представителя, обладать статусом индивидуального предпринимателя? 190. Должна ли быть доверенность на представление интересов в арбитражном суде, выданная физическим лицом, удостоверена нотариально? 191. Является ли возбуждение дела о банкротстве фактом, прекращающим действие доверенностей, ранее выданных должником? 192. Вправе ли суд оставить иск без рассмотрения, если после его подачи в арбитражный суд прекратилось действие доверенности лица, подписавшего исковое заявление? 193. Подлежит ли применению п. 2 ст. 189 ГК в том случае, когда доверенность прекращена в связи с прекращением юридического лица – представляемого?

Подраздел 5. Сроки. Исковая давность (ст. 190-208) Глава 11. Исчисление сроков (ст. 190-194) 194. Что означает определение срока «событием, которое неизбежно должно наступить»? 195. Каким образом соотносятся ч. 2 ст. 190 и п. 3 ст. 425 ГК? 196. Можно ли признать договор подряда заключенным, если начальный срок выполнения работ определен истечением времени с момента совершения определенного действия заказчиком? 197. В какой момент начинает течь срок, определенный календарной датой? 198. Признается ли срок аренды недвижимого имущества равным году, если стороны в договоре определили срок календарными датами, которые отстоят друг от друга на несколько меньший промежуток времени, чем ровно год? 199. Применяются ли правила ГК о сроках к таможенным правоотношениям?

Глава 12. Исковая давность (ст. 195-208) 200. Как влияет истечение срока давности на субъективные права? 201. В каких категориях споров может быть сделано заявление о давности? 202. Как понимает выражение законодателя «законом могут устанавливаться специальные сроки исковой давности» (п. 1 ст. 197) судебная практика? 203. Как следует поступить суду в случае, когда иск предъявлен к двум и более ответчикам, а заявление о применении истечения срока исковой давности сделано только одним из них? 204. Может ли возражение об истечении давности заявляться при рассмотрении дела в апелляционной инстанции? 12

205. С какого момента начинает течь срок давности по требованию, основанному на применении нормы о возврате действительной стоимости имущества в случае его утраты и невозможности реституции (ст. 167 ГК)? 206. С какого момента начинает течь срок исковой давности по обязательству из договора займа, возврат предмета займа по которому был определен моментом востребования? 207. Можно ли отсчитывать срок для предъявления иска от имени несостоятельного юридического лица с момента, когда арбитражный управляющий узнал о нарушенном праве? 208. Как следует исчислять исковую давность в отношении процентов (иных периодических платежей) по задавненному требованию? 209. С какого момента начинает течь срок исковой давности по спорам, связанным с оспариванием субъективных гражданских прав, которые подлежат государственной регистрации? 210. Может ли упречность поведения управомоченного лица повлиять на определение начала течения исковой давности по принадлежащему ему требованию? 211. С какого момента течет давность по требованиям, принадлежащим недееспособным лицам? 212. С какого момента начинает течь исковая давность по виндикационному иску? 213. Каково соотношение начала течения срока давности и срока действия договора? 214. Имеет ли правовое значение признание долга, сделанное должником после истечения срока давности? 215. Какие конкретные действия обязанного лица признаются судебной практикой «действиями, свидетельствующими о признании долга»? 216. Что означает выражение «установленный порядок предъявления иска», употребляемое в ст. 203 ГК? 217. Могут ли нормы о восстановлении сроков исковой давности применяться в отношении физических лиц-предпринимателей? 218. Распространяется ли исковая давность на иски о признании права собственности?

Раздел II. Право собственности и другие вещные права (ст. 209-306) Глава 13. Общие положения (ст. 209-217) 219. Вправе ли субъект, не являющийся собственником имущества, заключать предварительный договор, определяющий судьбу этого имущества? 220. Вправе ли субъект, еще не ставший собственником вещи, заключать договор, предусматривающий отчуждение вещи? 221. Вправе ли собственник автомобиля им распорядиться, не снимая его с учета в органах Государственной инспекции безопасности дорожного движения? 222. Допустимо ли заключать договоры, направленные на отчуждение имущества, на которое наложен арест? 223. Вправе ли собственник сдавать в аренду имущество, на которое наложен арест? 224. Является ли доля участия в ООО объектом права собственности? 225. Кто несет риск гибели имущества, отданного в аренду, если гибель наступила в результате форс-мажорных обстоятельств? 226. На ком лежит риск гибели имущества арендатора, если данное событие произошло по вине третьего лица? 227. Вправе ли Российская Федерация, субъекты РФ, муниципальные образования передавать в собственность имущество вновь создаваемым некоммерческим партнерствам и фондам? 228. Вправе ли государственные органы (органы местного самоуправления) передавать имущество унитарным предприятиям и учреждениям в пользование (в аренду или в ссуду)? 13

229. В чьей собственности находится имущество образовательных учреждений? 230. Может ли негосударственное образовательное учреждение обладать государственным или муниципальным имуществом на праве оперативного управления? 231. Какой орган осуществляет правомочия собственника в отношении федерального имущества образовательных учреждений? 232. Кому принадлежат городские леса, расположенные в пределах муниципального образования? 233. Являются ли муниципальные образования собственниками имущества музеев? 234. На каком праве принадлежит имущество ЦБ РФ? 235. Может ли право застройки земельного участка быть признано вещным правом?

Глава 14. Приобретение права собственности (ст. 218-234) 236. Что означает и как толкуется в судебной практике выражение «вещь, созданная для себя», употребленное в ст. 218 ГК? 237. Какова практика применения ст. 219 ГК, согласно которой право на недвижимую вещь возникает с момента государственной регистрации, в частности, в делах по искам о признании права собственности на недвижимые вещи? 238. Какие основные принципы применения норм ст. 220 ГК (переработка как основание возникновения права собственности) выработаны в судебной практике? 239. Возникает ли право собственности на общедоступные для сбора вещи у лиц, которые осуществляют систематический сбор таких вещей для дальнейшей возмездной сдачи таких вещей коммерческим организациям? 240. Какие требования предъявляются законом к лицу, желающему признать за собой право собственности на самовольную постройку? 241. Какие варианты договорных оговорок об изменении момента перехода права собственности по сравнению с моментом, предусмотренным законом (ст. 223 ГК), встречаются в судебной практике? 242. Является ли передачей вещи в смысле ст. 224 ГК уступка права на выдачу вещи от третьего лица, фактически владеющего этой вещью? 243. Каковы правовое положение и правомочия органа местного самоуправления, заявившего о постановке на учет бесхозяйной недвижимой вещи, до момента признания за ним права собственности на эту вещь? Каков порядок признания права муниципальной собственности на недвижимые бесхозяйные вещи? 244. Могут ли именные ценные бумаги быть признаны вещами, от которых собственник отказался? 245. Какова практика применения судами положений ст. 234 ГК, посвященной приобретению права собственности по давности владения?

Глава 15. Прекращение права собственности (ст. 235-243) 246. Распространяется ли институт отказа от права собственности (ст. 236 ГК) на иные вещные права? В частности, вправе ли отказаться от своего вещного права на имущество унитарное предприятие? 247. Свидетельствует ли бездействие собственника о намерении отказаться от права собственности? 248. Обязан ли пользователь земельного участка уплачивать земельный налог за период, последовавший после его отказа от прав на землю? 249. По какой стоимости должно оцениваться имущество, подлежащее реализации с целью обращения взыскания по долгам собственника этого имущества? 250. С каким иском должен обратиться должник, имущество которого подлежит реализации, в случае, если он оспаривает результаты оценки арестованного имущества? 251. Вправе ли судебный пристав-исполнитель наложить так называемый «обеспечительный» арест после возбуждения исполнительного производства? 14

252. Могут ли быть признаны недействительными торги по продаже арестованного имущества в связи с нарушениями Закона об исполнительном производстве, допущенными до выставления имущества на продажу? 253. Являются ли торги по продаже арестованного недвижимого имущества действительными, если право на это имущество не зарегистрировано за должником? 254. Обязан ли собственник жилого помещения, изымаемого в связи со сносом дома, компенсировать разницу, возникающую в результате предоставления ему иного, более ценного жилого помещения?

Глава 16. Общая собственность (ст. 244-259) 255. Какие основания возникновения права общей долевой собственности встречаются в судебно-арбитражной практике? 256. Может ли образоваться общая долевая собственность путем отчуждения части доли лицом, которому принадлежит 100% доли? 257. Каковы границы права общей долевой собственности? В частности, распространяется ли режим общей собственности на внешние контуры здания? 258. В чьей собственности находятся лестницы, коридоры, лифты в нежилом здании? 259. Возникает ли общая собственность в случае приобретения нежилого помещения, расположенного в здании? 260. С какого момента возникает общая собственность в случае приобретения нежилого помещения, расположенного в здании, являющемся объектом незавершенного строительства? 261. Может ли находиться в общей собственности объект интеллектуальной собственности? 262. Как поступают суды при решении вопроса об определении размера доли, если изначально размер долей участников общей собственности определен не был и между участниками идет спор? 263. Возможна ли аренда доли в праве общей собственности? 264. Соотносима ли природа сроков перевода прав при отчуждении доли в общем имуществе со сроками перевода прав при покупке доли в уставном капитале ООО? 265. Возможен ли перевод прав и обязанностей при нарушении права преимущественной покупки доли в общей собственности в тех случаях, когда договор, в отношении которого заявлено такое требование, уже исполнен? 266. Распространяется ли правило о преимущественном праве покупки в общей собственности на доли в ООО и АО? 267. Какие ограничения для перевода прав и обязанностей признаются арбитражной практикой? 268. Какие обстоятельства признаются практикой основаниями для отказа в выделе доли в натуре? 269. Возможно ли при выделе доли в натуре заявлять виндикационный иск? 270. Распространяется ли на требования о выделе доли в натуре срок исковой давности? 271. Вправе ли пристав определять долю в праве общей собственности для последующего обращения на нее взыскания?

Глава 17. Право собственности и другие вещные права на землю (ст. 260-287) 272. Возникает ли у публично-правового образования право преимущественного приобретения участка из земель сельскохозяйственного назначения при его внесении в уставный капитал хозяйственного общества? 273. В какой момент возникает земельный участок в качестве объекта (предмета) гражданских правоотношений? 274. Требуется ли при разделении существовавшего земельного участка кадастровый учет вновь образуемых участков для возникновения права собственности на последние? 15

275. Возможна ли прокладка кабеля через чужой участок без согласия его собственника, если при этом не нарушается поверхностный слой земли? 276. Являются ли правомерными действия лица по благоустройству территории общего пользования, прилегающей к земельному участку управомоченного субъекта? 277. Имеет ли право собственник недвижимого имущества приватизировать земельный участок, отнесенный к землям общего пользования и расположенный под недвижимостью? 278. Вправе ли собственник земельного участка, переданного в постоянное (бессрочное) пользование, им распоряжаться? 279. Вправе ли субъект, обладающий земельным участком на праве постоянного (бессрочного) пользования, сдавать его в аренду? 280. В какой момент возникает право пользования земельным участком, занятым недвижимым имуществом? 281. Кому принадлежит возможность выбора вещного права на земельный участок, находящийся в публичной собственности и занятый чужой недвижимостью – собственнику недвижимости, расположенной на этом участке, или собственнику участка в лице государственного органа (органа местного самоуправления)? 282. Вправе ли собственник недвижимого имущества приватизировать земельный участок, занятый недвижимостью, если ранее земельный участок ему уже предоставлялся на праве аренды? 283. Требуется ли согласие собственника земельного участка на отчуждение расположенного на нем недвижимого имущества? 284. Вправе ли собственник части здания приватизировать земельный участок, на котором расположено недвижимое имущество? 285. В какой момент возникает право аренды у покупателя недвижимости, если участок, на котором расположено недвижимое имущество, ранее предоставлялся в аренду продавцу? 286. Может ли арендатор быть сервитуарием? 287. Может ли арендатор обременять сервитутом переданное ему имущество и (или) получать плату за пользование находящимися в аренде объектами недвижимости? 288. Каким должен быть предмет иска потенциального сервитуария, и требуется ли по таким спорам соблюдение досудебного порядка разрешения спора? 289. Имеет ли право собственник земельного участка, обременного сервитутом по решению суда, на получение платы за пользование участком, и если имеет, то каким образом определяется размер платы?

Глава 18. Право собственности и другие вещные права на жилые помещения (ст. 288-293) 290. Как связаны между собой право пользования конкретным жилым помещением и факт регистрации гражданина в этом жилом помещении? 291. Распространяются ли нормы ст. 289, 290 ГК на лиц, являющихся собственниками нежилых помещений, расположенных в многоквартирных домах? 292. Могут ли нежилые помещения, расположенные в многоквартирном доме и предназначенные для обслуживания коммунальной инфраструктуры дома, принадлежать на праве собственности лицам, не являющимся собственниками квартир в доме? 293. Является ли создание ТСЖ обязанностью собственников квартир в многоквартирном жилом доме? 294. Может ли собственник нежилого помещения в многоквартирном доме быть членом ТСЖ?

Глава 19. Право хозяйственного управления (ст. 294-300)

ведения,

право

оперативного

295. Является ли участие государства в договоре аренды недвижимого имущества, находящегося в хозяйственном ведении, формой согласия на 16

распоряжение имуществом? 296. Может ли возникать у хозяйственного общества (товарищества) право хозяйственного ведения? 297. Требуется ли согласие государства при реализации имущества унитарного предприятия в исполнительном производстве? 298. Вправе ли собственник имущества унитарного предприятия самостоятельно распоряжаться предоставленным предприятию имуществом? 299. Вправе ли предприятие распоряжаться закрепленным за ним имуществом с согласия собственника, если в результате совершения соответствующей сделки оно не сможет использовать имущество в производственном процессе в соответствии с его целевым назначением? 300. Распространяются ли положения ст. 295 ГК на унитарное предприятие, находящееся в стадии внешнего управления или конкурсного производства? 301. Требуется ли согласие муниципального образования на передачу недвижимого имущества муниципального унитарного предприятия в качестве вклада в простое товарищество? 302. Вправе ли государственное предприятие самостоятельно сдавать в аренду недвижимое имущество, если такая возможность предусмотрена договором о предоставлении имущества в хозяйственное ведение, заключенным с собственником? 303. Имеет ли собственник имущества, переданного в хозяйственное ведение и сданного в аренду, право на получение арендных платежей? Подлежит ли удовлетворению иск собственника о перечислении арендных платежей непосредственно в бюджет? 304. Имеет ли собственник имущества, переданного в хозяйственное ведение и сданного в аренду, право на получение арендных платежей? Вправе ли собственник имущества установить обязанность по перечислению арендной платы непосредственно в бюджет нормативным или ненормативным актом? 305. Имеет ли право собственник имущества, переданного в хозяйственное ведение, на получение суммы неосновательного обогащения от лица, безосновательно пользовавшегося данным имуществом? 306. Вправе ли собственник имущества, переданного в хозяйственное ведение или оперативное управление, истребовать его из чужого незаконного владения? 307. Может ли учреждение признаваться собственником имущества, приобретенного за счет доходов, полученных от разрешенной предпринимательской деятельности? 308. Отвечает ли учреждение по своим долгам имуществом, находящимся в его самостоятельном распоряжении? 309. Требуется ли для возникновения права хозяйственного ведения заключение договора о передаче (закреплении) имущества в хозяйственном ведении? 310. В какой момент возникает право хозяйственного ведения и право оперативного управления на недвижимое имущество? 311. Подлежит ли право оперативного управления регистрации в качестве права или в качестве обременения права собственности? 312. Возможно ли существование срочного права хозяйственного ведения? 313. Достаточно ли согласия унитарного предприятия на изъятие имущества из хозяйственного ведения для признания акта изъятия правомерным?

Глава 20. Защита права собственности и других вещных прав (ст. 301306) 314. Может ли виндикационный иск быть способом защиты права на имущество, не являющееся вещью (например, долю участия в ООО либо бездокументарную ценную бумагу)? 315. Что такое конкуренция виндикационного (ст. 301 ГК) и обязательственного исков об истребовании собственником принадлежащей ему вещи? 17

316. Лицо приобрело правомочие владения вещью на основании договора. Срок договора истек, но владелец не возвратил вещь собственнику. Возможно ли в этой ситуации предъявление виндикационного иска? 317. Каковы элементы виндикационного иска и условия для его удовлетворения? 318. Есть ли какие-нибудь особенности разрешения судами споров об истребовании имущества, внесенного в уставный капитал хозяйственного общества? 319. Можно ли совместить в одном процессе иск о признании права собственности и иск об истребовании вещи из чужого незаконного владения? 320. Каково правовое положение лица, добросовестно и возмездно приобретшего вещь, выбывшую из владения собственника по воле последнего? Становится ли приобретатель ее собственником? 321. Каким образом должны осуществляться расчеты между собственником и незаконным владельцем при истребовании имущества из владения последнего? 322. Как понимает судебная практика выражение ст. 304 ГК «нарушение, не связанное с лишением владения»? Есть ли отличия между нарушением права собственности на движимые вещи и права собственности на недвижимые вещи? 323. В чем состоит особенность рассмотрения дел по искам, предусмотренным ст. 305 ГК, предъявленным к собственникам истребуемого имущества? 324. Применима ли ст. 306 ГК к отношениям, возникающим при передаче объектов социальной инфраструктуры от лиц, признанных банкротами, органам местного самоуправления?

Раздел III. Общая часть обязательственного права (ст. 307-453) Подраздел 1. Общие положения об обязательствах (ст. 307-419) Глава 21. Понятие и стороны обязательства (ст. 307, 308) Общие замечания 325. Как в современной арбитражной практике трактуется норма ст. 307 ГК, устанавливающая, что происходит в силу обязательства, не определяя понятия самого обязательства? Из чего исходят арбитражные суды, говоря об обязательстве? Что они подразумевают под обязательством? 326. Имеет ли какую-то практическую нагрузку упоминание в ст. 307 ГК о том, что содержанием обязательства являются право и обязанность по совершению определенного действия? 327. Используется ли определение обязательства, данное в п. 1 ст. 307 ГК, для того, чтобы выявить и обосновать, или, напротив, отвергнуть обязательственную природу тех или иных правоотношений? 328. Каково практическое значение нормы п. 2 ст. 307 ГК, перечисляющей круг возможных оснований возникновения обязательств? 329. Какова практическая ценность норм ст. 308 ГК (о сторонах обязательства)?

Глава 22. Исполнение обязательств (ст. 309-328) 330. Какова правовая природа действий по исполнению обязательства? 331. Что означает использованное в ст. 309 ГК в качестве характеристики исполнения обязательства выражение «иные обычно предъявляемые требования»? 332. Что такое односторонний отказ от исполнения обязательства? Чем отличается односторонний отказ от исполнения обязательства от одностороннего расторжения договора? 333. В каком случае обязательство может быть исполнено по частям? 334. Какие доказательства того, что исполнение принимается кредитором или уполномоченным им лицом, вправе потребовать должник? В чем состоит несение должником риска последствий непредъявления такого требования? 335. Какие правила выработаны судебной практикой в отношении возложения исполнения обязательства на третье лицо? 336. Какова практика применения п. 2 ст. 313 ГК о праве лица, 18

подвергающегося опасности утратить право на имущество должника, за свой счет исполнить обязательство должника перед кредитором? 337. Как судебная практика понимает выражение «разумный срок», использованное законодателем в п. 2 ст. 314 ГК? 338. Каково толкование судами положений ст. 315 ГК о досрочном исполнении обязательств? 339. Какие последствия ожидают должника, который не имел права производить досрочное исполнение, но, невзирая на это, произвел его? 340. Как определяется место исполнения денежного обязательства в случае, если платеж осуществляется в безналичной форме? 341. Какие правовые последствия порождает выражение суммы денежного обязательства в иностранной валюте без оговорки о платеже в рублях? 342. Каковы случаи применения судами ГК? 343. Какова очередность погашения требований по денежному обязательству? 344. Что такое альтернативное обязательство? 345. Какие правила выработаны судебной практикой в отношении исполнения обязательств с множественностью лиц на стороне должника или кредитора? 346. Каковы правовые последствия внесения суммы долга в депозит нотариуса? 347. Как конкретизируются судебной практикой правила ГК об исполнении встречных обязательств?

Глава 23. Обеспечение исполнения обязательств (ст. 329-381) § 1. Общие положения (ст. 329) 348. Какие способы обеспечения обязательств, кроме перечисленных в ст. 329 ГК, имеют место на практике? Каково отношение судов к применению подобных способов обеспечения? 349. Какова практика применения положений п. 2 и 3 ст. 329 ГК о взаимной действительности и недействительности обеспечиваемого и обеспечительного обязательства?

§ 2. Неустойка (ст. 330-333) 350. Всякое ли обязательство может быть обеспечено неустойкой? 351. Какова практика судов по определению базиса для подсчета неустойки? 352. Чем штраф отличается от пени? 353. Существует ли разница между правовыми последствиями уплаты неустойки за неисполнение обязательства и последствиями уплаты неустойки за ненадлежащее исполнение обязательства? 354. Имеется ли какая-либо связь между возникновением у кредитора права требовать уплату неустойки и наличием у него убытков, причиненных нарушением обязательства? 355. Какова практика применения п. 2 ст. 330 ГК? 356. Что такое законная неустойка? 357. Допустимо ли изменение размера законной неустойки соглашением сторон? 358. Каковы выработанные судебной практикой принципы применения ст. 333 ГК о праве суда снизить размер неустойки, причитающейся кредитору?

§ 3. Залог (ст. 334-358) 359. Что такое «залог в силу закона»? Подлежит ли регистрации право залога недвижимого имущества, возникающее «из закона»? 360. Возможно ли включение в договор залога условия о переходе к залогодержателю права собственности на заложенное имущество в случае неисполнения залогодателем обеспеченного залогом обязательства? 361. Возможно ли обеспечение залогом неденежных обязательств? 362. Кто может быть залогодателем по договору залога? 19

363. Могут ли денежные средства быть предметом залога? 364. Каков объем требования, обеспечиваемого залогом? 365. Каковы существенные условия договора залога? 366. Каков правовой режим плодов и доходов, происходящих от заложенной вещи? 367. Возможен ли залог будущих вещей или прав? 368. Как следует поступить в случае, когда право на обращение взыскания на предмет залога возникает у последующего залогодержателя, а предшествующий залог еще не прекратился? 369. Каковы правовые последствия утраты или повреждения заложенного имущества? 370. Каковы правовые последствия распоряжения залогодателем предметом залога без согласия залогодержателя? 371. Имеет ли залогодержатель вещную защиту своих прав на предмет залога? 372. Что является основанием для обращения взыскания на предмет залога? 373. В какой последовательности залогодержатель осуществляет свои залоговые права? Возможно ли изменение порядка осуществления этих процедур? 374. Как следует поступить залогодателю, если залогодержатель уклоняется от совершения действий по прекращению записи о залоге недвижимого имущества? 375. Что означает выражение «залог следует за вещью»? 376. Каковы принципы, по которым осуществляется уступка прав по договору о залоге? 377. Что такое залог товаров в обороте? 378. Становится ли ломбард собственником заложенной вещи в случае неисполнения залогодателем обязательств по договору кредита?

§ 4. Удержание (ст. 359, 360) 379. Что может быть объектом удержания? 380. Какие обязательства могут быть обеспечены удержанием? 381. В случае когда ретентор удерживает недвижимое имущество, подлежит ли право удержания внесению в единый государственный реестр прав на недвижимое имущество? 382. Существует ли какая-то зависимость между стоимостью удерживаемой вещи и размером долга, в обеспечение которого осуществляется удержание этой вещи? 383. Сохраняется ли удержание после изменения собственника удерживаемой вещи? 384. Каков порядок реализации прав ретентора в случае, если должник не исполнил обеспечиваемое удержанием обязательство?

§ 5. Поручительство (ст. 361-367) 385. Требуется ли согласие должника для заключения договора поручительства? Каково правовое значение отношений между поручителем и должником? 386. Возможно ли заключение договора поручительства после того, как обеспечиваемое обязательство было нарушено? 387. Возможно ли заключение договора поручительства посредством выдачи кредитору «гарантийного письма»? 388. Что является основанием для возникновения обязательства поручителя исполнить обязательство за должника? 389. Вправе ли поручитель противопоставлять кредитору какие-либо возражения, вытекающие из отношений должника и кредитора? 390. Каково основание возникновения у поручителя, исполнившего обязательство, права требования к должнику? 391. Прекращается ли поручительство в результате смерти физического лица – должника, за которого было дано поручительство?

§ 6. Банковская гарантия (ст. 368-379) 20

392. Применимы ли к отношениям по банковской гарантии нормы ГК о поручительстве? 393. По общему правилу банковская гарантия является односторонней сделкой. Могут ли отношения по банковской гарантии быть оформлены двух– или трехсторонней сделкой? 394. Имеет ли какое-либо правовое значение для действительности банковской гарантии наличие и содержание отношений между гарантом и принципалом? 395. Что означает принцип независимости банковской гарантии от обеспечиваемого обязательства? 396. Вправе ли бенефициар уступить свои права по гарантии третьему лицу? Каковы правовые последствия такой уступки? 397. Как следует поступить в случае, если в соответствии с условиями обязательства, обеспеченного гарантией, право кредитора требовать исполнения обязательства возникло уже после истечения срока действия гарантии? 398. Как следует поступить гаранту в случае если кредитор, получивший исполнение от должника, обратился к гаранту с требованием об исполнении обязательства?

§ 7. Задаток (ст. 380, 381) 399. Какое имущество может служить задатком? 400. Какие функции выполняет задаток? В чем отличие задатка от аванса? 401. Применимы ли к задатку, уплачиваемому участником публичных торгов, правила о задатке, установленные в гл. 23 ГК? 402. Какие обязательства могут быть обеспечены задатком? 403. Может ли условие о задатке содержаться в предварительном договоре?

Глава 24. Перемена лиц в обязательстве (ст. 382-392) § 1. Переход прав кредитора к другому лицу (ст. 382-390) 404. Гражданский кодекс говорит о том, что принадлежащее кредитору требование может быть передано им «по сделке», но не уточняет, о какой именно сделке идет речь – договоре (двусторонней) или односторонней сделке? 405. Не выдвигает ли арбитражная практика каких-либо специальных требований к договору цессии? Если да, то что это за требования? 406. С какого момента требование считается уступленным? Возможно ли изменение этого момента в договоре уступки? 407. Выработаны ли арбитражной практикой какие-либо правила об условиях, при которых уступка в принципе оборотоспособного требования невозможна или незаконна? 408. Какими правилами руководствуется арбитражный суд при решении вопроса о недействительности договора уступки требования? 409. Не формулирует ли арбитражная практика в ходе толкования и применения норм ГК каких-либо специальных требований к самой уступке обязательственных прав? Если формулирует, то что это за требования? 410. Кто может совершить уступку обязательственного права (требования)? Может ли это сделать не кредитор, принимавший участие в установлении требования по договору, а третье лицо (выгодоприобретатель), в пользу которого оно было установлено? 411. Подтверждается ли арбитражной практикой правильность высказанного в литературе мнения о том, что норма абз. 2 п. 1 ст. 382 ГК запрещает уступку регрессных требований? 412. В каких случаях требуется согласие должника на уступку обращенного к нему требования? 413. Каковы последствия совершения договора уступки требования без согласия должника на уступку в случае, когда такое согласие требуется по условиям договора цедента с должником? 414. Правильно ли понимать норму п. 3 ст. 382 ГК о «неблагоприятных последствиях» отсутствия письменного уведомления должника об уступке 21

требования в том смысле, что новый кредитор (цессионарий) не только лишен права принудить должника к повторному исполнению, но и не вправе истребовать таковое от получившего его прежнего кредитора (цедента)? 415. На ком лежит бремя (обязанность) уведомления должника об уступке требования – на первоначальном кредиторе (цеденте) или новом (цессионарии)? 416. На ком лежит бремя доказывания в деле о признании исполнения, произведенного должником первоначальному кредитору вопреки состоявшейся уступке, надлежащим исполнением? 417. Обязан ли бывший должник, произведший исполнение денежного обязательства первоначальному кредитору (цеденту) вопреки состоявшейся уступке, уплатить новому кредитору (цессинарию) проценты по ст. 395 ГК за просрочку исполнения? 418. Какие требования признаются арбитражной практикой не подлежащими уступке как «неразрывно связанные с личностью кредитора»? 419. Влияет ли на оборотоспособность обязательственного права (требования) вынесение судебного решения или выдача исполнительного листа о принудительном взыскании по нему? 420. В каких случаях допускается переход требований к новому кредитору в ином объеме и на иных условиях, нежели те, что существовали к моменту перехода прав? 421. Возможна ли уступка требования уплаты суммы начисленных процентов без одновременной уступки требования об уплате основного долга, являвшегося базисом для их начисления? 422. Возможна ли уступка прав, обеспечивающих исполнение обязательства, без уступки обеспечиваемого ими основного требования? 423. Обязан ли цессионарий руководствоваться арбитражной оговоркой, содержащейся в договоре, из которого возникло приобретенное им право (требование)? 424. Сделаны ли арбитражной практикой какие-либо дополнения к перечню прав и условий, по умолчанию переходящих к цессионарию, предусмотренному ст. 384 ГК? 425. Переходит ли к цессионарию, приобретшему регулятивное требование, также и право на взыскание убытков, причиненных его нарушением, имевшим место до совершения уступки? 426. Переходит ли к цессионарию, приобретшему регулятивное требование из договора, также и требование о расторжении этого договора? 427. Влечет ли уступка требования какие-либо процессуальные последствия? Какие? 428. Каково юридическое значение передачи цедентом цессионарию документов, удостоверяющих уступленное право требования? 429. Какие из возражений должника первоначальному кредитору (цеденту) были предметом изучения арбитражной практики? В частности, не сформулировано ли в арбитражной практике каких-либо ограничений в применении правил ст. 386 ГК? 430. Встречались ли в арбитражной практике случаи перехода требований по иным основаниям, предусмотренным законом, кроме перечисленных в ст. 387 ГК? 431. Встречались ли в арбитражной практике случаи уступки требований, противоречащие положениям законов или иных правовых актов, запрещающих такую уступку? Если встречались, то каким именно нормам такие случаи противоречили? 432. Известны ли арбитражной практике споры о недопустимости уступки требований по причинам ее противоречия условиям каких-либо договоров? 433. Каким образом устанавливается наличие оснований для применения ГК, т.е. по каким критериям решается вопрос о том, имеет ли личность кредитора по обязательству существенное значение для должника или нет? 434. Каким образом арбитражная практика толкует норму п. 1 ст. 389 ГК? Должен ли договор уступки требования заключаться в простой письменной форме в 22

случаях, когда такая форма требуется нормативным актом, или же в случаях, когда уступаемое требование возникло из сделки, фактически облеченной в простую письменную форму, хотя бы таковой по законодательству и не требовалось? 435. Известны ли арбитражной практике случаи оформления договора цессии способами иными, чем предусмотренные ст. 389 ГК? 436. Встречались ли в арбитражной практике случаи уступки требований, подлежащие государственной регистрации? 437. Как арбитражная практика толкует норму п. 3 ст. 389 ГК – как правило, устанавливающее один из многих возможных способов оформления уступки требования по ордерной ценной бумаге, или как правило о единственном способе такого оформления? Имеется ли в ней в виду, что индоссамент применим только к требованиям из ордерных ценных бумаг, но не иных оснований? п. 3 ст. 389 438. Распространяется ли норма ст. 390 ГК об ответственности первоначального кредитора, уступившего требование (цедента), только на случаи недействительности переданного цессионарию требования, или она может применяться для привлечения цедента к ответственности и в иных случаях? 439. В чем выражается «ответственность» первоначального кредитора, уступившего требование (цедента) за недействительность переданного цессионарию требования, установленная ст. 390 ГК? 440. Нет ли возможности оспорить договор уступки неоплатного требования на основании ст. 179 ГК, т.е. как сделку, совершенную под влиянием обмана?

§2. Перевод долга (ст. 391, 392) 441. Какая сделка является основанием для перевода должником своего долга на другое лицо? 442. Каковы последствия недостаточно точного определения в договоре о переводе долга того обязательства, долг из которого является предметом перевода? 443. Как применить норму п. 1 ст. 391 ГК к случаю перевода долга по обязательству, возникшему из многосторонней сделки? 444. Какова судьба обязательств акцессорного характера при переводе основного по отношению к ним долга? 445. Как нормы ГК о переводе долга соотносятся с нормами ГК об отдельных сделках, предполагающих замену должника? 446. Подлежит ли применению норма п. 1 ст. 391 ГК к случаю перевода долга в ходе реорганизации юридического лица – должника? 447. Как институт перевода долга соотносится со смежными институтами гражданского права? 448. Каковы последствия перевода долга с нарушением п. 1 ст. 391 ГК (без согласия кредитора)? 449. Выявлены ли арбитражной практикой на основании п. 2 ст. 391 ГК какиелибо случаи перевода долгов, требующие соблюдения специальных требований к форме и порядку совершения? 450. Не устанавливает ли арбитражная практика каких-либо ограничений формы, в которой должно быть дано согласие кредитора на перевод долга, правила о форме которого устанавливает п. 2 ст. 391 ГК? 451. Каковы последствия перевода долга с нарушением п. 2 ст. 391 ГК (в ненадлежащей форме)? 452. В какой процессуальной форме новый должник мог бы использовать возражения первоначального должника: в форме встречного иска или возражений по иску кредитора?

Глава 25. Ответственность за нарушение обязательств (ст. 393-406) 453. Как соотносятся нормы ст. 393 ГК с правилами ст. 15 и 1064 ГК, которые подобно ей предусматривают право на возмещение убытков и вреда? 454. Подтверждается ли в арбитражной практике известное цивилистической науке, но не нашедшее прямого выражения в ГК правило о четырехэлементном 23

составе гражданского правонарушения как основании договорной ответственности? 455. Какое значение арбитражная практика вкладывает в понятия «неисполнение» и «ненадлежащее исполнение» обязательств, которыми оперирует норма п. 1 ст. 393 ГК? 456. Допустимо ли установление договором сторон специальных, неизвестных п. 1 ст. 393 ГК, оснований ответственности за нарушение обязательств? 457. Каков практический смысл отсылки п. 2 ст. 393 ГК к ст. 15 ГК по вопросу о правилах определения убытков? 458. Применяются ли правила п. 3 ст. 393 ГК в тех случаях, когда потерпевший убытки кредитор еще не понес затрат на восстановление своего нарушенного права? 459. Какие «обстоятельства», позволяющие суду исчислять убытки, руководствуясь ценами, существующими на момент вынесения решения, имеются в виду в п. 3 ст. 393 ГК и какие из них принимаются во внимание практикой? 460. Встречались ли в арбитражной практике случаи исчисления убытков по ценам, существовавшим в иные моменты времени, нежели те, что перечислены в п. 3 ст. 393 ГК? Чем суды руководствовались, делая подобные отступления от нормы закона? 461. Как именно согласно п. 4 ст. 393 ГК «учитываются» при определении упущенной выгоды предпринятые для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления? 462. Подлежит ли взысканию упущенная вследствие нарушения обязательства выгода, если меры, предпринятые кредитором для ее получения, и сделанные с этой целью приготовления свидетельствуют о том, что источником получения упущенной выгоды должна была быть незаконная деятельность? 463. Применяется ли норма о необходимости учитывать меры, предпринятые для получения упущенной выгоды, и сделанные с этой целью приготовления, помещенная в статье об ответственности за нарушение обязательств (п. 4 ст. 393 ГК), в тех случаях, когда требование упущенной выгоды обусловлено иным гражданским правонарушением? 464. Обязан ли истец по иску о взыскании упущенной выгоды доказывать, какие меры он предпринимал для уменьшения ее размера? 465. Известны ли судебной практике понятия «зачетная неустойка» и «штрафная неустойка», которых нет в ГК, и если да, то что они обозначают? 466. Применяется ли в сфере ответственности за нарушение обязательств принцип пето debit bis puniri pro ипо delicto? Если применяется, то из каких норм ГК он может быть выведен? 467. В тех случаях, когда интерес кредитора, умаленный нарушением обязательства, может быть восстановлен различными способами (например, или взысканием неустойки, или возмещением убытков), чем должен руководствоваться суд при выборе подлежащей применению меры гражданско-правовой ответственности? 468. Подлежит ли применению ст. 395 ГК при нарушении всякого денежного обязательства (безотносительно к основанию своего возникновения), или же при нарушении только определенных видов денежных обязательств – договорных или внедоговорных? 469. Является ли обязательство уплаты процентов по ст. 395 ГК самостоятельным или акцессорным (дополнительным)? 470. Как исчисляются проценты по ст. 395 ГК за нарушения обязательств, совершенные до 1 января 1995 г. (даты вступления в силу части первой ГК), но продолжавшиеся после этой даты? 471. Соответствует ли трактовка процентов по ст. 395 ГК в качестве меры гражданско-правовой ответственности диспозиции ее п. 1, постановляющей, что предусмотренные статьей проценты взыскиваются «за пользование чужими денежными средствами»? 472. С какого момента взыскиваются проценты за пользование чужими денежными средствами? 24

473. Какой смысл вкладывается ст. 395 ГК в понятие денежного обязательства? Подлежит ли применению ст. 395 ГК при нарушении обязательств, не относящихся к категории денежных? 474. Подлежат ли начислению проценты по ст. 395 ГК на сумму убытков или денежного возмещения вреда? 475. Включается ли в базу для начисления процентов по ст. 395 ГК вся цена товара (работ, услуг), или же она должна быть уменьшена на сумму налога на добавленную стоимость? 476. Кто обязан уплачивать проценты по ст. 395 ГК в случае, если денежное обязательство было нарушено по вине третьего лица, на которое должник возложил его исполнение? 477. Какие обстоятельства могли бы послужить основаниями для освобождения от уплаты процентов по ст. 395 ГК? 478. Каковы особенности взыскания процентов по ст. 395 ГК с финансируемых собственником учреждений? 479. Что понимается под «существующей в месте жительства (нахождения) кредитора учетной ставкой банковского процента»? 480. Как определяется учетная ставка процентов по ст. 395 ГК для денежных обязательств, номинированных в иностранной валюте? 481. Какая величина учетной ставки банковского процента используется при расчете суммы процентов по ст. 395 ГК, если она изменялась в продолжение просрочки исполнения денежного обязательства? 482. Возможно ли при подсчете суммы процентов по ст. 395 ГК использование округленных значений числа дней в году и месяце (360 и 30 дней соответственно)? 483. Может ли размер процентов за пользование чужими денежными средствами, взыскиваемых на основании ст. 395 ГК, быть снижен судом по основаниям, установленным ст. 333 ГК для уменьшения неустойки? 484. Может ли размер процентов за пользование чужими денежными средствами, взыскиваемых на основании ст. 395 ГК, быть снижен судом по основаниям, установленным ст. 404 ГК для уменьшения размера ответственности должника? 485. Каково практическое значение правила п. 2 ст. 395 ГК о зачетном характере процентов за пользование чужими денежными средствами по отношению к убыткам? 486. Как соотносятся проценты по ст. 395 ГК с подлежащей взысканию за нарушение денежного обязательства неустойкой? 487. Как соотносятся проценты по ст. 395 ГК с процентами, подлежащими взысканию за пользование чужими денежными средствами на основании договоров займа, кредита, а также на основании договорных условий о коммерческом кредитовании? 488. До какого момента взыскиваются проценты за пользование чужими денежными средствами? 489. Применяются ли нормы п. 1 и 2 ст. 396 ГК к случаям, когда убытки и неустойка реально еще не уплачены, но уже потребованы кредитором в судебном (исковом) порядке? 490. Как норма ст. 397 ГК, предусматривающая безусловное право кредитора на устранение недостатков исполнения обязательства своими силами, соотносится с нормой п. 1 ст. 723 ГК, позволяющей заказчику по договору подряда самостоятельно устранять недостатки выполненных работ только в случае, когда такое его право предусмотрено договором подряда? 491. Возможен ли отказ во взыскании убытков, причиненных нарушением обязательства, на том основании, что кредитор не воспользовался правом, предоставленным ему ст. 397 ГК, т.е. не принял разумных мер к уменьшению убытков? 492. Статья 397 ГК говорит о праве кредитора на возмещение понесенных им необходимых расходов и других убытков. Относится ли в данном случае слово «понесенные» только к расходам (и, следовательно, норма допускает возможность 25

возмещения других убытков, которые кредитор должен будет понести) или также и к другим убыткам (и, стало быть, возмещения будущих убытков не допускает)? 493. На ком лежит бремя доказывания «разумности» цены и «необходимости» расходов, понесенных кредитором при осуществлении им права, предусмотренного ст. 397 ГК? 494. Применяется ли ст. 398 ГК для понуждения к исполнению обязательств по передаче вещей, не определенных индивидуально? 495. Как норма ст. 398 ГК соотносится с нормами ст. 301-302, 305 ГК (об истребовании имущества из чужого незаконного владения)? 496. Выработаны ли арбитражной практикой какие-либо специальные правила исчисления убытков, подлежащих взысканию на основании нормы ч. 2 ст. 398 ГК? 497. В какой процессуальной форме может быть реализован выбор кредитора между возможностями, предоставляемыми ему на основании норм ч. 1 и 2 ст. 398 ГК, если имеется вступившее в законную силу судебное решение об отобрании у должника индивидуально-определенной вещи (вынесенное на основании ч. 1 ст. 398)? 498. Каковы наиболее часто встречающиеся в арбитражной практике случаи привлечения лиц к субсидиарной ответственности? 499. Каковы общие условия привлечения к субсидиарной ответственности за нарушение основных обязательств? 500. Может ли непредъявление кредитором требования к основному должнику расцениваться как несоблюдение претензионного порядка урегулирования споров и, соответственно, служить основанием для оставления без рассмотрения иска, предъявленного к субсидиарному должнику? 501. Как следует поступить суду с иском, предъявленным к субсидиарному должнику, в случае признания иска основным должником? 502. Не препятствует ли привлечению к ответственности субсидиарного должника факт наличия вступившего в законную силу судебного акта о взыскании долга с основного должника (в том числе по причине возможного двойного взыскания)? 503. Возможно ли предъявление иска о взыскании долга одновременно как к основному, так и к субсидиарному должнику? 504. Не исключает ли постановление решения о привлечении к ответственности субсидиарного должника возможности взыскания долга с основного должника? 505. Является ли отсутствие денежных средств у основного должника основанием для отказа в предъявленном к нему иске? 506. Не свидетельствует ли отказ кредитора от предъявления требования к субсидиарному должнику о прекращении его права взыскания долга с основного должника? 507. Каковы условия привлечения к субсидиарной ответственности собственников имущества, закрепленного за учреждениями, по долгам этих учреждений? 508. Выработаны ли арбитражной практикой правила о специальных условиях привлечения к субсидиарной ответственности поручителей? 509. Выработаны ли арбитражной практикой какие-либо правила об особенности привлечения к субсидиарной ответственности лиц в случае несостоятельности (банкротства) основного должника? 510. Известны ли арбитражной практике случаи отказа в иске к субсидиарным должникам по причине наличия у кредитора возможности взыскания средств с основного должника в бесспорном порядке? 511. Как установить, может ли требование к основному должнику быть удовлетворено (погашено) «путем зачета встречного требования к основному должнику» (п. 2 ст. 399 ГК)? 512. Конкретизирован ли арбитражной практикой круг возражений, которые могли бы быть заявлены основными должниками против регрессных требований уплативших субсидиарных должников (п. 3 ст. 399 ГК)? 26

513. По каким отдельным видам обязательств и обязательствам, связанным с определенным родом деятельности, закон ограничивает право на полное возмещение убытков? 514. Какова позиция судебно-арбитражной практики по вопросу о соотношении норм п. 2 ст. 400 ГК и п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей? 515. Привнесла ли современная судебно-арбитражная практика какие-либо новации в понимание и применение нормы п. 1 ст. 401 ГК, которая закрепляет один из классических принципов гражданского права – начало виновной ответственности за нарушение обязательств? 516. Как «объективное» понимание вины, содержащееся в п. 1 ст. 401 ГК, сочетается с традиционным (субъективным) представлением о вине, отголоски которого также присутствуют в данной норме в виде упоминания об умышленном и неосторожном отношении правонарушителя к своему противоправному деянию? 517. Каковы последствия отсутствия вины должника в нарушении обязательств? 518. Известны ли обстоятельства, расцениваемые арбитражной практикой как свидетельство невиновности в нарушении обязательств или основание к перераспределению бремени доказывания вины? 519. Какова арбитражная практика применения правила п. 3 ст. 401 ГК о безвиновной ответственности за нарушение предпринимательских обязательств? 520. Существуют ли исключения из общего правила о безвиновной ответственности за нарушение предпринимательских обязательств? 521. Имеются ли в арбитражной практике случаи признания недействительными заранее заключенных соглашений об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение? 522. Распространяется ли действие ст. 402 ГК на случаи совершения работниками кредитора действий по принятию исполнения обязательства? 523. Каковы наиболее распространенные в арбитражной практике случаи применения ст. 403 ГК? 524. Применяется ли принцип презумпции виновности к вине кредитора? Обязан ли должник доказать «вину кредитора», или же, напротив, кредитор предполагается виновным и должен доказывать принятие им всех мер к надлежащему исполнению обязательства (невиновность)? 525. Может ли вина кредитора (п. 1 ст. 404 ГК) послужить обстоятельством, полностью освобождающим должника от ответственности за нарушение обязательства? 526. Что должно быть предметом вины кредитора – нарушение обязательства, либо увеличение (не уменьшение) размера убытков, либо и то и другое одновременно? 527. Какие обстоятельства рассматриваются арбитражной практикой в качестве свидетельствующих о вине кредитора в нарушении обязательства (п. 1 ст. 404 ГК), а какие нет? 528. Как правило п. 1 ст. 404 ГК соотносится со смежными нормами ГК, а именно – ст. 333 и 406 ГК? 529. Какие ситуации квалифицируются в арбитражной практике в качестве случаев просрочки кредитора (ст. 406 ГК)?

Глава 26. Прекращение обязательств (ст. 407-419) 530. Прекращается ли обязательство в связи с вынесением судом решения о взыскании долга по обязательству? 531. Что подразумевается под распиской в получении исполнения, которую кредитор обязан выдать должнику? 532. Какое имущество может быть передано в качестве отступного? 533. В какой момент прекращается обязательство, стороны которого договорились о прекращении его передачей отступного – в момент достижения соглашения об отступном или в момент передачи отступного? 534. Подлежит ли соглашение о передаче недвижимого имущества 27

государственной регистрации? 535. Каковы требования к обязательствам, прекращаемым зачетом? 536. Можно ли признать зачет недействительным? 537. Какова особенность зачета обязательств, в которых участвует лицо, в отношении которого возбуждено требование о несостоятельности? 538. Возможен ли зачет по обязательству, уступленному цессионарию, требованием, имеющимся у должника по отношению к цеденту? 539. Какие правовые последствия вызывает совпадение должника и кредитора в одном лице? 540. Каковы правовые последствия неисполнения сторонами соглашения о замене одного обязательства другим обязательством, имеющим иной предмет или способ исполнения (новация)? 541. Что означает выражение законодателя «иной способ исполнения обязательства», употребленное в ст. 414 ГК? 542. В каком случае прощение долга не допускается? 543. Какие обстоятельства создают невозможность исполнения обязательства, на которую указывается в ст. 416 ГК? 544. Какие акты государственных органов имеются в виду в ст. 417 ГК? 545. В каком случае смерть гражданина, бывшего участником обязательства, прекращает последнее?

Подраздел 2. Общие положения о договоре (ст. 420-453) Глава 27. Понятие и условия договора (ст. 420-431) 546. Какие последствия влечет наличие в договоре взаимоисключающих условий? Может ли договор в части признан незаключенным? 547. Возможно ли признать договор недействительным, ссылаясь на нарушение, выразившееся в несогласовании существенных условий договора? 548. Возможно ли договориться о моменте заключения договора ином, чем тот, что предусмотрен законодательством? 549. Какова судьба смешанного договора, в котором отсутствует существенное условие, относящиеся к одной из его частей? 550. Может ли быть признана незаключенной (недействительной) какая-либо часть смешанного договора? 551. Можно ли расторгнуть смешанный договор вследствие нарушения какойлибо части условий такого договора? 552. В каких случаях договор о совместной деятельности практика квалифицирует как договор смешанного типа? 553. Какие условия свидетельствуют о возмездности договора при возникновении сомнений в этом? 554. Как практика квалифицирует требования о понуждении к продлению договора? 555. Какие основания признаются практикой уважительными для отказа коммерческой организацией от заключения публичного договора? 556. Какие договоры практика не признает публичными? 557. Можно ли принудить потребителя к заключению публичного договора? 558. Любая ли организация, имеющая энергоснабжающее оборудование, обязана заключить договор на энергоснабжение? 559. Каким образом осуществляется изменение договора присоединения? Вправе ли сторона, к условиям договора которой присоединяются, в одностороннем порядке изменить такой договор? 560. Подлежат ли удовлетворению требования об урегулировании разногласий, возникших в ходе заключения договора присоединения? 561. Возможно ли заключение предварительного договора, если основной договор имеет конструкцию реального? 562. Возможно ли установить в предварительном договоре срок, в течение которого должен быть заключен основной договор, в виде указания на событие, которое неизбежно должно наступить? 28

563. Подчиняется ли заключение основного договора общим правилам, установленным в ст. 432 ГК? 564. Какие требования предъявляет практика к форме предварительного договора? 565. Подлежит ли взысканию неустойка, обеспечивающая заключение основного договора? 566. Возможно ли заключение основного договора обеспечить задатком? 567. Возможно ли заключение предварительного договора о залоге недвижимости в будущем? 568. Допустимо ли участие третьего лица в договоре, заключенном в его пользу? 569. Любой ли договор страхования является разновидностью договора в пользу третьего лица или существуют какие-либо исключения? 570. Всегда ли кредитор по договору, заключенному в пользу третьего лица, вправе потребовать исполнения в свою пользу?

Глава 28. Заключение договора (ст. 432-449) 571. Выделяет ли арбитражная практика какие-либо специфические, неизвестные законодательству, способы заключения договора? 572. Что такое «незаключенный договор»? Как договор может быть «незаключенным»? 573. Подвержено ли требование о признании договора незаключенным сроку исковой давности? 574. В каких случаях практика признает договоры незаключенными? 575. Какие последствия влечет несоблюдение требований о государственной регистрации сделки? 576. Можно ли признать незаключенный договор недействительным? 577. Как практика оценивает передачу товара в отсутствие предварительно согласованного текста договора? 578. Когда молчание не признается акцептом? 579. Какие действия практика признает конклюдентными? 580. В каких случаях заключение договора признается обязательным? 581. Какие договоры практика не признает подлежащими заключению в обязательном порядке? 582. Если в оферте отсутствует срок для акцепта, какое время практика признает нормальным для направления ответа о согласии заключить договор? 583. Нарушение каких норм может повлечь признание торгов недействительными? 584. Кто может требовать признания торгов недействительными? 585. Вправе ли иной орган (не суд) принимать во внимание нарушения проведения торгов? 586. Какова судьба имущества при признании торгов недействительными?

Глава 29. Изменение и расторжение договора (ст. 450-453) 587. Может ли быть расторгнут договор, который к моменту рассмотрения спора прекратил свое действие? 588. Какое нарушение договора может быть признано существенным и влекущим, как следствие, возникновение права на расторжение договора? 589. Чем расторжение договора отличается от отказа от исполнения обязательства? 590. Каковы примеры существенного изменения обстоятельств, которое является основанием для изменения или расторжения договора? 591. Требуется ли государственная регистрация соглашения о расторжении договора, подлежащего государственной регистрации? 592. Каковы последствия несоблюдения порядка заявления требований о расторжении договора? 593. Какова судебная практика применения нормы п. 4 ст. 453 ГК о том, что 29

при расторжении договора стороны не вправе требовать возврата друг другу того, что ими было передано по расторгнутому договору? 594. Возможно ли взыскание неустойки за нарушение, допущенное в период действия договора, после его расторжения?

Предисловие Настоящая книга призвана выполнить две главные функции. Во-первых, нам представляется, что она вполне может служить справочником (путеводителем) по судебной и арбитражной практике применения Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК) для практикующих юристов. В настоящем издании собрана и прокомментирована практика применения норм части первой ГК; в следующей книге планируется обобщить и представить на суд читателя материалы практики применения второй и третьей частей ГК. По причинам, которые, как мы полагаем, вполне понятны, мы посчитали возможным ограничиться изучением и изложением лишь актов высших судебных инстанций (Конституционного, Верховного и Высшего Арбитражного судов РФ), а также – кассационных (окружных) арбитражных судов. В этой своей функции настоящая работа, в общем, не отличается новизной1; в продолжение последних десяти лет в нашей стране выпущено уже более полутора десятков подобных «справочных» изданий. Конечно, мы постарались собрать и проанализировать максимально возможное количество актов названных судебных инстанций (по нашим подсчетам – более 20 тысяч); кроме того, нами руководило стремление преподнести вниманию читателя акты максимально «свежие», в том числе 2006 и 2007 гг. Во-вторых – и этим настоящая книга принципиально отличается от всех прежде выходивших подобного рода изданий – мы постарались не просто систематизировать и изложить те выводы и позиции, которые вырабатываются Мы не стали воспроизводить в настоящей книге текст норм самого ГК. Это единственное исключение, отличающее в этой своей функции данную работу от всех прочих подобного рода (справочных) изданий. Тому существуют две следующие главные причины. Во-первых, Гражданский кодекс регулярно изменяется, в то время как судебные акты всегда имеют конкретную дату принятия (постановления) и, стало быть, приурочиваются к определенной редакции соответствующих норм ГК. Воспроизведение текста ГК в редакции, действовавшей на момент постановления акта (возможно, что к настоящему моменту ужей недействующей), создавало бы почву для читательского заблуждения относительно содержания норм ГК. Воспроизведение же текста ГК в современной редакции могло бы привести к расхождению его норм с нормами, примененными судами. Полагаем, что все читатели – практикующие юристы – могут получить доступ к тексту ГК во всех его редакциях без каких-либо затруднений (самостоятельно). Во-вторых, поскольку предметом комментария являются не сами нормы ГК, а практика их применения, воспроизведение норм ГК в настоящем издании давало бы лишь повод к упреку авторов и издателя в недобросовестности, ибо смотрелось бы как простое увеличение объема материала. 1

30

судами в процессе применения норм ГК, но и прокомментировать таковые. Такое издание является уникальным: в нашей стране до настоящего времени еще не выпускалось научно-практического комментария судебно-арбитражной практики применения норм ГК. Не самих норм ГК – они-то комментируются во множестве разнообразных изданий, а именно практики их применения. Цель, которую мы преследовали при подготовке такого издания, в общем, понятна и естественна: способствовать выработке у читателей (каковыми мы видим в первую очередь, конечно же, практикующих юристов) навыка критического отношения к выводам арбитражной практики. Ведь ни для кого не секрет, что практикующие юристы в своих выводах и рекомендациях клиентам ориентируются в первую очередь именно на материалы арбитражной и судебной практики: как суд сказал – так оно, скорее всего, и будет. Между тем, как показал наш опыт ознакомления с материалами судебной и арбитражной практики, для такого вывода не всегда имеются достаточные основания. Содержание множества судебных актов, к сожалению, все еще предопределяется причинами, лежащими вне сферы позитивного права и юриспруденции. Однако в последнее время отмечается тенденция к снижению их влияния; по мере укрепления этой тенденции практика вынесения откровенно неправосудных решений сокращается и заменяется вполне адекватными актами. Полагаем, что не найдется юриста-практика, который не счел бы для себя честью принять непосредственное участие в этом процессе. Предпринятая нами попытка комментария практики применения норм ГК имеет еще и другую цель, а именно – выявление тенденций ее развития, тех закономерностей, по которым практика эволюционирует. К сожалению, сделать это удалось не всегда, а там где удалось, оказалось, что в основе этих закономерностей могут лежать различные факторы. Обычно (что естественно и понятно) – это фактор времени, но нередко он «разбавляется» фактором места (территории); так, одни и те же вопросы могут разрешаться по-разному различными окружными арбитражными судами2. Наше стремление к полноте и всеобъемлющему охвату материала мы все же были вынуждены ограничить, отказавшись от идеи обозрения в настоящем издании всех без исключения правил, норм и тезисов, получивших отражение в судебных актах. Тому есть две следующие основные причины. Во-первых, мы не стали включать в настоящее издание случаи простого воспроизведения судами норм ГК3. Будучи нормами федерального закона, все Как тут не вспомнить ленинский завет о том, что законность не может быть калужской (Центральный округ) или казанской (Поволжский округ). Оказывается, может. 3 Вот буквально один пример. ФАС ЦО (постановление от 12.03.2003 N А624574/01) указывает: «...новый должник в соответствии со ст. 392 ГК вправе выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на отношениях между кредитором и первоначальным должником. Из материалов дела усматривается, что, возражая против иска, ответчик сослался на то, что фактический объем работ, выполненных истцом и их стоимость, явившаяся предметом перевода долга, не соответствуют данным, указанным в актах приемки работ ...Факт завышения объемов работ по этим актам ...признан истцом в актах сверки ...имеющихся в материалах дела... Однако оценки данным доказательствам суд не дал». Как легко заметить, свои выводы о правах и обязанностях сторон спора суд основывает на простом дословном воспроизведении (прочтении) нормы ст. 392 ГК, не усматривая за ее формулировкой какого-либо иного (скрытого) смысла, кроме буквального (филологического). Подобных актов не просто много, а чрезвычайно много; по самым скромным подсчетам их доля составляет половину всех судебных актов. В итоге их просмотр оказывается бесполезным, но, к сожалению, неизбежным: чтобы установить юридическую бессодержательность акта, с ним надо как минимум ознакомиться. Стремясь избавить читателя от необходимости подобного труда, мы признали целесообразным «фильтровать» 2

31

положения ГК имеют обязательную силу и непосредственное применение на всей территории РФ, причем в первую очередь именно в своем буквальном значении (смысле), и в подобном «подтверждении» со стороны судебных инстанций не нуждаются. То же самое можно сказать и о случаях, когда суды ограничиваются простым упоминанием о тех или иных нормах ГК, содержание которых ими не только не комментируется, но даже и не воспроизводится. Зачастую такое упоминание обусловлено чисто технической необходимостью – воспроизведением в описательной части акта требований и возражений сторон спора, что делается, естественно, с упоминанием нормативно-правовых оснований, на которые они ссылаются. Наконец, нередко попадаются акты, выявление содержания которых возможно только при условии ознакомления с материалами дела; их внешним признаком являются стандартные формулировки типа «ссылку истца (ответчика) на норму такую-то ГК суд находит несостоятельной»; «суд первой (апелляционной) инстанции основательно отверг ссылку истца (ответчика) на норму такую-то ГК». Но почему та или иная ссылка найдена судом несостоятельной? – из одного только судебного акта, не имея под рукой материалов дела, этого понять никак нельзя. Не имея ни технической, ни физической возможности ознакомиться с материалами подобных дел, мы были вынуждены пропустить принятые по ним судебные акты. И во-вторых, мы не включили в настоящий обзор тезисы, выведенные судебными инстанциями из норм иных федеральных законов (об обществах с ограниченной ответственностью и акционерных обществах, о государственной регистрации юридических лиц, прав на недвижимость и сделок с недвижимостью, о несостоятельности (банкротстве), банках, банковской и страховой деятельности, реформе электроэнергетики, о рынке ценных бумаг, о векселях, в области права интеллектуальной собственности и т.д.), хотя бы и имеющих под собой «опору» в виде той или другой нормы ГК. Работа имеет целью комментарий практики применения одного только ГК, а не гражданского законодательства в целом. Извлечение и изучение таких норм и правил должно стать предметом специальной работы, осуществляемой под эгидой соответствующих законов, а не ГК. Исключение составляли лишь случаи прямых отсылок ГК к иным федеральным законам. Комментируемые материалы арбитражной практики сгруппированы по главам ГК; внутри каждой главы (за некоторыми небольшими исключениями) – по вопросам, возникшим в практике применения норм тех или других статей ГК и разрешенным ею. Вопросы и составляют ту структурную единицу («клеточку»), из которых слагается весь комментарий в целом; эти вопросы и вынесены в содержание. При перечислении нескольких актов различных инстанций сначала указываются акты высших судов – Конституционного, Верховного и Высшего Арбитражного; затем – акты судов окружных; эти последние перечисляются в алфавитном порядке. Несколько актов одного и того же суда перечисляются в последовательности хронологической (от более старых – к более новым); несколько актов одной инстанции от одной и той же даты располагаются в порядке возрастания нумерации. Текст, выделенный курсивом в извлечениях из нормативных актов всех судебных органов, – авторский. Судебная практика учтена по состоянию на 1 августа 2007 г. Продолжающаяся работа по подготовке нами аналогичного издания по материалам практики применения второй и третьей частей ГК предполагает подобные акты и в настоящий комментарий их не помещать. 32

необходимость учета читательских замечаний и пожеланий, которые, несомненно, появятся у них после ознакомления с настоящей – первой – частью нашего труда.

Раздел I. Общие положения (ст. 1-208) Подраздел 1. Основные положения (ст. 1-16) Глава 1. Гражданское законодательство (ст. 1-7) 1. Как в судебной практике понимаются и толкуются принципы равенства участников гражданских правоотношений, недопустимости вмешательства в частные дела, беспрепятственного осуществления гражданских прав, свободы перемещения товаров, услуг и финансовых средств на территории РФ? Перечисленные принципы являются базовыми принципами гражданского права, своего рода квинтэссенцией идей, которые лежат в основе частного права. Как и всякие правовые принципы, они обладают высшей степенью абстрактности, что в значительной мере упрощает их непосредственное применение при разрешении конкретных споров. Известно, что российские суды (за исключением, пожалуй, КС РФ) весьма осторожно прибегают к рассуждениям теоретического порядка. Использование же этого приема является неизбежным при применении в юридическом споре какого-либо правового принципа. Тем не менее имеется достаточно большое количество дел, в которых суды апеллируют к основополагающим началам гражданского права. К анализу этой практики мы и переходим: а) принцип равенства участников гражданских правоотношений. Содержание данного принципа может быть описано следующим образом: равенство участников гражданских правоотношений подразумевает их юридическое равенство по отношению друг к другу или, иначе, отсутствие меж ними юридических отношений власти-подчинения (см. постановление ФАС ЗСО от 01.10.1998 N Ф04/1421-373/А70-98). Указанный принцип был применен судом в следующем деле. Арендатор (коммерческая организация) обратился в суд с иском о признании недействительными условий договора аренды, заключенного с органом местного самоуправления, в соответствии с которыми арендодатель имеет право в одностороннем порядке увеличивать ставки арендной платы за пользование муниципальным имуществом. При этом истец апеллировал к принципу равенства участников гражданских правоотношений и указывал, что возможность органа местного самоуправления изменять в одностороннем порядке условия договора аренды нарушает указанный принцип. Суд, рассматривавший иск, установил, что в соответствии с оспариваемым договором аренды размер арендной платы может быть пересмотрен арендодателем в одностороннем порядке в связи с изменением уровня базовых ставок или методики ее расчета, устанавливаемых постановлением главы местного самоуправления города, изменения договора принимаются арендатором в безусловном порядке. Об изменении арендной платы арендатор извещается арендодателем письменно не позднее чем за пять дней до окончания текущего месяца. Суд счел, что это условие договора соответствует п. 1 ст. 450 ГК, в соответствии с которым стороны договора могут предусмотреть порядок изменения договора, и, кроме того, не 33

противоречит ст. 1 ГК, закрепляющей принцип равенства участников гражданских правоотношений, так как арендатор, подписывая договор аренды, согласился со всеми его условиями. Суд также отказался признавать это условие договора кабальным. Суды апелляционной и кассационной инстанций позицию суда первой инстанции поддержали и отказали в удовлетворении соответственно апелляционной и кассационной жалоб истца (см. постановление ФАС ВСО от 14.03.2002 N А33-13890/01-С3а-Ф02-536/02-С1). В другом деле суд рассматривал преддоговорный спор коммерческой организации (арендатора) и органа местного самоуправления (арендодателя). По мнению арендатора, арендодатель неправомерно включил в условия договора аренды муниципального имущества условие о безакцептном списании задолженности по арендной плате с расчетного счета арендатора. Суд первой инстанции, поддержанный и окружным судом, требование истца удовлетворил, указав, что включение в договор аренды указанного условия противоречит принципу равенства участников гражданских правоотношений (см. постановление ФАС ДО от 16.01.2003 N Ф03-А73/02-1/2904). Отличие этого дела от предыдущего (весьма схожего по фабуле) состоит в следующем: в первом деле истец доказывал, что положение уже заключенного договора нарушает принцип равенства. Суд вполне правомерно указал на то, что оспариваемое условие договора, хотя и невыгодно для одной из сторон, но тем не менее соответствует закону. Поэтому и нарушить принцип равенства участников гражданских правоотношений это условие договора не может. Во втором же деле истец заявлял о нарушении договорным условием принципа равенства до заключения договора, в рамках преддоговорного судебного спора. Поэтому суд вполне справедливо указал, что договорное условие ставит стороны договора в неравное положение4. Существует также вполне устоявшаяся практика ФАС ЗСО, которая состоит в следующем: окружной суд, рассматривая преддоговорные споры, как правило, отказывает заинтересованной стороне во включении в договор условия о штрафном характере неустойки, подлежащей уплате неисправным должником. Например, по одному из дел окружной суд пришел к выводу о невозможности включения в договор условия о штрафной неустойке в связи с противоречием подобной неустойки принципу разумности осуществления гражданских прав и принципу равенства участников гражданских правоотношений (см. постановления ФАС ЗСО от 26.09.2005 N Ф04В качестве еще одного примера, демонстрирующего этот тезис, можно привести следующий судебный акт, который частично уже цитировался нами. Истец обратился в суд с иском о признании недействительным условия договора банковского вклада, которое запрещало юридическому лицу-вкладчику предъявлять требование о досрочной выдаче вклада. Свой иск истец обосновывал ссылкой на то, что включение подобного условия в договор банковского вклада нарушает принцип равенства участников гражданских правоотношений. Окружной суд признал эти доводы истца несостоятельными, указав следующее. Обязанность банков выдать сумму вклада или ее часть по первому требованию не распространяется на вклады юридических лиц, внесенные ими на иных условиях возврата, предусмотренных договором. Вклад был внесен истцом на условиях возврата по истечении определенного срока, установленного договором. Ссылка истца на нарушение этим условием принципа равенства участников гражданских правоотношений судом была отклонена, так как в ст. 1 ГК имеется в виду юридическое равенство участников отношений по отношению друг к другу (отсутствие юридического подчинения). Учитывая имевшиеся права у сторон при заключении договора, непротиворечие условий договора законодательству, отсутствие неравенства участников правоотношения, судом были отклонены доводы истца о недействительности условия соглашения о невозможности досрочного истребования вклада (см. постановление ФАС ЗСО от 01.10.1998 N Ф04/1421-373/А70-98). 4

34

5870/2005(14661-А03-22), от 21.08.2006 N Ф04-5322/2006(25602-А27-24)). По всей видимости, продолжением подобной позиции является дело, в котором ФАС ЗСО рассматривал преддоговорный спор между потребителем и поставщиком электроэнергии. Предметом спора стало включение поставщиком электроэнергии в проект договора поставки условия о 10-кратном увеличении стоимости электроэнергии, потребленной сверх лимита, установленного договором. Суд кассационной инстанции отказал во включении в договор указанного условия и отметил, что «спорное условие договора противоречит принципу равенства участников гражданских правоотношений и паритетности интересов сторон, а также допустимых пределов осуществления гражданских прав» (см. постановление ФАС ЗСО от 10.08.2005 N Ф04-4854/2005(13451-А4622))5. Схожий вывод был сделан и в другом деле. Окружной суд признал, что установление в договоре ответственности покупателя энергии за превышение предусмотренных договором величин электропотребления и мощности, за невыполнение месячных величин потребления и за несообщение энергоснабжающей организации об изменениях своего юридического адреса, банковских реквизитов, наименования, ведомственной принадлежности или формы собственности в виде уплаты различного рода неустоек противоречит принципу разумности осуществления гражданских прав и принципу равенства участников гражданских правоотношений, «поскольку по своей сути предложенные условия договора фактически устанавливают штрафную неустойку» (см. постановление ФАС ЗСО от 01.08.2005 N Ф044811/2005(13410-А03-5)). В целом подобный подход представляется разумным. Известно, что отношения, складывающиеся между поставщиком электроэнергии и абонентом на этапе заключения договора энергоснабжения, не основаны на фактическом равенстве сторон. Поставщик электроэнергии, как правило, является монополистом в этой сфере и поэтому он имеет фактическую возможность принуждать абонента подписать договор в том виде, в каком он представляется выгодным самому поставщику энергии. Механизм же судебного преддоговорного спора предоставляет абоненту возможность «выровнять» договорные условия до приемлемого содержания. Единственное отступление от занятой ФАС ЗСО позиции мы обнаружили в следующем деле. Преддоговорный спор между сторонами договора поставки теплоэнергии развернулся вокруг включения в договор условия о праве потребителя проводить ежеквартальную корректировку количества потребленной теплоэнергии. Суд в иске отказал, мотивировав это следующим образом: «Поскольку ответчик не согласен на включение спорного пункта в указанный договор, суд не вправе наложить какие-либо обязательства, не являющиеся обязательными для сторон в силу закона, без согласия стороны» (см. постановление ФАС ЗСО от 14.12.2005 N Ф04-8941/2005(17802-А81-38)). Очевидно, что подобный вывод вообще перечеркивает саму целесообразность установления в законе процедуры судебного преддоговорного спора. Весьма странное понимание принципа равенства участников продемонстрировал ФАС ЗСО и в следующем деле. Предметом судебного спора стало требование агента о взыскании с принципала денежной суммы, уплата которой была предусмотрена агентским договором. Суд первой инстанции, поддержанный апелляционным судом, иск удовлетворил. Окружной суд, рассматривавший дело в кассационном порядке, установил, что Аналогичное решение было принято в схожем деле (см. постановление ФАС СЗО от 24.11.2005 N А66-13987/2004). Суд указал, что включение в текст договора условия о повышенной плате за энергию, потребленную сверх установленного лимита, противоречит принципу разумности, равенству участников гражданских правоотношений. 5

35

удовлетворение иска приведет к тому, что вознаграждение агента составит более чем 80% от стоимости имущества, приобретенного агентом во исполнение поручений принципала. Суд счел, что это «в корне противоречит общим началам и смыслу гражданского законодательства, устанавливающего равенство участников гражданских правоотношений» (см. постановление ФАС ЗСО от 24.08.2006 N Ф04-5282/2006(25616-А03-8)). Любопытное применение принципа равенства может быть обнаружено в следующем деле. Предметом судебного рассмотрения стал спор о действительности приложения к договору аренды муниципального имущества, в соответствии с которым арендодателю (органу муниципального управления) предоставлено право принимать все дозволенные законодательством аренды меры воздействия на недобросовестных арендаторов, включая принудительное выселение при помощи органов внутренних дел. Это положение договора было истолковано судом как возможность арендодателя выселить арендатора, используя властные полномочия органа местного самоуправления, не прибегая к судебному разрешению спора. По мнению окружного суда, данное положение означает, что один из участников гражданского оборота, пользуясь своим статусом органа власти, при исполнении договора оставляет за собой право использовать свои властные полномочия, что противоречит ст. 1 ГК, устанавливающей принцип равенства участников гражданских правоотношений (см. постановление ФАС ПО от 22.03.2006 N А06-2626У/3-23К/05). Встречаются дела, в которых суды признают незаконными нормативные акты, регулирующие гражданские правоотношения, в случае, если положения этих актов нарушают принцип равенства участников гражданских правоотношений. Например, в одном из дел окружной суд признал нормы положения о порядке распространения наружной рекламы незаконными по следующей причине. Указанным положением выдача разрешения на распространение наружной рекламы, а также допуск рекламораспространителей к участию в торгах по заключению договоров аренды рекламного места была поставлена в зависимость от исполнения рекламораспространителем обязанностей по внесению арендной платы, а также от наличия допущенных нарушений порядка распространения наружной рекламы. Суд указал, что в этой части положение противоречит п. 1 ст. 1 ГК, предусматривающему равенство прав участников гражданских правоотношений, поскольку «по существу, оспариваемые нормы ставят участников данного сегмента товарного рынка в неравное положение по отношению друг к другу» (см. постановление ФАС УО от 24.03.2004 N Ф09736А/2004-ГК); б) недопустимость вмешательства кого-либо в частные дела. Весьма обширное рассуждение о том, как следует понимать данный принцип гражданского права, содержится в одном из постановлений ФАС МО по иску о понуждении к уменьшению уставного капитала юридического лица, предъявленному одним из акционеров к акционерному обществу. Суд указал, что подобные исковые требования не могут быть признаны основанными на законе. Гражданское законодательство основывается в том числе на принципе недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела. В содержании данного принципа ключевым является понятие частного дела как деятельности гражданина или юридического лица, основанной на частном интересе в сфере применения частного права. Частное дело защищено законом от произвольного вмешательства в него со стороны любого лица и государства. Заявленные истцом требования о применении последствий недействительности сделки в виде изменения размера уставного капитала акционерного общества, равно как и исключение истца из числа акционеров путем принятия соответствующего судебного решения, не могут 36

быть признаны законными, поскольку, по сути, они означают вмешательство в сферу частного предпринимательства (см. постановление ФАС МО от 15.04.2003 N КГ-А40/2028-03). Интересно и другое дело ФАС МО, в котором также нашел применение указанный принцип. Суд рассматривал требование акционера к акционерному обществу об обязании объявить и выплатить дивиденды из чистой прибыли, образовавшейся у общества по итогам отчетного года. Окружной суд счел это требование незаконным, указав следующее. Акционер вправе принимать участие в распределении прибыли общества путем голосования на общем собрании акционеров по вопросу об объявлении дивидендов, что предусмотрено также п. 1 ст. 67 ГК, как устанавливающим общие понятия о правах и обязанностях участников хозяйственного товарищества или общества. Данному праву корреспондирует обязанность акционерного общества по проведению общего собрания акционеров и распределению прибыли общества посредством начисления дивидендов. Однако принятие решения о начислении дивидендов и их выплате акционерам пропорционально размещенным акциям является согласно п. 1 ст. 42 Закона об АО правом, но не обязанностью общества. Иное толкование данной статьи является произвольным вмешательством в частные дела участников гражданских правоотношений, что недопустимо в силу п. 1 ст. 1 ГК, устанавливающей основные начала гражданского законодательства (см. постановление ФАС МО от 25.07.2005 N КГ-А40/5293-05). В другом деле принцип недопустимости вмешательства в частные дела был применен судом как основание для признания незаконным ненормативного органа местного самоуправления. Истец (жилищный кооператив) обратился в суд с иском о признании незаконным постановления главы района, в котором на кооператив была возложена обязанность произвести бесплатное подключение инженерных коммуникаций очередникам района, не получившим компенсацию на удешевление индивидуального строительства от органа местного самоуправления. Кроме того, руководству кооператива было предписано возвратить денежные средства очередникам района, ранее выплатившим взносы на строительство сетей и не получившим компенсацию от администрации района. Суд первой инстанции признал указанный ненормативный акт незаконным, исходя из следующего. Инженерные коммуникации, о подключении к которым очередников района шла речь в оспариваемом постановлении, были построены за счет кооператива. Суд посчитал, что администрация была не вправе распоряжаться имуществом, собственником которого не является. Суд также указал, что взаимоотношения администрации района с кооперативом по вопросам осуществления работ по подключению очередников района должны строиться на основании договоров, а не распоряжения о проведении работ и их бесплатном характере. Окружной суд, в свою очередь, добавил, что, издав подобное постановление, орган местного самоуправления вмешался в частные дела кооператива, а такое вмешательство прямо запрещено п. 1 ст. 1 ГК (см. постановление ФАС МО от 23.07.2003 N КА-А41/4704-03). Схожий вывод был сделан другим окружным судом в следующем деле. Предметом судебной оценки стало постановление органа местного самоуправления, которым индивидуальный предприниматель обязывался использовать принадлежащие последнему на праве собственности помещения под магазин. Постановление было мотивировано указанием на нецелесообразность размещения в одном здании трех парикмахерских. Суд счел, что подобный ненормативный акт противоречит основным принципам гражданского законодательства, в частности принципу недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, закрепленному в 37

ст. 1 ГК (см. постановление ФАС СКО от 25.09.2006 N Ф08-4153/2006). Рассматриваемый принцип зачастую применяется судами для обоснования решений об устранении нарушений права пользования недвижимым имуществом. Например, по одному из дел окружной суд указал, что перекрытие арендодателем дверного проема, ведущего в помещение арендатора, является нарушением принципа недопустимости произвольного вмешательства в частные дела (см. постановление ФАС ВВО от 30.09.2004 N А29-5954/2003-2э). В другом деле тот же суд указал, что принудительное выселение арендатора, просрочившего внесение арендных платежей, во внесудебном порядке является вмешательством в частные дела и потому недопустимо (см. постановление ФАС ВВО от 20.04.2004 N А28-6590/2003261/9); в) беспрепятственное осуществление гражданских прав. Этот принцип также зачастую применяется судами в делах о признании незаконными ненормативных актов органа местного самоуправления. Например, по одному из дел суд признал, что нормативный акт органа местного самоуправления, которым устанавливается возможность органа местного самоуправления осуществлять демонтаж средств наружной рекламы и информации произвольно, без каких-либо законных оснований и без оценки оснований для демонтажа в судебном порядке нарушает принцип беспрепятственного осуществления гражданских прав (ФАС УО от 18.10.2005 N Ф09-3408/05-С5). В еще одном деле тезис о беспрепятственном осуществлении гражданских прав был применен следующим образом. Суд рассматривал иск о признании незаконными действий государственного органа, предоставившего земельный участок в аренду. Заявитель ссылался на то, что земельный участок, предоставленный ответчиком третьему лицу по оспариваемому договору аренды, прилегает к сооружению, принадлежащему ему, истцу, на праве собственности. Суд удовлетворил иск, указав, что спорный договор предоставляет третьему лицу преимущества в пользовании земельным участком, создает угрозу нарушения прав и законных интересов истца и, следовательно, противоречит гражданскому законодательству, согласно которому гражданско-правовые отношения основываются на необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав (см. постановление ФАС МО от 27.03.2003 N КГ-А40/1492-03). Именно принципом беспрепятственного осуществления гражданских прав обосновывается судами тезис о возможности реализации функций совета директоров хозяйственного общества общим собранием его акционеров. Например, по одному из дел окружной суд указал, что «исходя из принципа беспрепятственного осуществления акционером гражданских прав, следует признать, что общее собрание акционеров, являющееся высшим органом управления общества, правомочно принимать решения по любому вопросу, в том числе и относящемуся к компетенции совета директоров (наблюдательного совета)» (ФАС СЗО от 14.11.2005 N А42-2267/04-7). Кроме того, суды зачастую обращаются к принципу беспрепятственного осуществления прав в случае рассмотрения споров по негаторным искам, указывая, что нарушение права собственности, не связанное с лишением владения, противоречит этому принципу (ФАС СКО от 07.09.2005 N Ф083840/2005, от 15.02.2006 N Ф08-282/2006). Определенный интерес представляет дело, в котором окружной суд признал, что действие принципа беспрепятственного осуществления гражданских прав не является абсолютным, а может быть ограничено федеральным законом. Так, рассматривая жалобу по делу о применении обеспечительных мер в отношении имущества лица, находящегося в состоянии временного управления, суд указал, что доводы заявителя жалобы о противоречии определения, которым были введены обеспечительные меры, 38

правовой природе гражданских правоотношений, в основе которой лежит в том числе принцип беспрепятственного осуществления гражданских прав, несостоятельны. Оспариваемый судебный акт принят в рамках дела о банкротстве, в связи с чем приоритет принадлежит положениям Закона о банкротстве, в том числе его норме, регулирующей вопрос принятия мер по обеспечению заявленных требований кредиторов (см. постановление ФАС ДО от 22.11.2005 N Ф03-А80/05-1/3115). Весьма странное толкование принципа беспрепятственного осуществления гражданских прав продемонстрировал ФАС ВСО в деле о взыскании денежных средств, составляющих возмещение затрат транспортного предприятия, связанного с оказанием услуг по перевозке граждан, относящихся к категории льготников. Окружной суд отменил судебные акты, которыми был удовлетворен иск транспортного предприятия, и указал, что нижестоящие суды не применили постановление Госкомстата России от 28.06.2002 N 149 «Об утверждении инструкции по заполнению форм федерального государственного статистического наблюдения за деятельностью трамвайного и троллейбусного транспорта»6, в связи с чем был нарушен принцип необходимости беспрепятственного осуществления участниками гражданского оборота принадлежащих им гражданских прав (!?!), установленный ст. 1 ГК (см. постановление ФАС ВСО от 20.03.2006 N А105328/05-Ф02-1095/06-С2). Широкое распространение (не вполне, на наш взгляд, оправданное) обращение к принципу беспрепятственного осуществления гражданских прав получило в делах, связанных с принудительным исполнением решений третейских судов. Например, известно дело, в котором окружной суд указал, что третейский суд, ошибочно признавший у стороны договора право на отказ от исполнения обязательств, тем самым нарушил принцип беспрепятственного осуществления гражданских прав. Далее окружной суд констатировал, что решение третейского суда нарушает основополагающие принципы гражданского права и потому не подлежит принудительному исполнению (постановление ФАС СЗО от 22.11.2002 N А56-29317/02). Аналогичный вывод был сделан и в другом деле. Окружной суд признал, что третейский суд, рассмотревший спор о правах на недвижимое имущество и вынесший решение о принадлежности вещного права на недвижимость участнику третейского разбирательства, нарушил принцип беспрепятственного осуществления прав (см. постановления ФАС СКО от 11.10.2005 N Ф084688/2005, от 15.12.2005 Ф08-5413/2005; ФАС УО от 24.11.2003 N Ф093407/03ГК); г) свобода перемещения товаров, услуг и финансовых средств. Очень любопытный спор, в котором обсуждалось действие этого принципа, был рассмотрен СК ГД ВС РФ. Предметом судебного разбирательства был вопрос о действительности нормативного акта правительства Ленинградской области, в соответствии с которым юридические лица и индивидуальные предприниматели, государственная регистрация которых состоялась менее чем за 12 месяцев до даты подачи заявки, а также юридические лица, не имеющие на момент подачи заявки своих органов, филиалов или представительств на территории Ленинградской области или СанктПетербурга, не могут быть участниками конкурса на размещение заказов для государственных нужд. Суд, проанализировав оспариваемые положения постановления правительства Ленинградской области, пришел к выводу о том, что вопреки требованиям п. 3 ст. 1 ГК оспариваемым постановлением были созданы 6

Утратил силу в связи с изданием постановления Росстата от 09.01.2007 N 2. 39

препятствия для входа на рынок областного государственного заказа для одних хозяйствующих субъектов и благоприятствующие условия деятельности для других хозяйствующих субъектов, что нарушило принцип свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств (определение СК ГД ВС РФ от 29.07.2003 N 33-Г03-10). Другой интересный спор, связанный с применением комментируемого принципа, был рассмотрен ФАС ВВО. Суть дела состояла в следующем. Индивидуальный предприниматель обратился в суд с иском о признании незаконным ненормативного акта органа местного самоуправления – распоряжения, в соответствии с которым торговля в подземных переходах на территории муниципального округа была запрещена. Ответчик возражал против удовлетворения искового требования, ссылаясь на то, что оспариваемое распоряжение было издано им во исполнение решения антитеррористической комиссии. Решением суда первой инстанции, а также постановлением апелляционной инстанции в удовлетворении исковых требований было отказано. Окружной суд, рассматривавший кассационную жалобу на судебные акты нижестоящих судов, указанные акты отменил и исковые требования удовлетворил, мотивировав это следующим образом. Суд счел, что спорным распоряжением администрация фактически расторгает в одностороннем порядке договорные правоотношения, сложившиеся по поводу аренды торговых мест в подземных переходах, расположенных в пределах муниципального округа. По мнению окружного суда, оспариваемое распоряжение администрации представляет собой ограничение свободы осуществления предпринимательской деятельности как одного из общих начал гражданского законодательства, а в конечном счете – и ограничение конституционных прав и свобод, так как представленные в материалах дела распоряжение администрации и решение антитеррористической комиссии не содержат ссылок ни на юридические, ни на фактические обстоятельства, обосновывающие ограничение права на свободу предпринимательской деятельности (см. постановление ФАС ВВО от 31.07.2006 N А43-41827/2005-91218). 2. Как судебная практика понимает норму п. 2 ст. 1 ГК, гласящую, что физические и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе? В подавляющем большинстве случаев суды приводят норму п. 2 ст. 1 ГК о приобретении и осуществлении гражданских прав волей и в интересах участников гражданского оборота для обоснования, например, принципа свободы договора (см. например: постановление ФАС СКО от 23.12.1999 N Ф08-2925/99) либо тезиса о том, что лицо, добровольно вступившее в договорные отношения, не может произвольно отказываться от исполнения собственных обязательств, даже если они становятся для него невыгодными либо затруднительными (см. постановления ФАС СКО от 20.09.2006 N Ф084629/06; ФАС ПО от 23.11.2006 N А06-1060\2-22\06). Однако встречаются случаи и более «экзотического» применения этой нормы ГК. Приведем в качестве примера следующее дело. Истец обратился в суд с иском о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами, предусмотренными ст. 395 ГК. Истец указал, что он является кредитором по денежному обязательству, возникшему на основании исполнительного листа арбитражного суда, который не был исполнен должником в добровольном порядке. Суд первой инстанции, поддержанный окружным судом, в удовлетворении исковых требований отказал по следующим основаниям. 40

Суд указал, что неисполнение исполнительного листа регламентируется не нормами ГК, а нормами АПК и другими федеральными законами. Далее суд указал, что спорные правоотношения не имеют признаков, присущих гражданским правоотношениям, – в частности, в отношениях по исполнению вступившего в законную силу решения суда отсутствует признак осуществления своих гражданских прав своей волей и в своем интересе. Исполнение решения суда на основании исполнительного листа не является, по мнению окружного суда, свободным волеизъявлением участников процесса, так как в данном случае после принятия судом решения наступает следующая стадия арбитражного процесса – исполнительное производство, регулируемое нормами Закона об исполнительном производстве. В итоге окружной суд пришел к выводу, что обязанность должника исполнить судебное решение не является гражданско-правовой обязанностью. Окружной суд указал, что, получив исполнительный лист, истец должен был обратиться за принудительным исполнением решения суда к судебному приставуисполнителю, а не ждать добровольного исполнения решения с тем, чтобы причинить вред другому лицу предъявлением дополнительных санкций (см. постановление ФАС ЗСО от 29.03.2001 N Ф04/885-245/А45-2001). Подобное толкование п. 2 ст. 1 ГК является грубейшей ошибкой, свидетельствующей о совершеннейшей некомпетентности судей, принявших процитированное постановление. Исполнение судебного решения не имеет никакого отношения к принципу осуществления прав своей волей и в своем интересе. Нетрудно заметить, что в п. 2 ст. 1 ГК говорится об осуществлении прав, а не об исполнении обязанности. Ровным счетом, можно утверждать, что и отношения по возврату суммы займа не являются гражданско-правовыми, так как заемщик возвращает деньги не по доброй воле, а потому что он обязался к этому в договоре займа. 3. Уточняется ли судебной практикой определение предпринимательской деятельности, содержащееся в ст. 2 ГК? Судебная практика свидетельствует о том, что суды расширительно толкуют определение предпринимательской деятельности, чему, впрочем, немало способствовал сам законодатель7. Действительно, определение предпринимательской деятельности, содержащееся в ст. 2 ГК, сформулировано крайне широко. Законодатель выделил следующие элементы предпринимательской деятельности: предпринимательской является (а) самостоятельная, (б) осуществляемая на свой риск деятельность, (в) направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (г) лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Однако признак (г) не является необходимым для определения деятельности в качестве предпринимательской. В частности, в соответствии с п. 4 ст. 23 ГК гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требования о государственной регистрации в качестве предпринимателя, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила ГК об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Что же касается некоммерческих юридических лиц, то в соответствии с п. 3 ст. 50 ГК некоммерческие организации вправе осуществлять предпринимательскую деятельность. Таким образом, субъектный признак предпринимательской деятельности совершенно нивелируется самим же законодателем. Это влечет за собой следующее: любая самостоятельная деятельность, связанная с пользованием либо продажей имущества, оказанием услуг и выполнением работ и направленная на извлечение дохода, может быть признана предпринимательской. Получается, что при несложном усилии предпринимательской деятельностью можно 7

41

Расширение толкования понятия предпринимательской деятельности осуществляется в следующих направлениях. Например, суды последовательно придерживаются вывода о том, что деятельность по сдаче имущества в аренду является предпринимательской деятельностью8. На этот счет существует, в частности, недвусмысленное высказывание высшей судебной инстанции. По одному из дел, рассмотренных Президиумом ВАС РФ в порядке надзора, было высказано следующее мнение: осуществление полномочий по распоряжению своим имуществом, включая сдачу его в аренду с получением дохода в виде арендной платы, может рассматриваться как предпринимательская деятельность (см. постановление Президиума ВАС РФ от 31.07.2001 N 899/01). Схожая тенденция наблюдается и в практике окружных судов9. Например, при рассмотрении спора между налогоплательщиком и налоговым органом о налоговом режиме операций по сдаче в аренду принадлежащего ему имущества окружной суд указал, что получение дохода от сдачи имущества в аренду само по себе является видом предпринимательской деятельности, не запрещенным законом (см. постановление ФАС СКО от 11.08.2003 N Ф082895/03). В другом деле окружной суд признал несостоятельным довод налогоплательщика о том, что сдача им имущества в аренду не является предпринимательской деятельностью, поскольку носит разовый характер. Суд указал, что налогоплательщик является коммерческой организацией, целью создания и деятельности которой является систематическое извлечение прибыли по возмездным договорам. В связи с этим сдача имущества в аренду, осуществляемая налогоплательщиком, охватывается понятием «предпринимательская деятельность» (см. постановление ФАС ЦО от 31.05.2004 N А14-8845-03/246/33). В еще одном деле суд признал деятельность по сдаче имущества в признать, к примеру, получение гражданином процентов по банковскому вкладу, так как внесение денег по вкладу это: а) самостоятельное действие, б) совершенное на свой риск ив) направленное на систематическое получение дохода. Понятно, что это решение парадоксально. 8 Проблема признания или непризнания деятельности по сдаче в аренду имущества предпринимательской деятельностью является весьма острой для юридических лиц со специальной правоспособностью (банков, страховых компаний, управляющих компаний паевых инвестиционных фондов и т.п.). Дело в том, что указанные лица имеют право осуществлять только тот вид предпринимательской деятельности, который предписан им законом. Осуществлять иные виды предпринимательской деятельности им запрещено. Следовательно, возникает вопрос: если банк сдает в аренду часть принадлежащего ему офиса, то можно ли эту сделку рассматривать как осуществление банком деятельности, выходящей за пределы его специальной правоспособности? Еще более актуальна эта проблема для физических лиц. В случае, если будет признано, что сдача имущества в аренду является предпринимательской деятельностью, то все граждане, сдающие квартиры в коммерческий наем, по идее, должны зарегистрироваться в качестве индивидуальных предпринимателей, что, в свою очередь, повлечет за собой возникновение у них специальных налоговых обязанностей. 9 Несмотря на то что в 1990-х гг. практика некоторых окружных судов не признавала сдачу имущества в аренду предпринимательской деятельностью (см., например, постановление ФАС ВСО от 05.11.1998 N А33-1163/98-С3а-Ф02-1323/98-С1), в 1999 г. тот же окружной суд занял уже более осторожную позицию, указав, что сдача имущества в аренду образовательным учреждением не является предпринимательской деятельностью, доходы от которой облагаются налогом, так как они (доходы) направлены училищем непосредственно на нужды обеспечения, развития и совершенствования образовательного процесса. 42

аренду предпринимательской в связи с тем, что указанная деятельность называлась в уставе налогоплательщика в качестве одного из основных видов деятельности, осуществляемых хозяйственным обществом (ФАС СЗО от 15.11.2004 N А13-4906/04-14). Впрочем, существуют и иные подходы к определению того, является ли сдача имущества в аренду самостоятельным видом предпринимательской деятельности. Так, по одному из дел окружной суд установил, что сдача имущества в аренду является единственным видом деятельности хозяйственного общества. Такая деятельность была признана предпринимательской (ФАС УО от 26.01.2005 N Ф09-5989/04АК). Схожий подход был применен и ФАС СКО в деле 2000 г. Суд установил, что налогоплательщик получал прибыль путем сдачи имущества в аренду (90% прибыли за проверяемый период в 1997 г. и 100% прибыли в 1998 г. – первом полугодии 1999 г.). С учетом этого обстоятельства деятельность по сдаче имущества в аренду была признана самостоятельной предпринимательской деятельностью (ФАС СКО от 26.10.2000 N Ф082885/2000-841А). Подобный подход представляется наиболее взвешенным. Бездумная квалификация любой сделки по сдаче имущества в аренду в качестве предпринимательской является ошибочной. Во-первых, передача имущества в аренду для арендодателя не является деятельностью в собственном смысле этого слова. Во-вторых, систематический характер получения прибыли от аренды выражается вовсе не в периодичности получения арендных платежей (как полагают суды). В случае если юридическое лицо вообще не осуществляет какой-либо деятельности и основу его дохода составляет арендная плата, уплачиваемая арендатором, либо если арендные платежи аккумулируются и направляются на приобретение нового имущества, которое впоследствии также сдается в аренду10, то, действительно, признак систематичности извлечения дохода от аренды налицо. Однако отсутствие приведенных признаков неизбежно должно привести к выводу о том, что совершение подобной сделки не составляет самостоятельного вида предпринимательской деятельности. Другая тенденция арбитражной практики состоит в том, что предпринимательской деятельностью признается приобретение и владение акциями. По всей видимости, основой для подобной практики послужила норма ст. 47 Закона РФ от 10.07.1992 N 3266-1 «Об образовании», в соответствии с которой предпринимательской деятельностью образовательного учреждения признается приобретение и владение ценными бумагами, в том числе акциями. Суды, рассматривая споры между налоговыми органами и образовательными учреждениями буквально применяли и применяют эту норму, совершенно неверную по своей сути11 (см., например, постановления ФАС МО от 22.08.2000 N КА-А40/3672-00, от 01.03.2002 N КА-А41/930-02, от 20.12.2002 N КА-А40/8088-02, а также постановление ФАС ЗСО от 29.12.2004 N Ф04-9145/2004(7358-А27-35)). Как это имеет место, к примеру, в прокатном бизнесе. Весьма интересный вывод на этот счет был сделан ФАС ПО. Суд указал, что сдача имущества гражданам в аренду по договорам проката является самостоятельной предпринимательской деятельностью (см. постановление от 15.12.2006 N А65-9592/2006). 11 Обоснование тезиса о неверности нормы ст. 47 Закона РФ «Об образовании» аналогично обоснованию тезиса о том, что сдача имущества в аренду не является предпринимательской деятельностью. Сам по себе факт владения акциями не является деятельностью, а доходы, получаемые от владения бумагами, не могут быть признаны систематически извлекаемой прибылью. 10

43

Прежняя практика окружных судов (середины – конца 1990-х гг.) исходила из того, что лицо, являющееся акционером, не становится только в силу этого факта субъектом предпринимательской деятельности. Например, в одном из дел, рассмотренных ФАС МО в 1999 г., окружной суд указал, что деятельность по приобретению акций Сбербанка РФ была неправомерно расценена нижестоящим судом как предпринимательская деятельность (см. постановление от 02.02.1999 N КГ-А40/12-99). Другой пример. Окружной суд отменил судебные акты нижестоящих судов, которыми констатировалось, что акционер, предъявивший иск о признании общего собрания акционеров недействительным, является субъектом предпринимательской деятельности и потому этот спор подведомствен арбитражному суду12. Окружной суд счел, что довод истца о том, что он занимается предпринимательской деятельностью в виде систематического получения прибыли (дивидендов) от владения большим пакетом акций акционерного общества, не основан на законе (см. постановление ФАС ВВО от 15.10.1998 N А11-2267/98-Е-4/103). Однако недавнее постановление КС РФ может существенно изменить и практику арбитражных судов. Так, по одному из дел Суд указал следующее: право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности служит основой конституционно-правового статуса участников хозяйственных обществ, в частности акционеров акционерных обществ – юридических лиц, а также физических лиц, в том числе не являющихся предпринимателями, которые реализуют свои права через владение акциями, удостоверяющими обязательственные права ее владельца по отношению к акционерному обществу (см. постановление КС РФ от 24.02.2004 N 3-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 74 и 77 Федерального закона «Об акционерных обществах», регулирующих порядок консолидации размещенных акций акционерного общества и выкупа дробных акций, в связи с жалобами граждан, компании «Кадет Истеблишмент» и запросом Октябрьского районного суда города Пензы»). Из указанного фрагмента следует, что КС РФ относит владение акциями к «предпринимательской и иной экономической деятельности». Однако ГК не знакомо понятие «иной экономической деятельности», отличной от предпринимательской. Поэтому с точки зрения гражданского права правовая позиция КС РФ может быть истолкована в том смысле, что акционер признается лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность. 4. Существуют ли дела, в которых суды применяли бы гражданское законодательство к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой? В соответствии с п. 3 ст. 2 ГК к имущественным отношениям, основанным на властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, за исключением случаев, предусмотренных законодательством. В судебной практике представлен широкий круг дел, в которых суды отказывались применять нормы ГК (в частности, об исковой давности и о процентах за пользование чужими денежными средствами) к имущественным отношениям, складывающимся между налоговым органом и Спор рассматривался законодательства в 2002 г. 12

до

реформы 44

арбитражного

процессуального

налогоплательщиком, а также между иными субъектами административных правоотношений (см., например: постановления Президиума ВАС РФ от 17.06.1997 N 777/97; ФАС ВВО от 30.05.2002 N А82-397/01-А/1, от 07.07.2003 N А79-665/02-СК2-631, от 17.05.2006 N А82-3107/2005-43; ФАС ВСО от 21.01.1999 N А19-6954/98-37-Ф02-1703/98-С2, от 19.10.2000 N А33-5941/00-С1Ф02-2196, 2240/00-С1, от 21.03.2002 N А78-4035/01-С1-5/155-Ф02-694/2002-С2; ФАС ЗСО от 02.06.2004 N Ф04/3012-649/А03-2004, от 21.07.2004 N Ф045008/2004(А81-3056-18), от 17.11.2004 N Ф04-8086/2004(6268-А81-18), от 17.11.2004 N Ф04-8083/2004(6267-А81-18), от 27.01.2005 N Ф049665/2004(7935-А27-27); ФАС МО от 25.06.1997 N КА-А41/1011-97, от 15.03.1999 N КА-А40/552-99, от 22.08.2003 N КГ-А40/5838-03; ФАС ПО от 16.11.1998 N А49-1465/98-101/6, от 01.11.2002 N А49-2796/02-137/9, от 13.08.2003 N А65-1855/2002-СГ1-25, от 18.03.2004 N А12-13336/03-с29, от 18.10.2005 N А57-10179/04-19; ФАС СЗО от 11.09.2003 N А21-2625/03-С1, от 06.09.2005 N А56-47796/2004, от 12.05.2006 N А26-8990/2005-211; ФАС УО от 24.06.2003 N Ф09-1776/03АК, от 17.08.2004 N Ф09-2607/04ГК; ФАС ЦО от 27.12.2005 N А23-3600/05А-12-456). Между тем в практике встречаются споры, в которых суды, рассматривая требования налогоплательщиков о признании незаконными актов налоговых органов, применяют к правоотношениям по уплате налогов нормы гражданского права. Прежде всего, это связано с нормой ст. 11 НК, в соответствии с которой понятия гражданского законодательства, использованные в НК, применяются в том значении, в котором они используются в гражданском законодательстве, если иное не предусмотрено самим НК. В качестве классического случая применения норм ГК в налоговом споре можно привести следующее дело. Налогоплательщик обратился в суд с заявлением о признании незаконным акта налогового органа, который доначислил налогоплательщику налог на добавленную стоимость и применил меры ответственности за неисполнение налоговой обязанности. Налоговый орган посчитал, что в случае если налогоплательщик рассчитался за поставленный товар заемными денежными средствами, у него не возникает право на возмещение налога на добавленную стоимость (что и было сделано налогоплательщиком). Аргумент налогового органа состоял в следующем: в соответствии с налоговым законодательством, действовавшим на момент возникновения обязанности по уплате налога, к возмещению могли быть приняты только суммы налога, фактически уплаченные поставщикам товаров. Налоговый орган полагал, что взятые взаймы денежные средства не являются денежными средствами налогоплательщика, следовательно, суммы налога, уплаченные за счет этих средств, не могут быть приняты к возмещению. Эта позиция была поддержана судами первой и апелляционной инстанций. Окружной суд указанные судебные акты отменил, указав, что в соответствии с нормой ст. 807 ГК денежные средства, взятые взаймы, переходят в собственность заемщика. Следовательно, оплачивая товары за счет средств, взятых взаймы, налогоплательщик распоряжается собственными денежными средствами, и у него есть право на возмещение налога (см. постановление ФАС ВВО от 17.02.2003 N А79-4124/02-СК1-3617)13. Мы вполне сознательно приводим налоговый спор именно с такой фабулой. В печально известном определении КС РФ от 08.04.2004 N 169-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью «Пром Лайн» на нарушение конституционных прав и свобод положением пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации» проводилась мысль о недопустимости налогового вычета в случае оплаты товаров денежными средствами, полученными взаймы. Впоследствии 13

45

5. Применяется ли в сфере гражданского права принцип lex specialis derogat generali? Принцип «норма специальная имеет большую силу, чем норма общая» в сфере гражданского законодательства действует в измененном виде. Дело в том, что в ст. 3 ГК закреплено следующее правило: нормы гражданского права, содержащиеся в других федеральных законах, должны соответствовать нормам ГК. То есть мы фактически имеем ситуацию, когда нормы общего закона (а ГК – это и есть обычный федеральный закон) имеют большую силу, чем нормы специальные. Однако в некоторых случаях в ГК установлено, что федеральный закон может содержать иные правила, чем это предусмотрено самим ГК. Выявить такие нормы в ГК достаточно просто: как правило, их диспозиция завершается словами «если иное не предусмотрено законом». Только в этом случае к гражданским правоотношениям может быть применен принцип lex specialis derogate generali. Приведем пример дела, в котором применялся этот принцип. Образовательное учреждение обратилось в суд с заявлением о признании незаконным отказа в государственной регистрации права собственности на недвижимое имущество. Причина отказа регистрирующего органа состояла в том, что ГК предусмотрено, что учреждение владеет и пользуется имуществом на праве оперативного управления. Нормы Закона РФ «Об образовании» (п. 7 ст. 39)14, которыми была установлена возможность учреждения быть собственником имущества, противоречат ГК и потому не должны применяться. Суды первой и апелляционной инстанций требование заявителя удовлетворили. Окружной суд, рассматривавший дело по кассационной жалобе регистрирующего органа, судебные акты отменил, в удовлетворении заявления отказал, указав следующее. В соответствии с п. 7 ст. 39 Закона РФ «Об образовании» имущество, приобретенное за счет денежных средств либо доходов от собственной предпринимательской деятельности образовательного учреждения, поступает в собственность учреждения. Окружной суд счел, что заявитель, обратившийся за государственной регистрацией приобретенного недвижимого имущества, не представил доказательств, свидетельствующих о том, что указанное имущество было приобретено им за счет подаренных или самостоятельно заработанных денежных средств. Однако окружной суд признал неверным и довод регистрирующего органа о том, что ст. 47 Закона РФ «Об образовании», устанавливающая возможность приобретения учреждением права собственности на имущество, противоречит ГК. Как отметил окружной суд, данные законы являются равноценными, при этом Закон РФ «Об образовании» носит специальный характер и может в силу п. 3 ст. 120 ГК устанавливать особенности правового положения образовательного учреждения, в том числе и в вопросах собственности. Из ст. 39 Закона РФ «Об образовании» следует, что образовательное учреждение может иметь имущество как в оперативном управлении (п. 2), так и непосредственно в собственности (п. 7). Двойственный ригоризм этого подхода КС РФ был значительно смягчен другим определением от 04.11.2004 N 324-О «По ходатайству Российского союза промышленников и предпринимателей (работодателей) об официальном разъяснении Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 8 апреля 2004 года N 169-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью «Пром Лайн» на нарушение конституционных прав и свобод положением пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации», а также некоторыми актами ВАС РФ (см. постановление от 14.12.2004 N 4149/04). 14 В настоящее время указанная норма отменена (Федеральный закон от 03.11.2006 N 175-ФЗ). 46

режим собственности образовательного учреждения не противоречит установленному ГК режиму учреждения (см. постановление ФАС МО от 22.10.2001 N КГ-А40/5835-01). 6. В каком случае допускается применение судами гражданского законодательства и гражданского права по аналогии? В соответствии со ст. 6 ГК в случаях, когда гражданские отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона) (п. 1 ст. 6 ГК). При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК). Содержание судебной практики свидетельствует о том, что суды весьма осторожно применяют аналогию гражданского законодательства. Что же касается аналогии права, то нам вообще не удалось обнаружить случаев, когда суды применяли бы этот прием восполнения пробелов в гражданском законодательстве. Как правило, суды, отказываясь применять гражданское законодательство по аналогии, указывают, что соответствующие правоотношения урегулированы действующим законодательством. Например, по одному из дел лицо предъявило иск о переводе на себя прав и обязанностей по договору, заключенному между ответчиком и третьим лицом. В качестве основания своего иска истец сослался на то, что он является стороной предварительного договора купли-продажи недвижимого имущества, заключенного с ответчиком. Однако последний в нарушение условий предварительного договора заключил договор купли-продажи не с истцом, а с другим лицом. Суды первой и апелляционной инстанций отказали в иске, указав, что законом не предусмотрено подобное последствие нарушения предварительного договора. Истец обратился с кассационной жалобой, в которой он указывал на то, что нижестоящие суды неправомерно отказали в удовлетворении иска, так как к отношениям сторон по аналогии может быть применена норма ст. 250 ГК о преимущественном праве покупки. Окружной суд подобное соображение истца отклонил, указав следующее. Статьей 6 ГК предусмотрено, что в случае, когда гражданские правоотношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). ГК прямо определены последствия уклонения одной из сторон предварительного договора от заключения основного договора и предусмотрен конкретный способ защиты интересов другой стороны. Таким образом, спорное правоотношение урегулировано законом, что исключает применение гражданского законодательства по аналогии. Кроме того, ст. 250 ГК, нормы которой, по мнению истца, подлежат применению в рассматриваемом деле, регулируют отношения собственности. Следовательно, применение данной нормы противоречит существу обязательственных отношений, сложившихся между истцом и ответчиком в рамках предварительного договора, что также исключает аналогию закона (см. постановление ФАС СЗО от 09.12.2004 N А2110342/03-С2).

47

7. Известны ли судебной практике случаи, когда суды непосредственно применяли бы нормы международного права к гражданским правоотношениям, в которых участвуют только российские лица, преимущественно перед нормами ГК? Да, такие случаи известны. В качестве примера можно привести следующие дела. Например, в одном из дел по спору между российской страховой компанией и российским же перевозчиком окружной суд установил следующее. В соответствии со ст. 23 Конвенции о договоре международной дорожной перевозки грузов (от 19 мая 1956 г.), которая должна применяться к отношениям сторон, в случае, когда перевозчик обязан возместить ущерб, вызванный полной или частичной утратой груза, размер подлежащей возмещению суммы определяется на основании стоимости груза в месте и во время принятия его для перевозки. Стоимость груза определяется на основании биржевой котировки или (за отсутствием таковой) на основании текущей рыночной цены, или же (при отсутствии и той и другой) на основании обычной стоимости товара такого же рода и качества. Между тем суды первой и апелляционной инстанций, рассматривавшие иск страховщика к перевозчику о возмещении убытков, причиненных утратой застрахованного груза, определили размер подлежащей возмещению суммы на основании цены, указанной в счете грузоотправителя. Нижестоящие суды обосновали свой вывод нормами российского гражданского права (п. 7 ч. 1 ст. 166 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31.05.1991 N 2211-115 и п. 2 ст. 796 ГК). Окружной суд признал этот вывод ошибочным, указав, что согласно п. 2 ст. 7 ГК, если международным договором РФ установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора. Статьей 23 Конвенции иначе, чем ГК, определяется размер возмещения, которое должен выплатить международный перевозчик. Судебные акты были отменены, дело направлено на новое рассмотрение (см. постановление ФАС МО от 21.12.2001 N КГ-А40/7430-01). В другом деле окружной суд также признал, что при наличии международного правового акта (в данном случае – Соглашения о международном железнодорожном грузовом сообщении (СМГС)), нормы которого регулируют правоотношения иначе, чем нормы российского гражданского законодательства (в частности, Федерального закона от 08.01.1998 N 2-ФЗ «Транспортный устав железных дорог Российской Федерации»16), следует применять нормы международного акта, даже если участники спора не являются иностранными лицами (см. постановление ФАС СКО от 27.03.2001 N Ф08-350/2001). Для того чтобы суды могли непосредственно применять нормы международных договоров и соглашений, в которых участвует Российская Федерация, необходимо, чтобы указанные нормы обладали достаточной степенью конкретности, а соответствующие международные акты содержали бы механизмы их реализации. Приведем в качестве примера следующее дело. ООО обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с казны РФ справедливой компенсации в связи с нарушением Российской Федерацией § 1 ст. 6, ст. 13, 14, 17 Документ утратил силу с 1 января 2008 г. в связи с принятием части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации от 18.12.2006 N 230-ФЗ. Раздел VII Основ на территории РФ не применяется в связи с принятием Федерального закона от 26.11.2001 N 147-ФЗ. 16 Утратил силу со дня вступления в силу Федерального закона от 10.01.2003 N 18ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации». 15

48

Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (от 4 ноября 1950 г.), выразившимся в фактическом неисполнении службой судебных приставов исполнительного листа, выданного арбитражным судом. Истец полагал, что неразумно длительным исполнительным производством и полным невзысканием в пользу ООО 722 762 руб. 68 коп. истцу и его руководству было причинены длительное беспокойство, неопределенность в планировании решений, неудобство и психический стресс. В качестве компенсации за указанные нарушения истец просил взыскать с ответчика справедливую компенсацию в соответствии со ст. 41 Конвенции. Решением суда первой инстанции в удовлетворении указанных исковых требований отказано. Постановлением апелляционной инстанции решение оставлено без изменения. Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, истец обратился с кассационной жалобой в окружной суд. Заявитель кассационной жалобы полагал, что при рассмотрении дела арбитражный суд вместо российского законодательства должен был применить нормы Конвенции. Окружной суд в удовлетворении жалобы отказал по следующим основаниями. Истец, обращаясь с исковым заявлением в арбитражный суд Красноярского края, избрал такой способ защиты нарушенного права, как взыскание «справедливой компенсации» за неразумно длительные сроки исполнительного производства. При этом истец настаивал именно на этом способе защиты нарушенного права, поскольку спор о взыскании убытков, причиненных неправомерным бездействием судебных приставовисполнителей, арбитражным судом уже был рассмотрен ранее, судебные акты по этому делу вступили в законную силу. Отказывая в удовлетворении иска по настоящему спору, нижестоящие суды справедливо, по мнению окружного суда, исходили из следующего. Конвенция не содержит перечень способов защиты нарушенного права. Следовательно, в данном случае подлежат применению нормы национального законодательства – ГК, которым возможность взыскания «справедливой компенсации» не предусмотрена. Следовательно, основания для непосредственного применения российским судом нормы ст. 41 Конвенции отсутствуют (постановление ФАС ВСО от 26.11.2003 N А33-2388/02-С2-Ф02-4046/03-С2).

Глава 2. Возникновение гражданских прав и обязанностей, осуществление и защита гражданских прав (ст. 8-16) 8. Является ли перечень оснований возникновения гражданских прав и обязанностей закрытым? Встречаются ли в судебной практике дела, в которых суды признавали ли бы возникновение гражданских прав и обязанностей по иным основаниям, чем те, что перечислены в ст. 8 ГК? Из содержания первого предложения п. 1 ст. 8 ГК следует, что перечень оснований возникновения гражданских прав, который приведен в этой статье, не является закрытым. Об этом свидетельствует, например, следующее выражение законодателя: «Гражданские права и обязанности возникают... из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности». Материалы же судебной практики свидетельствуют о том, что суды стремятся ограничительно толковать ст. 8 ГК, не признавая в качестве оснований возникновения гражданских прав юридические факты, которые не указаны в ней в качестве таковых. 49

Приведем примеры судебных споров, в которых судами отстаивалась именно такая позиция. В одном из дел окружной суд обсуждал следующий вопрос: является ли основанием возникновения гражданских прав мировое соглашение? Этот вопрос возник в связи с рассмотрением заявления о выдаче исполнительного листа по мировому соглашению, утвержденному третейским судом. Нижестоящие суды отказали в такой выдаче, указав, что поскольку мировое соглашение является договором о новации и в нем отсутствует третейская оговорка, то исполнение мирового соглашения не может быть осуществлено в принудительном порядке. Окружной суд с таким подходом не согласился, указав следующее. Перечень оснований возникновения гражданских прав и обязанностей приведен в ст. 8 ГК. Мировое соглашение к их числу не отнесено. Поэтому, по мнению окружного суда, мировое соглашение – это действие, предусмотренное процессуальным законодательством, т.е. чисто процессуальное действие, не имеющее материально-правового значения. Из мирового соглашения возникают только процессуальные обязательства, по которым должник исполняет, а кредитор принимает исполнение решения суда, утвердившего мировое соглашение (см. постановление ФАС МО от 14.03.2001 N КА-А40/760-01). Очевидно, что в приведенном споре все рассуждения суда базировались на тезисе: мировое соглашение не является основанием для возникновения гражданских прав, так как это основание не указано в ст. 8 ГК. В другом деле тот же окружной суд рассматривал спор о взыскании неосновательного обогащения. Нижестоящие суды в иске отказали, указав, что спорная денежная сумма (которую истец квалифицировал как неосновательное обогащение) получена ответчиком на основании письма материнской компании истца, перечислившего эту сумму. Окружной суд отменил состоявшиеся судебные акты, указав следующее. Указание материнской компании своей дочерней компании, выраженное в письме, не соответствует перечню оснований возникновения гражданских прав и обязанностей, предусмотренному ст. 8 ГК, и потому не может служить основанием для признания спорной денежной суммы полученной на надлежащем правовом основании (см. постановление ФАС МО от 15.06.2005 N КГ-А40/4819-05). Схожая мысль была выражена этим же судом в другом более раннем деле. Окружной суд указал, что обстоятельством, которое исключает неосновательность приобретения имущества, может быть приобретение имущества по «договору, сделке и иным предусмотренным ст. 8 ГК основаниям возникновения гражданских прав и обязанностей» (см. постановление ФАС МО от 28.03.2005 N КГ-А40/1783-05). В еще одном деле тот же суд также констатировал: «Доводы заявителя о том, что оспариваемый акт порождает для него гражданско-правовые последствия и нарушает права заявителя, не основаны на положениях ст. 8 ГК, содержащей перечень оснований возникновения гражданских прав и обязанностей» (см. постановление ФАС МО от 30.07.2004 N КГ-А40/6450-04). 9. Является ли государственная регистрация права на недвижимое имущество самостоятельным основанием для возникновения гражданских прав? Из содержания п. 2 ст. 8 ГК следует, что государственная регистрация определяет лишь момент возникновения права, но не является самостоятельным основанием, порождающим право (см., например, постановление ФАС МО от 18.11.2004 N КГ-А41/10661-04). Государственная регистрация (например, прав на недвижимое имущество) осуществляется только в том случае, если имеются основания возникновения прав, которые 50

соответствуют положениям п. 1 ст. 8 ГК. Это рассуждение нашло свое отражение в судебной практике, в соответствии с которой при несогласии кого-либо с данными ЕГРП предметом судебного иска заинтересованного лица должно быть требование о признании недействительными юридических фактов, на основании которых была внесена запись в ЕГРП, но не самой записи (см., например, постановление ФАС МО от 01.12.2004 N КГ-А40/10987-04). Характерным является следующее рассуждение, содержащееся в одном из кассационных постановлений ФАС МО. Государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права, зарегистрированное право может быть оспорено только в судебном порядке. Право собственности на объект недвижимости возникает в силу государственной регистрации права, но не по причине такой регистрации, которая не отнесена законом к одному из оснований приобретения прав собственности. Поэтому в случаях, когда истцом по существу оспаривается право собственности, в связи с чем им ставится под сомнение законность самих оснований приобретения такого права ответчиком, то государственная регистрация права на спорное имущество за ответчиком не будет выступать единственным доказательством принадлежности ему зарегистрированного права, а должна быть оценена судом наравне с иными доказательствами, на которые ссылаются истец и ответчик в обоснование наличия у них оснований для приобретения прав собственности (иного вещного права) в отношении спорного имущества (см. постановление ФАС МО от 16.07.2004 N КГ-А40/601304). 10. Всякое ли судебное решение является основанием возникновения или прекращения гражданских прав? Законодатель в ст. 8 ГК не уточняет, какие именно решения являются основаниями для возникновения или прекращения гражданских прав и обязанностей. Тем не менее далеко не всякое судебное решение непременно является основанием для возникновения либо прекращения гражданских прав. Известно, что все судебные иски (а следовательно, и решения, принимаемые судами по соответствующим искам) делятся на три вида: иски о взыскании (присуждении), преобразовательные иски и иски о признании. Основанием для возникновения или прекращения гражданских прав и обязанностей могут быть решения судов, которыми удовлетворяются иски второго и третьего видов (иск о преобразовании17 и иски о признании18). Судебное решение по делу, возбужденному по иску о присуждении, не является основанием ни для возникновения, ни для прекращения гражданских прав. В качестве примера, подтверждающего этот тезис, приведем следующее дело. Истец обратился в суд с иском о взыскании с должника неустойки по договору. Суд первой инстанции, рассмотрев исковые требования, установил, что основанием для предъявления иска послужило неисполнение ответчиком обязательств по договору купли-продажи. Решением суда по другому делу с ответчика уже была взыскана задолженность («сумма основного долга»), а также неустойка за определенный период просрочки. Суд первой инстанции посчитал, что это решение суда является основанием для прекращения договорных обязанностей ответчика и во взыскании неустойки отказал, указав, что обязательства по договору, в том числе и по уплате неустойки, Например, решение по делу о расторжении договора. Например, решение по делу о признании права собственности на самовольную постройку. 17 18

51

прекратились. Апелляционная инстанция поддержала эти выводы суда первой инстанции. Окружной суд состоявшиеся судебные акты отменил, указав следующее. Первоначальным решением суда (которым была взыскана задолженность по договору) обязательства сторон не прекращены, а какие-либо новые гражданские права и обязанности не установлены, так как положения ст. 8 ГК, устанавливающей в качестве одного из оснований возникновения гражданских прав и обязанностей принятие судом решения, в данном случае не подлежат применению. По мнению окружного суда, значение подп. 3 п. 1 ст. 8 ГК, устанавливающего, что гражданские права и обязанности возникают из судебного решения, состоит «в признании и юридическом закреплении в материально-правовом законе судебного решения в качестве юридического факта, устанавливающего гражданские права и обязанности, а не в установлении факта ненадлежащего исполнения обязательства, вытекающего из договорных отношений» (по всей видимости, окружной суд имеет в виду то, что судебное решение может как порождать права, так и констатировать факты). Таким образом, вывод нижестоящих судов о том, что судебное решение о взыскании задолженности по договору купли-продажи прекратило обязательственные отношения сторон и установило новые гражданскоправовые отношения, был признан неверным (см. постановление ФАС МО от 06.06.2005 N КГ-А40/4597-05). 11. Что означает осуществление гражданских прав «по своему усмотрению»? В одном из дел об оспаривании результата торгов лицо, заинтересованное в признании торгов недействительными, заявило о том, что на оспариваемых торгах отсутствовала состязательность, так как в них принимали участие двое лиц, причем одно лицо было аффилированным лицом другого участника торгов (обладало долей в юридическом лице, составляющей 20% уставного капитала). Суд, отказывая в иске, указал, что довод о ничтожности торгов по этому основанию подлежит отклонению, так как судом установлено, что второй участник торгов – физическое лицо, хотя и обладает долей в уставном капитале другого участника торгов, участвовало в торгах как самостоятельное физическое лицо, осуществляя свои гражданские права по своему усмотрению. Иное истцом не доказано (см. постановление ФАС УО N Ф09-3689/04ГК от 11.11.2004). Таким образом, суд подчеркнул, что осуществление гражданских прав по своему усмотрению означает, в частности, самостоятельное их осуществление, которое, в свою очередь, основывается на самостоятельно сформированной воле. Еще один момент, на который можно обратить внимание в разбираемом постановлении окружного суда, состоит в следующем. Суд указал, что лицо реализовало свои права по усмотрению и иного другой стороной не доказано. Это, по всей видимости, должно означать, что норма п. 1 ст. 9 ГК содержит правовую презумпцию, причем – презумпцию опровержимую. Такое толкование не является корректным. Осуществление гражданских прав по своему усмотрению является проявлением одного из базовых принципов частного права – приобретение и реализация гражданских прав своей волей и в своем интересе (см. комментарий к практике применения гл. 1 ГК). Поэтому гражданские права в принципе не могут осуществляться не по усмотрению их субъекта – факт подобного «осуществления прав» просто не может быть квалифицирован как осуществление гражданского права; правовые последствия подобного «осуществления права» должны быть ликвидированы посредством 52

восстановления положения, существовавшего до нарушения права. Другая ошибка, которая весьма часто встречается в судебной практике, – это применение принципа, заложенного в ст. 9 ГК, к осуществлению не материальных, а процессуальных прав. Эта ошибка допускается как судами общей юрисдикции, так и арбитражными судами. Например, в одном из судебных актов ВС РФ указал, что вынесение судом определения вопреки мнению двух участников не может служить основанием к отмене определения суда, так как граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права (определение СК ГД ВС РФ от 04.03.2002 по делу N 4-Г02-3). В другом деле уже окружной арбитражный суд высказал мнение, что определение предмета и основания исковых требований осуществляется истцом по собственному усмотрению с учетом положений ст. 9 ГК (см. постановления ФАС ВСО от 19.07.2006 N А10-8690/05-Ф02-3065/06-С2, от 05.09.2006 N А19-44710/05-19-Ф02-4508/06-С2, от 27.09.2006 N А69-905/06-9Ф02-5001/06-С2, от 28.09.2006 N А10-14182/05-Ф02-4973/06-С2). В еще одном деле тот же окружной суд признал, что право на отказ от кассационной жалобы также основывается на принципе осуществления гражданских прав по своему усмотрению (см. постановления ФАС ВСО от 25.05.2005 N А19-31838/04-10-31-Ф02-2281/05-С2, от 25.08.2005 N А10-8269/04Ф02-4089/05-С2). Аналогичный вывод был сделан и в отношении права на отказ от иска (см. постановление ФАС УО от 16.12.2004 N Ф09-3035/04ГК). Правильный пример применения п. 1 ст. 9 ГК содержит одно из дел ФАС МО. Рассматривая иск арендатора к арендодателю (государственному органу) о понуждении к даче согласия на передачу имущества в субаренду, окружной суд указал следующее: в силу п. 1 ст. 9 ГК иск арендатора о предоставлении ему права сдать арендованное имущество в субаренду, т.е. понуждение арендодателя к совершению действия, порождающего такое право, – получению согласия на передачу имущества в субаренду, недопустимо (см. постановление от 24.09.2004 N КГ-А40/8224-04). Принцип, изложенный в п. 1 ст. 9 ГК, позволяет сформулировать и отрицательное правило об осуществлении гражданских прав: всякое лицо вправе не осуществлять свои гражданские права. В судебной практике эта мысль выражена, в частности, в одном из постановлений Пленума ВАС РФ, который указал, что «поскольку реализация требования к должнику представляет собой одну из форм осуществления гражданского права, кредитор вправе отказаться от его реализации» (п. 8 постановления Пленума ВАС РФ от 15.12.2004 N 29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»). 12. Каковы правовые последствия отказа от осуществления принадлежащего лицу субъективного гражданского права? В соответствии с п. 2 ст. 9 ГК отказ от осуществления принадлежащего лицу гражданского права не влечет за собой прекращения этого права. В качестве иллюстрации этой нормы можно привести следующий судебный спор. Арендатор обратился в суд с иском к арендодателю о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, составлявшими депозитный взнос по договору аренды недвижимого имущества. Суды первой и апелляционной инстанций установили, что договором аренды было предусмотрено, что при заключении договора арендатор вносит арендодателю депозитный взнос в размере, установленном договором. При этом договором было предусмотрено, что арендатор не имеет права требовать от арендодателя уплаты процентов за пользование денежными средствами с суммы депозита на протяжении срока аренды. 53

Суд первой инстанции, поддержанный апелляционной инстанцией, в иске отказал, указав, что договор аренды исключает возможность взыскания с ответчика процентов за пользование деньгами. Окружной суд судебные акты отменил, дело направил на новое рассмотрение, указав следующее. Тот факт, что стороны договорились об отсутствии у арендатора права требовать уплаты процентов за пользование суммой депозита в течение срока аренды, не означает, что после завершения срока аренды проценты за пользование не могут быть взысканы, так как отказ от осуществления права (в том числе и на определенный срок) не влечет за собой прекращение этого права (см. постановление ФАС МО N КГ-А40/8047-04 от 20.09.2004)19. Другой интересный случай применения п. 2 ст. 9 ГК может быть обнаружен в следующем деле. Между государственным органом и юридическим лицом, владеющим земельным участком на праве постоянного пользования, возник спор о принадлежности земельного участка. Государственный орган полагал, что факт заключения между сторонами спора договора аренды означает, что право постоянного пользования земельным участком прекратилось. Суд поддержал позицию юридического лица, указав, что тот факт, что договор аренды, заключенный между сторонами, являлся безвозмездным, означает, что между сторонами продолжали существовать отношения по безвозмездному пользованию. Факт неосуществления землепользователем своего права не является основанием для прекращения этого права. В иске об истребовании от юридического лица спорного земельного участка было отказано (см. постановление ФАС СЗО N А42-405/046 от 12.05.2006)20. Норма п. 2 ст. 9 ГК иногда применяется судами при обосновании возможности требовать уплаты неустоек (процентов), от которых истец отказался при заключении с ответчиком мирового соглашения. Например, именно такую позицию занимают ФАС ВСО и ФАС УО. По одному из дел суд указал, что условия мирового соглашения, в соответствии с которыми истец отказался от взыскания с ответчика договорной неустойки, противоречат ст. 9 ГК и потому являются ничтожными. В силу п. 2 ст. 9 ГК отказ от осуществления права не влечет за собой его прекращения, поэтому требование стороны мирового соглашения о взыскании неустойки, от которой он ранее (при подписании мирового соглашения) отказался, являются правомерными (см. постановление ФАС ВСО от 19.04.2006 N А58-3284/2005-Ф02-1689/06-С2; ср. также: постановление ФАС УО от 12.12.2005 N Ф09-4046/05-С621). Кроме того, суд вполне резонно заметил, что в данном деле речь идет о двух разных процентах: процентах за пользование денежными средствами (аналогичных заемным процентам) и процентах за пользование чужими денежными средствами (как мере ответственности должника по денежному обязательству). Поэтому, указал окружной суд, запрет на взыскание процентов за пользование деньгами никак не может сказаться на возможности применить к должнику меру ответственности по ст. 395 ГК. 20 Из материалов дела не вполне ясен режим земельного участка. Известно, что неиспользование земельного участка сельскохозяйственного назначения или участка, предоставленного под строительство, является основанием для прекращения права постоянного пользования земельным участком (подп. 4 п. 2 ст. 45 ЗК). Поэтому сделать уверенное суждение о том, насколько позиция, занятая ФАС СЗО по данному делу, соответствует закону, мы не беремся. 21 В другом более позднем деле ФАС УО занял верную позицию, указав, что взыскание процентов, от которых отказалась сторона мирового соглашения (истец), за тот период, который указан в мировом соглашении, не допускается. Однако истец вправе взыскать проценты за последующие периоды неисполнения обязательства (см. постановление ФАС УО N Ф09-6050/06-С6 от 18.07.2006). 19

54

Подобный подход связан с тем, что суд просто не дочитал до конца норму п. 2 ст. 9 ГК: в ней сказано, что отказ от осуществления права не влечет за собой прекращения права, если иное не установлено законом. В отношении мирового соглашения как раз установлено иное – отказ от осуществления права, зафиксированный в мировом соглашении, является прощением долга или его части (ст. 140 АПК), что, в свою очередь, влечет прекращение обязательства (ст. 415 ГК). 13. Каковы признаки, а также наиболее распространенные случаи злоупотребления правом (шиканы), выявленные судебной практикой? Статья 10 ГК, устанавливающая запрет на злоупотребление правом, достаточно широко применяется судами, прежде всего – арбитражными22. Однако изучение практики показывает, что у судов отсутствует единство подхода к применению нормы п. 1 ст. 10 ГК. 1. Существует неопределенность по вопросу о том, к каким правоотношениям могут быть применены нормы ГК о злоупотреблении правом. Весьма точно определила границу применения норм ст. 10 ГК СК ГД ВС РФ. Рассматривая жалобу на решение нижестоящего суда по трудовому спору, судебная коллегия признала ошибочным вывод суда о том, что действия истца свидетельствуют о его намерении злоупотребить своими правами, так как нормы гражданского законодательства к данным правоотношениям не применимы (определение СК ГД ВС РФ от 07.07.2006 N 93-В06-1). Безусловно, такой подход представляется единственно правильным. В п. 1 ст. 10 ГК идет речь не о злоупотреблении правами вообще, а злоупотреблении только субъективными гражданскими23 правами (на это указывает в том числе и заголовок ст. 10 ГК)24. Однако нами были обнаружены дела, в которых суды применяли ст. 10 ГК к публичным правоотношениям, например к отношениям, возникающим между налоговым органом и налогоплательщиком, при реализации первым своего права на проведение проверки правильности исчисления и уплаты налогов. В частности, по одному из дел окружной суд указал, что действия налоговой инспекции он рассматривает как злоупотребление правом на проведение налоговых проверок, которое в силу этого защите не подлежит по аналогии с Нами было обнаружено более 500 дел, в которых суды применяли нормы ст. 10 Кодекса. Среди норм подраздела 1 («Основные положения») ГК это одни из наиболее часто применяемых судами норм. 23 Остается спорным вопрос: являются ли корпоративные права гражданскими правами. В случае положительного ответа на этот вопрос (который, на наш взгляд, является правильным) нормы ст. 10 ГК подлежат применению и к отношениям юридического лица и его участника (акционера). Практика свидетельствует о том, что суды придерживаются именно такого подхода. Так, известно дело, в котором суд признал, что использование акционером своего права на участие в общем собрании после того, как суд признал недействительным сделку о приобретении этим акционером акций общества, является злоупотреблением правом (см. постановление ФАС СКО N Ф08-3160/06 от 25.07.2006). Кроме того, известны случаи применения норм о злоупотреблении правом к процедуре реорганизации юридического лица. Так, по одному из дел суд пришел к выводу о наличии в действиях по реорганизации АО признаков злоупотребления правом, поскольку эти действия были направлены на уклонение от погашения долгов, имеющихся у общества, преследовали цель сокрытия его активов от обращения взыскания на них по требованиям кредиторов (см. постановление ФАС УО от 06.07.2004 N Ф09-2016/04ГК). 24 В противном случае место этой нормы было бы не в ГК, а в акте максимально общего действия – Конституции РФ. 22

55

п. 1, 2 ст. 10 ГК (см. постановление ФАС МО от 23.03.2005 N КА-А40/2024-05). В другом деле суд указал, что необоснованное получение налогоплательщиком налоговой выгоды, возникшей вследствие приобретения товаров у несуществующих юридических лиц, является злоупотреблением правами налогоплательщика (см. постановление ФАС ПО от 09.03.2006 N А727643/05-14/57). Еще один пример неверного применения ст. 10 ГК к публичным правоотношениям может быть обнаружен в следующем деле. Индивидуальный предприниматель обратился в суд с иском о возмещении выплаченного работнику пособия по беременности и родам. Суд установил, что работник, в отношении которого предпринимателем была совершена выплата, был принят на работу с окладом, в 10 раз превышающим оклады иных работников предпринимателя, за полтора месяца до наступления страхового случая. При таких обстоятельствах суд сделал вывод о том, что действия предпринимателя направлены на неправомерное возмещение выплаченного им спорного пособия за счет средств Фонда социального страхования РФ. Указанные действия были расценены судом как злоупотребление правом, в иске на этом основании было отказано (см. постановление ФАС УО от 03.03.2005 N Ф09-678/05АК). Пленум ВС в одном из постановлений указал, что в качестве злоупотребления правом могут быть квалифицированы действия лица, обратившегося с заявлением о возбуждении уголовного дела, «...в случае, если при рассмотрении дела суд установит, что обращение в указанные органы не имело под собой никаких оснований и продиктовано не намерением исполнить свой гражданский долг или защитить права и охраняемые законом интересы, а исключительно намерением причинить вред другому лицу, т.е. имело место злоупотребление правом» (п. 10 постановления Пленума ВС РФ от 24.02.2005 N 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц»). Еще один пример неверного применения норм п. 1 ст. 10 ГК – применение их к процессуальным правам. Например, в одном из дел суд признал, что подача в суд заявления о возбуждении дела о несостоятельности является злоупотреблением правом, так как заявитель не представил доказательств невозможности исполнения исполнительных документов вне процедуры банкротства и в отношении должника возбуждено исполнительное производство (см. постановление ФАС ЦО от 06.04.2006 N А1414348/05/111/166; ср. также: постановление ФАС ПО от 26.08.1999 N 123Б/9927). В другом деле суд квалифицировал в качестве злоупотребления правом предъявление иска о взыскании денежной суммы, указав, что истец должен был знать о том, что спорная денежная сумма была получена им неосновательно, следовательно, его действия являются злоупотреблением правом (см. постановление ФАС МО от 11.07.2005 N КГ-А40/6059-05). В еще одном деле суд отказал в выдаче исполнительного листа по решению третейского суда, указав, что это может повлечь за собой получение истцом присужденной денежной суммы в двойном размере, так как ответчик добровольно исполнил решение третейского суда (см. постановление ФАС МО от 05.10.2006 N КГ-А40/8846-06-П). Известно также дело, в котором суд отказал в возмещении расходов на оплату труда представителя предприятия в суде – его исполнительного органа (директора). Суд пришел к выводу, что директор в данном случае злоупотребил своим правом на заключение гражданско-правового договора оказания юридических услуг, заключив его с собой лично, для получения из бюджета дополнительного дохода (см. постановление ФАС ВСО от 14.06.2005 56

N А19-4256/04-40-Ф02-2635/05-С1). Очевидно, что в данном деле речь идет не о злоупотреблении материальными правами (хотя суд указал именно на это), а о недобросовестном использовании процессуальных прав. И последний пример. Суд расценил предъявление иска о признании недействительным выпуска бездокументарных ценных бумаг как злоупотребление правом по следующим основаниям: истец как член совета директоров общества голосовал за принятие оспариваемых им решений, он же как генеральный директор общества подписывал решения об оспариваемом выпуске акций и отчет об итогах их выпуска. Кроме того, истец не воспользовался предоставленным ему как акционеру правом приобретения акций дополнительного выпуска (см. постановление ФАС УО от 17.05.2004 N Ф09-1388/04ГК). 2. Вполне устоявшимся можно назвать подход судов, в соответствии с которым злоупотреблением правом признается предъявление материальных требований, связанных с отсутствием регистрации сделки, подлежащей регистрации, при условии, что будет доказан факт уклонения истца от регистрации сделки. Например, в одном из дел окружной суд признал, что предъявление арендодателем, не принимавшим мер к государственной регистрации договора аренды, требований, основанных на признании такого договора незаключенным, является формой злоупотребления правом (см. постановления ФАС СКО от 15.12.2005 N Ф08-5731/05, от 07.12.2006 Ф086209/06; ФАС ЦО от 11.10.2006 N А08-5291/05-10). 3. Весьма распространено признание судами действиями, являющимися злоупотреблением правом, установление в договоре чрезмерно высоких штрафов или процентов (см., например, постановление ФАС ЦО от 06.12.2004 N А14-4482-04/148/4). В одном из дел суд признал, что предъявление требования о взыскании неустойки за просрочку перечисления предварительной платы является злоупотреблением правом, так как заинтересованное лицо могло отказаться от договора; в иске о взыскании неустойки было отказано на основании ст. 10 ГК (см. постановление ФАС МО N КГ-А40/3390-05 от 13.05.2005). Этот подход представляется неверным. Для того чтобы устранить негативные последствия существенного превышения размера предъявленной неустойки над возможными убытками, вполне достаточно механизма ст. 333 ГК. Само по себе предъявление требования о взыскании неустойки не может быть расценено как злоупотребление правом. Это обстоятельство подчеркивается, в частности, ФАС ЗСО (см. постановление от 12.01.2006 N Ф04-9307/2005(18308-А03-16)). В данном деле суд указал, что для отказа в иске о взыскании неустойки по ст. 10 ГК требуется установление признаков злоупотребления правом, указанных в этой статье ГК. Аналогичный вывод был сделан другим окружным судом в отношении процентов, установленных за пользование заемными денежными средствами (см. постановление ФАС СКО от 20.06.2006 N Ф08-2680/06). 4. Обзор судебной практики применения п. 1 ст. 10 ГК позволяет сформулировать некоторые процессуальные принципы применения нормы о запрете злоупотребления гражданскими правами. В случае если ответчик просит суд отказать в иске по той причине, что предъявленные требования являются злоупотреблением правом, то он должен представить доказательства того, что истец действовал с намерением причинить ответчику вред, а также осуществлял злоупотребление правом в иных формах (см. постановления ФАС ДО от 12.08.2003 N Ф03-А73/03-1/1713; ФАС МО от 26.10.2005 N КГ-А40/10167-05). Кроме того, иногда суды требуют, чтобы ответчик доказал факт причинения ему вреда действиями истца (см. постановление ФАС СКО от 10.05.2006 N Ф08-1832/06). Истец же, возражая 57

против довода ответчика о злоупотреблении правом, должен доказать, что он действует добросовестно и разумно (см. постановление ФАС ЦО от 12.02.2007 N А62-2920/2006). В случае если ст. 10 применяется судом по собственной инициативе, то суд должен указать, какие именно действия совершены истцом исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также какое злоупотребление правом допущено истцом при обращении с иском (см. постановления ФАС ЗСО от 20.04.2006 N Ф04-5989/2005(21514-А81-36); от 23.10.2006 N Ф046243/2006(26746-А46-24); ФАС МО от 24.09.1999 N КГ-А40/3142-99; ФАС УО от 02.08.2005 N Ф09-2390/05-С4). В одном из дел окружной суд указал, что применение судом нормы ст. 10 ГК возможно только в том случае, если она является основанием для отказа в иске. В отношении же ответчика по делу эта норма не применима (см. постановление ФАС ВСО от 23.06.2005 N А78-4887/2004-С1-6/135-Ф022797/05-С2). Однако встречаются и примеры ошибочных постановлений окружных судов, в которых суд удовлетворяет иск по причине злоупотребления ответчиком своими правами. Например, по спору о взыскании страхового возмещения со страховой компании суд указал, что имеющаяся в материалах дела переписка сторон подтверждает выводы судебных инстанций о волоките и затягивании решения вопроса о выплате страхового возмещения со стороны ответчика, злоупотребляющего своими правами. На этом основании иск был удовлетворен (см. постановление ФАС ПО N А57-2353/05-19 от 23.06.2005). 5. Последствием применения ст. 10 ГК может быть только отказ в иске, но не признание недействительной сделки, совершение или исполнение которой являлось, по мнению суда, злоупотреблением правом (см. постановление ФАС УО от 20.01.2005 N Ф09-4495/04ГК). Это связано с тем, что основание недействительности, предусмотренное ст. 168 ГК, имеет объективный характер (нарушение требований закона или иных правовых актов), в то время как злоупотребление правом (ст. 10) связано не с его содержанием, а с формой его осуществления, т.е. имеет субъективный характер (см. постановление ФАС МО от 17.12.2004 N КГ-А41/11725-04). Однако практика знает и иные, неверные решения. Например, по одному из дел суд указал, что соглашение о расторжении договора аренды и договор аренды нежилых помещений признаны недействительными по признакам злоупотребления правом по причине превышения полномочий органа юридического лица (см. постановление ФАС ДО от 19.12.2006 N Ф03-А73/061/4779). 6. Практике известны случаи применения нормы ст. 10 ГК, которые объединены тем, что действительного злоупотребления правом истцами по соответствующим делам допущено не было, однако суды, стремившиеся отказать в иске, ссылались на ст. 10 ГК как основание для отказа в удовлетворении исковых требований. Именно так должно быть охарактеризовано применение ст. 10 ГК в деле о признании права собственности на самовольную постройку. Суд указал, что истец без соответствующего разрешения осуществил самовольную постройку, т.е. действовал недобросовестно и злоупотребил правом на создание объекта недвижимости для использования в своей предпринимательской деятельности (см. постановление ФАС ЦО от 18.09.2006 N А68-АП-353/05-05). Статья 10 ГК применяется судами и в делах о продаже чужой вещи (см. постановление ФАС УО от 09.10.2003 N Ф09-2905/03ГК) или о двойной продаже одной и той же вещи нескольким лицам (см. постановление ФАС УО от 25.10.2004 N Ф09-3519/04ГК). В первом случае злоупотребления правом быть не может, так как у отчуждателя никакого права на вещь не было. Во втором же случае применение ст. 10 ГК требует дополнительного 58

обоснования, а именно доказывания намерений отчуждателя причинить вред первому приобретателю вещи. В еще одном деле суд применил ст. 10 ГК к отношениям подрядчика и заказчика, указав, что действия заказчика по уклонению от принятия конкретных работ по актам приемки являются с его стороны злоупотреблением правом (см. постановление ФАС ЗСО от 27.11.2006 N Ф04-7836/2006(28640А75-21)). Любопытно, что норма о злоупотреблении правом была применена даже в споре, связанном с исполнением договора пожертвования. Суд отказал в иске о взыскании пожертвованной суммы, указав, что «...истец нарушил положение п. 1 ст. 10 ГК, согласно которому не допускается злоупотребление правом, поскольку, не доказав наличия у него убытков, обратился в суд по формальному основанию несоблюдения сроков передачи предмета пожертвования» (см. постановление ФАС МО N КГ-А40/10273-06 от 27.10.2006). По всей видимости, этим выводом суд хотел подчеркнуть недопустимость предъявления иска о понуждении к исполнению в натуре договора дарения. 14. Каковы случаи защиты гражданских прав в административном порядке? Защита гражданских прав в судебном порядке является общим способом защиты гражданских прав. В одном из споров о владении недвижимым имуществом окружной суд подчеркнул, что защита гражданских прав в административном порядке осуществляется лишь в исключительных случаях, российское же законодательство не предусматривает защиты владения в административном порядке (см. постановление ФАС СКО от 11.07.2006 N Ф083140/06). Административная защита гражданских прав допускается лишь в случаях, предусмотренных законом. К таким случаям, в частности, относятся: – защита гражданских прав антимонопольным органом (в отношениях, связанных с нарушением антимонопольного законодательства, а также в отношениях, связанных с распространением рекламы) (п. 6 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37; постановления ФАС МО от 23.01.2004 N КА-А40/11116-03; ФАС СЗО от 13.05.2005 N А66-6968/2004, от 01.07.2005 N А21-7928/04-С1, от 28.11.2005 N А66-292/2005); – защита гражданских прав патентным ведомством (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 27.01.1997 N 11 «О некоторых вопросах подведомственности арбитражному суду споров, связанных с применением Закона Российской Федерации «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименования мест происхождения товаров»; постановление Президиума ВАС РФ от 24.04.2001 N 1162/01; определение КС РФ от 02.10.2003 N 393-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью «Продюсерская фирма «Самый СМАК» на нарушение конституционных прав и свобод положением пункта 3 статьи 22 Закона Российской Федерации «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»; постановления ФАС МО от 13.08.2001 N КГ-А40/4133-01; ФАС ПО от 12.01.2004 N А55-604/03-15). 15. Допускается ли защита гражданских прав способами, не указанными в ст. 12 ГК? Вопрос о характере перечня способов защиты гражданских прав (является открытым или закрытым) имеет важное практическое значение. В случае если признать, что указанный перечень (в том числе включающий и 59

«иные способы защиты гражданских прав, установленные законом») является закрытым, то любое исковое требование, сформулированное иначе, чем это предусмотрено ст. 12 ГК, а также иными законами, автоматически подлежит отклонению как ненадлежащее. Если же признать, что перечень способов защиты прав имеет открытый характер, то суд обязан рассмотреть по существу любое исковое требование, вне зависимости от того, как истец сформулировал просительную часть искового заявления. В судебной практике представлены три возможных варианта ответа на поставленный вопрос. Наиболее широкое толкование ст. 12 ГК предложено ФАС МО. В целом, позиция суда может быть выражена следующим образом: ст. 12 ГК содержит способы защиты гражданских прав, при этом перечень этих способов не является исчерпывающим. Положения указанной статьи допускают использование и иных предусмотренных законом способов защиты. Отсутствие правовых норм, закрепляющих только конкретный способ защиты гражданских прав, либо наличие возможности применить разные способы означает, что выбор способа защиты оставлен на усмотрение стороны правоотношения (см. постановление от 09.02.2005 N КГ-А40/16-05-П). В другом деле этот суд также признал, что по смыслу ст. 12 ГК определение законом способов защиты гражданских прав направлено в первую очередь на максимальное восстановление нарушенного права. В связи с этим содержащийся в ст. 12 ГК перечень способов защиты гражданских прав не является исчерпывающим, и защита прав может быть осуществлена иными способами, предусмотренными законом. Суд указал, что признание недействительным зарегистрированного права собственности, ввиду порочности признанных и подтвержденных государством оснований его возникновения или перехода, как самостоятельный способ защиты, восстанавливающий в полном объеме нарушенное право, не противоречит принципам гражданского законодательства (см. постановление ФАС МО от 17.02.2005 КГ-А40/13243-04). Аналогичный взгляд был высказан и ФАС ДО. По одному из дел суд указал, что перечень способов защиты, установленный в ст. 12 ГК, не является исчерпывающим, так как допускается использование и иных предусмотренных законом способов защиты. Кроме того, право каждого защищаться всеми не запрещенными законом способами, право на судебную защиту гарантированы ст. 46 Конституции РФ (см. постановление от 14.11.2006 N Ф03-А73/06-1/4029). На невозможность ограничения способов защиты права указал в одном из своих постановлений и ФАС СКО (см. постановление от 30.08.2006 N Ф084141/06). Близкую позицию занимает также ФАС УО. Так, по одному из дел суд указал, что перечень способов защиты прав, содержащийся в ст. 12 ГК, является открытым (см. постановления от 17.09.2002 N Ф09-2255/02ГК, от 26.12.2002 N Ф09-215/02ГК, от 18.01.2006 N Ф09-4456/05-С6). В другом деле окружной суд отменил решение нижестоящего суда, который отказал в иске о признании договора незаключенным в связи с тем, что такой способ защиты гражданских прав не предусмотрен законом (см. постановление от 09.10.2006 N Ф09-8905/06-С6). Суд указал, что ст. 12 ГК закрепляет лишь примерный, неисчерпывающий перечень способов защиты гражданских прав. В еще одном деле суд также назвал перечень способов защиты гражданских прав неисчерпывающим (см. постановление от 31.10.2006 N Ф09-9752/06-С6). Впрочем, тот же ФАС УО иногда выражал приверженность буквальному следованию способам защиты, установленному в ст. 12 ГК. Так, по одному из дел окружной суд отменил акты нижестоящих судов и направил дело на новое рассмотрение, указав, что суд должен предложить истцу привести свой иск в соответствие со ст. 12 ГК (см. постановление от 07.12.2006 N Ф09-10879/0660

С3). Наиболее консервативная позиция по вопросу о характере перечня способов защиты прав была высказана ФАС ЦО. Так, по делу о признании недействительной задолженности, отраженной в бухгалтерском учете юридического лица, суд указал, что избранный истцом способ защиты не соответствует предусмотренному ст. 12 ГК перечню способов защиты гражданских прав, поэтому не влечет восстановление нарушенных прав (см. постановление от 29.07.2004 N А14-9995-03/24/29). Более соответствует предписанию законодателя позиция других окружных судов. Так, примечательным является дело, в котором окружной суд рассуждал о природе перечня способов защиты прав. Истец обратился в суд с иском о понуждении ответчика в будущем соблюдать ряд пунктов заключенного между истцом и ответчиком договора. Окружной суд отметил следующее. Защита гражданских прав осуществляется способами, перечисленными в ст. 12 ГК, а также иными способами, предусмотренными законом. Таким образом, перечень способов защиты гражданских прав не является исчерпывающим, однако использование других способов защиты права допускается ГК только при наличии прямого указания закона. Однако ст. 12 ГК и другим действующим законодательством не предусмотрен такой способ защиты права, как присуждение к исполнению обязанности, которая возникнет в будущем, ибо разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагается. Истец же предъявил иск без учета того, что такое решение арбитражного суда исполнить нельзя. Таким образом, истец выбрал ненадлежащий способ защиты своего нарушенного права, исполнение которого не предусмотрено Законом об исполнительном производстве или иными правовыми актами РФ. В иске было отказано (см. постановление ФАС ЗСО от 09.02.2007 N А82-683/2006-7). Аналогичное мнение было высказано этим судом и в других делах (см. постановления от 19.09.2003 N А69-15/03-6(11)-Ф02-2977/03-С2, от 30.05.2005 N А33-18453/04-С2-Ф02-2414/05-С2, от 08.11.2005 N А33-12777/2005-Ф025474/05-С2, от 26.09.2006 N А69-4317/05-11-Ф02-4692/06-С2, от 17.10.2006 N А58-3657/2005-Ф02-5381/06-С2, от 25.01.2007 N А74-1884/2006-Ф02-7470/06С2). Схожие рассуждения были сделаны и ФАС ВСО. Рассматривая дело по иску о признании преимущественного перед другими кредиторами права на получение в собственность по окончании строительства и на условиях, предусмотренных договором, нежилых помещений, суд отметил следующее. Защита гражданских прав осуществляется способами, перечисленными в ст. 12 ГК, а также иными способами, предусмотренными законом. Таким образом, перечень способов защиты гражданских прав не является исчерпывающим, однако использование других способов защиты права допускается ГК только при наличии прямого указания закона. Ни ст. 12 ГК, ни другим действующим законодательством не предусмотрено такого способа защиты права, как признание преимущественного права на получение объектов недвижимости в собственность. Приняв во внимание, что с иными требованиями истец не обращался, а избранный им способ защиты предполагаемого нарушенного права законом не предусмотрен, суд отказал в удовлетворении исковых требований (см. постановление от 15.12.2006 N А8216359/2005-30). На перечень, предусмотренный ст. 12 ГК, а также на возможность установления способов защиты прав в иных законах ориентируется и ФАС ЗСО. Так, по одному из дел окружной суд указал, что ст. 12 ГК закреплен перечень способов защиты гражданских прав, т.е. материально-правовых мер принудительного характера, посредством которых производится восстановление нарушенных прав. Требование о признании реорганизации 61

недействительной не предусмотрено этой статьей, а также не является иным предусмотренным законом способом защиты (см. постановления от 19.02.2003 N Ф04/688-118/А27-2003, от 15.09.2004 N А66-3535-04, от 18.07.2005 N Ф044526/2005(13074-А27-22), от 12.01.2006 N А13-2844/2005-04, от 01.08.2006 N Ф04-4726/2006(24870-А03-10)). 16. Как в судебной практике понимается ограничение пределов самозащиты гражданских прав? Право за самозащиту гражданских прав (т.е. на защиту гражданских прав без обращения к юрисдикционному – судебному или административному органу) закреплено в ст. 12 и 14 ГК. Однако самозащита гражданских прав не может быть неограниченной: в соответствии с предписаниями второго предложения ст. 14 ГК способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения. По вопросу о том, что есть соразмерность способа самозащиты допущенному нарушению, высказались Пленумы ВС и ВАС РФ. Так, высшие судебные инстанции разъяснили, что при разрешении споров, возникших в связи с защитой принадлежащих гражданам или юридическим лицам гражданских прав путем самозащиты, следует учитывать, что самозащита не может быть признана правомерной, если она явно не соответствует способу и характеру нарушения и причиненный (возможный) вред является более значительным, чем предотвращенный (п. 9 постановления от 01.07.1996 N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»). Как правило, суды, признавая те или иные действия по самозащите права соразмерными нарушению, не объясняют, на основании каких именно обстоятельств они сделали вывод о соразмерности (см., например, постановления ФАС ВСО от 02.09.2005 N А19-31891/04-9-Ф02-4244/05-С2; ФАС ПО от 06.04.2005 N 49-10031/04-80/24). В немногочисленных делах, в которых суды все же приводили те обстоятельства, на основе которых ими был сделан вывод о соразмерности избранного способа самозащиты, можно встретить, к примеру, следующие рассуждения. Так, ФАС ЦО по одному из дел указал следующее: самозащита хранителем своего права на получение вознаграждения за хранение посредством удержания товара была признана несоразмерной, так как плата за хранение была крайне невысока (не более 5% от стоимости товара) по сравнению с его стоимостью (см. постановление от 10.10.2006 N А09-11799/049). В другом деле того же суда способ самозащиты (удержание имущества) был признан несоразмерным, так как было установлено, что лицо, удерживающее имущество, извлекает доходы, которые значительно превышают суммы расходов по оплате коммунальных услуг, истребуемые истцом (см. постановление от 20.04.2001 N А62-159/2000). Таким образом, и в первом, и во втором деле суды применили один и тот же критерий оценки соразмерности действий по самозащите гражданского права – соотнесение денежного выражения защищаемого права и потенциальных убытков, которые могут возникнуть у лица, в отношении которого применяются меры по самозащите.

Подраздел 2. Лица (ст. 17-127) Глава 3. Граждане (физические лица) (ст. 17-47) 62

17. Влечет ли прекращение правоспособности лица невозможность регистрации права за ним? В соответствии с п. 2 ст. 17 ГК правоспособность физического лица прекращается его смертью. Следовательно, с моментом смерти связано прекращение прав у данного гражданина. Закон о регистрации прав на недвижимое имущество не во всех случаях связывает возникновение права на недвижимое имущество с моментом государственной регистрации. В соответствии с п. 1 ст. 6 Закона права на недвижимое имущество, возникшие до момента вступления в силу Закона, признаются юридически действительными при отсутствии их государственной регистрации. Одновременно п. 2 этой же статьи требует регистрации ранее возникшего права для последующей регистрации перехода права. В случае смерти собственника недвижимого имущества (и отсутствия факта регистрации права за ним) наследнику в силу п. 2 ст. 6 Закона для регистрации за собой права собственности необходимо сначала зарегистрировать право за наследодателем. Судебная практика отказывает в соответствующем требовании (см. Обзор кассационной и надзорной судебной практики по гражданским делам Пермского областного суда за I полугодие 2003 г.). По нашему мнению, позиция суда по данному вопросу является верной. Поскольку с момента смерти лицо не способно иметь права и обязанности, то соответствующее право прекращается и зарегистрировано быть не может. В силу п. 4 ст. 1152 ГК у наследника возникает право собственности в момент открытия наследства, независимо от государственной регистрации. Таким образом, право собственности наследника должно регистрироваться вне зависимости от регистрации права за наследодателем, хотя это и противоречит п. 2 ст. 6 Закона. 18. Зависит ли защита права автора на имя от условий авторских договоров, в том числе между автором и Российским авторским обществом (РАО), а также между РАО и иными лицами? Статья 19 ГК предусматривает возможность любого лица выступать в гражданском обороте от своего имени. В соответствии со ст. 15 Закона РФ от 09.07.1993 N 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах»25 автору в отношении его произведения принадлежит в том числе право использовать или разрешать использовать произведение под подлинным именем автора, псевдонимом либо без обозначения имени, т.е. анонимно (право на имя). В настоящий момент реализация авторских прав на произведения, исполняемые публично, осуществляется некоммерческой общественной организацией Российское Авторское Общество (РАО), действующей на основании договора об управлении его имущественными правами, заключаемого с автором. Заметим, что право на имя отнесено к неимущественным и неотчуждаемым правам (ст. 15 Закона). Таким образом, порядок его реализации и защиты не зависит от условий договора с РАО. Автор, чье имя искажено или не указано при публичном исполнении произведения, может обратиться с соответствующим требованием в суд независимо от условий договора с РАО. Данный вывод подтверждается материалами судебной практики (см. определение СК ГД ВС РФ от 15.12.2000). 19. Зависит ли определение места жительства гражданина от места его регистрации? Закон утратил силу с 1 января 2008 г. в связи с введением в действие части четвертой ГК. 25

63

С определением места жительства гражданина закон связывает определенные правовые последствия, в частности: место исполнения обязательства (ст. 316 ГК), подсудность спора (ст. 28 ГПК) и некоторые иные. Согласно ч. 1 ст. 3 Закона РФ от 25.06.1993 N 5242-1 «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации» в целях обеспечения необходимых условий для реализации гражданином Российской Федерации его прав и свобод, а также исполнения им обязанностей перед другими гражданами, государством и обществом вводится регистрационный учет граждан Российской Федерации по месту жительства в пределах Российской Федерации. Между тем возможна ситуация, когда место жительства гражданина и место регистрации не совпадают. В связи с этим возникает вопрос о том, какое из двух мест следует признать местом жительства для целей закона. Заметим, что ст. 20 ГК определяет место жительства как место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает. Статья 2 Закона РФ от 25.06.1993 N 5242-1 несколько конкретизирует приведенное положение ГК, предлагая понимать под местом жительства любое жилое помещение, в котором гражданин постоянно или преимущественно проживает в качестве собственника, по договору найма (поднайма), договору аренды либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством РФ. Таким образом, место регистрации гражданина можно рассматривать в качестве предполагаемого места жительства гражданина, если в конкретном случае не следует, что гражданин постоянно или преимущественно проживает в ином месте. На это ориентирует КС РФ, указывая, что место жительства гражданина может быть установлено судом на основе различных юридических фактов, не обязательно связанных с регистрацией его компетентными органами (см.: Определение КС РФ от 05.10.2000 N 199-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Кушнарева Андрея Михайловича на нарушение его конституционных прав положениями части первой статьи 40.1 Кодекса законов о труде Российской Федерации и пункта 1 статьи 12 Закона Российской Федерации «О занятости населения в Российской Федерации»). Аналогичной позиции придерживается и ВС РФ (решение от 24.05.2004 N ГКПИ2004-560). 20. Влияет ли приобретение гражданином статуса индивидуального предпринимателя на его ранее возникшие обязанности? В практике ФАС ЦО (см. постановление от 05.10.2004 N А35-5948/03-С22) рассматривалось следующее дело. По решению суда с индивидуальной частной фирмы были взысканы денежные средства. Впоследствии фирма была ликвидирована, а кредитор предъявил иск к субсидиарному должнику – физическому лицу, который являлся учредителем фирмы. Решением суда первой инстанции, с которым согласилась кассация, в возложении такой ответственности было отказано по следующим основаниям. В соответствии с п. 5 ст. 6 Федерального закона от 30.11.1994 N 52-ФЗ «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» к индивидуальным частным предприятиям до их преобразования или ликвидации применяются нормы кодекса об унитарных предприятиях, основанных на праве оперативного управления (ст. 113, 115, 296, 297), с учетом того, что собственниками их имущества являются учредители. В силу п. 5 ст. 115 ГК учредитель несет субсидиарную ответственность по долгам индивидуального частного предприятия. Материалами дела подтверждается, что статус индивидуального предпринимателя лицо приобрело после наступления оснований для предъявления истцом своих требований. Следовательно, по мнению ФАС ЦО, к индивидуальному предпринимателю не могут быть применены меры ответственности по 64

задолженности фирмы, возникшей до его регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Представленная позиция вызывает возражения. Несмотря на то что физическое лицо в момент образования задолженности не обладало статусом юридического лица, в силу п. 5 ст. 6 Федерального закона от 30.11.1994 N 52ФЗ оно в тот момент несло субсидиарную ответственность по долгам фирмы. Регистрация лица в качестве индивидуального предпринимателя не предусмотрена законом в качестве основания для прекращения обязанности отвечать перед кредитором фирмы при недостаточности имущества последнего. Вообще представляется, что как приобретение, так и утрата физическим лицом специального гражданско-правового статуса (в том числе статуса предпринимателя) ориентируются исключительно на перспективу и не могут иметь обратной силы (ретроспективного действия). 21. Прекращаются ли обязательства лица с утратой статуса индивидуального предпринимателя? Суд первой инстанции (арбитражный суд Республики Бурятия) отказал в удовлетворении всех исков, когда индивидуальный предприниматель приобретал права требования к должнику, затем, утратив свой статус предпринимателя, предъявлял к неисправному должнику иск, аргументировав свою позицию ссылкой на ст. 419 ГК (прекращение обязательства ликвидацией юридического лица). ФАС ВСО каждый раз отменял решение и иск удовлетворял (см. постановления ФАС ВСО от 17.01.2006 N А10-4128/05-Ф026904/05-С2; от 11.01.2006 N А10-4129/05-19-Ф02-6634/05-С2; от 11.01.2006 N А10-4132/05-12-Ф02-6637/05-С2; ФАС ДО от 30.06.2003 N Ф03-А04/031/1289). Позиция, занятая кассационной инстанцией, полностью соответствует закону. Действительно, к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, применяются правила ГК, которые регулируют деятельность коммерческих организаций, но только если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения (п. 3 ст. 25 ГК). Ликвидация юридического лица означает прекращение его правоспособности, следовательно, прекращение всех прав, принадлежащих субъекту. В свою очередь физическое лицо с утратой статуса предпринимателя не перестает обладать правоспособностью. Закон не связывает с данным фактом прекращение прав и обязанностей лица, приобретенных в его бытность предпринимателем. Следовательно, они продолжают существовать. Иное означало бы, что для того чтобы освободить себя от всех долгов, возникших в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, лицу достаточно подать заявление об отмене своей предпринимательской регистрации и оплатить государственную пошлину в соответствии со ст. 22.3 Закона о регистрации юридических лиц. 22. Является ли крестьянское (фермерское) хозяйство юридическим лицом? Пункт 2 ст. 23 ГК указывает лишь на момент возникновения у главы крестьянского (фермерского) хозяйства статуса индивидуального предпринимателя, умалчивая при этом о правовом положении самого хозяйства. Между тем из анализа ряда норм ГК следует сделать вывод, что хозяйство юридическим лицом признаваться не должно. Прежде всего заметим, что хозяйство создано для занятия предпринимательской деятельностью, однако перечень коммерческих организаций является исчерпывающим и установлен ГК В этом перечне нет подобной организационно-правовой формы (см. ст. 50 ГК). Далее п. 2 ст. 23 ГК отсылает 65

к ст. 257 ГК, устанавливающей режим совместной собственности членов крестьянского хозяйства на имущество хозяйства. Между тем юридическое лицо характеризуется признаком имущественной обособленности. Также заметим, что ст. 259 ГК указывает на возможность создания хозяйственного общества или товарищества на базе имущества хозяйства, что косвенно свидетельствует о том, что до момента такого создания хозяйство не может быть признано юридическим лицом. Пунктом 3 ст. 1 Федерального закона от 11.06.2003 N 74-ФЗ «О крестьянском (фермерском) хозяйстве» прямо предусмотрено отсутствие статуса юридического лица у хозяйства. Вышеизложенное верно для крестьянских (фермерских) хозяйств, создаваемых после вступления в силу части первой ГК (до 1 января 1995 г.). Между тем ст. 1 Закона РСФСР от 22.11.1990 N 348-1 «О крестьянском (фермерском) хозяйстве» предусматривалось создание таких хозяйств в форме юридических лиц. Разумеется, со вступлением в силу ГК такие хозяйства своего статуса не утратили, поскольку не наступило такого юридического факта, с которым закон связывал бы прекращение юридического лица. Более того, Федеральный закон от 11.06.2003 N 74-ФЗ, отменивший Закон РСФСР, предусмотрел возможность сохранения статуса юридического лица за крестьянскими хозяйствами, созданными в соответствии с Законом РСФСР от 22.11.1990 N 348-1 «О крестьянском (фермерском) хозяйстве» на период до 1 января 2010 г. Сохранение статуса юридического лица за хозяйствами, созданными до 1 января 1995 г., подтверждается постановлениями Президиума ВАС РФ (см. постановления от 17.11.1998 N 2496/98; от 30.06.1998 N 2931/97; от 11.11.1997 3976/9726) и окружных арбитражных судов (см. постановление ФАС МО от 11.07.2005 N КА-А41/6007-05). 23. Может ли крестьянское (фермерское) хозяйство быть ликвидировано (прекращено) в принудительном порядке? Очевидно, процедура ликвидации не применима к хозяйствам, созданным после 1 января 1995 г., поскольку, как установлено выше, подобные образования не могут быть признаны юридическими лицами и в качестве самостоятельного субъекта права не выступают. Следовательно, вопрос о принудительной ликвидации правомерен лишь в отношении хозяйств, созданных в соответствии с Законом РСФСР от 22.11.1990 N 348-1 «О крестьянском (фермерском) хозяйстве». Статьей 32 данного Закона предусматривались «условия прекращения деятельности крестьянского хозяйства», при этом согласно ст. 33 Закона споры о прекращении деятельности крестьянского хозяйства рассматриваются арбитражным судом. В то же время ст. 61 ГК установлены основания и порядок ликвидации юридического лица. В связи с этим возникает вопрос, нормами какого нормативного правового акта следовало руководствоваться после вступления в силу части первой ГК. Заметим, что ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 30.11.1994 N 52-ФЗ «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» предусматривает, что до приведения законов и иных правовых актов в соответствие с частью первой ГК законы и иные правовые акты РФ применяются постольку, поскольку они не противоречат части первой ГК. Между нормами Закона и ГК противоречия не усматривается. Представляется, что при предъявлении иска о ликвидации крестьянского хозяйства после 1 января 1995 г. суд, руководствуясь ст. 61 ГК, был вправе Утратило силу с 1 января 2002 г. в связи с введением в действие гл. 25 «Налог на прибыль организаций» части второй НК. 26

66

вынести решение о ликвидации. Дело в том, что ст. 61 ГК касается ликвидации любых юридических лиц, независимо от времени их создания. Никакой нормы, исключающей применение данного положения, в ГК не отыскивается. Тем не менее Президиум ВАС РФ занял иную позицию, посчитав, что ст. 61 ГК не распространяется на крестьянское (фермерское) хозяйство (несмотря на то что оно в конкретном случае являлось юридическим лицом), а суд первой инстанции должен был оценивать исковое требование о ликвидации с учетом ст. 32 Закона РСФСР от 22.11.1990 N 348-1. Казалось бы, ситуация должна была измениться после вступления в силу Федерального закона от 11.06.2003 N 74-ФЗ «О крестьянском (фермерском) хозяйстве». Статьей 21 указанного Закона предусмотрены основания прекращения фермерского хозяйства, в числе которых названо решение суда. Тем не менее арбитражная практика до сих пор демонстрирует в целом негативное отношение к искам о принудительном прекращении (ликвидации). Так, например, ФАС СКО перечисляет основания, указанные в ст. 21 Закона, и отмечает, что ни Законом РСФСР от 22.11.1990 N 348-1, ни Федеральным законом от 11.06.2003 N 74-ФЗ не предусмотрено грубое нарушение закона в качестве основания прекращения деятельности крестьянского (фермерского) хозяйства (см. постановление от 27.06.2005 N Ф08-2724/05-1121А). По сути, аналогичным образом обосновывает свое решение ФАС ДО (см. постановление от 19.07.2005 N Ф03-А51/05-1/1571). Такой подход вызывает определенные возражения. Ведь абз. 2 п. 2 ст. 61 ГК указывает на возможность ликвидации юридического лица по решению суда в случае неоднократных или грубых нарушений закона, что полностью соответствует ст. 21 Закона РФ от 11.06.2003 N 74-ФЗ. Иная мотивировка, хотя и не менее спорная, содержится в одном из постановлений ФАС МО (см. постановление от 04.03.2005 N КГ-А41/919-05). Таким образом, можно констатировать, что практика арбитражных судов демонстрирует тенденцию не удовлетворять иски о прекращении (ликвидации) крестьянского (фермерского) хозяйства. 24. Отвечает ли глава крестьянского хозяйства личным имуществом по долгам хозяйства, созданного до введения в действия ГК? По данному вопросу возникла противоречивая арбитражная практика. Так, ФАС ЗСО посчитал, что глава крестьянского хозяйства должен нести личную ответственность по долгам последнего (см. постановление от 18.04.2002 N Ф04/1406-323/А27-2002). В рассматриваемом случае взыскатель обжаловал действия судебного пристава-исполнителя, окончившего исполнительное производство в связи с отсутствием имущества должника – крестьянского хозяйства, а отсутствие имущества объяснялось ликвидацией должника. Определением суда жалоба была удовлетворена на том основании, что пристав мог обратить взыскание на имущество главы крестьянского хозяйства. При этом глава крестьянского хозяйства в момент рассмотрения спора в суде утратил статус индивидуального предпринимателя. В этом деле достаточно много неясностей. Так, непонятно, каким образом пристав мог возбудить исполнительное производство, а тем более окончить его в связи с отсутствием имущества, если должник был ликвидирован за месяц до возбуждения исполнительного производства. Еще более странным выглядит тот факт, что суд, удовлетворяя жалобу, вынес определение, а не решение. Тем не менее эти обстоятельства не помешали сделать кассационной инстанции следующий вывод: взыскатель после ликвидации крестьянского хозяйства и утраты главой хозяйства статуса предпринимателя мог заявить свои имущественные претензии к должнику – гражданину, т.е. физическому лицу (ст. 23, 24 ГК). Определение суда первой инстанции было отменено на том основании, что спор не подведомствен арбитражному суду. 67

Поскольку крестьянское хозяйство было ликвидировано, можно сделать вывод, что оно являлось юридическим лицом, созданным до введения в действие части первой ГК. Между тем Закон РСФСР от 22.11.1990 N 348-1 не предусматривал возможности возложения ответственности по обязательствам крестьянского хозяйства на его главу (исключение составляет умышленная продажа экологически «грязных» продуктов питания – ст. 24 Закона). Следовательно, глава крестьянского хозяйства в данном случае не подлежит ответственности. Именно такую позицию занял в аналогичном рассмотренном выше споре ФАС УО (см. постановление от 11.01.2006 N Ф09-4369/05-С6). 25. Отвечает ли индивидуальный предприниматель имуществом, на которое не может быть обращено взыскание? Данный вопрос рассматривался в арбитражной практике ФАС ВСО (см. постановление от 17.06.2003 N А74-1015/03-К1-Ф02-1771/03-С2). Кассационная инстанция посчитала, что ограничения, установленные ст. 24 ГК и ст. 446 ГПК, распространяются на индивидуальных предпринимателей (см. также постановление ФАС УО от 12.10.2004 N Ф09-3336/04ГК). Согласно п. 3 ст. 23 ГК к предпринимательской деятельности индивидуального предпринимателя применяются правила ГК, регулирующие деятельность коммерческих организаций, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения. Таким образом, на деятельность индивидуального предпринимателя, который является физическим лицом, по общему правилу распространяется правовой режим, установленный для юридических лиц. Как физические, так и юридические лица отвечают по своим обязательствам всем принадлежащим им имуществом. Однако специфика ответственности физического лица заключена в том, что ст. 446 ГПК установлен перечень имущества, на которое не может быть обращено взыскание. Очевидно, нормы ст. 24 ГК и ст. 446 ГПК направлены на защиту интересов гражданина-должника в обеспечении его самыми насущными предметами, без которых нормальная жизнь человека просто невозможна. Представляется, никаких разумных оснований для лишения соответствующих предметов лица, зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя, представить себе нельзя. Индивидуальный предприниматель – понятие чисто юридическое. Оттого что гражданин регистрируется в качестве индивидуального предпринимателя, он не перестает быть гражданином – физическим лицом, нуждающимся в удовлетворении всех тех потребностей, которые предопределяются его биологической природой и социальным существованием. Пункт 3 ст. 23 ГК никак не противоречит данному выводу, поскольку прямо указывает на возможность существования исключений из установленного для деятельности индивидуального предпринимателя режима коммерческих организаций. Поэтому с позицией, представленной в постановлениях ФАС ВСО и ФАС УО, следует согласиться. 26. С какого момента наступают последствия безвестного отсутствия лица и явки безвестно отсутствующего? Статьями 42 и 44 ГК предусмотрено признание лица безвестно отсутствующим и устранение последствий введенного управления имуществом безвестно отсутствующего лица в связи с его появлением на основании решения суда. Момент начала течения соответствующих сроков законом не определен. Возможны два варианта определения этих сроков. С одной стороны, допустимо признавать лицо (по решению суда) безвестно отсутствующим с момента истечения года, в течение которого о 68

лице не было никаких сведений (п. 1 ст. 42 ГК). Например, если срок безвестного отсутствия длился с 1 января 2005 г. по 1 января 2006 г., а решение суда о признании лица безвестно отсутствующим вступило в законную силу 1 марта 2006 г., то моментом начала наступления всех правовых последствий, связанных с безвестным отсутствием лица следует считать 1 января 2006 г. В практическом отношении данное обстоятельство важно с точки зрения действительности сделок, совершенных с имуществом безвестно отсутствующего лица в период с 1 января по 1 марта 2006 г. Если предложить подобный ответ на вопрос о моменте начала наступления особого правового режима имущества безвестно отсутствующего лица, то аналогичным образом следует рассуждать в ситуации, когда лицо, признанное безвестно отсутствующим, обнаруживается. Например, если лицо, о котором шла речь выше, объявляется 1 апреля 2006 г., а решение суда об отмене предыдущего решения (вступившего в силу 1 марта) вступает в силу 1 июня 2006 г., то логично предположить, что все последствия явки лица наступают уже 1 апреля 2006 г. В свою очередь, при подобном подходе к рассматриваемому вопросу интересы третьих лиц, получивших имущество безвестно отсутствовавшего лица, могут пострадать, поскольку налицо основание для признания соответствующих сделок недействительными. По всей видимости, правильнее отсчитывать сроки начала и конца режима имущества безвестно отсутствующего лица с момента вступления соответствующих решений суда в силу. Именно такой подход демонстрирует и арбитражная практика (см. постановление ФАС УО от 16.05.2005 N Ф091493/05-С1).

Глава 4. Юридические лица (ст. 48-123) § 1. Основные положения (ст. 48-65) 27. Каким образом арбитражной практикой используются нормы ГК о понятии и признаках юридического лица? Встречались ли в арбитражной практике дела о возможности признания за какими-либо организациями статуса юридических лиц? ГК дает традиционное для отечественного права определение юридического лица, рассматривая его как организацию, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество, отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде (ст. 48 ГК). Соответственно данному определению для признания юридического лица субъектом права доктрина выделяет известную совокупность необходимых и достаточных признаков, к числу которых относят: 1) организационное единство, которое проявляется в обособлении деятельности юридического лица от деятельности его учредителей и закрепляется в учредительных документах, посредством определения наименования, места нахождения, порядка управления деятельностью и целей деятельности юридического лица; 2) имущественная обособленность, которая выражается в закреплении за юридическим лицом определенного имущества на таком праве, которое позволяло бы исключить всякое вмешательство всех третьих лиц (включая и учредителей); 3) самостоятельная имущественная ответственность своим имуществом по своим обязательствам; 4) выступление в гражданском обороте от своего имени. Необходимость в государственной регистрации организации в 69

качестве юридического лица представляет собой пятый признак, текстуально не вошедший в ст. 48 ГК. Перечисленная совокупность признаков является самодостаточной, а с другой стороны – необходимой для признания лица субъектом права. Наличие у организации признаков юридического лица важно учитывать для правильного определения ее гражданской и процессуальной правосубъектности. В этом отношении весьма показательно дело, в рамках которого обсуждался вопрос о гражданском и гражданско-процессуальном статусе войсковой части, а именно – о возможности ее государственной регистрации в качестве юридического лица (см. постановление ФАС СЗО от 18.04.2005 N А42-3716/04-17). Суд установил, что войсковая часть владеет имуществом, находящимся в федеральной собственности, которое передано ей исключительно для осуществления возложенных на нее специфических задач. Войсковая часть финансируется из федерального бюджета и не может по своему усмотрению распоряжаться этими средствами и отвечать ими по своим обязательствам, т.е. у нее отсутствует один из необходимых признаков юридического лица. Руководствуясь этим соображением, суд пришел к обоснованному выводу о том, что у налогового органа отсутствовали законные основания для принятия решения о государственной регистрации войсковой части в качестве юридического лица. 28. Может ли собственник передать свое имущество в оперативное управление хозяйственному обществу? В практике возник вопрос о законности действий учредителя ООО по закреплению за этим обществом имущества на праве оперативного управления. Суд указал, что исходя из смысла ст. 296 ГК субъектами права оперативного управления могут быть унитарные предприятия и учреждения. Анализ данной нормы ГК определенно указывает на то, что правомочие собственника по передаче имущества в оперативное управление распространяется только на вышепоименованные субъекты этого права – унитарные предприятия и учреждения. Следовательно, за хозяйственными обществами имущество на праве оперативного управления не может быть закреплено его собственником. Суд также указал, что хотя гражданское законодательство и допускает такую передачу имущества его собственником другим юридическим лицам, которая не влечет для них перехода данного права собственности (ст. 606, 1012 ГК), но она не может предполагаться. Если в деле отсутствуют доказательства реализации правомочий собственника (учредителя ООО) именно таким путем, то имущество нельзя считать переданным (см. постановление ФАС ДО от 27.05.2003 N Ф03-А16/03-1/1079). К сделанному судом выводу следует добавить, что ГК в абз. 3 п. 2 ст. 48 прямо указывает на тех лиц, в отношении которых учредители имеют право собственности или иное вещное право – государственные и муниципальные унитарные предприятия, а также учреждения. 29. Вполне ли точно ГК описывает отношения, связывающие участников хозяйственных обществ с самими обществами? ГК указывает, что в хозяйственном товариществе или обществе участники имеют обязательственные права в отношении общества, но не имеют вещных прав на имущество общества (абз. 2 п. 2 ст. 48 ГК)27. Право на долю в уставном капитале хозяйственного общества не предоставляет участнику общества права на имущество общества в части, пропорциональной принадлежащей ему доле. Суды достаточно четко проводят это различие. Так, участник хозяйственного общества обратился в суд с иском об устранении нарушения другими участниками права истца на использование комплектной трансформаторной подстанции и 27

70

В обширной литературе по корпоративному праву мнение о том, что участник хозяйственного общества и само общество связаны не простым обязательственным, а особым корпоративным правоотношением, содержание которого значительно более сложное, чем содержание обязательства, является господствующим. Суды, между тем, квалифицируют (вслед за ГК) названную связь как обязательственную. Так, один из окружных судов указал следующее. К обязательственным правам в соответствии со ст. 94 ГК относится в том числе право участника выйти из общества независимо от согласия других участников с получением стоимости части имущества, соответствующей доле этого участника в уставном капитале (см. постановление ФАС ЗСО от 24.10.2006 N Ф04-6127/2006(26623-А03-11) по делу N А03-1439/06-38). Мы полагаем, что связь между участником и обществом, называемая ГК обязательственной, в действительности не является таковой. Заметим, что праву участника общества выйти из общества должна корреспондировать какая-либо обязанность самого общества – если считать связь между ними обязательственной. Получение стоимости части имущества не может выступать в качестве такой корреспондирующей обязанности, поскольку последнюю возможно реализовать только в случае выхода. Между тем участник может никогда не воспользоваться данным правом. Право на получение информации, право на управление обществом также не могут рассматриваться в качестве корреспондирующих обязанностей, ибо носят неимущественный характер. Право на получение части прибыли у участника возникает только лишь при принятии общим собранием соответствующего решения. Таким образом, в том значении, которое использует ст. 307 ГК (понятие обязательства), отношения между участником общества и самим обществом нельзя признать обязательственными. 30. Может ли организация, не зарегистрированная в ЕГРЮЛ, иметь гражданские права и нести соответствующие своей деятельности обязанности? Как указывалось выше, государственная регистрация не названа среди других необходимых признаков юридического лица, однако о ее надобности прямо сказано в ст. 51 ГК. Из этого можно заключить, что статус (правоспособность) юридического лица приобретается организацией не ранее, чем с момента ее государственной регистрации в этом качестве. Так, по одному из дел суд установил, что налогоплательщик заключил договор поставки с организацией, именующей себя «хозяйственным обществом», но при этом не зарегистрированной в базе данных Единого государственного реестра налогоплательщиков ни по наименованию, ни по идентификационному номеру налогоплательщика и не состоящей на налоговом учете. По этой причине суд признал организацию-контрагента не имеющей статуса юридического лица, т.е. не обладающей правоспособностью и не подпадающей под понятие, определенное ст. 48 и 49 ГК, а следовательно, не обладающей способностью иметь гражданские права и нести связанные со скважины для водоснабжения. В обоснование исковых требований истец указал, что ответчики (участники ООО) своими незаконными действиями препятствуют использованию истцом данного имущества, построенного силами и средствами общества. Истец полагал, что он вправе требовать устранения препятствий в осуществлении права пользования имуществом как участник долевой собственности на это имущество. Суд, отказывая в удовлетворении заявленных требований, правильно указал, что участники хозяйственных обществ вещными правами на имущество этих юридических лиц не обладают (см. постановление ФАС ВСО от 02.09.2005 N А19-31841/04-13-53-Ф02-4238/05С2). 71

своей деятельностью обязанности (см. постановления ФАС СЗО от 11.01.2006 N А52-3212/2005/2, от 06.02.2006 N А05-6724/2005-29). 31. Способно ли повлечь недействительность учредительного договора или отдельных его положений указание в нем неточных (недостоверных) данных о государственной регистрации одного из учредителей? Практика рассматривает учредительный договор как разновидность сделки. По своей правовой природе он является гражданско-правовым, а поэтому на него распространяются общие положения гражданского законодательства о договорах и сделках, в том числе нормы о недействительности сделок в случае противоречия их закону (ст. 168 ГК), а также о том, что «...недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части» (ст. 180 ГК). Именно к последней категории случаев относится и разбираемая ситуация – наличие в учредительном договоре недостоверных сведений о государственной регистрации одного из участников юридического лица. Насколько это обстоятельство важно для действительности учредительного договора? На примере учредительного договора ООО судебная практика дала на поставленный вопрос отрицательный ответ, исходя из следующего. В соответствии со ст. 89 ГК учредительный договор ООО является документом, регулирующим создание общества, взаимоотношения учредителей друг с другом и с обществом на период его существования. Данные о государственной регистрации учредителей не относятся к сведениям, которые обязательно должны быть указаны в этом договоре. Для действительности акта учреждения общества важно, чтобы его учредители действительно обладали гражданской правосубъектностью, т.е. учредители – юридические лица были зарегистрированы в Едином государственном реестре; правильно ли указаны данные о такой регистрации в учредительном договоре – вопрос второстепенный. Кроме того, никак нельзя считать, что учредительный договор заключался именно в расчете на несоответствующие действительности сведения о государственной регистрации его участников. Следовательно, указание в учредительном договоре ООО неточных данных о государственной регистрации учредителя (участника) само по себе не может служить основанием для признания договора ничтожным ни полностью, ни в части вхождения этого лица в состав учредителей (см. постановление Президиума ВАС РФ от 27.03.2001 N 7067/00). 32. Влечет ли недействительность сделки по передаче функций единоличного исполнительного органа управляющей организации отсутствие в уставе общества указания на такую возможность? Согласно п. 2 ст. 52 ГК в учредительных документах юридического лица должны определяться наименование юридического лица, место его нахождения, порядок управления деятельностью юридического лица, а также содержаться другие сведения, предусмотренные законом для юридических лиц соответствующего вида. В практике возник вопрос: должны ли в уставе АО предусматриваться сведения о возможности передачи функций единоличного исполнительного органа управляющей организации? Относятся ли они к пресловутым «другим сведениям, предусмотренным законом для юридических лиц соответствующего вида»? Рассматривая одно из дел, в рамках которого возник подобный вопрос, суд пришел к выводу, что из содержания п. 1 и 3 ст. 69 Закона об АО не следует, что принятие решения о передаче функций 72

единоличного исполнительного органа АО управляющей организации обязательно обусловливается наличием в уставе этого общества положения о возможности такой передачи полномочий. Следовательно, отсутствие в уставе положения о возможности передачи функций единоличного исполнительного органа АО управляющей организации не может являться основанием для признания недействительным договора с управляющей организацией о такой передаче (см. постановление ФАС ЗСО от 02.02.2004 N А43-9812/2003-21-294). 33. Может ли юридическое лицо вести текущую деятельность, не имея единоличного исполнительного органа? В соответствии со ст. 53 ГК юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Порядок назначения или избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами. Данные положения истолковываются арбитражными судами в том смысле, что вопрос о том, является ли наличие у юридического лица определенной организационно-правовой формы тех или других органов управления безусловно необходимым, или же оно может осуществлять деятельность и в отсутствие у него таких органов, решается на основании специальных норм ГК, иных федеральных законов или иных правовых актов, посвященных именно юридическим лицам данной организационно-правовой формы. Что же касается конкретных юридических лиц, то система их органов управления определяется их учредительными документами на основе соответствующих положений специальных законов и иных правовых актов. Так, например, руководствуясь нормами ст. 69 Закона об АО, суд определил, что деятельность АО без единоличного исполнительного органа является невозможной, а любые положения учредительных документов, противоречащие этому принципу, незаконны и не подлежат применению (см. постановление ФАС ЗСО от 24.05.2004 N А17-135/1-145/1-177/1). 34. Вправе ли некоммерческая организация запретить коммерческой использовать фирменное наименование, схожее до степени смешения с ее наименованием? Согласно п. 1 ст. 54 ГК юридическое лицо имеет свое наименование, содержащее указание на его организационно-правовую форму. Наименования некоммерческих организаций должны содержать указание на характер деятельности юридического лица. В соответствии с п. 4 ст. 54 ГК юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование. Юридическое лицо, фирменное наименование которого зарегистрировано в установленном порядке, имеет исключительное право его использования. Порядок регистрации и использования фирменных наименований определяется законом или иными правовыми актами в соответствии с ГК. В практике ФАС ДО рассматривалось дело по иску государственного учреждения (некоммерческой организации) «ДальНИИС» к ООО «ДальНИИСстрой» о прекращении использования последним фирменного наименования как сходного до степени смешения с сокращенным наименованием истца, которое представляет собой аббревиатуру наименования полного – «Дальневосточный научно-исследовательский, проектно-конструкторский и технологический институт по строительству Российской академии архитектуры и строительных наук»). Суд указал, что подобное обозначение не является фирменным наименованием истца, в то время как ответчик, в отличие от истца, относится к коммерческим 73

организациям и имеет фирменное наименование, зарегистрированное в установленном законом порядке, о чем выдано соответствующее свидетельство. Поскольку наименование некоммерческого юридического лица и его регистрация не создают, в отличие от фирменного наименования, исключительного права его носителя, и на него не распространяется действие п. 4 ст. 54 ГК, суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для запрета на использование наименования «ДальНИИС» в фирменном наименовании «ДальНИИСстрой» (постановление ФАС ДО от 20.01.2004 N Ф03-А51/03-1/3305). 35. Является ли филиалом (представительством) обособленное структурное подразделение юридического лица, не указанное в соответствующем качестве в его учредительных документах? Согласно ст. 55 ГК филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства. Обязательным условием для признания структурного подразделения филиалом является указание на это в учредительных документах создавшего его юридического лица. Отсутствие указания в учредительных документах юридического лица на структурное подразделение не позволяет рассматривать такое подразделение в качестве филиала или представительства (постановления ФАС СЗО от 30.10.2003 N А42-969/03-23, от 17.12.2003 N А56-2656/03). 36. Вправе ли унитарное предприятие отказаться от имущества, закрепленного за ним на праве хозяйственного ведения? Подобный вопрос возникает в тех случаях, когда в результате отказа унитарного предприятия от имущества, закрепленного на праве хозяйственного ведения, кредиторы лишаются возможности удовлетворения своих требований к такому предприятию. Нередко кредиторы даже пытаются привлечь к дополнительной ответственности собственника имущества, от которого отказалось предприятие, считая, что посредством такого отказа стороны пытаются избежать обращения взыскания на указанное имущество. Между тем судебная практика исходит из следующего. Поскольку право хозяйственного ведения прекращается по основаниям и в порядке, предусмотренным ГК, другими законами и иными правовыми актами для прекращения права собственности (ст. 299 ГК), а среди прочих оснований в ст. 235 и 236 ГК фигурирует и такое, как отказ собственника от права собственности на принадлежащее ему имущество, то и унитарное предприятие вправе отказаться от имущества, закрепленного за ним на праве хозяйственного ведения, а собственник вправе изъять это имущество и передать его другому субъекту (постановление ФАС ЗСО от 14.05.2005 N А297466/2004а). В силу ст. 223 ГК право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи. Положения указанной нормы применяются и при переходе права хозяйственного ведения (постановление ФАС ЗСО от 10.01.2003 N А43-9413/02-13-333). Однако в тех случаях, когда судом устанавливается факт продолжения владения предприятием спорным имуществом, несмотря на представленные документы, свидетельствующие об отказе от такого имущества, суды, как правило, считают, что право хозяйственного ведения не прекратилось (постановление ФАС ВСО от 20.04.2004 N А78-3711/03-С1-23/124-Ф02-1176/04С2). 37. При каких условиях кредитор мог бы предъявить требование о 74

субсидиарной ответственности по долгам юридического лица к лицам, исполнение обязательных указаний которых стало причиной такой несостоятельности? В практике нередко возникают ситуации, когда кредиторы несостоятельного должника привлекают к субсидиарной ответственности лиц, имеющих право давать обязательные для должника указания, пытаясь покрыть возникшие убытки за счет указанных лиц. В таких ситуациях необходимо учитывать следующее. 1. Право привлечения лиц, имеющих право давать обязательные для должника указания к субсидиарной ответственности, принадлежит исключительно конкурсному управляющему. Следует обратить внимание на то, что ГК не говорит прямо о том, кто может привлекать лиц, имеющих право давать обязательные для общества указания к субсидиарной ответственности. Судебно-арбитражная практика признала ошибочным мнение о том, что с исками о привлечении к субсидиарной ответственности лиц, указанных в п. 3 ст. 56 ГК, могут обращаться любые кредиторы, поскольку названная норма права и п. 7 ст. 114 ГК не ставят право на обращение в суд в зависимость от статуса обращающегося. Согласно разъяснениям, данным в п. 5 ст. 101 Закона о банкротстве и п. 22 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8, требование о привлечении собственника имущества к субсидиарной ответственности может быть заявлено только конкурсным управляющим; отдельные кредиторы таким правом не обладают (постановления ФАС ЗСО от 21.01.2005 N А31-802/20; ФАС ВСО от 23.08.2005 N А33-20781/04-С1-Ф024087/05-С2). Указанное разъяснение устраняет образовавшуюся неопределенность в вопросе надлежащего субъекта, способного привлекать к ответственности вышеназванных лиц. Однако не все проблемы разрешаются в результате данного разъяснения. Смысл субсидиарной ответственности в том, что наряду с основным должником (в нашем случае – лицом-банкротом) за исполнение обязательств последнего отвечают дополнительно иные лица (в нашем случае лица, указаниями которых вызвана несостоятельность основного должника). Субъектами, которые способны предъявить требования как к основному должнику, так и к субсидиарным, являются кредиторы. Вопрос, собственно, в следующем: каким образом конкурсный управляющий будет привлекать к ответственности субсидиарных должников, если этого по каким-либо причинам не требуют кредиторы, т.е. субъекты, перед которыми и возникает эта ответственность?28 Получается, что один должник (организация-банкрот) будет привлекать к субсидиарной ответственности других должников? 2. Право привлечения лиц, имеющих право давать обязательные для должника указания, к субсидиарной ответственности, появляется у кредитора только в том случае, если конкурсный управляющий не реализовал указанное право (п. 7 постановления Пленума ВАС РФ от 15.12.2004 N 29; постановление ФАС ВВО от 02.09.2005 N А28-2591/2005-86/17). 38. При проведении процесса реорганизации участники нередко допускают различного рода нарушения. Способны ли такие нарушения привести к недействительности проведенной реорганизации? В судебной практике имеется позиция, согласно которой реорганизация рассматривается в качестве сделки. На этом основании к реорганизации, Напомним, что конкурсный управляющий не является самостоятельным субъектом права и представляет интересы должника-банкрота. То есть в данном случае речь идет о представительстве. 28

75

совершенной с нарушениями законодательства, применяются нормы о недействительных сделках (постановления ФАС ВСО от 06.07.2005 N А1920100/03-23-4-Ф02-3218/05-С2; ФАС СЗО от 31.10.2001 N 5837/2655). Представляется, что подобная позиция противоречит самой сути реорганизации, которая не может быть сведена к сделке. Реорганизация представляет собой сложный юридико-фактический состав, включающий, вопервых, ненормативный правовой акт (решение общего собрания); во-вторых, группу последовательно наступающих вспомогательных юридических фактов (определение объема правопреемства, составление разделительного баланса (передаточного акта), конвертация акций); в-третьих, гражданско-правовые сделки (в том числе заключение договора о слиянии или присоединении и т.п.); в-четвертых, административные акты (распоряжения (иные индивидуальные решения) регистрирующих органов о регистрации изменений в учредительные документы реорганизуемых лиц). Согласно ст. 57, 58 ГК реорганизация является способом прекращения и образования юридических лиц с передачей имущества вновь возникшей организации. Основанием реорганизации является решение уполномоченных на то органов реорганизуемых юридических лиц. Имущественные права и обязанности у реорганизуемого юридического лица (правопредшественника) прекращаются, а у вновь созданного юридического лица (правопреемника) возникают в порядке, предусмотренном ст. 8, 58, 129 ГК, в связи с чем ст. 153 ГК в подобных случаях применению не подлежит, т.е. реорганизация не может расцениваться в качестве сделки. Но так как реорганизация юридического лица не является сделкой, то на нее не распространяются и нормы ст. 167, 168 ГК (постановления ФАС ВСО от 29.09.2004 N А33-17157/03-С1-Ф02-4016/04-С2; ФАС МО от 07.02.2003 N КГ-А41/8711-02). 39. Может ли отвечать правопреемник реорганизованного лица за правонарушения последнего, если факт нарушений был выявлен после реорганизации? Часто возникает ситуация, когда проверка деятельности юридического лица происходит после того, как указанное лицо было реорганизовано. При обнаружении нарушений в деятельности такого лица возникает вопрос о том, кто является субъектом ответственности за правонарушения, совершенные до, но выявленные после реорганизации? Арбитражная практика исходит из следующего. В соответствии с п. 2 ст. 50 НК на правопреемника (правопреемников) реорганизованного юридического лица возлагается обязанность по уплате причитающихся сумм штрафов, наложенных на юридическое лицо за совершение налоговых правонарушений до завершения его реорганизации. Следовательно, если налоговая проверка проводится (штрафы накладываются) после реорганизации юридического лица, то возлагать обязанности по уплате начисленных штрафов за налоговые правонарушения, совершенные до завершения реорганизации, на правопреемника неправомерно (постановление ФАС СЗО от 17.02.2004 N А56-15573/03). Таким образом, завершение реорганизации является неким рубежом, отграничивающим ответственность (в части налоговых санкций) правопреемника от нарушений, совершенных правопредшественником. 40. Каковы последствия нарушения юридическим лицом обязанности письменного уведомления кредиторов о своей реорганизации? Поскольку письменное уведомление кредиторов юридического лица о его реорганизации имеет целью охрану интересов кредиторов, то пропуск 76

установленного законом срока уведомления или отсутствие уведомления о реорганизации дает возможность кредиторам ставить вопрос о незаконности ее проведения. В литературе по данной проблеме высказана следующая точка зрения: у кредиторов сохраняется право требовать прекращения или досрочного исполнения соответствующих обязательств, независимо от поступления к ним уведомления о реорганизации29. Практика федеральных округов по данному вопросу весьма разнообразна. 1. В ряде случаев судебная практика исходит из широкого толкования ст. 60 ГК, которая предусматривает такую гарантию прав кредиторов юридического лица при его реорганизации, как солидарная ответственность правопредшественника и (или) правопреемников. Суды применяют солидарную ответственность не только в том случае, когда разделительный баланс не дает возможности определить правопреемника реорганизованного лица, но и (по аналогии закона – ст. 6 ГК) при совершении других правонарушений, препятствующих погашению кредиторской задолженности этого лица. Законный интерес кредитора состоит в погашении долга, возникшего перед истцом у общества. Указанный интерес подлежит защите путем привлечения юридических лиц, продолживших деятельность и возникших в результате незаконной реорганизации, к солидарной ответственности по долгам правопредшественника (постановления ФАС ВСО от 21.04.2004 N А19-9473/03-21-Ф02-1221/04-С1; ФАС СЗО от 08.11.2005 N А05-26499/04-27; ФАС СКО от 29.05.2003 N Ф08-1765/2003). 2. Существует и иной подход: нарушение обязанности по уведомлению кредиторов о реорганизации юридического лица рассматривается как нарушение установленной законом процедуры образования нового юридического лица и является основанием для признания реорганизации недействительной (постановления ФАС ЗСО от 12.10.2005 N А29-1240/2005А; ФАС МО от 19.09.2005 N КГ-А40/8722-05; ФАС ПО от 27.05.2003 N А5511823/02-7). 3. Согласно третьему подходу кредиторы вправе потребовать прекращения или досрочного исполнения обязательств юридического лица только до завершения его реорганизации. После реорганизации юридического лица это право прекращается и не может быть реализовано (постановление ФАС СЗО от 02.03.1998 N А56-15664/97); в удовлетворении требований о признании реорганизации недействительной суды в этом случае отказывают (постановление ФАС МО от 02.12.2004 N КГ-А40/7275-03). Представляется, что признавать уже завершенную реорганизацию юридического лица недействительной по меньшей мере некорректно хотя бы потому, что реорганизация – сложный процесс, который нельзя сводить к сделке и на который нельзя распространять нормы о недействительности сделок. Кроме того, признавая недействительной реорганизацию, участники спора сталкиваются с проблемой восстановления положения, существовавшего до нарушения права. Как, например, восстановить юридическое лицо, которое в процессе реорганизации было разделено на несколько вновь созданных лиц? Рассматривая подобный спор, ФАС МО (см. постановление от 13.09.2002 N КА-А41/5849-02) удачно заметил, что защита имущественных прав по иску о признании недействительной государственной регистрации юридического лица, созданного в процессе незаконной реорганизации, по существу означала бы восстановление правоспособности реорганизованного и прекращенного юридического лица – право29

Гражданское право: учебник. В 2 т. Т. 1/отв. ред. проф. Г.А. Суханов. М., 1998. С.

201. 77

предшественника, в то время как гражданское законодательство предусматривает подобного способа защиты субъективных прав.

не

41. Способны ли обеспечительные меры приостановить ликвидацию юридического лица? Юридическое лицо не может быть ликвидировано и исключено из ЕГРЮЛ в период действия принятых арбитражным судом обеспечительных мер, направленных на приостановление исполнения решения о его ликвидации (постановление Президиума ВАС РФ от 23.11.2004 N 8400/04). Запись регистрирующего органа в ЕГРЮЛ о ликвидации юридического лица, совершенная в период действия соответствующих обеспечительных мер, должна рассматриваться как ошибочная и подлежащая исправлению регистрирующим органом. Иное привело бы к неисполнению вступившего в законную силу судебного акта о принятии обеспечительных мер и нарушило бы права лиц, ходатайствовавших о таком обеспечении, на судебную защиту. 42. Имеет ли право учредитель обжаловать решение суда о ликвидации учрежденного им юридического лица? Инспекция обратилась с иском о ликвидации ООО в связи с осуществлением последним деятельности с неоднократными нарушениями требований закона. В практике возник вопрос – имеет ли право учредитель общества, в отношении которого судом принято решение о ликвидации, обжаловать данный судебный акт? В соответствии со ст. 42, 276 АПК право обжалования судебного акта в кассационном порядке имеют лица, участвующие в деле, а также иные лица, о правах и обязанностях которых принят судебный акт. Учредитель общества, в отношении которого принято решение о ликвидации, лицом, участвующим в деле, не является. Право же на обжалование судебного акта у лица, не участвующего в деле, возникает в том случае, если обжалуемый в кассационном порядке судебный акт принят непосредственно о правах и обязанностях лица, обратившегося с кассационной жалобой. Как известно, участники ООО имеют, среди прочих, право участвовать в управлении делами общества. Можно ли считать, что решение суда о ликвидации общества непосредственно затрагивает названное право учредителя? Арбитражная практика дает отрицательный ответ на поставленный вопрос. В силу ст. 48 ГК юридическое лицо является самостоятельным субъектом права, который от своего имени осуществляет имущественные и личные неимущественные права, несет обязанности, может быть истцом и ответчиком в суде. Учредитель ООО не является участником спора о ликвидации, в связи с чем решение суда о ликвидации юридического лица должно быть признано не оказывающим непосредственного влияния на права и обязанности его участников. В соответствии с п. 2 ст. 48 ГК учредитель хозяйственного общества имеет обязательственные права по отношению к обществу, что, однако, не свидетельствует о наличии субъективных прав и обязанностей указанного лица в любом правоотношении, субъектом которого является ООО. Кроме того, принятие судом решения о ликвидации ООО не влечет прекращения его обязательственных отношений с участником (постановление ФАС СЗО от 18.08.2003 N А56-7761/03). Сомнительность указанного решения очевидна. Начнем с того, что вопрос об обязательственной связи учредителя и общества неочевиден и нуждается как минимум в серьезном обсуждении30. Далее. Ликвидация общества влечет ГК называет взаимоотношения, возникающие между участниками и обществом – обязательственными, что, очевидно, не вполне верно. В литературе по корпоративному 30

78

не только прекращение имущественных прав (право на часть прибыли), но и право на управление обществом. Участники общества образуют его высший (волеобразующий) орган, т.е. выступают не только в роли отвлеченного собирателя «дивидендов», и очевидно, что решение о ликвидации организации напрямую затрагивает интересы любого участника общества. 43. Какова судьба сделок, совершенных юридическим лицом до момента признания государственной регистрации такого лица недействительной? Очень часто нарушения, допущенные учредителями при создании юридического лица, влекут признание регистрации такого лица недействительной и, как следствие, ликвидацию организации. Однако с момента государственной регистрации и до момента ликвидации юридического лица нередко проходит довольно большой временной промежуток, в течение которого организация участвует в имущественном обороте, совершает сделки и т.п. Какова судьба таких сделок? Являются ли они действительными? Судебная практика исходит из следующего. Рассмотрев спор, суд указал, что в соответствии с п. 2 ст. 61 ГК правовым последствием признания регистрации юридического лица недействительной является его ликвидация. Закон не предусматривает ничтожности всех правовых действий юридического лица, чья регистрация признана недействительной. Согласно информационному письму Президиума ВАС РФ от 09.06.2000 N 54 «О сделках юридического лица, регистрация которого признана недействительной» признание судом недействительной регистрации юридического лица само по себе не является основанием для того, чтобы считать ничтожными сделки этого юридического лица, совершенные до признания его регистрации недействительной (см. постановления ФАС ВВО от 14.01.2003 N 1254/5; ФАС ВСО от 07.04.2005 N А58-2343/03-Ф02-1323/05-С2; ФАС ПО от 15.01.2004 N А57-238/03-21). Очевидно, подобная логика ВАС РФ (и иных федеральных арбитражных судов) продиктована в большей степени соображениями сохранения стабильности гражданского оборота, нежели сохранения юридической чистоты. Если нарушения при создании юридического лица таковы, что влекут невозможность продолжения его деятельности, то о каком безупречном волеизъявлении может идти речь? Если практика допускает возможность признать регистрацию юридического лица недействительной (хотя эффект недействительности в строгом смысле этого понятия вряд ли применим к юридическому лицу), то есть все основания считать, что такая организация не получила качество юридического лица, а следовательно, и все действия такого лица, имеющего порок, не могут породить какие-либо последствия. Иными словами, в отсутствие субъекта не может возникнуть и существовать сделка. Организация, имеющая порок, делающий невозможным дальнейшее ее существования, естественно, не может иметь правоспособности. В этом смысле нельзя согласиться с аргументом суда, что до момента признания судом недействительной регистрации юридического лица оно действовало легитимно на основании имеющегося у него объема правоспособности, возникшей с момента его регистрации (см. постановление ФАС ЗСО от праву господствует мнение о том, что участник хозяйственного общества и само общество связаны не простым обязательственным, а особым, корпоративным правоотношением, содержание которого значительно более сложное, чем содержание обязательства. Не вдаваясь в детали данной дискуссии, заметим лишь, что содержание относительной связи между участником и обществом имеет серьезные отличия по сравнению со связью обязательственной. 79

10.01.2007 N Ф04-8601/2006(29704-А70-20)). 44. Нормы какого закона (ГК или Закона о банкротстве) должны применяться при предъявлении требования о ликвидации вследствие неосуществления юридическим лицом деятельности? 1. На практике часто приходится сталкиваться с так называемыми «брошенными» организациями, которые не ведут никакой деятельности и только числятся в ЕГРЮЛ наподобие «мертвых душ». Бремя борьбы с подобными «пустышками» в силу ст. 31 НК возложено на налоговые органы, которые могут предъявлять требования о ликвидации организации любой организационно-правовой формы по основаниям, установленным законодательством РФ. В целом практика исходит из того, что организацию, которая не ведет свою деятельность, нельзя ликвидировать по основаниям п. 2 ст. 61 ГК. Так, Инспекция МНС России обратилась в суд с требованием о ликвидации организации, которая с 1993 г. не вела никакой деятельности, мотивировав его п. 2 ст. 61 ГК. Суд, однако, отказал в удовлетворении предъявленного требования, так как налоговым органом не было представлено доказательств осуществления ответчиком хозяйственной деятельности, что является, по мнению суда, основанием для рассмотрения данного спора в рамках процедуры банкротства отсутствующего должника. Действительно, из п. 2 ст. 61 ГК следует, что юридическое лицо может быть ликвидировано, в частности, лишь в случае осуществления деятельности (но не в случае бездействия) с неоднократными или грубыми нарушениями закона или иных правовых актов. Указанная норма права является общей для процедуры ликвидации юридических лиц, работающих с неоднократными или грубыми нарушениями закона. Коль скоро Инспекция МНС России представила только копии учредительных документов ответчика от 1993 г. регистрации, но не смогла доказать факта осуществления ответчиком своей деятельности, суд правомерно сделал вывод о том, что названный ответчик не подлежит ликвидации в порядке ст. 61 ГК. То обстоятельство, что ответчик не обладает признаками банкрота, для дела значения не имеет, поскольку п. 1 ст. 227 Закона о банкротстве предусмотрена возможность подачи уполномоченным на то органом заявления о признании отсутствующего должника банкротом независимо от размера его кредиторской задолженности (см. постановление ФАС МО от 18.05.2004 N КГ-А40/3537-04). Принудительной ликвидации может подвергнуться только действующее юридическое лицо (см. постановления ФАС ВСО от 01.04.2004 N А33-16211/03-С1-Ф02-1051/04-С2; ФАС ДО от 20.09.2005 N Ф03-А73/05-1/2706), следовательно, заявитель должен представить доказательства, свидетельствующие о том, что юридическое лицо является действующим и не обладает признаками отсутствующего должника. Практика отдает приоритет ст. 21.1 Закона о регистрации юридических лиц. В соответствии с названной нормой суды считают, что до обращения в арбитражный суд налоговый орган должен принимать меры для исключения юридического лица, фактически прекратившего свою деятельность, во внесудебном порядке (см. постановление ФАС ЗСО от 09.11.2005 N Ф048200/2005(17013-А75-24)). Последняя позиция представляется более точной, как учитывающая содержание специальных норм закона, развивающих положения ГК о ликвидации (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17.01.2006 N 100). Так, рассматривая заявление о ликвидации общества, суд не учел, что согласно ст. 21.1 Закона о регистрации юридических лиц лицо, которое в течение последних 12 месяцев, предшествующих моменту принятия регистрирующим органом соответствующего решения, не представляло 80

документы, предусмотренные законодательством РФ о налогах и сборах, и не осуществляло операций хотя бы по одному банковскому счету, признается фактически прекратившим свою деятельность. Такое юридическое лицо может быть исключено из ЕГРЮЛ в порядке, предусмотренном Законом о регистрации юридических лиц. В связи с изложенными обстоятельствами заявление Инспекции о ликвидации общества не подлежало рассмотрению в арбитражном суде, поскольку, как следует из материалов дела, общество не представляло документы, предусмотренные законодательством РФ о налогах и сборах, с 2002 г. и фактически не осуществляло хозяйственную деятельность (см. постановление ФАС ДО от 25.07.2006 N Ф03-А73/06-1/2147). 45. Какие нарушения способны привести к принудительной ликвидации юридического лица? ГК устанавливает, что юридическое лицо может быть ликвидировано по решению суда лишь в случаях, предусмотренных самим ГК (п. 2 ст. 61). Следовательно, неисполнение указанным лицом требований, содержащихся в иных законах, может служить основанием для ликвидации юридического лица, если суд квалифицирует соответствующие действия (бездействие) как неоднократные или грубые нарушения данного закона или иного правового акта (п. 23 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8). При рассмотрении заявлений о ликвидации юридических лиц по мотиву осуществления ими деятельности с неоднократными нарушениями закона, иных правовых актов необходимо исследовать характер нарушений, их продолжительность и последующую после совершения нарушений деятельность юридического лица. Юридическое лицо не может быть ликвидировано, если допущенные им нарушения носят малозначительный характер или вредные последствия таких нарушений устранены (п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 N 84 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами статьи 61 Гражданского кодекса Российской Федерации»). Анализ показывает, что суды при решении вопроса о ликвидации обращают внимание на следующие нарушения. 1. Правонарушения, предусмотренные ГК и влекущие ликвидацию (в отличие от норм иных законов), не нуждаются в предварительной оценке судом как неоднократные или грубые. Так, суд не учел, что п. 4 ст. 90 ГК также предусмотрены основания для ликвидации ООО в случае, если стоимость его чистых активов становится меньше определенного законом минимального размера уставного капитала, поэтому предусмотренная п. 2 ст. 61 ГК оценка судом действий (бездействия) ответчика не является необходимой для принятия решения о его ликвидации, так как общество подлежит ликвидации в силу закона (см. постановление ФАС МО от 11.11.2002 N КГ-А40/7523-02). 2. Как разъяснено в п. 2 информационного письма от 13.08.2004 N 84 Президиума ВАС РФ, отсутствие судебного решения о признании недействительной регистрации юридического лица не препятствует ликвидации юридического лица в случае допущенных при его создании грубых нарушений закона, если эти нарушения носят неустранимый характер, т.е. вывод судов о наличии достаточных оснований для ликвидации в судебном порядке ответчика не противоречит действующим нормам права и установленным судами обеих инстанций обстоятельствам дела (см. постановление ФАС МО от 20.09.2005 N КГ-А40/8890-05-П). 3. Осуществление коммерческой организацией деятельности, подлежащей лицензированию, после аннулирования лицензии может являться основанием для ее ликвидации (см. п. 1 Обзора практики разрешения споров, связанных с ликвидацией юридических лиц (коммерческих организаций), утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 13.01.2000 81

N 50). Следует отметить, что при решении вопроса об аннулировании (лишении) лицензии суд должен учитывать и иные обстоятельства. Так, вполне справедливо судом было отмечено, что лишение лицензии юридического лица, осуществляющего несколько видов деятельности, на ведение какого-либо одного вида деятельности не может рассматриваться как основание для его ликвидации (см. постановление ФАС ПО от 11.03.2003 N А55-12838/02-10). 4. Прекращение представления в налоговую инспекцию информации о своей финансово-хозяйственной деятельности квалифицируется как неоднократное неисполнение своей обязанности как налогоплательщика и также может являться основанием для ликвидации (см. постановление ФАС МО от 29.03.1999 N КА-А40/785-99). 5. Неприведение в установленный срок АО или ООО учредительных документов в соответствие с законом, регулирующим порядок создания и деятельности таких обществ, может являться основанием для их ликвидации (п. 4 Обзора). Может ли указанный подход распространяться на ситуации, при которых в процессе рассмотрения дела о ликвидации по основаниям ст. 61 ГК допущенные нарушения ответчиком устраняются? Практика допускает такую возможность: ФАС ЦО (см. постановление от 03.04.2006 N А09-14428/05-8) установил, что Инспекция ФНС России обратилась в суд с заявлением о ликвидации ООО, ссылаясь на то, что последнее оплатило уставный капитал лишь на 50%. Остальные 50% – 5000 руб. – не внесло в установленный законом срок. В процессе рассмотрения дела ООО внесло 5000 руб. в уплату уставного капитала, что подтвердило квитанцией. При таких обстоятельствах суд по праву отказал налоговой инспекции в удовлетворении заявления. Другой суд указал следующее. Санкция – ликвидация юридического лица, предусмотренная п. 3 ст. 26 Закона о регистрации юридических лиц, не может быть применена по одному лишь формальному основанию ввиду непредставления юридическим лицом в регистрирующий орган соответствующих сведений. Поскольку такое нарушение закона носит устранимый характер, то с учетом конкретных обстоятельств само по себе не может являться единственным основанием для ликвидации юридического лица (см. постановления ФАС ДО от 01.06.2004 N Ф03-А24/04-1/1159, от 28.06.2005 N Ф03-А73/05-1/1137). Несообщение в регистрирующий орган сведений о юридическом лице не является основанием для прекращения деятельности крестьянского хозяйства (см. постановление ФАС ЗСО от 06.08.2004 N А43-13036/2003-17-414). Также не являются грубыми нарушениями закона и носят устранимый характер отсутствие общества по указанному в учредительных документах адресу, равно как и нулевые показатели налоговой отчетности за квартал (см. постановление ФАС ДО от 08.08.2006 N Ф03-А73/06-1/2351). ФАС УО (см. постановление от 19.04.2005 N Ф09-914/05ГК) не согласился с тем, что ответчик осуществляет предпринимательскую деятельность с неоднократными и грубыми нарушениями закона, которые носят неустранимый характер, поскольку, не являясь центральной компанией финансовопромышленной группы, он не вправе использовать в своем наименовании словосочетание «финансово-промышленная» (п. 8 ст. 5 Федерального закона от 30.11.1995 N 190-ФЗ «О финансово-промышленных группах»31). 6. Наличие решения о добровольной ликвидации юридического лица не исключает возможности обращения в суд с иском о его принудительной 31

Закон утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 22.06.2007 N 115-

ФЗ. 82

ликвидации, если указанное решение не выполняется и имеются основания, предусмотренные п. 2 ст. 61 ГК (п. 7 Обзора). 7. Отсутствие сформированного уставного капитала хозяйственных обществ является основанием для их принудительной ликвидации (см. постановления ФАС ВСО от 19.11.2002 N А74-4154/01-К2-Ф02-3401/02-С2; ФАС ДО от 25.07.2006 N Ф03-А73/06-1/2138). Напротив, нарушение сроков формирования уставного капитала общества (при последующем устранении указанного нарушения) не влечет его ликвидацию (см. постановления ФАС ВВО от 14.02.2007 N А82-18162/2005-43, от 04.09.2002 N Ф04/3361-633/А03-2002). Также не признано судами достаточным нарушением для ликвидации юридического лица внесение в уставный капитал общества общежития, включенного ранее в план приватизации другого общества, и признание в дальнейшей недействительной данной сделки в судебном порядке (см. постановление ФАС ВСО от 15.11.2005 N А33-21374/04-С1-Ф02-5716/05-С2). Однако отсутствие сформированного складочного капитала полного товарищества не влечет ликвидацию организации. ФАС СКО, который отменил судебные акты о признании недействительной регистрации полного товарищества, указал следующее: ссылка суда на то, что полное товарищество фактически не было создано, поскольку вклады товарищей на момент регистрации юридического лица не были внесены, не соответствует ГК, согласно которому юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации, т.е. невнесение вкладов в складочный капитал не является основанием для вышеуказанного вывода (см. постановление от 18.06.2001 N Ф08-1802/2001). 8. Отказывая в иске налоговому органу о ликвидации юридического лица, арбитражный суд указал, что регистрирующий орган располагал сведениями о ликвидации одного из учредителей ответчика, следовательно, факт несообщения налоговому органу об этом ответчиком не является грубым нарушением, влекущим ликвидацию ответчика (см. постановление ФАС ЗСО от 18.02.2004 N Ф04/818-104/А03-2004). 46. Как следует поступить, если участники или орган, на которые возложена обязанность (контроль) по ликвидации юридического лица, ее не исполняют? Обязанность по ликвидации юридического лица может быть возложена судом на участников (орган) такого лица. Однако ГК не уточняет механизм контроля за исполнением данной обязанности. Рекомендации арбитражной практики сводятся к следующему. Прежде всего, факт неисполнения обязанностей по ликвидации должен быть подтвержден. Отсутствие такого подтверждения является для судов основанием для отмены определений о назначении ликвидатора ликвидированного юридического лица, поскольку не выяснены обстоятельства, связанные с неисполнением решения суда о ликвидации предприятия (см. постановление ФАС ВСО от 17.03.2005 N А78-164/03-С1-4/5-Ф02-1055/05-С2). Установление факта неисполнения участником (органом), на который возложена обязанность по ликвидации юридического лица, является основанием для назначения судом ликвидатора. Что может препятствовать назначению судом ликвидатора? Препятствием для назначения ликвидатора является также своевременное неустановление факта, кто является учредителем такого лица. По этому основанию суды отказывают в удовлетворении заявления о назначении ликвидатора, поскольку в решении суда о ликвидации юридического лица не установлен учредитель, на которого была возложена обязанность по ликвидации, а следовательно, нельзя сделать вывод о неисполнении последним этой обязанности (см. постановление ФАС 83

ЗСО от 16.05.2005 N Ф04-2283/2005(10603-А75-21)). Отсутствие в материалах дела согласия лица стать ликвидатором является основанием для отмены определения о назначении ликвидатора общества (см. постановление ФАС МО от 12.07.2005 N КГ-А40/5885-05). Какие нарушения влекут назначение судом ликвидатора? В качестве общего правила ВАС РФ указал на несоблюдение срока ликвидации32 – если в установленный срок ликвидация юридического лица не произведена, суд назначает ликвидатора и поручает ему осуществить ликвидацию юридического лица. При решении вопросов, связанных с назначением ликвидатора, определением порядка ликвидации и т.п., суд применяет соответствующие положения законодательства о банкротстве в соответствии с п. 1 ст. 6 ГК (аналогия закона) (п. 24 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8). В ходе применения данной нормы судами конкретизированы некоторые основания для назначения ликвидатора33: а) непредставление ликвидационного баланса. Если учредители (участники) юридического лица либо орган, уполномоченный на ликвидацию юридического лица его учредительными документами, своевременно не представят в арбитражный суд утвержденный ими ликвидационный баланс или не завершат ликвидацию юридического лица, суд по ходатайству истца выносит в судебном заседании определение о назначении ликвидатора (п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 N 84); б) арбитражный суд также вправе назначить ликвидатора, если при вынесении решения о ликвидации юридического лица по основаниям, указанным в ст. 61 ГК, придет к выводу о невозможности возложения обязанности по ликвидации юридического лица на его учредителей (участников) или на орган, уполномоченный на ликвидацию юридического лица его учредительными документами (п. 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 N 84). 47. Какие последствия влечет неосуществление контроля за ликвидацией юридического лица со стороны органа, на который возложена обязанность по такому контролю? Ни ГК, ни Закон о регистрации юридических лиц, устанавливая контроль за проведением ликвидации, не предусматривают последствий в тех случаях, когда ликвидация проводится с нарушениями. Например, отсутствие ликвидационной комиссии по адресу, указанному для направления корреспонденции от кредиторов, влечет безусловное нарушение прав последних. Так, судом было установлено, что направляемые кредитором по указанному адресу требования к ликвидационной комиссии ООО возвращались отделением связи с отметкой о том, что корреспонденция не вручена адресату в связи с его отсутствием по указанному адресу. Таким образом, кредитор выполнил предусмотренные законом (п. 1 ст. 63 ГК) действия по предъявлению требования по указанному в официальной публикации адресу ликвидационной комиссии. На кредитора законом не возлагается обязанность проверять достоверность сведений отделения связи Отсутствие в судебном решении определения конкретных прав и обязанностей учредителей (участников) ликвидируемого юридического лица означает невозможность его реального исполнения в установленный срок, поэтому нет правовых оснований для применения арбитражным судом по аналогии норм об арбитражных управляющих Закона о банкротстве (см. постановление ФАС ЗСО от 25.06.2003 N Ф04/2954-627/А03-2003). 33 В отличие от нарушения срока ликвидации, иные нарушения не влекут обязательного назначения ликвидатора. Судами этот вопрос решается в зависимости от конкретных обстоятельств дела (см. постановление ФАС ЗСО от 03.09.2003 N Ф04/4352956/А03-2003). 32

84

об отсутствии ликвидационной комиссии по указанному адресу. Кредитор предпринял меры по сообщению регистрирующему органу об отсутствии ликвидационной комиссии по указанному адресу и о возвращении его требования, однако налоговым органом обращения оставлены без внимания. Следовательно, кредитором выполнены все необходимые меры к предъявлению требования в адрес ликвидационной комиссии в установленный срок. При доказанности факта предъявления требования кредитором по месту нахождения ликвидационной комиссии, указанному в официальной публикации о ликвидации, которое не было получено ликвидационной комиссией и не было рассмотрено в установленном ст. 63 ГК порядке не по вине кредитора, отсутствуют основания считать процедуру ликвидации ООО соответствующей требованиям закона. Учитывая, что расчеты с кредитором не были завершены и налоговый орган при наличии сведений о заявленном к ООО требовании не выявил указанные недостатки и не предпринял мер к их устранению, суды правомерно удовлетворили требования о признании бездействия налогового органа незаконным и государственной регистрации ликвидации ООО недействительной как не соответствующих требованиям закона и нарушающих права и законные интересы кредитора. На основании установленных фактов суд пришел к выводу, что неосуществление органом, на который возложена обязанность по контролю за ликвидацией (налоговым органом), такого контроля является основанием для признания проведенной ликвидации недействительной (см. постановление ФАС ЦО N А54-3453/04-С21 от 04.04.2005). 48. Кто обязан уведомлять орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, о ликвидации, если ликвидация осуществляется принудительно в судебном порядке? Защита интересов кредиторов ликвидируемых юридических лиц обеспечивается установлением контроля со стороны органа, осуществляющего государственную регистрацию юридических лиц, за соблюдением ликвидационной процедуры. Контроль со стороны регистрирующего органа происходит в течение всей процедуры ликвидации. Так, участники или орган, принявший решение о ликвидации, обязаны незамедлительно письменно сообщить об этом регистрирующему органу для внесения соответствующих сведений в государственный реестр. С этого момента к наименованию юридического лица в государственном реестре добавляются слова «в ликвидации»34. В практике арбитражных судов было обращено внимание на тот факт, что обязанность по уведомлению регистрирующего органа относится только к случаям добровольной ликвидации и возлагается на участников или орган, которые приняли решение о ликвидации (п. 1 ст. 62 ГК), а следовательно, не распространяется на случаи ликвидации юридических лиц на основании судебного решения. Судебной практикой выработана следующая рекомендация при возникновении подобных ситуаций. С целью соблюдения прав и законных интересов третьих лиц и для обеспечения государственного Г.Ф. Шершеневич отмечал, что с того времени, как акционерное товарищество решило прекратить свою деятельность и единственной его целью стал раздел имущества, изменяется и круг его возможных действий (правоспособность). Все сделки, заключенные его представителями и выходящие из круга непосредственно направленных на ликвидацию, должны быть признаны недействительными. Ввиду такой опасности для третьих лиц необходимо довести до всеобщего сведения информацию о моменте перехода товарищества к ликвидации. См. об этом: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1: Введение. Торговые деятели. М., 2003. С. 440. 34

85

контроля за проведением ликвидации юридического лица, осуществляемой по решению суда, судам рекомендуется направлять в порядке информации вынесенные решения о ликвидации юридических лиц соответствующим государственным органам, осуществляющим их государственную регистрацию (см. п. 11 Обзора, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 13.01.2000 N 50). 49. Кто вправе подписывать исковые заявления и совершать иные юридические действия от имени юридического лица, в котором создана ликвидационная комиссия? С момента принятия решения о ликвидации юридического лица управление его делами переходит к специализированному органу – ликвидационной комиссии. В литературе отмечалось, что ликвидация юридического лица не приводит к немедленному прекращению его существования как субъекта права. «До тех пор, пока не прекратится управление его имуществом, в этих пределах юридическое лицо сохраняет правоспособность»35. Учитывая этот факт, возникает вопрос об объеме полномочий ликвидационной комиссии. В разъяснениях Президиума ВАС РФ содержится указание на то, что руководитель ликвидационной комиссии вправе совершать от имени ликвидируемого юридического лица юридические действия, связанные с ликвидацией этого юридического лица, исходя из решений, принимаемых комиссией в пределах своей компетенции (см. п. 12 Обзора). Подобное разъяснение носит общий характер. Ликвидационная комиссия, как известно, не является органом юридического лица. Обладает ли ликвидационная комиссия всеми теми правами, которые были присущи единоличному исполнительному органу? Принимая во внимание цели и задачи процесса ликвидации, представляется, что к ведению ликвидационной комиссии должны быть отнесены любые действия, направленные на истребование и получение причитающейся задолженности и формирование ликвидационной массы. Распорядительными действиями, т.е. действиями, направленными на отчуждение имущества, до момента составления промежуточного ликвидационного баланса комиссия не обладает (см. постановление ФАС МО от 02.11.2004 N КГ-А40/9018-04-П). Поскольку с момента назначения ликвидационной комиссии прекращаются полномочия единоличного исполнительного органа, то и представлять интересы такого юридического лица последний может не иначе как в порядке общегражданского представительства, т.е. на основании надлежаще выданной доверенности (см. постановление ФАС ВСО от 01.04.2004 N А74-2961/03-К1-Ф02-941/04-С2). 50. До какого момента сохраняется субсидиарная ответственность собственника имущества ликвидируемого учреждения? Из п. 6 ст. 63 ГК следует, что в данной норме речь идет об удовлетворении требований кредиторов ликвидируемого (т.е. находящегося в процессе ликвидации), а не ликвидированного учреждения. В случае предъявления кредитором требования к ликвидируемому юридическому лицу (учреждению) собственник имущества последнего несет субсидиарную ответственность по долгам учреждения. В практике возник вопрос о том, до какого момента на этапе ликвидации кредиторы могут обратить свои требования к собственнику ликвидируемого учреждения? Суды исходят из Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии. М., 1983. С. 89; Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1, полутом 1. М., 1949. С. 397. 35

86

того, что при непредъявлении кредитором соответствующего требования к учреждению, находящемуся в процессе ликвидации, он лишается права на предъявление требования к субсидиарному должнику (см. Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств, утвержденный информационным письмом Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 N 104). Таким образом, для того чтобы кредитор мог рассчитывать на погашение задолженности за счет средств органа (или организации), который в соответствии с гражданским законодательством несет субсидиарную ответственность по обязательствам ликвидируемого должника, исковое заявление в суд должно быть подано до внесения записи о ликвидации должника (юридического лица) в ЕГРЮЛ. 51. До какого момента отчуждение имущества юридического лица, в отношении которого принято решение о ликвидации, не нарушает права кредиторов такого лица в части очередности удовлетворения требований? ГК, устанавливая очередность удовлетворения требований кредиторов юридического лица, в отношении которого принято решение о ликвидации, вместе с тем не устанавливает в отличие от Закона о банкротстве, что с момента принятия решения о ликвидации должнику запрещается производить отчуждение своего имущества. Отсутствие подобного указания вместе с установленной ст. 64 очередностью удовлетворения требований породили вопрос о том, нарушает ли отчуждение имущества, произведенное не в соответствии с очередностью, права и интересы других кредиторов? Арбитражная практика исходит из следующего. Согласно ст. 62-64 ГК одним из этапов ликвидации юридического лица является составление промежуточного баланса, который утверждается учредителями, принявшими решение о ликвидации, по согласованию с налоговым органом. При этом только при составлении промежуточного баланса может быть определен состав имущества ликвидируемого лица, перечень предъявленных кредиторами требований, а также результаты их рассмотрения. Соответственно, если отчуждение имущества происходило до момента составления промежуточного баланса организации, оснований для оспаривания таких сделок не имеется. Так, окружной суд указал, что поскольку арбитражным судом по материалам дела установлено, что на момент издания оспариваемых решений налогового органа (о взыскании недоимки) промежуточный баланс не был утвержден, в том числе не имелось списка кредиторов, а заявитель являлся должником по налогам и сборам, осуществление налоговым органом своих обязанностей по взысканию задолженности в порядке ст. 46 НК является законным и при данных обстоятельствах не могло повлечь нарушение прав и законных интересов общества (см. постановление ФАС УО от 21.08.2003 N Ф09-2543/03-АК). 52. Какими способами могли бы защититься кредиторы ликвидируемого юридического лица от незаконных действий его ликвидационной комиссии? Ликвидационная комиссия может нарушить права кредиторов ликвидируемого юридического лица путем необоснованного отказа от удовлетворения тех из них, которые заявлены в надлежащий срок, либо путем уклонения от их рассмотрения. Требования кредиторов, отклоненные или не рассмотренные ликвидационной комиссией, но подтвержденные вступившим в законную силу судебным решением по искам кредиторов к ликвидационной

87

комиссии (п. 4 ст. 64)36, могут быть удовлетворены из имущества, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов первых пяти очередей. Затем, после удовлетворения требований, признанных ликвидационной комиссией, но заявленных с пропуском срока для их предъявления и распределения оставшегося имущества между участниками юридического лица (либо передачи его иным лицам, имеющим на это право в соответствии с законом), функции ликвидационной комиссии считаются выполненными, ликвидация – завершенной, а все прочие требования – погашенными. Таким образом, единственным законным способом защиты прав от незаконных действий ликвидационной комиссии является иск кредиторов к ликвидационной комиссии. В одном из рассматриваемых споров судом отмечено, что апелляционной инстанцией неправильно применены нормы п. 4 и 5 ст. 64 ГК, поскольку п. 4 предусматривает право на предъявление иска к ликвидационной комиссии, а не признание ее действий, выразившихся в отказе во включении заявленных требований в реестр кредиторов, недействительными (см. постановление ФАС ЗСО от 17.10.2005 N Ф047275/2005(15869-А27-24)). Подобная позиция юридически некорректна. Ликвидационная комиссия не является самостоятельным субъектом права. Как следует из норм ГК (п. 3 ст. 62), ликвидационная комиссия выступает от имени общества в суде, к ней переходят полномочия по управлению делами общества. Таким образом, ликвидационная комиссия – это орган юридического лица. «Считается, что общество до окончания ликвидации продолжает существовать, поскольку этого требует цель ликвидации»37. Поскольку ликвидационная комиссия не самостоятельный субъект права, то и отвечать по искам самостоятельно она не может. Более правильной представляется позиция, согласно которой кредиторам необходимо предоставить возможность обращаться в суд с иском к членам ликвидационной комиссии38. 53. Вправе ли кредитор обратится с заявлением о несостоятельности, если должник находится в стадии ликвидации? Согласно абз. 2 п. 4 ст. 61 ГК, если стоимость имущества ликвидируемого юридического лица недостаточна для удовлетворения требований кредиторов, оно может быть ликвидировано только в порядке, предусмотренном законодательством о несостоятельности. В соответствии со ст. 224 Закона о банкротстве в случае, если стоимость имущества должника – юридического лица, в отношении которого принято решение о ликвидации, недостаточна для удовлетворения требований кредиторов, ликвидационная комиссия (ликвидатор) обязана обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом. Таким образом, с заявлением о признании банкротом должника, находящегося в стадии ликвидации, полномочна Некоторые авторы также придерживаются той точки зрения, что иск следует предъявлять к ликвидационной комиссии. Витрянский В. Реорганизация и ликвидация юридических лиц: забота об интересах кредиторов // Закон. 1995. N 3. С. 102. 37 Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. С. 397. 38 Данное решение не является новеллой для отечественного законодательства. Подобный подход содержит п. 5 ст. 71 Закона об АО, допуская обращение акционера с иском в суд к члену совета директоров либо члену коллегиального исполнительного органа общества. Самостоятельную ответственность органов управления (администраторов) за нарушения законов, устава либо за ошибки, совершенные в ходе управления, предусматривает и французский Закон о торговых товариществах (ст. 244, 245). Однако надо иметь в виду что подобное решение требует корректировки п. 4 ст. 64 ГК. 36

88

обратится только ликвидационная комиссия. Иных лиц (в том числе конкурсных кредиторов) указанная норма права соответствующими полномочиями не наделяет (см. постановление ФАС УО от 04.11.2003 N Ф093171/03-ГК).

§ 2. Хозяйственные товарищества и общества (ст. 66-106) 2. Полное товарищество (ст. 69-81) 54. Какие последствия влечет невнесение товарищем своего вклада в складочный капитал полного товарищества к моменту его регистрации, если в учредительном договоре предусмотрена обязанность внесения вклада в течение трех лет с момента регистрации договора? Согласно п. 2 ст. 73 ГК участник полного товарищества обязан внести не менее половины своего вклада в складочный капитал товарищества к моменту его регистрации. В то же время п. 2 ст. 83 ГК установлено, что условия о размере, составе, сроках и порядке внесения вкладов полных товарищей в товариществе на вере устанавливаются учредительным договором товарищества. Как соотносятся данные нормы? К примеру, если в учредительном договоре коммандитного товарищества предусмотрено внесение вкладов в течение трех лет со дня его регистрации, то можно ли внесение товарищем менее половины причитающегося с него вклада ко дню регистрации считать нарушением закона? Является ли такое нарушение грубым и неустранимым и способно ли оно повлечь ликвидацию товарищества (ст. 61 ГК)? Судебная практика исходит из следующего. Статья 73 ГК является императивной нормой и, регламентируя обязанности участника полного товарищества, подлежит применению также к коммандитному товариществу (товариществу на вере). Пункт 2 ст. 83 имеет, следовательно, в виду все иные условия внесения вкладов, кроме тех, что прямо закреплены в законе, в том числе – в п. 2 ст. 73. Например, условие о сроке внесения второй половины вклада действительно может быть согласовано в учредительном договоре. Неисполнение товарищами в установленный законом срок обязанности по формированию складочного капитала является нарушением закона, причем имеющим грубый и неустранимый характер. Таковое вполне может послужить основанием для ликвидации коммандитного товарищества (см. постановление ФАС МО от 23.07.2003 N КГ-А40/4360-03). 55. Имеет ли право вкладчик в товариществе на вере обратиться с иском о признании товарищества несостоятельным? Арбитражная практика (см. постановление ФАС ЗСО от 20.09.1999 N А282726/99-6) дает отрицательный ответ на поставленный вопрос, поскольку участие лица в качестве вкладчика в коммандитном товариществе не дает ему статуса кредитора этого товарищества. Вкладчики несут риск убытков, связанных с деятельностью товарищества, и не могут быть отнесены к числу конкурсных кредиторов. Между тем согласно п. 2 ст. 11 Закона о банкротстве правом на подачу заявления кредитора о признании должника банкротом обладают именно конкурсные кредиторы. К их числу, в силу ст. 2 Закона, относятся только кредиторы по денежным обязательствам, за исключением граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни и здоровью, а также учредителей (участников) должника – юридического лица по обязательствам, вытекающим из такого участия.

89

56. Вправе ли вкладчик в товариществе на вере обжаловать учредительный договор при внесении полными товарищами в него изменений относительно права вкладчика на распределение прибыли? В соответствии со ст. 83 ГК товарищество на вере (коммандитное товарищество) создается и действует на основании учредительного договора. Учредительный договор подписывается всеми полными товарищами. Учредительный договор товарищества на вере должен содержать помимо сведений, указанных в п. 2 ст. 52 ГК, условия о размере и составе складочного капитала товарищества; о размере и порядке изменения долей каждого из полных товарищей в складочном капитале; о размере, составе, сроках и порядке внесения ими вкладов, их ответственности за нарушение обязанностей по внесению вкладов; о совокупном размере вкладов, вносимых вкладчиками. Указанными нормами закона не предусмотрено утверждение учредительного договора общим собранием полных товарищей, а также согласие вкладчиков на возможные изменения в учредительный договор со стороны вкладчиков. ГК, следовательно, не предусматривает права вкладчиков оспаривать решение полных товарищей о внесении изменений в учредительный договор, в том числе и в отношении условий и порядка распределения прибыли, а это означает, что доводы о нарушении учредительным договором в новой редакции прав вкладчика на увеличение доли при распределении прибыли являются незаконными и необоснованными (см. постановление ФАС УО от 24.08.2005 N Ф09-2604/05-С5). 57. Переходит ли к товариществу право собственности на вклад коммандитиста? ФАС МО (см. постановление от 14.11.2000 N КГ-А40/5297-00) дал на этот вопрос отрицательный ответ, исходя из следующего. Согласно п. 1 ст. 85 ГК единственной обязанностью вкладчика товарищества на вере является внесение вклада в складочный капитал товарищества на вере. В п. 2 ст. 85 предусмотрено право вкладчика товарищества на вере выйти из товарищества и получить своей вклад, передать свою долю в складочном капитале вкладчику или третьему лицу, при ликвидации товарищества на вере вкладчики имеют преимущественное право перед полными товарищами на получение вкладов из имущества товарищества, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов (п. 2 ст. 86 ГК). Таким образом, при внесении собственного имущества участником-вкладчиком в складочный капитал товарищества на вере право собственности на это имущество к товариществу не переходит. На основании договора об участии истца в товариществе в качестве коммандитиста товарищество, не будучи собственником имущества, внесенного коммандитистом, не вправе было регистрировать на себя переход права собственности на это имущество. Ссылку заявителя на п. 3 ст. 213 ГК и п. 17 постановления Пленумов ВС и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 суд отклонил, поскольку в них идет речь о вкладах учредителей; учредителями товарищества на вере являются полные товарищи, которые подписывают учредительный договор (п. 1 ст. 83 ГК); вкладчик же к полным товарищам не относится. Назвать данное постановление окружного суда иначе как абсурдным невозможно. Мало того, что судом напрочь отвергнут принцип имущественной обособленности юридического лица (ст. 48 ГК), возникает ряд вопросов: какое же право приобретает на внесенное вкладчиком имущество само товарищество? Временного пользования? Но из чего это следует? Суд, кстати, уклонился от определения этого права. Но как же быть с п. 1 ст. 82 ГК, которая говорит о сумме вклада? Если сказано «сумма», то ясно, что речь может вестись только о денежном выражении вклада. Но если вклад – это деньги, то как можно 90

передать деньги в качестве вклада и при этом остаться их собственником? 58. Возможно ли образование ООО путем слияния коммандитного товарищества и крестьянского хозяйства? Удивительно, но на поставленный вопрос ФАС ЦО (см. постановление от 17.01.2006 N А35-3718/05-С11) дал положительный ответ. По сути, единственным мотивом такого решения стала норма п. 2 ст. 1 ГК, согласно которой граждане и юридические лица... свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Исходя из данного принципа и учитывая отсутствие в Законе об ООО запрета на создание ООО в результате слияния двух фермерских хозяйств и двух коммандитных товариществ, суд счел необоснованными доводы истца о невозможности осуществления подобной операции. Указанное решение суда иначе как курьезным не назвать. Согласно ст. 52 Закона об ООО слиянием обществ признается создание нового ООО с передачей ему всех прав и обязанностей двух или нескольких обществ (с ограниченной же ответственностью) и прекращением последних. То есть в слиянии могут участвовать исключительно ООО, но не юридические лица иных организационно-правовых форм. Тем более не могут быть участниками реорганизационных процессов образования крестьянские (фермерские) хозяйства, не имеющие статуса юридического лица.

3. Товарищество на вере (ст. 82-86) 59. Может ли коммандитное товарищество быть преобразовано в АО? ГК устанавливает, что хозяйственные товарищества и общества одного вида могут преобразовываться в хозяйственные товарищества и общества другого вида или в производственные кооперативы по решению общего собрания участников в порядке, установленном ГК (п. 1 ст. 68). Полное товарищество ликвидируется по основаниям, указанным в ст. 61 ГК, а также в случае, когда в товариществе остается единственный участник, который вправе в течение шести месяцев с момента, когда он стал единственным участником товарищества, преобразовать такое товарищество в хозяйственное общество в порядке, установленном ГК (п. 1 ст. 81). Коммандитное товарищество является видом товарищества. Означает ли это, что товарищество на вере можно преобразовать в АО? Действующим законодательством не предусмотрена возможность создания АО путем преобразования коммандитного товарищества (см. постановления ФАС ЗСО от 05.11.2001 N Ф04/3371-1030/А27-2001, от 24.10.2002 N Ф04/3991-1213/А272002). Согласно ст. 86 ГК товарищество на вере ликвидируется при выбытии всех участвовавших в нем вкладчиков; при этом полные товарищи вправе вместо ликвидации преобразовать товарищество на вере в полное товарищество. Вместе с тем следует заметить, что если законодательство не допускает непосредственное преобразование коммандитного товарищества в АО, то опосредованное преобразование (товарищество на вере в полное товарищество, а полное в АО) вполне допустимо.

4. Общество с ограниченной ответственностью (ст. 87-94) 60. Какова юридическая хозяйственного общества?

природа

91

решения

о

создании

Известно, что для возникновения юридического лица необходим акт частной воли, который проявляется в волеизъявлении его учредителей на создание юридического лица39. В судебной практике нами найдено постановление окружного суда, квалифицирующее решение учредителя в качестве сделки. Так, суд указал, что решение учредителя является основанием для внесения имущества в уставный капитал. Суд признал, что акт приема-передачи имущества, составленный во исполнение решения и подтверждающий факт передачи имущества, представляет собой сделку по внесению имущества в уставный капитал ООО, которая является односторонней, оформленной в виде решения, в котором выражена воля учредителя, направленная на создание общества (см. постановление ФАС ЗСО от 21.10.2004 N Ф04-7521/2004(5724-А67-13))40. Квалификация решения о создании хозяйственного общества в качестве сделки, при всей ее привлекательности, вызывает ряд вопросов. Начнем с того, что сделка есть действие, всегда направленное на возникновение, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей. Какие гражданские права и обязанности и у кого возникают в результате принятия лицом решения о создании общества? В данном случае лицу, единолично принявшему решение, не противостоит кто-либо, по отношению к кому у первого могли бы возникать какие-либо права и обязанности. Общество еще не создано, а обязаться перед собой – невозможно. Следовательно, это действие не может быть односторонней сделкой. Может быть, решение следует рассматривать как условную сделку? Но в этом случае возникает следующий вопрос – перед кем обязывается учредитель? Ответ может быть только один – перед еще не созданным обществом. Возьмем ситуацию, когда решение о создании юридического лица принимают несколько учредителей. Вопрос, который предстоит в этом случае: выражение воли учредителей имеет договорную природу или же речь идет об одной, но многосторонней сделке? Конструкция договора о совместной деятельности, применительно к созданию юридического лица, не отвечает на главный вопрос – какие гражданские права и обязанности для лиц, выразивших свою волю, влечет заключение такого договора? Само заключение такого соглашения еще не влечет создание юридического лица. Сделка есть действие, непосредственно направленное (или влекущее) возникновение гражданских прав и обязанностей. Действия учредителей, опосредуемые договором о совместной деятельности, имеют цель создать юридическое лицо. Какие гражданские права и обязанности возникают у лиц, совершивших определенные действия в результате появления нового субъекта права? Никакие. Поскольку решение о создании юридического лица принимается учредителями единогласно (ст. 11 Закона об ООО), следует полагать, что речь идет о совокупности сделок (выражении воль учредителей), имеющих договорную природу. Природа решения о создании юридического лица в цивилистике породила дискуссию. Одни исследователи считают, что деятельность по учреждению юридических лиц не имеет «выраженного» гражданско-правового характера (см.: Грось Л. Участие публично-правовых образований в отношениях собственности: гражданско-правовые проблемы // Хозяйство и право. 2001. N 5. С. 33). Другие (и их большинство) рассматривают решение о создании юридического лица в качестве сделки (см.: Цепов Г. Договор или обязательство? // Журнал для акционеров. 1999. N 1. С. 36; Козлова Н.В. Правосубъектность юридических лиц. М., 2005. С. 203). 40 Заметим, что из указанного постановления совершенно неясно, что представляет собой сделку: либо акт приема-передачи, либо сама передача, либо решение о передаче имущества. Очевидно, суд все же имел в виду решение о передаче. 39

92

61. Возможно ли признать устав общества недействительным? В строгом смысле понятие «недействительный» относится к сделкам. Однако на практике нередко недействительность распространяют в том числе и на те ситуации, которые к сделкам никакого отношения не имеют. Так, по одному из дел арбитражный суд указал, что учредительный договор и устав являются сделками, и если они не соответствуют требованиям законодательства, то могут быть признаны недействительными по ст. 168 ГК с применением последствий, указанных в ст. 167 ГК (см. постановления ФАС ВСО от 17.06.2003 N А78-8383/02-С1-7/203-Ф02-1703/03-С2; ФАС МО от 28.08.2003 N КГ-А40/5912-03). Подобный подход (как теоретический, так и прикладной) не может не вызывать возражений. Устав не может представлять собой сделку, поскольку определяет правовой статус возникающего юридического лица, объем его правоспособности, регламентирует деятельность и взаимоотношения между органами юридического лица41. Указанные особенности противоречат самой сути сделки. С этой точки зрения действия по утверждению устава вряд ли можно квалифицировать как сделку, поскольку в результате этого непосредственно каких-либо гражданских прав и обязанностей не возникает. Суд правомерно отказал в удовлетворении заявления налогового органа о признании недействительным (как мнимой сделки) устава ответчика, так как уставные документы и сделки характеризуются как два различных юридических понятия (см. постановление ФАС МО от 17.01.2005 N КГА40/12689-04). То есть суд справедливо указал на то, что устав не может являться сделкой. 62. Является ли неоплата участником доли в уставном капитале основанием для его исключения из общества? По мнению участников одного спора, невнесение вклада в уставный капитал общества ответчиком существенно затрудняет деятельность ООО и вынуждает его к ликвидации. Судом указанный довод не был принят во внимание, поскольку неоплата доли в уставном капитале ООО не является основанием для исключения участника из общества. В силу п. 3 ст. 23 Закона об ООО доля участника общества, который при учреждении общества не внес в срок свой вклад в уставный капитал общества в полном размере, а также доля участника общества, который не представил в срок денежную или иную компенсацию, переходит к обществу (см. постановление ФАС ЗСО от 01.11.2005 N А79-4249/2005). 63. Имеет ли право бывший участник общества заявлять требования о признании сделки недействительной, если такая сделка совершена обществом в момент, когда истец был участником общества? Практика ВАС РФ исходит из принципиальной невозможности подачи такого иска. Мотивировка этому следующая. В связи с тем, что право на обжалование предоставлено законом только участнику, а лица, отчудившие (продавшие, подарившие) свою долю, участниками общества считаться не могут, то, следовательно, они и утрачивают право на подачу подобных исков Устав, по образному выражению Верховного суда ФРГ, как организационная основа хозяйственных обществ и товариществ, является «длящимся правовым состоянием». С возникновением товарищества или общества устав полностью отделяется от личности учредителей и начинает независимую правовую жизнь, становится корпоративной конституцией организации. Воля и интересы учредителей отступают на второй план, их место занимают цели организации и интересы ее участников, которые с этого момента только и имеют значение (см. решения Верховного суда ФРГ по гражданским делам. Т. 47. С. 172, 179. (BGHZ 47, 172, 179)). 41

93

(постановления Президиума ВАС РФ от 06.12.2005 N 9688/05; ФАС МО от 03.08.2005 N КГ-А40/6032-05). Подобное решение вопроса не бесспорно. Проблема, как представляется, кроется в том значении, которое следует вкладывать в понятие «участник». Практика ВАС РФ в рассматриваемом случае исходит из узкого его значения. В этом случае право на обжалование определяется по формальному наличию (или отсутствию) статуса участника в момент обжалования. Однако что делать, если лицо приобрело статус участника позднее совершенной обществом сделки? Руководствуясь подходом ВАС РФ, следует признать, что и у такого участника есть право на обжалования совершенной сделки, хотя такое лицо и не было участником на момент совершения крупной сделки! Другой вопрос – сохраняет ли лицо право на оспаривание крупной сделки, если его статус участника общества прерывался? Например, сделка совершена в 2001 г., лицо выбыло из общества в начале 2002 г., а в конце 2002 г. опять стало участником общества. ВАС РФ на поставленный вопрос ответил отрицательно: последующее вхождение лица в состав участников указанного общества его прав на предъявление иска о признании сделок, заключенных ранее, недействительными, не восстанавливает, и он не может быть признан лицом, обладающим согласно п. 5 ст. 46 Закона об ООО правом требовать признания сделки недействительной (см. постановление Президиума ВАС РФ от 06.12.2005 N 9688/05). Нелепость подобного подхода очевидна. Мы полагаем, что право на обжалование совершенной обществом сделки должно быть предоставлено прежде всего лицу, права которого могут быть нарушены вследствие совершенной обществом крупной сделки, независимо от наличия у него статуса участника на момент оспаривания такой сделки. 64. Возможно ли истребовать имущество, внесенное в уставный капитал? Причиной возникновения подобных споров в подавляющем большинстве случаев является тот факт, что участник, вносивший имущество, на момент его передачи обществу не обладал правом собственности на него, следовательно, являлся неуправомоченным отчуждателем. Арбитражная практика, основываясь на позиции ВАС РФ, первоначально удовлетворяла требования о виндикации имущества (см. п. 7 Обзора практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 28.04.1997 N 13). При этом во внимание такие факты, как добросовестность, не принимались. Ситуация изменилась с выходом постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 N 8 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав», в п. 2 которого содержится следующий вывод – с момента внесения имущества в уставный капитал юридического лица учредители (участники) утрачивают право собственности на это имущество. С этого момента судебная практика стала придерживаться следующей позиции – возможность истребования имущества, внесенного в качестве оплаты уставного капитала, возникает только в том случае, если учредительные документы были признаны недействительными (постановление Президиума ВАС РФ от 31.10.2000 N 4259/00). Президиум ВАС РФ также указал нижестоящим судам, что к спорам об истребовании имущества, внесенного в уставный капитал, подлежат применению нормы ГК о защите добросовестного приобретателя (постановление Президиум ВАС РФ от 03.06.2003 N 1461/03). Суды, в целом, при рассмотрении исков об истребовании имущества следуют этой практике и устанавливают, является ли приобретатель добросовестным и если bona fidei 94

имеет место, то в иске отказывается (см. постановление ФАС СЗО от 18.12.2001 N А56-16853/01)42. 65. Возможно ли виндицировать долю в уставном капитале общества? Как известно, участие лиц в АО удостоверяется акциями, которые являются ценными бумагами. В ООО участие лиц подтверждается посредством долей, на которые разделен уставный капитал таких обществ. Что представляет собой доля с точки зрения права? Относится ли она к объектам гражданских прав? Если да, то к каким: вещам, правам, нематериальным благам? Можно ли владеть долей? Указанные вопросы имеют непосредственное практическое значение. В тех случаях, когда участник общества оказывается неправомерно лишенным своей доли, встает вопрос о том, каким способом защиты можно восстановить свое нарушенное право? В ряде случаев суды, не давая правовой квалификации нарушенному праву истца, применяли вещно-правовые способы защиты, виндицируя долю из чужого незаконного владения (см. постановление ФАС МО от 13.03.2006 N КГ-А40/1407-06). Вот мотивировка: учитывая, что в соответствии со ст. 128 ГК к объектам гражданских прав относится в том числе и иное имущество в виде имущественных прав, то их защита от правонарушений допускается и с помощью вещно-правовых способов, предусмотренных ГК, в том числе и ст. 301 ГК, путем изъятия имущества из чужого незаконного владения. Поэтому способ защиты, выбранный истцом, определен спецификой защищаемого права и характером допущенного нарушения. Однако подобная аргументация суда вызывает глубокие сомнения. Вряд ли корректно отождествление доли с имущественным правом, поскольку доля участников в уставном капитале ООО определяет объем имущественных (но не является самими имущественными правами), а также неимущественных прав участников в правоотношении, где обязанной стороной является само общество. Для использования вещно-правовых способов защиты недостаточно указать, что доля относится к имуществу (имущественным правам). Как известно, виндикации подлежит только материальный (телесный) объект. Доля же ни при каких обстоятельствах материальной субстанцией не обладает. Доля, определяя объем имущественных прав, не способна к индивидуализации, поскольку выражается в виде математических величин. Учитывая сказанное, уже понятно, что использовать классический виндикационный иск для возврата доли весьма трудно. 66. Допустим ли выход всех участников из ООО? На поставленный вопрос практика дает отрицательный ответ. Одновременный выход всех участников ООО из общества невозможен, поскольку противоречит п. 1 ст. 87 ГК и п. 1 ст. 2 Закона об ООО, так как ООО не может существовать по крайней мере без одного участника. Суд, рассматривая дело, пришел к следующему выводу. Одновременный выход всех участников ООО из общества, по существу, был направлен на ликвидацию общества способом, не предусмотренным законом, что противоречит требованиям ст. 61-64 ГК. Следовательно, сделки по выходу всех участников ООО из общества ничтожны в силу ст. 168 ГК (см. Имеется и другая практика по вопросу установления факта добросовестности (см. постановление ФАС МО N КГ-А40/2188-01 от 14.05.2001): суд указал, что в случае признания недействительной сделки по внесению имущества в уставный капитал, имущество подлежит безусловному изъятию у общества. Мы полагаем, что такой подход не может применяться, как противоречащий общей тенденции арбитражной практики, указанной выше. 42

95

постановление ФАС ВСО от 24.10.2006 N А19-17790/04-9-Ф02-5344/06-С2). Сделанный вывод является правильным. Общество не способно существовать без высшего своего органа – общего собрания участников. Лишившись всех участников, общество не сможет ни привести свои учредительные документы в соответствие с законом (внеси изменения, касающиеся такого выхода), ни принять новых участников, поскольку решения этих (и многих других) принципиальных вопросов составляет исключительную компетенцию общего собрания участников.

6. Акционерное общество (ст. 96-104) 67. Возможно ли получить при выходе из АО имущество в натуре? Конкурсный управляющий производственно-коммерческого АО закрытого типа обратился в арбитражный суд с иском к сельскохозяйственному производственному кооперативу и бывшим акционерам о признании недействительными сделок по передаче имущества и применении последствий недействительности сделок путем возврата имущества. Конкурсный управляющий ссылался на несоответствие сделок по передаче имущества Закону об АО, которым не предусмотрен выход акционеров из общества с наделением последних имущественными паями. В соответствии со ст. 96 ГК АО признается организация, уставный капитал которой разделен на определенное число акций, удостоверяющих обязательственные права участников общества (акционеров) по отношению к обществу. В силу п. 3 ст. 11 Закона об АО устав АО в обязательном порядке должен содержать сведения о количестве, номинальной стоимости, категориях (обыкновенные, привилегированные) акций и типах привилегированных акций, размещаемых обществом. Однако устав общества не содержал указанных сведений; не было их и в учредительном договоре о создании общества. Более того, ни один из ответчиков – физических лиц акционером указанного общества не являлся, так как акции общества не выпускались и не размещались. Ответчики лишь значились в списке тех лиц, которых надлежало наделить имущественными паями общества. На основании изложенного суд пришел к обоснованному выводу о том, что на момент передачи имущества реорганизация совхоза в АО фактически не была завершена, в связи с чем оснований для применения в данном случае положений Закона об АО не имеется. Разрешая настоящий спор, суды первой и апелляционной инстанций правомерно руководствовались нормами устава общества, которым было предусмотрено, что при выходе участника из общества по его требованию и с согласия общества вклад может быть возвращен участнику полностью или частично в натуральной форме пропорционально доле вклада последнего в уставный фонд (см. постановление ФАС ЦО от 15.09.2005 N А62-3895/04). Выход акционера из общества осуществляется исключительно путем отчуждения принадлежащих ему акций. Требовать при выходе получения имущества нельзя, поскольку такая ситуация противоречит акционерной форме. Соответственно, не имело бы и юридической силы положение устава АО, разрешающее такое отчуждение. 68. Возможно ли требовать выкупа акций, выпуск которых не прошел государственной регистрации? Судебная практика в вопросе отсутствия государственной регистрации выпуска акций устойчиво исходит из того, что указанное обстоятельство не позволяет рассматривать акции в качестве объектов гражданского права. Так, отсутствие регистрации акций закрытого акционерного общества препятствует реализации прав истца как акционера общества требовать выкупа 96

принадлежащих ему акций (см. постановление ФАС УО N Ф09-3681/2003ГК от 22.12.2003). 69. Является ли отсутствие государственной регистрации выпуска акций основанием для ликвидации общества? Государственная регистрация юридического лица в качестве организационно-правовой формы акционерного общества порождает определенные внутрикорпоративные отношения между учредителями и обществом и напрямую не связана с фактом регистрации выпуска акций. Означает ли это, что созданное общество, акции которого не прошли государственной регистрации, не может существовать в качестве юридического лица? Практика исходит из следующего. С момента регистрации отчета о выпуске акций данные ценные бумаги становятся объектом гражданского оборота. При отсутствии регистрации по истечении срока, установленного Законом о рынке ценных бумаг, АО подлежат ликвидации по искам органов, осуществляющих государственную регистрацию юридических лиц (см. постановление ФАС ЗСО N А43-18499/2004-2-809 от 08.07.2005). Тесная взаимосвязь существования АО как юридического лица с необходимостью государственной регистрации акций объясняется сущностью акционерной формы. В отсутствие государственной регистрации акций общество не имеет возможности осуществлять свою деятельность, поскольку невозможно совершение каких-либо сделок с акциями, а кроме того, это является препятствием для его преобразования, например, в общество с ограниченной ответственностью, поскольку для регистрации последнего требуется представление документов, подтверждающих государственную регистрацию выпуска ценных бумаг (см. постановление ФАС ДО N Ф03-А49/022/2826 от 13.01.2003). 70. Сохраняется ли за акционером право преимущественной покупки акций в случаях приобретения размещенных акций самим обществом (по решению общего собрания)? Требования об учете преимущественного права других акционеров на приобретение акций, решение о приобретении которых принято АО, закон не содержит (см. постановление ФАС ЗСО от 12.05.2003 N A31-22/20). Общество вправе приобрести свои акции в строго определенных случаях (ст. 72 Закона об АО). Право преимущественной покупки акционеров на первый случай не распространяется, поскольку общество приобретает акции по воле (выраженной в решении общего собрания) самих же акционеров. Во втором случае общество приобретает только тогда свои акции, когда другие акционеры этим правом не воспользовались. 71. Вправе ли акционер ЗАО претендовать на право преимущественной покупки акций в случаях возмездного отчуждения акций одним акционером другому? В соответствии с п. 14 постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 N 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» при разрешении споров, связанных с использованием акционерами ЗАО преимущественного права приобретения акций, продаваемых другими акционерами данного общества, необходимо иметь в виду, что правило абз. 5 п. 3 ст. 7 Закона об АО, закрепляющее за акционерами такое право, является императивным, в связи с чем это право не может быть ограничено уставом общества. Однако как данная норма, так и п. 2 ст. 97 ГК предусматривают право акционеров на приобретение акций ЗАО, 97

преимущественное лишь перед третьими лицами, но не перед другими акционерами данного общества. Ни Закон об АО, ни Закон о рынке ценных бумаг, ни какой-либо иной законодательный акт не содержат прямого запрета акционерам как открытого, так и закрытого АО по своему усмотрению без какого-либо согласования с другими акционерами или АО определять юридическую судьбу акции, как то: совершить сделки ее купли-продажи (поставки), мены, дарения, завещания. Преимущественное право не действует в случае продажи акций одним акционером другому внутри ЗАО и может быть реализовано исключительно в случае продажи акций третьему лицу, неучастнику ЗАО. Следовательно, при продаже акций внутри ЗАО акционер не обязан извещать остальных акционеров о предстоящей продаже, не рискуя столкнуться с упреком в нарушении преимущественного права покупки (см. постановления ФАС ЗСО от 06.07.2004 N Ф04/3627-1166/А45-2004; от 01.08.2003 N А56-3019/03; ФАС СКО от 06.09.2005 N Ф08-3220/2005). 72. Какова судьба права преимущественного приобретения акций при заключении договора займа ценных бумаг? В ряде случаев практика допускает передачу бездокументарных ценных бумаг по договору займа (см. постановления ФАС МО от 08.11.2005 N КГА40/10821-05; от 14.11.2005 N КГ-А40/10560-05). Мы полагаем, что заем ценных бумаг прикрывает сделки по купле-продаже для обхода правила о преимущественном приобретении акций другими акционерами. Что происходит при передаче в заем бездокументарных ценных бумаг? Поскольку объект займа поступает в собственность заемщика, то, очевидно, что и бездокументарные ценные бумаги после их передачи меняют собственника. Это, в свою очередь, влечет и смену акционера, поскольку, как известно, права из акции (права акционера) следуют за правами на саму акцию. ГК (равно как и Закон об АО в ст. 7) предусматривает определенные ограничения при отчуждении акций. Так, акционеры ЗАО пользуются преимущественным правом приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества, по цене предложения третьему лицу пропорционально количеству акций, принадлежащих каждому из них. Таким образом, право преимущественной покупки возникает у других акционеров только в случае возмездного отчуждения акций (см. п. 14 постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 N 19). Возмездное отчуждение осуществляется, как известно, в форме договора купли-продажи, конструкция которого специально направлена на перенос права собственности. Заемное правоотношение, как это мы уже выяснили, имеет совершенно иную цель и смысл, в силу чего на договор займа нельзя распространить правила о возмездном отчуждении (купле-продаже, мене). В результате совершения такой сделки происходит временная смена собственника (акционера), против которой не действует правило, устанавливающее право преимущественной покупки. Мы полагаем, что подобная комбинация (передача в заем бездокументарных ценных бумаг) есть пример классической притворной сделки43. Правильная позиция по данному вопросу содержится в постановлении ФАС ДО от 03.05.2005 N Ф03-А51/051/872. Как известно, притворная сделка заключается без намерения породить вытекающие из нее правовые последствия. Такая сделка скрывает за собой какую-то другую сделку, заключаемую серьезно, с действительным намерением воспользоваться правоотношениями, которые ее порождают. Мы полагаем, что заем бездокументарных ценных бумаг является сделкой, которая прикрывает собой, по сути, куплю-продажу. 43

98

73. Способно ли признание сделки по внесению имущества в уставный капитал недействительной привести к недействительности регистрации самого общества? Недействительность сделки по внесению имущества в уставный капитал АО не влечет применения в качестве последствия недействительности такой сделки признание недействительным акта государственной регистрации общества (см. постановление ФАС СКО от 06.07.2004 N Ф08-2341/2004). Рассматривая конкретное дело, суд отметил, что акты государственной регистрации предприятий носят публично-правовой характер, в связи с чем не могут оцениваться как недействительные в процессе рассмотрения иного спора. Пока акт о регистрации АО не признан недействительным, суд должен исходить из законности создания данного общества. Иного мнения придерживается ФАС УО (см. постановление от 22.11.2004 N Ф09-3855/04-ГК), который, в принципе, допускает возможность ликвидации юридического лица вследствие нарушений, допущенных при формировании его уставного капитала. Так суд отметил, что вопрос о применении последствий недействительности сделки в виде возврата внесенного в уставный капитал АО имущества не может быть рассмотрен без одновременного рассмотрения вопроса о недействительности в соответствующей части устава этого общества, а также акта его государственной регистрации. Процесс образования юридического лица нельзя сводить сугубо к сделке. Безусловно, договор (сделка) в этом процессе играет существенную роль, но не является достаточным. Возникновению юридического лица предшествует определенная совокупность юридических фактов, которую составляют: а) волеизъявление участников, оформленное договором; б) фактические действия, направленные на создание юридического лица; в) регистрация лица в органах юстиции. В силу этого признание упречным одного факта (договора в нашем случае) из предложенной совокупности не способно привести к правовому уничтожению юридического лица. Поэтому юридическое лицо не может быть признано ничтожным по аналогии ничтожности сделок (такое применение было бы абсурдным, так как сама сущность юридического лица не может быть сведена только лишь к правовой природе какой бы то ни было сделки). Подобные размышления в совокупности с судебной практикой наталкивают на мысль, что противоправность договора о создании юридического лица как сделки, причем не устранимая по причине невозможности в силу объективных обстоятельств привести в соответствие с законом противоправные положения, является не причиной ничтожности общества в целом, а основанием его ликвидации. Очевидно, мало признать сделку по внесению имущества в уставный капитал недействительной. Для ликвидации общества необходимо доказать, что указанное нарушение являлось грубым и неустранимым. Оспаривать на одном этом основании акт государственной регистрации юридического лица вряд ли правильно. 74. Является ли основанием для перехода права собственности на акции факт неоплаты учредителем в установленные законом сроки своей доли в уставном капитале общества при том, что уставный капитал сформирован полностью другими учредителями? Согласно п. 4 ст. 34 Закона об АО в случае неполной оплаты акций в срок, установленный законом или учредительными документами, акции поступают в распоряжение общества, о чем в реестре акционеров общества делается соответствующая запись. Юридически значимым обстоятельством для применения названной нормы Закона является факт неполной оплаты акций учредителями общества в установленные сроки и наличие неоплаченных учредителями акций. Однако невнесение денежных средств одним 99

учредителем в оплату своей доли уставного капитала и акций не является основанием для зачисления распределенных ему по учредительному договору акций на счет эмитента, если уставный капитал оплачен остальными учредителями в установленные сроки полностью (постановление Президиума ВАС РФ от 18.08.2005 N 5017/05). Такой подход к формированию уставного капитала совершенно неоправдан. Соотношение ст. 96 (п. 1 абз. 2) и ст. 99 (п. 1) ГК позволяет сделать вывод о том, что акционер должен оплатить распределенные при учреждении общества акции44. Можно ли исполнить эту обязанность за акционера? Случаям, когда должником возлагается исполнение обязательства на третье лицо, посвящена ст. 313 ГК. При отсутствии непосредственного указания акционером (должником) другим акционерам (учредителям) оплатить за него полученные при учреждении общества акции перечисление кем-либо из акционеров денежных средств в размере большем, нежели его собственная часть, уставный капитал общества нельзя считать сформированным. Какова же судьба таких средств, направленных якобы на формирование уставного капитала? Ответ весьма прост. Данные суммы будут составлять неосновательное обогащение самого общества, которое и обязано будет возвратить их плательщику. 75. Может ли акционер требовать уменьшения уставного капитала общества, если последнее разместило дополнительно выпущенные акции среди своих дочерних обществ? Требование истцов по конкретному спору заключались в возложении на АО обязанности уменьшить уставный капитал путем погашения акций, размещенных среди его дочерних обществ. Заявители усматривали нарушение прав на получение дивидендов в том, что размер чистой прибыли, подлежащей перераспределению между всеми другими акционерами общества таким образом, искусственно занижался. Между тем заявители не учли следующего. В соответствии с положениями п. 2-4 ст. 49 Закона об АО для принятия решения общим собранием акционеров имеет значение количество голосов акционеров, принимающих участие в общем собрании. Распределение количества голосов таким образом, при котором необходимое для принятия решений количество голосов не принадлежит истцам, не свидетельствует об ограничении их прав. Размер участия в уставном капитале, т.е. количество принадлежащих акционерам акций, является законным основанием для установления степени влияния на судьбу принимаемых общим собранием акционеров решений (см. постановление ФАС ЗСО от 27.09.2004 N Ф04-6146/2004(А75-4082-21)). 76. Имеет ли право акционер обжаловать действия (бездействие) исполнительного органа общества, если полагает что результате такого бездействия были нарушены его права? Как известно, акционер вправе обжаловать в суд решение, принятое общим собранием акционеров с нарушением требований законодательства, иных правовых актов и устава общества, в случае, если он не принимал участия в общем собрании акционеров или голосовал против принятия такого решения и указанным решением нарушены его права и законные интересы (п. 7 ст. 49 Закона об АО). Но имеет ли право акционер обратиться в Как справедливо отметил ФАС ЗСО, законодательство об АО не содержит положений о последствиях неисполнения обязанности по внесению учредительного взноса в виде признания сделки недействительной, поскольку неуплату учредительного взноса нельзя рассматривать как сделку, так как сделка предполагает совершение каких-либо действий (см. постановление ФАС ЗСО от 12.02.2004 N Ф04/749-61/А70-2004). 44

100

арбитражный суд с иском к обществу о признании незаконным бездействия исполнительного органа общества? Избранный истцом способ защиты должен соответствовать характеру нарушенного права. Это не всегда учитывается при обращении в суд. В одном из дел в обоснование своих требований истец сослался на то, что непринятие исполнительным органом АО мер по государственной регистрации выпуска его акций препятствует реализации его прав как акционера общества требовать выкупа принадлежащих ему акций. Разрешая спор, арбитражный суд первой и апелляционной инстанций исходил из того, что Закон об АО не предусматривает права акционера обжаловать в судебном порядке бездействие исполнительных органов общества. По мнению арбитражного суда, названным Законом предусмотрена иная форма воздействия акционера на исполнительные органы общества, которая заключается в выражении акционером своего волеизъявления, направленного на досрочное прекращение исполнительным органом своих полномочий (см. постановление ФАС УО от 22.12.2003 N Ф09-3681/2003-ГК). Аналогичным образом поступил суд, разрешая спор о признании бездействия, выразившегося в неосуществлении действий по внесению записей по лицевому счету приобретателя акций, незаконным (см. постановление ФАС ЗСО от 02.04.2004 N А82-162/2003-Г/4). Другой окружной суд указал следующее. Истец, обращаясь с иском о признании действий руководства ОАО противозаконными, фактически оспаривает действия исполнительного органа и совета директоров общества в отказе представления информации о деятельности общества и представлении документов. Вместе с тем Закон об АО не содержит право акционера обжаловать действия исполнительного органа. Акционер вправе обжаловать решение исполнительного органа, совета директоров. Указанных решений названных органов истцом не обжаловалось (см. постановление ФАС ВСО от 10.08.2004 N А10-5238/03-Ф02-3031/04-С2). В соответствии со ст. 12 ГК защита гражданских прав осуществляется помимо способов, названных в данной статье, иными способами, предусмотренными законом. Закон об АО не содержит такого способа защиты прав акционера, как признание действий генерального директора АО незаконными. В частности, обязанность предоставить документы существует у общества, а не у его руководителя (см. постановление ФАС СКО от 24.10.2006 N Ф08-5311/2006 по делу N А32-65764/2005-17/1622). Данные выводы судов следует признать правильными. Однако необходимо отметить, что для акционера сохраняется возможность обжалования действий или бездействия исполнительного органа общества, но только в тех случаях, когда Закон об АО специально предоставляет акционерам такое право (т.е. речь идет о ситуациях, которым посвящена ст. 71 Закона об АО). 77. Влечет ли признание действий совета директоров неразумными недействительность решения совета директоров? Способами защиты гражданских прав являются предусмотренные законодательством средства, с помощью которых могут быть достигнуты предотвращение, пресечение, устранение нарушений права, его восстановление и компенсация потерь, вызванных этим нарушением. При этом избранный истцом способ защиты должен соответствовать характеру нарушенного права. Как показывает практика, акционеры часто пытаются восстановить свои нарушенные права способом, который не соответствует характеру нарушенного права. Так, совет директоров при решении вопроса о включении предложенных акционерами кандидатов в список кандидатур для голосования по выборам в 101

совет директоров общества установил, что в тексте заявки, предложенной акционером, содержится предложение о включении кандидатов в ревизионную комиссию. Представитель акционера заявил о допущенной опечатке и просил учесть поданную заявку для голосования в совет директоров. Однако полномочий на исправление такой опечатки представитель акционера не имел. На этом основании во включении этой заявки в список для голосования акционеру было отказано. Суд признал решение совета директоров недействительным, указав следующее. В соответствии со ст. 71 Закона об АО члены совета директоров общества при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно. Спорная заявка подана истцом в соответствии с требованиями Закона об АО, из ее содержания явно видно наличие опечатки, полномочный представитель истца на собрании директоров заявил о ее исправлении, потому арбитражный суд обоснованно признал обжалуемые действия совета директоров нарушающими принципы добросовестности и разумности (см. постановление ФАС ЗСО от 09.09.2003 N А43-2160/03-25-102). Представляется, что суд не учел отмеченную выше тенденцию. Кроме того, весьма спорной является возможность признавать недействительность решений совета директоров, установив факт неразумности его действий. Такого основания недействительности ни ГК, ни Закон об АО не предусматривает.

7. Дочерние и зависимые общества (ст. 105, 106) 78. Могут ли нормы о дочерних и зависимых обществах распространяться на взаимоотношения учреждения и хозяйственного общества? ФАС ПО (см. постановление от 22.08.2003 N А12-1382/03-С25) отказал в иске о привлечении учреждения к солидарной ответственности по налоговой задолженности хозяйственного общества, доля участия учреждения в котором составляла 20%. Суд указал, что одним из условий применения подп. 16 п. 1 ст. 31 НК является то обстоятельство, что основная и зависимая (дочерняя) организация должны быть хозяйственными обществами либо унитарными предприятиями или товариществами. Поскольку привлекаемое лицо являлось государственным учреждением (некоммерческой организацией), оно не могло рассматриваться в качестве основной (преобладающей) организации по отношению к ответчику – коммерческой организации. Кроме того, согласно представленным документам доля участия учреждения составляла 20%, в то время как в соответствии со ст. 106 ГК и ст. 6 Закона об АО общество признается зависимым, если другое (преобладающее, участвующее) общество имеет более 20% уставного капитала первого общества. 79. Всегда ли основное общество солидарно отвечает за деятельность дочернего? ОАО являлось дочерним обществом ОАО «Р». Учитывая данное обстоятельство, кредитор привлек основное общество (ОАО «Р») к солидарной ответственности по обязательствам его дочернего общества. Суды первой и апелляционной инстанции удовлетворили заявленные требования, посчитав, что для привлечения к солидарной ответственности достаточно установить факт наличия подчиненности по принципу «основное – дочернее». Однако суды не учли, что в уставе ОАО не предусмотрено права ОАО «Р» давать ОАО 102

обязательные указания. Соглашение о сотрудничестве, заключенное кредитором с ОАО «Р», участия ОАО не порождало и не могло породить никаких прав ОАО «Р» в отношении своего дочернего общества. Какой-либо договор между ответчиками, предусматривающий право ОАО «Р» давать обязательные указания ОАО, в материалы дела также не был представлен (см. постановление ФАС МО от 03.06.2005 N КГ-А40/3973-05). Полагаем, что такое решение является законным и обоснованным. Согласно п. 1 ст. 322 ГК солидарная обязанность (ответственность) или солидарное требование возникает, если солидарность обязанности или требования предусмотрена договором или установлена законом. Договора, как видно по обстоятельствам описанного дела, в данном случае заключено не было. Что же касается закона, то в силу п. 2 ст. 105 ГК основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу, в том числе по договору с ним, обязательные для него указания, отвечает солидарно с дочерним обществом лишь по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний. При этом в соответствии с п. 3 ст. 6 Закона об АО основное общество (товарищество) считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания только в случае, когда это право предусмотрено в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества. 80. Наступает ли солидарная ответственность участников юридического лица за действия, приведшие к его несостоятельности, если сделка, предоставляющая участнику право давать обязательные для исполнения юридическим лицом указания, признана недействительной? Согласно п. 3 ст. 56 ГК, если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственниками имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам. В одном деле судом было установлено, что ответчик непродолжительное время владел долей в уставном капитале ООО, однако это владение было основано на ничтожных сделках, которые в силу ст. 167 ГК были недействительны с момента их совершения и не влекли юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с их недействительностью. На этом основании суд сделал вывод о том, что владение ответчиком долей в уставном капитале ООО как не влекущее юридических последствий не наделяло его статусом лица, являющегося субъектом ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 56 ГК и п. 2 ст. 105 ГК. При таких обстоятельствах какие-либо указания и действия ответчика (ЗАО) в отношении ООО, даже при доказанности факта совершения их ответчиком, не могли определять действия ООО и являться для него обязательными. В силу этого ответчик не может быть признан виновным в банкротстве ООО и нести субсидиарную ответственность по его долгам в сфере гражданско-правовых отношений (см. постановление ФАС СЗО от 19.01.2004 N А13-3164/03-16).

§ 3. Производственные кооперативы (ст. 107-112) 81. Может ли член производственного кооператива обжаловать решения кооператива? Какова подсудность такого спора? 103

В случае возникновения разногласий между членами кооператива и самим кооперативом, где должен быть рассмотрен такой спор? В п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 09.12.2002 N 11 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» прямо указано, что арбитражным судам подведомственны споры между участником хозяйственного товарищества и общества и хозяйственным товариществом и обществом, вытекающие из деятельности хозяйственных товариществ и обществ и связанные с осуществлением прав и выполнением обязанностей участниками хозяйственных товариществ и обществ. В соответствии со ст. 66 ГК кооперативы в силу своей организационно-правовой формы не относятся к хозяйственным товариществам и обществам. Подпунктом 2 п. 5 постановления Пленума ВС РФ от 20.01.2003 N 2 «О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации» установлено, что споры между производственными и потребительскими кооперативами и их членами подведомственны судам общей юрисдикции, поскольку производственные и потребительские кооперативы в соответствии с ГК не являются хозяйственными товариществами или обществами (см. постановление ФАС ЗСО от 03.06.2003 N Ф04/2451-554/А03-2003). Однако Федеральный закон от 08.12.1995 N 193-ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации» делает различие между членством (ст. 13) и ассоциированным членством в кооперативе (ст. 14). В соответствии с п. 2 ст. 14 данного Закона ассоциированными членами кооператива могут быть внесшие паевой взнос в кооператив юридические лица независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, а также граждане. Исходя из этих положений Закона, можно сделать вывод, что п. 5 постановления Пленума ВС РФ от 20.01.2003 N 2 относится к спорам членов производственных кооперативов с этими кооперативами, но не может быть в полной мере применен к спорам между производственными (в частности – сельскохозяйственными) кооперативами и их ассоциированными членами. Поскольку в данном случае спор возник между именно ассоциированным членом сельскохозяйственного производственного кооператива и указанным кооперативом, поскольку оба участника спора являются коммерческими организациями и спор носит экономический характер, он содержит признаки подведомственности арбитражному суду, приведенные в ст. 27, 28 АПК (см. постановление ФАС МО от 26.08.2003 N КГ-А41/6117-03).

§ 4. Государственные и муниципальные унитарные предприятия (ст. 113-115) 82. Может ли государственное образование распорядиться муниципальной собственностью? Государственное унитарное предприятие обратилось в суд к администрации области с требованием о возврате имущества. Свое право на имущество истец обосновал договором о закреплении государственного имущества на праве хозяйственного ведения, заключенным с Комитетом по управлению имуществом, по условиям которого Комитет передает на праве хозяйственного ведения, а предприятие принимает имущество, находящееся в государственной собственности. Судебные инстанции отказали в удовлетворении заявленных требований, поскольку истребованное имущество в соответствии с постановлением Верховного Совета РФ от 27.12.1991 N 3020-1 «О разграничении 104

государственной собственности в Российской Федерации на федеральную собственность, государственную собственность республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга и муниципальную собственность» относится к муниципальной собственности, а потому договор о закреплении этого имущества на праве хозяйственного ведения за государственным предприятием, заключенный Комитетом по управлению государственным имуществом, противоречит требованиям ст. 113 и 114 ГК и является ничтожной сделкой. От имени муниципального образования правомочия собственника вправе осуществлять органы местного самоуправления в рамках компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов (п. 1 ст. 125 ГК). Комитет по управлению государственным имуществом как орган государственной власти не наделен полномочиями по управлению и распоряжению объектами муниципальной собственности, а потому совершенная им сделка по передаче имущества, являющегося муниципальной собственностью, в хозяйственное ведение государственного предприятия в силу ст. 168 ГК ничтожна (см. постановление ФАС ЗСО от 10.04.2003 N А284953/02-146/13). 83. Вправе ли собственник изымать имущество из хозяйственного ведения? По данному вопросу ФАС ВСО (см. постановление от 11.04.2005 N А3318758/03-С2-Ф02-1028/05-С2) указал, что распоряжением о передаче имущества из хозяйственного ведения муниципального предприятия в городскую казну собственник имущества лишает предприятие возможности осуществлять уставную деятельность, чем нарушает его права, законные интересы (и правоспособность) как юридического лица. Поэтому, несмотря на подписание актов приема-передачи имущества из хозяйственного ведения муниципального предприятия в городскую казну, а затем из городской казны в безвозмездное пользование муниципальному предприятию, следует признать за последним сохранение возможности использования этого имущества для осуществления уставной деятельности, а передачу муниципальному предприятию в безвозмездное пользование имущества, ранее закрепленного за ним же на праве хозяйственного ведения, в силу ст. 168 ГК считать ничтожной сделкой. Данное решение суда следует признать законным и обоснованным. Муниципальное предприятие – точно такой же субъект гражданских правоотношений, как и любые другие; его право хозяйственного ведения на закрепленное за ним имущество – точно такое же субъективное гражданское право, как и все остальные; на него в полной мере распространяется принцип неприкосновенности субъективных гражданских прав. Пункт 3 ст. 299 ГК допускает возможность прекращения по решению собственника права хозяйственного ведения на имущество, закрепленное за унитарным предприятием, но лишь по основаниям и в порядке, предусмотренным ГК, другими законами и иными правовыми актами для прекращения права собственности, а также при правомерном изъятии имущества у предприятия по решению собственника. Такие основания предусмотрены ст. 20 Федерального закона от 14.11.2002 N 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях», которая допускает возможность изъятия собственником имущества лишь у предприятий казенных, да и то только при условии, что это имущество является излишним, неиспользуемым или используемым не по назначению.

§ 5. Некоммерческие организации 105

(ст. 116-123) 84. Распространяются ли на общественную организацию нормы Закона о банкротстве в том случае, если такая организация занималась предпринимательской деятельностью? При решении указанного вопроса практика исходит из буквального толкования нормы, содержащейся в п. 2 ст. 1 Закона о банкротстве: его положения не распространяются на некоммерческие организации организационно-правовых форм иных, чем те, что прямо перечислены в данном Законе (см. постановление ФАС МО от 15.01.2003 N КГ-А40/8657-02). А в п. 2 ст. 1 Закона о банкротстве установлено, что данный Закон распространяется на все юридические лица, являющиеся коммерческими организациями (за исключением казенных предприятий), и на некоммерческие организации, действующие в форме потребительского кооператива, благотворительного или иного фонда. Следовательно, если речь идет о невозможности погашения задолженности, хотя бы и образовавшейся в результате ведения законной коммерческой деятельности, но у некоммерческой организации иной организационно-правовой формы, чем указана в п. 2 ст. 1 Закона о банкротстве, то такую организацию признать несостоятельной невозможно. 85. Имеют ли учредители фонда долю участия в имуществе фонда? В практике возник следующий вопрос. В соответствии с подп. 14 п. 3 ст. 346.12 НК не вправе применять упрощенную систему налогообложения организации, в которых доля непосредственного участия других организаций составляет более 25%. Распространяются ли данные ограничения на фонд? Налоговый орган посчитал, что под непосредственным участием в организации других организаций понимается любое участие учредителей и участников независимо от того, предоставляет ли им факт такого участия имущественные права в отношении данной организации или нет. Поэтому, если вступительные вклады юридических лиц – учредителей фонда составляют более 25% в общей сумме вступительных взносов, то такая некоммерческая организация не вправе применять упрощенную систему налогообложения. Судебная практика, однако, решила этот вопрос противоположным образом. В силу ст. 48 и 118 ГК, а также ст. 7 Закона о некоммерческих организациях фонд является собственником имущества, переданного ему учредителями. При этом учредители не имеют ни имущественных вещных, ни обязательных прав на имущество фонда. Следовательно, положение подп. 14 п. 3 ст. 346.12 НК не может распространяться на фонды, поскольку под упомянутым в нем долевым участием следует понимать долю собственности в имуществе учреждаемой организации. В фонде, как указано выше, собственниками имущества являются не его учредители, а фонд (см. постановление ФАС ДО N Ф03-А73/04-2/1686 от 28.07.2004). К аналогичному выводу суд пришел, рассматривая спор между налоговой инспекцией и ТПП. Для целей налогообложения отношения взаимозависимости означают юридическую возможность (субъективное право) оказывать влияние на условия или экономические результаты деятельности налогоплательщиков. Однако правовой статус ТПП не позволяет говорить о каком-либо влиянии членов ТПП на условия или экономические результаты ее деятельности в связи с отсутствием у них имущественных прав (как вещных, так и обязательственных) в отношении заявителя как юридического лица (п. 3 ст. 48 ГК). В данном случае не могут быть применены такие понятия, как «доля» и «непосредственное участие» (см. постановление ФАС СЗО от 13.07.2004 N А52/444/2004/2). 106

86. Может ли фонд иметь имущество на праве оперативного управления? В соответствии со ст. 216, 296 ГК субъектами права оперативного управления (одного из вещных прав лиц, не являющихся собственниками) названы казенные предприятия и учреждения. Этот перечень субъектов права является исчерпывающим, т.е. иные субъекты гражданских правоотношений не могут владеть имуществом на праве оперативного управления. В практике возник вопрос о том, как соотносятся вышеназванные нормы с положением ст. 25 Закона о некоммерческих организациях, которая предусматривает, что фонды могут иметь имущество на праве оперативного управления? Рассматривая конкретный спор, кассационная инстанция пришла к выводу, что п. 1 ст. 25 носит общий характер, обобщает особенности правового положения каждой из форм некоммерческих организаций без указания на конкретную форму некоммерческой организации. Данная статья указывает, что некоммерческая организация может иметь имущество в собственности или в оперативном управлении. В то же время п. 2 ст. 118 ГК и п. 2 ст. 7 Закона о некоммерческих организациях предусматривают, что имущество, переданное фонду его учредителями (учредителем), является собственностью фонда. Следовательно, фонд может иметь имущество только в собственности, но не в оперативном управлении (см. постановление ФАС ЦО N А14-4239-02/108/10 от 30.10.2002). 87. Можно ли обратить взыскание на движимое имущество учреждения, переданное ему по договору купли-продажи, но своевременно не оплаченное? В рамках исполнительного производства судебным приставомисполнителем было обращено взыскание на имущество должника (муниципального учреждения) – находящиеся на его складе строительные материалы, которые были получены по договору купли-продажи и своевременно не оплачены. Способно ли учреждение отвечать таким имуществом по своим обязательствам? На поставленный вопрос арбитражная практика дает отрицательный ответ. Так, суд округа указал следующее. В соответствии со ст. 120 ГК учреждение отвечает по своим обязательствам находящимися в его распоряжении денежными средствами. При их недостаточности субсидиарную ответственность по его обязательствам несет собственник соответствующего имущества. По общему правилу, изложенному в п. 2 ст. 299 ГК, имущество, приобретенное учреждением по договору или иным основаниям, поступает в оперативное управление учреждения в порядке, установленном ГК, другими законами и иными правовыми актами для приобретения права собственности. ГК не предусматривает возможности приобретения учреждением права собственности на имущество, в том числе приобретенное на доходы от разрешенной учредительными документами деятельности (см. постановление ФАС СЗО от 20.04.2005 N А21-4431/04-С1). Таким образом, при недостаточности у учреждения денежных средств субсидиарную ответственность по его обязательствам должен нести собственник. На имущество, которым располагает учреждение, обратить взыскание по долгам самого учреждения невозможно, поскольку последнее не является его собственником. 88. Может ли индивидуальный предприниматель быть членом союза (ассоциации)? Поскольку индивидуальный предприниматель является физическим лицом, он не вправе быть членом ассоциации (союза); в частности, между ним 107

и ассоциацией не могут возникнуть обязательства по уплате членских взносов (см. постановление ФАС ВСО от 30.07.2004 N А10-4382/03-Ф02-2823/04-С2). Суд применил ст. 121 ГК и ст. 11 Закона о некоммерческих организациях, согласно которым членами объединения в форме ассоциации (союза), являющегося некоммерческой организацией, могут быть только коммерческие организации. Индивидуальный предприниматель же к их числу не относится. 89. Возможно ли взыскать в принудительном порядке с члена ассоциации задолженность по членским взносам? Право на принудительное взыскание с члена ассоциации взносов в случае отказа участника от их внесения не предусмотрено законом (см. постановление ФАС ПО от 11.12.2003 N А12-6197/03-С6). В соответствии с п. 1 ст. 121 ГК коммерческие организации в целях координации их предпринимательской деятельности, а также представления и защиты общих имущественных интересов могут по договору между собой создавать объединения в форме ассоциаций или союзов, являющихся некоммерческими организациями. В силу ст. 26 Закона о некоммерческих организациях источниками формирования имущества некоммерческой организации в денежной и иных формах являются в том числе добровольные имущественные взносы и пожертвования от учредителей (участников, членов). Отсюда видно, что взносы учредителей (участников, членов) в имущество ассоциации являются добровольными. За невнесение (неполное внесение) причитающихся с него взносов лицо может быть исключено из числа членов ассоциации решением, принятым большинством (в 2/3 голосов) присутствующих на собрании членов ассоциации (п. 2 ст. 123 ГК). Наличие в законе специальной нормы, исчерпывающим образом определяющей состав средств принуждения, подлежащих применению к неисправному члену ассоциации, позволяет заключить, что никакие иные способы принуждения (в том числе судебное взыскание задолженности по уплате взносов в имущество ассоциации) применению не подлежат.

Глава 5. Участие Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в отношениях, регулируемых гражданским законодательством (ст. 124-127) Общие замечания 1. Судебная и арбитражная практика применения ст. 124-127 ГК, составляющих его гл. 5, вполне может быть названа одной из наиболее адекватных их смыслу и содержанию. Все выраженные в этих статьях центральные идеи, а именно: – участие публичных образований в гражданских правоотношениях на равных началах с иными их субъектами (недопустимость использования властных полномочий в целях понуждения к вступлению в договор, одностороннего изменения или прекращения обязательств, посягательства на право собственности и т.д.); – наличие у публичных образований общей гражданской правоспособности, позволяющей им, в частности, быть собственниками имущества, обладателями исключительных прав (в том числе на товарные знаки), участниками хозяйственных обществ, субъектами обязательств и 108

гражданско-правовой ответственности; – четкое разделение гражданской правосубъектности самих публичноправовых образований с гражданской правосубъектностью их органов, находят в судебной практике четкое понимание, признание и практическое воплощение; нередко – излишне последовательное, не всегда сопрягающееся со специальным (в первую очередь – бюджетным и приватизационным) законодательством. 2. Статьей 217 ГК предусмотрено, что имущество, находящееся в публичной – государственной или муниципальной – собственности, может быть передано в частную собственность (собственность граждан и юридических лиц) в порядке, предусмотренном законодательством о приватизации (абз. 1), причем, положения последнего имеют приоритет над общими нормами ГК, регулирующими вопросы приобретения и прекращения права собственности (абз. 2). Исходя из последнего предписания, а также из самого понимания приватизации как перехода имущества из публичной собственности в частную, легко понять, что норма абз. 1 ст. 217 ГК должна подлежать ограничительному толкованию: передача имущества из публичной собственности в частную (приватизация) осуществляется только и исключительно в порядке и способами, установленными законодательством о приватизации. Иного порядка и иных способов отчуждения государственного и муниципального имущества в собственность физических и юридических лиц – порядка и способов, выходящих за рамки, установленные приватизационным законодательством – не существует и существовать не может. Судебная практика, однако, не столь категорична в толковании и применении данных нормативных положений. Так, ВС РФ (см. определения от 11.06.2002 N 5-Г02-67, от 11.02.2003 N 93-Г03-4, от 10.04.2003 N 86-Г03-2), а также его Президиум (см. постановление от 26.02.2003 N 196пв-02) признали соответствующими федеральному законодательству – в том числе ГК и законодательству о приватизации – акты субъектов РФ (г. Москвы, Владимирской и Магаданской областей), предусматривающие возможность отчуждения государственного имущества в частную собственность посредством его внесения в уставные капиталы хозяйственных обществ в порядке ином, чем тот, что установлен законодательством о приватизации. Мотивировка (при всей затейливости формулировок, в которые она облечена) этой позиции чрезвычайно проста: в оспариваемых актах ведется речь об отчуждении имущества не в порядке приватизации, а по общим основаниям, установленным в том числе ст. 124, 125 ГК, согласно которым Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений. «По смыслу Закона субъекты РФ, муниципальные образования, в отличие от государственных органов и органов местного самоуправления, вправе выступать участниками любых хозяйственных обществ, независимо от способа их образования, в том числе и создаваемых не в процессе приватизации». Очевидно, что такой вывод основан на неправильном понимании термина «приватизация», ограничивающемся исключительно рамками законодательства о приватизации. В действительности приватизацией следует считать всякий переход имущества из публичной собственности в частную, а законность того или другого конкретного случая такого перехода оценивать исключительно с точки зрения законодательства о приватизации (ст. 217 ГК); иных «способов» отчуждения публичного имущества в частную собственность (не относящихся к категории приватизации) не существует и существовать не может45. Именно такой – правильный подход к толкованию законодательства – см., в частности, в постановлениях ФАС ДО от 29.12.2006 N Ф03-А16/06-1/4718 и ФАС ПО от 45

109

Аналогичный вывод – «участие муниципального образования (субъекта федерации)46 в качестве учредителя общества с ограниченной ответственностью вне рамок приватизации на момент принятия спорного решения никакими другими законами прямо не предусмотрено» – делается в ряде постановлений федеральных окружных арбитражных судов47. 3. Судебная и арбитражная практика безоговорочно признает, что актом, определяющим круг возможных способов отчуждения государственного и муниципального имущества, не относящихся к категории приватизации, является БК, и в первую очередь нормы его гл. 10 – о бюджетных расходах. Основная мысль судебно-арбитражной практики в том, что отчуждение (расходование) денежных средств в соответствии с положениями БК не относится к случаям приватизации и под действие приватизационного законодательства не подпадает. Таким образом, именно за счет и входе расходования бюджетных средств публично-правовые образования и реализуют свою гражданскую правосубъектность, признанную за ними гл. 5 ГК. В принципе, с этим выводом можно было бы согласиться, ибо, действительно, подавляющее большинство случаев производства бюджетных расходов имеют такие правовые формы, которые не охватываются специальными нормами законодательства о приватизации. Исключение составляет так называемое предоставление бюджетных инвестиций юридическим лицам, не являющимся государственными или муниципальными унитарными предприятиями, предусмотренное ст. 80 БК пресловутое «предоставление», как устанавливает названная норма, «...влечет возникновение права государственной или муниципальной собственности на эквивалентную часть уставных (складочных) капиталов и имущества... юридических лиц и оформляется участием РФ, субъектов РФ и муниципальных образований в уставных (складочных) капиталах таких юридических лиц в соответствии с гражданским законодательством РФ». Ясно, что ни о каком «соответствии гражданскому законодательству» здесь речи нет и быть не может, ибо собственниками уставных (складочных) капиталов, вообще всего закрепленного и заработанного имущества являются сами юридические лица (хозяйственные товарищества и общества) и только они (п. 1 ст. 66, п. 3 ст. 213 ГК); ни о каком «праве государственной или муниципальной собственности на часть капитала и имущества» речи нет и быть не может. Очевидно, что ст. 80 БК за ее несоответствием нормам ГК не подлежит применению (п. 2 ст. 3 ГК); отчуждение же государственного и муниципального имущества в форме пресловутых «бюджетных инвестиций» может осуществляться только в порядке и способами, установленными законодательством о приватизации.

Подраздел 3. Объекты гражданских прав (ст. 128-152) Глава 6. Общие положения (ст. 128-141) 90. Имеются ли в практике судов случаи, когда суды бы отказывали 11.05.2006 N А49-6624/2005-343/24. 46 Но не их органов! – см. абз. 3 п. 4 ст. 66 ГК. Государственные и муниципальные органы вправе выступать участниками хозяйственных обществ как раз только и исключительно в порядке, установленном законодательством о приватизации. 47 См., например, постановления ФАС ВВО от 12.10.2005 N А29-1240/2005А, от 17.02.2006 N А38-230-17/67-2005, от 01.03.2006 N А82-1440/2005-9; ФАС ВСО от 20.09.2005 N А58-1966/05-Ф02-4572/05-С1; ФАС ЗСО от 05.12.2006 N Ф047248/2006(27984-А81-13); ФАС МО от 19.02.2003 N КА-А40/307-03. 110

в признании того или иного блага объектом гражданских прав? Действительно, судебной практике известны случаи, когда лицом, участвующим в деле, заявлялось о том, что то или иное благо не является объектом гражданских прав. Как правило, при проверке подобных заявлений суды осуществляют буквальное толкование ст. 128 ГК, в которой содержится перечень объектов гражданских прав, либо приводят рассуждения теоретического плана, посредством которых делается дальнейший вывод о том, является ли конкретное благо объектом субъективных гражданских прав. Замечательным примером подобных рассуждений может быть следующее дело. Обсуждая правовую природу доли в праве общей долевой собственности, окружной арбитражный суд указал, что доля в праве собственности на недвижимое имущество, отчужденная истцом, не является самостоятельным имущественным (обязательственным) правом и не относится к видам объектов гражданских прав, указанным в ст. 128 ГК. Названная доля отражает принадлежность одной вещи нескольким лицам на праве собственности (п. 2 ст. 244 ГК). Право общей долевой собственности является разновидностью права собственности как вещного права и объектом гражданских прав быть не может (см. постановление ФАС СЗО от 03.10.2001 N А56-13621/01). Несмотря на достаточно запутанную логику этого пояснения, вполне очевидно, что суд в данном деле оперирует категорией, известной в теоретической цивилистике как «право на право» и, отрицая ее, указывает, что установление субъективного права на вещное право невозможно. Достаточно интересным является дело, суть которого состояла в следующем. Судебный пристав, исполняя решение суда, обратил взыскание на недвижимое имущество должника. Должник же, возражая против обращения взыскания, указал, что это недвижимое имущество является самовольной постройкой. Суд, рассмотрев дело, установил, что спорный объект недвижимости действительно является самовольной постройкой. Самовольная же постройка, по вполне справедливому замечанию суда, не является объектом гражданских прав, она не может быть предметом гражданско-правовых сделок и, следовательно, на нее не может быть обращено взыскание в порядке исполнительного производства (см. постановление ФАС СКО от 29.07.1999 N Ф08-1386/99). Аналогичная позиция была занята судом в деле о признании права собственности на добросовестно приобретенный автомобиль, не прошедший таможенное оформление. Суд не нашел оснований для удовлетворения исковых требований о признании права собственности на автомобиль и указал, что поскольку автомобиль, перемещенный через таможенную границу РФ, не прошел таможенное оформление и контроль с уплатой обязательных платежей, то им никто не вправе пользоваться и распоряжаться, и такой автомобиль не может являться объектом гражданских прав, так как изъят из гражданского оборота. Довод истца о том, что он является добросовестным приобретателем автомобиля, был судом отклонен, так как добросовестное приобретение возможно только в отношении блага, признаваемого законом объектом гражданских прав (см. постановление ФАС МО от 12.03.2001 N КГА40/871-01). В судебной практике имеются любопытные примеры, когда предметом судебного изучения были доводы истцов о том, что не является объектом гражданских прав маршрут общественного транспорта. Речь идет прежде всего о спорах, в которых ставилась под сомнение практика органов местного самоуправления по заключению договоров о возмездном предоставлении частным перевозчикам права осуществлять перевозки по уже имеющимся маршрутам городского транспорта. Так, в одном из дел перевозочная компания поставила вопрос о признании недействительным нормативного акта органа 111

местного самоуправления, в котором устанавливалась процедура проведения конкурсов на право пользования маршрутами городского общественного транспорта. Заявитель утверждал, что автобусный маршрут не является объектом гражданских прав и потому не может быть предметом торгов, проводимых в форме конкурса. Суд не поддержал заявителя, указав, что право пользования проложенным муниципалитетом городским маршрутом общественного транспорта является объектом гражданских прав и потому может быть разыграно на торгах (см. постановления ФАС ЗСО от 28.02.2006 N Ф04-761/2006(20061-А27-23); ФАС МО от 08.10.2003 N КА-А40/7422-03). Одно время перед судами весьма остро стоял вопрос о том, является ли объектом гражданских прав нежилое помещение. Однако следуя разъяснениям, содержащимся в одном из информационных писем Президиума ВАС РФ, суды признают нежилое помещение объектом гражданских прав (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 01.06.2000 N 53 «О государственной регистрации договоров аренды нежилых помещений»). 91. Известны ли судебной практике случаи признания недвижимым имуществом асфальтированных площадок, железнодорожных путей, заборов и иных «нетрадиционных» объектов? Какими принципами руководствуются суды при отнесении тех или иных объектов к недвижимому имуществу? В спорах о признании права собственности перед судами достаточно часто встает вопрос о том, является ли тот или иной объект недвижимым имуществом. В практике наблюдаются два подхода, которым следуют суды при разрешении этого вопроса. Первый подход состоит в том, что судами анализируется наличие у конкретного объекта признаков недвижимого имущества, предусмотренных ст. 130 ГК: неразрывной связи с землей, невозможности перемещения объектов без несоразмерного ущерба их назначению (см., например, постановления ФАС ЗСО от 31.01.2001 N Ф04/101-54/А27-2001; ФАС ДО от 14.05.2002 N Ф03-А51/02-1/792, от 30.07.2002 N Ф03-А51/02-1/1515; ФАС СЗО от 02.12.2003 N А56-16816/03, от 23.12.2003 N А56-13341/03, от 05.08.2005 N А05-25778/04-24, от 25.10.2006 N А21-6083/2005; ФАС МО от 30.12.2005 N КГ-А40/13058-05; ФАС ВВО от 17.07.2006 N А82-3350/2005-45; ФАС УО от 07.08.2006 N Ф09-6813/06-С3). Второй подход к определению того, является ли спорный объект недвижимым имуществом, состоит в следующем: суды устанавливают, выдан ли органами технической инвентаризации технический паспорт на объект. Факт наличия паспорта на объект иногда признается единственным и достаточным доказательством того, что объект является недвижимым имуществом (см. постановления ФАС СКО от 14.01.2002 N Ф08-4517/2001; ФАС УО от 26.11.2002 N Ф09-2840/02-ГК; ФАС ВСО от 06.10.2004 N А10-5240/03-Ф024155/04-С2, от 03.08.2005 N А74-5138/04-Ф02-3541/05-С2; ФАС УО от 04.07.2005 N Ф09-1659/05-С6, от 13.06.2006 N Ф09-4890/06-С6). Из этих двух подходов правильным представляется первый; второй же подход является, на наш взгляд, излишне формальным. Дело в том, что при осуществлении технической инвентаризации и определении того, является ли инвентаризируемый объект недвижимыми имуществом, орган по инвентаризации руководствуется Общероссийским классификатором основных фондов (ОКОФ) и не осуществляет оценки соответствия объекта недвижимого имущества требованиям ст. 130 ГК. Поэтому зачастую объект, относимый ОКОФ к сооружениям и описанный в техническом паспорте как сооружение, не признается судами недвижимым имуществом, так как он не отвечает признакам недвижимости, установленным ст. 130 ГК. 112

Таким образом, наличие технического паспорта на объект не означает, что такой объект действительно является недвижимым имуществом. В практике окружных судов имеется некоторое количество дел, в которых наблюдается именно этот, как нам представляется, вполне правильный подход (см., например, постановление ФАС ВВО от 20.01.2006 N А11-340/2005-К11/83). Перейдем теперь к конкретным случаям, в которых недвижимым имуществом признавались объекты, в отношении которых вывод о том, являются ли они недвижимостью или движимостью, не всегда очевиден. 1. Весьма распространены споры о том, являются ли самостоятельными объектами недвижимого имущества асфальтированные площадки. Практика судов по этому вопросу не является единообразной. Существуют положительные решения, в которых суды соглашались с тем, что асфальтовая площадка – недвижимое имущество. Мотивация подобных решений следующая. В некоторых делах суды просто указывают, что ОКОФ предусматривает такой объект, как производственная площадка, поэтому при наличии технического паспорта площадка может быть признана недвижимым имуществом (такая мотивировка содержится в постановлении ФАС МО от 23.10.2001 N КГ-А40/5997-01). Суды указывают также и на то, что если асфальтированная площадка имеет какое-либо целевое назначение, имеет ограждение, специальное покрытие и т.п., то она может быть признана самостоятельным объектом – недвижимым имуществом (см. постановление ФАС СЗО от 28.03.2003 N А56-20324/02). Другая мотивировка: асфальтовое покрытие прочно связано с землей и его невозможно переместить без причинения ему несоразмерного ущерба (ср.: постановления ФАС ЗСО от 21.03.2000 N Ф04/726-141/А46-2000; ФАС ПО от 05.10.2004 N А49-2200/04147/18, от 06.04.2006 N А55-11914/05-47, от 18.07.2006 N А55-3515/05-46; ФАС МО от 20.09.2006 N КГ-А41/8580-06). Однако существует и вполне устойчивая отрицательная практика – т.е. дела, в которых суды не признали асфальтированную площадку недвижимым имуществом. Наиболее последовательно придерживается этой позиции ФАС СЗО (см. постановления от 15.01.2001 N А56-25258/00, от 21.05.2003 N А5639438/02, от 17.02.2004 N А66-4844-03, от 15.06.2004 N А05-5327/03-221/24, от 29.11.2004 N А13-5384/03-09, от 10.02.2006 N А26-1507/2005-17). Основной довод, который приводится окружным судом в обоснование своей позиции, состоит в том, что асфальтовое покрытие не имеет самостоятельного производственного значения, а представляет собой лишь благоустройство, улучшение земельного участка. Схожих позиций придерживаются ФАС ВВО (см. постановление от 01.08.2006 N А28-22566/2005-1378/8) и ФАС УО (см. постановление от 29.03.2006 N Ф09-2168/06-С6). Известны также и другие дела, в которых суды отказываются признавать площадки недвижимым имуществом (см. постановления ФАС ДО от 27.07.2004 N Ф03-А59/04-1/1712; ФАС ПО от 24.03.2005 N А65-10396/2004-СГ3-14). Таким образом, имеется достаточно четкое разделение практики по этому вопросу в зависимости от того, каким окружным судом рассматривается дело. Если окружные суды Западно-Сибирского, Поволжского и Московского округов в подавляющем большинстве случаев признают площадки недвижимым имуществом, то окружные суды Уральского, Волго-Вятского и, в особенности, Северо-Западного округов относятся к такому подходу отрицательно. На наш же взгляд, правильным является именно этот, отрицательный подход. Можно вполне согласиться с мотивировкой ФАС СЗО: само по себе асфальтовое покрытие – это улучшение земельного участка, особенность его поверхности. Если же асфальтовое покрытие является составной частью другого объекта, например автостоянки, то заинтересованному лицу следует доказать, что помимо покрытия имеются и иные конструктивные элементы 113

(заборы, будки охранников и т.п.), которые в совокупности и будут образовать сооружение, являющееся недвижимым имуществом. 2. Схожая проблема встает перед судами при определении того, являются ли недвижимым имуществом отдельные спортивные объекты. В практике имеется три случая, в которых судам пришлось высказываться по этому вопросу. В первом деле предметом изучения со стороны суда был правовой режим теннисного корта. Суд признал, что теннисный корт представляет собой земельный участок со специальной разбивкой и покрытием, предназначенный для игры в теннис, и недвижимым имуществом не является (см. постановление ФАС МО от 02.12.1998 N КА-А40/2953-98). В другом деле суд по схожим же основаниям отказался признавать недвижимым имуществом спортивную площадку (см. постановление ФАС СЗО от 27.04.2006 N А26-4169/2005-112). В еще одном деле перед судом был поставлен вопрос – является ли футбольное поле недвижимым имуществом. Истец настаивал на том, что футбольное поле не является самостоятельным объектом, а представляет собой земельный участок. Суд первой инстанции оценку этому доводу истца не дал, но признал сделку незаключенной. Суд кассационной инстанции решение суда отменил и направил дело на новое рассмотрение, обязав суд первой инстанции проверить доводы истца относительно того, является ли футбольное поле недвижимым имуществом (см. постановление ФАС СЗО от 21.07.2006 N А56-60057/2005). Окружной суд прямо не высказался по интересующему нас вопросу, но из текста постановления, да и из всей практики именно этого окружного суда вытекает то, что суд отрицательно относится к самой возможности признания футбольного поля самостоятельным объектом прав. 3. Весьма интересным является вопрос о том, могут ли быть признаны недвижимым имуществом железнодорожные пути. Вопрос этот возникал в практике оттого, что органы технической инвентаризации отказывались осуществлять инвентаризацию путей и составление технических паспортов на эти объекты. Наиболее остро эта проблема стояла (судя по количеству судебных актов) в Северо-Западном округе. Так, наиболее подробное объяснение того, почему железнодорожный путь является недвижимым имуществом, содержится в следующем деле. Орган по инвентаризации отказался производить техническую инвентаризацию пути, принадлежащего истцу по той причине, что путь не является, по его мнению, недвижимым имуществом. Собственник пути обратился в суд с иском о понуждении произвести инвентаризацию имущества. Суд иск удовлетворил, указав следующее. В соответствии с нормативными актами каждый железнодорожный подъездной путь должен иметь технический паспорт, в котором указываются технические характеристики рельсов, шпал, балласта, земляного полотна и других обустройств и механизмов. При описании конкретного подъездного пути обязательно указание на точки примыкания его к железнодорожным путям общего пользования. Таким образом, железнодорожный подъездной путь представляет собой сложное сооружение, характеризующееся определенным месторасположением, обеспечивающим связь с железнодорожными путями общего пользования в установленном месте для обслуживания конкретных грузовладельцев. Железнодорожные пути завода имеют сложную конструкцию верхнего строения, балластный слой, водоотвод, определенные места примыкания к различным объектам и цели использования. В случае демонтажа железнодорожных подъездных путей возможность обслуживания конкретных объектов будет утрачена, а установленные в другом месте подъездные пути будут выполнять иное назначение. Возможность демонтажа железнодорожных путей и установки их в другом месте не лишает данный объект статуса недвижимого имущества, поскольку подъездной путь, сооруженный из тех же 114

элементов, но в другом месте, является уже новым объектом, имеющим другие характеристики (см. постановление ФАС СЗО от 03.12.2002 N А56-19925/02). Аналогичный подход проводился и в других делах этого суда (см. постановления от 02.12.2003 N А56-16816/03, от 23.12.2003 N А56-13341/03, от 26.11.2004 N А56-27848/04). В другом деле суд дал следующее объяснение того, почему пути являются недвижимым имуществом: железнодорожные подъездные пути как результат труда и как реальное материальное благо являются объектом гражданских прав. В то же время в силу функционального предназначения это имущество прочно связано с землей и его перемещение невозможно без несоразмерного ущерба его назначению. Таким образом, железнодорожные подъездные пути относятся к недвижимому имуществу (см. постановление ФАС ЗСО от 12.03.2004 N А82-141/2003-Г/3). Этот же подход был использован и в деле другого окружного суда. Рассмотрев требования истца, суд пришел к выводу, что с учетом технических характеристик подъездного пути и находящихся на земельном участке иных объектов, составляющих со спорным объектом единый технологический комплекс, а также невозможности его перемещения без несоразмерного ущерба его назначению данный объект является недвижимым имуществом, подлежащим кадастровому учету в установленном законом порядке (см. постановление ФАС ЗСО от 12.05.2006 N А56-22940/2005; ср. также: постановления ФАС ПО от 25.03.2004 N А6515629/03-СГ2-4; ФАС УО от 21.12.2005 N Ф09-3803/04-С3; ФАС МО от 01.03.2006 N КГ-А41/1051-06; ФАС ВСО от 07.09.2006 N А19-7451/06-54-Ф024597/06-С2; ФАС ЦО от 02.11.2006 N А35-7985/05-С13). 4. Может ли быть признана недвижимым имуществом автомобильная дорога? В судебной практике нами были обнаружены дела, в которых было признано, что дорога (внутризаводская, ведомственная и т.п.) является недвижимой вещью (см., например, постановления ФАС УО от 26.11.2002 N Ф09-2840/02-ГК; ФАС МО от 29.09.2003 N КА-А41/7299-03; ФАС ЗСО от 01.10.2003 N Ф04/5094-1487/А46-2003; ФАС СКО от 21.06.2006 N Ф082142/2006). Ни в одном из указанных дел суды не приводили обоснование своей позиции. По всей видимости, с содержательной точки зрения оно должно быть аналогичным обоснованию того, почему железнодорожный путь является недвижимой вещью: автомобильная дорога представляет собой сложное многослойное сооружение, имеющее целевое назначение, перемещение дороги невозможно. Естественно, что при определении собственника дорог следует учитывать нормы, регулирующие так называемую «публичную собственность» (т.е. разграничение права собственности на федеральные, областные и муниципальные дороги, которые, в принципе, не могут находиться в частной собственности). 5. И последний «нетрадиционный» объект, в отношении которого в судах часто возникают споры о том, является ли он недвижимым имуществом или нет, – это капитальный забор. Положительный ответ на этот вопрос нам удалось обнаружить лишь в одном деле. Суд, изучая доводы истца о наличии у него недвижимого имущества на земельном участке ответчика, согласился с тем, что забор из железобетонных плит является недвижимым имуществом (см. постановление ФАС СКО от 03.03.2005 N Ф08-124/2005). В подавляющем же большинстве дел суды отрицательно относятся к признанию забора недвижимым имуществом. Так, в нескольких делах ФАС ПО отмечал, что забор является принадлежностью недвижимой вещи (земельного участка) и потому не является недвижимостью (см. постановления от 11.07.2002 N А12-10875/01-С30, от 17.11.2005 N А12-19896/2003-С44-5/11; ср. также: постановление ФАС СЗО от 11.02.2003 N А56-8184/01). На наш взгляд, эта позиция правильная, хотя ее обоснование ссылками на ст. 135 ГК не вполне точное. В соответствии со ст. 262 ГК собственник вправе огородить или 115

иным способом ясно обозначить, что вход на принадлежащий ему земельный участок без его разрешения не допускается. Следовательно, забор не имеет самостоятельного значения как объект прав, его назначение – обозначение границ и ограничение доступа на земельный участок. И положительная, и отрицательная практика по интересующему нас вопросу обнаруживается в деятельности ФАС ЦО. В одном из дел суд указал: «Следует признать, что спорный объект, исходя из самого понятия недвижимого имущества, относится к нему, что также подтверждается перечнем имущества, представленным стороной спора, где спорный забор – ограждение отнесен в раздел «Здания и сооружения». Таким образом, довод ответчика о том, что забор – ограждение не является объектом недвижимости, обоснованно признан судом первой и апелляционной инстанции несостоятельным, по изложенным в судебных актах основаниям» (см. постановление от 03.02.2003 N А62-1553/2001). В другом более позднем деле этот же суд констатировал, что забор не является недвижимостью, так как его перемещение не влечет за собой несоразмерный ущерб для его назначения и он не учтен по данным бухгалтерского учета как недвижимость (см. постановление от 07.05.2004 N А48-4643/03-1). 92. С какого момента строительной готовности возникает объект незавершенного строительства? Могут ли в составе объекта незавершенного строительства быть выделены помещения как самостоятельные объекты гражданских прав? Единообразной практики, которая отвечала бы на вопрос о том, с какого момента результат строительной деятельности может быть признан объектом незавершенного строительства, не сложилось. В различных делах суды поразному определяли степень строительной готовности, с которой результат строительства мог быть признан недвижимым имуществом. Наиболее сомнительный подход был продемонстрирован ФАС УО, который признал объектом незавершенного строительства... котлован (см. постановление от 11.10.2006 N Ф09-8994/06-С6). Как отметил другой окружной суд по схожему делу, котлован не может быть признан объектом незавершенного строительства оттого, что он не обладает индивидуальными признаками, позволяющими рассматривать его в качестве объекта недвижимости, право на который может быть признано в судебном порядке (на момент подачи искового заявления не был индивидуализирован, не было проведено обследование его технического состояния, не составлен акт (иной документ), что недвижимое имущество не является объектом действующего договора подряда) (см. постановление ФАС ЗСО от 12.07.2006 N Ф04-4280/2006(24387-А45-39)). В другом деле суд квалифицировал в качестве объекта незавершенного строительства котлован с залитым в нем фундаментом (см. постановление ФАС СКО от 09.08.2006 N Ф08-3628/06). Известно также дело, в котором объектом незавершенного строительства было названо свайное поле (см. постановление ФАС УО N Ф09-6941/06-С3 от 09.08.2006). На наш же взгляд, правильным является подход, в соответствии с которым объектом незавершенного строительства может быть признан только тот объект, который имеет хотя бы готовый фундамент. Это связано с тем, что именно характеристики фундамента во многом определяют индивидуальные характеристики объекта, в который будет достраиваться объект 48 незавершенного строительства . Следует, скорее всего, согласиться со следующим мнением: некую подсказку на вопрос о том, с какого момента возникает объект незавершенного строительства, можно обнаружить в КТМ. Дело в том, что в соответствии с абз. 2 п. 3 ст. 376 КТМ ипотека строящегося судна допускается с момента закладки киля судна. Киль судна является 48

116

Ответ на вопрос о том, могут ли в составе незавершенного строительства быть выделены помещения как самостоятельные объекты прав, может быть обнаружен в делах, в которых предметом иска является требование о разделе объектов незавершенного строительства, находящихся в общей долевой собственности. Во всех без исключения случаях суды, деля объект между сособственниками, присуждают каждому из сособственников отдельные помещения в составе объекта незавершенного строительства (см. постановления ФАС СЗО от 06.06.2001 N А05-04707/00-166/23, от 10.09.2004 N А26-3712/03-15; ФАС ПО от 08.04.2003 N А12-4177/02-С4; ФАС ДО от 11.10.2005 N Ф03-А51/05-1/3350). На наш взгляд, такая практика, хотя и учитывает интересы участников оборота, тем не менее противоречит природе объекта незавершенного строительства и природе помещения. Дело в том, что помещения бывают жилые либо нежилые, определение вида помещения связано прежде всего с видом его использования. В отношении же объекта незавершенного строительства единственным видом его использования может быть только его достройка49. Поэтому выделение в составе объекта незавершенного строительства помещений, на наш взгляд, является неправомерным. 93. Какие особенности предприятия как объекта гражданских прав выявлены судебной практикой? При анализе практики судов по вопросу о том, является ли тот или иной объект предприятием в смысле ст. 132 ГК, бросается в глаза прежде всего поразительное стремление судов самым жестким образом придерживаться ст. 132 ГК. В подавляющем большинстве случаев суды, анализируя те или иные имущественные комплексы, делают вывод о том, что они (комплексы) не соответствуют признакам предприятия, предусмотренным указанной статьей. Увы, зачастую этот вывод судов не обосновывается ничем, а стандартная фраза о том, что объект не соответствует признакам предприятия, установленным ст. 132 ГК, не подкрепляется какими-либо рассуждениями. Складывается ощущение, что суды всячески стремятся избежать правовых последствий квалификации имущества в качестве предприятия (см., например, постановления ФАС ПО от 11.08.2005 N А12-1058/05-с50; ФАС МО от 21.11.2005 N КГ-А40/11196-05; ФАС ЦО от 17.02.2006 N А68-АП-98/Я-05). Для того чтобы объект мог быть квалифицирован как предприятие, суды требуют непременного наличия в его составе элементов, перечисленных в абз. 2 п. 2 ст. 132 ГК. Напомним, что в соответствии с указанной нормой в состав предприятия как имущественного комплекса входят (а) все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также (б) права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором. Текстуально все признаки предприятия распадаются на две части, которые мы обозначили буквами (а) и (б). Судебная практика достаточно последовательно разграничивает эти две группы элементов, составляющих предприятие. Разграничение это проявляется в следующем: для признания объекта предприятием наличие в определяющим фактором в отношении того, что за судно будет построено в итоге. В этом смысле значение закладки киля равнозначно закладке фундамента строящегося здания. 49 Если не принимать во внимание, к примеру, такие экзотические способы использования объектов незавершенного строительства, как сдача их в аренду кинокомпании для использования в съемках какого-либо остросюжетного фильма. 117

его составе всех элементов группы (а) признается обязательным. Например, в одном из дел суд констатировал, что если в составе имущественного комплекса нет недвижимого имущества, то он не является предприятием (см. постановление ФАС СЗО от 06.03.2003 N А56-18100/02). В другом деле, напротив, суд отказался признавать объект предприятием потому, что в его составе присутствовала только недвижимость (см. постановление ФАС ПО от 25.03.2004 N А06-1734у-21/03). Более полно эта мысль выражена в другом деле. Суд указал, что животноводческий комплекс нельзя отнести к предприятию как к имущественному комплексу, поскольку он состоит из отдельно стоящих зданий и сооружений (служебно-бытовые здания, дезинфекционный блок, бойня, склад, моноблок и др.). Отсутствует право на земельный участок, на котором расположено спорное имущество, оборудование, инвентарь, сырье, право требования, долги и т.д. (см. постановление ФАС ПО от 17.04.2003 N A12-11059/02-C43-V/14). В качестве примера положительного решения (т.е. признания объекта предприятием) можно привести следующее дело. Изучив представленные документы, суд пришел к выводу о том, что объект соответствует признакам предприятия, установленным в ст. 132 ГК. Суд, в частности, указал, что в состав имущества, являющегося предметом спорных договоров куплипродажи, вошли все виды имущества, предназначенные для производственной деятельности молочного завода, в частности здания и сооружения с инженерными коммуникациями, оборудование и инвентарь. Следовательно, указанное имущество является единым имущественным комплексом, используемым для осуществления предпринимательской деятельности (см. постановление ФАС ПО от 19.02.2002 N А65-15811/01-СГ3-13К). Что же касается признаков предприятия группы (б), то они могут быть условно названы факультативными. При квалификации объектов в качестве предприятия суды не придают какого-либо значения наличию указанных признаков в составе соответствующего имущественного комплекса. 94. Какие вещи квалифицируются в судебной практике в качестве неделимых? В соответствии со ст. 133 ГК неделимой вещью признается вещь, раздел которой в натуре невозможен без изменения ее назначения. Таким образом, при квалификации вещи в качестве неделимой перед судами в каждом конкретном случае стоит задача определения того, возможен ли такой раздел вещи, который не нанесет урона ее назначению. В совместном постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ приводятся достаточно очевидные примеры неделимых вещей: автомобиль и музыкальный инструмент (см. п. 36 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8). Более интересны примеры неделимых вещей, которые могут быть обнаружены в конкретных спорах, рассмотренных судами. В одном из дел предметом рассмотрения Президиума ВАС РФ стала сделка о продаже площадки для выгрузки топлива и системы трубопроводов к ней. Эти объекты недвижимости были, в свою очередь, составной частью неделимой вещи – системы единой технологической линии приема и передачи топлива, которая обслуживала несколько предприятий, расположенных в одной промышленной зоне. Вопрос о квалификации этой вещи (единого технологического комплекса) в качестве неделимой возник по следующей причине: отдельные объекты недвижимого имущества, входившие в состав технологического комплекса по приему и передаче топлива, были описаны приставами и проданы с торгов третьим лицам в рамках исполнительного производства, возбужденного против собственника комплекса (морского торгового порта). Порт заявил иск о признании сделки по продаже отдельных недвижимых объектов, входивших в 118

технологический комплекс, недействительной. По утверждению истца, проданные объекты не являются самостоятельными вещами, а являются составными частями неделимой вещи, самостоятельное отчуждение которых невозможно. В обоснование того, что технологический комплекс, состоящий из площадки, трубопроводов и резервуаров, является неделимой вещью, истцом были представлены документы технической инвентаризации, в которых все эти объекты были описаны как единый объект недвижимости. ВАС РФ поддержал мнение истца о том, что отчужденные объекты являлись составляющими неделимой вещи, и признал договор купли-продажи этих объектов недействительным (см. постановление Президиума ВАС РФ от 05.04.2005 N 15318/04). Суть другого интересного дела, в котором суд квалифицировал вещь в качестве неделимой, заключалась в следующем. Подрядчик предъявил к заказчику иск об истребовании из владения последнего стройматериалов, использованных в процессе строительства жилого дома. Суд в иске отказал, указав, что в процессе строительства из строительных материалов создается неделимая вещь и поэтому строительные материалы прекращают свое существование в качестве объектов прав с момента употребления их на стройплощадке (см. постановления ФАС ДО от 17.05.2006 N Ф03-А51/061/1200; ФАС ПО от 31.07.2006 N А55-16457/04-24). Аналогичный вывод был сделан судами в деле о приватизации гостиницы «Астория» в СанктПетербурге. Обсуждая историко-культурную ценность этого здания, суд указал, что предметы декоративно-прикладного искусства, являющиеся составной частью интерьера гостиницы, представляют существенную историческую и культурную ценность. А поскольку элементы интерьера неотделимы от здания, последнее должно быть признано неделимой вещью (см. постановление ФАС СЗО от 12.08.1999 N А56-16644/98). В другом деле неделимой вещью был признан трактор. Суд указал, что в разобранном виде на отдельные узлы и агрегаты трактор утрачивает свое функциональное назначение (см. постановление ФАС ДО от 28.04.2003 N Ф03А04/03-2/790). 95. Имеются ли в судебной практике дела, в которых суды анализировали бы понятие и признаки сложных вещей? Любопытно, что в приведенном выше постановлении от 05.04.2005 N 15318/04 Президиум ВАС РФ указал, что отчужденные объекты, квалифицированные им же в качестве неделимой вещи, представляют собой сложную вещь. На наш взгляд, неделимая вещь не может одновременно являться сложной вещью. Сложная вещь представляет собой единство иных самостоятельных вещей. Это единство основано прежде всего на целевой (функциональной) общности вещей, составляющих сложную вещь (см. постановления ФАС ЗСО от 11.01.2005 N Ф04-8395/2004(6641-А81-38); ФАС СКО от 04.08.2005 N Ф08-3009/05; ФАС УО от 31.05.2006 N Ф09-4346/06-С3). В неделимых вещах единство частей вещи определяется прежде всего физической связью. Другое различие состоит в том, что законодатель признает вещи, входящие в состав сложной вещи, объектами гражданских прав (вещами) (см. постановление ФАС МО от 20.01.2006 N КГ-А40/13421-05), а части неделимой вещи самостоятельными объектами не являются. Понятие сложной вещи было предметом анализа со стороны ВАС РФ в следующем деле. Предметом рассмотрения суда стало дело, в котором объектом правовой оценки стал договор продажи скважины минеральной воды и насосной станции. Обсуждая правовую природу этих объектов, суд указал, что скважина и насосная станция используются для достижения одной цели – добычи минеральной воды. Поэтому этот имущественный комплекс 119

представляет собой сложную вещь (см. постановления Президиума ВАС РФ от 26.09.2000 N 3531/00, от 16.07.2002 N 3531/00). В еще одном деле ВАС РФ предложил нижестоящим судам определить, относится ли к сложным вещам животноводческий комплекс, состоящий из нескольких отдельно стоящих зданий (см. постановление Президиума ВАС РФ от 16.09.2003 N 7677/03). В другом деле ВАС РФ указал на то, что сложной вещью может быть признана следующая недвижимая вещь: трансформаторная подстанция и энергетическое оборудование, установленное в ней (см. постановление Президиума ВАС РФ от 12.08.2003 N 10677/02). Известны случаи признания сложными вещами воздушных судов (см. постановление ФАС ЗСО от 12.08.2005 N А28-3229/2004-42/7). Однако последний тезис не получил пока широкого распространения. Известны решения кассационных судов, которые отказываются признавать недвижимость с установленным в ней оборудованием сложной вещью, мотивируя это тем, что оборудование может быть демонтировано и использовано по назначению в ином месте (см. постановление ФАС СЗО от 07.09.2006 N А26-7245/2005-12). Совершенно классический пример сложной вещи можно обнаружить в следующем деле. Таможенный орган усмотрел нарушение требований о достоверности таможенного декларирования ввозимых импортером товаров в том, что при ввозе мебельного гарнитура импортер задекларировал его по коду ТН ВЭД «Мебель деревянная для столовых комнат», между там как гарнитур содержит в себе деревянные стулья с мягкой обивкой, которые, по мнению таможенного органа, должны были быть отдельно задекларированы по коду ТН ВЭД «Мебель для сидения». Суд кассационной инстанции поддержал импортера и указал, что мебельный гарнитур является сложной вещью и потому должен быть задекларирован как единый объект (см. постановление ФАС ПО от 23.06.2005 N А06-1549у/3-14/04). Похожий вывод был сделан и в другом деле: линия по производству сигарет и линия по упаковке сигарет являются составными частями сложной вещи и потому подлежат таможенному декларированию как единый объект (см. постановление ФАС ЗСО от 20.03.2002 N Ф04/1023-150/А03-2002). Основным правовым последствием квалификации вещи в качестве сложной является следующее: действие сделки, заключенной по поводу сложной вещи, распространяется на все ее части (абз. 2 ст. 134 ГК). Несмотря на то, что содержание этой нормы достаточно очевидно50, в судебной практике встречаются совершенно неправильные примеры ее толкования. Например, по одному из дел суд кассационной инстанции указал следующее: констатация того, что две разнородные вещи образуют единое целое и должны рассматриваться как сложная вещь, не является самостоятельным основанием для признания за данным лицом права собственности на одну из этих вещей только по тем причинам, что другая вещь принадлежит этому лицу. Основания приобретения права собственности перечислены в ст. 218 ГК. Возможность приобретения права собственности на вещь в силу того, что она является частью сложной вещи, данной нормой не предусмотрена (см. постановление ФАС СЗО от 21.10.2005 N А05-2516/05-24). 96. В чем состоят особенности судебного толкования норм ГК о главной вещи и принадлежности? Основной вопрос, который стоит перед судебной практикой при Существует большой массив дел, в которых суды, придя к выводу о том, что предметом сделки была сложная вещь, а продавец передал покупателю не все составные части сложной вещи, обязывали продавца к выдаче всех составных частей сложной вещи (см., например, постановление ФАС ЦО от 21.04.2000 N А14-2953-99/11). 50

120

применении ст. 135 ГК, может быть сформулирован следующим образом: какие вещи могут быть признаны принадлежностью недвижимого имущества? Этот вопрос ставится перед судами в достаточно однородном массиве споров, фабула которых такова: истец требует признания за собой права собственности на вещь, являющуюся принадлежностью главной вещи, правом собственности на которую он уже обладает. Заметим, что каких-либо абстрактных, универсальных правил, которые помогали бы судам четко отвечать на этот вопрос, вышестоящие суды до настоящего времени не выработали. Таким образом, перед нами есть достаточно казуистичная практика высших инстанций и окружных арбитражных судов, к анализу которой мы и приступим. ВАС РФ высказался по поводу определения главной вещи и принадлежности в следующем деле. Перед судом был поставлен вопрос о том, являются ли подъездные пути и автомобильная платформа принадлежностью главной вещи – производственного здания. ВАС РФ на этот вопрос ответил положительно, указав, что это имущество предназначено для обслуживания соответствующих производственных объектов предприятий и в силу ст. 135 ГК следует судьбе этих объектов как главной вещи (см. постановление Президиума ВАС РФ от 04.06.2002 N 619/02). Схожий вывод был сделан в деле о признании права собственности на портальные краны и подкрановые пути, обслуживающие причальную стенку торгового порта. Суд счел, что причальная стенка является главной вещью, а портальные краны и подкрановые пути – ее принадлежностью (см. постановление ФАС ДО от 28.10.2003 N Ф03-А51/03-1/2603). Наиболее часто в судебной практике принадлежностями недвижимости признаются элементы инженерно-коммунальных систем. Так, в одном из дел суд признал, что подстанция является принадлежностью главной вещи – административного здания (см. постановление ФАС УО от 09.08.2006 N Ф096963/06-С3). В другом деле было признано, что система отопления является принадлежностью главной вещи – здания (см. постановление ФАС МО от 03.10.2005 N КГ-А40/9297-05). В еще одном деле суд пришел к выводу о том, что нежилое помещение является главной вещью, а вводный щит электроснабжения – принадлежностью (см. постановление ФАС ВСО от 06.01.1999 N А33-1482/98-С2-Ф02-1610/98-С2). Из отрицательной практики (т.е. дел, в которых суды отказывались признавать элементы инженерной инфраструктуры принадлежностью недвижимости) можно привести любопытное, но спорное решение суда, в котором был сделан вывод о том, что антенное хозяйство, установленное на крыше дома, не является принадлежностью главной вещи, а потому продавец дома имеет право демонтировать антенны, так как они не следуют судьбе самого дома (см. постановление ФАС УО от 22.04.2003 N Ф09-879/03ГК). Любопытно, что в некоторых делах суды делают выводы о том, что некая вещь является принадлежностью главной вещи, основываясь лишь на общих представлениях о назначении тех или иных вещей, оборудования и т.п. Но широко представлены дела, в которых общие рассуждения истцов о том, что, к примеру, подстанция по своей сути предназначена для обслуживания здания, не признаются судами достаточными для того, чтобы распространить на конкретные объекты действие норм ГК о главной вещи и принадлежности. Суды требуют от заинтересованных лиц представлять доказательства, что принадлежность действительно предназначена для обслуживания конкретной главной вещи. Так, например, в деле о признании подстанции принадлежностью главной вещи (здания) суд кассационной инстанции обязал нижестоящий суд привлечь к участию в деле энергоснабжающую организацию в целях установления технических характеристик спорного оборудования (технические условия, техническое задание на проектируемые мощности, акт о 121

вводе в эксплуатацию, схема прокладки кабелей, план подключения потребителей), которые позволят разрешить вопрос о том, является ли трансформаторная подстанция принадлежностью главной вещи (см. постановление ФАС УО от 30.05.2005 N Ф09-1478/05-С3). Аналогично и в другом деле: суд кассационной инстанции указал, что в материалах дела отсутствуют доказательства, указывающие на то, что подстанция является принадлежностью цеха и не может без него находиться в отдельной эксплуатации (см. постановление ФАС ЗСО от 01.09.1999 N А31-78/14). Кроме того, кассационные суды требуют четкого указания: принадлежностью какой именно главной вещи является спорное имущество. Отсутствие сведений о главной вещи является основанием для отмены решения о признании права собственности на принадлежность (см. постановление ФАС ДО от 08.10.2002 N Ф03-А59/02-1/2113). Нами были обнаружены дела, в которых принадлежностью одной недвижимой вещи признавалась другая недвижимая вещь. Так, в одном из дел был сделан следующий вывод: как установлено судом, сарай самостоятельным объектом недвижимости не является, предназначен для обслуживания самого здания и в силу ст. 135 ГК принадлежность следует судьбе главной вещи (см. постановление ФАС СЗО от 22.04.2004 N А5610650/03). Правильность этого вывода вызывает очень серьезные сомнения: ведь сложно представить себе, чтобы сарай не мог быть использован кем-либо совершенно независимо от пользования зданием, рядом с которым он расположен. Применительно к движимому имуществу имеется интересное дело, в котором шел спор о принадлежности подкрановых путей. Суд установил, что башенный кран принадлежит на праве собственности истцу, подкрановые пути были квалифицированы им как принадлежность башенного крана и, следовательно, также были признаны принадлежащими истцу (см. постановление ФАС ЗСО от 16.12.2002 N А82-59/2002-Г/4). И еще одно крайне интересное дело, обнаруженное нами при изучении практики применения ст. 135 ГК. Собственник предъявил иск о выселении из здания арендатора, с которым прекратился договор аренды (арендатором в этом деле выступал театр). Суд иск собственника удовлетворил, обязав театр освободить здание. Театр не согласился с судебным актом и обратился с кассационной жалобой, в которой он указал, что решение следует отменить, так как суд первой инстанции, приняв решение о выселении театра из здания, не определил судьбу реквизита театра (декораций и костюмов), которые, по мнению театра, являются принадлежностями здания театра. Суд кассационной инстанции совершенно справедливо, на наш взгляд, в удовлетворении жалобы отказал, указав, что реквизит театра не является принадлежностью здания театра как главной вещи, спор о принадлежности реквизита отсутствует и поэтому суд первой инстанции вполне правильно не вдавался в исследование прав на реквизит (см. постановление ФАС ЗСО от 10.04.2000 N А56-29867/99). 97. Существуют ли в судебной практике примеры толкования понятий «плоды», «продукция», «доходы»? Как правило, суды не дают отдельного толкования понятию «плоды» или «доходы». По всей видимости, это связано с тем, что законодатель не делает никакого различия между, скажем, правовым режимом плодов и правовым режимом продукции, получаемой в результате использования вещи51. Именно На самом деле, различие между плодами и продукцией, конечно же, имеется. Оно состоит в том, что плоды являются естественным произведением плодоносящей вещи. Для производства же продукции необходимо сырье, т.е. некий исходный материал. 51

122

поэтому судебная практика, кажется, не испытывает каких-либо затруднений в связи с содержательным толкованием этих терминов. Интересный тезис, связанный с пониманием гражданско-правового термина «доходы», был обнаружен нами в деле, возбужденном по заявлению налогоплательщика, не согласного с действиями налогового органа. Один из доводов налогоплательщика состоял в том, что при определении его дохода следует руководствоваться ст. 136 ГК, в которой доход определен как поступления, получаемые в результате использования имущества. Суд с указанным доводом не согласился, указав, что для целей определения налогооблагаемой базы следует руководствоваться не гражданско-правовым определением дохода, а понятием экономической выгоды, вычисленной в соответствии с нормами налогового законодательства (см. постановление ФАС ДО от 19.05.2004 N Ф03-А51/04-2/956). В другом деле истец предъявил к ответчику иск о возмещении неполученных (в результате неосновательного обогащения ответчика за счет имущества, принадлежащего истцу) доходов. Исковые требования были основаны на следующих соображениях: истец полагает, что ответчик неправомерно эксплуатирует нефтяную скважину, принадлежащую истцу. Размер же исковых требований был определен истцом как стоимость нефти, которая была добыта ответчиком за время эксплуатации им скважины. Суд, изучив материалы дела, в иске отказал, указав, что истец не доказал, что нефтяная скважина принадлежит ему на праве собственности. Помимо этого соображения суд сделал и такой вывод: под доходами понимаются поступления, которые вещь приносит, циркулируя в гражданском обороте. Доходы являются экономической категорией и к вещам отношения не имеют. Следовательно, добытая нефть (ее стоимость) не может считаться доходом (см. постановление ФАС ЗСО от 11.12.2003 N Ф04/6143-832/А67-2003). С этим мнением согласиться нельзя. Доходы действительно являются экономической, счетной категорией. Однако доход выражается в получении конкретного имущества, как правило, денег. Поэтому утверждение о том, что понятие «доход» не имеет никакого отношения к вещам как объектам прав, не соответствует действительности и должно быть отвергнуто. В судебной практике возникает также вопрос о принадлежности плодов, продукции и доходов. Оказалась, что простая норма ст. 136 о том, что плоды, продукция и доходы принадлежат лицу, использующему имущество на законном основании, понимается на практике не всегда правильно. Приведем такое дело. Между сторонами был заключен договор куплипродажи стада маралов. Договор был исполнен обеими сторонами надлежащим образом. Однако впоследствии продавец обратился в суд с иском о взыскании с ответчика стоимости плодов плодоносящей вещи (стада маралов). Истец указал, что при передаче стада им не были срезаны панты (молодые рога) с маралов, выращенные за семь месяцев годового цикла, предшествовавшего продаже стада, и не был получен приплод за указанное время. Условие же о том, что стадо продается с учетом плодов, в договор включено не было. Свое требование истец мотивировал ссылкой на ст. 136 ГК, указав, что плоды возникли в тот момент, когда собственником стада был продавец. Суд первой инстанции, поддержанный и окружным арбитражным судом, в иске отказал, указав, что истец неверно толкует содержание ст. 136 ГК. Суд указал, что поскольку плоды не были отделены от самой плодоносящей вещи, а право собственности на вещь перешло к покупателю, то он теперь является законным владельцем, имеющим право на получение плодов. Требовать же возмещения стоимости плодов продавец не имеет права, так как он сам право на получение плодов утратил (см. постановление ФАС ВСО от 01.08.2005 N А33-2074/05-Ф02-3473/05-С2). 123

С такой позицией судов следует согласиться, дополнив ее следующим соображением: лицо, продающее плодоносящую вещь, при определении стоимости вещи вполне может учесть стоимость тех плодов, которые еще не были отделены от вещи, но уже имеются в наличии (ср., например, продажу плодоносящего растения с уже завязавшимся, но еще не сорванным плодом). Аналогичную позицию занимают суды и при разрешении споров о праве на получение доходов по ценным бумагам. Приведем такой спор. Физическое лицо обратилось с иском о взыскании дивидендов к АО. Исковые требования были мотивированы тем, что истец был акционером АО на протяжении 2002 г. Затем, в марте 2003 г. он продал акции другому физическому лицу. На общем собрании акционеров АО, проведенном в июне 2003 г., акционеры приняли решение о выплате дивидендов за 2002 г. Истец полагал, что поскольку в 2002 г. акционером общества был именно он, а не покупатель акций, дивиденды должны быть выплачены именно ему. Суд в удовлетворении исковых требований отказал, указав, что наличие у лица прав акционера, в том числе права на получение дивидендов, неразрывно связано с наличием у него прав на акции. Переход прав на акции к другому лицу предполагает переход к приобретателю акций всех прав акционера. Таким образом, в связи с продажей истцом акций общества право на получение дивидендов по ним перешло к приобретателю данных акций (см. постановление ФАС УО от 06.07.2004 N Ф09-2044/04-ГК). Этот же подход был применен и в другом деле: истец предъявил требование о взыскании стоимости урожая, собранного с земельного участка, прежде принадлежащего истцу. Суд в иске отказал, указав, что на момент уборки зерна земельные участки истцу не принадлежали. Согласно ст. 136 ГК поступления, полученные в результате использования имущества (плоды, продукция, доходы), принадлежат лицу, использующему это имущество на законном основании. Таким образом, зерно принадлежит лицу, которое на законных основаниях владело земельным участком на момент уборки урожая. Поэтому требование о взыскании стоимости зерна как неосновательного обогащения нельзя признать правомерным. В данном случае истец вправе обратиться с иском о возвращении неосновательного обогащения в виде понесенных им затрат, связанных с посевом. Однако такое требование не заявлялось и доказательства расходов суду не представлялись (см. постановления ФАС ПО от 09.06.2005 N А12-32270/04-С50; ФАС СКО от 21.02.2005 N Ф08-311/2005, от 11.04.2005 N Ф08-888/2005, от 30.11.2005 N Ф08-5669/2005, от 03.03.2006 N Ф08-453/2006, от 06.04.2006 N Ф081298/2006, от 27.06.2006 N Ф08-2764/2006, от 03.07.2006 N Ф08-2962/2006, от 16.08.2006 N Ф08-3377/2006). 98. Существуют ли какие-либо особенности применения правил о вещах в отношении животных как объектов гражданских прав? В соответствии со ст. 137 ГК к животным применяются общие правила об имуществе постольку, поскольку законом или иными правовыми актами не установлено иное. В судебной практике встречается много дел, в которых суды применяют к животным правила о товаре как предмете договора купли-продажи. Например, по одному из дел предметом изучения суда стал договор купли-продажи крупного рогатого скота. Продавец, передавший животных покупателю и не получивший от него их цену, обратился в суд с иском о взыскании стоимости животных и неустойки за просрочку оплаты. Покупатель, возражая против иска, указал, что животные были переданы ему в болезненном состоянии. Суд, однако, иск удовлетворил. ВАС РФ, пересматривая дело в порядке надзора, решение суда первой инстанции отменил и направил дело на новое рассмотрение, указав, что к правоотношениям продавца и покупателя крупного 124

рогатого скота в полной мере применимы положения ГК о качестве передаваемого товара и о последствиях передачи товара, не соответствующего условиям договора о качестве товара либо требованиям, обычно предъявляемым к данному виду товара (постановление Президиума ВАС РФ от 01.06.1999 N 758/99). В другом деле перед судом встал вопрос о том, в какой момент происходит переход права собственности на животных (маралов). Суд указал, что в отношении животных подлежат применению правила о вещах, в том числе и норма п. 1 ст. 223 ГК, в соответствии с которой право собственности на движимые вещи переходит к приобретателю по договору в момент передачи вещи. Следовательно, право собственности на маралов перешло к покупателю в момент передачи ему животных продавцом (см. постановление ФАС ВСО от 01.08.2005 N А33-2074/2005-Ф02-3473/05-С2). Крайне интересное суждение было сделано судом по иску о возврате неосновательного обогащения в натуре (в виде животных). Истец предъявил иск о возврате нескольких голов крупного рогатого скота, указав, что ответчик владеет указанными животными без должного правового основания, а он, истец, является собственником этих животных. Суд в иске отказал, указав, что ответчик завладел молодыми животными – телками, но в течение двух лет они приобрели признаки, позволяющие отнести их к имуществу другого рода и качества, обладающему иными полезными свойствами с точки зрения возможности их использования в хозяйственной деятельности (не 5-10месячные телки, а взрослые животные). Следовательно, такого же имущества, какое было передано ответчику, у последнего не сохранилось, в связи с чем нормы ст. 1104 ГК не могут быть применены (см. постановление ФАС УО от 14.07.2004 N Ф09-2113/04ГК). 99. Имеет ли какое-либо правовое значение наличие права на материальный объект (носитель информации), на котором записана компьютерная программа, при определении принадлежности прав на эту программу? Этот вопрос был предметом обсуждения в Президиуме ВАС РФ при рассмотрении в порядке надзора спора, возникшего из налоговых правоотношений. Суть спора заключалась в следующем. Между двумя лицами (российская компания – отчуждатель прав, американская компания – приобретатель прав) был заключен договор о передаче исключительных и неисключительных прав на объекты интеллектуальной собственности (компьютерные программы). Отчуждатель прав предъявил в налоговый орган декларацию по налогу на добавленную стоимость, в которой он потребовал возмещения налога в связи с тем, что имел место экспорт товара за таможенную границу РФ. Суды нижестоящих инстанций поддержали позицию налогоплательщика, указав, что имело место отчуждение товара (объектов интеллектуальной собственности) и последующее перемещение ее через таможенную границу посредством провоза компьютерных дисков с записанным на них программным обеспечением. Президиум ВАС РФ состоявшиеся решения отменил и вынес новое решение об отказе в иске по следующим основаниям. По мнению ВАС РФ, судебные инстанции не учли, что результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность), в соответствии со ст. 128 ГК не являются имуществом и поэтому не могут признаваться товаром. В соответствии с п. 5 ст. 6 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» авторское право на произведение (объектом которого в том числе являются и компьютерные программы) не связано с правом собственности на материальный объект, в котором произведение выражено, а передача права собственности на материальный объект или права владения материальным объектом сама по 125

себе не влечет передачи каких-либо прав на произведение, выраженное в этом объекте. Поэтому любая передача прав на материальный носитель не влечет за собой передачи каких-либо прав на программы для ЭВМ и базы данных. Предметом договора между сторонами были исключительные и неисключительные права на нематериальные активы. Поэтому нельзя согласиться с выводом судов о том, что товаром, вывезенным в таможенном режиме экспорта, в данном случае являлись компактные диски (постановление Президиума ВАС РФ от 16.11.2004 N 6579/04). Чуть раньше подобное мнение было высказано одним из окружных арбитражных судов. Рассматривая налоговый спор, суд указал, что доводы налогового органа о том, что при передаче технической документации передается не только право собственности на материальный носитель, но и исключительные права автора технической документации, несостоятельны, поскольку в силу ст. 6 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» авторское право на произведение не связано с правом собственности на материальный объект, в котором произведение выражено, и передача права собственности на материальный объект или права владения материальным объектом сама по себе не влечет передачи каких-либо авторских прав на произведение, выраженное в этом объекте (см. постановление ФАС ЗСО от 14.11.2002 N А38-14/150-2002). 100. Могут ли объекты интеллектуальной собственности принадлежать двум и более лицам на праве общей долевой собственности? По сути, ответ на этот вопрос связан с ответом на более глобальный вопрос: на каком праве принадлежат правообладателям объекты интеллектуальной собственности (товарные знаки, фирменные наименования и т.п.)? В литературе господствует точка зрения, в соответствии с которой использование слова «собственность» в термине «интеллектуальная собственность» не означает автоматического применения норм о праве собственности в отношении режима принадлежности результатов интеллектуальной деятельности. Право собственности является вещным правом, т.е. правом, при помощи которого описывается принадлежность вещей тем или иным субъектам. Очевидно, что результаты интеллектуальной деятельности вещами не являются. Следовательно, они не могут принадлежать кому-либо на праве собственности. Для описания принадлежности таких объектов следует использовать иные правовые понятия, в частности понятие исключительного права. Указанные рассуждения, несмотря на их теоретическую природу, имеют, тем не менее, свое основание и в судебной практике. Так, в одном из дел истец предъявил в суд иск, в котором он просил признать за ним право долевой собственности (50%) на объект интеллектуальной собственности (товарный знак), мотивируя свой иск тем, что он наравне с правообладателем принимал участие в создании указанного товарного знака. Рассмотрев дело, суд первой инстанции, поддержанный и окружным судом, вынес решение об отказе в удовлетворении исковых требований. Основанием для отказа в иске послужило следующее соображение: объектом права собственности является имущество (ст. 209 ГК); аналогичное предписание содержится и в ст. 244 ГК (о праве долевой собственности на имущество). Объекты интеллектуальной собственности не являются имуществом (ст. 128 ГК), следовательно, они не могут принадлежать комулибо на праве собственности, в том числе и долевой (см. постановление ФАС МО от 09.04.2004 N КГ-А40/1809-04). 126

101. Может ли тот факт, что решение антимонопольного органа содержит информацию, составляющую коммерческую тайну юридического лица – участника разбирательства, быть основанием для ненаправления этого решения другим участникам этого разбирательства? Предметом рассмотрения окружного суда была кассационная жалоба антимонопольного органа на решение арбитражного суда по следующему делу. Один из операторов сотовой связи обратился в антимонопольный орган с требованием проверить на предмет соответствия требованиям антимонопольного законодательства действия другого оператора сотовой связи, установившего для своих абонентов повышенные тарифы для звонков на мобильные телефоны абонентов, подключенных к сети, принадлежащей заявителю. В ходе рассмотрения административного дела представитель компании, в отношении которой было возбуждено административное производство, заявил ходатайство о неразглашении информации, составляющей коммерческую тайну оператора связи (расчеты нормы прибыли оператора сотовой связи). Представитель заявителя был удален из зала, в котором проходили слушания. По результатам административного производства антимонопольный орган признал, что оператор, установивший повышенные тарифы, тем самым нарушил антимонопольное законодательство и вынес решение, обязывающее его устранить это нарушение. Однако текст решения заявителю выдан не был, так как оно содержало информацию, являющуюся коммерческой тайной конкурента заявителя и, по мнению антимонопольного органа, предоставит заявителю преимущества в конкурентной борьбе. Отказ антимонопольного органа выдать заявителю решение был им обжалован в суд. Суды признали отказ незаконным и обязали антимонопольный орган выдать заявителю решение, предварительно исключив из него сведения, составляющие коммерческую тайну (см. постановление ФАС ЗСО от 19.05.2005 N Ф04-3053/2005(11373-А45-23)). 102. В договор, заключенный сторонами, было внесено условие о том, что условия договора являются конфиденциальными и не подлежат разглашению третьим лицам. Какие правовые последствия возникают в случае, если сторона по договору разгласит содержание договора третьим лицам? Действительно, в договорной практике все чаще встречаются договоры, в которые стороны включают условие о конфиденциальности и неразглашении условий договора третьим лицам. Основным правовым последствием разглашения условий договора для стороны договора, допустившей разглашение, будет, на наш взгляд, обязанность возместить причиненные этим разглашением убытки. Обязанность доказать факт и размер убытков будет лежать на той стороне, которая полагает, что ее права были нарушены разглашением договора. Требовать расторжения договора заинтересованная сторона сможет только в том случае, если она докажет, что нарушение конфиденциальности договорных условий является существенным нарушением договора, т.е. таким, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (ст. 450 ГК). Требовать же признания договора недействительным, основываясь только на том, что одной из сторон договора была нарушена обязанность по сохранению конфиденциальности, заинтересованная сторона не может (см. постановление ФАС СКО от 15.11.2005 N Ф08-4822/2005). 127

103. В каких случаях указание в договоре цены товаров (работ, услуг), подлежащих передаче по договору, в иностранной валюте может привести к признанию договора недействительным? В соответствии с разъяснениями, сделанными ВАС РФ, сам по себе факт указания в договоре цены товара в иностранной валюте не может привести к недействительности договора, так как в соответствии с п. 2 ст. 317 ГК в денежном обязательстве может быть предусмотрено, что оно подлежит оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах. В случае, когда в договоре денежное обязательство выражено в иностранной валюте без указания о его оплате в рублях, суду следует рассматривать такое договорное условие как предусмотренное п. 2 ст. 317 ГК, если только при толковании договора суд не придет к иному выводу. Если же договором предусмотрено, что денежное обязательство выражается и оплачивается в иностранной валюте, однако в силу правил валютного законодательства данное обязательство не может быть исполнено в иностранной валюте, то такое договорное условие суду также следует рассматривать как предусмотренное п. 2 ст. 317 ГК, если только при толковании договора суд не придет к иному выводу. Таким образом, условие договора о платеже в иностранной валюте может быть признано недействительным только тогда, когда из текста договора следует, что стороны оговорили исполнение обязательства в иностранной валюте, валютное законодательство, в принципе, допускает подобный вид расчетов, но плательщик не обладает необходимыми в соответствии с валютным законодательством разрешениями для осуществления расчетов в валюте. Однако само по себе признание судом недействительным условия договора, в котором денежное обязательство выражено в иностранной валюте, не влечет признания недействительным договора, если можно предположить, что договор был бы заключен и без этого условия (ст. 180 ГК) (п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 04.11.2002 N 70 «О применении арбитражными судами статей 140 и 317 Гражданского кодекса Российской Федерации»). Для того чтобы определить намерения сторон по определению валюты платежа, суды осуществляют буквальное толкование условий договора. Так, в одном из дел окружной суд, отказывая в иске о признании договора недействительным по причине выражения стоимости товара в иностранной валюте, указал следующее: буквальное прочтение договора свидетельствует о том, что установленная в соглашении условная единица (у.е.) равна 1 доллару США, а расчеты между сторонами должны были производиться за оказанные услуги в российских рублях по курсу ЦБ РФ, установленному на день реализации товара. Таким образом, у сторон не было намерения осуществлять платежи в иностранной валюте. В иске о признании договора недействительным было отказано (см. постановления ФАС МО от 04.11.2004 N КГ-А40/10132-04; ФАС ЦО от 30.09.2005 N А08-14190/04-13). 104. Как следует формулировать исковые требования лицу, если другое лицо неосновательно обогатилось за его счет, а предметом обогащения была иностранная валюта? Вопрос о том, могут ли существовать внедоговорные обязательства, которые подлежат исполнению в иностранной валюте, является спорным. С одной стороны, в случае совершения недействительной сделки либо в случае неосновательного обогащения сторона, получившая имущество без должного правового основания, должна возвратить другой стороне именно то имущество, которое было передано. В случае же если таким имуществом является иностранная валюта, то, стало быть, и возврату подлежит именно 128

иностранная валюта, а не денежные средства, исчисленные в соответствии с курсом рубля по отношению к этой иностранной валюте. Дополнительным доводом, который подтверждает правильность этой позиции, является высказанное ВАС РФ мнение о том, что законодательство РФ допускает возможность использования иностранной валюты для взыскания долга по решению суда (постановление Президиума ВАС РФ от 06.08.2002 N 9772/01). Именно такой подход был избран, по всей видимости, окружным арбитражным судом при рассмотрении следующего дела. Грузоотправитель обратился к железной дороге с иском о возврате неосновательного обогащения, которое возникло вследствие неправомерного списания иностранной валюты со счета в ТехПД. Истец требовал взыскать с железной дороги денежные средства в рублях. При рассмотрении дела нижестоящие суды согласились с тем, что взыскание должно быть произведено в рублях по курсу иностранной валюты. Однако спор возник в том числе и в отношении того, какой курс следует применять при взыскании неосновательного обогащения – курс, который действовал в момент получения неосновательного обогащения, или курс, который действовал в момент рассмотрения дела (разница курсов давала разницу в итоговой цене иска почти в 2 раза). Суд кассационной инстанции акты нижестоящих судов отменил и направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, указав, что при новом разбирательстве суду следует принять во внимание следующее. При определении размера подлежащего возмещению неосновательного обогащения необходимо учесть, что списание денежных средств со счета истца осуществлялось в иностранной валюте, использование которой в расчетах за международные перевозки производилось с разрешения органа по валютному контролю. Тем самым суд кассационной инстанции фактически подтвердил мнение о том, что при возврате неосновательного обогащения, выраженного в иностранной валюте, обогатившееся лицо должно выдать потерпевшему именно иностранную валюту (см. постановление ФАС СЗО от 18.07.2000 N А13-91/00-04). Однако существует и иная практика. Так, в одном из дел ВАС РФ занял следующую позицию. Обсуждая последствия недействительности сделки, предметом которой была иностранная валюта, ВАС РФ указал, что юридические лица – резиденты покупают у банка безналичную иностранную валюту, которая по официальному курсу ЦБ РФ имеет переменную во времени стоимость, в связи с чем ее возврат в натуре как товара невозможен (постановление Президиума ВАС РФ от 19.09.2000 N 1873/00). Оценивая оба эти подхода, мы полагаем, что более убедительным и правильным является первый из них, допускающий возврат неосновательного обогащения и переданного по недействительной сделке в виде иностранной валюты (при условии, конечно же, если эта иностранная валюта сохранилась у лица, ее получившего).

Глава 7. Ценные бумаги (ст. 142-149) 105. Каково юридическое значение содержащегося в п. 1 ст. 142 ГК определения понятия «ценная бумага»? 1. В п. 1 ст. 142 ГК содержится «классическое» – сформулированное германской и повсеместно воспринятое европейской цивилистикой – определение ценной бумаги. «Центр тяжести» данного определения в тех его словах, при помощи которых подчеркивается основное юридическое свойство, отличающее ценные бумаги от других, смежных с ними гражданско-правовых документов, – необходимость предъявления (презентации) для осуществления удостоверенного документом субъективного гражданского права. Без 129

предъявления ценной бумаги удостоверенное ею право осуществлено быть не может, хотя бы таковое и принадлежало бы с материально-правовой точки зрения именно лицу, предъявившему это требование. Верно и обратное: предъявитель ценной бумаги (точнее, лицо, выполнившее все формальные легитимационные условия) рассматривается как лицо, имеющее юридическую возможность осуществить закрепленное ценной бумагой право (требование), независимо от того, кому оно с материально-правовой точки зрения принадлежит, а в некоторых случаях – независимо даже от того, возникло ли в действительности это требование, существует ли оно и не отпало ли впоследствии. Из сказанного ясно, что передача (вручение, получение) ценной бумаги является, безусловно, необходимым фактором для перенесения возможности осуществления прав, удостоверенных ценной бумагой, поскольку именно передача (вручение, получение) ценной бумаги переносит владение ею и создает возможность ее презентации. Именно в этом смысле необходимо понимать ту часть п. 1 ст. 142 ГК, которая говорит о необходимости предъявления бумаги для передачи удостоверенных ею прав52. При толковании абз. 2 п. 1 ст. 142 ГК необходимо делать акцент на словах «в совокупности», т.е. на свойстве неделимости комплекса имущественных прав, удостоверенных ценной бумагой, поскольку иная часть содержащегося в этом абзаце утверждения также не отличается точностью. Передача (вручение ценной бумаги, ее получение во владение) создает возможность ее презентации, а приобретение последней означает приобретение возможности осуществить права, удостоверенные ценной бумагой, но не приобретение самих этих прав. Поэтому абз. 2 п. 1 ст. 142 необходимо понимать в том смысле, что с передачей ценной бумаги переходит возможность осуществления всех удостоверенных ею прав в совокупности. Возможно, впрочем, и иное толкование, а именно – в том смысле, что абз. 2 п. 1 ст. 142 имел в виду передачу не самой ценной бумаги, а передачу права на ценную бумагу как на вещь. В этом случае утверждение становится верным: действительно, с передачей вещного права на бумагу переходят и удостоверяемые ценной бумагой права (право из бумаги следует за правом на бумагу). К сожалению, арбитражная практика читает п. 1 ст. 142 ГК совершенно иначе, а именно – основное внимание уделяет содержащемуся в ней указанию об удостоверении ценными бумагами имущественных прав «с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов». Так, например, содержащееся в п. 2 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 04.12.2000 N 33/14 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей» указание о необходимости «...проверять, соответствует ли документ формальным требованиям, позволяющим рассматривать его в качестве ценной бумаги (векселя)» мотивировано именно ссылкой на п. 1 ст. 142 ГК, согласно которому «ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача

Буквальное понимание является, безусловно, неверным, как означающее явную нелепость: для передачи прав, удостоверенных ценной бумагой, бумагу необходимо... предъявить (лицу, обязанному чинить по ней исполнение). Зачем? Кроме того, как уже отмечалось, ценная бумага суть документ, облегчающий процесс осуществления субъективных гражданских прав, но сам по себе мало что говорящий о принадлежности этих прав. Следовательно, неверно утверждать, будто передача ценной бумаги означает и передачу удостоверенных ею прав. Возможности осуществления таких прав – да, но не самих прав. 52

130

которых возможны только при его предъявлении»53. Очень часто эта норма применяется в корреспонденции с п. 2 ст. 144 ГК, согласно которому «отсутствие обязательных реквизитов ценной бумаги или несоответствие ценной бумаги установленной для нее форме влечет ее ничтожность». Вполне логично, что в этом свете само предъявление ценной бумаги рассматривается судами лишь как простое средство для решения вопроса о том, соответствует ли таковая установленной законом форме и содержит ли в себе все необходимые принадлежности – реквизиты54; ясно, что такое предъявление бумаги может осуществляться не только должнику по ней, но и всякому вообще лицу, по возможности более-менее сведущему в сфере законодательства о ценных бумагах, в том числе и суду. Весьма примечательно также и то, что нередко на «установленную форму и обязательные реквизиты», упомянутые в п. 1 ст. 142 ГК, суды ссылаются даже в спорах, касающихся бездокументарных ценных бумаг. Что при этом рассматривается в качестве «установленной формы» и какие «реквизиты» суды умудряются обнаружить у бездокументарных бумаг – понять совершенно невозможно. С гражданско-правовой точки зрения фраза п. 1 ст. 142 ГК носит второстепенный и, по большому счету, излишний (тавтологический) характер, ибо упоминание о принадлежности ценных бумаг к категории документов – официальных информационных носителей – само по себе уже предполагает и определенную форму, и обязательные реквизиты. Акты, выполненные не по форме или не содержащие какого-либо из предусмотренных реквизитов, просто не могут рассматриваться в качестве документов (не являются таковыми). К правильному толкованию п. 1 ст. 142 ГК суды приближаются лишь в отдельных, весьма нечастых случаях55. 2. Так, например, в п. 6 упомянутого выше постановления Пленумов, указывается, что «при рассмотрении требований об исполнении вексельного обязательства судам следует учитывать, что истец обязан представить суду подлинный документ, на котором он основывает свое требование, поскольку осуществление права, удостоверенного ценной бумагой, возможно только по См. также постановления Президиума ВАС РФ от 21.01.2003 N 2965/01, N 2966/01, N 2968/01, N 2970/01-2978/01, N 6449/98, от 16.01.2007 N 11986/06; постановления ФАС ВВО от 29.04.2005 N А82-44/2001-Г/14, от 01.03.2006 А28-8918/2005-225/9, от 13.06.2006 N А43-41609/2005-20-1147, от 03.08.2006 N А29-11372/2005-4э; ФАС ВСО от 11.10.2004 N А58-4723/03-Ф02-4196/04-С2, от 07.09.2006 N А19-36450/05-10-Ф02-4588/06-С2, от 09.11.2006 N А33-28450/05-Ф02-5858/06-С2; ФАС ДО от 13.08.2003 N Ф03-А51/03-2/1749; ФАС ЗСО от 15.10.2002 N Ф04/3863-767/А03-2002, от 05.05.2003 N Ф04/2061-672/А452003, от 01.07.2003 N Ф04/2996-987/А45-2003, от 27.10.2005 N Ф04-6819/2005(15311-А7011), от 28.08.2006 N Ф04-4304/2005(25561-А46-42); ФАС МО от 19.10.2004 N КГА40/9303-04, от 17.12.2004 N КГ-А41/11738-04, от 21.01.2005 N КГ-А40/12106-04, от 25.01.2005 N КГ-А40/12956-04, от 19.08.2005 N КГ-А41/7535-05, от 09.11.2005 N КГА40/9778-05, от 24.08.2006 N КГ-А40/7944-06; ФАС ПО от 01.08.2002 N А65-2018/01-СГ110/17, от 27.10.2005 N А65-582/2005-СГ1-5, от 14.02.2006 N А65-9468/2005-СГ1-5; ФАС УО от 11.08.2005 N Ф09-3001/05-С6; ФАС ЦО от 21.11.2005 N А14-8342-2005/254/17. 54 Как выразился ФАС МО, «без предъявления оригинала векселя невозможно установить соответствие векселя формальным требованиям, предъявляемым к такому виду ценных бумаг, разрешить вопрос о подлинности данной ценной бумаги» (см. постановления от 25.01.2005 N КГ-А40/12956-04, от 13.06.2006 N КГ-А40/5194-06-А). 55 Ситуации, в которых арбитражные суды ограничиваются простым воспроизведением комментируемой нормы или даже одной ссылкой на таковую, без привязки к содержанию и фактическим обстоятельствам дела, мы в настоящей работе не рассматриваем. 53

131

ее предъявлении (п. 1 ст. 142 Кодекса)»56. В действительности, конечно же, данный вывод никак не следует из п. 1 ст. 142 ГК. В самом деле, осуществление права, удостоверенного ценной бумагой, обеспечивается обязанностью должника по ней, а отнюдь не суда. Кредитору, который желает осуществить удостоверенное ценной бумагой право, следует предъявлять эту бумагу (документ) именно должнику по ней, а вовсе не суду. Именно должник (а не суд) будет платить по облигации или векселю; именно должник (а не суд) будет выдавать товар по коносаменту или складскому свидетельству. Могут существовать ситуации, когда платеж по ценной бумаге производится не должником, а назначенным им для этой цели третьим лицом – плательщиком, например, по неакцептованному переводному векселю (тратте) или чеку. Но и в этом случае таким лицом никак не может быть признан суд. Если даже представление ценной бумаги в материалы дела в качестве одного из допустимых доказательств (см. постановления ФАС МО от 18.11.2003 N А40/8940-03, от 24.08.2004 N КГ-А40/7104-04; ФАС СКО от 30.05.2006 N Ф08-2240/2006 и N Ф08-2242/2006) и можно было бы называть ее предъявлением суду, то совершенно очевидно, что цель этого предъявления совсем не та, о которой говорится в п. 1 ст. 142 ГК, ибо суд не призван производить исполнения по ценной бумаге. Следовательно, перед нами совсем не то «предъявление», о котором упоминает эта норма. Более того, мы бы рискнули утверждать, что представление ценной бумаги в материалы дела имеет больше чисто техническое, нежели юридическое значение, а именно – призвано предотвратить отчуждение ценной бумаги во время процесса и возникновение вследствие этого все новых и новых добросовестных формально легитимированных владельцев – лиц, имеющих возможность осуществить удостоверенное бумагой право. Гораздо более принципиальным является представление в материалы дела доказательств факта надлежащего предъявления ценной бумаги лицу, призванному чинить исполнение по ней, ибо без этого предъявления невозможно установить факт нарушения См. также постановления ФАС ВСО от 06.05.2006 N А33-5864/05-Ф02-2088/06-С2, от 27.07.2006 N А10-7366/05-Ф02-3814/06-С2; ФАС ЗСО от 21.02.2005 N Ф04458/2005(9105-А27-24), от 14.11.2005 N Ф04-8188/2005(16943-А45-24), от 17.04.2006 N Ф04-1161/2006(21424-А45-5) и N Ф04-1162/2006(21426-А45-5), от 18.04.2006 N Ф041243/2006(21475-А75-16) и N Ф04-1243/2006(21786-А75-16), от 04.09.2006 N Ф041161/2006(25621-А45-24) и N Ф04-1162/2006(25620-А45-24), от 13.09.2006 N Ф045717/2006(26103-А45-5), от 20.09.2006 N Ф04-6198/2006(26696-А67-5), от 05.03.2007 N Ф04-799/2007(31747-А03-36); ФАСМО от 27.02.2003 N КГ-А40/375-03-П, от 16.07.2003 N КГ-А40/4460-03, от 24.09.2003 N КГ-А41/7228-03-П2, от 18.11.2003 N КГ-А40/8940-03, от 31.12.2003 N КГ-А40/10319-03, от 22.01.2004 N КГ-А40/11063-03, от 20.07.2004 N КГА40/5753-04, от 10.08.2004 N КГ-А40/6769-04, от 24.08.2004 N КГ-А40/7104-04, от 03.11.2004 N КГ-А40/9815-04, от 04.11.2004 N КГ-А40/8558-04, от 29.11.2004 N КГА40/11227-04, от 01.02.2005 N КГ-А40/13293-04, от 29.03.2005 N КГ-А41/2162-05, от 13.05.2005 N КГ-А40/3671-05, от 13.07.2005 N КГ-А40/6028-05-П, от 13.12.2005 N КГА40/7207-05, от 07.02.2006 N КГ-А41/12432-05-П, от 21.03.2006 N КГ-А40/1573-06-1,2, от 31.03.2006 N КГ-А40/1690-06-1,2, от 13.11.2006 N КГ-А41/11012-06, от 14.12.2006 N КГА41/12096-06; ФАС ПО от 18.03.2004 N А55-8934/03-42, от 13.04.2004 N А55-10761/02-40, от 12.10.2004 N А57-11661/2004-21; ФАС СЗО от 02.05.2006 N А56-869/2003, от 02.05.2006 N А56-871/2003, от 26.07.2006 N А56-870/2003, от 30.08.2006 N А05-830/2005-21; ФАС СКО от 05.02.2003 N Ф08-4510/2002, от 11.05.2006 N Ф08-1522/2006, от 30.05.2006 N Ф082240/2006 и N Ф08-2242/2006; ФАС УО от 13.01.2003 N Ф09-3197/02-ГК, от 09.02.2004 N Ф09-149/04-ГК, от 29.11.2004 N Ф09-4710/04-АК, от 27.09.2005 N Ф09-3197/05-С6, от 05.10.2005 N Ф09-3235/05-С6, от 07.11.2005 N Ф09-3703/05-С6, от 13.12.2005 N Ф094047/05-С6, от 11.01.2006 N Ф09-4319/05-С4, от 06.02.2006 N Ф09-94/06-С4, от 08.02.2007 N Ф09-522/07-С4; ФАС ЦО от 22.07.2005 N А62-5377/04, от 10.10.2005 N А36-304/6-04. 56

132

должником обязательства из ценной бумаги и, стало быть, факт возникновения на этой почве охранительного правоотношения, способного к принудительному осуществлению через суд (права на иск). В том же п. 6 разбираемого постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ прямо сказано, что «...отсутствие у истца векселя само по себе не может служить основанием к отказу в иске, если судом будет установлено, что вексель был передан ответчику в целях получения платежа и истец этот платеж не получил. Истец в этом случае обязан доказать названные обстоятельства (п. 2 ст. 408 Кодекса)», т.е. тот факт, что надлежащее предъявление ценной бумаги должнику состоялось, однако к осуществлению права, ею удостоверенного, не привело57. 3. Другой случай толкования, близкого к правильному, но все-таки не в полной мере точного, мы имеем в определениях СК ГД ВС РФ от 31.10.2006 N 77-В06-18 и от 14.11.2006 N 58-В06-82, в которых со ссылкой на ст. 142 и 817 ГК утверждается, что «...право требования по ценной бумаге (целевому расчетному чеку) возникает у владельца только при наличии у него этой ценной бумаги (целевого расчетного чека)». Таким образом, здесь владение ценной бумагой и ее предъявление рассматриваются как факторы, обусловливающие существование и принадлежность права, удостоверенного ценной бумагой. Здесь суд идет значительно дальше, чем требуется, ибо, как уже было сказано выше, предъявление ценной бумаги является фактором, обусловливающим осуществление права (но только его!), и никак не влияет ни на существование права, ни уж тем более – на его принадлежность. И существование субъективного гражданского права и его принадлежность определяются по общим нормам гражданского законодательства. Так, например, вряд ли можно признать возникшим право требования из векселя, выданного во имя платежа по договору, не исполненному первым приобретателем этого векселя; точно так же нет никакой возможности признать субъективное право из ценной бумаги принадлежащим лицупохитителю этой бумаги. Тем не менее владение и презентация позволят осуществить права, удостоверенные и такими ценными бумагами, разумеется, если не будет доказана недобросовестность их приобретения. 4. ФАС ВСО (см. постановления от 02.03.2004 N А33-1027/03-С2-Ф02579/04-С2, от 19.01.2005 N А33-1027/03-С2-Ф02-5704/04-С2)58 совершенно правильно отметил, что «...для исполнения обязательств, указанных в ценной бумаге, ее держатель должен предъявить эту ценную бумагу указанному в ней исполнителю». Найдя, что «в материалах дела отсутствуют доказательства предъявления истцом ответчику простого складского свидетельства» и что нижестоящий арбитражный суд не дал этому обстоятельству никакой оценки, он вернул дело на новое рассмотрение. Согласно каким же нормам суд обосновал свой вывод? Согласно п. 1 ст. 142 ГК (о том, что осуществление прав из ценной бумаги возможно только при ее предъявлении) и ст. 145 ГК, а именно – той ее части, которая устанавливает возможность существования бумаг на предъявителя как таких ценных бумаг, права по которым «...могут принадлежать... предъявителю ценной бумаги». И хотя последняя норма ГК См. также п. 23 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 04.12.2000 N 33/14, постановления ФАС ВСО от 02.03.2004 N А33-1027/03-С2-Ф02-579/04-С2, от 27.07.2006 N А10-7366/05-Ф02-3814/06-С2; ФАС ЗСО от 21.12.2004 N Ф04-8869/2004(7117-А46-36); ФАС МО от 27.02.2003 N КГ-А40/375-03-П, от 05.05.2003 N КГ-А41/2256-03, от 25.11.2003 N КГ-А40/9224-03, от 07.06.2004 N КГ-А40/4386-04, от 29.12.2004 N КГА40/11650-04; ФАС ПО от 18.03.2004 N А55-8934/03-42, от 13.04.2004 N А55-10761/02-40; ФАС СКО от 05.02.2003 N Ф08-4510/2002. 58 См. также постановления ФАС МО от 05.05.2003 N КГ-А41/2256-03, от 07.06.2004 N КГ-А40/4394-04, от 10.02.2005 N КГ-А41/92-05, от 10.08.2006 N КГ-А40/7332-06, от 22.12.2006 N КГ-А40/10455-06; ФАС УО от 29.11.2004 N Ф09-4710/04-АК. 57

133

сама нуждается в принципиальной критике59, по сути, перед нами – один из немногих случаев последовательного и правильного понимания смысла определения понятия ценной бумаги и назначения самих ценных бумаг как правового инструмента (института). 5. Тот же ФАС ВСО (см. постановление от 27.09.2005 N А33-5558/05-Ф024677/05-С1) указывает, что согласно ст. 142 ГК «...ценная бумага удостоверяет имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при ее предъявлении», причем «...при передаче (ценной бумаги. – В.Б.) переходят все удостоверенные ею права»60. Как указывалось выше, это толкование не является правильным. Чтобы говорить о переходе удостоверенных бумагой имущественных прав нужно говорить о переходе права на ценную бумагу как на документ (на вещь). Если же говорить о передаче только самой ценной бумаги (фактического владения бумагой), а не права на бумагу, то максимум, о чем можно рассуждать вследствие этого, так это о переходе возможности осуществления прав, удостоверенных бумагой, но не самих этих прав. 6. ФАС МО (см. постановления от 22.10.2002 N КГ-А40/7237-02, от 09.12.2002 N КГ-А40/7946-02) указал, что «переход вещных прав по ценной бумаге (очевидно, «на ценную бумагу». – В.Б.) является одновременно и переходом содержащихся в ней имущественных и иных прав»61. Если не считать того, что в обоснование этого утверждения суд ошибочно сослался на п. 2 ст. 142 (очевидная опечатка – должна быть ссылка на абз. 2 п. 1 ст. 142) и п. 3 ст. 146 (которая здесь вовсе ни при чем) ГК, то само по себе это утверждение совершенно справедливо и вполне соответствует одному из возможных вариантов толкования абз. 2 п. 1 ст. 142 ГК. 106. Норма п. 1 ст. 142 ГК, в отличие от прежде действовавшей аналогичной нормы Основ гражданского законодательства, не упоминает о необходимости предъявления подлинной ценной бумаги. Означает ли это, что для осуществления прав по ценным бумагам достаточно предъявления не только самой ценной бумаги, но и иных доказательств, ее заменяющих? Нет, не означает. Несмотря на то, что ГК прямо не указывается на необходимость презентации именно подлинника документа, арбитражная практика единодушна в этом мнении. С таким подходом вполне можно согласиться, ибо, сказав о необходимости презентации ценной бумаги, ГК тем самым подчеркнул, что речь может идти только о подлинном документе. Таким образом, ГК не упоминает о предъявлении именно подлинника лишь потому, что это само собой подразумевается и без специального о том указания. В актах арбитражной практики это обстоятельство не только подчеркивается, но и, более того, по мере сил и возможностей определяется понятие подлинника как документа, содержащего собственноручную подпись выдавшего его лица – лица, принявшего на себя обязательство по ценной бумаге и (или) лица, ее составившего, например векселедателя (см. об этом постановления ФАС ВВО от 29.04.2005 N А82-44/2001-Г/14; ФАС ВСО от 27.07.2006 N А10-7366/05-Ф023814/06-С2; ФАС ЗСО от 21.02.2005 N Ф04-458/2005(9105-А27-24), от Видимо, не случайно суд подчеркнул, что сделанный им вывод следует «из смысла» названных норм ГК. Не из самих норм, а именно из их смысла. 60 Аналогичное утверждение см. в постановлениях ФАС ЗСО от 05.02.2004 N Ф04/516-40/А46-2004; ФАС ПО от 01.08.2002 N А65-2018/01-СГ1-10/17, от 03.11.2003 N А06-1196-18/03. 61 Аналогичное утверждение см. в постановлении ФАС СЗО от 17.10.2005 N А5648553/04. 59

134

14.11.2005 N Ф04-8188/2005(16943-А45-24), от 17.04.2006 N Ф041161/2006(21424-А45-5) и N Ф04-1162/2006(21426-А45-5), от 04.09.2006 N Ф041161/2006(25621-А45-24) и N Ф04-1162/2006(25620-А45-24), от 13.09.2006 N Ф04-5717/2006(26103-А45-5), от 20.09.2006 N Ф04-6198/2006(26696-А67-5); ФАС МО от 29.03.2005 N КГ-А41/2162-05; ФАС СЗО от 02.05.2006 N А56869/2003 и N А56-871/2003, от 30.08.2006 N А05-830/2005-21). 107. Правильно ли сложившееся в арбитражной практике понимание нормы п. 2 ст. 142 ГК в смысле нормативной основы признания и урегулирования института бездокументарных ценных бумаг? Действительно, норма п. 2 ст. 142 ГК, в соответствии с которой «в случаях, предусмотренных законом или в установленном им порядке, для осуществления и передачи прав, удостоверенных ценной бумагой, достаточно доказательств их закрепления в специальном реестре (обычном или компьютеризованном)» рассматривается арбитражной практикой именно как основа для признания и дальнейшего урегулирования (в ст. 149 ГК и ст. 28 и 29 Закона о рынке ценных бумаг62) института, получившего известность под именем бездокументарных ценных бумаг. Примеры такого рода подхода можно встретить практически во всех актах окружных арбитражных судов, разрешающих споры, связанные с принадлежностью акций – на сегодняшний день самых типичных бездокументарных эмиссионных ценных бумаг (см., например, постановления ФАС ВВО от 12.10.2006 N А38-3046-15/2612005(А38-3046-15/129-2006); ФАС ВСО от 11.03.2003 N А19-15021/02-10-Ф02571/03-С2; ФАС МО от 11.08.2006 N КГ-А40/7470-06; ФАС СЗО от 15.09.2004 N А56-5105/04, от 14.03.2006 N А52-3953/2005/1 и др.). Нельзя, однако, не заметить, что при таком понимании остается необъяснимым соотношение п. 2 ст. 142 со ст. 149 ГК, которая не только воспроизводит п. 2 ст. 142 уже конкретно применительно к одним лишь бездокументарным ценным бумагам, но и устанавливает ряд иных, более специальных правил регламентации этого института. Получается, что п. 2 ст. 142 ГК представляет собой частичное дублирование ст. 149 – само по себе ненужное и тем более непонятное, что относится к новому, достаточно непростому для понимания гражданско-правовому институту. Представляется, что п. 2 ст. 142 ГК имеет более общее значение и должен быть относим не только к бездокументарным, но и к классическим, документарным ценным бумагам также. Феномен, при котором осуществление прав из ценных бумаг оказывалось возможным без предъявления самих бумаг, а лишь на основании «доказательств закрепления этих прав» в виде записей в реестре, констатировался еще дореволюционными цивилистами. Так, П.А. Писемский писал, что «для понятия об акционерной компании вовсе не существенно, чтобы компания выпускала документы; право участия акционера может доказываться запискою имени акционера в книгах компании, где и отмечаются все переходы права. ...Акция именная сама по себе ценности не имеет...»63. Подобную мысль встречаем и у Г.Ф. Шершеневича: «В смысле документа, свидетельствующего о праве участия, акция не имеет... безусловного значения... Товарищество может состоять из известного числа лиц, внесших определенные вклады и взявших на себя ограниченную в этих пределах ответственность, без преобразования вкладов в форму акций и только с записью их в книгах товариществ. Это отсутствие акции-документа не В корреспонденции именно с этими нормами п. 2 ст. 142 ГК обычно и применяется. 63 Писемский П.А. Акционерные компании с точки зрения гражданского права. М., 1876. С. 65, 69. 62

135

уничтожает в подобном соединении характера акционерного товарищества, хотя бы оно носило название товарищества на паях»64. М.М. Агарков также соглашался с тем, что «в тех случаях, когда осуществление права по именной бумаге не ведет ни к полному, ни к частичному погашению права, оно может иметь место без предъявления каждый раз самой бумаги. Так, например, при осуществлении акционером, владеющим именной акцией, права участия в общем собрании акционеров нет надобности в предъявлении акции. Запись в акционерной книге является достаточной легитимацией. Ни интересы обязанного лица (акционерного общества), ни интересы третьих лиц в этом случае не страдают»65. Действительно, если именная ценная бумага по своей природе такова, что не может принадлежать лицу иному, чем то, что поименовано в реестре владельцев (или в системе депозитарного учета), то почему бы в вопросе о легитимации по именным ценным бумагам не положиться на одни только реестровые (учетные) данные? Разумеется, это положение – как и всякое исключение из общего правила, коим для ценных бумаг является безусловная необходимость предъявления во имя реализации удостоверенных ими прав – должно находить свое оправдание в прямом законодательном указании; именно им и является п. 2 ст. 142 ГК. Вместе с тем, конечно, было бы неправильно отрицать, что эта норма касается также и бездокументарных ценных бумаг. Другое дело, что этому тезису нельзя придавать исключительного значения (как поступают арбитражные суды). По сути, перед нами – тот «общий знаменатель», который позволяет сравнивать классические ценные бумаги с бездокументарными и является основанием для решения вопроса о пределах применения норм, составляющих институт ценных бумаг, к бездокументарным ценным бумагам. 108. Каково практическое значение нормы ст. 143 ГК, перечисляющей документы, относимые согласно ГК к категории ценных бумаг? Арбитражные суды ограничиваются главным образом простым воспроизведением этой нормы или даже обыкновенной ссылкой на нее при подтверждении своих тезисов о том, что тот или иной документ, фигурирующий в деле, относится к числу ценных бумаг. Как правило, на ст. 143 ГК ссылаются с целью обоснования тезиса о «ценно-бумажной» природе векселя (см., например, постановления ФАС ВВО от 11.07.2005 N А176206/5-2004; ФАС ВСО от 01.03.2007 N А19-17560/05-5-52-Ф02-769/07; ФАС ДО от 23.11.2004 N Ф03-А04/04-1/3075; ФАС ЗСО от 15.12.2005 N Ф046232/2005(15075-А75-11); ФАС МО от 26.10.2005 N КГ-А40/10322-05-1,2; ФАС ПО от 26.01.2007 N А57-16025/05-33; ФАС СЗО от 19.06.2006 N А0515886/2005-13; ФАС УО от 08.02.2007 N Ф09-11801/06; ФАС ЦО от 22.05.2003 N А62-3624/02). Нередко ст. 143 ГК применяется в корреспонденции со ст. 128 и 129 ГК для обоснования тезиса о возможности посмотреть на ценные бумаги (главным образом, опять-таки, на векселя – см. перечисленные здесь акты) с нескольких точек зрения, а именно – увидеть в них не только особого рода гражданско-правовой институт, но и специфический объект гражданского оборота – экономический инструмент, обладающий собственным назначением, потребительной и меновой стоимостью и выполняющий за счет этого Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Изд. 3-е. С. 308; То же. Изд. 4-е. Т. I. С. 390 (в последнем случае автор прибавляет указание о том, что описанная ситуация составляет «явление, нередкое в Англии»). 65 Агарков М.М. Учение о ценных бумагах/По изданию: Агарков М.М. Основы банкового права. Учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 237. 64

136

определенные функции, прежде всего – средства расчетов и средства платежа. Как правило, необходимость в обосновании подобного тезиса возникает в делах по спорам с участием налоговых органов, пытающихся доначислить налог на добавленную стоимость участникам вексельных расчетов, предъявивших полученные векселя к погашению или реализовавших таковые. Суды, в общем, разделяют тезис о том, что «...передача векселя в оплату товаров (работ, услуг) или погашение имеющейся (по векселям. – В.Б.) задолженности не может быть признана реализацией ценных бумаг. – Следовательно, налоговая инспекция не доказала, что применяемый (ответчиком. – В.Б.) порядок предъявления к вычету налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам привел к их завышению в проверяемом периоде. В связи с этим вывод суда о незаконности решения налоговой инспекции в части доначисления налога на добавленную стоимость и штрафа за его неуплату, а также начисления пени является правильным» (см. постановление ФАС ВСО от 01.03.2007 N А19-17560/05-5-52-Ф02-769/07). 109. Что означает употребленный п. 2 ст. 144 ГК термин «ничтожность ценной бумаги»? Арбитражная практика довольно часто оперирует нормой п. 2 ст. 144 ГК, особенно (как уже указывалось выше) в непосредственной связи с п. 1 ст. 142 ГК, трактующим ценную бумагу как документ, т.е. официальную информационную запись – акт, составленный с соблюдением установленной законом формы (содержащий предусмотренные законом реквизиты). Очевидно, что норма п. 2 ст. 144 призвана определить гражданско-правовые последствия выдачи документов, не соответствующих формальным требованиям, предъявляемым к ценным бумагам. Однако в определении этих последствий ГК не пошел далее употребления специфического словосочетания «ничтожность ценной бумаги», впоследствии никак не расшифрованного. К сожалению, арбитражные суды, несмотря на чрезвычайно большое число дел, разрешение которых основано ими на п. 2 ст. 144 ГК, также употребляют это выражение без какого бы то ни было уяснения его смысла. Так, например, ФАС ВВО (см. постановление от 01.03.2006 N А28-8918/2005225/9), анализируя решения нижестоящих инстанций, нашел, что таковые «...установив, что в представленных в материалы дела двойных складских свидетельствах отсутствуют сведения о размере вознаграждения за хранение либо тарифы, на основании которых он исчисляется, и порядок хранения, правомерно пришли к выводу о их ничтожности». Действительно, ведь п. 2 ст. 144 ГК прямо предписывает, что «отсутствие обязательных реквизитов ценной бумаги или несоответствие ценной бумаги установленной для нее форме влечет ее ничтожность». Никакого разъяснения относительно сути понятия о ничтожности ценных бумаг (складских свидетельств) суд не поместил, но, несмотря на это, не испытал никаких затруднений в определении последствий (или, во всяком случае, одного из возможных последствий) такой ничтожности – суд отказал в иске во взыскании долга по ничтожным складским свидетельствам. Изучение материалов практики позволяет установить, что ничтожность (недействительность) ценной бумаги приводит, по мнению арбитражных судов, к последствиям троякого рода, прежде всего: 1) в области прав, удостоверенных самой ценной бумагой; 2) в сфере прав на ценную бумагу как на вещь (объект гражданского оборота) (ничтожные ценные бумаги, по выражению ФАС ВСО (см. постановление от 23.06.2005 N А78-4887/04-С16/135-Ф02-2797/05-С2) «...не удостоверяют определенных имущественных прав и не являются объектами гражданских прав»). Кроме того, из актов некоторых арбитражных судов, разрешающих споры хозяйствующих 137

субъектов-налогоплательщиков с налоговыми органами, ясно вытекает, что 3) ничтожные ценные бумаги не имеют правовых последствий, связанных с ними публичным законодательством, в том числе не служат доказательствами совершения хозяйственных операций и основаниями для применения того или другого режима налогообложения этих операций. Таким образом, можно заключить, что: 1) права, удостоверенные ничтожной ценной бумагой, не подлежат ни осуществлению, ни судебной защите, во всяком случае – по правилам, установленным законодательством о ценных бумагах (см. постановления ФАС ВВО от 01.03.2006 N А28-8918/2005-225/9; ФАС ВСО от 23.06.2005 N А784887/04-С1-6/135-Ф02-2797/05-С2; ФАС ДО от 14.05.2003 N Ф03-А51/03-1/981; ФАС ЗСО от 05.05.2003 N Ф04/2061-672/А45-2003; ФАС МО от 01.07.2003 N КГА40/4131-03, от 17.12.2004 N КГ-А41/11738-04, от 25.01.2005 N КГ-А40/1295604, от 13.06.2006 N КГ-А40/5194-06-А; ФАС СЗО от 02.05.2006 N А56-869/2003 и N А56-871/2003, от 30.08.2006 N А05-830/2005-21; ФАС УО от 28.02.2006 N Ф09-1037/06-С6, N Ф09-1044/06-С6 и N Ф09-1057/06-С666; ФАС ЦО от 16.04.2004 N А68-64/ГП-16-0367); 2) ничтожные ценные бумаги являются ненадлежащим предметом гражданско-правовых сделок; их передача по договору не считается исполнением обязательства, направленного на их отчуждение (см. постановление ФАС ВСО от 23.06.2005 N А78-4887/04-С1-6/135-Ф02-2797/05С2); 3) ничтожные ценные бумаги не служат делу выполнения связанных с ними публично-правовых функций – например, не доказывают факта экспорта товара (см. постановление ФАС ДО от 04.12.2002 N Ф03-А51/02-2/2354). 110. Как арбитражная практика трактует нормы п. 1 ст. 145 ГК? В частности, согласны ли арбитражные суды с тем, что для приобретения прав из ценных бумаг на предъявителя таковыми достаточно просто завладеть, дабы получить возможность их предъявления? Арбитражные суды, как правило, не делают различия между понятиями о принадлежности субъективного права и возможности его осуществления, т.е. игнорируют, по сути, основной характеристический признак института ценных бумаг. По этой причине они не только делают неправильный акцент в определении ценных бумаг (п. 1 ст. 142 ГК), но и не подвергают никакой критической оценке откровенно неточные нормы п. 1 ст. 145 ГК. Так, например, ФАС ВСО (см. постановления от 02.03.2004 N А331027/03-С2-Ф02-579/04-С2, от 19.01.2005 N А33-1027/03-С2-Ф02-5704/04-С2) ограничивается простым воспроизведением той части п. 1 ст. 145 ГК, в которой говорится о принадлежности прав по бумаге на предъявителя предъявителю бумаги, что, впрочем, не мешает сделать ему правильный вывод о Очень интересные постановления, в которых, в числе прочих выводов, содержится еще и следующее утверждение: «Положения ст. 183 ГК о последующем одобрении сделки представляемым к правоотношениям сторон неприменимы, поскольку даже при наличии последующего одобрения (сделки по выдаче ценной бумаги. – В.Б.) не устраняется дефект формы ценной бумаги». 67 Постановление, в котором п. 2 ст. 144 ГК применен к... бездокументарным ценным бумагам: «Согласно ст. 34 Федерального закона «Об акционерных обществах», ст. 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» и п. 2 ст. 144 ГК обязательным реквизитом эмиссионной ценной бумаги должен быть ее регистрационный номер. Без него такая бумага ничтожна. Исключение составляют акции, приобретенные учредителями при создании общества. Регистрационного номера акции второй и третьей эмиссий не имеют, на основании чего суд области указал на неправомерность участия их в оспариваемом собрании». 66

138

действительной роли предъявления в судьбе юридических отношений по ценной бумаге – оно необходимо для осуществления прав (исполнения обязанностей) по бумаге, а вовсе не для определения субъекта, которому эти права принадлежат. Точно так же поступает ФАС ДО (см. постановление от 03.05.2005 N Ф03А51/05-1/872) в отношении именных ценных бумаг: по его мнению (совпадающему, естественно, с мнением законодателя), права, удостоверяемые именной ценной бумагой, «...могут принадлежать названному в ценной бумаге лицу». Из контекста ясно, что слова «могут принадлежать» суд использовал в смысле «принадлежат». Помимо уже отмеченной неточности – формальные признаки ценных бумаг легитимируют лицо в качестве управомоченного к осуществлению (реализации) права из бумаги, а не в качестве его обладателя – данная формулировка страдает и другим дефектом: она не позволяет разграничить именные ценные бумаги с ордерными68. ФАС МО (см. постановления от 22.10.2002 N КГ-А40/7237-02, от 09.12.2002 N КГ-А40/7946-02) использовал п. 3 ст. 146 ГК для обоснования утверждения, согласно которому «переход вещных прав по ценной бумаге (очевидно, «на ценную бумагу». – В.Б.) является одновременно и переходом содержащихся в ней имущественных и иных прав». Утверждение это, как уже отмечалось выше, само по себе верное, никак, однако, не вытекает из нормы, на которую сослался суд. Вероятно, суд посчитал необходимым «поправить» законодателя, вложив в его уста мысль, которую тот должен был бы выразить в п. 3 ст. 146 ГК, но не выразил – о том, что права, удостоверенные ордерной ценной бумагой, принадлежат тому же лицу, которому принадлежит и вещное право (право собственности) на ордерную бумагу, а осуществляются лицом, которое легитимировано непрерывным рядом передаточных надписей (индоссаментов). 111. Как арбитражная практика трактует нормы ст. 146 ГК, не согласующиеся с принципом о следовании права из ценной бумаги за правом на ценную бумагу? 1. Никаких попыток толкования норм ст. 146 ГК со стороны арбитражных судов, к сожалению, не наблюдается; все ограничивается главным образом простым воспроизведением этих норм и их применением в соответствии с буквальным смыслом (прочтением). Так, например, ФАС МО (см. постановление от 08.07.2003 N КГ-А40/4513-03) без каких-либо сомнений утверждает, что «...вексель является ордерной ценной бумагой (подп. 3 п. 1 ст. 145 ГК) и права по ней могут быть переданы только в порядке, установленном ст. 146 ГК, а реализованы в соответствии с вексельным законодательством»69. Кроме того, в данном деле суд приложил названные формулировки к бездокументарным ценным бумагам – субстанциям, не относящимся к категории документов, не допускающих ни предъявления, ни передачи. Нематериальная природа бездокументарных ценных бумаг, естественно, исключает возможность какого-либо наименования (обозначения) в этих бумагах личности легитимируемого ими субъекта. Аналогичные дела см. в постановлениях ФАС ЗСО от 30.12.2004 N Ф04-9077/2004(7397А03-16), от 14.01.2005 N Ф04-9292/2004(7613-А03-16), от 24.03.2005 N Ф041416/2005(9600-А03-16); ФАС МО от 14.04.2005 N КГ-А40/2458-05; ФАС ПО от 03.11.2003 N А06-1196-18/03; четкое разграничение документарных и бездокументарных ценных бумаг см. в постановлении ФАС МО от 21.11.2003 N КГ-А40/9325-03. 69 См. еще акты, аналогичным образом (т.е. без какого бы то ни было критического осмысления и толкования) ссылающиеся на ст. 146 ГК: – на п. 1 – постановления ФАС МО от 15.04.2003 N КГ-А40/2022-03, от 14.05.2003 N 68

139

Глубокая ошибочность норм ст. 146 ГК заключается в самой попытке законодателя урегулировать вопрос о передаче прав, удостоверенных ценной бумагой. Очевидно, законодатель исходил из представления о существовании неких особых способов (оснований) такой передачи (перехода). Но это заблуждение, ибо единственным основанием передачи (перехода) прав, удостоверенных ценной бумагой, является передача (переход) права на саму эту ценную бумагу как вещь. Поскольку никаких особенных правил для перехода вещных прав на ценные бумаги (кроме векселей) законодательством не установлено, будет вполне правильным следующее утверждение: право собственности на ценные бумаги переходит по общегражданским основаниям приобретения и прекращения этого права (гл. 14 и 15 ГК), если иного не установлено законом, и, стало быть, права, удостоверенные ценными бумагами, переходят к лицу, приобретшему право собственности на таковые по одному из общегражданских оснований70. Источником заблуждения, согласно которому права, удостоверенные ценными бумагами, передаются какими-то особыми способами, является неправильное представление о юридической сущности самой ценной бумаги и удостоверения ею каких-либо прав. Выше уже отмечалось, что законодатель постоянно путается в вопросах осуществления прав, удостоверенных ценными бумагами, и принадлежности этих прав. Эта путаница проявила себя и в ст. 146 ГК, где формальные легитимационные признаки ценной бумаги, узаконивающие определенное лицо в качестве имеющего возможность осуществить удостоверенные бумагой права, независимо от того, кому они принадлежат, перепутаны с материальными условиями принадлежности (существования и перехода) этих прав. Минимально отступая от КГ-А40/2312-03, от 21.11.2006 N КГ-А40/10958-06; постановление ФАС ПО от 01.08.2002 N А65-2018/01-СГ1-10/17; ФАС СЗО от 18.01.2007 N А56-50902/2005; – на п. 2 – постановления ФАС МО от 18.09.2003 N КГ-А40/5789-03-П, от 31.01.2007 N КГ-А40/13113-06; ФАС СЗО от 19.04.2006 N А56-10067/2005, от 27.04.2006 N А5627637/2005, от 26.12.2006 N А42-14856/04-19; ФАС УО от 24.11.2005 N Ф09-3631/05-С6; ФАС ЦО от 06.07.2006 N А09-8322/05-22, а также п. 8 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 04.12.2000 N 33/14; – на п. 3 – п. 7, 36 указанного постановления Пленумов, а также постановления ФАС ЗСО от 28.11.2002 N Ф04/4324-503/А67-2002, от 26.06.2003 N Ф04/2749-906/А45-2003, от 01.10.2003 Ф04/4943-698/А67-2003, от 16.02.2004 N Ф04/681-127/А45-2004, от 14.03.2005 N Ф04-1261/2005(9392-А27-33), от 04.07.2006 N Ф04-3835/2006(23950-А03-19), от 26.02.2007 N Ф04-614/2007(31549-А45-42); ФАС МО от 19.11.2004 N КА-А40/10434-04, от 22.11.2004 N КА-А40/10520-04, от 07.02.2005 N КА-А40/91-05, от 29.03.2005 N КГА41/2162-05, от 08.07.2005 N КГ-А40/5557-05, от 06.09.2005 N КА-А40/8308-05-П, от 21.10.2005 N КА-А40/10224-05-П, от 17.03.2006 N КГ-А40/604-06-1,2,3, от 21.03.2006 N КГ-А40/1573-06-1,2, от 31.03.2006 N КГ-А40/1690-06-1,2, от 14.04.2006 N КГ-А40/2647-061,2; постановление ФАС ПО от 18.08.2005 N А55-13337/04-35; ФАС СЗО от 28.05.2004 N А56-36261/03, от 30.09.2004 N А05-3371/04-19, от 25.11.2004 N А13-6112/04-15, от 09.03.2005 N А56-26300/04, от 29.07.2005 N А52-7684/2004/2; ФАС УО от 16.07.2003 N Ф09-2071/03-АК, от 25.02.2004 N Ф09-478/04-АК, от 17.01.2005 N Ф09-5783/04-АК, от 17.05.2005 N Ф09-2025/05-С2, от 08.11.2006 N Ф09-9835/06-С6; ФАС ЦО от 13.08.2003 N А54-4048/02-С21, от 21.05.2004 N А14-5541-03/212/25, от 13.03.2006 N А08-6428/05-20, от 06.07.2006 N А09-8322/05-22. 70 Ср. с утверждением из постановления ФАС ЗСО от 16.02.2004 N Ф04/681127/А45-2004: «Передача прав по ордерной ценной бумаге осуществляется путем совершения на этой ценной бумаге передаточной надписи. Акты приема-передачи ценных бумаг без подтверждения факта передачи прав по ценной бумаге не могут свидетельствовать об исполнении договоров купли-продажи векселей». Как говорится, без комментариев! 140

законодательного текста, следовало бы сказать, что (п. 1) для получения возможности осуществления прав, «... удостоверенных ценной бумагой на предъявителя, достаточно вручения ценной бумаги этому лицу». Для того же чтобы получить возможность осуществить права, удостоверенные ордерной бумагой, необходимо не только получение ее во владение (вручение), но и наличие (совершение) на ней передаточной надписи – индоссамента (п. 3). Норма же п. 2 ст. 146 ГК о том, что «права, удостоверенные именной ценной бумагой, передаются в порядке, установленном для уступки требований (цессии)», столь ошибочна, что никакой минимальной переработкой спасена быть не может. 2. Некоторые (незначительные, впрочем, скорее – интуитивно осязаемые, нежели являющиеся продуктом целенаправленного осмысления) отличия положительной направленности обнаруживаются в отношении арбитражных судов к п. 3 ст. 146 ГК. Можно предположить, что это обстоятельство объясняется в первую очередь тем, что указанная норма касается ордерных ценных бумаг, к числу которых относятся, как известно, векселя – ценные бумаги, оборот которых сопровождается наиболее обширной практикой применения обслуживающего нормативного материала. Вероятно, перед нами тот случай, когда количественные изменения начинают перерастать в качественные: несмотря ни на что в отдельных судебных актах начинают проскальзывать зерна истины. Представляется, что основой для подобной (содержательно относительно адекватной) практики послужило предписание п. 36 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 04.12.2000 N 33/14, в котором рассматривается и решается вопрос о моменте исполнения обязанности продавца по передаче векселя как товара. Таковые «...могут считаться выполненными в момент совершения им (продавцом. – В.Б.) действий по надлежащей передаче векселя покупателю с оформленным индоссаментом, переносящим права, вытекающие из векселя, на покупателя или указанное им лицо (п. 3 ст. 146 Кодекса), если иной порядок передачи не вытекает из условий соглашения сторон и не определяется характером вексельного обязательства»71. И хотя индоссамент здесь рассматривается так же, как и в самом ГК – как необходимый элемент передачи прав из ордерной ценной бумаги, а не как передаточная надпись легитимационного назначения, т.е. совершенно неадекватно его действительной сути – замечательно уже то, что Пленумы не считают совершение индоссамента фактором, достаточным для перехода прав, хотя бы и из векселя: наряду с индоссаментом необходим и юридический акт (юридический состав), переносящий право собственности на вексель как на вещь. Таковым является договор купли-продажи, соединенный с исполнением порожденного им обязательства продавца – передачей (вручением) векселя, снабженного индоссаментом. На заданную Пленумами «тему» мы можем наблюдать ряд вариаций в исполнении разнообразных судебных инстанций – вариаций, более или менее приближающихся к истине. Так, например, ФАС ВВО (см. постановление от 19.07.2006 N А82-168/2002-Г/12) цитирует норму п. 3 ст. 146 ГК («...права по ордерной ценной бумаге передаются путем совершения на этой бумаге передаточной надписи-индоссамента») непосредственно вслед за утверждением, согласно которому «...простой вексель, не содержащий запрета на индоссирование, т.е. ордерная ценная бумага» является «предметом куплипродажи» (по фигурирующему в деле спорному договору), т.е. предметом Цитируют этот пункт ФАС ВСО (постановление от 17.11.2004 N А10-1338/03Ф02-4304/04-С2) и ФАС УО (постановление от 06.04.2004 N Ф09-852/04-ГК); на него ссылается ФАС ПО (постановление от 29.11.2004 N А12-2262/02-С40). 71

141

сделки, переносящей право собственности на вексель72. Как видим, законодательная норма о переходе прав по ордерной бумаге была отставлена судом в сторону и заменена рассуждениями (да, не основанными на законе, но по существу правильными) на тему о переходе прав на ордерную бумагу. Также поступал и ФАС МО (см. постановления от 22.10.2002 N КГ-А40/7237-02, от 09.12.2002 N КГ-А40/7946-02), когда со ссылкой на п. 2 ст. 142, п. 3 ст. 146 ГК указывал, что «переход вещных прав по ценной бумаге является одновременно и переходом содержащихся в ней имущественных и иных прав»73. Совершенно верно; жаль только, что ни одна из указанных норм ГК в действительности не имеет к этому тезису никакого отношения. ФАС ЗСО (см. постановление от 13.02.2006 N Ф04-173/2006(19516-А67-6)) разъяснил, что «вексельное законодательство указывает лишь на возможность передачи прав по векселю путем сохранения74 индоссамента, как упрощенный способ передачи, облегчающий оборот векселей в хозяйственном обороте, не называя его в качестве обязательного условия. Следовательно, передача прав по векселю может осуществляться и иным, не запрещенным законом способом». Абсолютно неверная по содержанию мысль, безусловно, заслуживает внимания в той своей части, в которой не признает совершение индоссамента безусловно необходимым условием перехода прав из ордерных ценных бумаг. Тот же ФАС ЗСО был несколько более точен, когда в постановлении от 06.07.2006 N Ф04-3638/2006(23637-А46-16) указал, что «в силу части 3 ст. 146 ГК, ст. 16 Положения о переводном и простом векселе... векселя перейдут в собственность ответчика при совершении индоссамента лицом, которое являлось собственником векселей»; при этом ответчик выступал покупателем по договору купли-продажи векселей. Как видим, здесь суд окончательно отказался от трактовки индоссамента как способа перенесения прав из векселя (по векселю); более того, рассуждая по вопросу о принадлежности этих прав, он отдал приоритет вопросу об основании перехода права собственности на вексель, однако вряд ли правильно связал такой переход с совершением индоссамента. Вероятно, трактовку индоссамента не только в качестве передаточной надписи легитимационного назначения, но и в качестве специального основания перехода права собственности на ордерную ценную бумагу, можно было бы признать весьма желательной и поддержать как с теоретической, так и с политико-правовой точки зрения, однако имея в виду, что речь идет только о потребностях практики, вполне ограничивающихся разрешением конкретных дел, нужно признать, что суд ушел много дальше, чем следовало бы. Вполне достаточным (и адекватным сути ценных бумаг) было бы признать индоссамент простым легитимационным фактором, имеющим значение для осуществления прав из ордерной бумаги, а основанием перехода (приобретения) права собственности на вексель считать договор о таком переходе (приобретении) и передачу (вручение) индоссированной бумаги ее приобретателю. Весьма своеобразно высказался ФАС ЦО (см. постановление от Правда, немедленно вслед этому (правильному) утверждению суд помещает и другую, исключающую его сентенцию: «Сделки по индоссированию векселя регулируются нормами специального вексельного законодательства». Верно, но в таком случае остается открытым вопрос: какая же сделка, согласно позиции ФАС ВВО, переносит право собственности на вексель – банальная общегражданская купля-продажа или таинственный «регулируемый нормами специального вексельного законодательства» индоссамент? 73 Ср. еще с постановлением ФАС ПО от 20.01.2004 N А72-5919/03-Р390. 74 Вероятно, «совершения». 72

142

17.03.2006 N А54-4392/2005-С8), посчитавший, что «...п. 3 ст. 146 ГК предусмотрена возможность передачи векселя посредством индоссамента, т.е. передаточной надписи...». Если под передачей векселя понимать передачу вещного права (права собственности) на вексель, то суд, подобно ФАС ЗСО, пошел существенно дальше того, что требуется обстоятельствами дела, и признал за индоссаментом несоизмеримо большее юридическое значение, чем традиционно признается за простой передаточной надписью. Индоссамент в подобной трактовке становится не просто надписью легитимационного значения, а надписью, свидетельствующей о совершении сделки, переносящей право собственности (вещное право) на вексель. Какой сделки? – общегражданской или специальной вексельной? – этого ФАС ЦО не уточнил, не выйдя таким образом за пределы, поставленные в цитированном выше постановлении ФАС ЗСО. Вместе с тем весьма знаменательно уже одно то обстоятельство, что суд решился отвергнуть содержательно неверный нормативный тезис об индоссаменте как способе перенесения прав из ордерной бумаги. 112. Распространяется ли норма п. 2 ст. 147 ГК о недопустимости отказа от исполнения по ценной бумаге только на случаи отсутствия или недействительности основания ее выдачи, или также и на случаи безосновательности сделок по ее передаче? Данный вопрос был решен в рамках вексельного права еще п. 13 совместного постановления двух Пленумов от 04.12.2000 N 33/14 в том смысле, что «сделки, на основании которых вексель был выдан или передан, могут быть признаны судом недействительными в случаях, предусмотренных Кодексом. Признание судом указанных сделок недействительными не влечет недействительности векселя как ценной бумаги и не прерывает ряда индоссаментов. Последствием такого признания является применение общих последствий недействительности сделки непосредственно между ее сторонами (ст. 167 Кодекса)». Проще говоря, отпадение основания принятия на себя любого вексельного обязательства ни отменяет иных вексельных обязательств, ни позволяет выдвигать данное возражение против требований добросовестного законного держателя. Окружные арбитражные суды восприняли это как непосредственное руководство к действию. Так, например, ФАС ВВО (см. постановление от 10.04.2006 N А31-8753/2005-18) указал, что недействительность сделки по передаче простого векселя (в частности, по причине нарушения ею требований ст. 575 ГК) не влечет недействительности самого векселя и, разумеется, не позволяет прямому вексельному должнику (векселедателю) отказаться от исполнения вексельного обязательства со ссылкой на отсутствие или недействительность его основания. При этом суд сослался на ст. 147 ГК, конкретно не указав того пункта, который имелся им в виду, но несомненно, что таковым мог быть только второй ее пункт. Аналогичный вывод сделали также ФАС ВСО в постановлении от 19.10.2004 N А19-8474/04-17-Ф02-4341/04-С2 и ФАС МО в постановлении от 13.05.2004 N КГ-А41/2429-04 (споры касались последствий нарушения требований об одобрении сделки по передаче векселя как крупной сделки)75. Именно такой подход является правильным, и именно его следует сохранить при разрешении подобных споров в будущем.

См. также постановления ФАС МО от 16.08.2006 N КГ-А40/7689-06, от 24.11.2006 N КГ-А40/11349-06, от 14.12.2006 N КГ-А40/12130-06; ФАС СЗО от 17.06.2004 N А5636983/03, от 11.05.2005 N А66-10854/2004, от 23.08.2005 N А56-33967/04/3, от 13.10.2005 N А56-30911/2004. 75

143

113. Не выработаны ли арбитражной практикой какие-либо ограничения в применении нормы п. 2 ст. 147 ГК? Да, такие ограничения выработаны; было бы удивительным, если бы этого не произошло, ибо названная норма сформулирована, конечно же, необоснованно широко76. Во-первых, не подлежит сомнению, что п. 2 ст. 147 ГК не применяется в тех случаях, когда речь идет об отсутствии основания возникновения обязательства, т.е. того юридического факта (обыкновенно речь идет о сделке), из которого, собственно, и следует считать возникшими правоотношения, инкорпорированные в ценную бумагу. Одно дело, когда сама сделка была совершена, хотя и не была подкреплена при этом надлежащим материальным основанием (каузой предоставления), либо была совершена с нарушением установленных законом требований к ее форме или порядку, и совсем другое – когда сделки вовсе не было. Так, например, ФАС ЗСО (см. постановление от 26.06.2003 N Ф04/2749-906/А45-2003) указал, что вексель, подписанный генеральным директором организации-векселедателя, не имевшим полномочий на выдачу векселей, не создает обязанностей ни для кого, кроме как для самого подписавшего его генерального директора лично. Случается, что суды подходят к вопросу более формально и отвергают применение п. 2 ст. 147 ГК на том основании, что таковое якобы исключается необходимостью применения норм специального законодательства, в частности – вексельного. Так, ФАС ЗСО (см. постановление от 02.08.2005 N Ф04-4601/2005(13334-А81-8)) констатировал буквально следующее: «Что касается ссылки истца на возможность применения к данным спорным правоотношениям положений ГК о недействительности сделок, то эта позиция истца является ошибочной, поскольку правоотношения, связанные с оборотом векселя, регулируются вексельным законодательством, в котором не содержится правил о недействительности сделок, совершаемых с векселем. – В данном спорном случае предметом иска является выплата вексельной суммы, и основанием иска являются содержащиеся в Положении о переводном и простом векселе правила. Статья 147 ГК, ссылка на которую была в исковом заявлении, содержит общие положения об исполнении по ценной бумаге. И в частности, устанавливает, что отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо его недействительность не допускается». Поскольку ст. 147 ГК – это «положения общие», в то время как нормы Положения о векселях – «нормы специальные», последние якобы должны иметь приоритет над первыми. Это мнение является ошибочным. Во-первых, в силу п. 2 ст. 3 ГК принцип приоритета специальной нормы над общей не применяется в том случае, когда речь идет об общей норме, содержащейся в ГК. Во-вторых, отсутствие среди норм специального назначения правил о чем-либо (например, о недействительности сделок с векселем) означает как раз то, что подобный вопрос регламентируется именно общими нормами гражданского законодательства, но никак не то, что таковой не регламентируется вовсе. Вексель – точно такой же объект гражданских правоотношений, как и все иные ценные бумаги (вещи); стало быть, к нему в полной мере применимы все В качестве примера подобной – неоправданно широкой – трактовки см. постановление ФАС МО от 25.12.2003 N КГ-А40/10251-03, в котором отмечается, что «в соответствии с п. 2 ст. 147 ГК отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо на его недействительность не допускается. Таким образом, осуществление прав, удостоверенных ценной бумагой, реализуется независимо от обязательства, лежащего в основании выдачи ценной бумаги». 76

144

положения ГК о ценных бумагах (включая п. 2 ст. 147), вещах и сделках с ценными бумагами в особенности и вещами в целом77. Во-вторых, п. 2 ст. 147 ГК, конечно же, не может быть применен для охраны правового положения недобросовестных приобретателей ценных бумаг. В этом смысле чрезвычайно показательным является тот факт, что применение п. 2 ст. 147 ГК в «вексельных» делах нередко «идет» в совокупности со ст. 17 Положения о векселях, которая регламентирует вопрос о возражениях вексельного должника формально легитимированному векселедержателю значительно детальнее78. Так, ФАС ЗСО (см. постановление от 12.09.2006 N Ф04-1047/2006(25170-А27-16)) указал, что «на свои личные отношения к иным лицам, в том числе к предшествующим векселедержателям, должник вправе ссылаться лишь в том случае, когда векселедержатель, приобретая вексель, действовал сознательно в ущерб должнику, т.е. если он знал об отсутствии законных оснований к выдаче (передаче) векселя до или во время его приобретения. – Наличие указанных обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности держателя векселя, доказывается лицом, к которому предъявлен иск... – Само по себе установление факта подложности векселя не свидетельствует о недобросовестности держателя векселя». Как видим, суд весьма существенно (и, на наш взгляд, вполне основательно) скорректировал содержание комментируемой нормы: если согласно п. 2 ст. 147 ГК должник вообще не вправе ссылаться на отсутствие основания возникновения обязательства по ценной бумаге или его недействительность, то, по мнению ФАС ЗСО, он не вправе это делать лишь в отношениях с добросовестно приобретшим бумагу формально легитимированным ее держателем79. Прямо выразили эту мысль ФАС СКО (см. постановление от 15.10.2003 N Ф08-3934/2003), ФАС УО (см. постановление от 27.04.2004 N Ф09-1149/04-ГК) и ФАС ЦО (см. постановление от 21.03.2005 N А23-2357/03Г-10-92), указавшие, что «...довод... о недопустимости отказа от исполнения обязательства по ценной бумаге со ссылкой на отсутствие или недействительность его основания (п. 2 ст. 147 ГК) в данном случае правомерно не принят во внимание, так как относится только к добросовестному держателю». 114. Как следует понимать выражение п. 2 ст. 147 ГК о праве лица, обнаружившего подлог или подделку ценной бумаги, «предъявить требования об исполнении обязательств», удостоверенных этой бумагой? Арбитражная практика понимает это выражение буквально. Владелец Пример правильного подхода см. в постановлении ФАС МО от 29.06.2004 N КГА40/4992-04-П. 78 В большинстве же подобных дел п. 2 ст. 147 ГК судами и вовсе отставляется в сторону (заявления сторон о необходимости его применения судами, по сути, не анализируются) и вполне заменяется применением одной только ст. 17 Положения о векселях. 79 Идентичное мнение см. в постановлении ФАС МО от 03.12.2002 N КГ-А40/784302, в котором утверждается буквально следующее: «В соответствии с п. 2 ст. 147 ГК отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо на его недействительность, не допускается. Исключение из этого правила предусмотрено ст. 17 Положения о переводном и простом векселе». См. также постановления ФАС МО от 27.02.2003 N КГ-А40/375-03-П, от 29.12.2005 N КГА41/12890-05; ФАС ПО от 26.09.2005 N А65-27344/04-СГ1-5; ФАС СЗО от 04.07.2005 N А66-10854/2004, от 11.07.2005 N А05-2452/03-99/23, от 28.02.2007 N А66-1415/2005; ФАС СКО от 19.10.2004 N Ф08-4900/2004, от 08.06.2006 N Ф08-2572/2006 и др. 77

145

ценной бумаги, обнаруживший ее подлог или подделку, вправе рассматривать лицо, от которого он такую бумагу получил, в качестве должника по этой ценной бумаге и, следовательно, обратиться к нему с требованием об исполнении удостоверенных ею обязательств. Таким образом, поддельная (подложная) ценная бумага, в представлении отечественной арбитражной практики, имеет ничуть не меньшую юридическую силу, чем «нормальный» – т.е. безупречный с точки зрения подлинности – документ. Разумеется, что подобную силу поддельная бумага имеет не в отношении лица, обозначенного ее должником, а в отношении лица – непосредственного общегражданского контрагента владельца этой бумаги. Яркий пример подобного отношения к вопросу см. в постановлениях ФАС МО от 07.06.2004 N КГ-А40/4394-04, от 07.11.2005 N КГ-А40/10608-05 и от 17.11.2005 N КГ-А40/11212-05. Подобно тому, как лицо, продавшее вещь или сдавшее ее внаем, отвечает за все ее недостатки, в том числе и скрытые (т.е. такие, о которых оно не знало, не могло и не должно было знать), точно так же и лицо, передавшее ценную бумагу (безразлично, по какому именно основанию – возмездной или безвозмездной сделке), отвечает за все ее недостатки, в том числе такие, как ее подлог или подделка. Вряд ли, однако, правильно видеть такую «ответственность» в необходимости исполнения обязательств по ценной бумаге. Конечно, одно дело, когда речь идет о вексельном (денежном) обязательстве, т.е. таком обязательстве, которое может быть легко исполнено всяким и каждым, и совсем другое – об обязательстве по коносаменту или складскому свидетельству. Очевидно, в последнем случае «ответственность» отчуждателя бумаги должна ограничиваться возмещением убытков. 115. Распространяется ли норма п. 2 ст. 147 ГК на случаи подделки или подлога только лишь самой ценной бумаги (ее основного текста) или также и на случаи подделки (подлога) иных, выполненных на ней надписей (в частности – индоссаментов)? Данный вопрос фактически рассматривается арбитражными судами чрезвычайно часто, но впрямую формулируется и анализируется крайне редко. Одним из немногочисленных исключений является постановление ФАС ЗСО от 12.09.2006 N Ф04-1047/2006(25170-А27-16)80, в рамках которого суд, анализируя требования векселедержателя к индоссанту, ссылающемуся на подлог его индоссамента, заключил следующее: «В соответствии с п. 2 ст. 147 ГК владелец ценной бумаги, обнаруживший подлог или подделку ценной бумаги, вправе предъявить к лицу, передавшему ему бумагу, требование о надлежащем исполнении обязательства, удостоверенного ценной бумагой, и о возмещении убытков. Следовательно, ответчик, даже если бы была обнаружена подделка ценной бумаги, не мог быть освобожден от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой». Иными словами, по мнению суда, предметом регламентации п. 2 ст. 147 ГК является подлог (подделка) не только самой ценной бумаги (документа, исполненного лицом, выдавшим См. также постановление того же суда от 07.11.2006 N Ф04-7356/2006(28087-А2716): «В соответствии с п. 2 ст. 147 ГК владелец ценной бумаги, обнаруживший подлог или подделку ценной бумаги, вправе предъявить к лицу, передавшему ему бумагу, требование о надлежащем исполнении обязательства, удостоверенного ценной бумагой, и о возмещении убытков. – Если даже предположить, что ЗАО «ЗИГ-Р» (обозначенное в качестве векселедателя простого векселя. – В.Б.) не существует как юридическое лицо и лицо, подписавшее вексель, а также невозможно определить физическое лицо, выдавшее вексель, следовательно, вексель будет являться поддельным или подложным. Но из смысла п. 2 ст. 147 ГК следует, что поддельный или подложный вексель не утрачивает силу ценной бумаги – векселя». Верно. Однако обязательств лиц, от имени которых поставлены подложные подписи, он, все же, не удостоверяет. 80

146

бумагу), но и надписей, выполненных на ней иными лицами, в частности индоссантами. Вывод арбитражного суда, однако, вряд ли можно назвать правильным. Норма п. 2 ст. 147 ГК говорит о праве владельца бумаги, обнаружившего подлог или подделку таковой либо отдельных выполненных на ней надписей, требовать от лица, от которого он получил такую бумагу, исполнения удостоверенных ею обязательств и возмещения убытков. ГК, как это хорошо видно, говорит о требованиях к лицу, от которого ценная бумага была фактически получена, а не к тому, от имени которого бумага попала к ее владельцу (ср. со ст. 7 и 8 Положения о векселях). Применяя подход, предложенный ФАС ЗСО, следовало бы признать правомерность предъявления требований к якобы должнику по подложной (поддельной) ценной бумаге, что, конечно же, никак не соответствует смыслу и назначению института ценных бумаг. 116. Возможно ли осуществление прав по утраченной ценной бумаге без предварительного их восстановления по процедуре, предусмотренной ст. 148 ГК? Строго следуя букве закона, на поставленный вопрос необходимо дать категорический отрицательный ответ. Однако арбитражная практика знает один случай, который можно было бы назвать исключением из данного (общего) правила. Речь идет о попытке осуществления вексельных прав в ситуации, когда вексель был вручен векселедержателем должнику, но платежа от последнего не поступило. Судебная и арбитражная практика придерживаются мнения о том, что в подобной ситуации представление в суд подлинного векселя может быть заменено представлением истцом доказательств того, что истец восстановлен судом в правах по утраченным векселям (см. постановления Президиума ВАС РФ от 08.10.1996 N 718/96, от 15.07.1997 N 897/97, от 05.08.1997 N 954/97, от 07.04.1998 N 897/96), либо того, что вексель был передан ответчику в целях получения платежа и истец этот платеж не получил (п. 6 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 04.12.2000 N 33/14; постановления Президиума ВАС РФ от 22.11.2005 N 10161/05, от 16.01.2007 N 11986/06; определение ВС РФ от 22.03.2006 по делу N 5-Г06-2)81. На наш взгляд, такое отступление от общего правила не имеет оправдания. Вексель вручается должнику против производства платежа; поступая иначе (т.е. вручая вексель до производства платежа), векселедержатель допускает грубую неосторожность – руководствуясь доверием к должнику, лишается главного средства осуществления собственных прав – ценной бумаги. Да, в материально-правовом смысле он своих требований не утрачивает, но только при одном очень важном условии – если таковые ему действительно принадлежали. Стало быть, представить в суд доказательства передачи векселя (долгового документа) должнику, который не в состоянии опровергнуть презумпцию существования долга (доказать факт совершения платежа), для получения исполнения еще далеко не достаточно. Будь у истца на руках вексель (ценная бумага) – вопроса о материально-правовой принадлежности требований не возникало бы; но если перед нами не актуальный (действительный), а бывший векселедержатель, то таковому мало доказать, что когда-то он обладал векселем. Перед нами не вексельный, а общегражданский кредитор; кредитор не по «праву ценных См. также постановления ФАС ВВО от 29.04.2005 N А82-44/2001-Г/14; ФАС ВСО от 27.07.2006 N А10-7366/05-Ф02-3814/06-С2; ФАС ДО от 06.11.2003 N Ф03-А51/031/2615; ФАС МО от 22.11.2001 N КГ-А40/6744-01, от 11.03.2003 N КГ-А40/931-03, от 26.04.2005 N КГ-А40/3231-05; ФАС ПО от 06.03.2007 N А55-33254/05-7. 81

147

бумаг», а по общим нормам обязательственного права, т.е. лицо, которому необходимо доказывать наличие у него обязательственного права – требования, начиная с факта и основания его возникновения и заканчивая фактами и основаниями его перехода ко всем предшественникам и, наконец, к нему самому. Разумеется, и обсуждаться такие требования должны не по вексельному праву. Очевидно, что юридическим «заменителем» подобной – весьма трудоемкой и сомнительной, с точки зрения шансов на успех, – процедуры может быть только и исключительно восстановление прав по утраченной ценной бумаге. 117. Каково юридическое значение актов «официальной записи прав», составляющих бездокументарные ценные бумаги (п. 2 ст. 149 ГК)? Перед нами – один из тех вопросов, в которых подход, официально декларированный арбитражной практикой и, в принципе, вполне соответствующий законодательству, самым резким и разительным образом расходится с тем подходом, который применяется ею реально для разрешения конкретных дел. Нормы п. 1 и 2 ст. 19 ГК, а также – ст. 28 и 29 Закона о рынке ценных бумаг не оставляют никаких сомнений в конститутивном (материальноправовом) значении актов официальной записи (фиксации) гражданских прав в форме бездокументарных ценных бумаг. Это означает, что роль юридического факта, являющегося основанием возникновения, изменения (в том числе перехода, передачи), ограничения и обременения, а также прекращения прав, составляющих бездокументарные ценные бумаги, выполняет сам акт официальной записи (фиксации) перечисленных юридических результатов, совершаемый «лицом, получившим специальную лицензию» (регистратор или депозитарий), в случаях, определенных законом или в установленном им порядке. В этом – именно в этом! – и заключается основополагающее, центральное юридическое различие в режиме классических (документарных) и бездокументарных ценных бумаг. Если в классических ценных бумагах формальная легитимация (внешние признаки, узаконивающие лицо в качестве держателя бумаги) служит делу определения лица, располагающего возможностью осуществить удостоверенные бумагой права, независимо от того, кому таковые с материально-правовой точки зрения принадлежат (и, по большому счету, даже независимо от того, существуют ли они на самом деле), то в бездокументарных ценных бумагах акт формальной легитимации (запись в реестре регистратора или на счете депо, ведомом депозитарием) определяет самый факт существования и материально-правовой принадлежности прав, составляющих бездокументарные ценные бумаги, а также наличие, содержание или отсутствие ограничений и обременении этих прав. Какие классические юридические факты – договоры купли-продажи, мены, дарения, залога; акты завещания и принятия наследства, судебные акты о присуждении бездокументарных ценных бумаг и признании составляющих их прав и т.п. – лежат в основании акта официальной фиксации – вопрос второстепенный, обсуждение и решение которого в том либо другом смысле может служить основанием для денежных расчетов между непосредственными участниками правоотношений по бездокументарным ценным бумагам, но на судьбу самого акта фиксации – его юридическую силу и последствия – не влияет. Акт официальной фиксации – необходимое и достаточное условие возникновения, динамики и прекращения прав, составляющих бездокументарные ценные бумаги. Именно такой – вполне согласный с нормативными предписаниями – «официальный» подход к проблеме можно наблюдать, в частности, в п. 13 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм о 148

договоре о залоге и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 21.01.2002 N 6782, постановлениях Президиума ВАС РФ от 01.03.2005 N 10407/04 и 10408/0483, а также в многочисленных актах окружных арбитражных судов 84. Совершенно иной (противоположный) подход применяется арбитражными судами при разрешении споров о правах на бездокументарные ценные бумаги, и особенно сделках с ними. Как хорошо видно уже из самой постановки вопроса, бездокументарные ценные бумаги рассматриваются здесь не столько как сами зафиксированные особым способом субъективные гражданские права, сколько как некий идеальный, умозрительный, если угодно – юридический объект особого рода абсолютных прав. В законодательстве и арбитражной практике бездокументарные ценные бумаги почти единодушно признаются объектами права собственности, подобными обыкновенным телесным вещам, в том числе – классическим (документарным) ценным бумагам. Отсюда берет начало тенденция к аналогическому распространению на бездокументарные бумаги вещно-правовых начал регламентации, в том числе того дуалистического принципа, который характеризует правовой режим классических ценных бумаг. Вопрос о материально-правовой принадлежности права собственности на бездокументарные ценные бумаги, а значит – также и «Правило п. 1 ст. 341 ГК, устанавливающее, что право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а в отношении залога имущества, подлежащего передаче залогодержателю, – с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге, не применяется при залоге бездокументарных ценных бумаг. Право залога на такие бумаги возникает на основании ст. 149 ГК только с момента фиксации его в установленном порядке». 83 «Иск предъявлен о признании права собственности на бездокументарные акции, учитываемые посредством записей на лицевом счете, который ведется регистратором. – Согласно п. 1 ст. 149 ГК порядок официальной фиксации прав и правообладателей, порядок документального подтверждения записей и порядок совершения операций с бездокументарными ценными бумагами определяются законом или в установленном им порядке. – В соответствии со ст. 28 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» права владельцев на эмиссионные ценные бумаги бездокументарной формы выпуска удостоверяются в системе ведения реестра – записями на лицевых счетах у держателя реестра. – На основании ст. 29 названного Закона право на именную бездокументарную ценную бумагу переходит к приобретателю с момента внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя». 84 См., например, постановления ФАС ВВО от 04.05.2005 N А17-280/1-2004, от 19.04.2006 N А17-315/1-2004; ФАС ВСО от 15.12.2004 N А10-4197/04-Ф02-5208/04-С2, от 07.04.2005 N А33-23687/04-С1-Ф02-1405/05-С2, от 12.09.2006 N А19-41461/05-14-Ф024680/06-С2, от 18.09.2006 N А10-11873/05-Ф02-4716/06-С2, от 26.09.2006 N А33-18265/05Ф02-4965/06-С2, от 14.11.2006 N А10-13517/05-17-Ф02-5999/06-С2; ФАС ДО от 16.12.2003 N Ф03-А04/03-1/3011, от 28.03.2006 N Ф03-А04/06-1/326, от 19.09.2006 N Ф03-А59/061/3109, от 20.03.2007 N Ф03-А59/06-1/5499; ФАС ЗСО от 31.05.2004 N Ф04/2931-1209/А272004, от 18.11.2004 N Ф04-7502/2004(5694-А27-12), от 30.11.2004 N Ф04-8452/2004(6704А27-8), от 19.05.2005 N Ф04-3027/2005(11328-А70-11), от 30.01.2007 N Ф049243/2006(30464-А45-16) и N Ф04-9371/2006(30603-А46-8); ФАС МО от 21.10.2003 N КГА40/7716-03, от 21.11.2003 N КГ-А40/9325-03, от 16.01.2004 N КГ-А40/10780-03, от 04.10.2004 N КГ-А40/7898-04-п, от 18.01.2005 N КА-А40/12489-04, от 19.05.2005 N КГА40/3748-05; ФАС ПО от 04.02.2003 N А55-13193/02-3, от 30.05.2006 N А12-22359/05-С32, от 22.01.2007 N А57-6984/06-19; ФАС СЗО от 15.09.2004 N А56-5105/04; ФАС СКО от 18.03.2004 N Ф08-909/2004, от 06.09.2006 N Ф08-4345/2006, от 20.02.2007 N Ф08-567/2007; ФАС УО от 21.03.2006 N Ф09-1869/06-С5, от 26.04.2006 N Ф09-2987/06-С5; ФАС ЦО от 16.04.2003 N А08-6175/02-22, от 23.08.2004 N А14-1070-04/50/29, от 12.12.2005 N А541712/05-С17, от 18.12.2006 N А14-27709-2005/994/29 и N А14-28255-2005/995/29. 82

149

о принадлежности самих прав, заключаемых в этих «бумагах», арбитражная практика обсуждает по общим нормам гражданского законодательства, рассматривая при этом фиксацию прав в реестре (формальный легитимационный фактор) лишь как условие, необходимое для беспрепятственной реализации этих прав. Нет записи в реестре (на счете депо) – нельзя осуществить права, составляющие бездокументарные ценные бумаги; есть такая запись – осуществить права можно, но ничто не гарантирует от того, что с течением времени эта запись может «исчезнуть» или измениться на основании решения суда об удовлетворении, например, иска о признании сделки по приобретению бездокументарных ценных бумаг недействительной или виндикационного иска85. Как выражаются в таких случаях суды, запись в реестре «фиксирует право собственности». Не «создает» и не «обосновывает», а именно – «фиксирует», т.е. имеет своим предметом право собственности, уже возникшее из того или другого общегражданского основания. Подобный подход, вероятно, в современных условиях целесообразный, но совершенно не отвечающий законодательным нормам – ведет свое начало еще с п. 7 Обзора практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 21.04.1998 N 33, и может быть отмечен, в частности, в постановлениях Президиума ВАС РФ от 28.12.1999 N 1293/99, от 22.03.2002 N 1824/01 и актах окружных арбитражей86.

Глава 8. Нематериальные блага и их защита (ст. 150-152) 118. Как возникает деловая репутация у юридического лица? Удовлетворяя требования о защите деловой репутации, суды нередко констатируют факт изначального наличия у юридического лица деловой репутации. Так, довод заявителя жалобы о том, что истцом не представлено доказательств, подтверждающих наличие у него деловой репутации, арбитражный суд не принял в связи со следующим. В соответствии со ст. 150 ГК деловая репутация является неимущественным правом, лишена имущественного содержания и неразрывно связана с носителем. Нематериальные права юридические лица приобретают в силу их создания (см. постановление ФАС ВСО от 06.08.2004 N А33-12576/03-С2-Ф02-2979/04С2). То есть акт фиксации прав, составляющих бездокументарные ценные бумаги, рассматривается судами как необходимое, но не достаточное условие их приобретения. Нет акта фиксации – не было основания приобретения (прекращения, перехода, обременения) прав; есть акт фиксации – это еще ни о чем не говорит (нужны и другие – материально-правовые – юридические факты). 86 См. например, постановления ФАС ВВО от 04.03.2003 N А38-6/328-02; ФАС ВСО от 24.04.2003 N А33-12781/02-С1-Ф02-850/03-С2, от 28.02.2006 N А58-2283/03-Ф02694/06-С2, от 23.05.2006 N А74-3954/05-Ф02-2246/06-С2; ФАС ДО от 20.03.2007 N Ф03А51/07-1/457; ФАС ЗСО от 04.01.2003 N Ф04/1-133/А02-2002, от 02.09.2003 N Ф04/42031354/А27-2003, от 08.02.2005 N Ф04-9208/2004(7484-А27-16), от 08.09.2005 N Ф044669/2005(13193-А27-11); ФАС МО от 12.05.2003 N КГ-А40/1564-03-П, от 05.02.2003 N КГ-А40/8939-02, от 08.09.2004 N КГ-А40/7365-04, от 29.03.2005 N КГ-А40/2159-05-П-1, от 11.08.2006 N КГ-А40/7470-06; ФАС СЗО от 18.02.2003 N А56-8121/01, от 11.06.2003 N А05-7962/02-389/17, от 04.12.2003 А66-1113-03, от 20.07.2005 N А56-30160/2004; ФАС СКО от 09.06.2003 N Ф08-1701/2003, от 13.01.2004 N Ф08-4801/2003; ФАС УО от 09.09.2003 N Ф09-2451/03-ГК, от 16.08.2004 N Ф09-2564/04ГК, от 19.04.2005 N Ф09869/04-ГК, от 14.06.2005 N Ф09-1775/04-С5; ФАС ЦО от 24.04.2006 N А36-256/1-04. 85

150

Такая позиция вызывает глубокие сомнения. Деловая репутация есть приобретаемая в процессе профессиональной или предпринимательской деятельности общественная оценка, общее или широко распространенное мнение о деловых качествах, достоинствах человека или юридического лица 87. В силу приобретаемого характера деловой репутации юридическое лицо может и не располагать последней. Следовательно, не во всех случаях можно нанести вред деловой репутации юридического лица. 119. Вправе ли акционер при нарушении обществом его прав требовать возмещения морального вреда? Законодательством не предусмотрен такой способ защиты прав акционера, как компенсация морального вреда (см. постановления ФАС ЗСО от 01.08.2003 N А28-2603/03-51/2; ФАС ВСО от 22.04.2003 N А19-16362/02-6Ф02-1110/03-С2; ФАС ЗСО от 19.05.2005 N Ф04-2182/2005(10467-А03-16)). Данный вывод совершенно справедлив, если понимать его в узком, ограничительном смысле, т.е. как относящийся исключительно к правам акционера, т.е. вытекающим из факта его участия в АО. Такие права являются имущественными. Согласно же ст. 151 ГК, если гражданину причинен моральный вред (физические или нравственные страдания) действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага, а также в других случаях, предусмотренных законом, суд может возложить на нарушителя обязанность денежной компенсации указанного вреда. В п. 2 ст. 1099 ГК установлено, что моральный вред, причиненный действиями (бездействием), нарушающими имущественные права гражданина, подлежит компенсации в случаях, предусмотренных законом. Однако Закон об АО не предусматривает возможности компенсации морального вреда в результате нарушения имущественных прав акционера (см. постановление ФАС ЗСО от 30.12.2004 N Ф04-9077/2004(7397-А03-16)). 120. Причиняет ли моральный вред отказ таможенного органа в предоставлении гражданину информации о нормативных актах, регулирующих отношения, связанные с подачей грузовой таможенной декларации? Согласно ст. 151 ГК причиненный гражданину моральный вред (физические или нравственные страдания) действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага, а также в других случаях, предусмотренных законом, может быть компенсирован за счет причинителя указанного вреда. Отказ таможенного органа в предоставлении предпринимателю информации касается имущественных интересов последнего. Поскольку Таможенным кодексом не предусмотрены случаи денежной компенсации морального вреда, а действие Закона о защите прав потребителей на данный случай не распространяется, арбитражный суд правомерно отказал в иске о возмещении морального вреда (см. постановление ФАС СЗО от 14.11.2003 N А56-14404/03). 121. Подлежит ли компенсации моральный вред при нарушении прав налогоплательщика? В соответствии со ст. 2 ГК гражданское законодательство в случаях, Юридическая энциклопедия. М., 2001; Потапенко С. Диффамационные судебные споры // ЭЖ-Юрист. 2004. N 44; Малеина М.Н. Защита чести, достоинства, деловой репутации предпринимателя // Законодательство и экономика. 1993. N 24. С. 18. 87

151

прямо не предусмотренных в законодательстве о налогах и сборах, не распространяется на налоговые правоотношения, а законодательством о налогах и сборах РФ не предусмотрено право налогоплательщика на возмещение морального вреда (см. постановление ФАС ПО от 06.02.2003 N А57-6261/02-3). С данным выводом, сделанным арбитражным судом, нельзя согласиться. По сути дела, суд сказал следующее: моральный вред возможно возмещать только в тех случаях, когда стороны находятся исключительно в гражданскоправовых отношениях. А если личные неимущественные права нарушены в ходе налоговой, скажем, проверки, то моральный вред и не возникает – это ведь не гражданско-правовые отношения. Эта позиция неправильна. В соответствии со ст. 151 ГК под моральным вредом понимаются физические или нравственные страдания, причиненные гражданину действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага. Право на возмещение морального вреда обусловлено исключительно посягательством на личные неимущественные блага, причем абсолютно не важно, в каких отношениях субъект при этом находится. Иное, приводило бы к абсурдному выводу о том, что любой чиновник мог безнаказанно посягать на доброе имя, честь и т.п., поскольку отношения основаны на принципах власти и подчинения. 122. Возникает ли право на компенсацию морального вреда при распространении порочащих сведений в отношении неконкретного круга лиц? Если субъектом, распространившим порочащие деловую репутацию сведения, не указаны конкретные лица, в отношении которых такие сведения им распространены, то основания для удовлетворения заявленных требований в части признания не соответствующими действительности таких сведений отсутствуют (см. постановление ФАС ДО от 07.12.2004 N Ф03-А04/04-1/2989). Согласно ст. 152 ГК юридическое лицо вправе требовать по суду опровержения порочащих его деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности. Кроме того, данные сведения должны отвечать следующим требованиям: быть порочащими, распространенными и не соответствовать действительности. Отсутствие указанных условий является основанием для отказа в иске. Из указанной нормы действительно следует, что предметом опровержения могут быть лишь сведения, содержащие утверждение о какихлибо фактах, затрагивающих деловую репутацию индивидуальноопределенного конкретного лица – субъекта, осуществляющего предпринимательскую деятельность. Да и под деловой репутацией понимается оценка профессиональных качеств конкретного лица. Следовательно, сведения, распространенные в отношении неопределенной группы лиц, в равной степени относящиеся к каждому из них, нельзя считать сведениями, порочащими чью-либо деловую репутацию. 123. Порочат ли деловую репутацию истца сведения, содержащиеся в отзыве на исковое заявление? Направление отзыва на иск в адрес арбитражного суда и лиц, участвующих в деле, в силу ст. 131 АПК является процессуальной обязанностью ответчика, а потому не может рассматриваться как факт распространения ответчиком сведений, порочащих деловую репутацию истца (см. постановление ФАС ДО от 10.06.2003 N Ф03-А51/03-1/1252). 152

Данный вывод суда справедлив лишь в том случае, если отзыв на исковое заявление отвечает требованиям процессуального законодательства. В силу ст. 131 АПК отзыв является процессуальным документом, в котором отражаются возражения по существу заявленных требований со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты, а также на доказательства, обосновывающие возражения. Иными словами, если в отзыве отражена правовая позиция по делу, то такой документ не может служить основанием для постановки вопроса о возмещении морального вреда. Другое дело, когда в отзыве наряду (или вместо) с правовой позицией присутствует информация, сделанная в виде утверждения и которая затрагивает личные неимущественные блага субъекта. В настоящий момент практика обходит этот момент молчанием. Как указано в п. 11 постановления Пленума ВС РФ от 24.02.2005 N 3, если сведения были распространены в ходе рассмотрения дела лицами, участвующими в деле в отношении других лиц, не являющихся участниками судебного процесса, то эти лица, считающие такие сведения не соответствующими действительности и порочащими их, могут защитить свои права в порядке, предусмотренном ст. 152 ГК. Таким образом, возможность защиты своих личных неимущественных прав, нарушенных в ходе судебного процесса, практикой признается пока только для лиц, которые не участвовали в таком процессе. Мы полагаем, что подход к возможности защиты своих нарушенных личных неимущественных прав должен распространяться и на самих участников процесса. Опровергать в ходе судебного процесса представленные другой стороной сведения (доказательства) можно только в том случае, когда последние имеют отношения к предмету спора. Если в отзыве содержится не относимая к предмету спора информация, умаляющая честь, достоинство, деловую репутацию истца, то и опровергнуть такую информацию ни в ходе текущего процесса, ни при последующем обжаловании невозможно. Вместе с тем мало у кого, наверное, возникают сомнения, что нарушение личных неимущественных прав в таком случае имеет место. 124. Возможно ли взыскать моральный вред в пользу предпринимателя, действующего без образования юридического лица? Арбитражная практика в своем большинстве считает, что физические и нравственные страдания присущи только физическим лицам и в связи с этим требования как юридических лиц, так и граждан-предпринимателей о возмещении морального вреда удовлетворению не подлежат. Так, например, ФАС ЦО (см. постановление от 24.12.2004 N А35-3768/04-С22), отказывая в возмещении морального вреда, указал, что граждане-предприниматели законом приравнены к юридическим лицам, а юридическое лицо, как абстрактная конструкция, испытывать нравственные и физические страдания не может. Другой окружной суд указал следующее. Заявленный истцом на основании ст. 151 ГК моральный вред не подлежит взысканию в силу того, что названное требование может быть предъявлено только гражданином, а истец, являющийся индивидуальным предпринимателем, несет риск предпринимательской деятельности и к нему в соответствии с п. 3 ст. 23 ГК применяются правила ГК, которые регулируют деятельность юридических лиц (см. постановления ФАС ЗСО от 24.01.2005 N А29-5241/2004-4э; ФАС ВСО от 08.07.1997 N А69-143/97-4-Ф02-909/97-С2). Указанный подход нельзя считать приемлемым ввиду следующего. Распространение норм о юридических лицах на граждан-предпринимателей не лишает их черт, присущих им как физическим лицам. Так, согласно п. 3 ст. 23 ГК к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила ГК, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся 153

коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения. В данном случае как раз существо правоотношения и требует распространения на гражданпредпринимателей норм о возмещении морального вреда, поскольку, будучи предпринимателем, он не перестает быть личностью, которая вполне может испытывать и физические, и нравственные страдания. Сказать, что такие страдания гражданин может испытывать лишь как «обычный гражданин», т.е. вне связи с деловой сферой и предпринимательской активностью, значит допустить «раздвоение» всей личности гражданина и всех сфер его активности (его имущества, воли и действий – актов волеизъявления) на «обычные» и «предпринимательские»; отсюда – один шаг до признания возможности заключения «обычным гражданином» договоров с... самим же собой, но «как предпринимателем», до обязательств и судебных процессов с совпадением должника и кредитора (истца и ответчика) в одном лице! Особо отметим следующее: специфика правового статуса предпринимателя, кроме всего прочего, состоит в том, что его деловая репутация неделима – невозможно провести четкую грань, обособив тем самым общественную оценку деловых качеств гражданина от оценки его коммерческих деловых качеств. Иными словами, умаление деловой репутации гражданина всегда отражается на его деловой репутации как предпринимателя, ибо деловая репутация гражданина складывается из поступков, совершаемых им в процессе той деятельности, которую он осуществляет, в том числе – предпринимательской. На изложенных позициях стоит практика ФАС СКО (см. постановление от 08.06.2004 N Ф08-2379/2004). Указание в ст. 150, 151 ГК на право суда компенсировать моральный вред, причиненный гражданину действиями, нарушающими его личные неимущественные права, не исключает компенсацию такого вреда, если гражданин занимается предпринимательской деятельностью. Такого императивного запрета в указанных нормах не содержится. В соответствии со ст. 23 ГК к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, применяются правила ГК, регулирующие деятельность юридических лиц, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения. Однако применение к гражданам-предпринимателям, наряду с правилами, регулирующими деятельность юридических лиц, норм о компенсации морального вреда также не запрещено законом, поскольку как граждане указанные лица могут переносить физические или нравственные страдания при нарушении их нематериальных прав в том числе и в сфере предпринимательской деятельности. Аналогичное мнение см. в постановлении ФАС УО от 26.04.2005 N Ф09-1062/05-С3. Гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность, не утрачивает качеств, присущих физическим лицам, которые могут испытывать физические и нравственные страдания, в связи с чем, удовлетворяя иск о защите деловой репутации, суд по требованию истца взыскивает и сумму в возмещение морального вреда (см. постановление ФАС ДО от 05.02.2007 N Ф03-А51/06-1/5358). Последняя точка зрения представляется более логичной, поскольку учитывает двойственную сущность гражданина-предпринимателя. 125. Подлежит ли взысканию в пользу гражданина-предпринимателя моральный вред, возникший из факта нарушения предпринимательских обязательств? Законодательство, регулирующее отношения, связанные с предпринимательской деятельностью, не предусматривает возможности компенсации морального вреда в случае нарушения одной из сторон своих обязательств. Как следует из решения по конкретному делу, спорные 154

взаимоотношения сторон возникли при осуществлении договора поставки. Суд правомерно обратил внимание на то, что данные отношения возникли в сфере предпринимательской деятельности, которая согласно п. 2 ст. 2 ГК является самостоятельной, осуществляемой ее участниками на свой риск. Законодательство, регулирующее данные отношения, не предусматривает возможность компенсации морального вреда в случае нарушения одной из сторон своих обязательств (см. постановление ФАС МО от 01.10.2004 N КГА40/8117-04). Подобный подход совершенно справедлив. Само по себе нарушение принятых на себя обязательств никак не связано с личными неимущественными благами. Для защиты нарушенных прав участникам гражданско-правовых отношений предоставляются способы защиты, отвечающие сути и характеру нарушения. В практике встречается и другой подход. Так, организация оказала услуги предпринимателю ненадлежащего качества. Суд признал право предпринимателя на возмещение морального вреда. Вот мотивировка. В соответствии со ст. 12 ГК компенсация морального вреда является одним из способов защиты гражданских прав. В указанной норме отсутствует дифференциация способов защиты, которые могут быть использованы гражданами, индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, следовательно, она является общей для названных субъектов гражданских правоотношений. На основании норм гл. 3 ГК индивидуальный предприниматель как субъект гражданских правоотношений относится к гражданам. Право гражданина на компенсацию морального вреда предусмотрено ст. 151 ГК. В силу ст. 1099 ГК основания и размер компенсации морального вреда, причиненного гражданину, определяются правилами гл. 59 и ст. 151 ГК. Компенсация морального вреда осуществляется независимо от подлежащего возмещению имущественного вреда. Следовательно, гражданское законодательство не исключает возможности компенсировать гражданину, занимающемуся предпринимательской деятельностью, моральный вред, причиненный в связи с осуществлением такой деятельности (см. постановление ФАС СКО от 04.04.2006 N Ф08-1203/2006 по делу N А3220839/2005-42/520). Представляется, что в данном случае суд не учел характер отношений. Как уже отмечалось выше, само по себе нарушение обязательств не способно причинить моральный вред. Законом может быть установлено исключение из этого правила (например, Закон о защите прав потребителей). Поскольку гражданин-предприниматель в ходе своей предпринимательской деятельности не может выступать в качестве потребителя, нет оснований и для взыскания морального вреда за нарушение обязательств перед гражданиномпредпринимателем. 126. Возможно ли взыскать моральный вред в пользу юридического лица? В законодательстве современной России наиболее остро проблема применения категории морального вреда получила выражение в отношении лиц юридических, а также граждан-предпринимателей, что в отсутствии глубоких научных разработок отразилось в судебной практике88. Юридическим лицам – абстрактным конструкциям, фикциям, неспособным испытывать ни физических, ни нравственных страданий, – в возмещении морального вреда отказывали. При рассмотрении спора судом первой инстанции правомерно Исключением является работа А.М. Эрделевского «Компенсация морального вреда: Анализ и комментарий законодательства и судебной практики» (М., 2000). 88

155

применены положения ст. 151 ГК, не предусматривающей возможности взыскания морального вреда в пользу юридического лица (см. постановления Президиума ВАС РФ от 05.08.1997 N 1509/97, от 24.02.1998 N 1785/97; постановление ФАС ЗСО от 12.07.2004 N Ф04/3827-865/А46-2004). Но постепенно (главным образом под влиянием практики Европейского суда по правам человека)89 практика отечественных судов изменяется: известны случаи взыскания в пользу юридических лиц так называемого репутационного вреда (см. постановление ФАС МО от 30.03.2005 N КГ-А40/1052-05). Отметим, что отечественному законодательству термин «репутационный вред» неизвестен. В этом смысле использование данного понятия в судебных актах – не слишком удачное решение. Мы полагаем, что более логично поступают те суды, которые при решении данного вопроса оперируют известным термином – «моральный вред». Объяснение возможности применения морального вреда применительно к лицам юридическим содержится в разъяснениях ВС РФ, инстанции не менее высокой, чем ВАС РФ, хотя напрямую и не призванной давать арбитражным судам какие-либо указания90. Как разъяснил Пленум ВС РФ (см. п. 15 постановления от 24.02.2005 N 3), ст. 152 ГК предоставляет гражданину, в отношении которого распространены сведения, порочащие его честь, достоинство или деловую репутацию, право наряду с опровержением таких сведений требовать возмещения убытков и морального вреда. Данное правило в части, касающейся деловой репутации гражданина, соответственно применяется и к защите деловой репутации юридических лиц (п. 7 ст. 152 ГК). Поэтому правила, регулирующие компенсацию морального вреда в связи с распространением сведений, порочащих деловую репутацию гражданина, применяются и в случаях распространения таких сведений в отношении юридического лица. Именно по этому пути и пошла практика окружных арбитражных судов. Вот несколько примеров. Деловая репутация относится к нематериальным благам, возникает у юридического лица в силу его создания и является одним из условий его деятельности. Из смысла указанных норм следует, что при умалении деловой репутации юридического лица оно не лишено права на защиту нарушенного нематериального блага в виде предъявления требования возмещения нематериального вреда путем выплаты причинителем вреда денежной компенсации. На основании приведенных положений законодательства суд взыскал с ответчика с учетом его вины и размера причиненного вреда денежную компенсацию в размере 100 000 руб. (см. постановление ФАС ЗСО от 08.12.2005 N А43-5790/2005-4-127). Моральный вред в пользу юридического лица может быть взыскан при условии, что истец представит документальное подтверждение причинения ему вреда распространением сведений, порочащих его деловую репутацию (см. постановление ФАС ДО от 10.04.2007, 17.04.2007 N Ф03-А24/07-1/635 по Решение Европейского суда по делу «Компания «Комингерсол С.А.» против Португалии» от 06.04.2000 // Вестник ВАС РФ. 2001. N 2. 90 Заметим, что первоначально практика арбитражных судов исходила из принципиальной невозможности руководствоваться какими-либо разъяснениями, данными ВС РФ. Так, кассационной инстанцией во взыскании морального вреда по требованию о защите деловой репутации предпринимателя отказано. Суд указал, что не принимаются доводы заявителя о неприменении арбитражным судом при рассмотрении спора постановления Пленума ВС РФ от 20.12.1994 N 10 «Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда», поскольку в соответствии со ст. 11 АПК указанный акт не отнесен к нормативным правовым актам и не подлежит применению при разрешении споров арбитражными судами (см. постановление ФАС СКО от 28.07.1997 N Ф08-928/97 по делу N 13/414-А53-1С-97). 89

156

делу N А24-5404/06-17). 127. При каких обстоятельствах подлежит удовлетворению иск о защите деловой репутации юридического лица (гражданинапредпринимателя)? 1. Правовым основанием защиты деловой репутации выступают положения ст. 152 ГК, из содержания п. 1, 7 которой следует, что юридическое лицо (гражданин-предприниматель) может требовать по суду опровержения порочащих его деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности. Использование такого способа защиты неимущественных прав поставлено в зависимость от наличия следующих условий: 1) сведения должны быть порочащими; 2) сведения должны быть распространены; 3) сведения должны не соответствовать действительности (такое несоответствие предполагается; обратное доказывает заинтересованное в этом – распространившее сведения – лицо). При отсутствии хотя бы одного из указанных обстоятельств иск не может быть удовлетворен судом (см. постановления ФАС ЗСО от 07.10.2005 N А11-1303/2005-К1-15/277, от 29.03.2007 N Ф04-1816/2007(32897-А03-9) по делу N А03-7398/2006-37). Так, предприниматель считал, что в результате проводимых на основании обращений ответчика проверок его предпринимательская деятельность неоднократно приостанавливалась, создавались помехи в ее осуществлении. Данное обстоятельство явилось основанием для обращения предпринимателя в суд с иском о защите чести, достоинства и деловой репутации, а также о взыскании компенсации морального вреда. В процессе судебного разбирательства суд установил, что распространяемые ответчиком сведения не соответствовали действительности91. Однако доказательства того, что распространение указанных сведений повлияло на деловую репутацию истца, не представлены. Суд обоснованно указал, что распространяемые сведения не касались профессиональных и деловых качеств истца (см. постановление ФАС СКО от 23.08.2004 N Ф08-3810/2004). 2. Пленум ВС РФ разъяснил, что судам следует различать имеющие место утверждения о фактах, соответствие действительности которых можно проверить, и оценочные суждения, мнения, убеждения, которые не являются предметом судебной защиты в порядке ст. 152 ГК, поскольку, являясь выражением субъективного мнения и взглядов ответчика, не могут быть Так, предприниматель осуществлял деятельность по ремонту автомобилей на территории своего домовладения. Его соседка направляла в органы санэпиднадзора, прокуратуры и местного самоуправления жалобы относительно деятельности индивидуального предпринимателя. В жалобах указывается, что возле домовладения имеют место «постоянные стуки, грюки, сигналы, запахи угарного газа и бензина; улица постоянно заполнена машинами». По мнению заявительницы, в результате предпринимательской деятельности истца запахи бензина, угарного газа распространяются вокруг, загрязняя атмосферу, а отработанные масла и бензин сливаются в канализацию. Являясь пожилым человеком, заявительница в жалобах высказала озабоченность наличием на проезжей части дороги перед домом истца большого количества автомашин, препятствующих движению иного транспорта, в том числе автомашин медицинской помощи. В своих жалобах и обращениях ответчица предполагает, что действия истца направлены на уничтожение окружающей среды и приносят вред здоровью граждан. На основании указанных обращений различными ведомствами проведены проверки предпринимательской деятельности истца на предмет наличия перечисленных нарушений. По итогам проведенных проверок не установлено нарушений санитарных норм и правил, факты причинения ущерба окружающей среде и здоровью граждан не подтверждены. 91

157

проверены на предмет соответствия их действительности (см. п. 9 постановления Пленума ВС РФ от 24.02.2005 N 3). По одному из дел суд указал, что фразы, которые оспаривает истец, не являются утверждениями о фактах и событиях, а являются оценочными суждениями, мнением автора статьи (см. постановление ФАС СКО от 26.01.2007 N Ф08-5587/2006). Еще в одном деле, проанализировав содержание высказывания ответчика, суд пришел к выводу о том, что оспариваемые сведения составляют личное мнение автора о воздействии на человека рекламы и его тяге к азартным играм, а идеи, мнения, оценки не могут быть опровергнуты по решению суда как не соответствующие действительности, поскольку предметом оспаривания в порядке ст. 152 ГК могут быть только сведения. Таким образом, оценочное суждение ответчика по названной теме, выраженное в высказывании о проблемах, имеющих место в игорном бизнесе, как общественном явлении, не может являться предметом судебной защиты в порядке ст. 152 ГК (см. постановление ФАС ДО от 24.10.2006, 31.10.2006 N Ф03-А04/06-1/3710 по делу N А04-1012/06-15/41). Однако если субъективное мнение было высказано в оскорбительной форме, унижающей честь, достоинство или деловую репутацию истца, на ответчика может быть возложена обязанность компенсации морального вреда, причиненного истцу оскорблением (ст. 130 УК, ст. 150, 151 ГК) (п. 9 постановления Пленума ВС РФ от 24.02.2005 N 3). 128. Может ли рассматриваться как действие, направленное на распространение порочащих сведений, подача жалобы в государственные органы? Статья 152 ГК не может толковаться как препятствующая реализации конституционного права на защиту чести и доброго имени; при ее применении должен обеспечиваться баланс конституционного права и права на личное обращение в государственные органы (Определение КС РФ от 08.04.2003 N 157-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Серовцева Сергея Анастасовича на нарушение его конституционных прав статьей 152 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 226 и частью второй статьи 333 Гражданского процессуального кодекса РСФСР, пунктами 15, 16 и 26 Положения о квалификационных коллегиях судей»). Реализация конституционного права лица на обращение в органы прокуратуры в целях проверки законности деятельности предпринимателя не может расцениваться как действие, направленное на распространение не соответствующих действительности сведений, порочащих деловую репутацию предпринимателя (см. постановления ФАС ПО от 15.09.2005 N А49-14648/0449/25; ФАС МО от 16.11.2006 N КГ-А40/10907-06 по делу N А40-66365/06-11068). Действительно, хотя порочащими сведениями являются, в частности, сведения, содержащие утверждение о нарушении гражданином действующего законодательства, недобросовестности при осуществлении предпринимательской деятельности, поскольку таковые умаляют честь и достоинство либо деловую репутацию гражданина, юридического лица, нельзя не учитывать, что ст. 19 Международного пакта о гражданских и политических правах (от 16 декабря 1966 г.), ст. 19 Всеобщей декларации прав человека (от 10 декабря 1948 г.) и ст. 33 Конституции РФ закреплено право граждан направлять личные обращения в государственные органы и органы местного самоуправления, которые в пределах своей компетенции обязаны рассматривать эти обращения, принимать по ним решения и давать мотивированный ответ. Одним из таких органов является прокуратура. Согласно п. 1 ст. 21 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» предметом прокурорского надзора 158

являются соблюдение Конституции РФ и исполнение законов, действующих на ее территории, государственными органами власти, должностными лицами, а также органами управления и руководителями коммерческих (некоммерческих) организаций. Таким образом, обращение в органы прокуратуры связано с целью проверки законности деятельности предпринимателя. К аналогичному выводу пришел еще один суд округа, указав следующее. Суд правомерно отказал в удовлетворении исковых требований о защите деловой репутации, так как сведения, в отношении которых истцом заявлено как о недостоверных, порочащих его честь и достоинство, являются доказательствами в ходе рассмотрения судебных дел, а также объектом оценки органами следствия при осуществлении своих полномочий, а потому они не могут быть оспорены (см. постановление ФАС МО от 16.11.2006 N КГА40/10933-06 по делу N А40-9191/06-93-94). Согласно разъяснениям, данным в п. 10 постановления Пленума ВС РФ от 24.02.2005 N 3, судам необходимо иметь в виду, что в случае, когда гражданин обращается в названные органы с заявлением, в котором приводит те или иные сведения (например, в правоохранительные органы с сообщением о предполагаемом, по его мнению, или совершенном либо готовящемся преступлении), но эти сведения в ходе их проверки не нашли подтверждения, данное обстоятельство само по себе не может служить основанием для привлечения этого лица к гражданско-правовой ответственности, предусмотренной ст. 152 ГК, поскольку в указанном случае имела место реализация гражданином конституционного права на обращение в органы, которые в силу закона обязаны проверять поступившую информацию, а не распространение не соответствующих действительности порочащих сведений. Такие требования могут быть удовлетворены лишь в случае, если при рассмотрении дела суд установит, что обращение в указанные органы не имело под собой никаких оснований и продиктовано не намерением исполнить свой гражданский долг или защитить права и охраняемые законом интересы, а исключительно намерением причинить вред другому лицу, т.е. имело место злоупотребление правом (п. 1 и 2 ст. 10 ГК). На основании данного разъяснения суд округа, рассматривая конкретное дело, указал, что, обращаясь в правоохранительные органы, заявитель должен изложить известные ему факты без применения выражений и оборотов речи, оскорбляющих указанных в обращении лиц, умаляющих их достоинство и деловую репутацию, не должен давать юридическую оценку (квалификацию) ставшим ему известными и впоследствии не подтвержденным фактам. Суд усмотрел во фразах «подставное» лицо, «фиктивных, притворных договоров и сделок и крупномасштабном уклонении от уплаты налогов и обналичивании денежных средств в особо крупном размере», «это только несколько ставших известными... фактов из несравненно большего числа эпизодов по недобросовестному использованию лазеек в законах, уклонению от уплаты налогов с помощью всяких притворных сделок и договоров и обналичиванию полученных средств в особо крупных размерах», «...лиц, участвующих в деятельности данной преступной группы» негативный смысл и оскорбительный характер для деловой репутации общества (см. постановление ФАС СКО от 16.04.2007 N Ф08-1776/2007 по делу N А32-10312/2006-42/256). Также не подлежат удовлетворению требования о возмещении морального вреда, если информация распространителем получена от государственных органов. Так, суд отказал во взыскании с газеты денежных средств в качестве компенсации причиненного ООО морального вреда за публикацию статьи «Обман – плохой фундамент для бизнеса», указав, что редакция газеты не несет ответственности за распространение сведений, не соответствующих действительности и порочащих честь и достоинство граждан и организаций, если они содержатся в ответе на запрос информации либо в 159

материалах пресс-служб государственных органов, учреждений, органов общественных объединений (см. постановление ФАС СЗО от 22.01.2007 N А66-9168/2005). 129. Каково содержание понятий «сведения, не соответствующие действительности» и «порочащие сведения»? При определении содержания категорий «не соответствующие действительности» и «порочащие» сведения практика исходит из следующего. Не соответствующими действительности сведениями являются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения. Не могут рассматриваться как не соответствующие действительности сведения, содержащиеся в судебных решениях и приговорах, постановлениях органов предварительного следствия и других процессуальных или иных официальных документах, для обжалования и оспаривания которых предусмотрен иной установленный законами судебный порядок (например, не могут быть опровергнуты в порядке ст. 152 ГК сведения, изложенные в приказе об увольнении, поскольку такой приказ может быть оспорен только в порядке, предусмотренном ТК). Порочащими, в частности, являются сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию гражданина либо юридического лица (п. 7 постановления Пленума ВС РФ от 24.02.2005 N 3; см. также постановление ФАС СКО от 26.01.2007 N Ф08-5587/2006). По одному из дел суд правомерно удовлетворил исковые требования об опубликовании опровержения порочащих деловую репутацию сведений, так как распространенные сведения носят порочащий характер, поскольку утверждение о связи истца с криминальными кругами и использование им в своей профессиональной деятельности противоправных методов для достижения коммерческих целей умаляет его деловую репутацию (см. постановление ФАС МО от 17.08.2005 N КГ-А40/6219-05-П). 130. Возможно ли возместить в порядке регресса суммы, взысканные в качестве компенсации морального вреда? Поставленный вопрос возник в связи с тем, что энергоснабжающая организация возместила гражданам ущерб, причиненный в результате повреждения электрооборудования, вызванный перепадом напряжения, а также определенную сумму в качестве компенсации морального вреда. Поскольку балансодержателем энергоснабжающего оборудования являлось третье лицо (поставщик электроэнергии), возник вопрос о возможности возмещения указанных сумм в порядке регресса с непосредственного виновника. Суд, рассматривая данное требование, удовлетворил его в полном объеме. Электросети являются источником повышенной опасности. Ответчик как собственник в соответствии с п. 1 ст. 1079 ГК обязан возместить вред, причиненный источником повышенной опасности. По общему правилу на должника по регрессному требованию возлагается обязанность возместить кредитору уплаченный им третьему лицу платеж в полном объеме. Таким образом, расходы, понесенные лицом по возмещению морального вреда, 160

подлежат возмещению в порядке регресса (см. постановление ФАС ЗСО от 26.07.2005 N А28-1251/2005-14/22). 131. Какие критерии используют суды при определении размера морального вреда? При определении размера морального вреда судам предложено руководствоваться рядом критериев. В частности, суду следует также устанавливать, чем подтверждается факт причинения потерпевшему нравственных или физических страданий, при каких обстоятельствах и какими действиями (бездействием) они нанесены, степень вины причинителя, какие нравственные или физические страдания перенесены потерпевшим, в какой сумме он оценивает их компенсацию и другие обстоятельства, имеющие значение для разрешения конкретного спора (постановление Пленума ВС РФ от 20.12.1994 N 10). Так, оценив представленные истицей доказательства, с учетом степени вины нарушителя и иных установленных по делу обстоятельств суд апелляционной инстанции уменьшил подлежащий взысканию с казны размер компенсации морального вреда до 15 тыс. руб. При этом суд указал, что выписка из истории болезни и справка о нахождении на стационарном лечении не подтверждают наличия причинной связи между неправомерными действиями сотрудников налоговой полиции и ухудшением здоровья заявителя (см. постановление ФАС СКО от 26.05.2004 N Ф08-2057/2004). Невозможность обосновать, в чем заключается моральный вред или какие страдания претерпел истец, является основанием для отказа в возмещении. Так, отказ в удовлетворении исковых требований о компенсации морального вреда суд обосновал тем, что истец не указал, в чем заключаются нравственные страдания и подрыв деловой репутации, причиненные незаконными действиями сотрудников милиции при осуществлении контрольного закупа алкогольной продукции (см. постановление ФАС ЗСО от 08.06.2004 N Ф04/3218-443/А75-2004). Другой суд отметил, что ответчик незаконно уклонялся от выполнения обязанности по предоставлению запрашиваемой истцом информации о деятельности общества. Отказывая в удовлетворении требования истца о взыскании компенсации за моральный вред, суд указал на отсутствие доказательств того, что истец понес какие-либо нравственные страдания в связи с фактом непредставления обществом документов (см. постановление ФАС СКО от 08.08.2006 N Ф08-3652/2006 по делу N А53-10906/2005-С4-11).

Подраздел 4. Сделки и представительство (ст. 153-189) Глава 9. Сделки (ст. 153-181) § 1. Понятие, виды и форма сделок (ст. 153-165) 132. Всякое ли действие, направленное на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, можно признать сделкой? Данный вопрос несколько раз возникал в практике окружных арбитражных судов. В частности, ФАС ВСО (см. постановление от 25.04.2006 N А7811403/05-С1-18/171-Ф02-1800/06-С2) отмечает: не каждое действие участников гражданского оборота, в том числе и направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, по смыслу 161

правил § 1 гл. 9 ГК является сделкой. По мнению суда, для правовой квалификации действий участников гражданского оборота, направленных на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей как сделок, существенное значение имеет установление оснований совершения указанных действий, т.е. совокупности юридически значимых причин – обстоятельств, непосредственным объективным следствием которых явилось совершение таких действий. Именно основание совершения того или иного действия (договор или правовая норма) придает ему качество гражданско-правовой сделки и позволяет квалифицировать сделку по типовой принадлежности, определить подлежащие применению нормы материального права. Стремление суда отыскать основание совершения того или иного действия вполне обоснованно с учетом ст. 421, 431 ГК. В то же время, если последовательно придерживаться позиции ФАС ВСО, останутся без судебной защиты права лиц, возникающие из сделок, не предусмотренных законом. Равным образом могут оказаться беззащитными отношения, возникающие из абстрактных сделок. В теории гражданского права в числе правомерных действий, вызывающих наступление гражданско-правовых последствий, различают сделки, публично-правовые акты и юридические поступки. ФАС ДО (см. постановление от 19.11.2002 N Ф03-А51/02-1/2423) следует этой теоретической установке, указывая следующее. В силу ст. 153 ГК сделками являются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Акты государственных органов и органов местного самоуправления являются основаниями возникновения гражданских прав и обязанностей, но положения ГК о сделках к ним не применяются. Правовые последствия юридического поступка наступают в силу закона независимо от воли субъекта и независимо от наличия у него дееспособности. Напротив, ФАС ЗСО (см. постановление от 14.08.2001 N Ф04/2380393/А75-2001) акцентирует внимание на том, что понятие «юридический поступок» не содержится в гражданском законодательстве, из чего можно сделать вывод, что окружной суд не усматривает необходимости различать сделки и юридические поступки. В действительности отделение понятия сделки от юридического поступка (в том значении, которое данным терминам придает ФАС ДО) представляется необходимым. В законодательстве не содержится термина «юридический поступок», однако в числе оснований возникновения гражданских прав и обязанностей ст. 8 ГК указывает на «иные действия граждан и юридических лиц». Практическое различие состоит в возможности (или невозможности) применения к определенным действиям норм о формах сделки, недействительности сделок и иных. Так, например, очевидно, уничтожение имущества может отвечать признакам сделки, содержащимся в ст. 153 ГК, т.е. являться действием, направленным на прекращение права собственности. Квалификация такого действия в качестве сделки должна приводить к выводу о возможности применения ст. 158-160, 166-168 ГК. Однако говорить о необходимости соблюдения письменной формы сделки по уничтожению имущества, равно как и о ее недействительности, нелепо. Таким образом, далеко не все действия, отвечающие признакам, указанным в ст. 153 ГК, могут быть признаны сделками. 133. Является ли сделкой действие, совершаемое в связи с ранее возникшим обязательством? К числу подобных действий в первую очередь необходимо отнести исполнение обязанности. Исполнение обязанности, несомненно, направлено 162

на ее прекращение. Поэтому с позиций буквального толкования закона такое действие должно быть отнесено к действиям. Тем не менее, как уже отмечалось выше, судебная практика стремится придать более узкий смысл понятию сделки, и к таким случаям относится совершение различного рода действий на каком-либо правовом основании. Прежде всего основанием исполнения обязанности является договор. В этом случае, как правило, судебная практика не рассматривает действие в качестве сделки (см. постановления ФАС ДО от 23.06.2003 N Ф03-А04/031/1397; ФАС ЗСО от 27.10.2004 N Ф04-7343/2004(5499-А45-24), от 18.10.2004 N Ф04-7411/2004(5497-А45-17), от 05.09.2006 N Ф045705/2006(26066-А45-16); см. также гл. 22 комментария). Для такого подхода есть определенные основания. Анализ норм, содержащихся в гл. 9 ГК, указывает на то, что законодатель, во-первых, мыслит сам договор и действия, совершаемые во исполнение обязанности из договора, в неразрывном единстве, а во-вторых, устанавливает правила о форме сделки и о ее недействительности применительно к основанию возникновения обязанности. В частности, возможно ли соблюдение требований о письменной форме сделки к действиям по передаче имущества, выполнению работ, оказанию услуг, оплате? Едва ли. В соответствии с п. 1 ст. 160 ГК сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами. Двусторонние (многосторонние) сделки могут совершаться способами, установленными п. 2 и 3 ст. 434 ГК. Пункт 2 ст. 434 ГК предусматривает возможность заключения договора путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору, а п. 3 ст. 434 ГК – возможность акцептовать оферту путем совершения конклюдентных действий. Возможно ли применить эти нормы, например, к действиям по оказанию услуг? Очевидно, нет. Услуги оказываются в момент совершения действий, предусмотренных договором. При этом услугодатель не направляет оферту, стороны не подписывают никакого договора. Может ли передача вещи (в рамках договора купли-продажи, дарения или любого другого договора, предусматривающего необходимость совершения такого действия) быть облечена в письменную форму? Также нет. Продавец (даритель, арендодатель, иное лицо) передает вещь, а покупатель (одаряемый, арендатор, иное лицо) ее принимает. Нам могут возразить: передача вещи, выполнение работ, оказание услуг сопровождаются составлением акта (приема-передачи). Однако такой акт не может быть рассмотрен в качестве договора. Во-первых, акт составляется после совершения соответствующего действия (т.е. когда вещь передана, работа выполнена, услуга оказана), следовательно, когда обязанность совершить действие уже прекратилась ее исполнением. Во-вторых, отсутствие акта не означает отсутствие самого действия (акт может быть не составлен или не подписан одной из сторон), равно как и наличие акта не означает прекращение обязанности совершить определенное договором действие, если такое исполнение в действительности не имело места. Таким образом, акт выполняет лишь доказательственную функцию: он подтверждает осуществление действия, но (по общему правилу) не оказывает влияния на возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей. Обратимся к содержанию ст. 167 ГК. Пункт 1 ст. 167 ГК предусматривает, 163

что недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, а в качестве последствия недействительности сделки п. 2 ст. 167 ГК предусмотрена обязанность каждой из сторон возвратить другой все полученное по сделке (если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом). Очевидно, закон имеет в виду недействительность самого договора, а не действий, совершенных во исполнение обязанности из договора. Вопервых, в законе не упоминается о возможности наступления различных последствий недействительности самого договора и действий, совершенных в его рамках. Следовательно, если договор признан недействительным, то никакие действия, совершаемые во исполнение обязанностей из него, не порождают тех последствий, которые стороны желали вызвать заключением договора. Таким образом, отсутствует необходимость признавать (констатировать) их недействительность. Во-вторых, словосочетание обязанность «возвратить все полученное по сделке» (п. 2 ст. 167 ГК) применимо только к основанию получения, но не к самому получению. Отсюда вполне объяснимо и оперирование практикой термином «самостоятельная сделка», который не встречается в законе. Как упомянуто выше, действия по исполнению обязанности обладают признаками сделки, содержащимися в ст. 153 ГК. В то же время на такие действия не распространяются иные нормы гл. 9 ГК, а оцениваются они исключительно во взаимосвязи с правовым основанием для их совершения. Подход, избранный арбитражной практикой, в рамках существующего законодательства по отношению к исполнению обязанностей из договора представляется верным, но не универсальным. Он распространяется лишь на те случаи, когда обязанности возникают из сделок, а не иных юридических фактов. В тех случаях, когда действия совершаются в связи с изданием административного акта или в связи с основанием, установить которое по каким-либо причинам затруднительно, практика испытывает определенные затруднения. Так, весьма распространены споры, возникающие в связи с так называемым «правомерным изъятием» имущества, находящегося в хозяйственном ведении предприятия. Последовательность действий, опосредующих изъятие, следующая. Публично-правовое образование (на основании обращения предприятия или независимо от него) издает ненормативный акт, предусматривающий изъятие имущества из права хозяйственного ведения. Затем предприятие передает публично-правовому образованию изымаемое имущество по акту приемки-передачи. Предприятие, усмотрев нарушение тех или иных норм закона при осуществлении данной процедуры, предъявляет иск о признании недействительной сделки по изъятию (передаче) имущества и одновременно требует восстановить свое право хозяйственного ведения на имущество. Перед судом неизбежно возникают вопросы: какое именно действие следует рассматривать в качестве сделки и каким образом применить последствия недействительности такого действия? Данные вопросы решаются различно. В одних случаях суд исходит из того, что действие по изъятию (передаче) имущества, находящегося в хозяйственном ведении, является сделкой, на которую распространяются правила § 2 гл. 9 ГК (см. постановления ФАС ВСО от 06.09.2006 N А19-31142/05-22-Ф02-4438/06-С2; ФАС ДО от 30.05.2006 N Ф03-А59/06-1/1659; ФАС УО от 20.04.2004 N Ф09-1192/04-ГК, от 15.05.2006 N Ф09-3701/06-С3, от 26.06.2006 N Ф09-5309/06-С3). При этом суд не рассматривает вопрос о законности ненормативного акта, послужившего основанием к изъятию имущества. В частности, ФАС ДО (см. постановление от 30.05.2006 N Ф03-А59/06-1/1659) предлагает не применять такой акт, как противоречащий закону в соответствии со ст. 12 ГК. 164

В других случаях окружная практика полагает невозможным рассматривать действия по передаче имущества в отрыве от ненормативного акта, послужившего основанием для такого действия (см. постановления ФАС ЦО от 15.08.2006 N А23-6743/055-17-136; ФАС УО от 05.09.2005 N Ф092962/05-С3). Соответственно, суды зачастую отказывают удовлетворять подобные иски на том основании, что истец не представил доказательств признания незаконным ненормативного акта (см. постановления ФАС ЗСО от 13.03.2002 N Ф04/949-253/А45-2002, от 21.02.2005 N Ф04-553/2005(8546-А4622); ФАС СЗО от 29.08.2000 N А13-1183/00-10) или, напротив, судебным актом по другому делу подтверждена законность ненормативного акта (см. постановления ФАС ВСО от 29.06.2006 N А33-24739/05-Ф02-2902/06-С2; ФАС ДО от 19.05.2003 N Ф03-А51/03-1/972, от 17.01.2006 N Ф03-А51/05-1/4475; ФАС УО от 09.06.2004 N Ф09-1674/04-ГК). Пример третьего подхода дает нам ФАС ЗСО (см. постановление от 19.07.2004 N Ф04-5058/2004(А27-3034-22)). Кассационная инстанция соглашается с позицией суда первой инстанции, в соответствии с которой требование истца о признании недействительной односторонней сделки (п. 2 ст. 154 ГК) не подтверждено доказательствами, свидетельствующими о совершении Комитетом по управлению муниципальным имуществом односторонней сделки. Прием-передача спорного имущества от истца к органу, осуществляющему полномочия по распоряжению муниципальной собственностью, не основаны на гражданско-правовых отношениях, поскольку равенства субъектов при изъятии имущества не установлено. Напротив, имеется зависимость унитарного предприятия от собственника муниципального имущества. Различие в подходах арбитражной практики к рассматриваемой проблеме во многом обусловлено пробелами гражданского законодательства. Нормы гл. 9 ГК (несмотря на крайне широкое определение понятия «сделка») предназначены для регулирования отношений сторон, в связи с заключением договора между ними. Недействительность договора порождает последствия, описанные в ст. 167 ГК. В том случае, когда правоотношение возникает из другого основания, правоприменитель оказывается перед дилеммой: усматривать ли в данном случае юридический состав, в котором помимо распорядительного акта присутствует двусторонняя сделка, состоящая в передаче имущества и оформляемая актом приемки-передачи (первый подход, рассмотренный нами), признавать ли по аналогии с исполнением обязанности из договора действия, направленные на исполнение распорядительного акта, в качестве «несамостоятельных сделок» и возвращать имущество предприятию лишь в случае признания недействительным распорядительного акта (второй подход) или отказывать в удовлетворении иска на том основании, что отношения сторон являются публично-правовыми (позицию ФАС ЗСО см. в постановлении от 19.07.2004 N Ф04-5058/2004(А27-3034-22)). Третий подход следует признать неверным. Во-первых, на отношения сторон распространяются нормы гражданского права, хотя бы в силу прямого указания на это, содержащиеся в ст. 295, 299 ГК. Во-вторых, наличие «зависимости унитарного предприятия от собственника муниципального имущества» не исключает необходимости получения согласия унитарного предприятия на изъятие имущества (п. 3 ст. 299 ГК; п. 28 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8), а сам факт наличия согласованной воли сторон (учредителя предприятия и самого предприятия) указывает на существование между ними соглашения. Кроме того, остается неясным, каким образом могут быть устранены последствия действий, осуществленных во исполнение распорядительного акта, признанного в судебном порядке незаконным? Сам акт сделкой не является (ст. 8 ГК), 165

следовательно, ст. 167 ГК применена быть не может. Однако и акт приемкипередачи, по мнению ФАС ЗСО, сделкой не будет, поскольку стороны состоят в публичных правоотношениях. Представляется, поставленный вопрос в принципе не может быть разрешен. Практическое различие между первым и вторым подходом состоит в том, что в первом случае суд допускает оспаривание действий по передаче имущества независимо от вопроса о действительности распорядительного акта. Невольно напрашивается следующая аналогия: незаконные распорядительные акты могут быть рассмотрены в качестве ничтожных сделок, и в этом случае правилен первый подход, или в качестве оспоримых сделок, и тогда оказывается верным второй подход. Однако закон четко различает сделки и административные акты в качестве основания возникновения правоотношений, предусматривает для них различный правовой режим, допуская вторжение административных актов лишь настолько, насколько того требуют обстоятельства. Поэтому прямая аналогия здесь невозможна. С нашей точки зрения, истина находится посередине, но ближе к ней всетаки первый подход. Публично-правовое образование, издавая распорядительный акт об изъятии имущества, выражает тем самым волю прекратить право хозяйственного ведения. Предприятие, передавая имущество, соглашается прекратить свое право. Отсутствие договора в виде документа еще не свидетельствует об отсутствии договора в смысле ст. 154, 420 ГК. Следовательно, между публично-правовым образованием и предприятием заключается договор, условия которого можно понять из содержания распорядительного акта и акта приемки-передачи. Вот этот договор и может быть признан недействительным по правилам гл. 9 ГК92. Однако для удобства обозначения предмета иска допустимо требовать признания недействительным действий по изъятию (передаче) имущества. С нашей точки зрения, подобный иск может быть удовлетворен независимо от признания недействительным распорядительного акта. В то же время признание незаконным распорядительного акта будет означать и недействительность передачи имущества. Судебная практика также испытывает определенные затруднения при определении правовой природы действий, совершаемых на различных основаниях, когда эти основания неочевидны (например, стороны не составляли никаких документов). Так, Президиум ВАС РФ (см. постановление от 03.04.2002 N 7611/01) посчитал сделкой действия по передаче на баланс ответчика принадлежавшего истцу имущества и предложил применять к отношениям сторон ст. 167 ГК. В похожей ситуации ФАС ЦО расценил действия сторон в качестве свидетельства о существовании договора дарения и признал передачу имущества недействительной (см. постановления ФАС ЦО от 04.12.2000 N 28/6, от 24.09.2002 N Ф09-2341/2002-ГК, от 10.04.2003 N Ф09728/03-ГК). Различным образом квалифицировались действия конкурсного управляющего (см. постановление ФАС УО от 02.08.2001 N Ф09-1234/01-ГК), признавшего сделкой действия управляющего по передаче нереализованного имущества в муниципальную собственность (противоположную точку зрения продемонстрировал ФАС МО в постановлении от 15.07.2003 N КГ-А41/4577Может показаться, что такая конструкция несколько искусственна. Заметим, что в тех случаях, когда передача имущества сопровождается заключением договора о передаче в хозяйственное ведение, прекращение права хозяйственного ведения может сопровождаться расторжением договора (см. постановление ФАС ВСО от 06.09.2006 N А19-31142/05-22-Ф02-4438/06-С2), а такое расторжение и есть договор. 92

166

03), а также судебного пристава исполнителя по передаче нереализованного имущества должника взыскателю (такие действия признавались сделками ФАС ДО в постановлениях от 17.05.2006 N Ф03-А51/06-1/1201; ФАС СЗО от 16.06.2003 N А21-5208/02-С2, от 26.12.2006 N А66-3017/2006; ФАС СКО от 15.02.2001 N Ф08-250/2001, от 19.01.2004 N Ф08-4952/2003 и напротив, не признавались ФАС ВСО (см. постановление от 04.08.2005 N А58-5613/04-Ф023707/05-С2) и ФАС СЗО (см. постановление от 09.06.2003 N А21-5207/02-С2)). В практике ФАС МО (см. постановление от 27.07.2006 N КГ-А40/6837-06) рассматривалось следующее дело. С лицевого счета истца были списаны акции на основании передаточного распоряжения, которое истец (по его утверждению) не подписывал. При этом в распоряжении содержалась ссылка на некий договор купли-продажи, существование которого истец также отрицал. Предмет иска состоял в требовании признать договор купли-продажи недействительным и осуществить возврат акций. Суд первой инстанции, решение которого было поддержано апелляцией, отказал в удовлетворении иска на том основании, что в материалах дела отсутствует текст письменного договора, а истцом не доказано наличие оснований для признания договора недействительным. В связи с этим суд не имеет возможности оценить соответствие условий данного договора действующему законодательству и признать его недействительным. ФАС МО обоснованно направил дело на новое рассмотрение, указав при этом следующее. Действия сторон, направленные на передачу истцом принадлежащих ему акций ответчику и принятие их ответчиком, изменяют права собственности на ценные бумаги, в связи с чем их следует расценивать как гражданско-правовую сделку. Переход права собственности в отношении именных ценных бумаг истца был осуществлен посредством представления реестродержателю передаточного распоряжения. В связи с изложенным передаточное распоряжение следует рассматривать в качестве документа, подтверждающего совершение сделки по возмездной передаче акций от одного лица к другому. Отсутствие в данном случае договора в виде документа, подписанного сторонами, не может рассматриваться как достаточное основание для отказа в иске, поскольку сделка фактически исполнена сторонами, а истец ссылается на отсутствие волеизъявления собственника на отчуждение акций, а не на какие-либо конкретные условия договора, которые влекут его недействительность. При таких обстоятельствах при отсутствии текста письменного договора купли-продажи суду необходимо было исследовать содержание передаточного распоряжения для установления воли истца на подписание договора и отчуждение спорных акций. Аналогичным образом рассуждает ФАС СКО (см. постановление от 20.10.2004 N Ф08-4844/2004), указывая, что по смыслу ст. 431 ГК передача имущества, которой не предшествовало заключение договора (передача имущества не во исполнение гражданско-правового обязательства), не может считаться сделкой, если из действий лиц по передаче и принятию вещи не явствует их воля на совершение договора. В этой связи существенное значение для правильного разрешения спора имеет направленность воли сторон при подписании актов и накладной, от установления которой зависит правильная правовая квалификация спорных правоотношений. Стремление обнаружить подлинную волю сторон при совершении тех или иных действий, несомненно, правильно. Тем не менее в ряде случаев эта задача невыполнима в силу того, что стороны могут препятствовать ее реализации. В том случае, если недействительность сделки (лежащей в основании действий) налицо, независимо от ее правовой природы, то, с нашей точки зрения, достаточно констатировать недействительность самих действий (имея в виду недействительность именно основания). Также необходимо согласиться с тем, что одно лишь отсутствие документа, который может быть 167

квалифицирован в качестве договора, не может служить основанием к отказу в иске. Если действия лица соответствуют признакам, указанным в ст. 153 ГК, и при этом невозможно установить основание для совершения действий (или такое основание отыскивается в нормах иных законов, например, законодательства о банкротстве или законодательства об исполнительном производстве), то сами действия по общему правилу являются сделками и подчиняются правилам, установленным гл. 9 ГК. 134. Являются ли сделками решения органов управления хозяйственных обществ? Судебная практика в основном не рассматривает решения органов управления в качестве сделок (см. постановления ФАС ДО от 02.07.2003 N Ф03-А51/03-1/1326, от 27.12.2005 N Ф03-А51/05-1/4116, от 17.01.2007 N Ф03А59/06-1/4854; ФАС МО от 21.02.2001 N КГ-А40/458-01; постановления ФАС СЗО от 12.07.2004 N А42-9694/03-7; ФАС УО от 16.04.2003 N Ф09-834/03-ГК, от 25.10.2005 N Ф09-3355/05-С5; ФАС ЦО от 12.08.2005 N А54-496/2005). Противоположное решение данного вопроса встречается в практике существенно реже (см. постановления ФАС ВВО от 13.01.2000 N А38-9/140-99; ФАС ЗСО от 17.07.2001 N Ф04/2036-217/А67-2001, от 29.01.2002 N Ф04/4747/А67-2002). В то же время основания, по которым суд приходит к выводу о несоответствии решения органа управления диспозиции ст. 153 ГК, равно как и взгляд судебной инстанции на правовую природу этого юридического факта, как правило, остаются неизвестными. Лишь ФАС ДО (см. постановления от 27.12.2005 N Ф03-А51/05-1/4116, от 17.01.2007 N Ф03-А59/06-1/4854) предлагает рассматривать подобные юридические факты в качестве ненормативных актов, которые являются самостоятельными основаниями возникновения гражданских прав и обязанностей в соответствии со ст. 8 ГК. В перечисленных судебных актах встречается два аргумента в пользу такой точки зрения. ФАС ДО (см. постановление от 02.07.2003 N Ф03-А51/031/1326), оценивая действительность решений общего собрания участников, которыми изменялся состав участников и утверждались соответствующие изменения в учредительные документы общества, отметил, что оспариваемое решение непосредственно не направлено на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей и само по себе не может заменить процедуру подписания учредительного договора, являющегося по своему содержанию гражданско-правовой сделкой. Данный вывод не может быть признан универсальным: отсюда еще не следует, что ни одно решение органа управления не может быть признано сделкой. Во-первых, решение общего собрания акционеров (участников) о выплате дивидендов порождает обязательственные права акционеров (участников) к обществу, поэтому оно определенно направленно на возникновение гражданских прав и обязанностей. Во-вторых, проблема, которую затрагивает ФАС ДО, относится не столько к сделкам, сколько к юридическим фактам в целом. Напомним, юридический факт – это обстоятельство, с которым закон связывает возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Юридические факты разделяются на события и действия, действия распадаются на неправомерные и правомерные. До этого момента классификация юридических фактов отвечает всем правилам логики: на каждом уровне классификации понятия разделяются по одному критерию и взятые вместе образуют род: событие – действие (волевое происхождение), правомерное – неправомерное действие (соответствие закону). Третий уровень классификации не отличается такой же последовательностью: в рамках него выделяют сделки, административные 168

акты, юридические поступки. Административные акты отличаются от сделок по своему субъектному составу, а сделки и юридические поступки разделяются в зависимости от того, связывает ли закон наступление правовых последствий с направленностью воли субъекта. Поскольку ФАС ДО говорит о направленности воли, то для последующего анализа необходимо исключить административные акты из понятий третьего уровня классификации, приняв за основу критерий, по которому различаются сделки и юридические поступки. Думаем, вполне очевидно, что решение органа управления носит волевой характер, следовательно, относится к действиям. Также не нуждается в доказывании и то, что такое действие носит правомерный характер. Если мы вслед за ФАС ДО утверждаем, что определенное явление «непосредственно не направлено на возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей», то отсюда можно прийти к следующим выводам. Или а) решение органа управления вовсе не является юридическим фактом (т.е. закон с ним не связывает возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей), или б) решение органа управления является юридическим фактом и должно быть отнесено к юридическим поступкам (т.е. закон связывает с юридическим фактом возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей независимо от того, была ли направлена воля субъекта на наступление соответствующих правовых последствий). Ни тот, ни другой вывод не является правильным. Решение органа управления не может быть отнесено к юридическим поступкам. Предположим, голосование на общем собрании акционеров осуществляется при помощи бюллетеней. Статья 61 Закона об АО содержит указание на возможность признания бюллетеня недействительным (см. также п. 4.16-4.18 Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, утвержденного постановлением ФКЦБ России от 31.05.2002 N 17/пс). Сама возможность признания волеизъявления акционера недействительным означает, что закон связывает правовые последствия решения общего собрания с направленностью воли акционера. Остается единственный возможный вариант: решение органа управления не является юридическим фактом. Однако и такой вывод представляется неверным. Как уже указывалось выше, некоторые решения органов управления непосредственно создают права и обязанности. Кроме того, если отказать такому решению в статусе юридического факта, невозможно объяснить предоставление акционеру (участнику) возможности обжаловать такое решение (ведь оно ни в каком случае не может нарушить его права и законные интересы). Думаем, основная проблема заключена здесь в родовом понятии – юридический факт. Необходимо признать, что существуют такие юридические факты, с которыми не связано возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, но которые, тем не менее, вызывают определенное правовое состояние или правовые последствия. Если принять за основу такое (более широкое) понимание юридического факта, то мы, сохранив существующую классификацию юридических фактов, несколько расширим объем каждого видового понятия. Действия, являющиеся юридическими фактами, – это такие обстоятельства, вызываемые волей субъекта, с которыми связано наступление правовых последствий. Определив, что в таком понимании решения органа управления являются а) юридическими фактами и б) правомерными действиями (за исключением юридических поступков), мы еще не определили правовую природу таких действий. В числе действий выделяют сделки и административные акты. Критерием выступает в данном случае субъект: если сделки совершаются гражданами и юридическими лицами (ст. 153 ГК), то административные акты издаются уполномоченными органами государственной власти. Кем принимается 169

интересующее нас решение? Органом управления общества. Орган сам по себе субъектом гражданского права не является. Однако юридические факты «создаются» не только субъектами гражданского права (см. ст. 8 ГК). Так, например, государственные органы и органы местного самоуправления, упомянутые в ст. 8 ГК, также не являются субъектами гражданского права и тем не менее посредством своих актов способны создавать права и обязанности. Отсюда понятно стремление судебной практики рассматривать решения органов управления хозяйственных обществ в качестве неких «ненормативных актов» (по аналогии с административными актами). Есть и еще один существенный довод в пользу того, что решения органов управления не являются сделками, который приведен также ФАС ДО (см. постановление от 27.12.2005 N Ф03-А51/05-1/4116): нормы Закона об ООО определяют специальный порядок принятия таких решений и их обжалования, который отличается от порядка совершения и оспаривания сделок, установленного нормами ГК. Если рассматривать решение органа управления в качестве сделки, то необходимо установить, кто является субъектом сделки (в силу того, что орган управления таким субъектом не является). Возможны два варианта ответа на этот вопрос: 1) субъектом может быть лицо, формирующее волю общества (акционер, участник, член совета директоров, генеральный директор), или 2) само юридическое лицо. Второй вариант ответа оказывается верным лишь в тех случаях, когда благодаря решению органа управления возникают правовые последствия (как правило, права и обязанности) у других субъектов гражданского права, как в случае с решением о выплате дивидендов. Любая сделка (в том числе и односторонняя) вызывает правовые последствия для иного лица, иначе нам придется допустить существование правоотношения лица с самим собой. В то же время решение о внесении изменений в устав едва ли порождает права или обязанности у иного субъекта. Следовательно, не все решения могут быть квалифицированы как сделки, совершаемые обществом. Более того, по общему правилу единственным лицом, способным от имени общества совершать сделки, является субъект, выполняющий функции единоличного исполнительного органа (ст. 53 ГК, ст. 69 Закона об АО, ст. 32, 40 Закона об ООО). В силу того, что на любые решения органов управления (вне зависимости от вопроса, по которому принимается решение) распространяются одни и те же нормы федерального законодательства, необходимо исходить из единства правовой природы решения. Таким образом, если не все решения можно квалифицировать в качестве сделок юридического лица, то никакие решения сделками юридического лица не являются. Первый вариант ответа (решение органа управления – сделка, совершаемая лицом, формирующим волю общества) имеет под собой больше оснований. Любое решение органа управления производно от воли лиц, входящих в данный орган. Следовательно, их воля и определяет содержание решения. Однако аналогия с заключением договора здесь проведена быть не может. Действительно, договор, возникающий благодаря волеизъявлению нескольких лиц, как бы поглощает оферту и акцепт. Но для договора характерно совпадение воли этих лиц по всем существенным условиям. Отсутствие такого совпадения означает отсутствие договора (он не будет заключен). На этом и строится вся теория договора, нашедшая свое отражение в нормах гражданского законодательства. Для принятия решения органом управления, как правило, необязательно совпадение воли всех участвующих в принятии решения. Достаточно лишь достижения определенного количества голосов. Поэтому такое решение, с одной стороны, не может быть отнесено к многосторонним сделкам (договорам), а, с другой – может и не являться односторонней сделкой (для наступления последствий необходимо 170

волеизъявление нескольких лиц, в совокупности обладающих необходимым количеством голосов). Даже в том случае, когда в состав органа управления входит одно лицо (компания одного лица), здесь нельзя говорить об односторонней сделке акционера (участника), поскольку, принимая решение, он действует в качестве органа управления (см. постановление ФАС ВСО от 18.01.2005 N А10-3445/04-Ф02-5697/04-С2). Поэтому, с нашей точки зрения, необходимо исходить из того, что решение органа управления, будучи производным от действий лиц, входящих в состав органов управления, не является сделкой, а представляет собой особый юридический факт, порядок и форма совершения которого определяются специальными нормами законодательства. Сделав такой вывод, в целом совпадающий со сложившейся арбитражной практикой, необходимо отметить, что правоприменитель оказывается в затруднительной ситуации, когда возникает спор о признании или применении последствий недействительности решения органа управления. Очевидно, недействительное решение органа управления не может порождать те правовые последствия, на которые была направлена воля лиц, участвовавших в принятии решения. Отсюда неясно, требуется ли для признания такого решения недействительным решение суда (по аналогии с недействительными сделками), можно ли признавать действия, последовавшие в результате принятия решения, недействительными (безотносительно к признанию недействительным самого решения), в какой момент наступают последствия недействительности решения (с момента его принятия или в момент вступления в силу решения суда)? 135. Является ли внесение имущества в уставный капитал хозяйственного общества сделкой? Если является, то считается ли хозяйственное общество стороной такой сделки? В целом можно констатировать, что арбитражная практика рассматривает действия по внесению имущества в уставный капитал в качестве сделок (подп. 1 абз. 2 п. 7 Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 N 19; постановление Президиума ВАС РФ от 20.08.2002 N 1744/02). В то же время в одних случаях суды рассматривают подобные сделки в качестве самостоятельных и применяют ст. 167 и 168 ГК независимо от рассмотрения вопроса о действительности основания передачи имущества (см. постановления ФАС ВСО от 05.02.2002 N А33-10399/01-С2-Ф02-23/02-С2; ФАС ПО от 27.02.2003 N А06-2830-6/02; ФАС СЗО от 04.11.2003 N А13-8602/02-12), в других – лишь констатируют недействительность основания, применяя те же нормы гражданского законодательства (см. постановление ФАС ЗСО от 13.01.2000 N А38-9/140-99), в третьих – ставят вопрос о действительности сделки по передаче имущества в уставный капитал в зависимость от признания (в судебном порядке) недействительными оснований для передачи (см. постановления ФАС ВСО от 14.03.2002 N А78-4954/01-С1-16/202-Ф02-588/02-С2, от 16.06.2005 N Ф091333/05-С5). В ряде случаев суды констатируют тот факт, что сама по себе передача имущества, равно как и акт о передаче, сделкой не является (см. постановления ФАС СЗО от 13.10.2005 N А56-21558/04; ФАС МО от 10.04.2001 N КГ-А40/1356-01, от 07.10.2003 N КГ-А41/7410-03). Единственное, в чем наблюдается определенность, – так это в том, что учредительный договор (договор о создании) признается сделкой (п. 28 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8; п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 N 19; п. 5 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 09.12.1999 N 90/14 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»). Также суды расходятся в вопросе о том, следует ли рассматривать общество, чей уставный капитал формируется за счет вклада, стороной сделки 171

по передаче имущества. В частности, ФАС ВВО (см. постановление от 30.06.2003 N А39-4181/02-220/6) посчитал, что такая сделка носит двусторонний характер. Видимо, к аналогичным выводам приходят суды, удовлетворяющие требования о применении последствий недействительности сделки путем возврата имущества, внесенного в уставный капитал общества его учредителю (см. постановление ФАС ДО от 22.12.2003 N Ф03-А51/031/3160). Напротив, ФАС МО (см. постановления от 24.08.2004 N КГ-А41/689504; ФАС СЗО от 10.03.2006 N А21-2745/03-С2) отмечает, что при учреждении юридического лица договор о создании общества заключается только учредителями, при этом само хозяйственное общество не является стороной этого договора, поскольку на момент его заключения вновь создаваемого общества как субъекта гражданских правоотношений не существует (п. 2 ст. 51 ГК). Заметим, что от ответа на поставленный вопрос зависит решение вопроса о возможности применения двусторонней реституции. Первоначально практика ВАС РФ исходила из принципиальной возможности применения п. 2 ст. 167 ГК к обществу, в чей уставный капитал вносилось имущество, тем самым признавая само общество стороной сделки (постановления Президиума ВАС РФ от 31.07.2001 N 7982/00, от 25.01.2002 N 8514/01, от 06.03.2002 N 9743/01, от 29.03.2002 N 11557/01, от 12.04.2002 N 11807/01, от 24.04.2002 N 5704/99, от 28.05.2002 N 10697/01, от 20.08.2002 N 4466/02, от 30.09.2003 N 8093/03) Однако относительно недавно высшая судебная инстанция (см. постановление Президиума ВАС РФ от 21.11.2006 N 9308/06) продемонстрировала противоположную позицию: возвращая имущество в федеральную собственность, суды, по существу, изъяли имущество у лица, которое не являлось участником учредительного договора. Между тем в силу п. 2 ст. 167 ГК последствия недействительности сделки могут быть применены лишь к сторонам этой сделки. Нет ничего удивительного в том, что мнения арбитражных судов относительно определения правовой природы действий по внесению в уставный капитал имущества, и в особенности порядка возврата имущества (при недействительности), расходятся. Поставленный вопрос распадается на несколько подвопросов, каждый из которых достаточно сложен для разрешения. Рассматривая вопросы о соотношении недействительности основания для совершения действия и самого действия, мы обнаружили следующее: если основание само по себе является сделкой, то недействительной признается именно сделка, лежащая в основании. Если основание сделкой не является (например, административный акт или иные обстоятельства, указанные в законе), то сделкой признаются последующие действия субъектов (с возможностью применения к действиям ст. 167 ГК). Основанием для внесения имущества в уставный капитал может быть а) учредительный договор (или договор о создании) или решение единственного учредителя общества о создании общества и б) решение органа управления об увеличении уставного капитала93. Учредительный договор (договор о создании) является сделкой (ст. 70, 98 ГК; п. 28 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8; п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 N 19; п. 5 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 09.12.1999 N 90/14). Следовательно (по аналогии с исполнением обязанности из договора), действия по внесению вкладов в уставный капитал общества «самостоятельными» сделками не Вопросы, касающиеся передачи имущества в уставный капитал при реорганизации общества, будут рассмотрены в следующем вопросе. 93

172

являются. Будет ли сделкой решение единственного учредителя? По крайней мере, в части решения о внесении имущества в уставный капитал такое решение следует признать односторонней сделкой (см. постановления ФАС ЗСО от 21.10.2004 N Ф04-7521/2004(5724-А67-13), от 27.03.2006 N Ф041850/2006(20921-А45-40); ФАС УО от 28.06.2005 N Ф09-1867/05-С5). Заметим, что ни общее собрание учредителей, ни единственный учредитель органом управления создаваемого общества не являются, поскольку самого общества еще не существует. Таким образом, усмотреть какое-либо препятствие в том, что решение органа управления не может быть отнесено к сделкам, здесь нельзя. Это действие направлено на возникновение гражданских прав и обязанностей: с момента создания общества у последнего возникает право на имущество, внесенное в его уставный капитал (если он был оплачен до создания), или учредитель (учредители) становится обязанным внести имущество в уставный капитал. Такая обязанность возникает из учредительного договора (договора о создании, решения о создании), и ее исполнение не носит характера самостоятельной сделки. В то же время возможность признания сделки по внесению вклада недействительной (путем оспаривания соответствующего решения учредителя или признания недействительным учредительного договора (договора о создании)) еще не означает возможность применить последствия недействительности сделки при помощи механизма, установленного п. 2 ст. 167 ГК. Действительно, получателем имущества является создаваемое (созданное) общество, однако оно не выступает стороной сделки, поскольку до государственной регистрации общество еще не создано. Лицо, может истребовать имущество, внесенное в уставный капитал общества, используя виндикационное или кондикционное требование. Сложнее обстоит дело в том случае, когда имущество вносится в уставный капитал уже созданного общества. Здесь основанием для внесения выступает решение органа управления, которое сделкой не является. В то же время оно может быть признано недействительным на основании норм корпоративного законодательства. Законом об АО, равно как и законодательством об ООО, не предусмотрены какие-либо правила, регламентирующие порядок применения последствий недействительности решения органа управления. В отношении АО Пленум ВАС РФ (п. 26 постановления от 18.11.2003 N 19) установил совершенно оправданное, с нашей точки зрения, правило: в случаях, когда стороны, участвующие в рассматриваемом судом споре, ссылаются в обоснование своих требований или возражений по иску на решение общего собрания акционеров, при этом судом установлено, что данное решение принято с нарушением компетенции общего собрания (п. 3 ст. 48 Закона об АО), в отсутствие кворума для проведения общего собрания или принятия решения (п. 2, 4 ст. 49 и п. 1-3 ст. 58 Закона) либо по вопросам, не включенным в повестку дня собрания (п. 6 ст. 49 Закона), суд должен, независимо от того, было оно оспорено кем-либо из акционеров или нет, оценить такое решение как не имеющее юридической силы и разрешить спор, руководствуясь нормами закона (см. также постановление ФАС УО от 15.03.2006 N Ф09-598/06-С4). Действительно, при наличии грубых и очевидных нарушений закона при проведении общего собрания акционеров суд не должен ссылаться на то, что такое решение не было оспорено и отказывать в рассмотрении требования, а должен рассмотреть дело по существу. Возьмем, к примеру, спор, возникающий в связи с совершением крупной сделки, которая не была одобрена. Если считать, что такая сделка может быть оспорена лишь после вступления в законную силу решения суда, признающего решение общего 173

собрания акционеров недействительным, то что мешает недобросовестному генеральному директору общества-отчуждателя сослаться на несколько протоколов общих собраний акционеров (которые в действительности не созывались) и требовать признания недействительным каждого такого решения? Тем самым акционер фактически лишится права на судебную защиту. Таким образом, предложенное Пленумом ВАС РФ деление возможных нарушений, допускаемых при проведении общего собрания акционеров, представляется оправданным. Для того чтобы выявить наличие (отсутствие) сделок при увеличении уставного капитала, необходимо обратиться к нормам специальных законов. В соответствии со ст. 28 Закона об АО уставный капитал АО может быть увеличен путем увеличения номинальной стоимости акций или размещения дополнительных акций. В свою очередь размещение ценных бумаг может осуществляться посредством подписки или конвертации. Размещение ценных бумаг – это отчуждение эмиссионных ценных бумаг эмитентом первым владельцам путем заключения гражданско-правовых сделок (ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг; п. 2.5.1 Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденных приказом ФСФР России от 16.03.2005 N 05-4/пз-н)). Таким образом, на основании решения органа управления общество заключает договоры купли-продажи (или мены), в соответствии с которыми ему передается имущество в оплату акций. Недействительность решения об увеличении уставного капитала повлечет и недействительность договора купли-продажи (мены). В свою очередь недействительность такого договора означает возможность применить к его сторонам (эмитенту и акционеру) реституцию (см. постановления ФАС ВСО от 18.06.2003 N А33-12940/02-С1-Ф02-1710/03С2; ФАС ВВО от 12.07.2004 N А43-7139/2001-15-285). В отношении ООО действует иной порядок. Статья 19 Закона об ООО не предусматривает существования договора (в виде документа) между обществом и лицом, вносящим дополнительный вклад. На основании этой статьи увеличение уставного капитала возможно а) на основании решения общего собрания участников, устанавливающего единый размер вкладов для всех существующих участников, и б) на основании заявления участника или третьего лица + решения общего собрания участников об увеличении уставного капитала за счет дополнительного вклада. По результатам внесения вкладов общее собрание участников утверждает изменения в учредительные документы. Независимо от того, следует ли в данном случае усматривать наличие договора между лицом, вносящим дополнительный вклад и обществом, общество обязано вернуть внесенный вклад, если увеличение уставного капитала признано несостоявшимся (ст. 19 Закона об ООО). Следовательно, действия сторон (которые могут быть квалифицированы в качестве сделки) не подпадают под действие ст. 167 ГК в силу наличия специальной нормы, регулирующей порядок приведения сторон в первоначальное положение. Резюмируя вышесказанное мы приходим к следующим выводам: 1) внесение имущества в качестве вклада в уставный капитал при создании общества не является сделкой. Сделкой является учредительный договор (договор о создании), однако ст. 167 ГК не позволяет осуществить возврат имущества от общества учредителю; 2) внесение имущества в качестве оплаты акций дополнительного выпуска при увеличении уставного капитала АО не является самостоятельной сделкой. Такой сделкой является договор купли-продажи (мены) акций дополнительного выпуска, и последствия недействительности договора могут быть применены на основании ст. 167 ГК; 3) внесение имущества в качестве дополнительного вклада в уставный капитал общества может быть квалифицировано в качестве сделки, однако 174

законом предусмотрен порядок применения недействительности такой сделки в виде возврата вклада учредителю в случае несостоявшегося увеличения уставного капитала. 136. Является ли сделкой реорганизация юридического лица? Данный вопрос неоднократно становился предметом рассмотрения окружных арбитражных судов в связи с исками о признании недействительной как самой реорганизации, так и отдельных действий, совершаемых в связи с проведением данной процедуры. В большинстве случаев суды не признают реорганизацию юридического лица сделкой (см. постановления ФАС ЗСО от 11.05.2005 N А28-11993/2004311/17, от 02.04.2002 N Ф04/1112-180/А27-2002, от 18.01.2005 N Ф049453/2004(7734-А75-12), от 14.12.2006 N Ф04-7825/2006(28620-А70-30); ФАС ВСО от 29.09.2004 N А33-17157/03-С1-Ф02-4016/04-С2; ФАС МО от 14.01.2004 N КГ-А40/9804-03, от 06.05.2004 N КГ-А41/2438-04), не приводя при этом убедительных доводов в пользу такой точки зрения. Отмечается лишь, что сама по себе реорганизация не может расцениваться в качестве сделки и является установленным законом способом прекращения и возникновения юридических лиц, в силу чего на нее не распространяются положения ст. 167, 168 ГК (см. постановление ФАС ЗСО от 11.05.2005 N А28-11993/2004-311/17). Лишь ФАС МО (см. постановление от 14.01.2004 N КГ-А40/9804-03) приводит определенное обоснование такой позиции. Повторяя содержание ст. 57, 58, 153 ГК, суд рассуждает следующим образом. Основанием реорганизации в силу закона является решение (волевое действие) уполномоченного на то органа юридического лица; порядок и последствия возникновения имущественных прав и обязанностей в результате такого решения у вновь возникшего юридического лица специально предусмотрен гражданским законодательством (ст. 8, 58, 129 ГК), в связи с чем ст. 153 ГК в подобных случаях применению не подлежит. Поскольку в соответствии с законом решение о реорганизации и сама реорганизация соотносятся как волевой акт, направленный на определенный правовой результат, и собственно этот правовой результат, а права и обязанности в результате решения о реорганизации возникают по иным, чем предусмотренные в подп. 1 п. 1 ст. 8 и ст. 153 ГК законным основаниям, сама по себе реорганизация не может расцениваться в качестве сделки и является установленным законом способом прекращения и возникновения юридических лиц. Нам встретилось лишь одно постановление ФАС ВСО от 06.07.2005 N А19-20100/03-23-4-Ф02-3218/05-С2, в котором сама реорганизация (хотя и несколько непоследовательно) признавалась сделкой. Как отмечает ФАС ВСО, удовлетворяя требования истца о признании недействительной реорганизации юридического лица, суд апелляционной инстанции определил правовую природу реорганизации как сделки на основании ст. 153 ГК. ФАС ВСО соглашается с этим выводом. По мнению окружного суда, по своей природе реорганизация юридического лица представляет собой сложный юридический состав и осуществляется на основании решения учредителей либо уполномоченного органа о реорганизации в установленной законом форме и действий, направленных на переход прав и обязанностей юридического лица в результате реорганизации на основании ст. 57-60 ГК. Отсюда совершенно непонятно, как реорганизация, которая, по мнению ФАС ВСО, является сложным юридическим составом, одновременно признается сделкой, на которую распространяются нормы гражданского законодательства о сделках. Именно на том основании, что реорганизация состоит из нескольких юридических фактов, ФАС УО (см. постановление от 07.07.2004 N Ф092067/04-ГК) отказывается квалифицировать реорганизацию в целом как сделку применительно к ст. 153 ГК. 175

Наконец, в практике того же ФАС ВСО (см. постановление от 20.07.2004 N А33-438/04-С1-Ф02-2673/04-С2) встречается точка зрения, в соответствии с которой признается сделкой одно из действий, осуществляемых в процессе реорганизации – передача имущества. Прямо противоположную позицию ФАС ВСО занял годом позже (см. постановление от 08.12.2005 N А74-143/2005-Ф025466,5467/05-С2). С точкой зрения большинства судебных инстанций следует согласиться. Действительно, реорганизация не может быть признана сделкой в смысле ст. 153 ГК. Закон не содержит определения понятия «реорганизация». Однако из п. 1 ст. 57 ГК следует, что реорганизация является правовым эффектом принятия уполномоченным органом решения о реорганизации и состоит в прекращении юридического лица (за исключением случая выделения), которое сопровождается переходом прав и обязанностей к иному лицу. Таким образом, реорганизация – это не действие, а следствие решения. Отсюда следует, что недействительным может быть признана не реорганизация, а решение о реорганизации (по правилам о признании недействительными решений коллегиальных органов управления обществом). 137. Является ли односторонней сделкой аваль? Арбитражная практика отвечает на данный вопрос утвердительно (см. постановления ФАС ПО от 13.03.2001 N А55-1404/99-25; ФАС ВВО от 04.07.2002 N А82-179/01-Г/3; ФАС МО от 02.08.2002 N КГ-А40/4954-02; ФАС УО от 28.02.2006 N Ф09-119/06-С6), и такой подход представляется правильным. В соответствии со ст. 30 Положения о векселях платеж по переводному векселю может быть обеспечен полностью или в части вексельной суммы посредством аваля. Это обеспечение дается третьим лицом или даже одним из лиц, подписавших вексель. При этом согласно абз. 3 п. 31 Положения о векселях для аваля достаточно одной лишь подписи, поставленной авалистом на лицевой стороне переводного векселя, если только эта подпись не поставлена плательщиком или векселедателем. Таким образом, для возникновения обязанности авалиста необходимо и достаточно лишь его волеизъявления. Следовательно, такое действие является односторонней сделкой. 138. Является ли заявление о выходе участника из общества односторонней сделкой? В какой момент наступают правовые последствия заявления о выходе? Арбитражная практика в основном квалифицирует заявление о выходе из общества в качестве сделки (см. постановление Президиума ВАС РФ от 18.01.2005 N 11809/04; постановления ФАС ВВО от 08.07.2003 N А43-93/03-217; постановление ФАС ВСО от 26.09.2006 N А33-31357/04-С1-Ф02-4966/06-С2; ФАС ПО от 12.08.2003 N А12-9819/02-С6; ФАС СКО от 23.10.2003 N Ф084095/2003; ФАС УО от 06.12.2005 N Ф09-4060/05-С5, от 26.10.2006 N Ф094602/06-С5). В то же время в совместном постановлении Пленумов высших судебных инстанций не содержится однозначного ответа на этот вопрос. Суды отмечают: исходя из п. 2 ст. 26 Закона об ООО, подача заявления участником общества порождает правовые последствия, предусмотренные этой нормой, которые не могут быть изменены в одностороннем порядке. Вместе с тем это обстоятельство не лишает участника права в случае отказа общества удовлетворить его просьбу об отзыве заявления о выходе из общества оспорить такое заявление в судебном порядке применительно к правилам о недействительности сделок, предусмотренным ГК (например, по мотивам подачи заявления под влиянием насилия, угрозы либо в момент, когда 176

участник общества находился в таком состоянии, что не был способен понимать значение своих действий или руководить ими) (п. 26 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 09.12.1999 N 90/14). Такая не вполне определенная позиция высших судебных инстанций позволила ФАС МО (см. постановление от 03.11.2003 N КГ-А40/8532-03) прийти к следующему умозаключению: заявление о выходе из общества есть юридический акт, не представляющий собой совершение какой-либо сделки. Как следует из смысла п. 16 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 09.12.1999 N 90/14, нормы об оспаривании таких заявлений в судебном порядке по правилам о недействительности сделок могут применяться к таким юридическим актам по аналогии (ст. 6 ГК) в случае отказа общества удовлетворить просьбу участника об отзыве заявления о выходе из общества. Исходя из этого, ФАС МО отказал в признании заявления участника о выходе из хозяйственного общества ничтожной сделкой по мотиву мнимости сделки. Аргументы, предложенные ФАС МО, представляются неубедительными. В соответствии с позицией, занятой высшими судебными инстанциями, основания для признания заявления недействительным не являются исчерпывающими, на что ясно указывает слово «например». Кроме того, заявление о выходе следует рассматривать именно в качестве сделки, поскольку нормы Закона об ООО об этом недвусмысленно свидетельствуют. В соответствии с п. 2 ст. 26 Закона в случае выхода участника общества из общества его доля переходит к обществу с момента подачи заявления о выходе из общества. При этом общество обязано выплатить участнику общества, подавшему заявление о выходе из общества, действительную стоимость его доли. Таким образом, действие участника непосредственно порождает правовые последствия: прекращение права участия в обществе и возникновение у общества обязанности уплатить участнику действительную стоимости доли. Такое действие не может быть квалифицировано в качестве юридического поступка, поскольку в том случае, когда воля участника не направлена на выход участника из общества, соответствующие правовые последствия не наступают (см. п. 26 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 09.12.1999 N 90/14, а также приведенную ниже практику по вопросу о форме сделки). Такое заявление следует признать односторонней сделкой. В соответствии с п. 1 ст. 26 Закона об ООО участник общества вправе в любое время выйти из общества независимо от согласия других его участников или общества. Отсюда следует, что для возникновения правовых последствий заявления необходимо и достаточно волеизъявление одного субъекта – участника, что полностью соответствует норме п. 2 ст. 154 ГК. Относительно момента наступления правовых последствий подачи заявления отметим следующее. В том случае, когда заявление вручается исполнительному органу общества или работнику, подача совпадает с моментом вручения. Если же сообщение было отправлено почтой, то высшие судебные инстанции (п. 26 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 09.12.1999 N 90/14), а вслед за ними и окружные суды предлагают считать днем подачи день получения заявления обществом. Данный вопрос имеет существенное значение для определения момента возникновения обязанности общества выплатить действительную стоимость доли в том случае, когда заявление сдается в почтовую организацию в одном году, а поступает в общество в следующем (см. постановление ФАС УО от 06.12.2005 N Ф094060/05-С5). Поскольку закон не содержит специальных указаний, представляется возможным по аналогии применить п. 2 ст. 194 ГК: письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до 24 часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок. С нашей точки зрения, если законом не 177

предусмотрено иного, гражданское законодательство связывает подачу заявления с моментом сдачи документа в организацию связи. Разумеется, это не исключает необходимости получения обществом заявления: в противном случае мы бы допустили возникновение обязанности активного типа независимо от знания о существовании такой обязанности у субъекта. Однако сам момент подачи заявления должен определяться днем направления, а не получения заявления. На каком основании арбитражная практика придерживается противоположного принципа, неизвестно. 139. Возможен ли отзыв заявления участника ООО о его выходе из общества? Пленумы высших судебных инстанций полагают возможным отозвать сделанное заявление о выходе из ООО (см. п. 26 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 09.12.1999 N 90/14). Аналогичной позиции придерживается окружная арбитражная практика (см. постановления ФАС ЗСО от 28.02.2003 N А79-5076/02-СК1-4582; ФАС ДО от 30.06.2003 N Ф03-А59/03-1/1162; ФАС МО от 02.06.2005 N КГ-А41/226-05, от 12.10.2006 N КГ-А40/8446-06; ФАС ПО от 22.05.2002 N А65-13030/2001-СГ3-33, от 12.08.2003 N А12-9819/02-С6; ФАС УО от 25.09.2003 N Ф09-2705/03ГК). Какие последствия возникают вследствие отзыва заявления? По мнению Пленумов, в случае отказа общества удовлетворить просьбу участника об отзыве заявления о своем выходе из общества участник вправе оспорить такое заявление в судебном порядке применительно к правилам о недействительности сделок, предусмотренным ГК. Данная точка зрения представляется неверной. Прежде всего, если само заявление о выходе является сделкой, то оно подчиняется всем правилам гражданского законодательства, установленным для совершения сделок, в том числе правилам о недействительности. Таким образом, заявление об отзыве может быть оспорено вне зависимости от того, отзывалось оно или нет. Законом об ООО не предусмотрена возможность отозвать поданное заявление о выходе из общества. С нашей точки зрения, и по логике закона оно не может быть отозвано по крайней мере с момента получения обществом. Предположим обратное. Участник подает заявление и с момента подачи утрачивает свое право участия, приобретая обязательственное требование к обществу о выплате ему действительной стоимости доли. Если допустить, что субъект после утраты статуса участника может его в одностороннем порядке восстановить путем отзыва собственного заявления, то создается правовая неопределенность, оказывающая отрицательное влияние как на других участников общества, так и на третьих лиц. Предположим, правовые последствия отзыва заявления наступают в момент подачи заявления, т.е. оказывается, что участник не утрачивал свой статус. Таким образом, любые решения принятые общим собранием участников в отсутствие лица, подавшего заявление о выходе и впоследствии отозвавшего его, могут быть оспорены. Тем самым нарушаются права и законные интересы других участников, а также третьих лиц, которые полагались на принятые решения. Допустим, правовые последствия отзыва наступают в момент его получения обществом. В этом случае могут пострадать интересы лица, отозвавшего свое заявление, поскольку общим собранием участников (в тот момент когда участник таковым не являлся) принимались решения, с которым лицо может быть несогласно. Кроме того, вызывает серьезные сомнения сама возможность приобретения статуса участника (возникновения права участия) способом, не предусмотренным законом. Как уже отмечалось, правовые последствия подачи заявления участника о выходе состоят в переходе доли участника к обществу и возникновении у последнего обязанности уплатить стоимость доли. Отношения сторон 178

возникают не из договора, а из односторонней сделки, но в результате этой сделки между участником и обществом возникает обязательственное правоотношение, на которое распространяются нормы гражданского законодательства об обязательствах. Общество, к которому перешла доля, вправе в течение года распределить эту долю между участниками или продать ее третьему лицу. Таким образом, в результате односторонней сделки общество приобретает определенное благо, которым может распорядиться. Действие участника по отзыву своего заявления нарушает установленный ст. 310 ГК принцип недопустимости отказа от исполнения обязательств. Разумеется, таким отзывом могут быть нарушены интересы лиц, приобретших право участия, утраченное лицом, вышедшим из общества. Таким образом, отзыв заявления о выходе участника из общества после получения этого заявления обществом недопустим. Единственный случай, когда можно признать допустимым такой отзыв, – если он сделан одновременно с получением обществом заявления о выходе (по аналогии с офертой – п. 2 ст. 435 ГК). Тогда заявление о выходе можно признавать не поступившим в общество и, соответственно, не порождающим никаких правовых последствий. 140. Может ли действие третьего лица выступать в качестве отлагательного условия? Арбитражная практика в целом положительно отвечает на данный вопрос. Так, например, ФАС ЗСО (см. постановление от 14.07.2004 N А797773/2003-СК2-7535) квалифицировал договор, вступающий в силу со дня его одобрения представительным органом местного самоуправления, в качестве сделки, совершенной под условием. Также в практике встречается несколько споров относительно действительности условий договора купли-продажи акций, регистрационный выпуск которых не был зарегистрирован, под условием о вступлении в силу договора с момента регистрации выпуска. ФАС МО (см. постановление от 25.10.2006 N КГ-А41/10103-06) посчитал, что соответствующее условие является отлагательным и соответствует закону (по сути, к аналогичным выводам приходят окружные суды в постановлении ФАС МО от 23.08.1999 N КА-А40/2597-99 и постановлении ФАС ЦО от 18.04.2002 N А48-2689/01-15). Противоположную позицию занял ФАС СЗО (см. постановление от 11.04.2003 N А56-21721/02): с его точки зрения, суд первой инстанции неправильно применил ст. 157 ГК, поскольку в данном случае речь идет не об условии, а о сроке в сделке. Событие, о котором идет речь в ст. 157 ГК, должно удовлетворять критериям вероятности, что не имеет места в данном случае, а также относиться к будущему времени и не зависеть от воли сторон. Поскольку выпуск акций зарегистрирован после заключения договора купли-продажи акций, такой договор является ничтожной сделкой в соответствии со ст. 168 ГК. Позиция ФАС СЗО в данном вопросе представляется неверной, а точка зрения ФАС МО и ФАС ЦО, напротив, соответствует закону. Регистрация выпуска отвечает всем признакам условия, установленным ст. 157 ГК: относительно этого события неизвестно, наступит оно или нет. На каких основаниях ФАС СЗО квалифицировал соответствующее условие договора в качестве условия о сроке, остается неизвестным. Что касается общего вопроса относительно возможности постановки возникновения правоотношения в зависимость от действия третьего лица, то полагаем, он должен быть решен положительно. Любое действие третьего лица может рассматриваться в качестве отлагательного условия. Единственный аргумент против такого подхода встречается в практике ФАС МО (см. постановление от 11.05.2006 N КГ-А40/3650-06). Суд указывает, что исходя из толкования п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ 179

от 29.09.1999 N 48 «О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг», условие об оплате по договору возмездного оказания услуг не может быть поставлено в зависимость от действий не только суда или иного государственного органа, но и от действий иных лиц, не являющихся стороной по договору. Данный вывод основан на том, что элемент риска, характерный для сделок с отлагательным условием по смыслу п. 1 ст. 157 ГК, а также для алеаторных сделок (игры, пари), по которым встречное удовлетворение одной из сторон ставится в зависимость от обстоятельств, не зависящих от действий сторон по договору, противоречит существу договора возмездного оказания услуг (ст. 779 ГК), предмет которого должен включать обязанность заказчика по оплате услуг. Во-первых, отметим, что п. 2 информационного письма ВАС РФ от 29.09.1999 N 48 (подробнее этот пункт будет проанализирован ниже) касается лишь действий государственных органов, в частности суда. Толковать данный пункт расширительно нет никаких оснований. Во-вторых, сама позиция, занятая высшей судебной инстанцией, представляется крайне спорной. Втретьих, п. 2 информационного письма ВАС РФ не имеет никакого отношения к алеаторным сделкам, поскольку мотивы, по которым суд занял соответствующую позицию, явно следуют из всей последующей практики ВАС РФ и КС РФ. В то же время неверность аргументации, предложенной ФАС МО, еще не означает неверности общего вывода. Позиция, занятая ФАС МО, порождает следующие вопросы. Можно ли рассматривать сделки, заключенные под отлагательным условием, в качестве алеаторных и на этом основании распространять на отношения сторон нормы гражданского законодательства об играх и пари? Являются ли такие сделки действительными? Во-первых, сама возможность применения к сделкам под условием ст. 1062 ГК не влечет недействительность таких сделок. Наступают иные правовые последствия – отказ в защите права. Во-вторых, едва ли справедливо рассматривать любые сделки, заключенные под условием, в качестве сделок пари. В приведенных нами примерах заключения договоров купли-продажи акций, выпуск которых не был зарегистрирован под условием регистрации выпуска, едва ли можно усмотреть алеаторный характер сделки. В случае если выпуск не будет зарегистрирован – договор ничтожен. В ином случае договор порождает права и обязанности. Следовательно, воля сторон направлена на совершение сделки, которая будет отвечать требованиям закона. Какой-либо элемент алеаторности в такой сделке усмотреть невозможно. В то же время возможны случаи, когда сделка, поставленная в зависимость от действий третьего лица, может квалифицироваться в качестве пари. Например, если стороны поставили заключение договора купли-продажи акций в зависимость от выигрыша сборной России на чемпионате мира по футболу, то такая сделка отвечает признакам пари. По всей видимости, критерием для разграничения сделок пари с иными сделками выступает наличие экономического интереса у сторон сделки (или одной стороны) в наступлении условия. 141. Может ли сделка быть заключена под условием, наступление которого зависит от сторон? Подлежит ли в таком случае применению п. 3 ст. 157 ГК? Арбитражная практика изобилует спорами, связанными с возможностью применения ст. 157 ГК в случае, когда наступление условия поставлено в зависимость от действий одной из сторон. В то же время для удобства изложения введем следующую классификацию случаев: а) наступление условия преимущественно или полностью зависит от 180

действий лица, совершающего сделку. ФАС УО (см. постановление от 30.01.2007 N Ф09-73/07-С4) на основе анализа ст. 157 ГК приходит к выводу, согласно которому отлагательное условие должно быть связано с обстоятельством, не зависящим от воли сторон, и относиться к будущему времени, при этом сторонам должно быть неизвестно, наступит соответствующее обстоятельство или нет, т.е. всегда должна существовать вероятность как наступления, так и ненаступления условия. Таким образом, ФАС УО не допускает возможности существования условия (в смысле ст. 157 ГК), зависящего от воли сторон. В практике того же суда (см. постановление ФАС УО от 05.09.2002 N Ф09-831/02-ГК) находим еще один вывод общего характера: исполнение или неисполнение обязательства одной из сторон договора не может быть признано для сторон этого договора обстоятельством, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. По всей видимости, аналогичным образом рассуждает ФАС ВВО (см. постановление от 31.03.2005 N А79-6708/2004-СК2-6335), отказываясь признать условием оплату передаваемого права требования (см. также постановление ФАС СКО от 07.06.2005 N Ф08-2396/2005). Противоположную позицию занял ФАС ЗСО (см. постановление от 18.03.2003 N Ф04/1171-150/А75-2003). Как следует из текста постановления, два субъекта заключили договор комиссии, по условиям которого комиссионер обязался в определенный срок реализовать дебиторскую задолженность, принадлежащую комитенту. В случае если в установленный срок реализация не будет осуществлена (право требования не будет уступлено), комиссионер становится цессионарием и обязан уплатить цену дебиторской задолженности в размере ее номинальной стоимости с дисконтом в размере комиссионного вознаграждения. Поскольку комиссионер не реализовал дебиторскую задолженность и не уплатил ее цену комитенту, ФАС ЗСО посчитал, что уступка права требования не состоялась. При этом суд привел следующую аргументацию. В ст. 157 ГК сказано, что если наступлению условия недобросовестно содействовала сторона, которой наступление условия выгодно, то условие признается не наступившим. Истец не представил доказательств того, что он предпринимал меры по реализации дебиторской задолженности либо заплатил ее стоимость комитенту, следовательно, ему было выгодно оставить дебиторскую задолженность себе, не рассчитавшись с ОАО «Югорскгазстрой». Между тем отсутствие денежных средств, которыми ОАО «Югорскгазстрой» могло бы погасить долги, привело к банкротству и ликвидации последнего. Названное обстоятельство свидетельствует о недобросовестности ООО «Сигма-96». Поэтому условие о том, что истец считается собственником дебиторской задолженности, не наступило. Позиция ФАС ЗСО, занятая по описанному выше делу, представляется неверной. В данном случае договором было установлено, что комиссионер становится цессионарием по прошествии определенного времени при условии, что дебиторская задолженность не будет реализована. Условие наступило, срок прошел. Следовательно, у комиссионера возникло право требования к должникам цедента и обязанность перед цедентом по уплате стоимости права требования. Допустимо ли в данном случае применять ст. 157 ГК к возникшим правоотношениям? Предположим, комиссионер не предпринимал никаких действий по реализации дебиторской задолженности. Тем самым комиссионер нарушил обязанность перед цедентом и должен нести ответственность, установленную законом и договором. Однако интерес цедента состоял не в том, чтобы самостоятельно взыскивать эту задолженность, а в том, чтобы избавиться от нее, выручив максимально возможную сумму. И договором был предусмотрен механизм удовлетворения этого интереса: возникновение права требования у цессионария с обязанностью уплатить стоимость права требования цеденту. Поэтому едва ли верно утверждение ФАС ЗСО о том, что 181

комиссионер недобросовестно содействовал наступлению условия, которое ему выгодно. Тот факт, что комиссионер (цессионарий) не уплатил стоимость права требования цеденту, никак не влияет на факт перехода прав. Представляет определенный интерес позиция ФАС СЗО (см. постановление от 25.09.2001 N А13-764/01-12), занятая при рассмотрении следующего спора. Между продавцом и покупателем был заключен договор купли-продажи автомата для изготовления стеклотары, оплата которого должна была быть осуществлена спустя 10 дней после его запуска. При этом сам момент запуска определялся покупателем. Поскольку оплата долгое время не осуществлялась, ФАС СЗО посчитал, что с момента передачи оборудования и по день предъявления иска прошло значительное время, покупатель не представил доказательств принятия добросовестных мер по наступлению отлагательного условия по оплате, в связи с чем согласно ст. 157 ГК такое условие признается наступившим. В практике ФАС СКО (см. постановление от 07.06.2005 N Ф08-2396/2005) рассматривалось во многом похожее дело: по условиям поставки товара право собственности на товар возникало у покупателя в момент его передачи, а обязанность по оплате наступала после реализации товара последующим покупателям. Суд посчитал довод заявителя о том, что договор поставки заключен под отлагательным условием, которым обязательство по оплате товара поставлено в зависимость от факта его реализации покупателем (п. 1 ст. 157 ГК), противоречащим правовой природе заключенной сделки (имеющей направленность на возмездную передачу товара в собственность покупателя). Не соответствует он, по мнению суда, и волеизъявлению сторон договора, содержание которого свидетельствует о том, что продавец стал собственником товара в момент поступления товара на его склад и обязан оплатить товар поставщику. Из текста договора поставки не следует, что покупатель освобождается от обязанности оплатить поставленный товар, если не смог его реализовать. Как в случае, рассмотренном ФАС СЗО, так и ФАС СКО, обязанность по оплате товара возникала после совершения покупателем определенных действий. Если ФАС СЗО пришел к выводу о наступлении обязанности по оплате на основании ст. 157 ГК, то ФАС СКО сделал аналогичный вывод, аргументировав его противоположным образом (невозможностью применения ст. 157 ГК) к отношениям сторон. Различия в позициях судов во многом объясняются, с одной стороны, отсутствием руководящих принципов в применении ст. 157 ГК, а с другой – весьма расплывчатой формулировкой данной нормы. Прежде всего отметим, что «обстоятельство, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит» (п. 1, 2 ст. 157 ГК), и «обстоятельство, зависящее от действий сторон (или одной из сторон)», – не одно и то же. Обстоятельство может заключаться в совершении действий одной из сторон, и в то же время в момент заключения сделки неизвестно, наступит оно или нет. Фактически п. 1 ст. 157 ГК лишь отделяет условие от понятия срока (ст. 190 ГК). Срок – это определенный промежуток времени до известного момента или до события, которое неизбежно должно наступить. Условие – напротив, обстоятельство, которое может и не наступить. Таким образом, все, что не является сроком, подпадает под понятие условия, установленного п. 1, 2 ст. 157 ГК. В то же время закон устанавливает особое правило в отношении действий стороны, для которой наступление условия выгодно или невыгодно (п. 3 ст. 157 ГК). С нашей точки зрения, принципы, по которым должны применяться правила ст. 157 ГК, должны исходить из систематического и логического толкования норм ГК применительно к конкретной ситуации. Так, если исполнение обязанности по оплате должно предшествовать передаче вещи, то 182

в силу п. 1 ст. 157 ГК первое действие можно рассматривать в качестве отлагательного условия для совершения другого действия. Последовательно рассуждая, мы будем должны применить в данном случае п. 3 ст. 157 ГК или обосновать отказ от его применения: покупатель недобросовестно воспрепятствовал наступлению условия, значит оно наступило, и возникла обязанность по передаче вещи. Очевидно, предложенный подход в данном случае неприемлем. Пункт 3 ст. 157 ГК направлен на защиту интересов стороны, которая бы пострадала, если бы условие не наступило. Едва ли продавцу выгодно возникновение его обязанности по передаче вещи, в то время как покупатель не оплатил ее в порядке, установленном договором. На отношения сторон в данном случае распространяются правила ст. 328, 487 ГК. Поэтому в целом следует признать правильным вывод ФАС УО (см. постановление от 05.09.2002 N Ф09-831/02-ГК), согласно которому исполнение или неисполнение обязательства одной из сторон договора не может быть признано для сторон этого договора обстоятельством, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, если иметь в виду возможность применения в таком случае п. 3 ст. 157 ГК. В то же время данный вывод не обладает столь универсальным значением, которое придает ему ФАС УО. Очевидно, он правилен, если обязанности сторон взаимообусловлены (носят встречный характер). Также его следует признать правильным применительно к вопросам ответственности. Так, ФАС ПО (см. постановление от 27.05.2005 N А55-14861/04-16), с нашей точки зрения, неверно указывает, что обязанность уплатить неустойку возникает в случае задержки оплаты, следовательно, сделка в этой части заключена под отлагательным условием. В данном случае нет никаких оснований обращаться к правилам ст. 157 ГК, поскольку условия наступления ответственности регулируются специальными нормами гражданского законодательства. Точно также не было никакой необходимости ФАС МО (см. постановление от 15.02.1999 N КГ-А40/107-99) ссылаться на ст. 157 ГК, обсуждая возможность продавца (истца по делу) отказаться от совершения сделки, возвратив покупателю (ответчику по делу) полученный аванс и уплатив при этом проценты из расчета 180% годовых. Подобное условие договора следует толковать с позиций норм об одностороннем отказе от договора и отступном. Подчеркнем, любое действие сторон может рассматриваться в качестве условия, однако п. 3 ст. 157 ГК по общему правилу к отношениям сторон неприменим, и невозможность его применения в первую очередь объясняется наличием специальных норм закона, регулирующих возникшее отношение. Если наступление условия зависит от действий одной из сторон, применению п. 3 ст. 157 ГК к спору препятствует принцип равенства и автономии воли субъектов правоотношения. Предполагается, что обе стороны находятся в равных условиях и не знают, наступит ли условие. Пункт 3 ст. 157 ГК имеет в виду возможность препятствования или содействия наступлению условия со стороны одного из субъектов и предусматривает определенные правовые последствия таких действий. Сама терминология законодателя – «содействие» и «препятствование» – подразумевает лишь возможность одной из сторон изменить течение событий, повлиять на наступление или ненаступление условия. Пункт 3 ст. 157 ГК, очевидно, не рассчитан на случаи, когда действие всецело зависит от воли одной стороны, поскольку слова «содействие» и «препятствование» в этом случае утрачивают смысл. В то же время в отдельных случаях, когда наступление условия зависит от действий одной из сторон, применение п. 3 ст. 157 ГК оправдано. Но для этого должны быть соблюдены следующие условия. Во-первых, отношение сторон не регулируется специальными нормами (в частности, нет оснований для применения ст. 328, 393-406 ГК). Во-вторых, субъект, от которого зависит наступление условия, виновно не совершает необходимого действия (т.е. 183

действует недобросовестно, используя терминологию ст. 157 ГК). В-третьих, применение п. 3 ст. 157 ГК должно быть обусловлено интересами второго участника правоотношения. В частности, в уже упомянутом нами примере ФАС СЗО (см. постановление от 25.09.2001 N А13-764/01-12) справедливо применил п. 3 ст. 157 ГК, установив, что покупатель не осуществляет запуск оборудования, нарушая свою обязанность по его оплате; б) наступление условия зависит от действий обеих сторон. В случае, когда наступление условия зависит от воли обеих сторон, устраняется то препятствие, о котором шла речь выше, – стороны находятся в равных условиях, и только их совместная воля необходима и достаточна для возникновения правовых последствий сделки. В частности, в практике ФАС ПО (см. постановление от 27.05.2003 N А06-3138-16/02) рассматривался спор из договора аренды. В соответствии с условиями договора он вступает в силу с момента оформления акта приема-передачи в аренду имущества и оборудования, а по истечении 45 дней в случае неоформления акта приемапередачи договор признается недействительным. ФАС ПО посчитал, что стороны поставили момент заключения договора в зависимость от условия, отвечающего п. 1 ст. 157 ГК. Отвлекаясь от крайне неудачного примера использования юридической техники (едва ли стороны могут признать договор недействительным), можно констатировать, что субъекты четко различили срок и условие. ФАС ПО совершенно справедливо заключил, что подписание акта приемки-передачи является условием в смысле п. 1 ст. 157 ГК. Аналогичным образом условие зависело от действий обеих сторон в делах, рассмотренных ФАС УО (см. постановление от 10.11.2002 N Ф092709/02-ГК) и ФАС ЦО (см. постановление от 30.03.2006 N А54-3841/2005). И в том, и в другом случае речь шла о вступлении договора в силу в случае передачи имущества должника в залог кредитору. Поскольку имущество в залог не было передано, основной договор не вступил в силу. Отношения сторон полностью соответствуют п. 1 ст. 157 ГК Относительно возможности применения в данном случае п. 3 ст. 157 ГК отметим следующее. Во всех приведенных примерах оснований для применения данной нормы не было. Если ни одна из сторон не совершала действий, необходимых для наступления условия (и одновременно не препятствовала его наступлению), то п. 3 ст. 157 ГК не может быть применен. Каким образом следует рассуждать, если одна из сторон предприняла все необходимые условия, а другая уклоняется от совершения необходимых действий? Продолжая приведенный пример с залогом, предположим, заемщик совершил все необходимые действия дня передачи кредитору имущества в залог, однако последний уклоняется от принятия залога и предоставления кредита? Думается, и здесь возможно применение п. 3 ст. 157 ГК к отношениям сторон. Однако и в данном случае (как и в примерах, когда наступление условия зависит от действий только одной из сторон) необходимо оговориться о необходимости соблюдения трех условий: 1) отношение сторон не регулируется специальными нормами, исключающими п. 3 ст. 157 ГК; 2) один из субъектов виновно уклоняется от совершения необходимых действий, в то время как второй сделал все от него зависящее для наступления условия; 3) применение п. 3 ст. 157 ГК должно быть обусловлено интересами добросовестного участника правоотношения; в) наступление условия зависит преимущественно от действий третьего лица и в меньшей степени от действий одной из сторон. Особую сложность представляют случаи, когда условие поставлено в зависимость не только от действий одной из сторон, но и третьего лица. 184

В частности, в ряде случаев условием оплаты по договору ставилось получение должником денежных средств от третьего лица, например кредита (см. постановление ФАСМО от 24.08.2004 N КГ-А40/7196-04; постановление ФАС СКО от 27.07.2005 N Ф08-3202/2005), бюджетных средств (см. постановления ФАС ПО от 23.11.2000 N 12-6423/2000-С5, от 23.11.2000 N А126426/2000-С5, от 28.11.2000 N А12-6427/2000-С5) или дебиторской задолженности (см. постановление ФАС СКО от 28.07.2005 N Ф08-3166/2005). По общему правилу суды рассматривают такие условия договоров в качестве отлагательных: если доказан факт отсутствия наступления условия, то и обязанность по оплате товара (работ, услуг) не признается возникшей. Лишь ФАС МО (см. постановление от 24.06.2005 N КГ-А40/5331-05-П) посчитал подобное условие недействительным, однако аргументацию позиции суда нельзя признать обоснованной: согласно условиям договора субподряда оплата должна была осуществляться в течение 15 дней с момента получения заказчиком денег от генерального заказчика. Суд по какой-то причине сослался на то, что договором не предусмотрена оплата выполненных подрядчиком работ непосредственно генеральным заказчиком, и в связи с этим условие договора, ставящее в зависимость оплату выполненных ЗАО НПП «Гамма» работ от факта оплаты соответствующих работ субподрядчику, недействительно как противоречащее требованиям ст. 706, 711, п. 1 ст. 769, п. 1 ст. 774 ГК. В действительности условие договора не противоречит ни одной из этих норм. Впрочем, необходимо оговориться, что ФАС МО косвенно признал наличие в данном случае отлагательного условия, но посчитал, что оно противоречит закону. Можно указать случаи, когда окружные суды в принципе отказывались рассматривать в качестве условия обстоятельство, связанное с волей одной из сторон и третьего лица. Так, ФАС СЗО (см. постановление от 02.07.1997 N А56-14344/96) рассматривал следующее дело. Между банком и заемщиком был заключен кредитный договор, который обеспечивался поручительством третьего лица. В соответствии с условием договора поручительства он вступал в силу с момента заключения дополнительного соглашения, позволяющего банку-кредитору в безакцептном порядке списывать денежные средства. Кредит, как это часто происходит, не был возвращен, и банк-кредитор предъявил иск о взыскании суммы долга солидарно с заемщика и поручителя. Поручитель ссылался на незаключенность договора поручительства в связи с отсутствием дополнительного соглашения со своим банком. Разумеется, справедливость требовала взыскать денежные средства с ответчиков солидарно, и ФАС СЗО иск удовлетворил, однако аргументация позиции представляется крайне неубедительной. Окружной суд посчитал, что условие о подписании дополнительного соглашения является недействительным, поскольку противоречит ст. 425 ГК. Одновременно, суд, воспроизведя содержание ст. 157 ГК, отметил, что в данном случае заключение дополнительного соглашения находится в прямой зависимости от воли поручителя. Обязательство в этой части не исполнено поручителем вследствие его недобросовестности, поскольку выполнение указанного условия договора для него невыгодно. Затем суд указал, что ничтожность одного пункта не делает ничтожным договор в целом. Заключение поручителем дополнительного соглашения с обслуживающим банком было необходимо истцу для обеспечения взыскания суммы кредита. Незаключение такого соглашения лишало истца возможности безакцептного списания денежных средств со счета поручителя во исполнение договора поручительства, но не препятствовало ему в предъявлении иска в суд как к должнику, так и к поручителю. В этом случае, руководствуясь соображениями справедливости, суд 185

сделал несколько ошибочных выводов. Прежде всего довод о том, что условие договора поручительства не являлось существенным, требует как минимум дополнительного обоснования, поскольку оно все-таки было включено в договор и, по всей видимости, по требованию банка-кредитора. Главная же ошибка, с нашей точки зрения, состоит в том, что суд усмотрел противоречие между отлагательным условием, помещенным в договор, и ст. 425 ГК. В соответствии с п. 1 ст. 425 ГК договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. Данная норма фактически воспроизводит принцип, известный еще со времен римского права: «Договор священен». Однако из п. 1 ст. 425 ГК никак не следует, что стороны не вправе определять тот или иной момент заключения договора (вступления его в силу). Прямо противоположный принцип содержится в ст. 421 ГК. Если следовать логике ФАС СЗО, отлагательные условия в гражданском праве недопустимы! С нашей точки зрения, именно ст. 157 ГК позволяла привлечь поручителя к ответственности. Действия поручителя полностью подпадают под диспозицию п. 3 ст. 157 ГК – поручитель препятствовал наступлению условия (заключению дополнительного соглашения с обслуживающим его банком). На основании этой нормы договор поручительства и должен был признаваться заключенным, что позволяло банку-кредитору взыскать с поручителя сумму долга. Таким образом, в тех случаях, когда наступление условия зависит не только от действий стороны, но и третьего лица, такое условие отвечает признакам, указанным в п. 1 ст. 157 ГК94, и к действиям сторон по общему правилу применимы положения п. 3 ст. 157 ГК. 142. Действительно ли условие договора об оказании услуг по ведению дела в суде, ставящее размер вознаграждения за оказанные услуги в зависимость от содержания решения суда? Изначально окружная кассационная практика не усматривала каких-либо оснований для признания недействительным подобного условия договора возмездного оказания юридических услуг (см. постановления ФАС ВСО от 14.09.1998 N А33-381/98-С2-Ф02-995/98-С2; ФАС ПО от 19.05.1999 N А55320/98-21) После известного информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.09.1999 N 48 арбитражная практика резко изменилась. Президиум ВАС РФ указывает: не подлежит удовлетворению требование исполнителя о выплате вознаграждения, если данное требование истец обосновывает условием договора, ставящим размер оплаты услуг в зависимость от решения суда или государственного органа, которое будет принято в будущем. В этом случае размер вознаграждения должен определяться в порядке, предусмотренном ст. 424 ГК, с учетом фактически совершенных исполнителем действий (деятельности) (п. 2 информационного письма). Впоследствии высшая судебная инстанция неоднократно подтверждала свою позицию (см. постановления Президиума ВАС РФ от 19.12.2000 N 3853/00, от 24.07.2001 N 921/01, от 21.01.2003 N 8095/02, от 02.12.2003 N 11406/03). Окружная практика последовала указанию вышестоящего суда 95. В числе См. постановление Президиума ВАС РФ от 31.05.2005 N 929/05; постановления ФАС ВСО от 26.02.1998 N А78-9/112-Ф02-95/98-С1; ФАС СЗО от 12.07.2004 N А429694/03-7, от 19.10.2004 N А21-11837/03-С2. Противоположное мнение см. в постановлении ФАС СКО от 07.10.2003 N Ф08-3832/2003. 95 См. постановления ФАС ВВО от 13.09.2000 N 26/11, от 07.02.2001 N А38-2/150-00, от 08.01.2003 N А79-3360/02-СК2-2909, от 17.06.2004 N А31-3253/21, от 16.08.2005 N А434122/2005-15-110; ФАС ВСО от 03.03.2004 N А10-1778/03-Ф02-572/04-С2, от 27.05.2004 N 94

186

редких исключений можно указать постановления ФАС УО от 11.05.2004 N Ф09-1285/04-ГК, от 16.12.2004 N Ф09-1285/04-ГК, от 12.08.2002 N Ф091872/02-ГК и ФАС ДО от 05.03.2005 N Ф03-А51/04-1/4648. Во всех вышеприведенных судебных актах сложно отыскать какую-либо аргументацию в пользу недействительности условий договоров возмездного оказания юридических услуг, ставящих размер оплаты услуг в зависимость от решения суда. Окружные суды лишь воспроизводят формулу, приведенную в информационном письме Президиума ВАС РФ от 29.09.1999 N 48, указывая иногда, что установление оплаты не за совершение исполнителем определенных действий, а за принятие арбитражным судом выгодного для заказчика судебного акта, не соответствует ст. 779 ГК, характеру и природе отношений сторон (см. постановление ФАС ЗСО от 07.02.2001 N А38-2/150-00). Постановление КС РФ от 23.01.2007 N 1-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью «Агентство корпоративной безопасности» и гражданина В.В. Макеева», содержащее аргументацию в пользу выработанной позиции, подтвердило правильность арбитражной практики в рассматриваемом вопросе. КС РФ начинает свои рассуждения с того, что общественные отношения по поводу оказания юридической помощи находятся во взаимосвязи с реализацией соответствующими субъектами конституционной обязанности государства по обеспечению надлежащих гарантий доступа каждого к правовым услугам и возможности привлечения каждым лицом, заинтересованным в совершении юридически значимых действий, квалифицированных специалистов в области права, – именно поэтому они воплощают в себе публичный интерес, а оказание юридических услуг имеет публично-правовое значение. В то же время суд отмечает, что лица, заинтересованные в получении юридической помощи, вправе самостоятельно решать вопрос о возможности и необходимости заключения договора возмездного оказания правовых услуг, избирая для себя оптимальные формы А78-5374/03-С1-11/187-Ф02-1954/04-С2, от 10.01.2006 N А74-2404/05-Ф02-6783/05-С2; ФАС ДО от 13.12.2000 N Ф03-А51/00-1/2265, от 19.07.2005 N Ф03-А24/05-1/1873, от 25.07.2005 N Ф03-А51/05-1/2358, от 13.06.2006 N Ф03-А24/06-1/1549, от 27.06.2006 N Ф03А73/06-1/1721; ФАС МО от 25.02.2004 N КГ-А40/708-04, от 05.03.2004 N КГ-А40/1101-04, от 18.03.2004 N КГ-А40/1662-04, от 24.06.2004 N КА-А40/5156-04, от 28.07.2004 N КАА40/6329-04-П, от 23.08.2004 N КА-А41/7285-04, от 21.12.2004 N КГ-А40/12041-04, от 21.02.2005 N КГ-А40/621-05, от 25.02.2005 N КГ-А40/818-05, от 28.03.2005 N КГА40/1756-05; ФАС ПО от 10.02.2004 N А49-2835/03-116/6, от 05.05.2004 N А65-10747/03СГ3-14, от 15.12.2005 N А72-3939/05-20/180, от 01.02.2006 N А12-15209/05-С54; ФАС СЗО от 11.09.2003 N А56-4987/03, от 15.03.2006 N А42-2992/2005, от 15.05.2006 N А4213441/04-20, от 25.05.2006 N А44-1499/2005-9, от 11.01.2007 N А05-5008/2006-3, от 15.01.2007 N А52-6550/2005/2; ФАС СКО от 21.03.2002 N Ф08-500/2002, от 18.02.2004 N Ф08-344/2004, от 30.03.2005 N Ф08-1168/2005, от 11.04.2005 N Ф08-1293/2005, от 14.07.2005 N Ф08-3030/2005, от 26.07.2006 N Ф08-2795/2006, от 17.01.2007 N Ф087130/2006; ФАС УО от 05.04.2000 N Ф09-427/2000-ГК, от 19.03.2002 N Ф09-427/02-ГК, от 14.05.2002 N Ф09-972/02-ГК, от 17.02.2004 N Ф09-259/04-ГК, от 14.09.2005 N Ф092995/05-С6, от 11.07.2006 N Ф09-5947/06-С7, от 17.08.2006 N Ф09-7092/06-С1, от 17.08.2006 N Ф09-7093/06-С1, от 17.08.2006 N Ф09-7094/06-С1, от 17.08.2006 N Ф097111/06-С1, от 17.08.2006 N Ф09-7120/06-С1, от 23.08.2006 N Ф09-7300/06-С1, от 13.09.2006 N Ф09-8047/06-С1, от 26.09.2006 N Ф09-8445/06-С4, от 15.11.2006 N Ф0910334/06-С4, от 20.11.2006 N Ф09-3704/06-С3, от 15.02.2007 N Ф09-706/07-С5; ФАС ЦО от 10.04.2002 N А14-8018/01/275/8, от 26.11.2002 N А09-2335/02-6, от 17.12.2002 N А353533/01-С8. 187

получения такой помощи и – поскольку иное не установлено Конституцией РФ и законом – путем согласованного волеизъявления сторон определяя взаимоприемлемые условия ее оплаты. Осветив публично-правовую и частноправовую составляющую отношений, возникающих в связи с реализацией права на судебную защиту, КС РФ отмечает, что законодательное регулирование общественных отношений по оказанию юридической помощи должно осуществляться с соблюдением надлежащего баланса между такими конституционно защищаемыми ценностями, как гарантирование квалифицированной и доступной (в том числе в ряде случаев – бесплатной) юридической помощи, самостоятельность и независимость судебной власти и свобода договорного определения прав и обязанностей сторон в рамках гражданско-правовых отношений по оказанию юридической помощи, включая возможность установления справедливого размера ее оплаты. Затем высшая судебная инстанция переходит к анализу гражданскоправовых норм, относящихся к договору возмездного оказания услуг: «Давая нормативную дефиницию договора возмездного оказания услуг, федеральный законодатель в пределах предоставленной ему компетенции и с целью определения специфических особенностей данного вида договоров, которые позволяли бы отграничить его от других, в п. 1 ст. 779 ГК предметом данного договора называет совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности исполнителем. Определяя исчерпывающим образом такое существенное условие договора, как его предмет, федеральный законодатель не включил в понятие предмета договора возмездного оказания услуг достижение результата, ради которого он заключается». Отсюда следует весьма неожиданный вывод: «заключая договор возмездного оказания услуг, стороны, будучи свободны в определении цены договора, сроков его исполнения, порядка и размера оплаты, вместе с тем не вправе изменять императивное требование закона о предмете данного договора». По мнению КС РФ, включение в текст договора о возмездном оказании правовых услуг условия о выплате вознаграждения в зависимости от самого факта принятия положительного для истца решения суда «...расходится с основными началами гражданского законодательства, допускающими свободу сторон в определении любых условий договора, если они не противоречат законодательству (п. 2 ст. 1 ГК), поскольку в данном случае это означает введение иного, не предусмотренного законом предмета договора. В этой части рассуждения КС РФ представляются совершенно неудовлетворительными и даже опасными для всей системы частного права. В соответствии с п. 1 ст. 421 ГК граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Согласно п. 2, 3 ст. 421 ГК стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). Таким образом, несоответствие условия предмету отдельного вида договора вовсе не означает нарушение каких-либо императивных норм закона. Приведем простой пример: стороны заключают договор купли-продажи картины, но прежде чем приступить к исполнению обязанностей, заключают дополнительное соглашение к нему, в соответствии с которым покупатель не перечисляет денежные средства, а передает свой автомобиль в собственность продавца. Руководствуясь позицией, занятой КС РФ, необходимо признать, что дополнительное соглашение противоречит императивной норме ст. 454 ГК, предусматривающей обязанность покупателя оплатить вещь. Такое условие окажется недействительным, и суд или а) признает договор недействительным на основании ст. 168 ГК, или 188

б) признает договор недействительным в части (ст. 180 ГК), определив цену картины по правилам ст. 424 ГК. Разумеется, такой подход представляется неверным, поскольку к отношениям сторон должны быть применены правила о договоре мены. По каким соображениям КС РФ подтвердил признанную арбитражной практикой невозможность установления размера оплаты услуг в зависимости от решения суда? Ответ можно получить из следующих рассуждений высшей судебной инстанции: в силу конституционных принципов и норм, в частности принципов свободы договора, доступности правосудия, независимости и самостоятельности судебной власти, состязательности и равноправия сторон, предполагается, что стороны в договоре об оказании правовых услуг, будучи вправе в силу диспозитивного характера гражданско-правового регулирования свободно определять наиболее оптимальные условия оплаты, не могут, однако, обусловливать выплату вознаграждения принятием конкретного судебного решения: в системе действующего правового регулирования, в том числе положений гражданского законодательства, судебное решение не может выступать ни объектом чьих-либо гражданских прав (ст. 128 ГК), ни предметом какого-либо гражданско-правового договора (ст. 432 ГК). С позиций гражданского законодательства и этот довод не выдерживает критики. Судебное решение не выступает в данном случае в качестве предмета договора или объекта чьих-либо прав. Оно представляет собой отлагательное условие, предусмотренное п. 1 ст. 157 ГК. В то же время КС РФ неслучайно указывает на принцип независимости и самостоятельности судебной власти. Указание на этот принцип встречается в тексте постановления 4 раза! Таким образом, высший судебный орган недвусмысленно намекает на то, что включение в договор оказания юридических услуг вознаграждения в зависимости от исхода судебного дела может повлиять на позицию суда при рассмотрении конкретного дела, что может повлечь вынесение незаконного решения. Едва ли данные опасения можно признать обоснованными. Коррупция, к сожалению, не зависит от условий, которые помещаются в договор об оказании услуг. Отсутствие в договоре условия о вознаграждении, поставленного в зависимость от решения суда, не приведет к тому, что судьи и иные государственные служащие перестанут брать взятки, как, впрочем, и наличие такого условия совсем не означает, что судье непременно что-нибудь да «перепадет» от соответствующего гонорара. Как видим, каких-либо оснований ограничивать стороны в основном принципе частного права – свободе договора – в рассматриваемой ситуации не имеется. 143. Какие требования установлены к форме заявления участника ООО о его выходе из общества? Судебная практика исходит из обязательности письменной формы заявления (п. 26 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 09.12.1999 N 90/14; постановление Президиума ВАС РФ от 18.01.2005 N 11809/04; постановления ФАС ВСО от 26.09.2006 N А33-31357/04-С1-Ф02-4966/06-С2; ФАС ЗСО от 07.09.2004 N Ф04-6273/2004(А27-4326-12); ФАС ПО от 19.12.2006 N А65-41634/2005-СГ3-33; ФАС СКО от 13.05.2004 N Ф08-1574/2004; ФАС УО от 30.11.2004 N Ф09-958/2004-ГК, от 20.02.2007 N Ф04-373/2007(31272-А4616)). При этом из заявления должно усматриваться, что воля участника направлена именно на выход из общества. Так, ФАС ПО (см. постановление от 31.01.2005 N А12-13399/04-С59) посчитал, что из заявления, представленного при рассмотрении дела, усматривается лишь одно конкретное обращение истца к общему собранию: просьба о выделении его доли в натуральном виде. При этом указание в заявлении на возможность дальнейшего выхода из 189

учредителей общества носит абстрактный характер, не связано с определенной датой выхода из состава участников и не может расцениваться как самостоятельное заявление о выходе из общества, соответствующее ст. 26 Закона об ООО. Аналогичную точку зрения продемонстрировал ФАС УО (см. постановление от 27.09.2006 N Ф09-8666/06-С5). Напротив, ранее ФАС УО (см. постановление от 18.05.2005 N Ф09-1332/05-С5) признал заявлением о выходе документ следующего содержания: «Прошу уволить меня по собственному желанию с выплатой доли учредителя». Что касается самой процедуры подачи, то, как следует из позиции высших судебных инстанций (п. 26 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 09.12.1999 N 90/14), заявление может быть передано совету директоров (наблюдательному совету), исполнительному органу общества (единоличному или коллегиальному) или работнику общества, в обязанности которого входит передача заявления надлежащему лицу. Также заявление может быть направлено по почте. Во всех случаях правовые последствия наступают в день получения обществом заявления. Практика окружных судов в основном следует представленным указаниям (см. постановления ФАС ЗСО от 22.03.2004 N А29-2690/2003-2э; ФАС ВСО от 05.02.2002 N А33-10399/01-С2Ф02-23/02-С2; ФАС СЗО от 22.10.2004 N А56-418/03; ФАС УО от 07.06.2004 N Ф09-1646/2004-ГК, от 15.03.2006 N Ф09-1723/06-С5; ФАС ЦО от 19.01.2007 N А23-3397/02Г-7-246). При этом ФАС УО (см. постановление от 06.12.2005 N Ф09-4060/05-С5) посчитал ненадлежащим заявление, отосланное в общество телеграммой, поскольку последняя не содержала подписи участника. Впрочем, при рассмотрении другого дела ФАС УО (см. постановление от 26.10.2004 N Ф093577/04-ГК) счел заявление поданным, поскольку в материалах дела имелась копия протокола общего собрания участников, на первом листе которого была помещена запись о выходе гр. Честнейшего Л.Р. (фамилия участника) из состава участников, засвидетельствованная подписью гр. Честнейшего Л.Р. Закон об ООО не содержит указания на то, что заявление должно быть подано непременно в письменной форме. В то же время такой вывод можно сделать в результате анализа п. 2, 3 Закона. Словосочетание «подача заявления» предполагает существование заявления в письменной форме. Таким образом, заявление о выходе подчиняется правилам, установленным п. 1 ст. 160 ГК: заявление должно быть подписано участником или его представителем. Каковы последствия несоблюдения письменной формы? Поскольку закон не связывает несоблюдение письменной формы заявления с недействительностью самого заявления, то нарушение письменной формы приводит к невозможности ссылаться на свидетельские показания (п. 1 ст. 162 ГК). 144. Является ли соблюденной письменная форма договора, если не все составляющие его листы подписаны каждой стороной? Окружная практика отвечает на поставленный вопрос положительно (см. постановления ФАС ЗСО от 21.01.2002 N А43-4667/01-1-169; ФАС ВСО от 01.04.2003 N А74-2826/02-К1-Ф02-814/03-С2; ФАС МО от 24.01.2005 N КГА40/12978-04). Позиция окружных судов представляется верной. Действительно, законом не установлено требования подписывать каждый лист договора. Следовательно, подписание лишь последнего листа договора означает волеизъявление сторон заключить его на тех условиях, которые содержаться во всем тексте документа. В то же время следует признать желательным установление хотя бы на уровне обычая делового оборота правила о необходимости обеспечить идентичность текстов документов, подписанных 190

несколькими лицами. Такое обеспечение может быть достигнуто путем подписания каждого листа многостраничного документа, либо прошивки документа с последующем проставлением подписи на сшивке, либо, наконец, посредством выполнения документа на одном листе. Установление подобного требования позволило бы избежать злоупотреблений, связанных с искажением содержания документа, и споров по поводу подлинного волеизъявления сторон. 145. Следует ли признать письменную форму сделки соблюденной в случае, когда вместо подписи на документе проставлен оттиск печати уполномоченного лица (факсимиле)? В случае проставления факсимиле на документе, символизирующем совершение сделки, окружная арбитражная практика единодушно признает письменную форму сделки не соблюденной, если только соглашением сторон не была предусмотрена возможность факсимильного воспроизведения подписи (см. постановления ФАС ВВО от 16.10.2002 N А11-853/2002-К1-5/44, от 21.09.2004 N А38-594-10/74-2004, от 21.09.2004 N А38-595-10/75-2004, от 31.03.2005 N А79-6708/2004-СК2-6335, от 29.04.2005 N А11-1742/2003-К110/164; ФАС ЗСО от 25.09.2001 N Ф04/2818-471/А75-2001, от 17.01.2006 N Ф049559/2005(18617-А67-17), от 21.03.2006 N Ф04-2452/2006(20699-А27-10); ФАС МО от 11.04.2001 N КГ-А40/1563-01, от 06.05.2002 N КГ-А40/2532-02, от 12.11.2003 N КГ-А40/8849-03; ФАС ПО от 27.11.2001 N А65-5421/01-СГ2-20, от 10.06.2004 N А72-7567/03-Г457, от 03.02.2005 N А12-3633/04-С40). Напротив, если такая возможность была предусмотрена, форма сделки считается соблюденной (см. постановление ФАС МО от 14.11.2003 N КГ-А41/8785-03). Позиция окружных судов полностью соответствует нормам ст. 160 ГК. В то же время необходимо иметь в виду, что несоблюдение письменной формы не означает недействительности сделки (если иное не установлено законом) (ст. 162 ГК). В частности, суды признают существование гражданских прав и обязанностей, если стороны, заключившие договор с пороком формы, исполняли свои обязанности в соответствии с договором (ст. 183 ГК) (см. постановления ФАС ВВО от 29.04.2005 N А11-1742/2003-К1-10/164; ФАС ЗСО от 25.09.2001 N Ф04/2818-471/А75-2001).

§ 2. Недействительность сделок (ст. 166-181) 146. Являются ли торги, проведенные с нарушениями закона, ничтожной или оспоримой сделкой? Пленум ВАС РФ разъяснил, что публичные торги, проведенные в порядке, установленном для исполнения судебных актов и актов других органов, указанных в ст. 1 Закона об исполнительном производстве, могут быть признаны недействительными по иску заинтересованного лица в случае нарушения правил проведения торгов, установленных законом. Споры о признании таких торгов недействительными рассматриваются по правилам, установленным для признания недействительными оспоримых сделок (п. 27 постановления от 25.02.1998 N 8). Под влиянием данного указания в некоторых случаях окружные арбитражные суды заняли позицию, в соответствии с которой независимо от того, по каким основаниям торги признаются недействительными, подобные споры следует рассматривать по правилам, установленным для признания недействительными оспоримых сделок (см. постановления ФАС ДО от 26.08.2002 N Ф03-А51/02-1/1642; ФАС ЗСО от 27.02.2003 N Ф04/758-77/А032003 – впоследствии отменено Президиумом ВАС РФ от 25.11.2003 N 7068/03). 191

В своем стремлении следовать указанию Пленума ВАС РФ ФАС СЗО (см. постановление от 11.04.2001 N А56-10519/00) пришел и вовсе к парадоксальным выводам. Как следует из текста постановления, на торги в рамках исполнительного производства было выставлено имущество, не принадлежащее должнику. Торги не состоялись в связи с отсутствием заявок, и имущество было продано на комиссионных началах. Собственник (после уточнения иска) просил признать договор купли-продажи недействительным. Решением суда первой инстанции иск был удовлетворен, однако ФАС СЗО отменил решение и отказал в иске. Кассационная инстанция посчитала, что оспариваемая сделка произведена в процессе исполнительного производства для реализации арестованного имущества и в связи с несостоявшимися торгами, поэтому рассматривать данный спор следует по правилам, установленным для признания недействительными оспоримых сделок, так же как и для признания недействительными торгов в соответствии с п. 27 постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 N 8. В иске было отказано по причине пропуска истцом срока исковой давности для признания оспоримых сделок недействительными. Неверность последней точки зрения очевидна: сделка заключалась не на торгах, следовательно, ссылка на п. 27 постановления Пленума ВАС РФ в данном случае необоснованна. В большинстве случаев, когда основанием для признания торгов недействительными является не нарушение правил их проведения, а нарушение иных норм законодательства, окружные суды указывают на возможность признания таких торгов ничтожными сделками. В частности, сделки, заключаемые по результатам торгов, могут рассматриваться в качестве ничтожных в случае нарушения законодательства о приватизации (см. постановления ФАС ДО от 01.07.2002 N Ф03-А51/021/1182 и N Ф03-А51/021/1195, от 23.07.2002 N Ф03-А51/02-1/1441, от 02.08.2002 N Ф03-А51/02-1/1438; ФАС УО от 30.08.2005 N Ф09-2758/05-С3), о банкротстве (см. постановления ФАС ПО от 04.10.2006 N А65-21337/03-СГ3-28; ФАС СЗО от 25.02.2003 N А213697/02-С2), об исполнительном производстве (см. постановления ФАС ЗСО от 19.08.2003 N Ф04/3893-612/А75-2003, от 01.07.2004 N Ф04/3545-555/А70-2004; ФАС МО от 17.11.2005 N КГ-А41/11043-05; ФАС УО от 05.05.2005 N Ф09806/05-С6, от 22.08.2006 N Ф09-7265/06-С3). Последняя точка зрения нашла свое подтверждение в более поздней практике Президиума ВАС РФ. Так, суд признал, что сделка по продаже имущества судебным приставом-исполнителем на основании соглашения сторон является ничтожной в соответствии со ст. 168 ГК, а также указал на ничтожность договора купли-продажи изъятого из оборота имущества, заключенного по результатам публичных торгов, независимо от того, имеются ли основания для признания недействительными самих торгов (п. 10, 11 Обзора практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 101). В соответствии с п. 1 ст. 449 ГК торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Из текста закона ясно следует, что сделки, заключенные по результатам торгов, проведенных с нарушением установленных правил, являются оспоримыми. Для признания их недействительными требуется решение суда, что свидетельствует об оспоримом характере таких сделок. Поэтому вывод Пленума ВАС РФ следует признать правильным (см. п. 27 постановления от 25.02.1998 N 8). Однако необходимо заметить, что как закон, так и Пленум ВАС РФ имеют в виду оспоримость лишь тех сделок, при заключении которых нарушались правила проведения торгов. Между тем нетрудно представить себе ситуацию, 192

когда сделка не может считаться действительной по другим основаниям (например, продается имущество, не принадлежащее должнику, или имущество, изъятое из оборота). В этом случае сделка должна считаться ничтожной независимо от того, осуществлялись ли торги с какими-либо нарушениями правил их проведения или нет. Поэтому с подходом, господствующим в арбитражной практике в данном вопросе, следует согласиться. 147. Имеет ли значение добросовестность приобретателя при рассмотрении иска о признании сделки недействительной? В большинстве случаев суды при рассмотрении требований о признании сделки недействительной не исследуют вопрос о добросовестности приобретателя. В случае если лицо, участвующее в деле, просит в иске отказать, ссылаясь на ст. 302 ГК, суд указывает на то, что обстоятельства, перечисленные в ст. 302 ГК подлежат установлению при рассмотрении виндикационного или реституционного требования, а не иска о признании сделки недействительной (см. постановления ФАС ЗСО от 08.08.2005 N А434396/2004-15-130; ФАС ДО от 18.05.2004 N Ф03-А51/04-1/1009, от 19.05.2004 N Ф03-А73/04-1/894, от 24.05.2005 N Ф03-А59/05-1/1072, от 15.08.2006 N Ф03А04/06-1/1275; ФАС ЗСО от 16.09.2003 N Ф04/4536-1316/А46-2003, от 22.03.2005 N Ф04-1514/2005(9506-А27-30); ФАС МО от 28.12.2004 N КГА40/11105-04; ФАС СКО от 30.11.2005 N Ф08-5210/2005, от 08.02.2006 N Ф08150/2006; ФАС УО от 24.07.2006 N Ф09-6348/06-С3; ФАС ЦО от 28.06.2006 N А09-17525/04-32). Из этой практики существуют определенные исключения. Так, ФАС ДО (см. постановление от 08.08.2006 N Ф03-А73/06-1/2264) согласился с мнением суда первой инстанции, который отказал в удовлетворении иска о признании сделки недействительной и применении последствий недействительности в связи с добросовестностью приобретателя. ФАС МО (см. постановление от 15.09.2004 N КГ-А40/6563-04-П), напротив, удовлетворил иск о признании сделки недействительной в связи с тем, что была установлена недобросовестность приобретателя. Наконец, по другому делу ФАС ДО (см. постановление от 27.04.2004 N Ф03-А59/04-1/605) разделил позицию, изложенную в решении суда первой инстанции, которым было отказано в иске о признании сделки недействительной по причине добросовестности приобретателя. При этом кассационная инстанция посчитала, что в соответствии с п. 1 ст. 302 ГК собственник не вправе истребовать имущество у добросовестных приобретателей, а потому сделки по приобретению имущества добросовестными приобретателями, у которых не может быть истребовано имущество собственником, не могут быть признаны недействительными (ничтожными). Последнюю точку зрения следует признать неверной, а позиция, изложенная в большинстве приведенных судебных актов, соответствует закону. Законодатель связывает исследование вопроса о добросовестности приобретения вещи исключительно с виндикационным иском (ст. 302 ГК), а благодаря практике высших судебных инстанций (п. 25 постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 N 8; Постановление КС РФ от 21.04.2003 N 6-П «По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан О.М. Мариничевой, А.В. Немировской, З.А. Скляновой, Р.М. Скляновой и В.М. Ширяева») лицо, отвечающее признакам добросовестного приобретателя, получило также защиту от иска о применении последствий недействительности сделки. Попытка распространить положение ст. 302 ГК на иски о признании сделок недействительными не основана на законе. Заметим также, что вопрос добросовестности приобретателя можно 193

исследовать лишь в том случае, когда сделка, на основании которой имущество перешло в фактическое владение (или право было зарегистрировано) добросовестного приобретателя, является недействительной. Если же эта сделка действительна, то приобретатель является собственником, и положение ст. 302 ГК к отношениям сторон неприменимо. Поэтому при рассмотрении иска о признании сделки недействительной вопрос о добросовестности приобретения не подлежит исследованию. 148. Имеет ли значение наличие у ответчика статуса добросовестного приобретателя при рассмотрении иска о признании права собственности? По данному вопросу практика в различных округах не одинакова. Так, например, ФАС УО (см. постановления от 05.04.2005 N Ф09-375/05ГК, от 03.08.2005 N Ф09-2378/05-С3, от 29.03.2006 N Ф09-1987/06-С3) последовательно отказывается учитывать возражения ответчика о том, что он является добросовестным приобретателем. Аналогичную практику можно встретить и в других округах (см. постановления ФАС ВСО от 20.04.2005 N А78-6613/2004-С1-7/165-Ф02-1543/05-С2; ФАС СКО от 25.04.2006 N Ф081145/06). При этом суд рассматривает затрагивание вопроса о добросовестности приобретения в качестве обстоятельств, не включаемых в предмет доказывания, поскольку вопрос добросовестности приобретения имущества подлежит рассмотрению при предъявлении виндикационного иска. Интересно отметить, что ФАС СКО (см. постановление от 25.04.2006 N Ф081145/06), указав на неверность применения ст. 302 ГК при рассмотрении подобного вида исков, тут же дает оценку доводам ответчиков, касающимся обстоятельств приобретения вещи, и приходит к выводу, что они не могут быть признаны добросовестными приобретателями. Иной подход можно встретить в ФАС ПО (см. постановления от 10.01.2000 N А12-2857/99-С8 и N А12-2858/99-С8), ФАС ВСО (см. постановления от 29.12.2005 N А33-5289/2005-Ф02-6433/05С2, от 06.03.2006 N А33-4162/2005-Ф02-720/06-С2), ФАС МО (см. постановления от 09.11.2004 N КГ-А40/9990-04, от 03.03.2006 N КГ-А40/13209-05-П). В данном случае суды признают необходимым исследовать вопрос о том, является ли ответчик по иску добросовестным приобретателем, и в зависимости от ответа на него удовлетворяют или отказывают в удовлетворении иска о признании права собственности. Наиболее характерен такой подход для практики ФАС СЗО, в постановлениях которого можно встретить наиболее развернутую аргументацию такой точки зрения. В частности, как указывает окружной суд (см. постановление ФАС СЗО от 05.12.2001 N А42-7847/00-13-2009/01), несмотря на то, что предъявлен иск о признании права собственности, вопрос о владении и пользовании следует рассматривать с учетом п. 25 постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 N 8, поскольку в противном случае будут ущемлены права добросовестного приобретателя, к которому может быть предъявлен иск об истребовании имущества из незаконного владения. В других случаях ФАС СЗО (см. постановления от 08.10.2001 N А52/1493/2001/1, от 12.05.2003 N А05-11590/02-312/24, от 13.01.2005 N А66426-03) признает, что иск о признании права собственности заменяет собой иск об истребовании имущества, который, в свою очередь, должен быть рассмотрен с учетом положений, установленных ст. 302 ГК. Наконец, ФАС СЗО (см. постановление от 11.06.2003 N А56-15771/02) ссылается на то, что иск о признании права служит средством устранения неопределенности в принадлежности права на имущество, и, следовательно, 194

наличие либо отсутствие фигуры добросовестного приобретателя спорного имущества является определяющим при рассмотрении указанного требования. В пользу каждой из двух представленных точек зрения можно привести аргументы. Так, первая из них соответствует закону и практике высших судебных инстанций. По общему правилу собственник может виндицировать имущество из чужого незаконного владения (ст. 301 ГК), однако в ст. 302 ГК перечне лены условия, при которых удовлетворение иска собственника невозможно. Таким образом, закон придает значение обстоятельствам приобретения имущества лишь на случай предъявления виндикационного иска. Практика высших судебных инстанций распространила действие ст. 302 ГК на случаи предъявления реституционного требования собственником. Никаких законных оснований для применения ст. 302 ГК при рассмотрении иска о признании права собственности нет. В то же время стремление учитывать статус добросовестного приобретателя при рассмотрении установительных требований собственника следует одобрить. Так, например, удовлетворение иска о признании права собственности на недвижимость приводит к внесению соответствующих записей в ЕГРП. Оказывается истцу достаточно избрать иной способ защиты, и те преимущества, которые закон предоставляет добросовестному приобретателю (ст. 302 ГК, п. 2 ст. 223 ГК), исчезают. Очевидно, такое положение вещей идет вразрез с задачей обеспечения устойчивости имущественного оборота. Таким образом, арбитражная практика, придающая значение обстоятельствам приобретения спорной вещи, является продолжением мысли КС РФ (см. постановление от 21.04.2003 N 6-П). Лучше всего это демонстрирует в своих рассуждениях ФАС СКО (см. постановление от 20.07.2006 N Ф08-3120/2006), обращая внимание на то, что указания КС РФ в полной мере относятся не только к случаям избрания собственником защиты в виде реституции по второй и последующим сделкам отчуждения имущества, но и предъявления требований о признании права собственности при наличии лица, владеющего спорным имуществом на основании сделки. При этом обстоятельства приобретения имущества другим лицом и его добросовестности (следствием чего может являться приобретение этим лицом статуса собственника) искусственно выводятся за рамки предмета рассматриваемого иска. Истец избегает последствий отказа в удовлетворении требований о виндикации в виде утраты статуса собственника, подтверждает этот статус с помощью судебного акта, но не восстанавливает такой элемент своего права собственности, как владение. С другой стороны, лицо, продолжающее владеть имуществом, не может определить свой статус и провести регистрацию права без подтверждения своей добросовестности. Такое положение не обеспечивает стабильности гражданского оборота и баланса законных интересов сторон. Из этой цепочки рассуждений ФАС СКО и приходит к выводу о необходимости установления обстоятельств приобретения имущества, указанных в ст. 302 ГК, при рассмотрении иска о признании права собственности. 149. Защищен ли первый приобретатель имущества (лицо, заключившее договор непосредственно с собственником имущества) от иска о применении последствий недействительности сделки? В большинстве случаев суды признают возможным добросовестное приобретение в смысле ст. 302 ГК только тогда, когда имущество приобретается не непосредственно у собственника, а у лица, которое не имело права отчуждать это имущество, не распространяя защиту, предоставляемую ст. 302 ГК, на первого приобретателя по сделке (см. постановления ФАС ВСО от 31.08.2005 N А33-15603/04-С1-Ф02-4204/05-С2; ФАС ДО от 27.01.2004 195

N Ф03-А51/03-1/3545, от 28.06.2005 N Ф03-А51/05-1/1698, от 06.12.2005 N Ф03А24/05-1/3865; ФАС МО от 05.07.2006 N КГ-А40/5796-06-1; ФАС СКО от 20.04.2005 N Ф08-1490/2005). Отличную точку зрения от представленной выше продемонстрировал ФАС ВСО (см. постановление от 11.10.2005 N А10-754/05-Ф02-4662/05-С2). Как следует из текста постановления, банк после отзыва лицензии заключил договор купли-продажи недвижимого имущества с индивидуальным предпринимателем. Судебным актом по другому делу данный договор был признан недействительным. Банк предъявил иск о применении последствий недействительности сделки. Суд первой инстанции, установив тот факт, что индивидуальный предприниматель приобрел имущество по возмездной сделке, не зная того, что истец не имел права его отчуждать, в иске отказал. Суд апелляционной инстанции решение отменил и иск удовлетворил, сославшись на то, что в соответствии с постановлением КС РФ от 21.04.2003 N 6-П, если имущество было приобретено на основании последующих сделок (второй, третьей и т.д.), то только тогда приобретатель может быть признан добросовестным. В свою очередь, ФАС ВСО со ссылкой на то же самое постановление КС РФ поддержал позицию суда первой инстанции (см. также постановление ФАС ПО от 27.11.2003 N А12-9067/02-С49). В соответствии со ст. 302 ГК если имущество возмездно приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать, то собственник вправе истребовать это имущество от приобретателя в случае, когда имущество выбыло из владения собственника помимо его воли. Нетрудно заметить, что в данной норме речь идет как минимум о трех разных лицах: 1) лице, отчуждающем имущество, не имея на то право, 2) приобретателе и 3) собственнике, который при определенных условиях может истребовать имущество. Если же имущество приобретается у собственника, который в силу каких-либо причин ограничен в возможности распоряжаться вещью, то защита приобретателю (несмотря на его добросовестность и прочие условия, установленные ст. 302 ГК) не предоставляется. Аналогичным образом данную норму понимает и КС РФ, указывая: «Поскольку добросовестное приобретение в смысле ст. 302 ГК возможно только тогда, когда имущество приобретается не непосредственно у собственника, а у лица, которое не имело права отчуждать это имущество, последствием сделки, совершенной с таким нарушением, является не двусторонняя реституция, а возврат имущества из незаконного владения (виндикация)». Поэтому следует согласиться с позицией, представленной в большинстве судебных актов, согласно которой последствия недействительности сделки между собственником и другим лицом могут быть применены независимо от добросовестности сторон договора. 150. Каков предмет иска, направленного на восстановление записи о праве собственности на недвижимое имущество, отчужденное по недействительной сделке? Практика свидетельствует о том, что исковые требования лиц, чье имущество было отчуждено по недействительной сделке, формулируются различным образом, и нередко неверный предмет иска приводит к отказу в его удовлетворении. В ряде случаев суды отказывают в удовлетворении иска о признании недействительной записи в ЕГРП или регистрации права (а равно действий по регистрации права). Так в 2001 г. Президиум ВАС РФ (см. постановление от 05.06.2001 N 10667/00), рассматривая дело по иску о признании недействительными записи в реестре, обратил внимание нижестоящих судов на то, что в соответствии со ст. 2 Закона о регистрации прав на недвижимое 196

имущество именно зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке. Год спустя высшая судебная инстанция высказалась еще более определенно: «По смыслу вышеназванной статьи Закона в судебном порядке может быть оспорено зарегистрированное право, а не сама запись о регистрации. Поэтому такое требование не может быть разрешено без привлечения в качестве ответчика правообладателя зарегистрированного права» (постановление Президиума ВАС РФ от 20.03.2002 N 8619/01). Развернутую аргументацию данной позиции можно встретить в ФАС ЗСО (см. постановление от 05.06.2006 N Ф04-1172/2006(23887-А67-24)). Анализируя содержание ст. 2 Закона, кассационная инстанция указывает, что в судебном порядке может быть оспорено зарегистрированное право, а не сама по себе запись о регистрации. Закон о регистрации прав на недвижимое имущество не устанавливает такого способа защиты гражданских прав, как признание недействительным акта государственной регистрации права. По мнению ФАС ЗСО, ни акт государственной регистрации права на недвижимое имущество, ни запись и свидетельство о такой регистрации не являются ненормативными актами государственного органа, поскольку не адресованы определенному кругу лиц, не содержат властных предписаний и запрещений, не носят разового характера (не прекращают своего действия в связи с исполнением). Также к ним не применяются положения ст. 13 ГК, поскольку в действиях по государственной регистрации права не выражаются какие-либо властные волеизъявления регистрирующего органа и государственная регистрация носит со стороны государства правоподтверждающий, а не правоустанавливающий характер. Аналогичная точка зрения встречается в постановлениях ФАС ВВО (см. постановления от 03.04.2006 N А17-109/1-2005, от 02.06.2004 N А43-7848/200317-244, от 14.07.2006 N А17-175/8-2980/8-2004), ФАС ВСО (см. постановление от 16.06.2004 N А74-115/04-К1-Ф02-2166/04-С2), ФАС ДО (см. постановление от 25.07.2006 N Ф03-А73/06-1/2153), ФАС ЗСО (см. постановление от 05.06.2006 N Ф04-1172/2006(23887-А67-24)), ФАС МО (см. постановления от 29.03.2004 N КГ-А40/1981-04, от 06.10.2004 N КГ-А40/8867-04), ФАС ПО (см. постановление от 21.02.2006 N А12-15753/05-С53), ФАС ЦО (см. постановление от 24.04.2006 N А48-6198/05-20). В то же время в некоторых случаях ФАС ЗСО (см. постановления от 06.07.2006 N Ф04-8384/2004(24388А46-36), от 11.07.2006 N Ф04-3803/2005(24391-А67-30), от 24.07.2006 N Ф049627/2004(24795-А45-39)) рассматривал иск о признании недействительной записи в реестре в качестве надлежащего способа защиты права. По всей видимости, под влиянием этой практики истцы нередко требуют признать недействительным право собственности другого субъекта, и подобные требования рассматриваются по существу (см. постановление ФАС ПО от 17.04.2006 N А65-6088/2005-СГ3-25). Такая практика встречает наиболее негативное отношение со стороны ФАС МО (см. постановления от 06.04.2005 N КГ-А40/1511-05, от 24.04.2006 N КГ-А41/3201-06-П, от 05.06.2006 N КГ-А40/4571-06-2). В частности, в последнем постановлении суд отмечает следующее. Право, возникшее как результат совершения правомерных юридически значимых действий, недействительным быть не может. Совершение неправомерных юридических действий, в частности нарушение требований закона при заключении сделок, возникновения права не влечет. Следовательно, разрешение спора о праве (в том числе и в случае, когда право зарегистрировано) предполагает разрешение вопроса о том, у кого из спорящих лиц право возникло, а у кого нет. Разрешение вопроса о юридической силе регистрации права и возможности сохранения записи о регистрации права неразрывно связано с разрешением спора о праве, с использованием предусмотренных законом способов его защиты. 197

Предъявление иска о признании недействительным зарегистрированного права кассационная инстанция рассматривает как ненадлежащий способ защиты права, подменяющий передачу на разрешение суда надлежаще заявленного спора о праве гражданском. Аналогичная практика встречается в ФАС ВСО (см. постановления от 10.06.2003 N А10-5193/02-1-Ф02-1701/03-С2, от 08.11.2005 N А33-12777/05-Ф02-5474/05-С2). Противоречивость арбитражной практики в рассматриваемом вопросе ярче всего проявляется на примере ФАС ДО. В ряде случаев суд допускает рассмотрение спора о признании недействительной записи о праве (см. постановление от 18.12.2002 N Ф03-А51/02-2/2512), регистрации права (см. постановление от 07.03.2003 N Ф03-А37/03-1/85), недействительности самого права (см. постановления от 27.12.2005 N Ф03-А51/05-1/4216, от 25.04.2006 N Ф03-А51/06-1/583) и даже недействительности свидетельства о регистрации права (см. постановление от 15.03.2004 N Ф03-А59/04-1/353). В других случаях иски о недействительности регистрации (см. постановление от 10.05.2005 N Ф03-А24/06-1/1023) и недействительности свидетельства (см. постановление от 10.05.2005 N Ф03-А24/06-1/1023) рассматриваются как ненадлежащий способ защиты права. Какие способы защиты интересов собственника, желающего восстановить запись в реестре, предлагают использовать суды с учетом ст. 2 Закона о регистрации прав на недвижимое имущество? ФАС МО (см. постановление от 05.06.2006 N КГ-А40/4571-06-2) полагает, что под оспариванием права в судебном порядке следует понимать предъявление исков о признании права за истцом, признании недействительными оснований возникновения права у ответчика (в частности, сделок), об истребовании имущества из чужого незаконного владения. При рассмотрении другого дела ФАС МО (см. постановление от 06.04.2005 N КГ-А40/1511-05) исключил из этого перечня виндикационные иски. Прежде всего следует указать на бессмысленность иска о признании недействительным свидетельства о праве. Во-первых, само свидетельство, равно как и его выдача, не порождает никаких прав и обязанностей. Во-вторых, взамен оспоренного свидетельства может быть выдано другое. Также представляется некорректным использование такого способа защиты, как признание недействительным права. ФАС МО справедливо заметил, что право недействительным быть не может. Оно может существовать или не существовать. Из ст. 167 ГК следует, что недействительность влечет отсутствие факта возникновения гражданских прав и обязанностей. Таким образом, недействительность – это свойство определенного юридического факта (юридического действия) – обстоятельства, с которым закон связывает наступление правовых последствий. Виндикационный иск, о котором упоминает ФАС МО (см. постановление от 05.06.2006 N КГ-А40/4571-06-2) в качестве требования, которое ведет к оспариванию права в смысле ст. 2 Закона, следуя буквальному толкованию ст. 301 ГК, не способен повлечь внесения соответствующей записи в ЕГРП. Результатом удовлетворения такого требования является возврат имущества от незаконного владельца собственнику (иному лицу, управомоченному на владение). Таким образом, виндикационный иск предназначен для восстановления нарушенного владения, независимо от сведений, содержащихся в реестре прав. В то же время использование данного средства защиты в целях восстановления записи о регистрации права собственника не нарушит интересов ответчика, поскольку в этом случае он будет вправе ссылаться на ст. 302 ГК. Надлежащим способом защиты права, нарушенного фактом внесения в государственный реестр незаконной или неправильной регистрационной 198

записи, следует считать иск о признании права собственности. Он предъявляется к лицу, указанному в реестре прав в качестве собственника; его удовлетворение влечет внесение соответствующих сведений в ЕГРП. Под оспариванием права понимается утверждение о том, что право на данный объект принадлежит не лицу, указанному в реестре, а истцу. Соответственно, поскольку государственная регистрация в силу той же ст. 2 Закона является юридическим актом признания и подтверждения возникновения права, то на основании решения суда (ст. 17 Закона) она должна быть осуществлена за настоящим собственником. Мы обращали внимание на то, что суды нередко отказывают в удовлетворении исков о признании недействительной записи в ЕГРП или государственной регистрации права по тому основанию, что истцом избран ненадлежащий способ защиты. Едва ли столь категоричное отношение к подобным требованиям можно признать правильным. Если субъект по какимто причинам не желает прибегнуть к помощи иска о признании, подобную негативную установку нетрудно обойти следующим образом. Предположим, собственнику удалось признать недействительным договор, на основании которого осуществлялась регистрация прав за другим субъектом. Собственник обращается в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав с целью осуществления регистрации своего права. Получив отказ в государственной регистрации права, лицо в соответствии с п. 5 ст. 2 Закона о регистрации прав на недвижимое имущество обжалует этот отказ в суд. Помимо такого относительно простого способа обхода ограничения, установленного арбитражной практикой, думается, нет и правовых оснований для его существования. Суды, полагая, что государственная регистрация права не может быть обжалована, ссылаются на то, что такая регистрация носит лишь правоподтверждающий характер, а соответствующее действие не может нарушать чьих-либо прав и законных интересов. Едва ли с такой точкой зрения можно согласиться. Во-первых, в силу ст. 2 Закона государственная регистрация является именно юридическим актом признания и подтверждения, следовательно, по мысли законодателя, определенные правовые последствия она влечет. Во-вторых, в силу п. 2 ст. 223 ГК право собственности на недвижимое имущество возникает с момента государственной регистрации. Таким образом, государственная регистрация является юридическим фактом и может быть признана недействительной. Что касается аргумента о том, что подобный способ защиты не предусмотрен действующим законодательством, то с ним также нельзя согласиться, поскольку ст. 12 ГК и ст. 4, 197 АПК прямо предусматривают возможность признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления в судебном порядке. Нежелание арбитражных судов рассматривать подобные споры по правилам, установленным гл. 24 АПК (дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов), скорее всего, объясняется тем, что в результате удовлетворения иска о признании недействительной государственной регистрации могут быть нарушены права и законные интересы лица, чье право в настоящий момент зарегистрировано в реестре. В связи с этим Президиум ВАС РФ (см. постановление от 20.03.2002 N 8619/01) замечает, что такое требование не может быть разрешено без привлечения в качестве ответчика правообладателя зарегистрированного права. Разумеется, ответчиком по заявлению, поданному в соответствии с гл. 24 АПК, является регистрирующий орган, однако мы не видим оснований, по которым лица, чьи права и законные интересы могут быть нарушены решением суда, не могут быть привлечены в качестве третьих лиц в подобный процесс. При этом участие зарегистрированного собственника имущества в таком процессе в качестве 199

третьего лица предоставляет ему те же возможности, какими бы он обладал, если бы являлся ответчиком при рассмотрении спора о праве96. Поэтому оправданной представляется позиция ФАС СЗО (см. постановление от 09.06.2006 N А56-37982/03), который указывает на необходимость в рамках иска об оспаривании регистрации выяснить, существует ли в действительности право, о котором имеется регистрационная запись, и оценить действительность оснований возникновения зарегистрированного права. 151. Приводит ли удовлетворение иска о признании сделки недействительной к погашению записи в ЕГРП о лице, чье право оспорено? Данный вопрос неоднократно возникал в судебной практике. Нередко суды исходят из того, что признание недействительным основания регистрации (сделки) само по себе служит основанием для внесения изменения в реестр прав (см. постановления ФАС ВВО от 28.10.2004 N А434345/2004-2-115; ФАС ВСО от 03.09.2002 N А33-8666/00-С2-Ф02-1596/02-С2, от 02.11.2005 N А19-19290/03-35-Ф02-5553/05-С2; ФАС ЗСО от 24.05.2004 N Ф04/2869-423/А70-2004; постановление ФАС МО от 15.04.2004 N КГА40/2639-04). ФАС СЗО (см. постановления от 18.11.2005 N А56-47311/04, от 09.06.2006 N А56-17696/2005), например, прямо указывает, что государственная регистрация перехода права собственности на имущество, произведенная на основании недействительных сделок, является недействительной в силу п. 1, а не п. 2 ст. 167 ГК (см. также постановление ФАС ЗСО от 05.09.2006 N Ф04-5712/2006(26068-А45-13)). Аналогичные выводы можно встретить в Обобщении практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество ФАС ВВО и в постановлении Президиума ВАС РФ от 30.09.2003 N 8093/03. Следуя этой логике, суды отказывают в удовлетворении заявлений к органу, осуществляющему государственную регистрацию об обжаловании действий по внесению изменений в государственный реестр прав на основании судебного решения о признании сделки недействительной (см. постановление ФАС ЗСО от 27.08.2001 N А43-6026/00-17-136). Существует и иная точка зрения, которая особенно часто встречается в практике ФАС МО. Суды исходят из того, что одного факта признания договора недействительным еще недостаточно для погашения записи в ЕГРП (см. постановления ФАС МО от 27.11.2002 N КГ-А40/7828-02-П, от 14.07.2003 N КГА40/4369-03-П, от 29.03.2004 N КГ-А40/1981-04, от 30.03.2004 N КГ-А41/198804, от 11.07.2005 N КГ-А40/5819-05-1, от 07.08.2006 N КГ-А40/7046-06; см. также постановления ФАС ЗСО от 15.12.2005 N Ф04-8749/2005(17599-А27-4); ФАС ПО от 03.01.2002 N А55-5927/01-40, от 12.08.2004 N А65-23628/03-СГ3, от 27.07.2004 N А49-278/04-229А/2; ФАС СКО от 27.04.2006 N Ф08-1632/2006; ФАС УО от 31.05.2006 N Ф09-4357/06-С3), а для удовлетворения подобного требования необходимо еще установить отсутствие у лица, указанного в реестре в качестве собственника признаков добросовестного приобретателя. Если же признаки добросовестного приобретения были установлены судом, то в требовании о внесении изменений в реестр прав (независимо от формулировки предмета иска) следует отказать (см. постановления ФАС ПО от 06.12.2004 N А65-23019/03-СГ3-12; ФАС УО от 14.05.2004 N Ф09-1328/04Разумеется, ответчик, в отличие от третьего лица, обладает рядом дополнительных процессуальных прав, в частности правом признать иск, заключить мировое соглашение, заявить об истечении срока исковой давности. Однако с учетом меньшего срока исковой давности для споров, рассматриваемых по правилам гл. 24 АПК, а также существа остальных перечисленных прав участие субъекта, чьи права и законные интересы могут быть нарушены, в качестве третьего лица едва ли можно признать менее благоприятным. 96

200

ГК). При рассмотрении одного из дел ФАС МО даже пришел к выводу, согласно которому если был признан недействительным договор, однако не применялись последствия недействительности сделки, то в удовлетворении требования о признании недействительной записи в реестре следует отказать (см. постановление ФАС МО от 12.08.2004 N КГ-А40/6916-04). Следует признать, что первая точка зрения аргументирована лучшим образом; во всяком случае она опирается на буквальное толкование закона. Договор является основанием для регистрации перехода права собственности. Согласно п. 1 ст. 167 ГК недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения. Применение последствий недействительности в виде возврата имущества описано в п. 2 ст. 167 ГК и осуществляется судом (п. 2 ст. 166 ГК). Исходя из буквального толкования закона, внесение изменений в реестр прав не является результатом применения последствий недействительности сделки, поскольку осуществляется не сторонами, а регистрирующим органом и состоит не в возврате имущества в фактическое владение собственника, а в иных действиях. Поскольку недействительная сделка (в силу п. 1 ст. 167 ГК) не влечет юридических последствий, из нее не может возникнуть и право собственности. Таким образом, запись в реестре о лице, которому отчуждалось имущество, уже не может подтверждать его право и подлежит погашению. Такое погашение может быть осуществлено регистрирующим органом в соответствии со ст. 17 Закона о регистрации прав на недвижимое имущество на основании судебного решения, признавшего сделку недействительной. Тем не менее такая логика представляется не вполне удовлетворительной. Как было нами установлено ранее, при рассмотрении иска о признании сделки недействительной не исследуется вопрос о добросовестности лица, которое приобрело имущество. Таким образом, добросовестный приобретатель движимого и недвижимого имущества оказываются в разных положениях. Приобретатель движимого имущества, отвечающий признакам, содержащимся в ст. 302 ГК, несмотря на признание основания возникновения права собственности недействительным, защищен от истребования вещи и может ею владеть, пользоваться и распоряжаться. В свою очередь добросовестный приобретатель недвижимости теряет возможность распоряжаться вещью, поскольку его право (несмотря на добросовестность приобретения) в реестре погашено. Также необходимо иметь в виду, что Федеральным законом от 30.12.2004 N 217-ФЗ в п. 2 ст. 223 ГК внесены изменения, согласно которым недвижимое имущество признается принадлежащим добросовестному приобретателю (п. 1 ст. 302) на праве собственности с момента государственной регистрации, за исключением предусмотренных ст. 302 ГК случаев, когда собственник вправе истребовать такое имущество от добросовестного приобретателя. Таким образом, основанием для сохранения записи о праве лица, является уже не договор, признанный недействительным, а факт добросовестного приобретения имущества. Отсюда (с точки зрения справедливости) должно следовать, что вопрос о возможности внесения изменений в реестр прав в связи с недействительностью сделки должен быть решен а) судом и б) с учетом обстоятельств приобретения имущества (наличия или отсутствия признаков добросовестного приобретения). Каким образом соотнести представленную логику с положениями, закрепленными в ст. 167 ГК и Законе о регистрации прав на недвижимое имущество? Думается, п. 1 ст. 167 ГК, во-первых, указывает прямое следствие недействительности, которое не требует осуществления каких-либо действий в связи с признанием сделки недействительной («недействительная сделка не 201

влечет юридических последствий»), во-вторых, указывает на то, что определенные юридические последствия все-таки возникают («те, которые связаны с недействительностью» сделки), но при этом не устанавливает субъекта, уполномоченного на совершение соответствующих действий, и не указывает, в чем должны состоять такие действия и, наконец, в-третьих, устанавливает момент, с которого сделка считается недействительной («с момента ее совершения»). Напротив, п. 2 ст. 167 ГК описывает те действия, которые необходимо совершить в связи с признанием сделки недействительной (в качестве общего правила – вернуть все полученное по сделке). Следует признать, что формулировка п. 2 ст. 167 ГК удовлетворительна лишь для сделок, направленных на отчуждение движимого имущества, поскольку с фактом передачи по общему правилу связано возникновение права собственности и презумпция того, что владелец является собственником. Соответственно, признание сделки недействительной влечет отсутствие факта возникновения права собственности (п. 1 ст. 167 ГК) и применение последствий недействительности сделки в виде возврата имущества ее стороне (п. 2 ст. 167 ГК) – последствий, которые являются эффективным способом избежать дальнейших распорядительных сделок с имуществом. При этом в силу сложившейся судебной практики в применении последствий будет отказано, если приобретатель отвечает признакам добросовестности. Возврат недвижимого имущества стороне по сделке, напротив, нельзя признать эффективным способом защиты прав и законных интересов собственника. Право собственности на недвижимость связано не с моментом фактической передачи, а с моментом регистрации (п. 2 ст. 223 ГК), а доказательством права собственности на недвижимость является не владение вещью, а наличие сведений о праве в реестре прав (ст. 2 Закона о регистрации прав на недвижимое имущество). Заметим, если бы в п. 2 ст. 167 ГК шла речь о приведении сторон в первоначальное положение, а не о возврате имущества, тогда бы не было никаких сомнений – внесение изменений в ЕГРП являлось бы применением последствий недействительности сделки в порядке, установленном п. 2 ст. 167 ГК Однако используя аналогию, необходимо прийти к выводу, что внесение изменений в реестр прав является применением последствий недействительности сделки. Думается, и при действующей редакции ст. 167 ГК следует заключить, что внесение изменений в реестр не может осуществляться в силу одного лишь признания сделки недействительной, поскольку п. 1 ст. 167 ГК не предусматривает такого последствия. Из одного факта установления отсутствия возникновения юридических последствий сделки еще не следует возникновение обязанности лица, не участвовавшего в данной сделке (органа регистрации), осуществить какие-либо действия. Такая обязанность (в силу ст. 17 Закона о регистрации прав на недвижимое имущество) может возникнуть лишь из судебного акта, которым она установлена. В свою очередь, установление такой обязанности, означающее применение последствий недействительности сделки, не может иметь места без учета положения ст. 302 ГК. 152. Можно ли применить последствия недействительности сделки в виде возврата полученных денежных средств к их фактическому получателю, не участвовавшему в недействительной сделке? Данный вопрос был затронут ФАС ДО (см. постановление от 22.09.2003 N Ф03-А16/03-1/2341). Между продавцом и покупателем был заключен договор, в соответствии с которым покупатель обязался уплатить не продавцу, а третьему лицу в счет погашения задолженности продавца за электроэнергию. 202

Покупатель свою обязанность исполнил, однако продавец не передал в собственность покупателя предмет договора купли-продажи. Истец обратился в суд с иском о взыскании неосновательного обогащения к третьему лицу. Арбитражным судом первой инстанции иск был удовлетворен, при этом договор купли-продажи был признан недействительным. Апелляционная инстанция с выводами первой инстанции согласилась. ФАС ДО отменил судебные акты и направил дело на новое рассмотрение по следующим основаниям. Принятие исполнения кредитором задолжника соответствует ст. 313 ГК, является правомерным и не зависит от существования между продавцом и покупателем обязательственной связи. Соглашаясь с логикой ФАС ДО, отметим следующее. Последствием недействительности сделки является возврат всего полученного, осуществляемый между сторонами, если иное не предусмотрено законом. Нормы о неосновательном обогащении применяются к отношениям сторон, состоящих в обязательственной связи, исключительно в субсидиарном порядке (ст. 1103 ГК), т.е. не могут быть предъявлены взамен требований, вытекающих из ст. 167 ГК. Сторонами договора купли-продажи в данном случае являлись продавец и покупатель. Следовательно, только между ними могут возникнуть правоотношения, связанные с возвратом всего полученного по сделке. В данном случае может быть приведено то возражение, что продавец ничего не получил от покупателя, поскольку платеж осуществлялся в пользу третьего лица. Следовательно, продавец не обязан что-либо уплачивать покупателю. Но в этом случае как раз и применимы ст. 1102, 1103 ГК в совокупности со ст. 167 ГК. Продавец неосновательно сберегает денежные средства, которые он должен был перечислить третьему лицу, благодаря исполнению за него этой обязанности покупателем по недействительной сделке. Таким образом, последствием недействительности договора куплипродажи выступает неосновательное сбережение продавцом денежных средств, которые подлежат передаче покупателю. Аналогичную позицию обоснованно занял Президиум ВАС РФ (см. п. 12 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении, утвержденного информационным письмом от 11.01.2000 N 49). 153. Каким образом применяются последствия недействительности купли-продажи, если одной из сторон являлся комиссионер? Поставленный вопрос необходимо рассмотреть с двух точек зрения. Прежде всего комиссионер может выступать на стороне продавца. Именно такой случай рассматривался ФАС СЗО (см. постановление от 18.02.2003 N А56-12915/02). Имущество должника было реализовано на комиссионных началах специализированной организацией, действовавшей на основании договора комиссии, заключенного со службой судебных приставов. Денежные средства были перечислены на депозитный счет службы судебных приставов, однако имущество покупателю не было передано. Впоследствии договор купли-продажи был признан недействительным. Покупатель предъявил иск одновременно к должнику, специализированной организации и службе судебных приставов, требуя осуществить возврат уплаченных денежных средств. Решением суда первой инстанции, поддержанным кассационной инстанцией, иск был удовлетворен за счет должника по исполнительному производству. При этом ФАС СЗО посчитал, что сторонами по недействительной сделке являются должник и покупатель. Комиссионер может действовать в качестве покупателя, и такой случай послужил предметом рассмотрения в Обзоре практики разрешения споров по договору комиссии, утвержденном информационным письмом Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 N 85, посвященном спорам по договорам комиссии 203

(п. 20). Между продавцом и покупателем (комиссионером) был заключен договор купли-продажи, впоследствии признанный недействительным. Продавец обратился в суд с иском к комиссионеру, требуя осуществить реституцию путем возврата имущества. Суд первой инстанции привлек комитента в качестве второго ответчика и вынес решение об удовлетворении иска за счет последнего. Президиум ВАС РФ согласился с позицией суда апелляционной инстанции, который отменил решение и удовлетворил иск в полном объеме за счет комиссионера. Поскольку передать имущество в натуре данный ответчик не мог, с него была взыскана полная стоимость переданного имущества. При этом Президиум ВАС РФ указал: поскольку комиссионер, согласно п. 1 ст. 990 ГК совершает сделки с третьими лицами от своего имени, стороной по таким сделкам является лишь комиссионер, и у контрагента не возникает требований к комитенту, связанных с применением последствий недействительности сделки в виде двусторонней реституции. Этот подход нашел отражение в практике ФАС МО (см. постановление от 15.09.2006 N КГА40/8630-06). Как можно заметить, несмотря на различия в положениях комиссионера в первом и во втором случаях, сами подходы, представленные в постановлении ФАС СЗО и Обзоре Президиума ВАС РФ, принципиально различаются. Рассматриваемый вопрос породил весьма обширную и противоречивую практику применительно к спорам, возникающим в связи с признанием торгов по продаже арестованного имущества недействительными, однако последний случай будет нами рассмотрен позднее. Выводы же, сформулированные здесь, могут оказаться полезными при рассмотрении последней категории споров. Позиция, представленная в Обзоре Президиума ВАС РФ, представляется логичной. В соответствии с п. 1 ст. 990 ГК права и обязанности по сделке, заключенной комиссионером, приобретает комиссионер. Таким образом, именно комиссионер и продавец (покупатель) являются сторонами сделки купли-продажи. Согласно п. 2 ст. 167 ГК при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке. Следовательно, можно заключить, что реституция применяется между комиссионером и продавцом (покупателем). В то же время особенность отношений, возникающих из договора комиссии, состоит в том, что вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего (п. 1 ст. 996 ГК). Переход права собственности от продавца к комитенту и наоборот осуществляется непосредственно (помимо комиссионера). Таким образом, первым следствием недействительности сделки между комиссионером и продавцом является сохранение права собственности за продавцом (п. 1 ст. 167 ГК). В свою очередь, если комиссионер выступает на стороне продавца и сделка признана недействительной, то право собственности сохраняется за комитентом. Вторым следствием будет приведение сторон в первоначальное положение. И здесь вопрос приобретает особую сложность, в связи с чем представляется необходимым рассмотреть четыре случая: 1) комиссионер выступает в качестве продавца движимой вещи; 2) комиссионер выступает в качестве покупателя движимой вещи; 3) комиссионер выступает в качестве продавца недвижимой вещи; 4) комиссионер выступает в качестве покупателя недвижимой вещи. В первом случае порядок применения реституции относительно прост: движимая вещь подлежит возврату комиссионеру (но не комитенту), а комиссионер возвращает денежные средства покупателю. Во втором случае (который, по всей видимости, и послужил предметом рассмотрения Президиума ВАС РФ) переданная покупателю вещь не может 204

быть возвращена в порядке ст. 167 ГК, поскольку комитент (несмотря на то, что не стал собственником) не является стороной недействительной сделки. Как указала высшая судебная инстанция продавец в данном случае не лишен возможности истребовать вещь у комитента в соответствии со ст. 301 ГК. Третий и четвертый случаи, казалось бы, должны решаться аналогично тому, как описано в первом и во втором случае соответственно. Однако здесь возникают дополнительные сложности, обусловленные необходимостью регистрировать права на недвижимое имущество. Выше мы установили, что в отношении недвижимых вещей реституция должна осуществляться путем внесения соответствующих записей в ЕГРП. Четвертый случай сомнений не вызывает: запись о праве покупателя сохранится. Комитент не является стороной договора (продавцом), следовательно, на основании ст. 167 ГК реституция не может быть осуществлена в его пользу. А третий случай приводит к иным результатам, по сравнению с реституцией движимой вещи. По аналогии мы должны были бы заключить, что запись о праве покупателя подлежит аннулированию, а запись о праве стороны по договору (комиссионера) – восстановлению. Однако в отношении недвижимости это невозможно, поскольку комиссионер и не значился в ЕГРП в качестве собственника имущества (собственником был и остался комитент). Таким образом, реституция в третьем случае невозможна. Комитент вправе обратиться к покупателю с иском о признании права собственности или иным аналогичным требованием, которое может повлечь восстановление записи о его праве. 154. Каким образом применяется реституция в результате признания недействительными торгов? Данный вопрос породил довольно богатую арбитражную практику. При этом большинство судебных актов касаются применения последствий недействительности торгов, проведенных в рамках исполнительного производства. Президиум ВАС РФ изначально занял позицию, в соответствии с которой сторонами сделки являются должник и покупатель имущества. Следовательно, проданная недвижимая вещь подлежит возврату должнику (путем внесения соответствующей записи в ЕГРП) (см. постановления Президиума ВАС РФ от 17.10.2000 N 2868/00; от 04.12.2001 N 2434/01), а денежные средства должны быть взысканы с должника в пользу покупателя (см. постановления Президиума ВАС РФ от 20.03.2002 N 8924/01, от 30.07.2002 N 2398/02). Подход, в соответствии с которым проданное имущество подлежит возврату от покупателя должнику, нашел подтверждение в дальнейшей кассационной практике (см. постановления ФАС ЗСО от 23.04.2001 N А382/161-00; ФАС ДО от 14.01.2002 N Ф03-А04/01-1/2611; ФАС ПО от 28.04.2005 N А55-8921/04-15; ФАС СЗО от 04.06.2001 N А44-2887/99-С6; ФАС СКО от 18.06.2002 N Ф08-2025/2002) и в дальнейшем не пересматривался. Точка зрения, в соответствии с которой имущество не подлежит возврату должнику в порядке реституции, встречается реже (см. постановления ФАС ВСО от 18.10.2002 N А19-8006/02-48-Ф02-3078/02-С2; ФАС ЗСО от 20.06.2006 N Ф043199/2006(23109-А46-30); ФАС СКО от 03.07.2001 N Ф08-1933/2001). В частности, ФАС СКО (см. постановление от 03.07.2001 N Ф08-1933/2001), направляя дело на новое рассмотрение, указал следующее. Суду следовало выяснить, продолжается ли исполнительное производство в отношении должника или оно прекращено в связи с исполнением им судебных актов из других источников, и в связи с этим подлежит ли автобаза передаче службе судебных приставов, либо, если основания для нахождения имущества у службы судебных приставов-исполнителей отпали, оно подлежит передаче должнику. 205

В вопросе о том, кто возвращает денежные средства покупателю, арбитражная практика также не отличается единообразием. 1. Прежде всего, в ряде случаев кассационные суды вслед за позицией Президиума ВАС РФ признают сторонами сделки должника и покупателя (см. постановления ФАС ВСО от 17.04.2003 N А33-12265/02-С2-Ф02-1053/03-С2, от 05.05.2004 N А69-1325/03-10-Ф02-1437/04-С2; ФАС УО от 10.03.2004 N Ф09533/04-ГК, от 03.10.2005 Ф09-3204/05-С6) и взыскивают всю сумму, уплаченную покупателем с должника (см. постановления ФАС СКО от 06.03.2001 N Ф08456/2001; ФАС ЗСО от 09.12.2003 N Ф04/6208-720/А81-2003). При этом, как указывает ФАС МО (см. постановление от 21.09.2005 N КГ-А40/8092-05), то обстоятельство, что должник непосредственно не получает денежные средства в свое распоряжение, в данном случае правового значения не имеет, поскольку именно за счет этих средств погашаются его долги перед кредиторами по исполнительному производству, что свидетельствует о получении должником взыскиваемой суммы таким опосредованным путем и сбережении собственных средств. Аналогичная логика прослеживается в ФАС СКО (см. постановление от 23.04.2003 N Ф08-1265/2003) и ФАС МО (см. постановление от 15.03.2004 N КГ-А40/1333-04). В рамках последнего подхода некоторое различие наблюдается в вопросе о возврате денежных средств, которые были направлены на уплату исполнительского сбора и возмещение расходов по совершению исполнительных действий (оплата услуг оценщика и организатора торгов). В одних случаях суды исходят из того, что и эти суммы должны быть уплачены должником покупателю (см. постановление ФАС СКО от 06.03.2001 N Ф08456/2001), в большинстве случаев – взыскивают эти средства с лиц, их получивших (см. постановления ФАС СКО от 03.07.2001 N Ф08-1933/2001, от 23.04.2003 N Ф08-1265/2003, от 23.06.2005 N Ф08-2569/2005; ФАС МО от 15.03.2004 N КГ-А40/1333-04); в третьих – вовсе отказывают во взыскании данных средств (см. постановление ФАС СЗО от 04.06.2001 N А44-2887/99-С6). 2. Несколько отличный подход в вопросе о том, кто возвращает покупателю уплаченные денежные средства, продемонстрировал ФАС СЗО (см. постановление от 13.04.2005 N А56-25266/04). Суд посчитал, что вопрос о возможности взыскания денежных средств с должника находится в прямой зависимости от доказанности получения исполнения по сделке. Поскольку при рассмотрении дела было установлено, что вексель, переданный в счет оплаты имущества, не был использован для погашения долга, суд отказал в удовлетворении иска, предъявленного должнику. 3. В практике того же ФАС СЗО (см. постановление от 21.03.2001 N А057033/00-332/16) можно встретить иной подход. Суд посчитал, что конечным получателем денежных средств по недействительной сделке является взыскатель, и обязал последнего осуществить их возврат покупателю имущества на торгах, признанных впоследствии недействительными. 4. Наконец, последний подход, представленный в более поздней практике Президиума ВАС РФ (п. 14 Обзора, утвержденного информационным письмом от 22.12.2005 N 101) и окружных судов (см. постановления ФАС ЗСО от 11.12.2003 N Ф04/5825-1935/А45-2003, от 15.06.2006 N Ф04-695/2005(22734А45-11)), сводится ко взысканию полученных денежных средств непосредственно с организатора торгов. Как отмечает Президиум ВАС РФ, должник не являлся стороной в сделке, и последствия недействительности сделки, предусмотренные п. 2 ст. 167 ГК, в отношении него не могут быть применены. То обстоятельство, что на торгах продавалось имущество, принадлежащее должнику на праве собственности, не делает последнего стороной по сделке. В данном случае обязанность возврата денежных средств покупателю при применении последствий недействительности заключенного по итогам публичных торгов договора должна возлагаться на лицо, 206

действующее в качестве организатора торгов и заключающее договор куплипродажи от собственного имени. Нетрудно усмотреть аналогию между позицией Президиума ВАС РФ, представленной в Обзоре, утвержденном информационным письмом от 17.11.2004 N 85 (п. 20), и в Обзоре, утвержденном информационным письмом от 22.12.2005 N 101. И в том, и в другом случае суд возлагает обязанность по возврату денежных средств, полученных по недействительной сделке, на непосредственного участника правоотношения: в одном случае – на комиссионера, в другом – на организатора торгов. Тем не менее прежде чем продолжать эту аналогию, необходимо рассмотреть предшествующие три подхода с учетом особенностей, обусловливаемых исполнительным производством. Третий подход (удовлетворение иска за счет взыскателей) необходимо сразу признать неверным. Взыскатели не только не являются сторонами недействительной сделки, но их нельзя даже рассматривать в качестве неосновательно обогатившихся лиц. Ведь полученные ими денежные средства в любом случае им причитаются по данному исполнительному производству. Второй подход (удовлетворение иска за счет должника или за счет службы судебных приставов в зависимости от того, направлены ли денежные средства на погашение долга) допустимо рассматривать в качестве частного случая первого подхода. В то же время второй подход нельзя признать удовлетворительным, поскольку применение последствий недействительности сделки (ст. 167 ГК) не находится в зависимости от дальнейшей судьбы денежных средств, переданных по недействительной сделке. Для того чтобы понять правильность и целесообразность первого и четвертого подходов, необходимо установить возможность применения норм гражданского права к отношениям, существующим между должником и лицом, на которое возложено принудительное исполнение судебного акта. Если исходить только из того очевидного факта, что судебный пристависполнитель, являясь представителем государства, осуществляет полномочия публичного характера и между ним и должником существуют лишь публичноправовые отношения, проблема в принципе не имеет решения. Мы будем вынуждены искусственно исключить службу судебных приставов (организатора торгов) из числа участников правоотношения и применить реституцию в отношениях между должником и покупателем, хотя должник не является стороной договора купли-продажи. Тем самым мы придем к первому подходу, но в то же время такое построение будет противоречить ст. 167 ГК. Практика Президиума ВАС РФ (п. 33 информационного письма от 21.06.2004 N 77) вполне обоснованно рассматривает судебного приставаисполнителя в качестве возможного субъекта гражданских прав и обязанностей (хотя при этом не применяет некоторые нормы гражданского законодательства, в частности ст. 395 ГК). Рассматривая орган, осуществляющий принудительное исполнение, в качестве возможного участника гражданских правоотношений, мы получаем возможность рассмотреть отношения, возникающие между судебным приставомисполнителем и должником в рамках одной из гражданско-правовых конструкций. Очевидно, судебный пристав-исполнитель (и Российский фонд федерального имущества), обладая полномочиями, основанными на Законе об исполнительном производстве (и постановлениях Правительства РФ от 19.04.2002 N 260 «О реализации арестованного имущества, реализации, переработке (утилизации), уничтожении конфискованного и иного имущества, обращенного в собственность государства», от 25.12.2002 N 925 «О Российском фонде федерального имущества»), вправе реализовывать чужое имущество. Из числа гражданско-правовых моделей отношения между должником и судебным приставом-исполнителем могут мыслиться как 207

отношения из договора поручения или из договора комиссии. Разумеется, никакого договора между должником и судебным приставом не заключается, и мы вынуждены допускать некоторую условность. Однако одно отличие в юридических фактах, порождающих правоотношения, еще не свидетельствует о принципиальных различиях в самих правоотношениях. В то же время использование подобной фикции существования «квазидоговорного» правоотношения представляется неизбежным для того, чтобы представлять орган, осуществляющий принудительное исполнение, в качестве участника гражданского правоотношения. Если выстраивать отношения между судебным приставом и должником по модели договора поручения, мы придем к первому подходу. Права и обязанности по сделке, заключенной Российским фондом федерального имущества (иным лицом по его поручению), возникают непосредственно у должника. Следовательно, должник и покупатель оказываются сторонами правоотношения из договора купли-продажи; между ними и должна осуществляться реституция. Такое построение отношений представляется неверным. Насколько бы далеко мы не заходили в аналогии между отношениями доверителя и поверенного, с одной стороны, и должника и судебного пристава-исполнителя (Фонд), с другой, очевидно, что реализация имущества осуществляется помимо воли должника. Исполнение заключенного по результатам торгов договора ни в какой мере не находится в зависимости от действий должника. Следовательно, говорить о существовании на стороне должника каких-либо обязанностей продавца неправильно. Остается предположить наличие квазикомиссионных правоотношений, и такой вывод представляется наиболее правдоподобным. Обязанность по передаче имущества возлагается на организатора торгов, им же определяется порядок оплаты имущества. Таким образом, можно согласиться с высшим арбитражным судом в том, что сторонами договора, заключаемого по результатам торгов в рамках исполнительного производства, являются организатор торгов и покупатель. Также верным следует признать вывод о возложении обязанности по возврату денежных средств, полученных в результате исполнения недействительной сделки, на организатора торгов. В то же время остается неразрешенным вопрос относительно возможности возврата имущества должнику в порядке применения последствия недействительности сделки. Заметим, что данного вопроса Президиум ВАС РФ в Обзоре, утвержденном информационным письмом от 22.12.2005 N 101, практически не касается. При рассмотрении дела, материалы которого описываются в данном информационном письме, суд первой инстанции осуществил возврат имущества от покупателя должнику, и в этой части решение не было отменено ни одной из вышестоящих инстанций. Следует предположить согласие высшего арбитражного суда с таким подходом. Как отмечалось выше, арбитражная практика в основном считает возможным возврат имущества должнику на основании ст. 167 ГК. Поскольку установлено, что между должником и организатором торгов существуют квазикомиссионные отношения, в которых организатор действует в качестве квазикомиссионера, вновь обратимся к вопросу об осуществлении реституции по договору купли-продажи, если одной из сторон являлся комиссионер. Напомним, Президиум ВАС РФ вполне справедливо заключил, что проданная по недействительной сделке вещь не может быть возвращена комитентом в порядке, предусмотренном ст. 167 ГК, поскольку последний не является стороной договора (п. 20 Обзора, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 N 85). Однако в данном случае речь идет о ситуации, когда комиссионер выступает на стороне покупателя. В нашем же случае служба судебных приставов (иной уполномоченный орган) выступает в качестве продавца. Думается, и в этом случае нет никаких 208

оснований рассматривать должника в качестве стороны заключенного на торгах договора купли-продажи, поэтому реализованное имущество никак не может быть возвращено ему в порядке ст. 167 ГК97. 155. Исключает ли возможность предъявления иска о применении последствий недействительности сделки, заключенной по результатам торгов, удовлетворение виндикационного требования собственника? Изначально Президиум ВАС РФ занял позицию, в соответствии с которой в иске об истребовании вещи, отчужденной на торгах, признанных недействительными, следует отказать. При рассмотрении конкретного дела высшая судебная инстанция согласилась с точкой зрения ФАС СЗО (см. постановление от 15.03.2000 N А44-2887/99-С6), указав, что имущество истца (собственника) перешло к ответчику в результате гражданско-правовой сделки, которой являются торги, впоследствии признанные недействительными. Таким образом, по мнению Президиума ВАС РФ (см. постановление от 17.10.2000 N 2868/00), требования о возврате имущества собственнику от покупателя могли быть осуществлены лишь в порядке применения последствия недействительности сделки на основании ст. 167 ГК, а не путем виндикации. Год спустя Президиум ВАС РФ (см. постановление от 04.12.2001 N 2434/01) продемонстрировал аналогичный взгляд. Кассационная практика в основном последовала точке зрения вышестоящей судебной инстанции (см. постановления ФАС ЗСО от 23.04.2001 N А38-2/161-00; ФАС СЗО от 04.06.2001 N А44-2887/99-С6; ФАС ДО от 14.01.2002 N Ф03-А04/01-1/2611; ФАС ПО от 28.04.2005 N А55-8921/04-15; ФАС СКО от 18.06.2002 N Ф08-2025/2002). Впрочем, в аналогичной ситуации ФАС СКО (см. постановление от 20.08.2001 N Ф08-2633/2001) удовлетворил иск собственника об истребовании имущества из чужого незаконного владения. Позднее арбитражная практика несколько изменилась. В упоминавшемся обзоре, посвященном спорам по договорам комиссии, Президиум ВАС РФ сделал следующий общий вывод: защита прав лица, из обладания которого имущество выбыло по недействительной сделке, может осуществляться также иными способами, предусмотренными гражданским законодательством, в том числе путем предъявления иска к третьему по отношению к сторонам сделки лицу, получившему выгоду или имущество в натуре (п. 20 Обзора, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 N 85). Первоначальный подход, выработанный судебной практикой, не находит подтверждения в законодательстве. В качестве единственного обоснования невозможности предъявления собственником виндикационного иска Президиум ВАС РФ и окружные кассационные суды приводят факт приобретения имущества покупателем по недействительной сделке и предусмотренные ст. 167 ГК последствия такой сделки. Однако из ст. 167 ГК вовсе не следует, что собственник лишается возможности использовать иные способы защиты, предоставленные ст. 12 ГК (такой вывод обычно делается в теории гражданского права в связи с рассмотрением проблемы конкуренции исков). Более того, как установлено выше, в случае признания торгов недействительными реализованное имущество не подлежит возвращению должнику в порядке ст. 167 ГК, поскольку последний не является стороной сделки. Такой возврат возможен на основании ст. 301 ГК. 156. Вправе ли собственник, чье имущество было реализовано на 97

Данный вопрос затрагивается также в гл. 28 комментария. 209

торгах, признанных недействительными, истребовать имущество у лица, выигравшего торги и отвечающего признакам добросовестного приобретателя? Первоначально данный вопрос нашел свое отражение в практике высшей судебной инстанции. Как указал Пленум ВАС РФ (см. п. 26 постановления от 25.02.1998 N 8), исковое требование собственника об истребовании имущества у лица, приобретшего спорное имущество в результате публичных торгов, проведенных в порядке, установленном для исполнения судебных актов и актов других органов, указанных в ст. 1 Закона об исполнительном производстве, подлежит удовлетворению в случае, если проданное с торгов имущество утеряно собственником или лицом, которому имущество было передано собственником во владение, либо похищено у того или другого, либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли, поскольку согласно ст. 302 ГК собственник вправе в этом случае истребовать имущество и у добросовестного приобретателя. Президиум ВАС РФ (см. постановление от 25.11.2003 N 7068/03), направляя дело на новое рассмотрение, указал на необходимость исследовать вопрос о том, отвечает ли покупатель имущества на торгах признакам, указанным в ст. 302 ГК. Данный подход нашел отражение в практике окружных судов (см. постановления ФАС ВВО от 23.04.2001 N А38-2/161-00; ФАС ДО от 28.05.2001 N Ф03-А51/01-1/896, от 14.05.2002 N Ф03-А04/02-1/779, от 16.12.2003 N Ф03А04/03-1/2978; ФАС ЗСО от 05.01.2003 N Ф04/100-1909/А45-2002, от 15.06.2006 N Ф04-695/2005(22734-А45-11); ФАС СЗО от 29.10.2003 N А66-3040). В практике ФАС СЗО (см. постановление от 25.06.2002 N 1002) можно встретить иную точку зрения. Как указывает окружной суд, лицом, получившим по сделке денежные средства, является не организатор торгов, выполнявший лишь посреднические функции, а должник, долги которого за счет этих средств погашены. Статья 302 ГК, ограничивающая возможность истребования имущества у добросовестного приобретателя, в данном случае применению не подлежит, поскольку она не регулирует вопросов применения последствий недействительности сделки непосредственно между сторонами этой сделки. Выше мы уже установили, что сторонами сделки здесь выступают организатор торгов и покупатель. Поскольку должник стороной сделки не является, то условие, предусмотренное ст. 302 ГК (приобретение вещи у лица, которое не имеет права ее отчуждать), выполняется. Поэтому на первый взгляд следует согласиться с точкой зрения, господствующей в арбитражной практике. Заметим, что такая точка зрения обоснована и с политико-правовой точки зрения. Торги, осуществляемые в рамках исполнительного производства, осуществляются представителем государства по правилам, установленным законом. Поэтому приобретатель имущества на торгах имеет больше оснований быть уверенным в законности совершаемой сделки и должен быть лучшим образом защищен, чем лицо, приобретающее имущество в обычном порядке. В то же время в рассматриваемой ситуации налицо три условия, предусмотренные ст. 302 ГК: приобретение имущества у лица, неуправомоченного на отчуждение, возмездность приобретения и добросовестность покупателя. Вопрос о том, выбывает ли вещь, реализуемая на торгах, из обладания должника-собственника по его воле или помимо нее, остается открытым. К сожалению, никаких указаний на этот счет в законе обнаружить не удается. Президиум ВАС РФ (см. п. 26 постановления от 25.02.1998 N 8) также лишь повторяет диспозицию ст. 302 ГК применительно к покупателю имущества на торгах. Между тем вполне очевидно, что принудительное исполнение судебного (или иного) акта означает совершение действий, направленных на погашение задолженности помимо воли должника 210

(в противном случае должник в добровольном порядке исполнил бы требование акта). Поэтому и отчуждение имущества на торгах в исполнительном производстве, строго говоря, осуществляется помимо воли должника. Этот же вопрос, по всей видимости, встал перед ФАС ЗСО (см. постановление от 15.06.2006 N Ф04-695/2005(22734-А45-11)). Как пишет суд, исходя из находящихся в деле документов и пояснений сторон, установлено, что объекты недвижимости были изъяты у истца судебным приставомисполнителем в порядке исполнительного производства по исполнительным документам, выданным на основании решений налогового органа, при этом по закону согласия истца в данном случае не требовалось. Поэтому вывод суда первой инстанции о добросовестности приобретения имущества со стороны покупателя является законным и обоснованным. Данное объяснение нельзя признать вполне удовлетворительным, поскольку ст. 302 ГК ставит защиту добросовестного приобретателя в зависимость от характера выбытия вещи из владения собственника (по его воле или помимо нее), не делая никаких исключений для изъятия98 вещи на законных основаниях. Однако более удачное объяснение при действующей редакции ст. 302 ГК дать, к сожалению, невозможно. Если предположить, что должник в исполнительном производстве всегда имеет возможность истребовать вещь, поскольку она выбывает из его владения помимо его воли, тем самым мы подвергаем риску утраты имущества не только покупателя имущества на торгах (который, повторим, по идее должен быть защищен лучшим образом, чем иной приобретатель), но и всех последующих приобретателей. Поэтому, несмотря на определенное несоответствие господствующей в практике позиции содержанию ст. 302 ГК, справедливость избранного подхода сомнению не подлежит. Тем не менее отсюда еще не следует, что условие о выбытии вещи по воле или помимо воли собственника, в принципе, не имеет никакого значения при рассмотрении иска собственника к приобретателю имущества на торгах. В частности, если на торгах по долгам субъекта продается чужая вещь, то собственник вправе ее истребовать у любого приобретателя (см. постановление ФАС ЗСО от 23.04.2001 N А38-2/161-00). 157. Подлежит ли возврату должнику имущество, реализованное на торгах, признанных недействительными в связи с отпадением основания для их проведения, при условии добросовестного и возмездного приобретения имущества? Данный вопрос породил противоречивую практику. В частности, ФАС ДО (см. постановления от 14.05.2002 N Ф03-А04/02-1/779, от 17.10.2003 N Ф03А73/03-1/2580) и ФАС ЗСО (см. постановление от 15.06.2006 N Ф04695/2005(22734-А45-11)) отказали собственнику (должнику) в иске об истребовании вещи. При этом ФАС ЗСО соглашается с позицией нижестоящего суда в том, что до момента признания постановления и решения налогового органа (послуживших основанием для проведения торгов) недействительными в установленном законом порядке данные ненормативные акты по правилам, предусмотренным п. 8 ст. 201 АПК и Закона об исполнительном производстве (ст. 8-10), подлежали исполнению судебным приставом, а следовательно, торги организованы и проведены на законных основаниях99. Сам термин «изъятие» в отношении действий пристава с недвижимым имуществом, принадлежащим должнику, едва ли можно признать удачным. 99 Аналогичную позицию продемонстрировал ФАС УО (см. постановление от 12.07.2006 N Ф09-6010/06-С3) применительно к вопросу о повороте исполнения судебного 98

211

В практике окружных судов встречаются и прямо противоположные постановления. По мнению таких кассационных инстанций, как ФАС ДО (см. постановление от 14.01.2002 N Ф03-А04/01-1/2611) и ФАС ЗСО (см. постановление от 24.10.2002 N Ф04/3986-877/А46-2002), имущество могло быть возвращено должнику независимо от обстоятельств его приобретения, поскольку отчуждалось оно помимо воли должника. Очевидно, при ответе на поставленный вопрос нам вновь придется вернуться к вопросу о возможности применения положения ст. 302 ГК, а именно условия о выбытии вещи по воле (или помимо воли) собственника в отношениях, возникающих в связи с принудительной реализацией имущества. Напомним, что при рассмотрении предыдущего вопроса мы пришли к выводу, что, исходя из буквального толкования закона, должник всегда имеет возможность истребовать вещь, поскольку она отчуждается принудительно (помимо его воли), однако такое положение вещей противоречит принципу справедливости и ущемляет интересы всех последующих приобретателей. Поскольку закон не разрешает удовлетворительным образом поставленную проблему, остается прибегнуть к самой логике, заложенной в ст. 302 ГК и законодательстве об исполнительном производстве. Статья 302 ГК – это определенный баланс интересов собственника и приобретателя (который представляется законодателю справедливым). В случае если поведение должника «упречно» (должник опрометчиво способствовал выбытию вещи из своего владения), то при определенных условиях вещь не может быть ему возвращена. Воля должника в исполнительном производстве замещается волей государства, действующего в интересах кредиторов (разумеется, при сохранении определенных гарантий и прав, предоставляемых должнику в исполнительном производстве). Основание того принуждения или насилия, которому подвергается должник, кроется в существовании долга перед кредитором, который не был в добровольном порядке уплачен. Следовательно, если вещь и выбывает из владения должника помимо его воли, то должник косвенно способствует такому выбытию, поскольку осознает последствия невозврата долга и предполагает возможность обращения взыскания на его имущество. До проведения торгов у должника есть возможность в добровольном порядке исполнить обязанность перед кредитором и тем самым избежать реализации имущества. В ином свете предстает положение сторон в случае, если выясняется факт отсутствия долга перед кредитором. В этом случае основания для принудительной реализации имущества должника не существует. Следовательно, нет и оснований для замещения воли собственника волей государства, направленной на принудительное осуществление предъявляемых к должнику требований. Поэтому, с нашей точки зрения, продажа (и передача) имущества должника в счет долга, признанного впоследствии несуществующим, должна рассматриваться в качестве выбытия вещи из владения помимо воли собственника. При этом, с нашей точки зрения, не имеет значения, в какой момент выясняется неправомерность предъявленных требований (отсутствие долга) для целей обсуждаемого вопроса. Выбытие вещи из владения должника (ст. 302 ГК) одномоментно и объективно. Если вещь выбывает помимо воли должника, однако это обстоятельство устанавливается лишь впоследствии (после совершения ряда сделок), прошествие определенного срока ни в чем не меняет положения сторон: собственник вправе истребовать вещь у любого незаконного владельца. решения. 212

Также не имеет значения и то обстоятельство, что покупатель абсолютно уверен в правомерности приобретения, поскольку долг перед взыскателем подтвержден актом уполномоченного органа (который впоследствии будет отменен). Поскольку ст. 302 ГК ставит защиту добросовестного приобретателя (помимо требований, предъявляемых к покупателю) в зависимость от характера выбытия вещи из владения собственника, то, несмотря на безупречность действий приобретателя, вещь подлежит возврату собственнику. 158. Является ли действительной уступка права требования, возникшего в связи с применением последствий недействительности иной сделки? Данный вопрос возник в практике Президиума ВАС РФ (см. постановление от 08.02.2000 N 1066/99) в связи с рассмотрением следующего спора. Одно лицо перечислило другому денежные средства по сделке, впоследствии признанной недействительной решением арбитражного суда. Первый субъект (цедент) уступил право требования уплаченных сумм третьему лицу (цессионарию). Цессионарий предъявил иск к должнику, который в свою очередь ссылался на неправомерность уступки права требования. Президиум ВАС РФ указал, что, исходя из смысла ст. 307 ГК, положения ст. 167 ГК свидетельствуют о наличии между цедентом и должником обязательственных отношений, так как сторона, получившая исполнение по недействительной сделке, обязана произвести в пользу другой стороны определенные действия – возвратить полученное. Признавая обязательственный характер отношений между сторонами по данной недействительной сделке, можно сделать вывод о возможности применения к указанным отношениям норм об уступке права требования. Посчитав, что уступка права требования не противоречит положениям закона, Президиум ВАС РФ удовлетворил иск. Позиция высшей судебной инстанции представляется правильной. В результате признания сделки недействительной в силу п. 2 ст. 167 ГК между ее сторонами возникают обязательственные отношения. Нормы ГК, посвященные цессии, не содержат каких-либо ограничений на уступку из таких обязательств. Поэтому с позицией высшей судебной инстанции следует согласиться. 159. Может ли быть признано недействительным мировое соглашение? Арбитражную практику в данном вопросе можно признать единообразной. Несмотря на то, что мировое соглашение является гражданско-правовой сделкой (оно направлено на возникновение гражданских прав и обязанностей), такой договор подлежит утверждению арбитражным судом, который проверяет, нарушаются ли права и законные интересы третьих лиц. Следовательно, оспаривать мировое соглашение на предмет его соответствия действующему законодательству как сделку возможно лишь в рамках того же дела, в котором оно утверждалось арбитражным судом, а не путем предъявления на этот счет самостоятельного искового заявления (см. постановление ФАС МО от 13.12.2005 N КГ-А40/12156-05). При этом оспаривание мирового соглашения по правилам оспаривания сделки действующим законодательством не предусмотрено. Статьей 141 АПК предусмотрено обжалование определения об утверждении мирового соглашения (см. постановления ФАС ВВО от 18.10.2000 N А28-3211/2, от 25.10.2005 N А17-344/10-2005, от 13.03.2006 N А28-14842/2005-340/9; ФАС ВСО от 09.12.2004 N А19-9474/04-22-Ф02-5128/04-С2, от 28.12.2004 N А199475/04-22-Ф02-5421/04-С2; ФАС ЗСО от 02.03.2004 N Ф04/1039-102/А75-2004; 213

ФАС МО от 21.06.2004 N КГ-А41/4839-04, от 28.09.2004 N КГ-А40/8887-04; ФАС ПО от 14.10.2004 N А57-1262/04-18; ФАС УО от 14.04.2004 N Ф09-976/04ГК). В связи с рассмотрением другого дела ФАС МО (см. постановление от 15.02.2005 N КГ-А40/314-05) замечает, что признание мирового соглашения недействительным затронуло бы действие ч. 1 ст. 16 АПК (обязательность вступившего в силу судебного акта – в том числе акта, которым утверждено мировое соглашение) и по существу являлось бы дезавуированием определения об утверждении мирового соглашения в обход закона. Аналогичным образом рассуждают ФАС ВВО (см. постановление от 04.02.2005 N А82-4792/2004-9) и ФАС УО (см. постановление от 13.10.2005 N Ф09-3329/05С4), приходя к выводу, согласно которому мировое соглашение после его утверждения судом приобретает качества общеобязательности, исключительности, неопровержимости и исполнительности, вследствие чего пересмотр соглашения возможен лишь путем обжалования заинтересованным лицом определения об утверждении мирового соглашения в установленном законом порядке. Исключение можно встретить в практике ФАС МО (см. постановление от 28.04.2004 N КГ-А40/2888-04), признавшем недействительным мировое соглашение, утвержденное третейским судом. Напротив, ФАС ЦО (см. постановление от 24.08.2004 N А35-7973/03-С26) посчитал, что мировое соглашение, утвержденное решением третейского суда, не может быть оспорено. Истцу следует избрать другой способ защиты своего нарушенного права, а именно оспорить решение третейского суда. Также суды, рассматривавшие споры, возникающие в связи с заключением мировых соглашений в рамках процедуры банкротства, осуществляемой по правилам Закона о банкротстве, в определенных случаях признавали такие соглашения недействительными (см. постановления ФАС УО от 10.10.2002 N Ф09-1673/02-ГК; ФАС ДО от 18.04.2003 N Ф03-А51/03-1/704). Со вступлением в силу Закона о банкротстве практика изменилась (см. постановления ФАС ДО от 23.04.2004 N Ф03-А24/04-1/767; ФАС ЗСО от 14.03.2006 N Ф04-10023/2005(19189-А27-30). Сложившуюся арбитражную практику следует признать соответствующей закону. Несмотря на то что мировое соглашение отвечает всем признакам гражданско-правовой сделки, совершается она в особом порядке. Именно: заключение мирового соглашения сопровождается судебным контролем на предмет законности его содержания. В силу п. 5 ст. 49 и п. 6 ст. 141 АПК арбитражный суд не утверждает мировое соглашение сторон, если оно противоречит закону или нарушает права и законные интересы других лиц. Мировое соглашение утверждается определением суда (п. 5 ст. 141 АПК). Определение суда об утверждении мирового соглашения является судебным актом (п. 1 ст. 15 АПК), в силу чего становится обязательным для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежит исполнению на всей территории РФ (п. 1 ст. 16 АПК). Таким образом, следует признать, что, не отменив судебный акт арбитражного суда, которым утверждено мировое соглашение, последнее признать недействительным нельзя. В то же время едва ли у суда при рассмотрении конкретного дела имеется возможность исключить все возможные риски и учесть интересы ряда лиц (акционеров, участников, кредиторов и т.д.), не участвовавших в рассмотрении дела. Каким образом могут быть защищены права субъектов, не привлеченных к участию в процессе? Нормами АПК предусмотрен следующий механизм защиты прав и законных интересов таких лиц. Субъект, не привлеченный к участию в деле, в порядке п. 3 ст. 16, ст. 42 АПК вправе обжаловать судебный акт в кассационную инстанцию в течение одного месяца с момента его вынесения 214

(п. 8 ст. 141 АПК). По ходатайству лица, обратившегося с кассационной жалобой, пропущенный срок подачи кассационной жалобы может быть восстановлен при условии, что ходатайство подано не позднее шести месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого судебного акта и арбитражный суд кассационной инстанции признает причины пропуска срока уважительными (п. 2 ст. 276 АПК). Также лицо, чьи права и законные интересы нарушены мировым соглашением, вправе обратиться в ВАС РФ в течение трех месяцев с момента вступления в силу определения. В то же время срок на подачу заявления может быть восстановлен, если оно подано в течение шести месяцев с момента, когда заявитель узнал или должен был узнать о нарушении его прав или законных интересов оспариваемым определением (п. 1, 4 ст. 292 АПК). Мыслима ситуация, когда субъект, чьи права нарушены, долгое время не знает о вынесении определения, которым утверждено мировое соглашение, нарушающее его права (см. ФАС МО от 16.07.2004 N КГ-А41/4592-04-ж). Единственным возможным способом восстановить нарушенное право оказывается обращение в ВАС РФ. С учетом весьма незначительного процента заявлений о пересмотре дел в порядке надзора, которые в итоге рассматриваются на Президиуме, едва ли способ защиты можно признать эффективным (в качестве такого редкого случая можно указать на постановление Президиума ВАС РФ от 25.01.2005 N 12709/04). Тем не менее все вышесказанное не свидетельствует о неправильности позиции, занятой арбитражной практикой. Думается, предоставление полноценной защиты лицу, чьи права и законные интересы нарушены утвержденным мировым соглашением, станет возможным лишь благодаря внесению изменений в АПК, согласно которым срок на кассационное обжалование судебных актов лицами, не участвовавшими в деле, будет отсчитываться с момента, когда они узнали или должны были узнать о принятом судебном акте. 160. Влечет ли отсутствие в гражданско-правовом договоре подписи главного бухгалтера его недействительность? Окружная арбитражная практика дает отрицательный ответ на поставленный вопрос. В частности, суды отказывались признать недействительным договор купли-продажи (см. постановление ФАС ВСО от 25.04.2001 N А58-2899/00-Ф02-804/01-С2), подряда (см. постановление ФАС СЗО от 04.12.2001 N 4228), залога (см. постановление ФАС СКО от 17.05.2006 N Ф08-1955/2006), поручительства (см. постановления ФАС СЗО от 16.09.1999 N А05-2821/99-167/19; ФАС МО от 02.04.2001 N КА-А40/1344-01; ФАС ДО от 20.04.2004 N Ф03-А04/04-1/713), займа (см. постановления ФАС МО от 02.03.1998 N КГ-А40/285-98; ФАС ДО от 20.04.2004 N Ф03-А04/04-1/713), кредитный договор (см. постановления ФАС ЗСО от 05.05.2004 N А4314555/2003-2-436, от 23.05.2002 N Ф04/1834-211/А75-2002, от 23.05.2002 N Ф04/1834-211/А75-2002; ФАС ВСО от 26.11.2001 N А74-2024/01-К1-Ф022794/01-С2, от 26.11.2001 N А74-2025/01-К1-Ф02-2793/01-С2, от 26.11.2001 N А74-2026/01-К1-Ф02-2791/01-С2, от 26.11.2001 N А74-2027/01-К1-Ф022795201-С2, от 26.11.2001 N А74-2248/01-К1-Ф02-2795/01-С2; ФАС МО от 20.01.2000 N КГ-А40/4618-99), банковскую гарантию (см. постановление ФАС ВСО от 02.05.2006 N А33-1030/05-Ф02-1886/06-С2). В соответствии с абз. 3 п. 3 ст. 7 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению. Таким образом, определенные основания для признания недействительными банковской гарантии, кредитного договора и договора займа усмотреть можно. В то же 215

время окружные суды совершенно справедливо ссылаются на ст. 53, 161, 162, 168 ГК, указывая, что главный бухгалтер не относится к органам управления юридического лица, а отсутствие его подписи на гражданско-правовом договоре в соответствии с нормами гражданского законодательства не влечет недействительность сделки. Добавим также, что в соответствии с п. 2 ст. 3 ГК нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК. Абзац 3 п. 3 ст. 7 Федерального закона «О бухгалтерском учете» не соответствует требованиям, установленным ГК к заключению договоров, поэтому не подлежит применению к гражданско-правовым договорам. 161. Должен ли бухгалтерский баланс, используемый для решения вопроса о том, является ли оспариваемая сделка крупной, содержать отметку налогового органа о его принятии? ФАС ЗСО (см. постановление от 17.06.2004 N Ф04/3279-505/А70-2004), оценивая доводы ответчика, приведенные в кассационной жалобе о недостоверности сведений, содержащихся в балансе, представленном истцом, заметил, что отсутствие на этом документе штампа налогового органа не является доказательством недостоверности документа. По другому делу ФАС МО (см. постановление от 05.12.2005 N КГ-А40/11753-05), не соглашаясь с доводами нижестоящих инстанций о несоответствии представленного бухгалтерского баланса, не содержащего отметок налогового органа, требованиям процессуального закона к доказательствам, направил дело на новое рассмотрение, указав на необходимость истребовать надлежаще оформленный бухгалтерский баланс у компетентных органов. Наконец, в рамках судебного разбирательства, впоследствии послужившего предметом рассмотрения ФАС ЦО (см. постановление от 15.06.2006 N А08-16984/04-8), было представлено два бухгалтерских баланса, содержащих различные сведения. Суд первой инстанции, а вслед за ним и ФАС ЦО принял за основу своих выводов информацию, содержащуюся в балансе, ранее представленном в налоговый орган. Законодательство об АО и ООО в нормах, посвященных крупным сделкам, не содержат указания на необходимость представления бухгалтерского баланса (сведения из которого используются для определения того, является ли данная сделка крупной для общества) в налоговые органы. В то же время признаки крупной сделки, установленные в данных законах, должны позволять контрагентам по сделке и акционерам (участникам) общества точно определить, относится ли данная сделка к категории крупных или нет. Поэтому для целей корпоративного законодательства факт представления баланса в налоговый орган должен одновременно выполнять две функции: во-первых, в определенной степени гарантировать достоверность сведений, содержащихся в документе (благодаря установлению санкций нормами публичного права за искажение информации), а во-вторых, фиксировать определенный момент времени, с которого возможные последующие изменения, вносимые в бухгалтерские документы, не оказывают влияния на определение крупности сделки. Поэтому в тех случаях, когда перед судом встает вопрос о достоверности сведений, содержащихся в том бухгалтерском балансе, которыми руководствовались стороны по сделке, предпочтение должно отдаваться бухгалтерскому балансу, представленному в налоговый орган. 162. Имеет ли значение при рассмотрении иска о признании сделки недействительной в связи с нарушением правил об одобрении крупных сделок факт изготовления и сдачи бухгалтерского баланса за отчетный 216

период, предшествующий периоду, в котором совершалась сделка, после ее совершения? В практике ФАС МО (см. постановление от 18.01.2005 N КГ-А40/12648-04) рассматривалось следующее дело. 27 февраля 2004 г. банк и ООО заключили договор поручительства. Исходя из сведений, содержащихся в бухгалтерском балансе за девять месяцев 2003 г., данная сделка для поручителя не являлась крупной. Годовой бухгалтерский баланс был сдан в налоговый орган 17 марта 2004 г., и сведения, в нем содержащиеся, свидетельствовали о крупности сделки. Поручитель обратился в суд с иском о признании сделки недействительной, и все судебные инстанции (включая ФАС МО) удовлетворили данное требование. В соответствии с п. 1 ст. 46 Закона об ООО крупной сделкой является сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет более 25% стоимости имущества общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о совершении таких сделок, если уставом общества не предусмотрен более высокий размер крупной сделки. Согласно п. 1 ст. 14 Федерального закона «О бухгалтерском учете» отчетным годом для всех организаций является календарный год – с 1 января по 31 декабря включительно. Таким образом, ФАС МО правильно применил нормы права, посчитав, что для определения крупности договора поручительства необходимо руководствоваться сведениями, содержащимися в годовом балансе. В то же время нельзя не отметить несовершенство законодательства в данном вопросе. Согласно п. 2 ст. 15 Федерального закона «О бухгалтерском учете» организации обязаны представлять квартальную бухгалтерскую отчетность в течение 30 дней по окончании квартала, а годовую – в течение 90 дней по окончании года, если иное не предусмотрено законодательством. Таким образом, ситуация, когда лицо не знает, будет ли данная сделка крупной или нет, не только допустима, но и довольно часто встречается. Такое положение вещей нарушает стабильность имущественного оборота и создает почву для злоупотреблений со стороны недобросовестных субъектов. Однако оно исправимо лишь в результате изменения норм корпоративного права. Весьма вероятно, арбитражная практика в скором времени изменится под влиянием позиции Президиума ВАС РФ, продемонстрированной в постановлении от 27.02.2007 N 14092/06. При рассмотрении иска о признании сделки с заинтересованностью недействительной, высшая судебная инстанция посчитала, что под отчетным периодом следует понимать не квартал, а месяц. Очевидно, такая точка зрения может лишь негативным образом отразиться на интересах добросовестных третьих лиц. 163. Применяются ли правила о крупных сделках по отношению к обществам, перешедшим на упрощенную систему налогообложения? Арбитражная практика отвечает положительно на данный вопрос (см. постановления ФАС УО от 17.05.2005 N Ф09-1313/05-С5; ФАС МО от 14.09.2005 N КГ-А41/8473-05; ФАС ЗСО от 17.11.2005 N Ф04-8282/2005(17081А45-16), от 08.06.2006 N Ф04-2644/2006(22357-А45-13), от 20.07.2006 N Ф044501/2006(24649-А46-10)). Законодательство об АО и ООО в целях определения крупности принимает за основу сведения, содержащиеся в бухгалтерском отчетности (прежде всего в бухгалтерском балансе). Согласно п. 3 ст. 4 Федерального закона «О бухгалтерском учете» организации, перешедшие на упрощенную систему налогообложения, освобождаются от обязанности ведения бухгалтерского учета. Отсюда можно было бы сделать вывод о том, что нормы, 217

посвященные крупным сделкам, не применяются по отношению к обществам, использующим упрощенную систему налогообложения. Отметим, что корпоративное законодательство не предусматривает изъятий для таких обществ, поэтому следует согласиться с позицией арбитражных судов, применяющих нормы о крупных сделках к обществам, перешедшим на упрощенную систему налогообложения. В то же время суды сталкиваются с некоторыми затруднениями при определении критериев крупной сделки для таких обществ. В частности, ФАС ЗСО (см. постановление от 20.07.2006 N Ф04-4501/2006(24649-А46-10)) предлагает принять за основу сведения, содержащиеся в отчете по основным средствам, а при рассмотрении другого дела (см. постановление от 17.11.2005 N Ф048282/2005(17081-А45-16)) ссылается на информацию, представленную в оборотно-сальдовой ведомости. ФАС МО (см. постановление от 14.09.2005 N КГ-А41/8473-05) указывает на необходимость затребовать книгу учета доходов и расходов и иную бухгалтерскую документацию, а ФАС УО (см. постановление от 17.05.2005 N Ф09-1313/05-С5) довольствуется справкой о балансовой стоимости активов. Несмотря на различие в представленных подходах, общий вывод, содержащийся в материалах арбитражной практики, следует признать верным. 164. Являются ли недействительными сделки, заключенные до признания решения органа управления об образовании единоличного исполнительного органа недействительным? Отвечает ли при этом последующий приобретатель имущества признакам, указанным в ст. 302 ГК? По поставленным проблемам сложилась обширная и противоречивая окружная арбитражная практика. Так, во многих случаях суды исходят из того, что признание недействительным решения об образовании единоличного исполнительного органа не влечет недействительность сделок, заключенных обществом до вступления судебного акта в законную силу (см. определение Президиума ВАС РФ от 03.05.2007 N 3259/07; постановления ФАС ВСО от 05.07.2002 N А58-902/00-Ф02-1784/02-С2, от 05.07.2002 N А58-909/00-Ф021738/02-С2; ФАС ДО от 17.02.2003 N Ф03-А37/03-1/128; ФАС МО от 04.05.2005 N КГ-А40/3336-05, от 15.06.2005 N КГ-А40/4920-05, от 11.07.2005 N КГА40/5819-05-1, от 05.10.2005 N КГ-А40/8262-05; ФАС СКО от 29.11.2005 N Ф085560/2005; ФАС ПО от 27.11.2003 N А12-9067/02-С49; ФАС СЗО от 21.05.2004 N А13-9898/03-12, от 31.05.2004 N А13-9361/03-12, от 31.05.2004 N А139363/03-12, от 31.05.2004 N А13-9362/03-12, от 31.05.2004 N А13-9364/03-12, от 17.01.2005 N А52/2297/2004/1, от 17.01.2005 N А52/2298/2004/1, от 17.11.2005 N А56-36170/04, от 13.07.2006 N А26-5533/2005-17). В других случаях, напротив, суды признавали сделки, заключенные незаконно образованным единоличным исполнительным органом, недействительными (см. постановления ФАС МО от 04.06.2003 N КГ-А40/353703, от 16.07.2003 N КГ-А40/4171-03; ФАС УО от 08.12.2005 N Ф09-4023/05-С3, от 28.04.2005 N Ф09-1040/05-С5, от 22.06.2005 N Ф09-1202/04-С6, от 05.07.2005 N Ф09-2007/05-С5, от 18.04.2006 N Ф09-2727/06-С5). Для того чтобы получить ответ на поставленный вопрос, необходимо установить, с какого момента наступают последствия недействительности решения об образовании единоличного исполнительного органа. Ни в Законе об АО, ни в законодательстве об ООО никаких указаний на этот счет не содержится. В соответствии с указаниями высшей судебной инстанции (п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 N 19), в случаях, когда стороны, участвующие в рассматриваемом судом споре, ссылаются в обоснование своих требований или возражений по иску на решение общего собрания 218

акционеров, при этом судом установлено, что данное решение принято с нарушением компетенции общего собрания (п. 3 ст. 48 Закона об АО), в отсутствие кворума для проведения общего собрания или принятия решения (п. 2, 4 ст. 49 и п. 1-3 ст. 58 Закона об АО) либо по вопросам, не включенным в повестку дня собрания (п. 6 ст. 49 Закона об АО), суд должен, независимо от того, было оно оспорено кем-либо из акционеров или нет, оценить такое решение как не имеющее юридической силы и разрешить спор, руководствуясь нормами закона. Таким образом, суд рассматривает решения общего собрания акционеров, принятые с определенными нарушениями, в качестве некоего аналога ничтожных сделок. Независимо от правовой природы решения органа управления сама логика диктует именно такое решение вопроса. Юридический факт – обстоятельство, с которым закон связывает наступление определенных правовых последствий. Признание недействительным решения компетентного органа может свидетельствовать лишь о том, что соответствующий юридический факт не наступил, а следовательно, соответствующие права и обязанности не возникли. Поэтому независимо от того, в какой момент признано недействительным решение об образовании единоличного исполнительного органа, лицо ни в какой момент времени не может признаваться в качестве органа юридического лица. В этой связи ссылки судов, не признающих сделки, заключенные таким лицом от имени общества, недействительными, на ст. 53 ГК не могут быть признаны верными. В данном случае подлежит применению ст. 183 ГК, и в зависимости от обстоятельств дела может быть решен вопрос о действительности или недействительности сделки, заключенной от имени общества неуполномоченным лицом. В подавляющем большинстве случаев (в том числе в тех, на которые выше приведены ссылки) сделки, заключенные лицом, не являющимся единоличным исполнительным органом (как это впоследствии признается судом), должны признаваться недействительными. Суды, рассматривающие такие сделки в качестве недействительных, демонстрируют различные подходы в порядке применения ст. 302 ГК при предъявлении требования о применении последствий недействительности сделки. В частности, ФАС СЗО (см. постановление от 19.09.2005 N А56-33634/04) указывает, что признание недействительным решения единственного участника товарищества о назначении лица генеральным директором и признание недействительными договоров купли-продажи, заключенных таким лицом, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности приобретателя, который, исходя из текста постановления, не знал и не мог знать о притязаниях на спорное имущество товарищества. По мнению ФАС СЗО, недействительность договоров купли-продажи «имеет значение для определения ответственности бывшего генерального директора... перед товариществом». Между тем помимо остальных признаков, установленных ст. 302 ГК, в данном случае особое значение приобретает характер выбытия вещи из владения общества. Совершенно обоснованно ФАС МО (см. постановление от 06.04.2005 N КГ-А40/1511-05) и ФАС УО (см. постановление от 20.09.2006 N Ф09-8352/06-С3) считают, что имущество выбывает из владения общества помимо его воли, если договор от имени общества заключается лицом, не являющимся единоличным исполнительным органом (соответствующее решение органа управления признано недействительным). Действительно, легко допустить ситуацию (что, к сожалению, нередко случается на практике), когда лица, не входящие в органы управления, избирают генерального директора, который в сжатые сроки от имени общества отчуждает имущество общества. Настоящие акционеры (участники) обжалуют 219

решение органа управления, однако к моменту вступления в законную силу решения суда имущество оказывается у добросовестного приобретателя. Констатация действительности такой сделки противоречит ст. 168, 209 ГК. Признание такой сделки недействительной с одновременным предоставлением защиты добросовестному приобретателю от виндикационного и реституционного требования идет вразрез с идей законодателя, заложенной в ст. 302 ГК: защита предоставляется лишь в том случае, когда имущество выбыло из владения общества по его воле, т.е. по воле лиц, формирующих волю юридического лица. 165. Действительно ли положение устава ООО, предусматривающее для его участников необходимость получить согласие этого общества на продажу доли участия в нем? ФАС ВСО (см. постановления от 16.09.2004 N А78-7767/02-С1-7/185-Ф023713/04-С2, от 15.11.2004 N А33-748/04-С1-Ф02-4648/04-С2) посчитал, что такое ограничение в уставе противоречит закону. Логика суда состоит в следующем. Согласно п. 2 ст. 21 Закона об ООО продажа или уступка иным образом участником общества своей доли (части доли) третьим лицам допускается, если это не запрещено уставом общества. Рассматриваемое условие не является запретом отчуждать долю, а лишь содержит определенное ограничение на совершение сделки. Между тем в соответствии с п. 5 ст. 21 Закона об ООО уставом общества может быть предусмотрена только необходимость получить согласие общества или остальных участников общества на уступку доли (части доли) участника общества третьим лицам иным образом, чем продажа. Статья 21 Закона об ООО не устанавливает, что уставом общества может быть предусмотрена необходимость получить согласие остальных участников общества на уступку доли (части доли) участника общества третьим лицам путем продажи. Следовательно, положение устава, устанавливающее необходимость получения согласия участников общества на продажу участником общества своей доли третьим лицам противоречит ст. 21 Закона и не подлежит применению в силу п. 2 ст. 59 Закона. Противоположной точки зрения придерживаются, в частности, ФАС ВВО (см. постановление от 01.11.2005 N А11-1849/2005-К1-14/115) и ФАС СЗО (см. постановление от 27.04.2005 N А56-21448/04). Позиция ФАС ВСО представляется неверной. Как следует из последнего абзаца п. 2 ст. 12 Закона об ООО, устав общества может содержать любые положения, не противоречащие федеральным законам. Положение устава, предусматривающее необходимость получения согласия ООО на продажу доли участия в таком обществе, не противоречит закону, поскольку в последнем не содержится запрета помещать такое ограничение в устав. Отсутствие в законе указания на возможность установления определенных ограничений на продажу доли вовсе не означает противоречия подобного условия нормам закона. 166. Каковы последствия совершения сделки по отчуждению доли в ООО без согласия других участников (если такое согласие необходимо в соответствии с уставом общества)? Данный вопрос неоднозначно решается арбитражной практикой. Первый подход состоит в признании такой сделки ничтожной (см. постановления ФАС ДО от 02.04.2004 N Ф03-А51/04-1/734; ФАС ЗСО от 17.05.2005 N Ф042861/2005(11216-А03-16), от 02.06.2005 N Ф04-3304/2005(11707-А03-16); ФАС ПО от 05.09.2006 N А57-22931/2004-3; ФАС МО от 13.05.2004 N КГ-А40/368304-П; ФАС СЗО от 26.03.2004 N А66-2702-03, от 04.04.2005 N А21-11846/03-С1; ФАС СКО от 10.03.2005 N Ф08-535/2005; ФАС УО от 13.04.2004 N Ф09-966/04220

ГК, от 17.11.2004 N Ф09-3814/04-ГК, от 09.08.2005 N Ф09-2466/05-С5). Суды при этом руководствуются следующей логикой. Статья 21 Закона об ООО предусматривает возможность установления в уставе необходимости получения согласия других участников на уступку доли в уставном капитале. Следовательно, нарушая соответствующее положение устава, участник одновременно нарушает законодательство об ООО, что влечет ничтожность сделки (ст. 168 ГК). В относительно новой практике ФАС СКО (см. постановления от 01.12.2005 N Ф08-5373/2005, от 24.01.2006 N Ф08-6543/2005, от 11.07.2006 N Ф08-3056/2006) и ФАС УО (см. постановления от 21.12.2005 N Ф09-4249/05С5, от 05.05.2006 N Ф09-3442/06-С5, от 05.07.2006 N Ф09-5708/06-С5, от 25.07.2006 N Ф09-3916/06-С5) преобладает иной подход, в соответствии с которым устав общества не является законом или иным правовым актом, следовательно, сделки, совершенные с нарушением положений устава, не могут быть признаны недействительными на основании ст. 168 ГК. Отсюда вытекает вывод об оспоримости такой сделки. В практике ФАС ДО (см. постановление от 29.07.2005 N Ф03-А51/051/2301) встречается весьма оригинальный подход. Суд указал, что в силу п. 4 ст. 21 Закона об ООО при продаже или иной уступке участником общества доли (части доли) с нарушением преимущественного права покупки любой участник общества и (или) общество, если уставом общества предусмотрено преимущественное право общества на приобретение доли (части доли), вправе в течение трех месяцев с момента, когда участник общества или общество узнали либо должны были узнать о таком нарушении, потребовать в судебном порядке перевода на них прав и обязанностей покупателя. Иных последствий нарушения установленного порядка продажи доли общества его участником третьим лицам законом не установлено. В связи с этим ФАС ДО согласился с выводом нижестоящего суда о неверности избранного способа защиты прав участника путем признания сделки недействительной. Совершенно очевидно, что в данном случае спор шел не о нарушении преимущественного права (следствием чего, действительно, является перевод прав и обязанностей), а о совершении сделки без согласия другого участника. Для этого случая законом не предусмотрено такого последствия, как перевод прав и обязанностей (см. постановление ФАС МО от 25.05.2006 N КГ-А41/428006). Первый подход представляется не вполне верным. Совершая сделку, несмотря на отсутствие согласия других участников, лицо не нарушает положений ст. 21 Закона об ООО, поскольку в данной статье не содержится императивного запрета на совершение сделок с долями помимо воли других участников. Второй подход представляется более логичным и соответствующим интересам участников спорного правоотношения. В данном случае налицо конфликт интересов участника, не принимающего участия в сделке, и получателя доли. При этом получатель доли может и не знать о существовании каких-либо ограничений (помимо наличия преимущественного права, поскольку оно существует в силу закона) на совершение сделки с долями. Следовательно, логично и справедливо поставить вопрос о действительности сделки по отчуждению в зависимость от добросовестности получателя доли. В случае если будет доказано, что приобретатель знал или мог знать о существующих ограничениях, сделка должна быть признана недействительной. В противном случае – сделка действительна. Таким образом, было бы справедливо рассматривать сделку по отчуждению доли, совершенную без согласия других участников, в качестве оспоримой. Из содержания ст. 166, 168 ГК следует, что перечень оспоримых сделок является исчерпывающим: оспоримые сделки – те, которые могут быть 221

признаны судом недействительными по иску лица, указанного в законе. Ни в ГК, ни в Законе об ООО не отыскивается нормы, позволяющей участнику, чьи права нарушены совершением сделки без его согласия, признавать ее недействительной. Неслучайно применение второго подхода, который представляется наиболее справедливым, недостаточно аргументируется судами. Лишь в одном постановлении (см. постановление ФАС УО от 05.09.2005 N Ф09-2813/05-С5) нам встречается указание на статью, в соответствии с которой, по мнению суда, сделка может быть признана недействительной, – ст. 174 ГК. Действительно, среди всех перечисленных в ГК оснований для признания сделки недействительной в данном случае напрашивается вывод о возможности применения ст. 174 ГК (именно к такому выводу не так давно пришел Президиум ВАС РФ в постановлении от 10.04.2007 N 13104/06100). В то же время данная норма регулирует лишь две ситуации: 1) выход лица за пределы полномочий, установленных договором и 2) выход органа управления за пределы компетенции, установленной учредительными документами. Ни одна, ни другая ситуация не подходят к случаю отчуждения участником своей доли – права участника ограничены уставом, однако сам участник не является органом юридического лица. Поэтому, соглашаясь с целесообразностью и справедливостью использования второго подхода (рассмотрения сделки в качестве оспоримой), остается указать на существующий пробел в законодательстве в данном вопросе. 167. Можно ли квалифицировать сделку, направленную на недопущение обращения взыскания на имущество, в качестве сделки, противной основам правопорядка и нравственности? Каким образом применяются последствия недействительности такой сделки? В практике судов различных инстанций можно встретить положительный ответ на первый из поставленных вопросов (см. постановление Президиума ВАС РФ от 20.08.2002 N 1744/02; постановления ФАС ВВО от 12.01.2000 N А43-3249/99-28-124, от 02.03.2004 N А17-155/10; ФАС УО от 08.09.2005 N Ф09-3905/04-С5). Во всех вышеперечисленных случаях умышленное сокрытие имущества достаточно очевидно. Так, например, в одном из дел (см. постановление ФАС УО от 08.09.2005 N Ф09-3905/04-С5) АО получило кредит в банке, и по мере приближения срока его возврата внесло все ликвидное имущество в уставный капитал дочернего ООО. Вступившим в законную силу приговором суда в действиях акционеров выявлен состав мошенничества и установлено, что отчуждение имущества, преследовало цель невозврата кредита. Как следует из другого постановления (см. постановление ФАС ЗСО от 02.03.2004 N А17-155/10), в рамках исполнительного производства был наложен арест на дебиторскую задолженность муниципального унитарного предприятия. Впоследствии выяснилось, что накануне наложения ареста право требования было уступлено по договору другому лицу. Вместо оплаты передаваемого права требования стороны договора цессии предусмотрели зачет, причем требование цессионария к цеденту возникло из ранее заключенного договора займа, срок возврата денежных средств по которому еще не наступил. В то же время нам не встретилось ни одного судебного акта, в котором в Интересно отметить, что к такому выводу высшая судебная инстанция пришла не сразу. Так, в определении ВАС РФ от 16.02.2007 N 13104/06 о передаче данного дела в Президиум ВАС РФ, отмечено: «Обход положения устава о запрете отчуждения доли без согласия других участников общества следует квалифицировать в данном случае как нарушение закона, а сделку, совершенную вопреки этому запрету, как ничтожную, а не оспоримую». 100

222

качестве применения последствий недействительности таких сделок предусматривалось бы взыскание всего полученного в доход государства. Так, ФАС УО (см. постановление от 08.09.2005 N Ф09-3905/04-С5) была применена ст. 167 ГК, на основании которой стороны должны были вернуть все полученное по сделке. Действительно, применение специального правила, предусмотренного ст. 169 ГК в качестве последствия недействительности сделки в данном случае совершенно неоправданно. Интересы банка, который лишается возможности получить отданные в кредит денежные средства из-за отчуждения имущества по недействительной сделке, не могут быть удовлетворены вследствие взыскания имущества в доход государства. Статья 169 ГК устанавливает специальное правило, касающееся применения последствий недействительности сделки. Если применение такого специального правила не может защитить законные интересы лица, то и применять саму ст. 169 ГК нет никакой необходимости. Сделка, направленная на то, чтобы избежать обращения взыскания на имущество, должна признаваться недействительной на основании иных норм ГК (ст. 168, 170 ГК), и ее последствием будет двусторонняя реституция (ст. 167 ГК), как того и требуют интересы пострадавшего кредитора. 168. Является ли отчуждение имущества, находящегося под арестом, сделкой, противной основам правопорядка и нравственности? ФАС СКО (см. постановление от 19.10.1999 N Ф08-2165/99) указал, что отчуждение имущества, в отношении которого принято постановление о наложении административного ареста, т.е. обремененного правами государства, является действием, направленным на подрыв деятельности государственных органов. Такие сделки относятся к числу сделок, противных интересам правопорядка, и должны признаваться недействительными на основании ст. 169 ГК. Впрочем, недавно окружной суд продемонстрировал иную точку зрения (см. постановление ФАС СКО от 17.01.2007 N Ф086075/2006). В ряде аналогичных дел ФАС МО (см. постановления от 31.01.2001 N КГА40/13-01, N КГ-А40/16-01, N КГ-А40/35-01, N КГ-А40/47-01, N КГ-А40/59-01, N КГ-А40/74-01, от 05.02.2001 N КГ-А40/75-01) занял позицию, в соответствии с которой, если постановление об аресте не было исполнено (не появилась соответствующая запись в реестре акционеров), сделка не может быть признана недействительной на основании ст. 169 ГК. Все, что было сказано применительно к предыдущему вопросу, уместно и здесь. В данном случае обращение к ст. 169 ГК неоправданно, поскольку следствием признания сделки недействительной будет взыскание всего полученного в доход государства, а кредитор заинтересован в уничтожении последствий недействительной сделки (приведении сторон в первоначальное положение). 169. Применимо ли положение ст. 169 ГК к сделкам, направленным на уклонение от уплаты налогов? Практика в данном вопросе весьма обширна, но в то же время достаточно единообразна, поэтому мы ограничимся ссылками лишь на акты высших судебных инстанций. КС РФ (см. определения от 25.07.2001 N 138-О «По ходатайству Министерства Российской Федерации по налогам и сборам о разъяснении постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 12 октября 1998 года по делу о проверке конституционности пункта 3 статьи 11 закона Российской Федерации «Об основах налоговой системы в Российской Федерации», от 10.01.2002 N 4-О «По жалобе открытого акционерного общества «Пивовар – живое пиво» на нарушение конституционных прав и 223

свобод положениями абзаца первого пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации», от 14.05.2002 N 108-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества «Кемеровоспецстрой» на нарушение конституционных прав и свобод положением абзаца первого пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации», от 08.06.2004 N 225-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества «Ново-Уфимский нефтеперерабатывающий завод» на нарушение конституционных прав и свобод статьей 169 Гражданского кодекса Российской Федерации и абзацем третьим пункта 11 статьи 7 Закона Российской Федерации «О налоговых органах Российской Федерации», N 226-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества «Уфимский нефтеперерабатывающий завод» на нарушение конституционных прав и свобод статьей 169 Гражданского кодекса Российской Федерации и абзацем третьим пункта 11 статьи 7 Закона Российской Федерации «О налоговых органах Российской Федерации», N 227-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества «Уфанефтехим» на нарушение конституционных прав и свобод статьей 169 Гражданского кодекса Российской Федерации и абзацем третьим пункта 11 статьи 7 Закона Российской Федерации «О налоговых органах Российской Федерации») и Президиум ВАС РФ (см. постановление от 07.06.2005 N 2748/05) исходят из того положения, что налоговым органам предоставлено право предъявлять иски о признании сделок недействительными на основании ст. 169 ГК, если стороны преследуют цель уклонения от уплаты налогов. Лишь в более ранней практике Президиума ВАС РФ (см. постановления от 14.10.1997 N 3724/97, от 10.03.1998 N 5624/97) встречается иная точка зрения. Вопрос о том, является ли уклонение от уплаты налогов безнравственным, можно отнести к числу дискуссионных. Однако очевидно, что обязанность уплачивать налоги установлена Конституцией РФ (ст. 57) и сознательное неисполнение этой обязанности – действие, совершенное с целью, противной основам правопорядка. Поэтому представленный подход представляется верным. 170. Является ли факт исполнения обязанностей, возникших из договора, обстоятельством, которое не позволяет признать сделку мнимой? В большинстве случаев суды исходят из того, что исполнение обязанностей, возникших из договора, свидетельствует о намерении сторон создать правовые последствия. На этом основании юрисдикционные органы отказывают в признании подобных договоров мнимыми сделками (см. постановления Президиума ВАС РФ от 29.10.2002 N 6282/02, от 01.11.2005 N 2521/05; постановления ФАС МО от 17.06.2004 N КГ-А40/4558-04, от 14.09.2006 N КГ-А41/7477-06). В соответствии с п. 1 ст. 170 ГК мнимая сделка, т.е. сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна. Позиция, занятая арбитражной практикой, соответствует буквальному толкованию данной нормы. В то же время нетрудно заметить, что при таком понимании п. 1 ст. 170 ГК данному положению практически не найдется применения, и оно останется «мертвой» нормой. Приведем следующий пример. Физическое лицо А является единственным акционером и генеральным директором ЗАО «Б». У ЗАО «Б» существует задолженность и определенное имущество, за счет которого задолженность могла бы быть погашена. Предположим, в целях избежания уплаты суммы долга ЗАО «Б» в лице А и физическое лицо А заключают договор дарения имущества, и лицо А исполняет от имени ЗАО «Б» 224

обязанности, возникшие из договора (осуществляет фактическую передачу движимого имущества или совершает действия, необходимые для регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество). В соответствии с точкой зрения судов, продемонстрированной выше, договор дарения в данном случае не является мнимой сделкой, поскольку обязанности, возникшие из него, исполнены, т.е. договор был направлен на создание «соответствующих правовых последствий» (переход права собственности на вещь). Никаких других оснований для признания сделки недействительной в приведенном примере также усмотреть нельзя. В каком же случае сделка может быть признана недействительной? Получается, лишь в том случае, когда стороны не совершали никаких действий, свидетельствующих об исполнении их обязанностей из договора. Но, очевидно (в случае двусторонней сделки) обе стороны заинтересованы в том, чтобы создать видимость договорных отношений. Эта видимость, в свою очередь, призвана породить видимость наступления определенных последствий договора. В противном случае сделка бы не заключалась. И если наша логика верна, то стороны будут исполнять обязанности из такой порочной сделки. Следовательно, как правило, сделку признать мнимой невозможно. Думается, в приведенном нами примере договор дарения (несмотря на переход права собственности, т.е. наступление правовых последствий) следует рассматривать в качестве мнимой сделки, поскольку он совершается с целью избежать уплаты долга, а экономический результат подобной сделки отсутствует (имущество было и остается во власти или под контролем физического лица А). Приведем еще один пример из арбитражной практики, чтобы продемонстрировать логику суда (см. постановление ФАС ВСО от 19.07.2006 N А33-25172/05-Ф02-3213/06-С2). Между ООО «А» (продавец) и ООО «Б» (покупатель) был заключен договор купли-продажи ряда объектов недвижимости. В счет оплаты стоимости объектов недвижимости, являющихся предметом договора купли-продажи, покупателем был выдан вексель сроком оплаты не ранее, чем через четыре года после заключения договора. Право собственности на недвижимость было зарегистрировано за ООО «Б». В день регистрации права собственности ООО «Б» передало в аренду ООО «А» все приобретенные от последнего объекты недвижимости. Некоторое время спустя в отношении ООО «А» была введена процедура наблюдения. Кредитор ООО «А» обратился в суд с иском о применении последствий недействительности мнимой сделки купли-продажи, ссылаясь в том числе на то, что органы управления ООО «А» и ООО «Б» состоят из одних и тех же физических лиц. Суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска исходя из того, что договор купли-продажи был зарегистрирован, доказательством заключения договора являются акты приема-передачи векселей, подтверждающие намерения сторон по данной сделке создать соответствующие ей правовые последствия, исполнить обязательство по оплате приобретенного имущества. Суд кассационной инстанции отменил решение нижестоящего суда и направил дело на новое рассмотрение, однако логика рассуждений представляется весьма странной. ФАС ВСО указывает следующее: «В силу п. 1 ст. 170 ГК сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, не может явиться основанием для возникновения гражданских прав и обязанностей. Мнимая сделка в силу прямого указания закона является ничтожной. Вывод о том, что сделка, оформленная договором купли-продажи, не является мнимой, основан на факте государственной регистрации договора и на факте передачи покупателем от продавца векселя в счет оплаты стоимости объектов недвижимости. Вместе с тем договор купли-продажи, как это следует 225

из материалов дела, поступивших в суд кассационной инстанции, не зарегистрирован. Согласно ст. 560 ГК государственной регистрации подлежит договор продажи предприятия. Договор не является мнимой сделкой в случае, если он в полном объеме исполнен сторонами, поэтому лишь факт передачи покупателем продавцу векселя в счет оплаты стоимости объектов недвижимости не может служить доказательством, свидетельствующим об исполнении договора в полном объеме. По договору купли-продажи недвижимого имущества продавец обязуется передать, как это предусмотрено п. 1 ст. 549 ГК, в собственность покупателя земельный участок, здание, сооружение, квартиру или другое недвижимое имущество. В соответствии с п. 1 ст. 556 ГК передача недвижимости продавцом и принятие ее покупателем осуществляется по передаточному акту, подписываемому сторонами, или иному документу о передаче. Обязательство продавца передать недвижимость покупателю считается исполненным, если иное не предусмотрено законом или договором, после вручения имущества покупателю и подписания сторонами соответствующего документа о передаче. В материалах дела отсутствуют документы, которые бы свидетельствовали об исполнении договора купли-продажи в части передачи объектов недвижимости. Таким образом, выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания сделки купли-продажи недействительной в силу ничтожности сделаны по неполно выясненным обстоятельствам дела с нарушением норм процессуального права, что могло повлечь принятие неправильного решения. Нетрудно заметить, что в данном случае целый ряд норм был применен ФАС ВСО неверно или как минимум аргументация представляется недостаточной. Во-первых, договор купли-продажи недвижимого имущества не подлежит государственной регистрации (регистрируется лишь переход права собственности, и это обстоятельство состоялось, как установлено судом). Во-вторых, сам по себе факт передачи векселя не может свидетельствовать об оплате или неоплате недвижимого имущества. Отношения сторон можно квалифицировать в качестве договора мены (если рассматривать вексель в качестве имущества, передаваемого в обмен на недвижимость). Отсюда следует, что договор исполнен обеими сторонами (право собственности на недвижимость и на вексель перешло от одной стороны другой). Можно рассматривать динамику обязанности покупателя под иным углом зрения. В зависимости от содержания договора купли-продажи и дополнительных соглашений к нему и с учетом ст. 815, 818 ГК, возможно, произошла новация обязанности по оплате недвижимости в заемное обязательство, воплощенное в векселе. В таком случае говорить об исполнении (неисполнении) обязанности по оплате в принципе некорректно, поскольку обязанность была прекращена не исполнением, а новацией. В-третьих, с нашей точки зрения, отсутствие передаточного акта (п. 1 ст. 556 ГК) в данном случае имеет весьма второстепенное значение. Основная, конституирующая обязанность продавца в договоре купли-продажи – передать вещь в собственность покупателю (ст. 454, 549 ГК). Данная обязанность продавцом была исполнена, поскольку право собственности покупателя зарегистрировано. Отсутствие факта передачи вещи с учетом того, что 1) переход права собственности зарегистрирован и 2) имущество впоследствии передано продавцу в аренду, не может свидетельствовать о неисполнении договора купли-продажи. В-четвертых, суд в подтверждение того, что договор купли-продажи 226

подлежал государственной регистрации, ссылается на ст. 560 ГК. При этом из текста постановления никак не следует, что ФАС ВСО считает договор куплипродажи недвижимости притворной сделкой, прикрывающей куплю-продажу предприятия. Если суд в действительности имел в виду притворность сделки, то такая точка зрения представляется неверной. Данный договор следует считать незаключенным (п. 3 ст. 560 ГК), а следовательно, недействительным (мнимым) его признать нельзя. По нашему мнению, суд не придал значения следующим существенным обстоятельствам: а) юридические лица – участники сделок состояли из одних и тех же физических лиц; б) ООО «А» продолжало владеть и пользоваться имуществом, поскольку после его продажи получило его в аренду; в) ООО «А» вместо денежных средств получило вексель, который, судя по тексту постановления, едва ли мог быть предъявлен к оплате, поскольку в отношении векселедателя впоследствии было принято заявление о признании его банкротом. Все эти обстоятельства свидетельствуют о том, что единственной целью совершения сторонами сделок выступало избежание обращения взыскания на имущество ООО «А», у которого существовала задолженность перед третьими лицами. При этом договор купли-продажи едва ли может быть признан притворным, поскольку невозможно указать на сделку, которая бы им прикрывалась. Рассуждая экономически (не касаясь квалификации отношения сторон в качестве отношений по договору мены или последующей новации, поскольку все эти вопросы в данном случае являются второстепенными), между сторонами был заключен договор купли-продажи с отсрочкой платежа (отсрочкой, равной периоду, указанному в векселе), и при этом экономическую выгоду из объектов недвижимости продолжало извлекать ООО «А». Все эти обстоятельства, с нашей точки зрения, позволяют говорить о мнимости договора купли-продажи. Думается, п. 1 ст. 170 ГК следует понимать более широко. Мнимая сделка – это сделка, совершенная без намерения создать экономические последствия, которая осуществляется во вред иному лицу. Впрочем, вполне возможно, что дело здесь не в неправильности позиции, занятой Президиумом ВАС РФ и окружными судами, а в неточности формулировки п. 1 ст. 170 ГК, которая подлежит исправлению путем внесения соответствующих изменений в закон. 171. Какие сделки и в каких случаях признаются притворными (прикрывающими куплю-продажу), если в результате их совершения акционер (участник) не имеет возможности реализовать преимущественное право приобретения акций (долей), продаваемых другим акционером (участником) третьему лицу? В отношении акций ЗАО Пленум ВАС РФ (см. подп. 9 п. 14 постановления от 18.11.2003 N 19) признал, что преимущественное право действует только при отчуждении акций путем продажи. Аналогичный вывод содержится в отношении сделок с долями в ООО (подп. «б» п. 12 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 09.12.1999 N 90/14). Отдельно Пленум ВАС РФ коснулся тех случаев, когда сторонами с целью обхода преимущественного права заключается договор дарения: в случае представления заинтересованным лицом, имеющим преимущественное право на приобретение акций, доказательств, свидетельствующих о том, что договор безвозмездного отчуждения акций (дарения), заключенный участником общества с третьим лицом, является притворной сделкой и фактически акции были отчуждены на возмездной основе, такой договор в силу п. 2 ст. 170 ГК является ничтожным, а к сделке, с учетом ее существа, применяются правила, регулирующие соответствующий договор (подп. 8 п. 14 постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 N 19). 227

На практике весьма распространены случаи обхода установленного законом преимущественного права акционера (участника) путем заключения договора дарения (хотя в действительности приобретатель уплачивает продавцу цену). Как показывают материалы арбитражной практики, доказать направленность воли сторон на заключение договора купли-продажи и, соответственно, признать договор дарения притворной сделкой оказывается очень сложно. В большинстве случаев суды отказывают в удовлетворении подобных исков на том основании, что доказательств возмездности сделки лицами, участвующими в деле, не представлено (см. постановления ФАС ЗСО от 08.08.2005 N А31-2483/12; ФАС МО от 12.05.2003 N КГ-А41/2519-03, от 30.06.2003 N КГ-А40/4069-03, от 14.03.2005 N КГ-А40/9-05, от 14.03.2005 N КГА40/36-05, от 14.03.2005 N КГ-А40/183-05, от 14.03.2005 N КГ-А40/168-05, от 17.10.2005 N КГ-А40/9910-05, от 06.03.2006 N КГ-А41/717-06, от 22.05.2006 N КГ-А40/3972-06; ФАС ПО от 21.09.2004 N А65-12657/02-СГ3-13/25, от 17.03.2005 N А12-18556/04-С35). При этом, как указывают кассационные суды (см. постановления ФАС ЗСО от 13.06.2006 N А43-41609/2005-20-1147; ФАС СЗО от 24.12.2004 N А26-1061/04-16, от 17.05.2006 N А56-18396/2005, от 21.06.2006 N А21-8095/2004-С2; ФАС СКО от 07.12.2006 N Ф08-6260/2006), одни лишь факты экономической нецелесообразности сделки и отсутствия родственных связей между ее сторонами не свидетельствуют о притворности волеизъявления передать в дар акции (доли). Доказывание притворности сделки осложняется еще и тем, что в ряде случаев суды не допускают использования показаний свидетелей (см. постановления ФАС ДО от 27.06.2006 N Ф03-А73/06-1/1782; ФАС ЗСО от 01.09.2005 N Ф045484/2005(14205-А27-16)). Наконец, суды отказывают в удовлетворении исков и в тех случаях, когда притворность представляется вполне очевидной: например, в случае заключения сторонами договора дарения, а впоследствии договора куплипродажи акций и последующей скупки акций на покупателя (см. постановления ФАС ДО от 11.01.2006 N Ф03-А04/05-1/4364; ФАС СЗО от 04.10.2005 N А563795/04). Иная практика сложилась в ФАС СКО и ФАС ВСО. Так, ФАС СКО (см. постановления от 14.01.2005 N Ф08-5877/2004, от 18.01.2006 N Ф08-6335/2005, от 20.01.2006 N Ф08-6490/2005, от 26.07.2006 N Ф08-2863/2006101, от 28.08.2006 N Ф08-3912/2006) признает притворными договоры дарения, если будет одновременно установлено отсутствие родственных или иных отношений, которыми мог быть обусловлен безвозмездный характер сделок, незначительные временные промежутки между датами их совершения, последующее возмездное приобретение акций как у иных акционеров, так и у дарителя (см. постановление ФАС СКО от 22.02.2006 N Ф08-405/2006). ФАС ВСО (см. постановления от 29.09.2003 N А33-12788/02-С1-Ф023058/03-С2, от 09.12.2003 N А33-12788/02-С1-Ф02-4334/03-С2) посчитал, что сделки дарения являются ничтожными в силу мнимости, поскольку при их заключении стороны не намеревались создать соответствующие ей правовые последствия и исполнять их условия. Поскольку волеизъявление сторон по спорным сделкам было направлено фактически на совершение сделок куплипродажи акций, к этим договорам применяются требования по договорам купли-продажи, регулируемые гл. 30 ГК Очевидно, позиция ФАС ВСО является непоследовательной. Сделка может быть или мнимой (т.е. не направленной на возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей), или притворной (т.е. направленной на наступление иных правовых последствий), Постановлением Президиума ВАС РФ от 19.06.2007 N 15031/06 данное постановление было отменено, и дело направлено в арбитражный суд первой инстанции на новое рассмотрение. 101

228

но не может являться одновременно мнимой и притворной. Прежде всего необходимо согласиться с тем, что первым и самым очевидным доказательством притворности сделки дарения является возмездность договора. Также следует признать правильность подхода, в соответствии с которым отсутствие родственных отношений само по себе не свидетельствует о невозможности заключения договора дарения. Однако в большинстве случаев возмездность договора с помощью письменных доказательств (по крайней мере если сделка совершалась между физическими лицами) доказать невозможно. Никаких запретов в материальном или процессуальном праве против использования в такой категории дел свидетельских показаний мы не встречаем. При рассмотрении спора о признании недействительным договора куплипродажи доли в уставном капитале ООО ФАС ЗСО (см. постановление от 01.09.2005 N Ф04-5484/2005(14205-А27-16)) указывает следующее. Пунктом 6 ст. 21 Закона об ООО предусмотрено, что уступка доли (части доли) в уставном капитале общества должна быть совершена в простой письменной форме, если требование о ее совершении в нотариальной форме не предусмотрено уставом общества. Следовательно, по мнению суда, в соответствии с п. 1 ст. 162 ГК совершение сделки (договора купли-продажи) не может подтверждаться свидетельскими показаниями. По необъяснимым причинам ФАС ЗСО не обращает при этом внимания на последнее предложение абз. 1 п. 6 ст. 21 Закона об ООО: несоблюдение формы сделки по уступке доли (части доли) в уставном капитале общества, установленной настоящим пунктом или уставом общества, влечет ее недействительность. Между тем ст. 162 ГК, на которую также ссылается ФАС ЗСО, устанавливает два последствия несоблюдения простой письменной формы. В качестве общего правила установлена невозможность ссылаться на свидетельские показания (п. 1 ст. 162 ГК), однако в случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность (п. 2 ст. 162 ГК). Законом об ООО как раз установлена недействительность подобной сделки. Заметим, даже в том случае, если бы недействительность договора купли-продажи доли не была установлена законом, п. 1 ст. 162 ГК был бы в данном случае неприменим, поскольку в нем речь идет о споре, возникающем между сторонами сделки, а в данном случае истцом является лицо, не участвующее в сделке, – субъект, чье преимущественное право нарушено. Напротив, ФАС СКО (см. постановление от 14.01.2005 N Ф08-5877/2004) совершенно обоснованно указывает, что в соответствии с ч. 1 ст. 64 АПК доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Статья 88 АПК предусматривает свидетельские показания как один из видов доказательств в арбитражном процессе. Действующим законодательством не предусмотрено, что притворность сделки не может подтверждаться свидетельскими показаниями или может подтверждаться только другими определенными доказательствами (ст. 68 АПК). Помимо прямых доказательств возмездности (независимо от видов доказательства), можно указать на случаи, когда притворность дарения следует из последующих действий сторон. Наиболее очевидный, с нашей точки зрения, случай – дарение небольшого пакета акций (части доли) лицу и заключение впоследствии между теми же лицами договора купли-продажи. Рассмотрим данный случай на примере практики ФАС СЗО, который отказал в признании договора дарения недействительным. 229

Как следует из текста постановления (см. постановление ФАС СЗО от 04.10.2005 N А56-3795/04), между дарителем и одаряемым был заключен договор дарения одной акции ЗАО. Впоследствии между теми же лицами был заключен договор купли-продажи 99 акций. Истец (акционер, чье преимущественное право было нарушено) просил признать договор дарения недействительным. При этом он ссылался на протокол допроса дарителя (продавца), в котором последний подтвердил факт заключения обоих договоров. ФАС СЗО рассудил следующим образом. По существу показаний протокол допроса свидетеля не подтверждает возмездности сделки с одной акцией. Размер оплаты за проданные 99 акций не является доказательством того, что были проданы не 99, а 100 акций. Таким образом, доказательств возмездности договора дарения истцом не представлено, поэтому основания для оценки этого договора как притворной сделки, прикрывающей договор купли-продажи, отсутствуют. С нашей точки зрения, притворность договора дарения в данном случае сомнений не вызывает. В соответствии с п. 1 ст. 420 договор – это соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Как следует из абз. 1 п. 1 ст. 575 ГК, конституирующим признаком договора дарения является безвозмездность, т.е. отсутствие ожидания встречного предоставления. Законодатель особо указывает, что при наличии встречной передачи вещи или права либо встречного обязательства договор не признается дарением. К такому договору применяются правила, предусмотренные п. 2 ст. 170 ГК (абз. 2 п. 1 ст. 575 ГК). Можно ли рассматривать договор дарения одной акции в отрыве от последующей сделки купли-продажи 99 акций, как это предлагает делать ФАС СЗО? Для того чтобы ответить на этот вопрос, необходимо определить, был бы заключен договор дарения, если бы «даритель» не ожидал получить от «одаряемого» оплаты 99 акций? Думается, нет. В противном случае стороны заключили бы договор купли-продажи 99 акций (не предваряя его договором дарения), договор купли-продажи 100 акций или, наконец, договор дарения всех акций (если на это была направлена воля отчуждателя). В данном же случае вполне очевидно, что одно лицо договорилось с другим о возмездном отчуждении в его пользу 100 акций (это и являлось предметом договора), однако оформлена данная сделка была с помощью двух документов – договора дарения и договора купли-продажи. Продолжим пример. Предположим отчуждатель и приобретатель в короткий промежуток времени заключают (точнее подписывают) три договора: договор дарения одной акции, договор купли-продажи одной акции за 200 руб. и договор купли-продажи 98 акций по цене 100 руб. каждая. Разве не очевидна направленность воли сторон на возмездное отчуждение (и приобретение) 100 акций по цене 100 руб. за каждую акцию? Для нас она вполне очевидна, но, по всей видимости, ФАС СЗО рассмотрит их как три отдельные сделки, которые не требуют соблюдения норм закона о преимущественном праве других акционеров. Однако при последнем подходе нормы, направленные на защиту прав акционера ЗАО, будут декларативными, поскольку их можно обойти таким незамысловатым способом. В этой связи подход, выработанный практикой ФАС СКО, представляется более правильным. Рассматривая аналогичный спор, суд справедливо отметил, что, заключая формально безвозмездный договор дарения, а затем договор купли-продажи, стороны в действительности направляют свою волю на возмездную реализацию акций в обход прав остальных акционеров (см. постановление ФАС СКО от 22.02.2006 N Ф08-405/2006). Разумеется, каждый спор является по-своему уникальным, и далеко не всегда следует подозрительно относиться к договорам дарения акций в ЗАО 230

(частей доли). Однако при рассмотрении подобных споров необходимо оценивать всю совокупность доказательств, и в предмет обстоятельств, подлежащих исследованию, следует включать в том числе действия отчуждателя и приобретателя акций (долей), совершаемые после исполнения договора дарения. Значительно реже в практике встречаются иски о признании иных сделок притворными, как прикрывающими куплю-продажу акций. В частности, ФАС МО (см. постановление от 18.08.2006 N КГ-А40/7470-06) согласился с выводом суда первой инстанции, который не признал притворным договор мены акций на картину. ФАС ВВО (см. постановление от 06.01.2004 N 138/1), отказывая в удовлетворении иска о признании притворной сделки по внесению акций в уставный капитал ООО, поддержал позицию нижестоящей инстанции, в соответствии с которой соответствующие нормы законодательства об АО применяются при отчуждении акционером акций не только путем продажи, но и мены, сославшись при этом на п. 5 ст. 250 и п. 2 ст. 567 ГК. Прежде чем рассматривать вопрос о том, может ли договор мены прикрывать сделку купли-продажи, необходимо определить применяются ли к первому договору правила о преимущественном праве покупки (поскольку если они не применяются, то отпадают какие-либо мотивы для совершения притворной сделки). На последний вопрос следует ответить отрицательно. Законодательство об АО (абз. 3 п. 3 ст. 7 Закона об АО) предусматривает возникновение преимущественного права приобретения акций ЗАО лишь в случае их продажи. Данная норма является императивной и не подлежит расширительному толкованию. Пункт 5 ст. 250 ГК, на который ссылается ФАС ВВО (см. постановление от 06.01.2004 N 138/1), применяется по отношению к сделкам по продаже долей в общей собственности и не имеет отношения к договорам, предметом которых являются акции (доли в ООО). Пункт 2 ст. 567 ГК также не свидетельствует против сделанного вывода. Согласно указанному пункту к договору мены применяются, соответственно, правила о куплепродаже (гл. 30 ГК), если это не противоречит правилам главы о мене и существу мены. Следуя систематическому толкованию гражданского законодательства, договор мены не является видом договора купли-продажи. Законодатель лишь распространяет нормы, содержащиеся в гл. 30 ГК (а не в специальном законодательстве, которым в данном случае является Закон об АО), на отношения, возникающие из договора мены. Возможно, иное решение вопроса в определенных случаях отвечало бы требованиям справедливости102, однако для распространения правил о преимущественном праве акционера (участника) на случаи заключения договора мены требуется прямое указание в законе. Аналогичный вывод следует сделать применительно к сделкам по внесению долей (акций) в уставный капитал иного общества. В данном случае закон также не предусматривает возникновения преимущественного права, следовательно, подобные сделки не будут прикрывать куплю-продажу доли (акций). Наверное, следует признать желательным возникновение преимущественного права в случае мены акций ЗАО (долей или частей долей ООО) на вещи, определенные родовыми признаками, поскольку в этом случае лицо, чье преимущественное право нарушено, всегда в состоянии удовлетворить интерес приобретателя доли предоставлением аналогичных вещей. Однако едва ли следует допустить существование преимущественного права при заключении договора мены индивидуально-определенной вещи на акции (долю). 102

231

172. Каким образом применяются последствия недействительности притворного договора дарения акций (доли), заключенного с целью обхода преимущественного права покупки акций (долей) другим акционером (участником) хозяйственного общества? Практика признает последствием притворности сделки применение правил, относящихся к прикрываемой сделке (см., например, постановление ФАС МО от 18.08.2006 N КГ-А40/7470-06). Для такого вывода есть все основания. Если в качестве общего правила предусмотрена двусторонняя реституция в качестве последствий недействительности сделки (п. 2 ст. 167 ГК), то согласно п. 2 ст. 170 ГК к сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки применяются относящиеся к ней правила. Таким образом, реституция самой притворной (прикрывающей) сделки не осуществляется. Таким образом, первым и ближайшим следствием недействительности договора дарения акций (долей) является применение к отношениям сторон норм о купле-продаже. Является ли действительным договор купли-продажи акций (долей), совершенный с нарушением преимущественного права иных акционеров (участников), и применима ли в данном случае двусторонняя реституция? В последнем вопросе практика также достаточно единодушна. В отношении нарушения прав акционеров Пленум ВАС РФ (см. подп. 8 п. 14 постановления от 18.11.2003 N 19) указывает, что в рассматриваемом случае лицо, чье преимущественное право на приобретение акций нарушено, может в этом случае потребовать перевода на него прав и обязанностей покупателя акций по сделке, совершенной с третьим лицом. Аналогичный вывод высшая судебная инстанция делает в отношении сделок с долями в ООО (подп. «е» п. 12 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 09.12.1999 N 90/14). Кассационные суды в этом вопросе следуют позиции высших судебных инстанций (см. постановления ФАС МО от 20.01.2006 N Ф08-6490/2005, от 22.02.2006 N Ф08-405/2006, от 06.03.2006 N КГ-А41/717-06; ФАС СКО от 07.12.2006 N Ф08-6260/2006). С последним выводом также следует согласиться. Возникновение и реализация акционером преимущественного права не является элементом сделки купли-продажи. Это право, которое принадлежит лицу, не участвующему в договоре, и в качестве последствия несоблюдения данного права законом не предусмотрена недействительность договора. Напротив, законодатель указывает определенный способ восстановления прав и нарушенных интересов – перевод прав и обязанностей покупателя на себя. Следовательно, договор является действительным (иначе бы права и обязанности покупателя не возникли, и переводить было бы нечего). Поскольку случаи признания договоров дарения притворными сделками встречаются относительно редко, то практика в вопросе о переводе прав и обязанностей покупателя прикрываемой сделки купли-продажи относительно невелика и характерна для ФАС СКО. Перевод права покупателя акций осуществляется посредством списания акций с лицевого счета покупателя в реестре акционеров и их зачисления на лицевой счет субъекта, чье преимущественное право нарушено. В отношении перевода долей практики нам не встретилось. В то же время остается нерешенным вопрос о переводе обязанностей покупателя на субъекта, чье преимущественное право нарушено. В одном случае ФАС СКО (см. постановление от 14.01.2005 N Ф08-5877/2004), посчитав иск подлежащим удовлетворению, фактически отказался рассматривать вопрос о взыскании с истца денежных средств в оплату акций. При этом, по мнению ФАС СКО, ссылка, содержащаяся в кассационной жалобе, на то, что в решении, обязавшем перевести права и обязанности покупателя акций на 232

истца, отсутствует стоимость акций, не обоснована. Цена акций определяется исходя из условий соответствующего договора купли-продажи акций. Если стоимость акций в договоре не определена, оценка акций производится по правилам п. 3 ст. 424 ГК – исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные акции (см. также постановления ФАС СКО от 29.11.2005 N Ф08-5595/2005, N Ф08-5600/2005, N Ф08-5602/2005). В другом деле суд первой инстанции обязал перевести акции на истца по определенной цене. ФАС СКО (см. постановление от 18.01.2006 N Ф086335/2005) согласился с таким подходом, учитывая, что стоимость определена судом на основе заключения к отчету об определении рыночной стоимости пакета акций. Корпоративное законодательство предусматривает одновременный перевод на лицо, чье преимущественное право нарушено, не только прав, но и обязанностей. Следовательно, в результате удовлетворения иска у истца возникает обязанность по оплате акций по отношению к их продавцу. Сложность состоит в том, что стороны сделки скрывают истинную цену сделки. При таких обстоятельствах суду остается исходить из того, что оценка акций производится по правилам п. 3 ст. 424 ГК. В то же время суд при рассмотрении подобного спора связан требованиями истца, которые, как правило, состоят лишь в обязании первоначального покупателя перевести акции. Поэтому представляется более правильным удовлетворять подобное требование акционера, но в то же время иметь в виду возможность последующего обращения к лицу, которому переведены акции с требованием об их оплате. В рамках последнего иска и будет осуществляться оценка акций (если, конечно, первоначальные стороны договора не представят сведений об истинной цене, уплаченной за акции по договору). 173. В каких случаях договор купли-продажи движимого и недвижимого имущества признается притворной сделкой, прикрывающей куплю-продажу предприятия? Арбитражная практика, признающая подобные сделки недействительными, встречается относительно редко. Так, ФАС ВВО (см. постановление от 15.04.2002 N А28-6327/01-271/19) признал недействительной сделку, заключенную при следующих обстоятельствах. Стороны заключили договор купли-продажи предприятия, затем расторгли его и заключили восемь договоров купли-продажи имущества, составлявшего предмет предыдущей сделки. В данном случае обоснованность позиции суда сомнений вызывать не может, поскольку направленность воли сторон очевидна благодаря их действиям. ФАС ВСО (см. постановление от 30.06.2006 N А10-4432/05-Ф023055/06-С2) признал договоры прикрывающими куплю-продажу предприятия, приняв во внимание, что сделки купли-продажи заключены с одним и тем же лицом, а у покупателя имелась заинтересованность в сохранении профиля предприятия за собой. В большинстве случаев суды отказывают в удовлетворении исков о признании сделок притворными как прикрывающими договор купли-продажи предприятия (см. постановления ФАС УО от 12.05.2005 N Ф09-1239/05-ГК-С3, от 24.05.2005 N Ф09-1394/05-С5; ФАС МО от 21.11.2006 N КГ-А40/10824-06). В отсутствие возможности ознакомиться с материалами дел в данном случае трудно прийти к определенным выводам относительно обоснованности того или другого судебного акта. Можно лишь дать оценку выводам, на основании которых суды отказывают в удовлетворении подобных исков. Так, ФАС ЦО (см. постановление от 10.09.2004 N А35-7650/03-С26), ФАС ЗСО (см. постановление от 25.08.2004 N Ф04-5821/2004(А46-3934-38)) и ФАС ВСО (см. постановление от 19.07.2006 N А10-13874/05-Ф02-3480/06-С2) 233

принимают во внимание то обстоятельство, что после совершения оспариваемой сделки предприятие продолжает осуществлять предпринимательскую деятельность. По другому делу ФАС ЗСО (см. постановление от 22.09.2003 N Ф04/4693784/А75-2003) указал, что обязательным признаком предприятия как особого объекта гражданских прав, отличающим его от иных имущественных комплексов, является его фактическое использование для осуществления предпринимательской деятельности. Поскольку при рассмотрении дела судом первой инстанции был установлен факт полного износа оборудования, то оно и не могло, по мнению суда, представлять собой предприятие (см. также постановления ФАС УО от 06.05.2003 N Ф09-1061/03-ГК, от 06.05.2003 N Ф091064/03-ГК, от 20.01.2004 N Ф09-4004/03-ГК, от 20.01.2004 N Ф09-4003/03-ГК). ФАС СКО (см. постановление от 20.03.2001 N Ф08-729/2001) отказался рассматривать договоры купли-продажи недвижимого имущества и оборудования в качестве притворных сделок, поскольку покупателю не передавались сырье, продукция, права требования и долги. ФАС ДО (см. постановление от 13.02.2004 N Ф03-А73/04-1/32), отменяя постановление апелляционной инстанции (которым был удовлетворен иск) и направляя дело на новое рассмотрение, указал на необходимость исследования вопроса о том, имелось ли у покупателя при заключении оспариваемых сделок намерение принять на себя обязательства, присущие только при покупке имущественного комплекса, не менять профиль и функциональную деятельность предприятия, сохранить рабочие места и т.д. Наконец, ФАС ЗСО (см. постановление от 03.06.2003 N Ф04/2442631/А46-2003) указывает, что для признания имущества предприятием оно должно представлять собой единый работающий имущественный комплекс, используемый в предпринимательской деятельности (для извлечения прибыли). В данном деле речь шла об отчуждении незавершенного строительства (совокупности строительных материалов) готовностью 22% и технологического оборудования в разукомплектованном состоянии. Последнюю точку зрения следует поддержать. Согласно п. 2 ст. 132 ГК в состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания) и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором. По мысли законодателя, предприятие представляет собой не совокупность вещей, а определенное имущество, связанное единым технологическим процессом. В то же время трудно согласиться с позицией судов, которые ставят вопрос об удовлетворении иска в зависимость от того, продолжает ли продавец осуществлять свою хозяйственную (предпринимательскую деятельность). В соответствии с п. 1 ст. 132 ГК предприятие представляет собой объект права. Следовательно, у одного субъекта может быть несколько предприятий, и продажа одного из них не повлечет прекращения деятельности субъекта. Также вызывает сомнения правильность подхода, согласно которому изношенное имущество не может быть предприятием или его частью. По всей видимости, если бы такое имущество не представляло никакой ценности, оно бы не было предметом сделки. Согласно п. 1 ст. 132 ГК предприятием признается имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. Износ оборудования (полная амортизация) еще не свидетельствует о том, что данное имущество не может 234

использоваться для осуществления предпринимательской деятельности. Думается, вопрос о притворности сделки (как прикрывающей куплюпродажу предприятия) должен зависеть от установления двух обстоятельств: 1) являются ли сторонами договоров одни и те же лица; 2) направлена ли воля сторон на отчуждение (приобретение) имущественного комплекса (единого обособленного производства). 174. Предполагается ли знание устава контрагента по сделке для целей ст. 174 ГК? Арбитражную практику в данном вопросе нельзя назвать единообразной. Изначально Президиум ВАС РФ исходил из того, что ссылка на устав в договоре свидетельствует об ознакомлении с текстом учредительного документа (см. постановление от 11.12.1996 N 2506/96). Таким образом, высшая судебная инстанция исходила из презумпции знания об ограничениях, содержащихся в уставе (см. постановление от 12.05.1998 N 734/98). Впоследствии Пленум ВАС РФ (см. п. 5 постановления от 14.05.1998 N 9 «О некоторых вопросах применения статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок») занял иную позицию: поскольку из смысла ст. 174 ГК следует, что закон допускает случаи, когда другая сторона в сделке не знала и не должна была знать об установленных учредительными документами ограничениях, ссылка в договоре, заключенном от имени организации, на то, что лицо, заключающее сделку, действует на основании устава данного юридического лица, должна оцениваться судом с учетом конкретных обстоятельств заключения договора и в совокупности с другими доказательствами по делу. Такое доказательство, как и любое другое, не может иметь для арбитражного суда заранее установленной силы и свидетельствовать о том, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях. Последняя точка зрения встречается в более поздних судебных актах окружных судов (см. постановления ФАС ДО от 13.09.1999 N Ф03-А59/991/1210; ФАС ЗСО от 21.09.1998 N Ф04/1387-285/А46-98; ФАС МО от 31.01.2003 N КГ-А40/9204-02; ФАС СЗО от 05.03.2001 N А13-4421/00-12; ФАС УО от 11.08.1998 N Ф09-660/98-ГК). В частности, суды признавали, что контрагент ознакомлен с текстом устава, если ранее между сторонами уже существовали гражданско-правовые отношения (см. постановления ФАС ВСО от 16.03.1998 N А69-382/97-2-Ф02-171/98-С2, от 14.08.2003 N А58-6812/02-Ф02-2658/03-С2), если текст устава соответствует типовому уставу (см. постановление ФАС УО от 16.02.1996 N У-51/96-ГК), наконец, если контрагент является акционером общества – стороны по сделке (см. постановление ФАС ЗСО от 12.08.1998 N Ф04/1170-285/А70-98). Наряду с этим можно указать на ряд судебных актов, воспроизводящих более раннюю точку зрения Президиума ВАС РФ, согласно которой ссылка на устав в договоре свидетельствует об ознакомлении с текстом устава (см. постановления ФАС ВСО от 20.07.1999 N А69-42/98-4-Ф02-934/99-С2, от 28.02.2000 N А33-9171/99-С1-Ф02-219/00-С2, от 05.04.2006 N А78-7023/04-С16/165-Ф02-1259/06-С2), или в принципе констатирующих презумпцию знания устава (см. постановления ФАС УО от 23.06.1997 N Ф09-473/97-ГК; ФАС СКО от 16.02.2004 N Ф08-325/2004). Точка зрения Пленума ВАС РФ (см. п. 5 постановления от 14.05.1998 N 9) на первый взгляд представляется логичной. Действительно, ст. 174 ГК ставит удовлетворение иска лица, в чьих интересах установлены ограничения, в зависимость от доказанности того, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях. Следовательно, законодатель допускает возможность того, что контрагент может не знать об 235

ограничениях, содержащихся в уставе. Более того, судя по редакции ст. 174 ГК, закон возлагает обязанность доказывания того обстоятельства, что контрагент знал (должен был знать) об ограничениях, именно на лицо, предъявляющее иск (что, в принципе, соответствует общему правилу распределения бремени доказывания, установленному в ст. 69 АПК). Если бы действовало обратное правило (презумпция знания текста устава контрагентом), скорее всего, законодатель сформулировал бы свою мысль примерно следующим образом: «...сделка не может быть признана недействительной, если другая сторона докажет, что она не знала и не могла знать о существующих ограничениях». Следует признать верной точку зрения Пленума ВАС РФ в том, что одна лишь ссылка на устав в договоре еще не свидетельствует об ознакомлении с текстом документа. Действительно, словосочетание «в лице генерального директора ___________________, действующего на основании устава», встречающееся едва ли не в каждом договоре, – не более чем дань традиции. В то же время толкование ст. 174 ГК, предложенное высшей судебной инстанцией, видится не совсем справедливым. При таком понимании закона положение ст. 174 ГК практически лишает лицо, в чьих интересах установлены ограничения, шансов на удовлетворение иска и тем самым существенно обесценивает сами ограничения, установленные учредительными документами. Любой разумный субъект гражданского оборота, прежде чем заключать договор, непременно ознакомится с текстом устава своего контрагента, поскольку отдает себе отчет в том, что перед ним не физическое лицо (генеральный директор, директор), а орган юридического лица, чьи полномочия следуют из устава. Здесь вполне уместна аналогия с доверенностью. Если лицо обладает полномочиями, указанными в доверенности, то логично предположить, что оно не имеет полномочий создавать права и обязанности для иного лица, если это не отражено в тексте доверенности. Устав в данном случае выполняет функцию той же доверенности, поскольку именно этот документ очерчивает круг полномочий единоличного исполнительного органа. В отношении доверенности ст. 174 ГК устанавливает правило: если полномочия лица, действующего на основании доверенности, ограничены договором (например, договором поручения), то сделка недействительна лишь в том случае, если доказано знание контрагента об ограничениях, содержащихся в договоре. Отсюда выводится презумпция знания контрагентом текста доверенности и, напротив, необходимость доказывания его ознакомления с ограничениями, не содержащимися в доверенности. Продолжая аналогию (а сам законодатель создает для этого все предпосылки в ст. 174 ГК), следует заключить, что устав в любом случае должен быть известен контрагенту, однако в том случае, когда ограничения установлены в ином документе, знание о существовании таких ограничений не должно предполагаться. Именно такой подход к рассматриваемой проблеме способен обеспечить баланс интересов участников имущественного оборота, а также лучшим образом соотносится с положениями специальных законов. Так, в соответствии с абз. 3 п. 4 ст. 12 Закона об ООО и п. 2 ст. 14 Закона об АО изменения, внесенные в устав общества, приобретают силу для третьих лиц с момента их государственной регистрации, а в случаях, установленных данными Законами, с момента уведомления органа, осуществляющего государственную регистрацию. Таким образом, контрагенту достаточно получить копию устава, содержащую отметку о регистрации, для того, чтобы быть уверенным в том, что единоличный исполнительный орган действует в пределах своих полномочий. С нашей точки зрения, лицо, не 236

предпринимающее соответствующих усилий, не проявляет ту степень заботливости и осмотрительности, которая от него требуется по обстоятельствам дела, или вовсе игнорирует интересы тех лиц, которые могут быть нарушены в результате совершения сделки, а следовательно, должно нести риск последствий. Разумеется, любая презумпция опровержима. Контрагент нелишен возможности доказать, что тот устав, с которым он знакомился, не содержал соответствующих ограничений, и в этом случае ст. 174 ГК способна защитить такое добросовестное лицо. Приведем в завершение слова ФАС СКО (см. постановление от 16.02.2004 N Ф08-325/2004), который весьма удачно выразил нашу мысль: «Контрагентом ответчика по сделке является акционерное общество. В силу статьи 11 Федерального закона «Об акционерных обществах» общество действует на основании своего устава. Исходя из смысла статей 69, 78 названного Закона, уставом общества могут быть ограничены полномочия единоличного исполнительного органа (генерального директора). Реализовав свое право на ограничение полномочий генерального директора, акционерное общество лишено возможности довести об этом до сведения всех участников гражданского оборота более доступным способом, чем отражением этих ограничений в уставе (и регистрацией этих ограничений. – А.Б.). Таким образом, предприниматель... при заключении спорного договора должна была выяснить предусмотренные уставом полномочия генерального директора и, следовательно, должна была узнать об их ограничениях». 175. Вправе ли акционер (участник) оспаривать сделки, совершенные обществом с нарушением ст. 174 ГК? Арбитражная практика отвечает на этот вопрос отрицательно. Пленум ВАС РФ указывает, что в соответствии со ст. 166, 174 ГК с иском о признании оспоримой сделки недействительной по основаниям, установленным ст. 174, может обратиться лицо, в интересах которого установлены ограничения. В тех случаях, когда ограничения полномочий органа юридического лица установлены учредительными документами, таким лицом, по смыслу ст. 174 ГК, является само юридическое лицо. В случаях, прямо указанных в законе, данные иски вправе заявлять и иные лица (в том числе учредители) (п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 14.05.1998 N 9). Последующая кассационная практика лишает права на оспаривание таких сделок как акционеров (см. постановления ФАС СКО от 29.08.2006 N Ф08-4092/2006; ФАС УО от 04.11.2004 N Ф09-3668/04-ГК), так и участников (см. постановления ФАС СЗО от 15.07.2003 N А05-14273/02-611/17, от 05.09.2005 Ф09-2813/05-С5; ФАС СКО от 03.05.2006 N Ф08-1665/06) хозяйственных обществ. Предложенный подход представляется неверным. Статья 174 ГК наделяет правом на иск лицо, в чьих интересах установлены ограничения полномочий единоличного исполнительного органа. Говорить о самом обществе как о лице, в чьих интересах установлены ограничения, некорректно и неправильно. Обществу безразлично, существуют соответствующие ограничения в его уставе или нет, поскольку на правоспособность общества в целом эти ограничения никак не влияют. Речь идет о распределении компетенции внутри общества, между его органами. По всей видимости, уставные ограничения направлены на установление контроля над определенными видами сделок. Такой контроль осуществляется участниками (акционерами) прямо (посредством отнесения вопросов об одобрении сделок к компетенции общего собрания) или косвенно (если данные вопросы входят в компетенцию совета директоров). Поэтому лицом, в чьих интересах установлены ограничения, является никто иной, как участник (акционер) общества. Лишение акционера (участника) права на иск (а именно такой подход господствует в арбитражной практике) в части оспаривания сделок, 237

совершенных единоличным исполнительным органом от имени общества, делает бессмысленным положение ст. 174 ГК и помещение соответствующих ограничений в устав. Возьмем, к примеру, положение ст. 78, 79 Закона об АО. Согласно п. 1 ст. 78 Закона крупной сделкой считается сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25% и более балансовой стоимости активов общества. При этом уставом общества могут быть установлены также иные случаи, при которых на совершаемые обществом сделки распространяется порядок одобрения крупных сделок, предусмотренный данным Законом. Пункт 6 ст. 79 предусматривает, что крупная сделка, совершенная с нарушением требований данной статьи, может быть признана недействительной по иску общества или акционера. Отсюда совершенно очевидно, что правила об одобрении крупной сделки установлены в интересах акционера, который и наделен правом на иск. Чем же в этом отношении отличаются ограничения, предусмотренные уставом общества на совершение определенных сделок (не подпадающих под определение крупных сделок в смысле закона)? Очевидно, ничем. Аналогичный вывод следует из анализа ст. 46 Закона об ООО. 176. Является ли отсутствие векселедателя в месте платежа или его неплатежеспособность обстоятельством, с которым закон связывает возможность признания сделки купли-продажи векселя недействительной, как совершенной покупателем под влиянием заблуждения? Арбитражная практика отвечает на данный вопрос отрицательно. В частности, как указывает ФАС ВВО (см. постановление от 17.05.2002 N А438514/01-21-305), ссылка истца на отсутствие векселедателя по адресу, означенному в векселе как место его составления, обоснованно отклонена судебными инстанциями. Данный реквизит заполнялся не продавцом ценной бумаги. Доказательств представления продавцом покупателю каких-либо сведений о векселедателе в деле нет. Поэтому основания полагать, что покупатель был введен в заблуждение ответчиком, у суда отсутствовали. По другому делу истец ссылался на то, что векселедатель еще до совершения сделки купли-продажи был признан банкротом, о чем покупатель не был поставлен в известность. ФАС ПО (см. постановление от 16.11.2006 N А1235087/05-С52) посчитал правомерным отказ в иске, указав при этом, что все качественные характеристики ценной бумаги при совершении сделки сторонами согласованы, а признание векселедателя несостоятельным (банкротом) на момент передачи истцу ценной бумаги не влечет недействительность простого векселя и не свидетельствует об утрате простым векселем свойства средства платежа. ФАС УО пришел к аналогичным выводам, хотя и не сразу. Так, впервые рассматривая дело, в котором речь шла об отсутствующем должнике (векселедателе), и направляя дело на новое рассмотрение, окружной суд заметил, что суд первой инстанции не дал оценки следующим обстоятельствам: было ли ранее новому векселедержателю известно о существовании векселедателя, его имущественном положении, платежеспособности этой организации и т.п. По мнению ФАС УО (см. постановление N Ф09-2710/02-ГК от 05.11.2002, выяснение этих обстоятельств имеет существенное значение для разрешения спора, так как указание в векселе юридического лица в качестве векселедателя само по себе еще не является гарантией уплаты векселедателем по векселю. Тем не менее при повторном рассмотрении дела ФАС УО (см. постановление от 14.03.2003 N Ф09-468/03-ГК) согласился с выводами нижестоящих инстанций о том, что 238

истец не заблуждался относительно природы сделки или ее предмета, а заблуждение истца относительно платежеспособности векселедателя (выгодности и целесообразности сделки) является заблуждением относительно мотивов сделки и не может являться основанием для признания ее недействительной на основании ст. 178 ГК. Позиция, занятая арбитражной практикой, представляется правильной. Статья 178 ГК в числе оснований для признания сделки недействительной указывает заблуждение относительно природы сделки либо тождества или таких качеств предмета, которые значительно снижают возможности его использования по назначению. Буквальное толкование данного положения не позволяет отнести имущественное положение векселедателя, а равно его добропорядочность (или недобропорядочность) к «качеству предмета (векселя), которое снижает возможность его использования по назначению». В принципе, редакция ст. 178 ГК ориентирует правоприменителя к вещам, не являющимся ценными бумагами (само словосочетание «качество ценной бумаги» звучит странно). Расширительно толкуя данную норму, с определенной натяжкой можно заключить, что неплатежеспособность векселедателя не позволяет использовать вексель по назначению в том смысле, что существенно снижает возможность получения вексельной суммы (ради чего, собственно, и существует вексель). Тем не менее такое толкование представляется неверным, поскольку оказывается, что любая сделка с векселем, если впоследствии векселедатель откажется от уплаты по векселю, может быть признана недействительной по основаниям, предусмотренным ст. 178 ГК. Это подрывает устойчивость гражданского оборота и лишает ценную бумагу одного из ее основных свойств – оборотоспособности. Вопрос о том, заплатит ли должник по векселю вексельную сумму до момента ее получения векселедержателем, остается открытым. Приобретатель векселя неизбежно принимает на себя риски, связанные с затруднениями в получении платежа по векселю. До совершения сделки у него существует возможность получить справки о состоянии и деловой репутации векселедателя. Само вексельное законодательство содержит в себе механизм снижения рисков неполучения оплаты по векселю путем возложения солидарной ответственности на индоссантов. Потенциальный покупатель может просто отказаться от сделки и не принимать на себя соответствующие риски. Ставить же действительность сделок в зависимость от обстоятельства, которое наступит в будущем (невозможность получения платежа по векселю), неверно. 177. Является ли фальсификация подписи на векселе обстоятельством, с которым закон связывает возможность признания сделки по отчуждению векселя недействительной, как совершенной приобретателем под влиянием заблуждения? В данном случае практика арбитражных судов не отличается единообразием. В большинстве случаев суды отказывают в признании сделки недействительной, мотивируя свою позицию различным образом. Так, ФАС ВСО (см. постановление от 18.09.1998 N А19-12554/97-13-Ф02984/98-С2) посчитал, что факт передачи поддельного векселя (при условии доказанности этого обстоятельства при рассмотрении соответствующего иска) свидетельствует о результате исполнения продавцом обязательства (надлежащем – ненадлежащем) по передаче определенного договором куплипродажи простого векселя, что не может рассматриваться как введение покупателя в заблуждение относительно тождества предмета сделки и служить основанием для признания ее недействительной. Едва ли такую аргументацию можно признать убедительной. Во-первых, 239

для признания сделки недействительной в связи с заблуждением одной из сторон закон не требует, чтобы такое заблуждение было вызвано действиями другой стороны. Напротив, закон прямо указывает на такую возможность: если вины контрагента в заблуждении нет, то применяются общие последствия недействительности сделки (абз. 1 п. 2 ст. 178 ГК), если же заблуждение возникло по вине другой стороны, то с нее еще взыскивается реальный ущерб (абз. 2 п. 2 ст. 178 ГК). Во-вторых, исполнение (надлежащее или ненадлежащее) обязательства возможно лишь в том случае, если само обязательство возникло, т.е. сделка не признана недействительной. Поэтому сначала необходимо определить, является ли сделка недействительной, и лишь после этого делать вывод об исполнении обязательств стороной, передающей вексель, а не наоборот. Несколько иную логику демонстрирует ФАС МО (см. постановление от 18.08.2005 N КГ-А40/7416-05). Он соглашается с позицией суда первой инстанции в том, что оспариваемый договор купли-продажи векселей сторонами исполнен, векселя переданы продавцом покупателю, покупатель оплатил товар, имея возможность проверить соответствие ценных бумаг требованиям вексельного законодательства. Не проверив действительность векселей, покупатель, по мнению суда, не проявил должной осмотрительности и осторожности, которую должен был проявить, покупая векселя на столь крупную сумму и со сроком платежа не менее трех лет со дня эмиссии. Поэтому ФАС МО приходит к выводу, аналогичному ФАС ВСО, оценивая факт передачи недействительных векселей продавцом как ненадлежащее исполнение обязательств по договору купли-продажи, что влечет последствия, предусмотренные ст. 475 ГК, но не влечет недействительности сделки. Вызывает серьезные сомнения сама возможность проверить действительность подписи на векселе. Ссылка на то, что покупатель не проявил должную осмотрительность и внимательность, едва ли обоснована, поскольку на самом векселе могут содержаться все необходимые реквизиты, однако покупатель может быть лишен технической возможности проверить, соответствует ли подпись на векселе подписи указанного векселедателя. Также видится неверным возлагать бремя осуществления такой экспертизы со всеми негативными последствиями на покупателя. Наконец ФАС УО (см. постановление от 19.06.2003 N Ф09-1537/03-ГК), отказываясь применить ст. 178 ГК к спорному правоотношению, указывает на то, что в момент совершения сделки по передаче спорного векселя истец не мог не знать о наличии на нем передаточных надписей (индоссаментов) юридических лиц. Векселедержатель имел право предъявить требование ко всем лицам, выдавшим или индоссировавшим простой вексель, к каждому в отдельности и ко всем вместе, не будучи принужден соблюдать при этом последовательность, в которой они обязались (ст.ст. 77, 47 Положения о векселях). В связи с этим кассационная инстанция соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что результат, который преследовал векселедержатель при совершении сделки по приобретению векселя, был достигнут, а заблуждение относительно природы сделки или ее предмета истцом не подтверждено (ст. 65 АПК). Действительно, наличие солидарных должников по векселю увеличивает шансы на получение платежа по нему. Однако такая логика не может быть признана в полной мере удовлетворительной. Если суд исходит из того, что последняя сделка является действительной (не была заключена под влиянием заблуждения), то нет никаких оснований считать недействительными предыдущие сделки с векселем. Предположим, индоссанты осуществляют платеж по векселю до тех пор, пока вексель не оказывается у первого индоссанта. Очевидно, ему остается обратиться к векселедателю, однако шансы получить вексельную сумму ничтожно малы (поскольку настоящий 240

векселеда-тел, как правило, неизвестен). Тем самым в отношении первого векселедержателя логика ФАС УО оказывается неверной, что заставляет усомниться в правильности общего вывода. В практике встречаются и диаметрально противоположные судебные акты. Так, ФАС ВСО (см. постановление от 24.12.2001 N А19-6823/00-31-10Ф02-3207/01-С2), оценивая соглашение об отступном в виде векселя, пришел к следующему выводу. Из условий соглашения следует, что воля истца была направлена на получение от ответчика, указанного в соглашении, простого векселя определенного векселедателя. Подтвержденное материалами дела обстоятельство поддельности векселя свидетельствует о том, что стороны сделки в момент ее заключения и исполнения находились в неведении относительно качеств векселя как предмета гражданского оборота. Качество векселя (его действительность) имело для сторон существенное значение, поскольку посредством передачи векселя от ответчика к истцу происходило прекращение денежных обязательств по кредитным правоотношениям. Следовательно, сделка совершена сторонами под влиянием заблуждения (см. также постановление ФАС ПО от 08.05.2002 N А55-5950/01-13). Необходимо указать на одну неточность в рассуждениях ФАС ВСО. Вексель в данном случае является действительным, однако обязанным по нему является лицо, его подписавшее (п. 7 Положения о векселях). В целом последняя точка зрения представляется правильной. Несмотря на то что ст. 178 ГК (как отмечалось выше) имеет в виду качества вещи, не являющейся ценной бумагой, в данном случае правильнее ее толковать расширительно. У векселедержателя, как правило, нет возможности убедиться в подлинности подписи, поставленной на векселе. Лицо приобретает вексель, полагаясь на то, что указанный в нем векселедатель является лицом, обязанным по векселю. В том случае, если бы приобретатель знал о факте фальсификации, он, скорее всего, не стал бы покупать такую ценную бумагу. В зависимость от факта неоплаты векселя (при том условии, что вексель выдавался лицом, указанным в векселе) не должна ставится действительность предыдущих действий (сделок). Здесь же заблуждение присутствует уже в момент заключения сделок с ним (подделка подписи предшествует совершению сделок). Поэтому, думается, сделки с поддельным векселем могут признаваться недействительными на основании ст. 178 ГК. 178. Какой срок исковой давности следует применить к искам о признании сделки ничтожной (и о применении последствий ничтожности сделки), предъявленным до вступления в силу Федерального закона от 21.07.2005 N 109-ФЗ «О внесении изменений в статью 181 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»? В арбитражной практике существует два взаимоисключающих подхода к рассматриваемой проблеме. Первый подход сводится к применению трехлетнего срока исковой давности к подобным требованиям, даже в том случае, когда иск предъявлялся до внесения изменений в ст. 181 ГК. Второй подход состоит в применении десятилетнего срока к подобным требованиям (который прерывается подачей иска). Вплоть до июля 2006 г. доминировал первый подход (см. постановления ФАС ВВО от 14.04.2006 N А38-2775-15/253-2005; ФАС ДО от 21.02.2006 N Ф03А04/05-1/4888, от 11.04.2006 N Ф03-А59/06-1/602, от 20.06.2006 N Ф03-А51/061/1633; ФАС ЗСО от 14.02.2006 N Ф04-311/2006(19733-А67-13), от 28.02.2006 N Ф04-9542/2005(19020-А27-13), от 23.03.2006 N Ф04-998/2006(20588-А67-13), от 20.06.2006 N Ф04-2116/2005(23719-А67-13); ФАС МО от 12.12.2005 N КГА40/11112-05, от 20.02.2006 N КГ-А40/433-06, от 02.05.2006 N КГ-А40/3510-06, от 24.05.2006 N КГ-А40/4188-06-П; ФАС ПО от 21.03.2006 N А57-6246/05-36; ФАС УО от 20.03.2006 N Ф09-59/06-С3). Противоположная точка зрения 241

встречалась значительно реже (см. постановления ФАС ЗСО от 30.03.2006 N А43-18328/2005-13-605; ФАС ЦО от 20.01.2006 N А35-4075/03-С15, от 05.04.2006 N А48-4612/05-3). В июле 2006 г. Президиум ВАС РФ (см. постановление от 04.07.2006 N 2509/06) посчитал правильным применение десятилетнего срока исковой давности, если иск предъявлялся до вступления в силу Федерального закона от 21.07.2005 N 109-ФЗ (второй подход), и впоследствии неоднократно следовал занятой позиции (см. постановления Президиума ВАС РФ от 25.07.2006 N 3226/06, от 12.09.2006 N 6520/06, от 03.10.2006 N 6453/06, от 08.11.2006 N 9042/06, от 16.01.2007 N 12663/06). С этого момента второй подход господствует в окружной арбитражной практике (см. постановления ФАС ВВО от 24.07.2006 N А31-1830/2005-21, от 25.07.2006 N А31-1826/2005-21, N А31-1827/2005-21, от 22.08.2006 N Ф047790/2005(25611-А81-30); ФАС ВСО от 26.09.2006 N А33-31357/04-С1-Ф024966/06-С2; ФАС ДО от 15.08.2006 N Ф03-А51/06-1/2611, от 29.08.2006 N Ф03А04/06-1/2789, N Ф03-А59/06-1/2722, от 17.10.2006 N Ф03-А51/06-1/3306; ФАС МО от 02.08.2006 N КГ-А41/6811-06-П; ФАС СЗО от 24.08.2006 N А5629777/2005, от 21.09.2006 N А42-6803/04-9; ФАС СКО от 05.09.2006 N Ф084310/2006, от 19.12.2006 N Ф08-6548/2006; ФАС УО от 19.07.2006 N Ф096144/06-С3, от 27.07.2006 N Ф09-5766/06-С5). Первый подход встречается сравнительно редко (см. постановление ФАС ЗСО от 11.07.2006 N Ф044102/2006(24200-А45-13)). Поставленный вопрос имеет существенное значение для правильного разрешения спора при следующих: 1) срок исковой давности начал течь более трех, но менее 10 лет назад до момента подачи иска; 2) иск предъявлен до 26 июля 2005 г. (момент вступления в силу Федерального закона от 21.07.2005 N 109-ФЗ); 3) сам спор рассматривается после вступления в силу указанного Закона. Пункт 1 ст. 181 ГК в первоначальной редакции предусматривал десятилетний срок исковой давности для исков о применении последствий недействительности ничтожной сделки. Судебной практикой данный срок был распространен и на иски о признании сделки ничтожной (п. 32 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8) Федеральным законом от 21.07.2005 N 109-ФЗ срок для требований о применении последствий недействительности ничтожной сделки был сокращен до трех лет. При этом в соответствии с п. 2 ст. 2 Закона установленный ст. 181 ГК (в редакции данного Закона) срок исковой давности по требованию о применении последствий недействительности ничтожной сделки применяется также к требованиям, ранее установленный ГК срок предъявления которых не истек до дня вступления в силу указанного Закона. Различие в подходах, используемых арбитражной практикой, состоит в различном понимании правила, установленного п. 2 ст. 2 Федерального закона от 21.07.2005 N 109-ФЗ. Суды, разделяющие первую точку зрения, используют следующую логику рассуждений. Предъявление иска прерывает срок исковой давности (ст. 203 ГК), однако перерыв срока исковой давности может иметь место, если срок исковой давности не истек. С учетом нормы п. 2 ст. 2 указанного Закона, предусматривающей обратную силу установленного ст. 181 ГК трехгодичного срока исковой давности, данный срок в отношении требований истца истек. Таким образом, по этой логике, независимо от того, в какой момент предъявляется иск, к самому требованию следует применять трехлетний срок исковой давности, который исчисляется с момента начала исполнения недействительной сделки. Используя второй подход (который господствует в настоящий момент), суды исходят из иной предпосылки. Согласно п. 1 ст. 4 ГК акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, 242

возникшим после введения их в действие. Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом. Пункт 2 ст. 2 Федерального закона от 21.07.2005 N 109-ФЗ не содержит прямого указания на то, что вновь установленный трехгодичный срок исковой давности по искам о применении последствий недействительности ничтожной сделки подлежит применению и в тех случаях, когда такой иск предъявлен до вступления данного Закона в силу. Вторая точка зрения представляется верной. Действительно, вступление в силу Федерального закона от 21.07.2005 N 109-ФЗ не должно отражаться на применении иных норм закона (помимо ст. 181 ГК), в частности ст. 203 ГК. Субъект, предъявляя иск до вступления в силу указанного Федерального закона, рассчитывает на то, что к его требованию применяется десятилетний срок исковой давности, который в силу ст. 203 ГК считается прерванным и начинает течь заново. Поскольку перерыв срока исковой давности происходит до вступления в силу указанного Закона, то срок, установленный новой редакцией ст. 181 ГК в силу п. 2 ст. 2 указанного Закона, может отсчитываться только с момента его перерыва. Напротив, если иск предъявляется после 26 июля 2005 г., то в силу прямого указания п. 2 ст. 2 Федерального закона от 21.07.2005 N 109-ФЗ к такому требованию подлежит применению трехлетний срок исковой давности, который начинает течь с момента начала исполнения ничтожной сделки.

Глава 10. Представительство. Доверенность (ст. 182-189) 179. Является ли субъект, осуществляющий функции единоличного исполнительного органа юридического лица, представителем последнего? Поставленный вопрос приобретает особую актуальность в случае оспаривания двусторонней сделки, совершенной, с одной стороны, юридическим лицом через единоличный исполнительный орган, а с другой – физическим лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа (от своего имени или от имени иного субъекта). В ранней практике Президиума ВАС РФ такие сделки признавались недействительными на основании п. 3 ст. 182 ГК, и, следовательно, субъект, подписавший договор с обеих сторон, считался представителем юридического лица (см. постановление от 27.01.1998 N 7035/97, п. 13 Обзора, утвержденного информационным письмом от 21.04.1998 N 33). Впоследствии позиция высшей судебной инстанции изменилась: поскольку юридическое лицо приобретает права и обязанности через свои органы, то органы юридического лица не могут рассматриваться в качестве представителей последнего (см. постановления Президиума ВАС РФ от 09.02.1999 N 6164/98, от 21.09.2005 N 6773/05, от 01.11.2005 N 9467/05, от 06.12.2005 N 9341/05, от 11.04.2006 N 10327/05). Практику окружных судов нельзя признать единообразной: можно указать постановления, относящиеся к одному и тому же периоду времени, в которых разделяется как более ранняя (см. постановления ФАС МО от 05.05.1999 N КГА40/1166-99, от 10.03.2004 N КГ-А40/1065-04, от 12.04.2004 N КГ-А40/2297-04, от 16.04.2004 N КГ-А40/2495-04; ФАС СЗО от 17.03.2003 N А56-30628/02; ФАС ЦО от 11.10.2004 N А48-2938/03-7; ФАС ПО от 29.03.2005 N А65-745/2004-СГ15, от 29.03.2005 N А65-746/2004-СГ1-5, от 29.03.2005 N А65-747/2004-СГ1-5; ФАС ДО от 26.07.2005 N Ф03-А04/05-1/1935), так и более поздняя (см. постановления ФАС УО от 22.01.2003 N Ф09-3290/02-ГК, от 05.12.2005 N Ф093948/05-С3, от 18.04.2006 N Ф09-2758/06-С6) позиция Президиума ВАС РФ. 243

Думается, что нормы о представительстве неприменимы к отношениям, существующим между субъектом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа, и юридическим лицом. Предположим, генеральный директор АО выдает физическому лицу доверенность. Если рассматривать генерального директора в качестве представителя общества, то такая доверенность должна быть выдана в порядке передоверия и удостоверена нотариально, что прямо противоречит ст. 185 ГК. Кроме того, использование критикуемого подхода в судебной практике делает ненужным целый ряд положений специальных законов о сделках с заинтересованностью. 180. Создают ли действия работников представителя, обладающего генеральной доверенностью, юридические последствия для представляемого лица? В практике ФАС ПО (см. постановление от 20.06.2002 N А65-14860/01СГ3-14) рассматривался следующий любопытный случай. Одно лицо выдало другому доверенность, которой представитель уполномочивался управлять и распоряжаться принадлежащими представляемому расчетными счетами во всех банках, представлять его интересы перед третьими лицами, заключать от его имени договоры, закупать и реализовывать товар, получать следуемые ему деньги и другое имущество и совершать иные действия, связанные с выполнением этих поручений. Представитель заключил договор поставки с третьим лицом (поставщик), в рамках которого товар поставлялся в магазин, площадь которого арендовалась юридическим лицом, чьим генеральным директором являлся представитель. Суммы, вырученные от продажи товара, перечислялись представляемому. Однако часть поставленного товара осталась неоплаченной, что и послужило основанием для предъявления иска поставщиком (истец по делу) к представляемому (ответчик) о взыскании задолженности за поставленную продукцию в рамках заключенного между ними договора. Ответчик иск не признал на том основании, что товар был получен не им, а работниками магазина. Тем не менее суд кассационной инстанции посчитал, что иск подлежит удовлетворению, поскольку передача полномочий представителем другому лицу без извещения об этом лица, выдавшего доверенность, не освобождает представляемого от обязанностей по сделке, совершенной от его имени. В силу п. 2 ст. 187 ГК в этом случае на передавшего полномочия лишь возлагается ответственность за действия лица, которому он передал полномочия, как за свои собственные. Позиция, занятая ФАС ПО в данном деле, представляется недостаточно аргументированной. Доверенность, выданная в порядке передоверия, должна быть удостоверена нотариально (п. 3 ст. 187 ГК), в то время как из материалов дела не следует, что у работников магазина были полномочия, оформленные таким образом. Суд не выяснил или по крайней мере не указал всех обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения дела. Так, из постановления не вполне ясно, чьими работниками являлись лица, получившие товар: работниками того юридического лица, чьим генеральным директором являлся представитель, или работниками самого представителя. Вероятнее, они были работниками юридического лица. В этом случае их действия в силу абз. 2 п. 1 ст. 182 ГК могли создать правовые последствия лишь для того общества, чьими работниками они являлись, но не для представителя и тем более – представляемого. Если же предположить, что лица, получившие товар, являлись работниками самого представителя, то основания для возложения на представляемого обязанности уплатить товар существуют. В соответствии с договором, заключенным от имени представляемого, товар подлежал доставке 244

по определенному адресу, куда и был доставлен, и (по всей видимости, хотя прямо этого в постановлении не указано) право собственности на товар переходило в момент подписания накладной уполномоченным представителем. В этом случае обязанность по поставке следует считать выполненной надлежащим образом, и на стороне ответчика возникает обязанность по оплате товара в соответствии с условиями договора. 181. Возможна ли уплата государственной пошлины за рассмотрение дела в арбитражном суде представителем (с учетом изменений, внесенных в НК)? Федеральным законом от 02.11.2004 N 127-ФЗ НК был дополнен гл. 25.3 «Государственная пошлина», вступившей в силу 1 января 2005 г. Таким образом, на уплату государственной пошлины за рассмотрение дела в арбитражном суде стали распространяться нормы НК, в связи с чем в практике возник вопрос о возможности уплаты данного сбора по доверенности. При этом на окружную арбитражную практику существенное влияние оказали два акта высших судебных инстанций. Определением КС РФ от 22.01.2004 N 41-О было отказано в принятии к рассмотрению жалобы на нарушение конституционных прав и свобод абз. 1 п. 1 ст. 45 НК. Поводом к обращению явился факт перечисления подоходного налога не самим налогоплательщиком или налоговым агентом, а третьим лицом. КС РФ проанализировал нормы налогового законодательства, посвященные институту представительства, и пришел к тому выводу, что представительство в налоговых правоотношениях означает совершение представителем действий от имени и за счет собственных средств налогоплательщика – представляемого лица. Следовательно, по правовому смыслу отношений по представительству, платежные документы на уплату налога должны исходить от налогоплательщика и быть подписаны им самим, а уплата соответствующих сумм должна производиться за счет средств налогоплательщика, находящихся в его свободном распоряжении, т.е. за счет его собственных средств. Впоследствии Президиум ВАС РФ указал на невозможность уплаты государственной пошлины иным лицом вместо плательщика (см. п. 18 информационного письма от 25.05.2005 N 91 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации»). Наконец, в недавнем информационном письме Президиума ВАС РФ от 29.05.2007 N 118 продемонстрирована противоположная точка зрения: «Государственная пошлина может быть уплачена представителем от имени представляемого. Уплата государственной пошлины с банковского счета представителя прекращает соответствующую обязанность представляемого. В платежном документе на перечисление суммы государственной пошлины в бюджет с банковского счета представителя должно быть указано, что плательщик действует от имени представляемого». За прошедший относительно короткий промежуток времени под влиянием перечисленных актов сложилась весьма разнообразная окружная арбитражная практика. Прежде всего, если в деле отсутствует доверенность на уплату государственной пошлины, суды оставляют соответствующие процессуальные документы без движения (см. постановления ФАС ВСО от 28.02.2006 N А3314697/05-Ф02-621/06-С2, от 13.04.2006 N А69-3123/05-2-Ф02-1088/06-С2, от 20.06.2006 N А74-3169/05-Ф02-3349/06-С1; ФАС СЗО от 14.10.2005 N А561243/2005, от 03.05.2006 N А56-33697/2005; ФАС ВВО от 15.12.2005 N А294860/2005-2Э; ФАС ДО от 12.07.2006 N Ф03-А73/06-2/2262). В одном из дел ФАС УО посчитал, что факт наличия доверенности на уплату государственной пошлины в принципе не имеет значения, если платеж осуществлен не самим лицом, участвующим в деле, и на этом основании 245

отказал в рассмотрении дела (см. постановление от 16.06.2006 N Ф09-4148/06С5). Полная противоположность приведенной точке зрения наблюдается в постановлении ФАС МО от 15.03.2006 N КГ-А40/1754-06, где суд ограничился установлением факта наличия квитанции, подписанной представителем, и доверенности на этого представителя. Установив эти факты, ФАС МО отменил предыдущие судебные акты, на основании которых в рассмотрении иска было отказано, и направил дело на рассмотрение в первую инстанцию. В большинстве же случаев суды, не ограничиваясь исследованием полномочий лица, представляющего интересы другого субъекта, стремятся установить, за чей счет совершалась оплата государственной пошлины. В некоторых случаях суд ограничивается исследованием самого платежного документа и пытается выяснить, содержится ли в нем указание на то, что платеж совершается за счет представляемого (см. постановление ФАС ВСО от 24.08.2006 N А78-13061/05-С1-1/356-Ф02-4046/06-С2; постановления ФАС ПО от 28.03.2006 N А06-1467/1-6/05, N А06-1483/1-6/05103). В иных ситуациях арбитражные суды требуют приложения к квитанции расходного кассового ордера, авансового отчета либо иного документа, подтверждающего выдачу денежных средств. Особенно устоявшейся в этом направлении следует признать практику ФАС СЗО (см. постановления от 30.11.2005 N А56-17612/04, от 10.01.2006 N А56-17491/2005, от 07.02.2006 N А21-2692/2005-С2, от 20.02.2006 N А56-19765/2005, от 01.03.2006 N А05-12721/2005-16, от 20.03.2006 N А56-24018/04, от 27.03.2006 N А56-24372/03, от 13.04.2006 N А5620088/2005, от 14.07.2006 N А56-33517/2005, от 18.08.2006 N А56-2742/2006, от 28.08.2006 N А56-57828/2005) и ФАС МО постановления от 06.03.2006 N КАА40/986-06, от 29.05.2006 N КА-А40/4467-06). В соответствии со ст. 333.16 НК государственная пошлина является сбором, взимаемым с плательщика при его обращении в государственные органы, т.е. представляет собой обязательный взнос, взимаемый с организаций и физических лиц, уплата которого является одним из условий совершения в отношении плательщиков сборов государственными органами, органами местного самоуправления, иными уполномоченными органами и должностными лицами юридически значимых действий (п. 2 ст. 8 НК). Пункт 1 ст. 45 НК предписывает исполнение обязанности по уплате налога лично налогоплательщиком. В этой связи указание Президиума ВАС РФ на невозможность совершения платежа государственной пошлины иным лицом следует признать правомерным. В то же время п. 1 ст. 26 НК предусматривает возможность участия налогоплательщика в налоговом правоотношении через представителя. Институт налогового представительства произволен от одноименного института гражданского права (см. п. 2 ст. 27, ст. 28 НК). Поскольку в силу ст. 28 НК действия представителя организации, совершенные в связи с участием этой организации в налоговых правоотношениях, признаются действиями этой организации, то представитель не может быть признан «иным» или третьим лицом. Следовательно, указание, содержащееся в п. 18 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.05.2005 N 91, никак не препятствует уплате Весьма примечательная практика сложилась в Поволжском округе. Один и тот же представитель на протяжении трех месяцев 8 раз обращался в ФАС ПО, прилагая в качестве доказательства уплаты государственной пошлины квитанцию, в которой содержался идентификационный номер налогоплательщика представляемого. Шесть раз суд отказывал в рассмотрении заявлений (жалоб) (см. постановление от 12.01.2006 N А061730/1-6/05, N А06-1731/1-6/05, N А06-1734/1-6/05, N А06-1309/1-17/05, от 02.02.2006 N А06-1317/1-17/05, N А06-1729/1-6/05), считая, что пошлина уплачена представителем, а не представляемым, однако последние 2 раза удовлетворил заявление представителя (см. постановления от 28.03.2006 N А06-1467/1-6/05, N А06-1483/1-6/05). 103

246

государственной пошлины юридическим лицом через представителя. Вывод КС РФ о том, что само представительство в налоговых правоотношениях означает совершение представителем действий от имени и за счет собственных средств налогоплательщика – представляемого лица вытекает скорее из норм не налогового, а гражданского законодательства (п. 1 ст. 971 ГК). Однако совершение представителем действий за счет представляемого еще не означает, что представляемый должен выдать соответствующую сумму представителю непременно до уплаты государственной пошлины. Последующее возмещение расходов представителя по уплате государственной пошлины не противоречит нормам гражданского и налогового законодательства. Поэтому следует согласиться с редко встречающейся в судебных актах точкой зрения (см. постановление ФАС МО от 15.03.2006 N КГ-А40/1754-06), согласно которой достаточным подтверждением уплаты государственной пошлины надлежащим лицом является квитанция, из которой следует, что платеж совершался уполномоченным лицом. Напротив, требуя представления расходного кассового ордера или иного документа, подтверждающего факт передачи необходимой суммы для уплаты государственной пошлины, суды возлагают на представителя обязанность, не предусмотренную процессуальным законодательством, и затрудняют реализацию гарантированного Конституцией РФ права на судебную защиту. Опасения окружных кассационных судов в возможном уклонении лицом, участвующем в деле, от уплаты установленного законом сбора представляются недостаточно обоснованными. На практике лица, представляющие их интересы в арбитражных судах, едва ли будут уплачивать государственную пошлину за свой счет, поскольку это противоречит не только сущности добровольного представительства, но и здравому смыслу. 182. Вправе ли общество отказать представителю акционера (участника) в предоставлении копий документов на том основании, что содержащиеся в документах сведения составляют коммерческую тайну? Во всех встретившихся нам судебных актах арбитражные суды неизменно вставали на сторону акционера и признавали отказ в предоставлении документов обществом представителю неправомерным (см. постановления ФАС ДО от 23.11.2004 N Ф03-А51/04-1/3220; ФАС СЗО от 05.08.2005 N А42-9596/04-18). В частности, ФАС МО (см. постановление от 18.07.2006 N КГ-А40/6280-05) указал, что возможность разглашения представителем предоставленной ему конфиденциальной информации о деятельности общества третьим лицам не может служить основанием для отказа в удовлетворении законных требований. Право участника общества на ознакомление с документами общества является неограниченным. Данную точку зрения следует признать правильной. Если общество или закон относит ту или иную информацию к сведениям, составляющим коммерческую тайну, но в то же время данная информация является доступной для участника (акционера), то общество обязано ее предоставить и представителю. Впрочем, никто не мешает обществу использовать любые необходимые технические приспособления с тем, чтобы затруднить или исключить возможность ознакомления представителя с информацией. 183. Является ли представителем юридического лица исполняющий обязанности генерального директора (руководителя), действующий на основании приказа? Данный вопрос неоднократно возникал в арбитражной практике в связи с совершением гражданско-правовых и процессуальных действий лицом, 247

действующим на основании приказа на время отсутствия субъекта, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа юридического лица. В целом можно говорить о том, что практика рассматривает такое лицо в качестве органа юридического лица (не представителя). Так, в 1999 г. Президиум ВАС РФ отменил решение суда первой инстанции и постановление ФАС ДО, которыми отрицалось возникновение прав и обязанностей у общества, от имени которого подписывался договор лицом, исполняющим обязанности генерального директора. При этом высшая инстанция указала, на неприменимость в данном случае ст. 183 ГК, сославшись на ст. 53 ГК, согласно которой органы юридического лица, к числу которых относится и руководитель, не могут рассматриваться как самостоятельные субъекты гражданских правоотношений и являются частью юридического лица (постановление Президиума ВАС РФ от 09.02.1999 N 6164/98). Тем самым суд косвенно указал на то, что считает лицо, исполняющее обязанности руководителя, органом юридического лица. Аналогичную точку зрения Президиум ВАС РФ (см. постановление от 27.04.2002 N 12350/01) продемонстрировал в 2002 г., указав, что в материалах дела нет приказа о назначении физического лица исполняющим обязанности генерального директора или доверенности, удостоверяющей его полномочия. Таким образом, ВАС РФ признал возможность действовать от имени юридического лица без доверенности на основании приказа (см. также постановление Президиума ВАС РФ от 24.03.1998 N 6813/97). Окружная практика также в основном исходит из возможности совершения юридически значимых действий исполняющим обязанности руководителя на основании приказа (см. постановления ФАС ВСО от 10.10.1996 N 5/36-1, от 21.05.1998 N А58-1535/97-Ф02-483/98-С2; ФАС ЗСО от 19.02.1998 N Ф04/278-18/А81-98, от 23.02.1998 N Ф04/298-46/А27-98; ФАС ДО от 05.10.1999 N Ф03-А59/99-1/1207, от 10.10.2001 N Ф03-А80/01-1/1953; ФАС СЗО от 20.06.2003 N А26-6486/02-16). В частности, ФАС ВСО (см. постановление от 21.05.1998 N А58-1535/97-Ф02-483/98-С2) прямо признал, что исполняющий обязанности директора, подписывая дополнительное соглашение, действовал как наделенный соответствующими полномочиями орган юридического лица. Нам встретилось лишь два постановления, отклоняющихся от общей тенденции арбитражной практики. Так, ФАС ЗСО (см. постановление от 01.06.2006 N Ф04-3247/2006(23168-А45-13)), оценивая действительность сделки, совершенной исполняющим обязанности, направил дело на новое рассмотрение, указывая на необходимость исследовать полномочия лица, подписавшего договор, а ФАС ДО (см. постановление от 26.11.2004 N Ф03А59/04-1/3303) признал аналогичный договор недействительным. Позиция, содержащаяся в последнем судебном акте, представляется верной. Рассмотрим вопрос на примере АО (выводы, сделанные нами, будут верны для всех или почти всех организационно-правовых форм). Согласно п. 1 ст. 53 ГК юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. В соответствии с п. 3 ст. 11 Закона об АО в уставе общества закрепляется структура и компетенция органов управления общества. При этом Законом предусмотрены следующие возможные органы управления: общее собрание акционеров, совет директоров, коллегиальный исполнительный орган (правление), единоличный исполнительный орган (директор, генеральный директор). Согласно п. 2 ст. 69 Закона единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) действует от имени общества без доверенности. Таким образом, в качестве органа 248

управления без доверенности в АО вправе действовать только генеральный директор, за исключениями, прямо установленными законом (п. 2 ст. 53 ГК, абз. 3 п. 1 ст. 69, абз. 4 п. 4 ст. 69 Закона об АО). По смыслу ст. 53 ГК и положений Закона об АО, все иные лица не являются органами управления, а их действия могут создавать права и обязанности для общества только на основании полномочия в соответствии со ст. 182 ГК. Таким образом, исполняющий обязанности генерального директора, действующий на основании приказа последнего, должен рассматриваться исключительно в качестве представителя, а не органа управления юридического лица. Согласно п. 1 ст. 182 ГК полномочия такого субъекта могут быть основаны на доверенности, выданной с соблюдением требований ст. 185 ГК, в которой эти полномочия прямо поименованы. Приказы, согласно которым на время отсутствия генерального директора его полномочия возлагаются на другое физическое лицо, не соответствующие признакам доверенности, не порождают полномочий у «исполняющего обязанности», который, следовательно, не может рассматриваться даже в качестве представителя организации. 184. Кем является конкурсный управляющий по отношению к юридическому лицу, признанному банкротом, и ограничены ли его полномочия законодательством о несостоятельности? Прежде всего необходимо отметить, что в судебной практике в силу содержания п. 2 ст. 182 ГК за конкурсным управляющим практически никогда прямым образом не признается статус представителя общества (см. постановления ФАС УО от 23.08.2000 N Ф09-1152/2000-ГК; ФАС МО от 05.12.2001 N КГ-А40/7043-01, от 05.02.2003 N КГ-А40/62-03). В то же время можно обнаружить судебные акты, в которых к сделкам конкурсного управляющего применяются нормы о представительстве, в частности п. 3 ст. 182 ГК (см. постановления ФАС МО от 25.05.2005 N КГ-А41/4118-05, от 31.05.2005 N КГ-А40/3491-05). Последнюю точку зрения следует признать неверной в силу п. 2 ст. 182 ГК. В некоторых случаях конкурсный управляющий рассматривается в качестве органа управления общества (см. постановления ФАС УО от 23.08.2000 N Ф09-1152/2000-ГК; ФАС МО от 20.12.2002 N КГ-А40/8185-02; ФАС ВВО от 22.10.2003 N А38-8/105-2003). Обратную позицию продемонстрировал ФАС МО (см. постановление от 18.06.2001 N КГ-А40/2952-01). Такая точка зрения соответствует п. 1 ст. 129 Закона о банкротстве, согласно которой с момента утверждения конкурсного управляющего он осуществляет полномочия руководителя должника и иных органов управления должника, однако находится в некотором противоречии с п. 2 ст. 182 ГК, в силу которого конкурсный управляющий действует от своего имени. От ответа на вопрос о статусе конкурсного управляющего по отношению к должнику зависит и объем полномочий управляющего. Так, ФАС МО (см. постановление от 18.06.2001 N КГ-А40/2952-01104) признал неправомерными действия конкурсного управляющего по изменению соглашения, заключенного до признания должника банкротом. В вопросе о возможности для конкурсного управляющего представлять интересы должника в иных обществах (в которых должник обладает правом участия) сложилась противоречивая арбитражная практика. Так, ФАС ЗСО (см. постановление от 11.09.2003 N Ф04/4558-846/А70-2003), отменяя решение суда первой инстанции и признавая незаконными действия конкурсного Данное постановление было отменено постановлением Президиума ВАС РФ от 20.11.2001 N 6407/01, которое будет рассмотрено ниже. 104

249

управляющего по созыву и проведению общего собрания участников другого общества, посчитал, что полномочия конкурсного управляющего, установленные законом, не подлежат расширительному толкованию. По мнению окружного суда, действующее законодательство не предоставляет возможности при вступлении конкурсного управляющего в управление делами должника автоматически становиться участником (учредителем, акционером) другого хозяйствующего субъекта либо представителем участника (учредителя, акционера). ФАС МО (см. постановление от 05.12.2001 N КГА40/7043-01) согласился с позицией первой инстанции, согласно которой конкурсный управляющий не вправе принимать решения о ликвидации дочернего общества, и в ответ на кассационную жалобу управляющего заметил, что кассатор не указал на то, каким образом принятие решения о ликвидации дочернего общества будет способствовать достижению целей конкурсного производства, определенных в ст. 2 Закона о банкротстве, либо каким законом конкурсному управляющему предоставлено право принимать решение о ликвидации хозяйственных обществ, в которых участвует должникбанкрот. В то же время ФАС ЗСО (см. постановление от 27.06.2002 N Ф04/229678/А75-2002) посчитал, что в собрании дочернего общества мог участвовать представитель должника, доверенность которому выдана конкурсным управляющим (см. также постановления ФАС МО от 20.12.2002 N КГ-А40/818502; ФАС ЦО от 18.02.2004 N А35-5284/03-С11). В практике Президиума ВАС РФ нам не удалось найти суждений общего характера, относительно статуса конкурсного управляющего и его полномочий. Можно лишь говорить о том, что высшая судебная инстанция стремится сопоставлять действия конкурсного управляющего с теми задачами, которые стоят перед ним в рамках процесса о банкротстве, и интересами должника. В частности, Президиум ВАС РФ отменил судебные акты нижестоящих инстанций и направил дело на новое рассмотрение, указав на необходимость установить, не были ли действия конкурсного управляющего по изменению арбитражной оговорки направлены на причинение ущерба интересам должника (см. постановление от 20.11.2001 N 6407/01). В другом постановлении указывается, что по истечении установленного законом годичного срока конкурсное производство может быть продлено судом в исключительных случаях с целью завершения конкурсного производства по мотивированному ходатайству конкурсного управляющего (п. 16 постановления Президиума ВАС РФ от 08.04.2003 N 4). Отсутствие единообразного подхода к рассматриваемым проблемам в судебной практике отчасти объясняется двойственностью статуса конкурсного управляющего. С одной стороны, в силу п. 1 ст. 129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий осуществляет полномочия органов управления должника. С другой стороны, в силу п. 6 ст. 24 Закона арбитражный управляющий обязан действовать не только в интересах должника, но и в интересах кредиторов. Впрочем, на стадии конкурсного производства конфликт должника и кредиторов решается в пользу последних, поскольку цель конкурсного производства заключается в соразмерном удовлетворении требований кредиторов (ст. 2 Закона). В то же время необходимо заметить, что пути достижения этой цели могут быть различными, и конкурсный управляющий не только вправе, но и обязан предпринять любые необходимые действия в целях пополнения конкурсной массы. Поэтому говорить о том, что полномочия конкурсного управляющего «не подлежат расширительному толкованию» (см. постановление ФАС ЗСО от 11.09.2003 N Ф04/4558-846/А70-2003), едва ли корректно. Также следует указать на то, что «лишая» конкурсного управляющего всех полномочий, кроме прямо поименованных в законе, мы 250

тем самым ограничиваем дееспособность юридического лица-должника, хотя оно еще не ликвидировано. Поэтому в качестве общего вывода необходимо резюмировать, что конкурсный управляющий вправе совершать любые действия, не запрещенные законом. Сделки, им совершаемые, не могут быть признаны недействительными лишь на том основании, что они непосредственно не направлены на увеличение конкурсной массы. В этом достаточно убедиться, взяв за основу пример из приведенной выше практики. Предположим, конкурсный управляющий в силу каких-то причин не может найти покупателя доли в дочернем обществе. Он принимает решение о ликвидации общества, и впоследствии должник получает ликвидационный остаток. Решение о ликвидации, взятое изолированно от последующих юридических фактов, неспособно привести к увеличению конкурсной массы, но в законности принятия такого решения сомнений быть не должно. Приведем и более наглядную иллюстрацию. Предположим, на повестке дня общего собрания участников (акционеров) зависимого общества стоит вопрос о распределении прибыли. Если исходить из того, что конкурсный управляющий не вправе участвовать в общем собрании участников (акционеров) общества, а голосов, принадлежащих должнику, как раз и не хватает для принятия решения о выплате дивидендов, то его бездействие будет идти вразрез с интересами кредиторов. Разумеется, если конкурсный управляющий занимается исключительно руководством текущей деятельностью банкрота и не предпринимает необходимых действий по наполнению конкурсной массы, то его действия не соответствуют требованиям разумности и добросовестности (п. 6 ст. 24 Закона о банкротстве). Однако подобное поведение управляющего дает основания для отстранения его в порядке, предусмотренном законом, но не для признания конкретных сделок недействительными. Иное дело, если сделка нарушает права или законные интересы определенного кредитора (кредиторов). Здесь следует согласиться с позицией Президиума ВАС РФ, согласно которой подобная сделка должна признаваться недействительной. 185. Вправе ли арбитражный управляющий уполномочить другое лицо совершать действия от его имени по доверенности? Арбитражная практика исходит из принципиальной допустимости выдачи управляющим доверенности, однако указывает, что часть предоставленных полномочий управляющий обязан осуществлять лично (см. п. 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.06.2001 N 64 «О некоторых вопросах применения в судебной практике Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»; постановление ФАС МО от 26.12.2001 N КА-А41/7661-01). Несмотря на то, что судебные акты принимались в период действия прежнего законодательства о банкротстве, выводы, содержащиеся в них, являются справедливыми и с учетом положений действующего Закона. 186. Может ли быть признан недействительным или незаключенным договор на том основании, что он был подписан неуполномоченным лицом и не одобрялся впоследствии? Позиция высшей судебной инстанции по данному вопросу выражена в постановлении Президиума ВАС РФ от 10.01.2003 N 6498/02, где указывается, что по смыслу п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 14.05.1998 N 9 при совершении сделки от имени юридического лица лицом, которое не имело на это полномочий в силу закона, ст. 174 ГК не применяется. В указанных случаях следует руководствоваться ст. 168 ГК; при этом п. 1 ст. 183 ГК применяться не 251

может. В действительности Президиум ВАС РФ исказил мысль, выраженную в том акте, на который он ссылается. Позиция Пленума ВАС РФ сводилась к следующему: если орган юридического лица совершает сделку с превышением полномочий, установленных учредительными документами, то такая сделка является оспоримой в соответствии со ст. 174 ГК. Если же орган выходит за пределы, установленные законом, то такая сделка рассматривается как ничтожная согласно ст. 168 ГК (п. 1, 2 постановления Пленума ВАС РФ от 10.01.2003 N 6498/02). Впоследствии Президиум ВАС РФ совершенно обоснованно заметил, что в случаях превышения полномочий органом юридического лица (ст. 53 ГК) при заключении сделки п. 1 ст. 183 ГК применяться не может, а применяются правила, указанные выше (п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 23.10.2000 N 57 «О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации»). Однако в постановлении Президиума ВАС РФ от 10.01.2003 N 6498/02 речь шла не о сделках, совершаемых органом юридического лица, а о договоре, подписанном главным бухгалтером общества, который не был на то уполномочен. Таким образом, ссылка на данное постановление необоснованна, а вывод о том, что при совершении сделки от имени юридического лица лицом, которое не имело на это полномочий в силу закона, ст. 183 ГК неприменима, неверен. Первое, что должен сделать суд при рассмотрении спора, в котором рассматривается вопрос о правомерности совершения сделки лицом, не являющимся органом управления и в то же время не обладающим полномочиями, основанными на доверенности, – обратиться к положению ст. 183 ГК и проверить, одобрялась ли сделка впоследствии юридическим лицом. Впрочем, ошибочная аргументация высшей судебной инстанции в конкретном деле не повлияла на окружную арбитражную практику. Суды кассационных инстанций в рассматриваемом вопросе демонстрируют различные взгляды. В качестве общего вывода можно сказать, что само по себе заключение договора неуполномоченным лицом еще не является основанием для признания сделки недействительной (см. постановления ФАС МО от 11.08.2003 N КГ-А40/5454-03, от 24.09.2003 N КГА40/6185-03, от 10.11.2004 N КГ-А40/10205-04, от 06.10.2005 N КГ-А40/931705). Ссылка на ст. 183 ГК используется для того, чтобы показать, что определенное лицо в сделке не участвовало, хотя только оно и могло заключить оспариваемый договор. В связи с этим в обоснование недействительности приводятся, как правило, ссылки на ст. 53, 168 и 209 ГК (см. постановления ФАС МО от 23.10.2002 N КГ-А40/7162-02, от 28.10.2003 N КГ-А40/8214-03; ФАС ЗСО от 16.10.2003 N Ф04/5212-1520/А46-2003; ФАС ДО от 26.11.2004 N Ф03-А59/04-1/3303; ФАС ВСО от 07.12.2000 N А33-7232/00-С2Ф02-2595/00-С2, от 22.06.2006 N А19-38163/05-6-Ф02-2860/06-С2; ФАС УО от 28.03.2005 N Ф09-646/05-ГК, от 22.06.2005 N Ф09-1202/04-С6). В то же время существенное расхождение в подходах мы встречаем в вопросе о возможности признания сделки незаключенной. Так, во многих случаях суды признают достаточным установление факта подписания договора неуполномоченным лицом и отсутствия его последующего одобрения для констатации незаключенности договора на основании ст. 183 ГК (см. постановления ФАС МО от 15.03.2004 N КГ-А40/1697-04, от 21.03.2005 N КГА40/1823-05-П; ФАС ВВО от 22.08.2001 N А38-10/98-01, от 22.06.2005 N А7910223/2004-СК2-9745; ФАС ЗСО от 22.04.1999 N Ф04/812-110/А46-99, от 10.05.2001 N Ф04/1276-112/А81-2001, от 21.12.2005 N Ф04-8867/2005(17769А45-39), от 23.03.2006 N Ф04-1000/2006(20579-А70-28); ФАС ПО от 17.07.2001 N А57-9110/2000-4; от 29.06.2006 N А06-2609/1-6/05; ФАС СКО от 25.10.2001 N Ф08-3508/2001; ФАС СЗО от 03.02.2003 N А13-2459/02-20; ФАС УО от 252

14.03.2003 N Ф09-473/03-ГК, от 05.01.2004 N Ф09-3828/03-ГК). Можно указать и на несколько постановлений, в которых представлена противоположная точка зрения (см. постановления ФАС СЗО от 27.07.1999 N А44-253/97-С12; ФАС МО от 16.05.2005 N КГ-А40/3548-05, от 06.07.2005 N КГ-А40/5786-05; ФАС ПО от 22.02.2005 N А72-7867/04-24/384, от 13.01.2006 N А55-7628/04-24). Также на основании материалов кассационной практики можно признать дискуссионным и вопрос о возможности признания договора незаключенным для определенного лица. В частности, ФАС МО (см. постановление от 04.03.2005 N КГ-А40/984-05) посчитал, что законом не предусмотрена возможность признания сделки заключенной от имени одного лица и незаключенной от имени другого лица. Противоположная практика существует в Поволжском и Северо-Западном округах (см. постановления ФАС ПО от 29.06.2006 N А06-2609/1-6/05; ФАС СЗО от 06.05.2006 N А56-45875/04). В некоторых случаях суды ограничиваются констатацией того факта, что сделка, совершенная неуполномоченным лицом, не порождает для ответчика по делу («квазипредставляемого») каких-либо обязанностей (см. постановления ФАС ДО от 01.02.2005 N Ф03-А51/04-1/4297; ФАС СКО от 25.04.2002 N Ф08-1235/2002). Следует согласиться с позицией судов, не признающих сделки недействительными лишь на том основании, что договор был подписан неуполномоченным лицом. Такого последствия ст. 183 ГК не предусматривает. Равным образом она не содержит указания на то, что договор, подписанный неуполномоченным лицом и не одобренный юридическим лицом впоследствии, является незаключенным. Напротив, из содержания данного положения усматривается, что такой договор будет считаться заключенным, однако его стороной будет считаться «квазипредставитель». И уже в зависимости от того, могла породить сделка правовые последствия для «квазипредставителя» или не могла, она должна считаться действительной или недействительной соответственно. Также следует согласиться с точкой зрения ФАС МО, согласно которой из ст. 183 ГК не следует возможность признания договора незаключенным для одного лица и незаключенным для другого. Тем не менее следует иметь в виду, что договор не может порождать обязанностей для лица, в нем не участвовавшего. Поэтому в том случае, когда в роли ответчика выступает такой «квазипредставляемый», для отказа в иске суду вполне достаточно убедиться в отсутствии полномочий у подписавшего соответствующий договор лица и отсутствии последующего одобрения договора ответчиком. 187. Предполагает ли заключение договора коммерческого представительства возможность для представителя изменять условия договора, заключенного во исполнение поручения, и исполнять обязанности перед третьим лицом от собственного имени? В ФАС ЗСО (см. постановление от 11.05.1999 N Ф04/902-208/А03-99) рассматривалось следующее дело. ЗАО заключило с издательскополиграфическим предприятием (далее – ИПП) договор коммерческого представительства. Впоследствии ЗАО, действуя от имени ИПП, заключило с комитетом образования договор подряда (изготовление полиграфической продукции). Спустя год соглашением сторон, в котором не содержалось ссылки на действие от имени ИПП, условия выполнения работ и оплаты были изменены, а затем между комитетом, ЗАО и третьим лицом был заключен трехсторонний договор, по условиям которого оплату работ производит третье лицо, а ЗАО обязуется поставить комитету печатную продукцию. В связи с недопоставкой комитет обратился с иском к ЗАО о взыскании задолженности по первоначальному договору. Кассационной инстанцией было установлено, что трехстороннее 253

соглашение было заключено во исполнение ранее подписанного договора подряда и дополнительного соглашения. В то же время ФАС ЗСО согласился с доводами суда первой инстанции о том, что после заключения договора подряда ЗАО действовало от собственного имени, и удовлетворил иск. Позиция суда представляется неверной или по крайней мере недостаточно обоснованной. Так, из постановления неясно, на совершение каких действий было уполномочено ЗАО договором коммерческого представительства. Судя по тому, что представляемый (ИПП) участвовал при рассмотрении дела и не ссылался на условия договора коммерческого представительства, действия ЗАО не выходили за пределы полномочий, установленных договором. Между тем дополнительные соглашения, равно как и исполнение договора подряда, не могут рассматриваться в отрыве от основной сделки – договора подряда. Последняя сделка совершалась от имени ИПП. Коммерческое представительство в данном случае порождает те же последствия, что и обычное (ст. 182, п. 1 ст. 971 ГК): права и обязанности возникают непосредственно у представляемого. Таким образом, в данном случае не усматривается каких-либо оснований для взыскания задолженности с представителя. 188. Вправе ли коммерческий представитель заключить от имени представляемого договор, срок действия которого превышает период действия договора представительства и доверенности? Данный вопрос возник в практике ФАС МО (см. постановление от 26.10.2000 N КГ-А40/4834-00) в связи с рассмотрением спора между представляемым и представителем – юридическими лицами, оказывающими услуги связи. Как было установлено судом, договор между лицами, участвующими в деле, действовал до 3 марта 1999 г. При этом представителю была выдана доверенность со сроком действия по 2 марта 1999 г. Представитель же заключил договор с третьим лицом от имени представляемого со сроком действия по 4 февраля 2000 г. ФАС МО посчитал, что с момента прекращения отношений представительства договор с третьим лицом не порождает правовых последствий для представляемого, аргументируя свою точку зрения тем, что оператор (представляемый) не должен нести имущественную ответственность за действия коммерческого представителя, совершенные с превышением полномочий. С позицией, представленной в постановлении, нельзя согласиться. Из текста судебного акта не усматривается, в чем именно состояло превышение полномочий представителем. Договором коммерческого представительства и доверенностью ему предоставлялась возможность заключать договоры от имени представляемого, и (поскольку не указано иного) срок действия этих договоров с третьими лицами никак не регламентировался. Договор с третьим лицом был заключен в тот момент, когда у представителя были необходимые полномочия. Факт последующего прекращения полномочий не оказывает никакого влияния на права и обязанности сторон договора, которыми являлись третье лицо и представляемый, в том числе если срок действия этого договора превышал период существования полномочий. По логике ФАС МО, представленной в рассматриваемом постановлении, прекращение полномочий по любым основаниям (в том числе отзыв доверенности, например) способно разорвать обязательственную связь между третьим лицом и представляемым. Очевидно, что такое положение вещей не соответствует закону, подрывает прочность имущественного оборота и противоречит здравому смыслу. 189.

Должно

ли

физическое

лицо, 254

выполняющее

функции

коммерческого представителя, обладать статусом индивидуального предпринимателя? В практике ФАС МО (см. постановление от 15.03.1999 N КА-А41/558-99) можно обнаружить отрицательный ответ на поставленный вопрос. В суде рассматривался спор между налоговой инспекцией и физическим лицом, которое осуществляло сделки розничной купли-продажи продовольственных товаров от имени юридических лиц в качестве поверенного по договорам коммерческого представительства. Суд кассационной инстанции, исследовав условия заключенных договоров, пришел к выводу об их соответствии ст. 184 ГК. Доводы налоговой инспекции о том, что представитель при совершении сделок действовал в качестве индивидуального предпринимателя, признаны необоснованными. С точкой зрения ФАС МО следует согласиться. Нормы ГК, посвященные коммерческому представительству, не предусматривают каких-либо ограничений по субъектному составу участников соответствующих правоотношений. В силу ст. 18 ГК граждане обладают универсальной правоспособностью. Следовательно, с позиций гражданского законодательства физическое лицо, выполняющее функции коммерческого представителя, может и не обладать статусом индивидуального предпринимателя. 190. Должна ли быть доверенность на представление интересов в арбитражном суде, выданная физическим лицом, удостоверена нотариально? Несмотря на сравнительно небольшое число судебных актов, в которых рассматривается данный вопрос, можно заключить, что окружные суды требуют нотариального удостоверения доверенности или хотя бы засвидетельствования самоличности подписи в порядке, предусмотренном п. 4 ст. 185 ГК. Впрочем, аргументацию такой позиции нельзя признать вполне достаточной. Так, например, по мнению ФАС СКО (см. постановление от 06.10.2004 N Ф08-4711/2004-1779А), из смысла ст. 185 ГК и ст. 59-61 АПК следует, что доверенность, выданная одним физическим лицом другому, требует обязательного нотариального удостоверения. Аналогичную точку зрения демонстрирует ФАС ВВО (см. постановление от 14.07.2005 N А38-46688/310-2004). Более либеральную позицию занял ФАС УО (см. постановление от 04.09.2003 N Ф09-2658/03-ГК). Первоначально кассационная инстанция возвратила кассационную жалобу заявителю на том основании, что приложенный документ не может быть принят в качестве надлежаще оформленной доверенности, поскольку неизвестны полномочия лица, заверившего подпись представляемого, а также неизвестно, какое отношение представитель и представляемый имеют к учреждению, печатью которого заверена подпись на доверенности. Однако впоследствии ФАС УО отменил свое определение и назначил дело к рассмотрению. Норма п. 4 ст. 61 АПК, посвященная оформлению и подтверждению полномочий представителя, носит отсылочный характер и предусматривает необходимость выражения полномочий представителя «в доверенности, выданной и оформленной в соответствии с федеральным законом». Вопросу оформления доверенности посвящена ст. 185 ГК, однако в ней не содержится указания, согласно которому любая доверенность, выдаваемая физическим лицом, должна быть непременно удостоверена нотариально или в порядке, предусмотренном п. 3, 4 этой статьи. Требование окружной судебной практики о предоставлении такой доверенности вполне объяснимо, поскольку в противном случае у суда отсутствуют достоверные доказательства, свидетельствующие о том, что документ подписан уполномоченным лицом, однако данное требование не основано на законе. Соответствующий пробел 255

подлежит исправлению в законодательном порядке. 191. Является ли возбуждение дела о банкротстве фактом, прекращающим действие доверенностей, ранее выданных должником? Этот вопрос освещается в информационном письме Президиума ВАС РФ от 14.06.2001 N 64 (п. 9). Высшая судебная инстанция указала, что введение арбитражным судом процедур банкротства не прекращает действие доверенностей, выданных руководителем должника до возбуждения дела о банкротстве, поскольку такого основания для прекращения доверенностей не содержится ни в Законе о банкротстве, ни в ст. 188 ГК. С указанным выводом и его аргументацией следует согласиться. Тем не менее окружная кассационная практика в данном вопросе не всегда единообразна. Так, позиция Президиума ВАС РФ нашла отражение в практике ФАС МО (см. постановление от 26.02.2006 N КГ-А40/13673-05), однако противоположную точку зрения также можно встретить в судебных актах кассационных судов (см. постановление ФАС ЗСО от 27.06.2002 N Ф04/2296-78/А75-2002). 192. Вправе ли суд оставить иск без рассмотрения, если после его подачи в арбитражный суд прекратилось действие доверенности лица, подписавшего исковое заявление? Данный вопрос рассматривался в практике ФАС СЗО (см. постановление от 16.01.2006 N А21-9711/04) в связи со следующими обстоятельствами. В арбитражный суд первой инстанции поступило исковое заявление, подписанное лицом по доверенности. Вскоре представитель отказался от доверенности и, по всей вероятности, уведомил об этом суд. Определением исковое заявление оставлено без рассмотрения на основании п. 7 ст. 148 АПК. Апелляционная инстанция отменила определение и направила дело на рассмотрение, а ФАС СЗО согласился с позицией апелляционной инстанции. С точкой зрения ФАС СЗО следует согласиться. Согласно подп. 7 ст. 148 АПК исковое заявление не рассматривается в том случае, если оно не подписано или подписано лицом, не имеющим права подписывать его, либо лицом, должностное положение которого не указано. Исковое заявление было подписано и подано в суд в момент, когда представитель обладал соответствующими полномочиями. Пункт 2 ст. 189 ГК регламентирует отношения, возникающие в тот момент, когда полномочия уже прекратились, но представителю об этом еще не известно. Следовательно, данное положение законодательства неприменимо к рассмотренной ситуации. Нормы АПК также не предусматривают оставление иска без рассмотрения, если полномочия представителя, подписавшего исковое заявление, впоследствии прекратились. 193. Подлежит ли применению п. 2 ст. 189 ГК в том случае, когда доверенность прекращена в связи с прекращением юридического лица – представляемого? В практике ФАС УО (см. постановление от 14.02.2005 N Ф09-230/05ГК) рассматривалось следующее дело. Между прежним и новым должником с участием кредитора в лице директора филиала, действующего на основании доверенности, заключалось соглашение о переводе долга. В момент заключения соглашения кредитор уже был исключен из государственного реестра юридических лиц. Кассационная инстанция оставила без изменения судебные акты нижестоящих инстанций, признавших данное соглашение недействительным. Свою позицию ФАС УО обосновывал тем, что представитель в силу своих должностных полномочий должен был узнать о 256

прекращении правоспособности представляемого им лица, а следовательно, и прекращении своих полномочий до подписания соглашения о переводе долга. Вывод кассационный инстанции следует признать правильным, однако аргументация представляется не совсем верной. Директор филиала необязательно должен был узнать о прекращении юридического лица до подписания соглашения, тем более что период времени между двумя событиями был достаточно коротким. Как представляется, п. 2 ст. 189 ГК не может применяться без учета других норм гражданского законодательства. Так, в соответствии с подп. 4 п. 1 ст. 188 ГК действие доверенности прекращается в случае прекращения юридического лица, от имени которого выдана доверенность. Согласно п. 3 ст. 49 ГК правоспособность юридического лица прекращается в момент внесения записи о его исключении из ЕГРЮЛ, а правоспособность состоит в возможности иметь права и нести обязанности (п. 1 ст. 17, п. 1 ст. 49 ГК). Следовательно, независимо от того, действует ли юридическое лицо посредством действий представителя или через органы управления, никаких правовых последствий от действий таких лиц для юридического лица, прекратившего свое существование, не возникает. Поэтому независимо от того, было ли известно представителю о факте исключения юридического лица из ЕГРЮЛ или нет, а равно было ли об этом известно третьему лицу, действия представителя не могут порождать правовых последствий для «представляемого».

Подраздел 5. Сроки. Исковая давность (ст. 190-208) Глава 11. Исчисление сроков (ст. 190194) 194. Что означает определение срока «событием, которое неизбежно должно наступить»? Данный вопрос затрагивался в судебной практике в связи с рассмотрением споров из различных правоотношений. Так, например, в одном случае срок истечения договора аренды определялся временем начала реконструкции здания. Арендодатель (Комитет по управлению имуществом) требовал выселить арендатора, поскольку, по его мнению, реконструкция началась: была завершена реконструкция соседних домов; на территории, примыкающей к спорному зданию, проведены работы по переключению действующих коммуникаций; само здание отключено от постоянных сетей электроснабжения и телефонизации; выселены все арендаторы, за исключением ответчика. В свою очередь ответчик-арендатор указывал на отсутствие у заказчика-инвестора ордера на производство подготовительных, земляных и строительных работ. Суд кассационной инстанции, а вслед за ним и Президиум ВАС РФ указали, что данный договор заключен на неопределенный срок, поскольку в силу ст. 190 ГК срок может определяться указанием лишь (в ГК нет этого «лишь», а в Обзоре есть) на такое событие, которое должно неизбежно наступить, т.е. не зависит от воли и действий сторон (п. 4 Обзора практики разрешения споров, связанных с арендой, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 N 66). Соглашаясь с выводом судебных инстанций, следует признать аргументацию не совсем убедительной. В данном случае время начала реконструкции не зависит от воли и действий сторон. В компетенцию Комитета по управлению имуществом (ныне – Федеральное агентство по управлению 257

федеральным имуществом) не входят вопросы строительства и реконструкции здания. Данные вопросы подлежат разрешению другими государственными органами. В то же время в приведенном случае срок, на который заключен договор, действительно нельзя признать определенным, поскольку момент начала реконструкции не может быть точно установлен. Заметим, что в тех случаях, когда стороны связали наступление срока с тем событием, которое зависит от воли одной из них, суды считают, что такое условие не подпадает под диспозицию ч. 2 ст. 190 ГК. В качестве примеров можно привести постановления ФАС УО (см. постановление от 20.08.2003 N Ф09-2215/2003ГК) и ФАС МО (см. постановление от 08.02.2002 N КГ-А40/25302). Такой подход следует признать верным, поскольку событие, наступление которого зависит от действий одного из субъектов правоотношения, нельзя признать неизбежным. 195. Каким образом соотносятся ч. 2 ст. 190 и п. 3 ст. 425 ГК? Данный вопрос исследовался в постановлении ФАС СКО от 29.11.2000 N Ф08-3384/2000. Суть спора состояла в следующем. 12 августа 1998 г. между ООО «Продюсерский Центр «ДО» (исполнитель) и ЗАО «Таганрогское агропромышленное общество» (заказчик) был заключен договор, согласно которому истец обязался в срок до 30 ноября 1998 г. оказать комплекс услуг, связанных с опубликованием в справочнике информации об организациях заказчика, биографических данных и цветных портретов представителей заказчика, а заказчик обязался произвести оплату за оказанные услуги до 30 ноября 1998 г. ООО «Продюсерский Центр «ДО» исполнил свои обязанности по договору в 1999 г. Ответчик отказался от оплаты услуг, сославшись на расторжение договора в одностороннем порядке в связи с просрочкой исполнения истцом обязательства по договору. Исполнитель обратился в суд с требованием об оплате указанных услуг. Первая, апелляционная и кассационная инстанции нашли иск обоснованным. При этом суд сослался на то, что п. 6.3 договора установлено, что договор действует до исполнения сторонами всех своих обязательств. Данное условие, по мнению кассационной инстанции, не противоречит ст. 190 ГК, согласно которой установленный сделкой срок может определяться указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. Поскольку истец выполнил свои обязательства по договору, ответчик не представил доказательств отказа его от исполнения договора до направления ему акта приемки выполненных работ, решение о взыскании долга за оказанные услуги по установленной договором цене является правомерным (см. постановление ФАС СКО от 29.11.2000 N Ф08-3384/2000). Думается, иск подлежал бы удовлетворению и при отсутствии соответствующего условия в договоре. Как следует из п. 3 ст. 425 ГК, окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору лишь в том случае, когда это предусмотрено законом или договором. По общему же правилу договор действует до момента окончания исполнения сторонами обязательства. Таким образом, если в договоре с наступлением определенной даты связано прекращение обязанностей сторон, то такое условие соответствует как абз. 1 п. 3 ст. 425 ГК, так и ст. 190 ГК. В нашем примере, если подобное условие содержалось бы в договоре, то в иске ООО «Продюсерский Центр «ДО» следовало бы отказать. Напротив, по общему правилу, в том случае, когда подобного условия в договоре не содержится, указание даты его прекращения не влияет на момент прекращения обязанностей сторон. Подобный договор подчинен правовому режиму договора, заключенного на неопределенный срок, и на него не 258

распространяются положения ст. 190 ГК, так как момент прекращения обязанностей обусловлен моментом их исполнения, т.е. событием, зависящим от воли и действий сторон. 196. Можно ли признать договор подряда заключенным, если начальный срок выполнения работ определен истечением времени с момента совершения определенного действия заказчиком? По данному вопросу сложилась весьма обширная и противоречивая практика окружных арбитражных судов. Она будет нами рассмотрена отдельно по округам в хронологической последовательности начиная с наиболее ранних и заканчивая более поздними судебными актами. В договоре, служившем предметом анализа ФАС УО (см. постановление от 03.12.2003 N Ф09-3534/03-ГК), начальный срок определялся днем наступления последнего из всех перечисленных ниже событий, а именно: даты подписания сторонами или их уполномоченными представителями акта передачи заказчиком подрядчику строительной площадки, оформления банком заказчика платежного поручения на оплату авансового платежа. Суд, ссылаясь на то, что условие о начальном сроке является существенным (ст. 708 ГК), признал договор подряда незаключенным, поскольку срок начала выполнения работ определялся событием, наступление которого связано с волей сторон и не является неизбежным. Спустя полгода ФАС УО (см. постановление от 26.08.2004 N Ф092745/04ГК) в похожем деле занял иную позицию. Здесь также начальный срок определялся временем получения аванса. Отличие заключалось в том, что в качестве предоплаты подрядчик (ответчик) принял от заказчика вексель. В самом рассматриваемом постановлении можно усмотреть определенное несоответствие. Так, окружной суд указывает, что суды первой и апелляционной инстанции пришли к правильному выводу, что на момент подписания договора условие о начальном сроке выполнения работ в нем отсутствовало, так как определение начала исчисления срока перечислением аванса не отвечает требованиям ст. 190 ГК. В то же время ФАС УО поддерживает позицию суда первой инстанции, который отказался признавать договор незаключенным, посчитав, что срок начала выполнения работ определился моментом получения векселя ответчиком. Аналогичным образом ФАС УО (см. постановление от 20.12.2004 N Ф094190/04ГК) рассуждал четыре месяца спустя, указывая, что факт совершения предоплаты можно рассматривать в качестве акцепта (п. 3 ст. 438 ГК), следовательно, договор следует считать заключенным. В 2006 г. ФАС УО (см. постановление от 20.12.2004 N Ф09-4190/04ГК) возвратился к первоначальной позиции и признал незаключенным договор подряда, в котором начальный срок исполнения работ определялся датой перечисления аванса, что, по мнению суда, не отвечает требованиям ст. 190 ГК. Не менее показательным является судебный акт, принятый месяц спустя (см. постановление ФАС УО от 20.04.2006 N Ф09-2859/06-С6). Условие о начальном сроке было определено крайне неудачным образом – датой начала фактического выполнения работ, однако работы были произведены и частично оплачены. В удовлетворении иска подрядчика о взыскании оставшейся суммы за выполненную работу было отказано по причине признания договора незаключенным. Обращаясь к практике ФАС СЗО, в целом можно констатировать нежелание суда признавать договор незаключенным в случае, когда срок начала выполнения работ поставлен в зависимость от выплаты аванса. Так, в 2002 г. ФАС СЗО (см. постановление от 22.05.2002 N А56-32145/01) отказался признавать незаключенным договор подряда по тому основанию, что в нем не были согласованы сроки. Однако в обоснование такого решения суд указал, 259

что срок в договоре подряда (в отличие от такой его разновидности, как строительный подряд) существенным условием не является. С данным выводом нельзя согласиться, и последующая практика того же суда его опровергает. Однако, судя по тексту постановления, существенную роль в данном случае сыграл факт выполнения работ и их частичной оплаты. В следующем году ФАС СЗО (см. постановление от 15.09.2003 N А266942/02-111) отказал в признании договора подряда незаключенным, хотя и подтвердил тот факт, что условие о начальном и конечном сроке является существенным. При этом суд посчитал, что ответчик неверно толкует норму ст. 190 ГК, в соответствии с которой срок может определяться не только указанием на событие, но и календарной датой или истечением периода времени. Заметим, что в данном случае речь шла о выполнении работ в течение 190 дней с момента получения аванса. Аналогичным образом ФАС СЗО разрешал сходные дела впоследствии (см. постановление от 29.10.2004 N А52-1968/2004/1). Особняком стоит постановление ФАС СЗО от 07.05.2004 N А13-9476/0316. В данном деле подрядчик выполнил работу, не дожидаясь поступления аванса (с момента выплаты которого работа должна была выполняться), и потребовал от заказчика ее оплаты согласно ст. 711 ГК. Суд не признал договор незаключенным, однако, учитывая, что заказчиком выступало учреждение (ответчик по делу), к которому не поступили бюджетные средства для оплаты работы, признал аванс отлагательным условием для возникновения подрядного правоотношения, которое не наступило. Вследствие этого в иске было отказано. Судебные акты, которыми по вышеуказанному основанию отказывается в признании договоров подряда незаключенными, встречаются в практике ФАС МО (см. постановление от 22.03.2005 N КГ-А41/1600-05-П) и ФАС ПО (см. постановление от 22.09.2005 N A12-746/05-C20-V/15). Напротив, ФАС ЗСО в последнее время признает договоры подряда, в которых начальный срок исполнения работы поставлен в зависимость от предоплаты, незаключенными (см. постановления от 13.10.2005 N Ф04368/2005(14729-А70-8), от 27.10.2005 N Ф04-7623/2005(16269-А75-10), от 26.04.2006 N Ф04-2322/2006(21934-А46-38)). Аналогичным образом ФАС ЦО (см. постановление от 26.10.2005 N А68-ГП-117/2-05) считает договор подряда незаключенным, однако не отказывает в иске об оплате выполненных работ, а направляет дело на новое рассмотрение и указывает суду первой инстанции на необходимость применения норм о неосновательном обогащении. Противоречивость сложившейся арбитражной практики объясняется сложностью вопроса. С точки зрения буквы закона, более правильной следует признать позицию судов, констатирующих незаключенность договора подряда, согласно условиям которого течение начального срока исполнения работ поставлено в зависимость от действий одной из сторон. Действительно, совершение действия не может рассматриваться в качестве события, которое неизбежно наступит (ст. 190 ГК), следовательно, условие о сроке в таком случае сторонами не согласовано. Поскольку условие о начальном сроке исполнения работ по договору подряда является существенным (ст. 708 ГК), сам договор должен считаться незаключенным, а все полученное по такому договору должно считаться неосновательным обогащением сторон. Такое положение вещей в условиях частично или полностью исполненного договора, представляется неправильным и несправедливым. К примеру, стороны определили, что подрядчик приступает к работе на следующий день после получения аванса в размере 20% от стоимости работы и обязан ее окончить в течение двух месяцев. Заказчик перечислил аванс. Подрядчик надлежащим образом выполнил работу. Заказчик, пользуясь ст. 708 ГК и желая «сэкономить», может принять работу и уплатить лишь 260

стоимость результата работ без учета вознаграждения подрядчика или вовсе не принимать работу и потребовать возврата аванса, а также процентов, начисленных в соответствии со ст. 395 ГК. Несправедливость такой ситуации очевидна: воля обеих сторон была направлена на заключение договора и достижение определенного хозяйственного результата (иначе зачем бы заказчик перечислял аванс). Тем не менее одна из сторон может освободиться от принятых на себя обязанностей, независимо от поведения другой стороны и понесенных последней затрат. Этим обстоятельством и объясняется продемонстрированное в ряде случаев нежелание судов признавать договор незаключенным, в том случае когда стороны приступили к исполнению принятых на себя обязанностей. Думается, в тех случаях, когда стороны связывают начало выполнения работ с перечислением аванса, они ставят возникновение обязательства подрядчика в зависимость от отлагательного условия (действия заказчика). Если условие наступает, права и обязанности должны возникнуть. Обратим внимание и на то, что наступление условия зависит от заказчика – той стороны, в интересах которой ГК и предусмотрел правило, согласно которому начальный срок является существенным условием договора. Однако подобное решение нельзя признать вполне удовлетворительным, поскольку, с одной стороны, некоторые положения об условиях сделки (п. 3 ст. 157 ГК) неприменимы, с другой – помещение в договор подряда условия не решает проблему отсутствия начального срока в подобном обязательстве, которая без внесения соответствующих изменений в ГК (исключение указания на начало выполнения работ из числа существенных условий), по всей видимости, решения не имеет. 197. В какой момент начинает течь срок, определенный календарной датой? Данный вопрос неоднократно возникал в практике ФАС МО и каждый раз находил один и тот же ответ (см. постановления от 11.03.2001 N КА-А40/648300ж; от 06.12.2004 N КГ-А40/11586-04; от 11.07.2005 N КГ-А40/5455-05): срок, определенный календарными датами, начинает течь в указанный день его начала. Думается, позиция окружного суда полностью соответствует ГК. Законодатель предусмотрел правило, согласно которому течение срока, определенного периодом времени, начинает течь на следующий день после наступления определенной даты. Логично предположить, что если бы воля законодателя была направлена на то, чтобы правило, установленное ст. 192 ГК, распространялось на любые сроки, то соответствующая норма была бы сформулирована более широко. Поскольку же в ГК данное правило установлено лишь для сроков, определенных периодом времени, а также принимая во внимание, что срок, определенный календарными датами, сформулирован субъектами гражданского права более точно, то он, по смыслу гражданского законодательства, начинает течь в согласованный день и оканчивает свое течение также в установленный день. 198. Признается ли срок аренды недвижимого имущества равным году, если стороны в договоре определили срок календарными датами, которые отстоят друг от друга на несколько меньший промежуток времени, чем ровно год? В 2000 г. ФАС МО (см. постановление от 26.07.2000 N КА-А40/3229-00) принял решение, согласно которому договор аренды недвижимости, включавший в себя условие об аренде на срок с 26 июня 1999 г. по 25 июня 2000 г., признавался незаключенным, так как договор, по мнению суда, содержал условие о сроке, равном году, и не был зарегистрирован в 261

установленном законом порядке (п. 2 ст. 651 ГК). Аналогичное решение было принято и в следующем году (см. постановление ФАС МО от 11.09.2001 N КГА40/4916-01). Можно сказать, что ФАС МО опередил вышестоящую инстанцию. В соответствии с п. 3 Обзора, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 N 66, срок действия договора аренды здания (сооружения), определенный с 1-го числа какого-либо месяца текущего года до 30-го (31-го) числа предыдущего месяца следующего года, в целях применения п. 2 ст. 651 ГК признается равным году. Практика окружных судов в целом последовала указаниям Президиума ВАС РФ (см. постановления ФАС МО от 15.07.2003 N КГ-А41/4712-03, от 14.12.2004 N КГ-А40/11586-04; ФАС ПО от 06.06.2002 N А72-792/02-И31, N А72852/02-И45, от 28.02.2005 N А65-10279/04-СГ2-24, от 30.05.2005 N А57798/2004-13, от 19.09.2005 N А72-12516/04-22, от 17.01.2006 N А65-20167/2004СГ2-4; ФАС ЦО от 13.05.2005 N А62-3529/04, от 24.05.2005 N А48-7873/04-5; ФАС УО от 07.10.2003 N Ф09-2883/03ГК, от 26.05.2004 N Ф09-1497/04ГК, от 28.11.2005 N Ф09-3230/05-С4, от 19.04.2006 N Ф09-2862/06-С6). Обратим также внимание на то, что окружные суды в некоторых случаях шли дальше буквального толкования положения, содержащегося в Обзоре. Если высшая судебная инстанция предлагала признавать незаключенными те договоры, в которых срок аренды определялся с 1-го числа месяца, то в ряде случаев констатировалась незаключенность договоров, по которым срок аренды начинал течь в середине месяца, например с 11 октября 2004 г. по 10 октября 2005 г. (см. постановления ФАС МО от 14.12.2004 N КГ-А40/11586-04; ФАС ПО от 17.01.2006 N А65-20167/2004-СГ2-4; ФАС ЦО от 24.05.2005 N А487873/04-5; ФАС УО от 26.05.2004 N Ф09-1497/04ГК, от 28.11.2005 N Ф093230/05-С4, от 19.04.2006 N Ф09-2862/06-С6). Отличается своеобразием лишь практика ФАС ЗСО. Так в более раннем решении (см. постановление от 15.05.2003 N Ф04/2176-521/А46-2003) суд признал рассматриваемый договор незаключенным. Однако спустя месяцы он занял диаметрально противоположную позицию (см. постановление от 04.09.2003 N Ф04/4231-606/А75-2003) и повторил ее годом позже (см. постановление от 26.10.2004 N Ф04-7590/2004(5791-А27-9)). Комментировать позицию ФАС ЗСО представляется затруднительным, мы лишь приведем короткую цитату из постановления от 04.09.2003 N Ф04/4231-606/А75-2003: «Согласно пункту 3 указанного информационного письма Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал на то, что срок действия договора аренды здания (сооружения), определенный с 1-го числа какого-либо месяца текущего года до 30-го (31) числа предыдущего месяца следующего года в целях применения пункта 2 статьи 651 Кодекса, признан равным году. Поскольку спорный договор аренды, сроком действия с 01.02.2002 по 30.01.2003, заключен не по 31.12.2003, суд апелляционной инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что срок действия договора аренды менее года и, следовательно, не требуется его государственной регистрации». Очевидно, позиция окружного суда прямо противоречит точке зрения, представленной в Обзоре, на который ссылается ФАС ЗСО. Таким образом, несмотря на редкие исключения, можно констатировать, что практика в данном вопросе отличается единообразием. Насколько представленная позиция соответствует закону? Согласно п. 2 ст. 651 ГК договор аренды, заключенный на срок один год и более, подлежит государственной регистрации. Для договоров, заключенных на срок менее года, регистрация не требуется. В рассмотренных нами примерах срок определялся календарными датами (ст. 190 ГК). При этом установленный отрезок времени составлял менее одного календарного года. Поскольку п. 2 ст. 651 ГК не содержал никаких указаний на особенный смысл 262

слова «год», использованного в данной норме, то подразумевался календарный год. Следовательно, Президиум ВАС РФ признал договор, заключенный на срок менее года, равным году, и с этой точки зрения противоречие его позиции ст. 651 ГК очевидно. В то же время нельзя не заметить, что Президиум ВАС РФ поступил таким образом совершенно сознательно, на что указывают слова Обзора «в целях применения пункта 2 статьи 651 Кодекса». Стремление высшей судебной инстанции подвести подобные договоры под долгосрочные вполне понятно. Субъекты гражданского права стремятся избежать регистрации в силу различных причин (нежелание нести временные и финансовые затраты, показывать обременение на недвижимом имуществе и др.). В силу этого заключаются договоры, которые в экономическом аспекте (по существу) ничем не отличаются от договоров, заключенных на один год, и в то же время, будучи толкуемыми буквально, позволяют обойти императивную норму п. 2 ст. 651 ГК. Таким образом, решение высшей судебной инстанции вполне объяснимо и имеет свои положительные стороны. В то же время, как и любая другая попытка изменить правило общего поведения для конкретного случая, подобная позиция оставляет вопросы. Как, например, быть в том случае, когда стороны заключили договор аренды с 1 января по 28 или 29 января одного и того же года? Со всей определенностью можно утверждать лишь одно: договоры аренды, заключенные на 11 месяцев, суды не признают договорами, заключенными на год (см. постановления ФАС МО от 12.03.2002 N КГА40/1177-02; ФАС СКО от 27.05.2003 N Ф08-1697/03; ФАС СЗО от 14.07.2005 N А42-9013/04-6). 199. Применяются ли правила ГК о сроках к таможенным правоотношениям? В практике окружных судов данный вопрос нашел отражение в постановлении ФАС МО (см. постановление от 11.01.2005 N КА-А40/12351-04). Суд, сославшись на п. 2 ст. 9 Таможенного кодекса, указал на то, что правила о начальном и конечном сроке, установленные ГК, применяются в том случае, если Таможенным кодексом не установлен специальный порядок исчисления сроков. Представленная позиция полностью соответствует правилам ГК и Таможенного кодекса.

Глава 12. Исковая давность (ст. 195208) 200. Как влияет истечение срока давности на субъективные права? Исковая давность – это срок, в течение которого лицо, чье право было нарушено, может обратиться в суд за судебной защитой своего права. Законодатель прямо не решает вопрос о влиянии истечения срока исковой давности на существование и природу субъективного гражданского права. В юридической литературе существует два основных подхода к последствиям истечения срока исковой давности. Первый из них состоит в том, что истечение исковой давности не прекращает субъективное гражданское право, прекращается лишь возможность судебной защиты права. Правовое последствие такого подхода состоит в том, что добровольное исполнение должником обязательства, по которому истек срок исковой давности, не образует на стороне кредитора неосновательного обогащения. Второй подход к решению поставленного вопроса состоит в том, что истечение давности прекращает право. Это мнение основано прежде всего на представлении о том, что возможность судебной защиты права является 263

важнейшей составляющей субъективного права, прекращение же возможности судебной защиты права уничтожает само существо субъективного права. Более правильным представляется первый подход. В ГК есть достаточное количество норм, которые свидетельствуют о том, что даже по истечении срока исковой давности лицо остается носителем соответствующего права (например, об этом свидетельствует норма п. 4 ст. 234 ГК). Суды весьма осторожно высказываются относительного того, какое же влияние оказывает истечение срока исковой давности на субъективное гражданское право. Так, по одному из дел суд кассационной инстанции рассматривал кассационную жалобу на акты нижестоящих судов, отказавших во взыскании суммы долга по обязательству в связи с истечением срока исковой давности, но взыскавших проценты за пользование чужими денежными средствами. Заявитель жалобы (ответчик) в кассационной жалобе поставил вопрос об отмене судебных актов в связи с тем, что коль скоро было отказано во взыскании «основной задолженности», то и во взыскании процентов за пользование денежными средствами также должно быть отказано. Анализируя это соображение кассационной жалобы, окружной суд указал следующее: «Поскольку в данном случае ответчик заявил об истечении срока исковой давности, то суд правомерно отказал в удовлетворении исковых требований о взыскании задолженности... По смыслу указанной нормы истечение срока исковой давности не прекращает обязательство, а лишь лишает права на удовлетворение требований». Далее суд кассационной инстанции сделал вывод о том, что коль скоро обязательство не прекратилось в связи с истечением срока давности, то и проценты могут насчитываться на сумму долга (естественно, также в пределах срока исковой давности) (см. постановление ФАС СЗО от 18.04.2000 N А56-28642/99). Аналогичный вывод был сделан в другом деле. Рассматривая спор о взыскании процентов по кредитному договору, окружной суд буквально заявил следующее: «Арбитражный суд сделал вывод о том, что обязанность по возврату кредита прекращена истечением срока исковой давности и проценты за пользование кредитом подлежат уплате до момента истечения срока давности по основному требованию. Такой вывод не соответствует нормам материального права. Основания прекращения обязательств предусмотрены гл. 26 ГК. Истечение срока исковой давности как основание прекращения обязательств в данной главе не предусмотрено. Поэтому истечение срока исковой давности в соответствии с действующим законодательством не влечет прекращения обязательства» (см. постановление ФАС СКО от 14.04.1999 N Ф08-598/99). 201. В каких категориях споров может быть сделано заявление о давности? В судебных спорах достаточно часто поднимается вопрос о том, какова сфера применения норм об исковой давности, сосредоточенных в ст. 195-208 ГК. В частности, возникал вопрос – могут ли быть применены нормы об исковой давности к спорам, возникающим из публичных правоотношений. В частности, в практике ВС РФ встал вопрос о том, следует ли судам применять сроки исковой давности, установленные гл. 12 ГК, к отношениям по обжалованию военнослужащими незаконных действий военного управления и воинских должностных лиц. Суд пришел к такому выводу: анализ содержания правовых норм гл. 12 ГК позволяет говорить о том, что положения гражданского законодательства об исковой давности могут быть применимы только к исковой форме защиты нарушенного гражданского права. Следовательно, при рассмотрении дел, возникающих из публичных правоотношений, ссылка на установленный ст. 196 ГК трехлетний общий срок 264

исковой давности и применение этого срока путем ограничения периода выплат или совершения иных действий тремя последними годами являются ошибочными (постановление Президиума ВС РФ от 24.04.1996 N 17ПВ-96). Далее суд рассуждает следующим образом: процессуальным законодательством установлены специальные сроки для обжалования действий должностных лиц (три месяца). Этот срок не является сроком исковой давности, и нормы гл. 12 ГК к этому сроку не применимы (см. Обзор судебной практики ВС РФ «Обзор судебной практики рассмотрения гражданских дел по искам и жалобам военнослужащих на действия и решения органов военного управления и воинских должностных лиц»). В практике встречаются дела, в которых государственными органами ставился вопрос о взыскании взносов в различного рода внебюджетные фонды (пенсионный фонд, фонд социального страхования). Позиция государственных органов по подобным делам состояла в том, что ими предъявлялись иски к должникам в пределах установленного ст. 196 ГК трехлетнего срока. Позиция ответчиков по таким спорам состояла в том, что к отношениям плательщика сборов во внебюджетные фонды и государственного органа следует применять сроки, установленные налоговым законодательством. При рассмотрении этой категории споров суды встали на позицию налогоплательщиков, посчитав, что на публичные правоотношения по уплате налогов (сборов) нормы ГК об исковой давности не распространяются (см. постановления ФАС СЗО от 16.01.2006 N Ф04-9525/2005(18501-А02-34); ФАС ЗСО от 25.01.2006 N Ф04-10084/2005(19005-А02-34)). Однако публичные правоотношения следует отличать от случаев, когда в гражданских правоотношениях участвуют публичные образования – Российская Федерация, субъекты РФ, муниципальные образования. К таким отношениям сроки исковой давности вполне применимы. Так, в судебной практике встречается довольно большой пласт судебных дел, в которых предметом спора было право на возврат кредита, выданного за счет средств государственного (муниципального) бюджета. Позиция заимодавцев (т.е. государственных органов – распорядителей бюджетных средств), предъявлявших иски за пределами сроков исковой давности, установленных ст. 196 ГК, состояла в том, что предоставление бюджетного кредита регулируется нормами бюджетного законодательства, а положения ГК об исковой давности к указанным правоотношениям не подлежат применению. Однако суды этот подход отвергли и признали, что, несмотря на то, что предоставление бюджетного кредита регулируется нормами БК, эти отношения являются гражданско-правовыми и нормы об исковой давности к ним применяются в полной мере (см. постановления ФАС УО от 09.11.2004 N Ф09-3685/04ГК; ФАС СЗО от 09.11.2004 N А56-10186/04; ФАС ВВО от 17.11.2004 N А29-4524/2004-1э). 202. Как понимает выражение законодателя «законом могут устанавливаться специальные сроки исковой давности» (п. 1 ст. 197) судебная практика? В судебной практике иногда встречаются дела, в которых перед судами встает вопрос: какими именно правовыми актами могут устанавливаться специальные сроки исковой давности, предусмотренные п. 1 ст. 197 ГК. В указанной норме говорится о том, что специальные сроки исковой давности могут быть установлены законом. Таким образом, вопрос можно сформулировать следующим образом: в каком смысле законодатель употребил слово «закон» в ст. 197 ГК – в узком (т.е., собственно, «закон» как разновидность нормативного акта) либо в широком (в смысле «законодательство»)? При ответе на этот вопрос суды толкуют это выражение законодателя 265

буквально, т.е. придерживаются следующего подхода: специальный срок исковой давности может быть установлен только таким нормативным актом, как закон. Судебная практика стойко придерживается вполне правильного мнения о том, что кодексы также являются федеральными законами, и поэтому в различных кодексах могут содержаться нормы, устанавливающие сокращенные сроки исковой давности (постановление Президиума ВАС РФ от 01.10.1996 N 8620/95). В практике встречаются следующие примеры квалификации федеральных законов как содержащих нормы, устанавливающие специальные сроки исковой давности: это Закон об АО (см. постановления ФАС ПО от 06.07.2006 N А12-27387\05; ФАС ЦО от 27.09.2006 N А23-6340/05Г-10-130); Закон об ООО (см. постановление ФАС ЗСО от 20.02.2006 N А29-6513/2005-2э); Федеральный закон от 30.06.2003 N 87-ФЗ «О транспортно-экспедиционной деятельности» (см. постановление ФАС МО от 12.09.2006 N КГ-А40/8288-06-П). Кроме федеральных законов суды относят к нормативным актам, в которых могут содержаться сокращенные сроки исковой давности, различного рода международно-правовые акты. Примером подобного акта является, в частности, Соглашение о международном железнодорожном грузовом сообщении (СМГС) (см. постановление ФАС МО от 14.08.2006 N КГ-А40/712806). Из случаев, когда судами отвергались специальные сроки исковой давности, установленные не законами, а иными нормативными актами, можно привести следующие дела. По одному из дел суд признал, что установление в Инструкции по применению Положения о порядке возмещения ущерба, причиненного гражданину незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда, утвержденной Министерством юстиции СССР, Прокуратурой СССР и Министерством финансов СССР 02.03.1982, сокращенного срока давности для предъявления иска о возмещении ущерба, причиненного действиями органов дознания, следствия, прокуратуры и суда, противоречит ст. 197 ГК, так как указанная Инструкция является подзаконным нормативным актом (решение ВС РФ от 05.04.2004 N ГКПИ03-1383). В другом деле суд по тем же причинам отверг ссылку ответчика на истечение специального срока исковой давности, который был установлен постановлением Правительства РФ от 01.06.1998 N 551 «Об утверждении Правил отпуска древесины на корню в лесах Российской Федерации» (см. постановление ФАС УО от 03.02.2003 N Ф09-82/03ГК). 203. Как следует поступить суду в случае, когда иск предъявлен к двум и более ответчикам, а заявление о применении истечения срока исковой давности сделано только одним из них? Ответ на этот вопрос может быть обнаружен в п. 4 постановления Пленумов ВС РФ от 12.11.2001 и ВАС РФ от 15.11.2001 N 15/18 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности» высших судов, в соответствии с которым заявление о применении исковой давности, сделанное одним из соответчиков, не распространяется на других соответчиков, в том числе и при солидарной обязанности (ответственности). Этого же подхода придерживаются и окружные суды при рассмотрении конкретных споров (см. постановления ФАС УО от 31.07.2003 N Ф09-2021/03ГК, от 10.11.2005 N Ф09-3687/05-С6; ФАС СКО от 01.03.2004 N Ф08-205/04; ФАС ПО от 10.06.2004 N А49-5253/03-184/24; ФАС СЗО от 14.05.2005 N А05-3558/04-2, от 25.07.2006 N А13-12901/2005-20; ФАС ДО от 07.06.2005 N Ф03-А24/05-1/1248, от 07.06.2005 N Ф03-А24/05-1/1207, от 06.09.2005 N Ф03-А24/05-1/2555, от 13.12.2005 N Ф03-А24/05-1/3864, от 266

06.06.2006 N Ф03-А51/06-1/1137; ФАС ВВО от 17.11.2005 N А79-1364/2003-СК11304; ФАС ВСО от 13.12.2005 N А58-4883/04-Ф02-5575/05-С2; ФАС ЗСО от 11.04.2006 N Ф04-1396/2006(21350-А27-8) и др.). Позволим себе, тем не менее, усомниться в правильности подобного подхода. Теоретическая конструкция солидарной обязанности заключается в следующем: солидарность на стороне должника означает, что кредитор имеет право требовать как с одного или с другого, так и одновременно с обоих должников полного исполнения обязательства. Как несложно заметить, кредитору принадлежит одно право – право требовать с должников, а не несколько прав в отношении каждого из должников. Это обстоятельство связано с тем, что солидарность в обязательстве есть множественность в одном правоотношении; следовательно, ситуации, когда несколько лиц связаны между собой, но они не являются участниками одного правоотношения, не могут быть квалифицированы как случаи солидарности. Итак, мы констатируем, что истца и ответчиков при солидарности связывает одно правоотношение. Стало быть, у истца есть правомочие защищать свои притязания в этом правоотношении посредством иска. Естественно, что это правомочие также одно. Тогда получается, что даже возражение одного из соответчиков об истечении срока исковой давности полностью устраняет возможность судебной защиты задавненного права. Следовательно, вывод высшей судебной инстанции о том, что заявление об истечении исковой давности, сделанное одним из соответчиков – солидарных должников, не распространяется на других ответчиков, является неверным. 204. Может ли возражение об истечении давности заявляться при рассмотрении дела в апелляционной инстанции? В соответствии с процессуальным законодательством суды второй инстанции (апелляционной, кассационной) вправе в предусмотренных законом случаях постановлять новые решения. Однако высшие судебные инстанции разъяснили, что в ст. 199 ГК говорится именно о решении, которое выносит суд первой инстанции: «Заявление стороны в споре о применении срока исковой давности является основанием к отказу в иске при условии, что оно сделано на любой стадии процесса до вынесения решения судом первой инстанции и пропуск указанного срока подтвержден материалами дела» (п. 12 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 28.02.1995 N 2/1 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»). Так, например, по одному из дел ВАС РФ отменил состоявшиеся судебные акты и отправил дело на новое рассмотрение, указав, что апелляционная инстанция суда была неполномочна применять исковую давность, так как она применяется только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения (постановление Президиума ВАС РФ от 29.02.2000 N 6023/99). Однако, несмотря на недвусмысленную позицию, занятую по изучаемому вопросу ВАС РФ, практика нижестоящих судов по этому вопросу не столь однозначна. Так, например, в одном из дел окружной суд указал, что по смыслу ст. 199 ГК апелляционная инстанция не вправе применять срок исковой давности, за исключением случаев, когда заявление подано стороной, не уведомленной о рассмотрении дела судом первой инстанции и не участвовавшей в заседаниях суда (см. постановление ФАС СКО от 04.07.2000 N Ф08-1557/2000). В другом деле тот же суд сделал еще более радикальное заявление: при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции исковая давность может быть применена по заявлению стороны спора, сделанному до вынесения постановления в том случае, если дело пересматривается судом 267

апелляционной инстанции по правилам, установленным АПК для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции вследствие отмены решения (см. постановление ФАС СКО от 05.10.2006 N Ф08-5073/06). Из этих двух тезисов можно согласиться лишь с первым. Действительно, особенность производства дела в апелляционном арбитражном суде состоит в том, что он осуществляет пересмотр дела по существу. Следовательно, если лицо вступило в дело лишь на стадии его рассмотрения по существу в апелляционной инстанции, то ему должно быть предоставлено право заявлять о давности. Другое дело, что какого-либо правового значения такое заявление третьего лица в споре для отношений истца и ответчика иметь не может (см. постановление ФАС УО от 23.11.2004 N Ф09-3888/04ГК). Другое же соображение ФАС СКО (о том, что в апелляционной инстанции может быть сделано заявление о давности в том случае, если производство в апелляционной инстанции осуществляется по правилам, «установленным... вследствие отмены решения»), должно быть отвергнуто. Во-первых, суд апелляционной инстанции, приступая к изучению дела, не может знать, каков будет итог заседания – будет ли решение отменено и вынесено новое решение. Поэтому утверждать, что есть какая-то специальная процедура пересмотра «вследствие отмены решения», было бы неверно. Во-вторых, право стороны представлять новые доказательства в апелляционную инстанцию ограничено: сторона должна доказать, что доказательство не могло быть представлено в суд первой инстанции по независящим от нее и уважительным причинам. По всей видимости, эти ограничения должны касаться и заявления о применении последствий истечения исковой давности. При соблюдении же этих требований такое заявление может быть сделано в арбитражном суде апелляционной инстанции. 205. С какого момента начинает течь срок давности по требованию, основанному на применении нормы о возврате действительной стоимости имущества в случае его утраты и невозможности реституции (ст. 167 ГК)? В соответствии с п. 2 ст. 167 ГК при недействительности сделки каждая из сторон сделки должна возвратить другой все полученное по сделке. В случае невозможности возврата полученного имущества в натуре сторона обязана уплатить стоимость полученного. В практике арбитражных судов возник вопрос: каким образом следует определять срок, в течение которого сторона по сделке имеет право требовать выплаты стоимости переданного по недействительной сделке имущества? Нами было обнаружено следующее судебное дело. Лицо обратилось к ответчику с иском о взыскании суммы неосновательного обогащения. Истец полагал, что право на неосновательное обогащение возникло у него в связи с тем, что исполнение решения суда о признании сделки недействительной невозможно, потому как у ответчика отсутствовало имущество, являвшееся предметом недействительной сделки. Обсуждая момент, с которого следует отсчитывать срок исковой давности по требованию, основанному на п. 2 ст. 167 и нормах ГК о неосновательном обогащении, суд пришел к выводу о том, что этим моментом является момент, с которого заинтересованная сторона недействительной сделки узнала о том, что имущество, бывшее предметом сделки, у ответчика отсутствует. Таким моментом является дата вступления в силу решения арбитражного суда об отказе в реституции в связи с невозможностью ее осуществления (см. постановление ФАС ЗСО от 16.01.2006 N А43-13050/2004-21-510). В другом схожем деле суд указал, что срок исковой давности для взыскания стоимости переданного по недействительной сделке имущества отличается от срока давности для применения последствий 268

недействительности сделки и составляет три года. Этот срок следует отсчитывать с момента, когда лицу стало известно об отсутствии имущества у другой стороны сделки. В конкретном деле этот момент был определен как дата вынесения постановления судебного пристава-исполнителя о прекращении исполнительного производства по делу о реституции имущества в натуре в связи с отсутствием у должника присужденного взыскателю имущества (см. постановление ФАС СКО от 10.03.2005 N Ф08-240/05). Верность этого подхода вызывает определенные сомнения. Законодатель, регулируя последствия недействительности сделки, в ст. 167 ГК описывает, по сути, одно требование – требование о восстановлении имущественной сферы лица в то состояние, которое имело место до момента совершения недействительной сделки. Таким образом, речь идет не о двух исках – реституционном и иске о взыскании стоимости имущества, а об одном иске – иске о применении последствий недействительности сделки. Отсутствие у должника имущества, которое было предметом недействительной сделки, не может быть основанием, к примеру, для прекращения производства по делу. В этом случае арбитражный суд имеет возможность в соответствии с правилами ст. 324 АПК изменить способ исполнения решения суда и вместо присуждения определенного имущества обязать ответчика выплатить истцу денежную сумму, составляющую ее стоимость. В случае же, если об отсутствии имущества истцу стало известно в ходе судебного разбирательства по реституционному иску, он вполне может изменить предмет иска, не меняя его основания, сформулировав его как требование о выплате денежной стоимости имущества, являющего предметом недействительной сделки. 206. С какого момента начинает течь срок исковой давности по обязательству из договора займа, возврат предмета займа по которому был определен моментом востребования? Определенные затруднения в практике судов общей юрисдикции вызвал вопрос о том, с какого момента начинается течение срока исковой давности по заемному обязательству, срок исполнения по которому определен моментом востребования. Известны дела, в которых суды признавали, что срок исковой давности по подобным договорам займа начинает течь с момента заключения договора. Иски о взыскании заемной суммы не удовлетворялись в случаях, если они были предъявлены по истечении трех лет с момента выдачи займа. ВС РФ такие решения судов отменял, указывая при этом следующее. В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 200 ГК по обязательствам, срок исполнения которых не определен либо определен моментом востребования, течение исковой давности начинается с момента, когда у кредитора возникает право предъявить требование об исполнении обязательства, а если должнику предоставляется льготный срок для исполнения такого требования, исчисление исковой давности начинается по окончании указанного срока. В отношении договоров займа, срок исполнения по которым определен моментом востребования, срок для исполнения должником обязательства установлен п. 1 ст. 810 ГК и составляет 30 дней. Таким образом, в обязательствах, срок исполнения которых не определен либо определен моментом востребования долга кредитором, течение срока исковой давности начинается не со времени возникновения обязательства, как ошибочно посчитали нижестоящие суды, а с момента, когда кредитор предъявит должнику требование об исполнении обязательства. При этом если должнику предоставляется льготный срок для исполнения такого требования (для договора займа – 30 дней), исковая давность исчисляется с момента окончания указанного срока (см. определение ВС РФ от 15.03.2005 N 59-В048). 269

207. Можно ли отсчитывать срок для предъявления иска от имени несостоятельного юридического лица с момента, когда арбитражный управляющий узнал о нарушенном праве? Весьма любопытным является применение правила ст. 200 ГК о моменте начала течения давности в случае, если иск был предъявлен арбитражным управляющим. Имеется следующая правовая проблема: можно ли считать, что срок исковой давности по требованиям лица, в отношении которого ведется дело о несостоятельности, должен отсчитываться с момента, когда арбитражный управляющий узнал или должен был узнать о нарушенном праве несостоятельного лица! Следует различать две ситуации предъявления арбитражным управляющим исков о признании сделки недействительной. Первая ситуация – это оспаривание сделок, которые ведут к преимущественному удовлетворению требований одних кредиторов перед другими, совершенных должником в течение шести месяцев, предшествовавших возбуждению дела о несостоятельности (ст. 103 Закона о банкротстве). В этом случае срок исковой давности составляет один год; течение срока давности начинается с момента, когда о сделке узнал внешний управляющий (см. п. 42 постановления Пленума ВАС РФ от 15.12.2004 N 29; постановления ФАС ЗСО от 17.11.2005 N Ф048254/2005(16950-А46-13); ФАС ВВО от 21.02.2006 N А28-6035/2005-227/1; ФАС СКО от 04.04.2006 N Ф08-1045/06, от 17.05.2006 N Ф08-1955/06, от 18.05.2006 N Ф08-1830/06; ФАС МО от 18.05.2006 N КГ-А40/2105-06; от 09.06.2006 N КГА40/5025-06). Подобное регулирование следует признать вполне верным, ведь управляющий предъявляет такие иски от собственного имени (абз. 2 п. 7 ст. 103 Закона о банкротстве). Аналогичное правило применяется и к срокам, установленным законом (ст. 198 АПК) для обжалования незаконных действий государственных органов, т.е. срок для обжалования следует отсчитывать с того момента, когда о незаконном действии (бездействии) государственного органа узнал арбитражный управляющий. Суды мотивируют этот подход тем, что арбитражный управляющий действует в интересах кредиторов (см., например, постановление ФАС УО от 10.10.2006 N Ф09-9122/06-С3). Вторая ситуация – когда арбитражный управляющий в рамках осуществления своей деятельности по управлению имуществом несостоятельного лица предъявляет иски, основанные на правоотношениях, в которых участвовало несостоятельное лицо. В этом случае следует отсчитывать срок исковой давности с момента, когда орган несостоятельного юридического лица узнал или должен был узнать о нарушенном праве; незнание арбитражным управляющим о нарушенном праве никакого юридического значения не имеет. Этот тезис может быть выведен из п. 12 совместного постановления Пленумов ВС РФ от 12.11.2001 и ВАС РФ от 15.11.2001 N 15/18, в котором говорится о том, что при предъявлении иска ликвидационной комиссией от имени ликвидируемого юридического лица к третьим лицам, имеющим задолженность перед организацией, в интересах которой предъявляется иск, срок исковой давности следует исчислять с того момента, когда о нарушенном праве стало известно обладателю этого права, а не ликвидационной комиссии. Учитывая, что ликвидация в рамках дела о несостоятельности есть специальный способ ликвидации, вывод высших судебных инстанций может быть экстраполирован и на отношения, в которых участвует арбитражный управляющий. Описываемый подход нашел широкое распространение в практике окружных арбитражных судов (см. постановления ФАС СЗО от 02.12.2003 N А05-2955/03-121/17; ФАС ПО от 20.04.2004 N А12-4889/03-С6; ФАС ЗСО от 17.11.2005 N Ф04-8253/2005(16969-А46-13); ФАС ВВО от 27.12.2005 N А284070/2005-51/9; ФАС ВСО от 13.01.2006 N А74-641/2005-Ф02-6691/05-С2; ФАС 270

СКО от 18.07.2006 N Ф08-2895/06105; ФАС МО от 13.09.2006 N КГ-А40/8478-06). Столь резкое различие приведенных двух ситуаций вполне обоснованно с точки зрения защиты интересов ответчиков по искам первой категории. Тем не менее оно труднообъяснимо с теоретической точки зрения. В самом деле, ведь арбитражный управляющий, предъявляющий иск о понуждении к исполнению обязательства, в котором несостоятельное лицо является кредитором, действует в интересах кредиторов несостоятельного должника – стремится к увеличению конкурсной массы. А именно это соображение, как мы помним, и легло в основу выдвинутого судами тезиса о том, что давность по искам об оспаривании сделок несостоятельного юридического лица, направленных на улучшение одного из кредиторов перед другими кредиторами, начинает течь с момента, когда управляющий узнал о подобных сделках. Единственное, что может объяснить обнаруженное различие в моментах начала течения срока исковой давности, – это различное положение управляющего в соответствующих правоотношениях. В делах, когда оспариваются сделки должника по основаниям, установленным гражданским законодательством, управляющий является представителем несостоятельного должника. В делах, когда оспариваются сделки должника по специальным основаниям, предусмотренным законодательством о банкротстве, управляющий является самостоятельным лицом, наделенным правом на иск. 208. Как следует исчислять исковую давность в отношении процентов (иных периодических платежей) по задавненному требованию? Так как истечение исковой давности не означает прекращения задавненного права, на сумму задавненного денежного долга могут начисляться проценты за пользование чужими денежными средствами. Постольку поскольку проценты являются периодическим платежом, срок исковой давности по требованию об уплате процентов должен исчисляться по правилам гл. 12 ГК. Этот подход выражен в практике ВАС РФ. По одному из дел предметом рассмотрения суда высшей инстанции стал спор о взыскании процентов, начисленных на сумму неосновательного обогащения. Неосновательное обогащение было получено ответчиком 1 августа 1994 г., а возвращено им истцу 31 октября 1995 г. Таким образом, у истца возникло право на уплату процентов на сумму обогащения начиная со 2 августа 1994 г. по 31 октября 1995 г. включительно. Иск о процентах был В этом деле обсуждается очень тонкая ситуация, основанная на отличиях содержания п. 1 и п. 2 ст. 103 Закона о банкротстве. В соответствии с п. 1 этой нормы сделка должника может быть признана недействительной по основаниям, предусмотренным законом, по заявлению арбитражного управляющего. В этом случае иск предъявляется хотя бы и управляющим, но от имени несостоятельного лица. В соответствии же с п. 2 ст. 103 Закона сделка, в совершении которой имелась заинтересованность, может быть признана судом недействительной в случае, если в результате исполнения этой сделки кредиторам или самому несостоятельному лицу были причинены убытки. Истцом в этом случае является сам арбитражный управляющий. В приведенном деле ФАС СКО предметом изучения суда кассационной инстанции стало решение арбитражного суда, в соответствии с которым в иске о признании сделки несостоятельного юридического лица, в совершении которой имелась заинтересованность его органов, было отказано со ссылкой на пропуск срока исковой давности, исчисленного с момента совершения сделки (п. 1 ст. 103 Закона о банкротстве). Кассационная инстанция решение суда первой инстанции отменила и направила дело на новое рассмотрение, указав, что суду следует установить: нет ли в рассматриваемом деле оснований для применения п. 2 ст. 103 Закона и, как следствие, для иного исчисления начала течения срока исковой давности. 105

271

предъявлен 7 октября 1997 г. Суд кассационной инстанции в удовлетворении иска отказал в связи с пропуском исковой давности. ВАС РФ решение отменил, указав, что у истца имеется право на взыскание процентов с 8 октября 1994 г. (начало трехлетнего срока, предшествовавшего предъявлению иска) по 31 октября 1995 г. (дата возврата неосновательного обогащения) (постановление Президиума ВАС РФ от 01.12.1998 N 6071/98). Такой же подход сформулирован и в другом деле (постановление Президиума ВАС РФ от 17.08.1999 N 1400/99). 209. С какого момента начинает течь срок исковой давности по спорам, связанным с оспариванием субъективных гражданских прав, которые подлежат государственной регистрации? Весьма сложным является ответ на вопрос, с какого момента следует отсчитывать срок исковой давности по оспариванию прав, которые были зарегистрированы в установленном законом порядке. К подобным категориям споров относятся споры об оспаривании прежде всего вещных прав на недвижимое имущество. Устойчивой судебной практики по этому вопросу не выработано. С одной стороны, имеются решения, в которых суды признавали, что по иску об оспаривании зарегистрированного права срок исковой давности должен течь с момента, когда право было зарегистрировано в государственном реестре. Именно этот подход был положен, к примеру, в основу следующего дела. Лицо обратилось в суд с иском о признании сделки недействительной и об истребовании имущества из чужого незаконного владения. Сделка, на основании которой было произведено отчуждение имущества, и регистрация перехода права были произведены в 2000 г. Иск был предъявлен в 2005 г. Суд сделал вывод о том, что истцом был пропущен трехлетний срок исковой давности. В кассационной жалобе истец просил решение суда отменить и иск удовлетворить, так как суд первой инстанции ошибочно исчислил срок исковой давности со дня регистрации перехода права собственности; истец же, по его утверждению, узнал о споре только тогда, когда он был привлечен в 2005 г. в качестве третьего лица по другому делу. Суд кассационной инстанции в удовлетворении исковых требований отказал и поддержал вывод нижестоящего суда о том, что срок исковой давности должен быть отсчитан со дня регистрации перехода права собственности на спорное недвижимое имущество к ответчику (см. постановления ФАС ЗСО от 10.03.2006 N А82-2285/2005-7; ФАС МО от 17.04.2006 N КГ-А40/3011-06, от 21.09.2006 N КГ-А40/8377-06; ФАС УО от 02.10.2006 N Ф09-7569/06-С3). Однако есть и обратные примеры. Так, в одном из дел суд установил, что датой начала течения срока исковой давности является не дата регистрации, а дата, когда другому лицу стало известно о регистрации из каких-либо источников (в данном деле – из заявления органу по управлению муниципальным имуществом о даче согласия на залог права аренды земельного участка, расположенного под сооружением, право собственности на которое было зарегистрировано за заявителем в установленном законом порядке; это право и было предметом оспаривания со стороны органа по управлению муниципальным имуществом) (см. постановление ФАС ЗСО от 18.01.2006 N Ф04-8997/2005(17876-А27-38)). В других случаях окружные суды вообще отвергают саму идею исчисления срока давности с момента государственной регистрации права (см. постановление ФАС МО от 12.07.2006 N КГ-А40/4107-06-П). На наш взгляд, правильным является второй подход. В ст. 200 ГК говорится о том, что срок исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. Законом не 272

установлена обязанность кого-либо периодически справляться о том, зарегистрировано ли в реестре право на тот или иной объект106. Более того, эта ситуация может быть легко доведена до абсурда – представим себе, что лицо, чье право может быть нарушено посредством внесения в реестр какойлибо записи, должно каким-то образом узнавать о том, какие записи были внесены в реестр. Кроме того, в отношении государственной регистрации прав на недвижимое имущество отсутствует порядок официальной публикации сведений о регистрации (как это делается, к примеру, в отношении государственной регистрации юридических лиц), и потому не может быть сконструирована и фикция знания регистрационного действия. Таким образом, срок исковой давности должен отсчитываться не со дня совершения регистрационного действия, а со дня, которым будут датироваться документы, из которых заинтересованному лицо стало известно о регистрационном действии (например, выписка из ЕГРП и т.п.). 210. Может ли упречность поведения управомоченного лица повлиять на определение начала течения исковой давности по принадлежащему ему требованию? Сложным является и вопрос о том, насколько следует учитывать разумность поведения лица, которому было заявлено об истечении срока исковой давности. Приведем следующее дело из практики ВАС РФ. Лицо обратилось в суд с иском о восстановлении лицевой записи по счету, открытому в Технологическом центре по обработке перевозочных документов (ТехПД) ОАО «Российские железные дороги». Как было установлено судом, в феврале 1997 г. железная дорога неправомерно списала с лицевого счета истца денежные средства. Иск же был предъявлен в 2004 г. Ответчик заявил об истечении срока исковой давности, истец возражал против этого заявления, указывая на то, что о факте неправомерного списания денежных средств он узнал в 2002 г., после освобождения из мест лишения свободы единственного участника и одновременно директора истца – гражданина А. Суд первой инстанции в иске отказал, мотивируя свое решение истечением срока исковой давности, а суды апелляционной и кассационной инстанции согласились с позицией истца и иск удовлетворили. Дело было рассмотрено ВАС РФ в порядке надзора, который поддержал суд первой инстанции, оставив его решение в силе и отменив апелляционное и кассационное постановления. ВАС РФ указал, что при применении п. 1 ст. 200 ГК суд должен учитывать не только то, когда лицо, чье право было нарушено, действительно узнало об этом, но и то, когда это лицо должно было узнать о таком нарушении. В данном деле вывод о том, что течение срока исковой давности по заявленному истцом требованию началось после освобождения гражданина А. из мест лишения свободы (т.е. когда истец узнал о нарушении его права), сделан судами апелляционной и кассационной инстанций без учета того, когда истец должен был узнать о таком нарушении. Истец, осуществляя предпринимательскую деятельность и действуя с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по условиям имущественного оборота, при непредставлении железной дорогой ежемесячных выписок из лицевого счета в ТехПД в срок, установленный нормативными актами железной дороги, должен был сам в разумный срок выяснить состояние своего лицевого счета и, следовательно, узнать о нарушении своего права. Суд Это касается, естественно, и собственника недвижимости. В частности, он не должен периодически справляться – числится ли он до сих пор собственником объекта недвижимости. 106

273

сделал вывод о том, что истец должен был узнать о своем праве не позднее марта 1997 г. (постановление Президиума ВАС РФ от 31.01.2006 N 10722/05). 211. С какого момента течет давность по требованиям, принадлежащим недееспособным лицам? По общему правилу, знание либо незнание недееспособным лицом тех или иных обстоятельств не имеет значения для развития правоотношений, в которых они участвуют. Таким образом, по исковым требованиям, принадлежащим недееспособным, момента начала срок должен начинать течь с момента, когда его (недееспособного) законный представитель узнал или должен был узнать о нарушении права. В практике ВС РФ имеется интересное дело, в котором перед судом стоял вопрос о том, как следует исчислять срок исковой давности, если лицо в момент начала течения срока было дееспособным, но впоследствии дееспособность утратило. С иском же обратился наследник этого лица. ВС РФ указал, что утрата дееспособности не прерывает течение давности и она продолжает течь и в отношении вступившего в правоотношения наследодателя наследника (см. определение ВС РФ от 16.05.2006 N 5-В06-25). 212. С какого момента начинает течь исковая давность по виндикационному иску? Ответы на этот вопрос, предлагаемые судебной практикой, достаточно разнообразны. В практике ВАС РФ было дело, в котором перед судом встал вопрос о том, с какого момента следует отсчитывать срок давности по виндикационному иску. Иск об истребовании имущества из чужого незаконного владения был предъявлен АО к ООО, которое было последним (а именно – пятым) приобретателем недвижимого имущества, незаконно отчужденного АО. Ответчиком было сделано заявление о применении последствий истечения срока исковой давности, однако суды нижестоящих инстанций заявление отклонили, указав, что срок исковой давности по данному спору начал течь с момента приобретения ООО спорного недвижимого имущества. ВАС РФ, пересматривая дело в порядке надзора, состоявшиеся судебные акты оставил в силе, указав, что судами был верно определен момент начала течения исковой давности: его следует отсчитывать с того момента, когда ответчик приобрел владение вещью, а не когда собственник утратил владение своей вещью (постановление Президиума ВАС РФ от 03.08.2004 N 2341/04). Эта позиция нашла дальнейшее развитие в практике кассационных судов. Так, весьма подробно она была проанализирована в одном из постановлений ФАС СКО. Анализируя доводы кассационной жалобы, суд указал, что довод ответчика об истечении срока исковой давности не обоснован, так как по смыслу норм гл. 12 ГК срок исковой давности устанавливается для судебной защиты прав потерпевшего лица. В судебном заседании можно предъявить исковые требования только к конкретному лицу, поэтому согласно ст. 200 ГК течение срока исковой давности для предъявления требования к конкретному лицу начинается со дня, когда истец узнал или должен был узнать о нарушении своего права этим лицом. При определении момента начала течения срока исковой давности по виндикационному иску следует учитывать, когда собственник узнал о нарушении своего права фактическим владельцем, к которому может быть предъявлен виндикационный иск (см. постановление ФАС СКО от 10.06.2005 N Ф08-1843/05). 213. Каково соотношение начала течения срока давности и срока действия договора? 274

Достаточно неожиданно в практике судов возник вопрос о том, может ли исковая давность начать течь раньше, чем прекратится действие договора, порождающего соответствующее право. В практике Президиума ВАС РФ имеется следующее дело. Истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании неустойки по договору комиссии в 2002 г. Задолженность, на которую насчитывалась неустойка, была присуждена истцу решением арбитражного суда, вынесенным в 1997 г. Суд иск удовлетворил, указав, что договором комиссии, заключенным между сторонами, было предусмотрено, что он действует до момента полного исполнения денежных обязательств между комитентом и комиссионером. Заявление ответчика о применении последствий истечения исковой давности суд отклонил, так как счел, что действие договора автоматически исключает применение к правоотношениям, порожденным этим договором, исковой давности. ВАС РФ, пересматривая дело в порядке надзора, состоявшиеся судебные акты отменил и в иске отказал, указав, что «то обстоятельство, что условия договора распространяют свое действие на отношения сторон в части исполнения платежей до полного их завершения, не может повлиять на начало течения срока исковой давности, поскольку согласно статье 200 ГК течение срока исковой давности начинается не с момента прекращения договора, а со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права» (постановление Президиума ВАС РФ от 21.10.2003 N 6290/03). 214. Имеет ли правовое значение признание долга, сделанное должником после истечения срока давности? Ответ на этот вопрос содержится в совместном постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ, посвященном исковой давности. Суды сочли, что заявление о признании долга, сделанное должником после того, как истек срок исковой давности, установленный законом, не имеет никакого правового значения. В частности, это не означает, что срок исковой давности должен начать течь заново (п. 19 постановления Пленумов ВС РФ от 12.15.2001 и ВАС РФ от 15.11.2001 N 15/18). Этот же подход применяется ВАС РФ при разрешении конкретных дел (см. постановления Президиума ВАС РФ от 30.01.2001 N 6527/00, от 06.12.2005 N 10157/05). Правильность такого подхода должна быть поставлена под сомнение. Срок исковой давности не является преклюзивным сроком, истечение которого прекращает субъективное право; напротив, право существует даже после истечения срока давности. Поэтому каким-либо правопрекращающим действием истечение срока исковой давности не обладает. Сущность признания долга состоит в том, что должник констатирует свою связанность обязательством (долгом) перед кредитором и, следовательно, готовность исполнить кредитору свою обязанность. Непонятно, почему во время течения срока давности признание долга является основанием для того, чтобы давность начала течь заново, а после истечения этого срока признание долга таким эффектом не обладает. 215. Какие конкретные действия обязанного лица признаются судебной практикой «действиями, свидетельствующими о признании долга»? Прежде всего к действиям, свидетельствующим о признании долга, относится направление должником письма, в котором содержится информация о том, что долг частично оплачен либо будет оплачен полностью или частично в будущем. В одном из дел в подобном письме содержалось ошибочное указание номера договора, по которому был совершен платеж. Но 275

заинтересованная сторона доказала, что между ним и ответчиком был заключен всего лишь один договор, иных отношений между ними не существовало. Суд, учтя это объяснение стороны, признал, что письмо ответчика прерывало течение давности (см. постановление ФАС МО от 11.11.2004 N КГ-А41/10151-04). В другом споре суд признал, что направление письма о намерении осуществить зачет является основанием для перерыва срока давности (см. постановление ФАС УО от 11.11.2004 N Ф09-3736/04ГК). Однако если в подобном письме не содержится индивидуализации засчитываемых обязательств, то оно не может быть рассмотрено как основание для перерыва срока давности (см. постановление ФАС ПО от 15.11.2004 N А65-21230/03-сг1-7). Течение срока давности прерывается составлением акта сверки задолженности (см. постановление ФАС ЗСО от 07.12.2004 N А79-4030/2004СК2-3771). Акт должен содержать точное указание обязательств, он должен быть подписан единоличным исполнительным органом юридического лица (см. постановления ФАС ЗСО от 15.09.2005 N А79-1158/2005; ФАС ВВО от 25.10.2005 N А39-802/2005-12/5; от 12.12.2005 N А82-3075/2004-30; ФАС УО от 31.10.2005 N Ф09-3579/05-С5; ФАС СЗО от 10.11.2005 N А56-13662/04, от 24.11.2005 N А56-3068/2005). Заключение дополнительных соглашений к договору, из которого возник долг, свидетельствующих о признании долга, прерывают давность даже в том случае, если они были признаны недействительными (постановление Президиума ВАС РФ от 21.01.2003 N 8095/02). Частичная оплата есть действие, свидетельствующее о признании долга (см. постановление ФАС ЗСО от 13.12.2005 N Ф04-8329/2005(17115-А81-30)). Даже если оплата была произведена за должника третьим лицом, это обстоятельство, тем не менее, прерывает давность (см. постановление ФАС УО от 14.06.2005 N Ф09-1698/05-С5). Не является действием, свидетельствующим о признании долга, внесение записи в реестр требований кредиторов (см. постановление ФАС УО от 06.12.2004 N Ф09-4040/04ГК). Факт отражения задолженности в бухгалтерской отчетности также не является действием, свидетельствующим о признании долга (см. постановление ФАС УО от 15.06.2005 N Ф09-1700/05-С5; постановление ФАС СКО от 22.06.2005 N Ф08-2115/05). 216. Что означает выражение «установленный порядок предъявления иска», употребляемое в ст. 203 ГК? Довольно подробное разъяснение содержание этого выражения содержится в п. 15 и 16 совместного постановления Пленумов высших судов, посвященном исковой давности. В частности, судами было определено, что иск считается предъявленным с соблюдением установленного порядка в случае, когда истец выполнил требования нормативных актов о подведомственности и подсудности дела, о форме и содержании искового заявления, об оплате его государственной пошлиной, а также другие предусмотренные ГПК или АПК требования, нарушение которых влечет отказ в принятии искового заявления или его возврат истцу. Кроме того, исковая давность прерывается не только предъявлением иска, но и подачей заявления о выдаче судебного приказа (п. 15 постановления Пленумов ВС РФ от 12.11.2001 и ВАС РФ от 15.11.2001 N 15/18). Кроме того, к предъявлению иска в установленном порядке было приравнено предъявление кредитором требования, не подтвержденного решением суда, в рамках дела о несостоятельности (п. 13 постановления Пленума ВАС РФ от 15.12.2004 N 29). Любопытное дело было обнаружено нами в практике окружного суда 276

Поволжского округа. В рамках кассационного пересмотра дела суду пришлось решать следующую проблему. Право, возникшее из договора, было уступлено третьему лицу, которое предъявило к должнику иск об исполнении. Однако должник смог доказать, что договор уступки являлся недействительным и цессионарий не является стороной по обязательству. Впоследствии цедент сам предъявил иск к должнику об исполнении. Должник заявил ходатайство о применении последствий истечения исковой давности по иску кредитора. Кредитор же возражал против этого заявления, утверждая, что предъявленный цессионарием иск прервал течение давности. Суд кассационной инстанции эту позицию не поддержал, указал, что в силу ничтожности договора цессии правопреемник истца не являлся надлежащей стороной по спорному обязательству и предъявление им иска к ответчику не может расцениваться как обстоятельство, прерывающее течение срока исковой давности (см. постановление ФАС ПО от 14.06.2005 N А65-16637/04-СГ1-10). 217. Могут ли нормы о восстановлении сроков исковой давности применяться в отношении физических лиц-предпринимателей? Пленумы высших судов ответили на этот вопрос отрицательно, разъяснив, что восстановление срока исковой давности независимо от причин его пропуска не допускается по искам не только юридических лиц, но и граждан-предпринимателей по требованиям, связанным с осуществлением ими предпринимательской деятельности (постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 28.02.1995 N 2/1). Это разъяснение предопределило и развитие судебной практики. В подавляющем большинстве случаев суды отказывают в удовлетворении ходатайств о восстановлении сроков исковой давности, пропущенных истцами-предпринимателями со ссылкой на указанное разъяснение Пленумов (см. постановления ФАС СКО от 19.06.2001 N Ф081787/2001, от 13.09.2005 N Ф08-3664/05; ФАС ПО от 27.11.2001 N А12-9075/01с11, от 21.11.2002 N А06-670у-21К/02, от 16.01.2003 N А55-13219/01-7; ФАС ДО от 20.08.2002 N Ф03-А73/02-1/1700; ФАС ЦО от 24.01.2003 N А09-637/02-28, от 10.11.2003 N А54-1188/03-С19; ФАС ЗСО от 17.02.2003 N Ф04/622-62/А75-2003; ФАС УО от 03.06.2003 N Ф09-1371/03ГК, от 21.08.2006 N Ф09-6384/06-С5; ФАС ВСО от 10.02.2004 N А58-100/2003-Ф02-122/04-С2). Правда, в одном деле нами была обнаружена следующая оговорка суда кассационной инстанции, которая, в принципе, свидетельствует о том, что суд допускает возможность восстановления срока давности по иску предпринимателя: «Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено ответчиком, является основанием к вынесению решения об отказе в иске. Предприниматель не заявил о восстановлении срока, поэтому суд правомерно отказал в удовлетворении взыскания стоимости работ, выполненных за период с августа по октябрь 2001 г., по мотиву пропуска срока исковой давности» (см. постановление ФАС ЗСО от 11.10.2005 N Ф04-6159/2005(14958-А81-9)). 218. Распространяется ли исковая давность на иски о признании права собственности? По этому вопросу существует весьма интересная позиция, высказанная Президиумом ВАС РФ при рассмотрении одного из дел в порядке надзора. Изучив дело по иску федерального учреждения о признании права федеральной собственности на недвижимое имущество, суд указал, что вывод нижестоящего суда о нераспространении в соответствии со ст. 208 ГК исковой давности на требования, предъявленные истцом (т.е. на требование о признании права собственности), как на требования иного владельца об устранении всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения не были связаны с лишением владения, является обоснованным (постановление 277

Президиума ВАС РФ от 02.08.2005 N 1206/05). Однако такой подход не является господствующим. В частности, известны споры, в которых суды пришли к выводу о том, что исковая давность распространяется и на требования о признании права собственности. В частности, по одному из дел суд констатировал: положениями ст. 208 ГК установлено, что исковая давность не распространятся на требования собственника или иного владельца об устранении всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения не были соединены с лишением владения (ст. 304 ГК). Между тем истец в настоящее время собственником истребуемого имущества не является, данные правила применению не подлежат (см. постановления ФАС УО от 11.11.2003 N Ф09-319/03-ГК, от 13.05.2003 N Ф09-1128/03ГК). В недавнем деле ФАС УО также подтвердил верность этой позиции, указав, что на требования истца о признании права собственности на имущественный комплекс распространяется срок исковой давности и действуют общие правила его исчисления – со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (см. постановление ФАС УО от 05.09.2006 N Ф097690/06-С3). Изучение окружной практики показывает, что мнения о возможности применения исковой давности к требованиям о признании права собственности придерживаются окружные суды Уральского, ЗападноСибирского и (в особенности) Северо-Западного округов (см. постановления ФАС ЗСО от 22.05.2002 N Ф04/1787-55/А02-2002; ФАС СЗО от 07.06.2004 N А56-40464/03, от 15.04.2005 N А56-38235/03; ФАС СЗО от 26.04.2005 N А5618937/03, от 01.06.2005 N А21-206/03-С2, от 21.07.2005 N А56-13117/04, от 20.10.2005 N А56-32290/03). Противоположную позицию по этому вопросу занимают суды ВолгоВятского, Центрального, Поволжского, и в особенности Северо-Кавказского, округов (см. постановления ФАС СКО от 01.03.2004 N Ф08-205/04, от 24.08.2004 N Ф08-3210/04, от 11.10.2004 N Ф08-4741/04, от 24.12.2004 N Ф086104/04, от 18.01.2005 N Ф08-6330/04, от 24.06.2005 N Ф08-2535/05, от 07.07.2005 N Ф08-2953/05; ФАС ВВО от 21.06.2004 N А79-5147/2003-СК2-5242; ФАС ЦО от 30.01.2006 N А68-ГП-74/7-05; ФАС ПО от 20.04.2006 N А57-5314/0513). По всей видимости, уверенного однозначного ответа на вопрос о том, должны ли иски о признании права собственности подлежать действию давности, быть не может. Это в первую очередь связано с тем, что само понятие и сфера применения иска о признании права собственности не являются однозначно установленными (как, впрочем, практически любого иска о признании права). Как нам представляется, иски о признании права собственности могут быть заявлены в двух случаях. Первый – когда лицо уже является носителем права, но есть опасность, что кто-то может посягать на это право, не соглашаться с ним. Тогда в целях превенции возможных сомнений в наличности и действительности права собственник может предъявить иск о признании права собственности к тому, кого он полагает потенциальным нарушителем права. Совсем иным представляется иск о признании права собственности, который имеет своей целью породить посредством судебного решения право собственности у истца. В таких делах (в отличие от споров первой категории) истец не является собственником и его цель состоит не в том, чтобы подтвердить свое право, а в том, чтобы создать его. Таким образом, становится вполне очевидным, что норма ст. 208 ГК, ограничивающая применение исковой давности, вполне может быть применена к искам о признании права, которые имеют право-подтверждающее значение (т.е. имеется некое нарушение, которое подвигает собственника на предъявление иска о признании права, но, естественно, собственник 278

продолжает владеть своей вещью). В исках же о признании, которые имеют правообразующее значение (т.е. направлены на то, чтобы право впервые возникло у истца), исковая давность должна применяться на общих основаниях. Срок исковой давности в подобной категории споров должен отсчитываться, по всей видимости, с того момента, когда имел место юридический факт (либо последний элемент фактического состава), являющийся необходимым для признания права судом (ср. ст. 222 ГК).

Раздел II. Право собственности и другие вещные права (ст. 209-306) Глава 13. Общие положения (ст. 209217) 219. Вправе ли субъект, не являющийся собственником имущества, заключать предварительный договор, определяющий судьбу этого имущества? ФАС ПО (см. постановление от 18.04.2002 N А55-22833/01-13) согласился с судебными актами нижестоящих инстанций, признавших предварительный договор купли-продажи недвижимости недействительным на том основании, что будущий продавец в момент заключения договора не зарегистрировал право собственности на предмет основного договора. Примечательно, что с соответствующим иском обратился сам продавец после того, как стал собственником недвижимости. Правовой аргументации в данном постановлении практически не содержится. Суд лишь сослался на то, что некие «правила продажи недвижимости» предоставляют возможность распоряжаться недвижимостью одному лишь ее собственнику. Аналогичное решение принял ФАС МО (см. постановление от 24.04.2006 N КГ-А41/3101-06). Суд посчитал, что лицо не вправе заключать предварительный договор аренды имущества, если на момент его заключения не является собственником. В то же время в предыдущих судебных актах ФАС МО (см. постановления от 17.10.2005 N КГ-А40/9765-05, от 11.01.2006 N КГА40/12963-05) отменял решения первой инстанции и отказывался признать подобные предварительные договоры недействительными. Последнюю точку зрения следует признать верной. Как справедливо отмечала кассационная инстанция по одному из рассмотренных дел, предметом предварительного договора является не передача продавцом в собственность покупателя объектов недвижимости, а обязательство сторон в будущем заключить договор купли-продажи имущества, которое к моменту заключения основного договора будет приобретено в собственность продавцом. Следовательно, заключение предварительного договора нельзя рассматривать как действие по распоряжению имуществом, не принадлежащим продавцу на праве собственности, поскольку такой договор не влечет перехода права собственности на имущество, указанное в договоре в качестве предмета основного договора (см. постановление ФАС МО от 17.10.2005 N КГ-А40/9765-05). Более того, еще в 1997 г. Президиум ВАС РФ указал, что право собственности на имущество не может быть приобретено истцом на основании предварительного договора о продаже имущества (см. Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав, утвержденный информационным письмом Президиума ВАС РФ от 28.04.1997 N 13). Таким образом, ни о каком распоряжении в смысле ст. 209 ГК при заключении предварительного договора речи не идет, и лицу, заключающему такой договор, вовсе не обязательно быть собственником. 279

220. Вправе ли субъект, еще не ставший собственником вещи, заключать договор, предусматривающий отчуждение вещи? По общему правилу практика исходит из того положения, что лицо, не ставшее собственником вещи, не вправе ею распоряжаться, а соответствующие договоры являются недействительными (см. постановления ФАС ЗСО от 20.04.2005 N А78-6613/2004-С1-7/165-Ф02-1543/05-С2, от 07.03.2006 N А28-11381/2005-332/19; ФАС МО от 22.08.2005 N КГ-А40/6536-05, от 21.09.2005 N КГ-А40/8666-05; ФАС ЦО от 09.09.2005 N А54-346/04-С17; ФАС СЗО от 14.03.2006 N А05-5060/04-23). Тем не менее в ряде случаев с учетом конкретных обстоятельств окружные кассационные суды констатируют действительность таких договоров. В частности, ФАС МО (см. постановление от 08.09.2005 N КГА41/8550-05) применил п. 2 ст. 455 ГК и признал действительным договор, согласно которому продавец обязался передать в собственность самолеты, которые ему еще не принадлежали, на том основании, что продавец после заключения договора совершил действия, направленные на приобретение самолетов, и впоследствии приобрел их. Пункт 2 ст. 455 ГК использовался для подтверждения действительности договора и в ряде иных споров (см. постановления ФАС МО от 23.04.2002 N КГ-А40/2448-02; ФАС СЗО от 27.03.2006 N А21-1368/04-С2). Особенно показательным является следующее дело. Покупатель отказался оплатить товар на том основании, что продавец в момент заключения договора не был собственником, хотя и приобрел товар впоследствии. Суды со ссылкой на тот же п. 2 ст. 455 ГК удовлетворили иск продавца к покупателю об оплате товара (см. постановление ФАС СЗО от 27.03.2006 N А21-1368/04-С2). С позицией, представленной в приведенных постановлениях, следует согласиться. Договор купли-продажи вещи не должен признаваться недействительным лишь на том основании, что продавец в данный момент не является собственником вещи. При этом для оценки действительности договора необходимо принимать во внимание направленность воли сторон, которая выражается в последующих действиях по исполнению договора. Если продавец совершает действия, необходимые для последующего исполнения договора (например, приобретает вещь, являющуюся предметом договора), то такой договор должен считаться действительным на основании п. 2 ст. 455 ГК. 221. Вправе ли собственник автомобиля им распорядиться, не снимая его с учета в органах Государственной инспекции безопасности дорожного движения? Данный вопрос послужил предметом неоднократного рассмотрения в ВС РФ. В 1997 г. ВС РФ оценивал законность п. 3.11 Правил регистрации автомототранспортных средств и прицепов к ним в Государственной автомобильной инспекции безопасности дорожного движения, утвержденных приказом МВД России от 26.11.1996 N 624107, согласно которому собственники либо лица, от имени собственников пользующиеся и (или) распоряжающиеся транспортными средствами на основании доверенности, обязаны снять транспортные средства с учета перед заключением договора о прекращении (отчуждении) права собственности на транспортные средства, и пришел к выводу, что установление такой обязанности направлено на обеспечение безопасности дорожного движения и соответствует требованиям федерального закона (см. решение ВС РФ от 01.12.1997 N ГКПИ97-411). В 1999 г. суд оценивал законность п. 3 постановления Правительства РФ В настоящее время утратил силу в связи с изданием приказа МВД России от 27.01.2003 N 59. 107

280

от 12.08.1994 N 938 «О государственной регистрации автомототранспортных средств и других видов самоходной техники на территории Российской Федерации» и ряда положений указанных выше Правил. Отказывая в признании незаконными соответствующих положений, суд указал, что право собственности возникает из гражданско-правовых сделок, а не после регистрации транспортного средства органами внутренних дел (см. решение ВС РФ от 13.08.1999 N ГКПИ99-566). В 2002 г. абз. 2 п. 3 постановления Правительства РФ от 12.08.1994 N 938 был изложен в следующей редакции: «Собственники или владельцы транспортных средств обязаны снять их с учета в случае изменения места регистрации собственника, утилизации (списания) транспортных средств, перед заключением договора о прекращении права собственности на транспортные средства либо при прекращении права собственности на транспортные средства в ином предусмотренном законодательством Российской Федерации порядке». Вновь данный пункт постановления и новая редакция стали предметом обсуждения в ВС РФ. На этот раз высшая судебная инстанция совершенно резонно указала, что снятие (или неснятие) транспортного средства с учета перед заключением договора о прекращении на него права собственности само по себе не влияет на обеспечение безопасности дорожного движения на территории РФ. В силу этого процитированный пункт был признан частично незаконным (см. решение ВС РФ от 10.10.2003 N ГКПИ03-635). Определением Кассационной коллегии ВС РФ от 02.12.2003 N КАС03-563 решение ВС РФ оставлено в силе. При этом коллегия заметила, что постановление и Правила в части, признанной судом недействующей, ограничивают закрепленное в п. 1 и 2 ст. 209 ГК правомочие собственника по распоряжению принадлежащим ему имуществом, возлагая на него не предусмотренную законом обязанность снять с регистрационного учета транспортные средства перед заключением договора о прекращении права собственности на них, чем, по сути, запрещают переход права собственности на транспортные средства в случае, когда они не сняты с регистрационного учета в органах ГИБДД. С более поздней позицией ВС РФ следует согласиться. Действительно, ранее постановлением Правительства РФ от 12.08.1994 N 938 возможность распоряжаться принадлежащим лицу имуществом существенно ограничивалась в связи с необходимостью снять с регистрационного учета транспортное средство, и данное ограничение не было основано на законе. 222. Допустимо ли заключать договоры, направленные на отчуждение имущества, на которое наложен арест? Практика окружных судов признает такие договоры недействительными (см. постановления ФАС ЗСО от 21.07.2004 N А28-12058/2003-342/3; ФАС УО от 22.07.2004 N Ф09-2288/04ГК). Такая позиция представляется правильной. В силу п. 2 ст. 51 Закона об исполнительном производстве арест имущества должника состоит из описи имущества, объявления запрета распоряжаться им, а при необходимости – ограничения права пользования имуществом, его изъятия или передачи на хранение. Нарушение запрета распоряжаться имуществом должно рассматриваться в качестве противоречия совершенной сделки требованиям закона и влечь ее недействительность в соответствии со ст. 168 ГК. Обратим при этом внимание на то, что в соответствии с п. 3 указанной статьи нарушение запрета распоряжаться арестованным имуществом влечет за собой ответственность, предусмотренную федеральным законом. В одном из рассматриваемых дел заявитель кассационной жалобы ссылался на то, что определение в Законе об исполнительном производстве 281

ответственности сторон за несоблюдение законодательства исключает возможность признания сделки, совершенной в нарушение требований указанного Закона, однако суд совершенно справедливо заметил, что предусмотренные законом меры ответственности относятся к субъектам данного нарушения и не влияют на юридическую квалификацию сделок (см. постановление ФАС ЗСО от 21.07.2004 N А28-12058/2003-342/3). 223. Вправе ли собственник сдавать в аренду имущество, на которое наложен арест? В этом вопросе также наблюдается единодушие во мнениях кассационных судов: договоры аренды арестованного имущества признаются недействительными (см. постановления ФАС УО от 21.09.2004 N Ф093057/04ГК; ФАС ЦО от 10.10.2004 N А54-511/04-С7). С позицией, представленной в постановлениях, следует согласиться. Прежде всего заметим, что передача имущества в аренду должна рассматриваться в качестве распоряжения, поскольку в результате такого действия и последующих неправомерных действий арендатора собственник может лишиться возможности истребовать вещь (в силу ст. 302 ГК). Кроме того, обременение имущества в виде аренды существенно понижает стоимость вещи, что нарушает интересы взыскателя. В этой связи обратим внимание, что в случае, рассмотренном ФАС УО, в аренду передавалось арестованное здание на 49 лет (см. постановление от 21.09.2004 N Ф093057/04ГК). Практика судов, признающих подобные договоры недействительными, полностью соответствует закону. 224. Является ли доля участия в ООО объектом права собственности? Президиум ВАС РФ неоднократно в своих постановлениях использует словосочетание «право собственности на долю» (см. постановление от 22.04.2003 N 5674/02; от 24.12.2002 N 9235/02). Таким образом, участникам ООО для защиты их прав и законных интересов становятся доступными вещно-правовые иски. Так, например, в практике ФАС УО отыскиваются случаи рассмотрения виндикационных исков об истребовании долей (см. постановление от 28.02.2006 N Ф09-872/06-С5). Также весьма распространены иски о признании права собственности на долю (см. постановление ФАС МО от 13.03.2006 N КГ-А40/1407-06). По одному из таких дел, в котором иск о признании был удовлетворен, ФАС СКО даже прямо признал, что суд апелляционной инстанции обоснованно указал на правомерность выбранного истцом способа защиты своих прав и интересов (см. постановления от 11.04.2006 N Ф08-1155/06; ФАС УО от 16.02.2006 N Ф09-837/06-С5). Значительно реже в практике окружных судов встречается противоположная позиция. Так, ФАС СЗО (см. постановление от 29.03.2006 N А52-3450/2005/1) в одном из постановлений буквально обронил следующую фразу: в силу ГК имущество, созданное за счет вкладов учредителей (участников) хозяйственного общества, принадлежит последнему на праве собственности, а его участники имеют обязательственные права в отношении этого юридического лица. В одном случае ФАС УО (см. постановление от 27.09.2005 N Ф09-3130/05-С5), сославшись на ст. 48 ГК, отменил постановление апелляционной инстанции на том основании, что суд применил нормы вещного права к обязательственным правоотношениям (см. также постановление ФАС ПО от 28.01.2005 N А72-5763/03-И358). Последняя точка зрения представляется правильной. Способы защиты вещных прав (ст. 301-305 ГК) предполагают существование индивидуальноопределенной вещи, признакам которой доля не отвечает. Кроме того, 282

согласно абз. 1 п. 2 ст. 48 ГК в связи с участием в образовании имущества юридического лица его учредители (участники) могут иметь обязательственные права в отношении этого юридического лица либо вещные права на его имущество. В ООО такие «обязательственные» права участников никаким образом не материализуются и не удостоверяются ограниченными в пространстве предметами. Поэтому нормы о вещных правах и способах их защиты не применимы к долям участия в ООО. 225. Кто несет риск гибели имущества, отданного в аренду, если гибель наступила в результате форс-мажорных обстоятельств? Данный вопрос рассматривался в практике ФАС ДО в связи со следующими обстоятельствами. Арендодатель передал во временное владение и пользование арендатору башенный кран. Кран от штормового ветра скоростью 25 м в секунду пришел в движение, сбил тупиковые упоры, ударился о контрольный груз, упал на крышу жилого дома в связи с чем его металлоконструкции пришли в полную негодность. Суд отказал в удовлетворении требования арендодателя к арендатору о возмещении стоимости утраченного крана, аргументировав свое решение следующим образом. В соответствии с условиями договора стороны не несут ответственности при наступлении обстоятельств непреодолимой силы. Так как материалами дела однозначно не установлена вина ответчика в причинах происшедшей аварии, нижестоящая судебная инстанция правильно применила ст. 211 ГК, согласно которой риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не установлено законом или договором (см. постановление от 02.11.2004 N Ф03-А73/041/3056). Несмотря на то что решение суда, отказавшего в иске арендодателю, по существу верно, аргументация представляется упречной. Если было установлено, что имели место обстоятельства непреодолимой силы, то ст. 211 ГК тут в принципе применена быть не может, поскольку она регламентирует отношения сторон, когда имущество гибнет в результате случая. Если суд признает, что уничтожение произошло в результате форс-мажора, то ссылаться на отсутствие вины просто нет необходимости. В том же случае, если признать здесь гибель имущества случайной, то риск лежит на арендаторе (п. 3 ст. 401 ГК) и он обязан возместить убытки. 226. На ком лежит риск гибели имущества арендатора, если данное событие произошло по вине третьего лица? В практике ФАС СЗО рассматривалось дело по иску арендатора, чей автомобиль пострадал в помещении арендодателя (см. постановление от 08.04.2004 N А13-4094/03-20). Повреждение произошло вследствие обрушения крыши склада-модуля, обусловленного тем, что на стропильную ферму под тяжестью снега была дана слишком большая нагрузка. При этом экспертизой было установлено, что стропильная ферма была уложена с нарушением правил СНиП. В том случае, если бы конструкция крыши была выполнена в соответствии со СНиП, то крыша выдержала бы снеговую нагрузку, и обрушения бы не произошло. ФАС СЗО посчитал требования о возмещении убытков, причиненных автомобилю, подлежащими удовлетворению. При этом суд указал, что на собственнике склада-модуля в силу положений ст. 210 ГК лежит бремя содержания данного имущества. Кроме того ФАС сослался на п. 1 ст. 612 ГК, согласно которому арендодатель отвечает за недостатки сданного в аренду имущества, препятствующие пользованию им, даже если во время заключения договора ему о них не было известно. 283

Казус представляется весьма непростым для разрешения. Прежде всего заметим, что диспозиция п. 1 ст. 612 ГК к рассматриваемому случаю отношения не имеет. Данное положение распространяется на ситуацию, когда самим арендуемым имуществом невозможно или затруднительно пользоваться. Между тем истец требует возмещения убытков, возникших вследствие причинения вреда его собственной машине. Тот факт, что вред физически был причинен арендуемым имуществом, не имеет юридического значения (например, автомобиль находится в чужом помещении, собственник которого не находится в гражданско-правовой связи с истцом). Таким образом, говорить о какой-либо ответственности арендодателя, возникшей из договора аренды, неверно. Следовательно, необходимо рассмотреть вопрос исходя из диспозиции ст. 211 ГК, а также общих положений о внедоговорной ответственности. Статья 211 ГК возлагает риск случайной гибели или повреждения имущества на собственника. Поскольку в рассматриваемом деле взыскиваются убытки, произошедшие от повреждения автомобиля, то согласно упомянутой норме соответствующий риск лежит на собственнике машины (арендаторе). Остается определить, отвечает ли арендодатель как делинквент. Исходя из материала, представленного в постановлении ФАС СЗО, ответить на этот вопрос абсолютно определенно не представляется возможным. Бездействие (арендодатель не счищал снег с крыши) и причинно-следственная связь между бездействием и убытками налицо. Однако наличие элемента вины в данной ситуации неочевидно; ясно, что вина арендодателя будет предполагаться, но ничто не мешает ему попытаться это предположение опровергнуть. В постановлении ФАС УО от 03.07.2003 N Ф09-1700/03ГК рассматривался похожий случай. Мебели арендатора был причинен вред в результате затопления, которое произошло по вине работника юридического лица, оказывающего услуги по водоснабжению. В этом деле суд справедливо отказал в иске к арендодателю на основании норм о деликтных обязательствах. 227. Вправе ли Российская Федерация, субъекты РФ, муниципальные образования передавать в собственность имущество вновь создаваемым некоммерческим партнерствам и фондам? Данный вопрос рассматривался в практике арбитражных судов и судов общей юрисдикции. Так, ВС РФ, оценивая законность создания Некоммерческого партнерства «Институт региональной экономики» постановлением Тамбовской области, признал постановление областной администрации о его создании за счет государственного имущества незаконным. По мнению ВС РФ, по смыслу ст. 217 ГК право собственности на муниципальное имущество может перейти к юридическим лицам в порядке приватизации. Вместе с тем ст. 3 Федерального закона от 21.12.2001 N 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» определено, что действие данного Закона не распространяется на случаи передачи государственного и муниципального имущества некоммерческим организациям. Таким образом, ВС РФ посчитал, что законодательство о приватизации не распространяется на отношения, возникающие при создании некоммерческой организации и последующей передаче имущества в собственность организации. В то же время ВС РФ ссылается на ст. 31 Закона о некоммерческих организациях, согласно которой органы государственной власти и органы местного самоуправления создают государственные и муниципальные учреждения, закрепляют за ними имущество на праве оперативного управления в соответствии с ГК и осуществляют их полное или частичное финансирование. По мнению ВС РФ, отсюда следует, что органы 284

государственной власти не могут создавать некоммерческие организации, которые становятся собственниками переданного им учредителями государственного имущества (см. определение СК ГД ВС РФ от 14.02.2002). К аналогичным выводам неоднократно приходил и ФАС ВВО, оценивая законность создания фонда муниципальным образованием (см. постановления от 01.03.2006 N А31-1801/2005-17, от 01.03.2006 N А31-1804/2005-17, от 28.02.2006 N А31-1800/2005-17, от 28.02.2006 N А31-1802/2005-17, от 28.02.2006 N А31-1803/2005-17). Соглашаясь с правильностью подхода, избранного ВС РФ и ФАС ВВО, мы не можем поддержать аргументацию, приведенную в соответствующих судебных актах. Следует заметить, что Закон о некоммерческих организациях не запрещает органам государственной власти (местного самоуправления) создавать некоммерческие организации в форме иной, нежели чем учреждения. В то же время ВС РФ не совсем корректно цитирует подп. 8 п. 2 ст. 3 Федерального закона «О приватизации государственного и муниципального имущества». Согласно этому положению действие данного Закона не распространяется на отношения, возникающие не просто в связи с отчуждением государственного и муниципального имущества в собственность некоммерческих организаций, а только организаций, созданных при преобразовании государственных и муниципальных учреждений. В том же случае, когда имущество вносится во вновь создаваемое партнерство или фонд, соответствующая сделка должна оцениваться на предмет соответствия приватизационному законодательству. И как раз этому законодательству она будет противоречить, поскольку подобного способа приватизации имущества (ст. 13 указанного Закона) не предусмотрено. 228. Вправе ли государственные органы (органы местного самоуправления) передавать имущество унитарным предприятиям и учреждениям в пользование (в аренду или в ссуду)? На принципиальную возможность передачи государственного (муниципального) имущества во временное пользование указывалось в абз. 2 п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 17.09.1992 N 13: на праве полного хозяйственного ведения или оперативного управления соответствующим предприятиям (учреждениям) принадлежит имущество, переданное им создавшим их собственником, если из законодательных актов, договора собственника с предприятием (учреждением) или из характера их взаимоотношений с собственником не вытекает, что имущество предоставлено им собственником временно с условием последующего возврата собственнику, либо для передачи другому лицу, либо для целей, не связанных с закреплением за предприятием, учреждением данного имущества на праве полного хозяйственного ведения или оперативного управления. Данное постановление было признано утратившим силу постановлением Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 N 8. Последний судебный акт, к сожалению, не касается поставленного вопроса. Кассационная практика, как правило, исходит из того, что действующее законодательство (в частности, ст. 295-299 ГК) не ограничивает права публично-правового образования передавать имущество во временное пользование унитарному предприятию (учреждению) (см. постановления ФАС УО от 21.07.2005 N Ф09-2266/05-С3; ФАС ВСО от 28.12.2004 N А33-1414/04-С2Ф02-5400/04-С2). ФАС ВСО двумя годами ранее высказывал иную позицию. С учетом конкретных обстоятельств дела суд признал недействительным договор о безвозмездной передаче имущества, заключенный между муниципальным образованием и муниципальным унитарным предприятием, сделав при этом следующий вывод общего характера. В соответствии с разъяснениями, данными в постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 285

01.07.1996 N 6/8 при разрешении споров судам необходимо учитывать, что правомочия унитарного предприятия, основанного на праве хозяйственного ведения по владению, пользованию и распоряжению государственным (муниципальным) имуществом, находящимся у него в хозяйственном ведении, определены ст. 294, 295 ГК. В связи с этим условия договоров, заключенных между собственником соответствующего государственного (муниципального) имущества и таким предприятием, которые изменяют характер и пределы указанных правомочий, являются ничтожными (см. постановления ФАС ВСО от 15.04.2002 N А33-11742/01-С2-Ф02-826/2002-С2; ФАС УО от 01.09.2003 N Ф092389/03ГК, от 03.08.2004 N Ф09-2418/04ГК). Заметим, что в последнем случае, как и во многих других, публичноправовое образование передает в пользование предприятию то имущество, которое ранее уже было ему предоставлено на праве хозяйственного ведения. Цели такого действия, как правило, весьма прозаичны. На имущество, переданное в хозяйственное ведение, может быть обращено взыскание со стороны кредиторов, а на переданное на условиях ссуды (аренды) – нет. В этом смысле весьма показательно постановление ФАС ВСО от 16.03.2005 N А33-12666/04-С2-Ф02-605/05-С2. Между муниципальным образованием и муниципальным унитарным предприятием в январе 2001 г. был заключен договор о передаче в хозяйственное ведение имущества. Данный договор расторгается по соглашению сторон 27 октября 2003 г. 27 ноября 2003 г. орган местного самоуправления (комитет) принял постановление «О приведении прав пользования муниципальным имуществом в соответствие с действующим законодательством», которым дал указание директору предприятия передать имущество. Передача была оформлена той же датой и в этот же день комитет по управлению муниципальной собственностью и муниципальное унитарное предприятие подписали договор о передаче в безвозмездное пользование муниципального имущества. 29 декабря 2003 г. комитет и предприятие расторгли договор о передаче в безвозмездное пользование муниципального имущества, в связи с необходимостью рационального использования муниципального имущества, переданного в пользование предприятию (!!!). И в соответствии со сложившейся традицией в этот же день комитет и предприятие подписали договор о передаче муниципального имущества в аренду. Излишне говорить о том, что предметом всех перечисленных договоров было одно и то же имущество. Прокурор предъявил иск о признании недействительными всех заключенных соглашений (кроме договора о передаче имущества в хозяйственное ведение), и суд иск удовлетворил, указав, что изъятие имущества у муниципального предприятия осуществлялось с целью избежать обращения взыскания на это имущество по долгам перед кредиторами, а кассация поддержала решение суда первой инстанции. Аналогичное дело рассматривалось в уже упоминавшемся ФАС ВСО (см. постановление от 15.04.2002 N А33-11742/01-С2-Ф02-826/2002-С2) и в практике ФАС СЗО (см. постановление от 11.04.2001 N А26-4322/00-01-10/189). В последнем случае суд, признавая недействительным распоряжение об исключении из хозяйственного ведения муниципального унитарного предприятия имущества и о заключении договора безвозмездного пользования этим имуществом, а также договор ссуды, заключенный на основании распоряжения, признал данный договор мнимой сделкой. Укажем также на постановление ФАС ПО, в котором речь идет о похожем случае. Согласно сведениям, имеющимся в постановлении, в один и тот же день орган местного самоуправления изъял у предприятия и передал предприятию на ответственное хранение имущество, находившееся ранее в хозяйственном ведении. Спустя полгода судебный пристав-исполнитель арестовал данное 286

имущество по долгам предприятия. Муниципальное образование обжаловало в суд постановление о наложении ареста. Суды первой и апелляционной инстанций признали постановление незаконным, однако ФАС ПО направил дело на новое рассмотрение, указав на необходимость оценить законность действий муниципального образования по изъятию имущества из хозяйственного ведения должника (см. постановление от 04.08.2005 N А1236836/04-С32). Представляется, что сама по себе передача имущества в пользование унитарному предприятию и учреждению вполне законна, поскольку ГК, иные законодательные и подзаконные акты не содержат запрета на осуществление подобных юридически значимых действий. В то же время когда изъятие имущества из хозяйственного ведения и последующая передача в пользование совершаются в целях избежать обращения взыскания по долгам предприятия, очевидно, подобные действия нарушают интересы кредиторов. Думается, соответствующие сделки следует рассматривать в качестве мнимых подобно тому, как это сделал ФАС СЗО (см. постановление от 11.04.2001 N А26-4322/00-01-10/189). 229. В чьей собственности находится имущество образовательных учреждений? ФАС УО неоднократно рассматривал споры, возникающие между органами местного самоуправления и органами государственной власти, а также образовательными учреждениями, предметом которых являлось имущество, находящееся в управлении учреждений. В одном случае ФАС УО отказал в иске о признании недействительным приказа территориального управления Мингосимущества России, которым здание закреплялось на праве оперативного управления за государственным образовательным учреждением (см. постановление от 20.06.2003 N Ф09-1566/03ГК). В другом, напротив, отказал в признании права оперативного управления на имущество колледжа, проданное муниципальным образованием (см. постановление от 12.02.2001 N Ф09-79/01ГК). В соответствии с п. 3 разд. II приложения 1 к постановлению Верховного Совета РФ от 27.12.1991 N 3020-1 «О разграничении государственной собственности в Российской Федерации на федеральную собственность, государственную собственность республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга и муниципальную собственность» к объектам, находящимся исключительно в федеральной собственности, относятся высшие учебные заведения и другие объекты Российской академии наук, отраслевых академий наук Минобразования России. В то же время согласно п. 1 приложения 3 к данному постановлению к объектам, находящимся в муниципальной собственности, отнесены жилищный и нежилой фонд, находящийся в управлении исполнительных органов местных Советов народных депутатов (местной администрации), а также встроенно-пристроенные нежилые помещения, построенные за счет пяти– и семипроцентных отчислений на строительство объектов социально-культурного и бытового назначения, а также другие объекты, находящиеся в оперативном управлении исполнительных органов городских и районных (в городах) Советов народных депутатов (местной администрации). В первом случае ФАС УО руководствовался приложением 1 к вышеназванному постановлению Верховного Совета РФ, а во втором – приложением 3. Думается, позиция, представленная в первом постановлении (см. постановление ФАС УО от 20.06.2003 N Ф09-1566/03ГК) является правильной. Поскольку имущество образовательного учреждения (независимо от того, в 287

чьем ведении оно находилось) является исключительно федеральной собственностью, то муниципальное образование не вправе им распоряжаться и претендовать на него. 230. Может ли негосударственное образовательное учреждение обладать государственным или муниципальным имуществом на праве оперативного управления? ФАС УО (см. постановление от 12.02.2001 N Ф09-79/01ГК) отказал в признании права оперативного управления на имущество, переданного негосударственному образовательному учреждению, которое создавалось муниципальным образованием и физическими лицами. При этом суд мотивировал свое решение ссылкой на п. 3 ст. 215 ГК, согласно которой, по мнению ФАС УО, муниципальное имущество может закрепляться на праве оперативного управления только за муниципальными учреждениями, к которым заявитель не относится. Аналогичный вывод сделал ФАС МО применительно к государственному имуществу, мотивировав невозможность передачи такого имущества в оперативное управление негосударственному образовательному учреждению ссылкой на п. 3 ст. 214 ГК (см. постановление от 05.05.2003 N КА-А40/2284-03). Выводы, содержащиеся в постановлениях, следует признать правильными, однако аргументация может показаться недостаточной. Обе кассационные инстанции исходили из императивности положений п. 3 ст. 214 ГК и п. 3 ст. 215 ГК, которые якобы запрещают передавать государственное (муниципальное) имущество в оперативное управление негосударственным (и немуниципальным) учреждениям. В действительности подобного запрета в указанных нормах не содержится. Более того, согласно п. 2 ст. 39 Закона РФ «Об образовании» объекты собственности, закрепленные учредителем за образовательным учреждением, находятся в оперативном управлении этого учреждения. До вступления в силу Федерального закона от 22.08.2004 N 122-ФЗ Законом РФ «Об образовании» не предусматривалась возможность возникновения у негосударственного образовательного учреждения права собственности на имущество, хотя судебная практика, признававшая возможность возникновения права собственности у негосударственного образовательного учреждения, существовала (см. постановления ФАС МО от 07.10.2002 N КГА40/6721-02, от 11.03.2003 N КА-А40/825-03). Пункт 3 ст. 214 ГК указывает на два взаимоисключающих правовых режима государственного имущества: «распределенное», т.е. закрепленное за (1) государственным предприятием (учреждением) (2) на праве хозяйственного ведения (оперативного управления), и нераспределенное, составляющее государственную казну. Таким образом, имущество, переданное унитарному предприятию (учреждению) на ином правовом титуле или переданное в хозяйственное ведение (оперативное управление) иному субъекту (например, негосударственному образовательному учреждению), должно признаваться нераспределенным. Если в первом случае отношения сторон регулируются соответствующим договором (например, договором аренды или ссуды), то во втором – правовой режим имущества оказывается совершенно неопределенным. В частности, вправе ли государственный орган изъять государственное имущество, находящееся у негосударственного учреждения? С одной стороны, поскольку имущество является нераспределенным, то государство вправе владеть, пользоваться и распоряжаться им по своему усмотрению (ст. 209 ГК). В то же время п. 2 ст. 296 ГК, который подлежит применению в данном случае, поскольку распространяется не только на государственные, но и на любые учреждения, позволяет собственнику изымать лишь неиспользуемое 288

имущество (см. также п. 6 ст. 39 Закона РФ «Об образовании»). Эти и многие другие вопросы не могут быть разрешены при допущении существования негосударственных образовательных учреждений, которым передано государственное имущество на праве оперативного управления. Поэтому точку зрения ФАС УО и ФАС МО по данному вопросу следует признать правильной. 231. Какой орган осуществляет правомочия собственника в отношении федерального имущества образовательных учреждений? Данный вопрос рассматривался в практике ФАС ЗСО. Как следует из текста постановления, территориальное управление Минимущества России обратилось с иском к органам государственной власти субъекта РФ о признании права федеральной собственности на помещения, переданные в оперативное управление образовательному учреждению. Поводом к предъявлению иска явился факт включения данного имущества в реестр собственности субъекта. ФАС ЗСО оставил в силе судебные акты нижестоящих инстанций на том основании, что при передаче имущества не было получено согласия Минобразования России (см. постановление от 20.07.2005 N Ф04-4663/2005(13204-А46-24)). В другом случае, напротив, орган государственной власти субъекта РФ обратился с иском к территориальному управлению Минимущества России, которое своим распоряжением изъяло имущество из оперативного управления образовательного учреждения, и этот иск был удовлетворен на том основании, что территориальное управление Минимущества России вышло за пределы своей компетенции (см. постановление ФАС ЗСО от 14.11.2005 N Ф048027/2005(16677-А02-33)). Позиция, занятая кассационной инстанцией, представляется правильной. В соответствии с п. 8 постановления Правительства РФ от 13.05.1992 N 312 «О неотложных мерах по экономической и социальной защите системы образования» не допускается изъятие или изменение служебного назначения зданий и сооружений, используемых учреждениями, предприятиями и организациями системы образования, предоставленных им земельных участков без согласования с Министерством образования и Министерством науки, высшей школы и технической политики РФ. Более позднее законодательство (уже действовавшее в момент изъятия территориальным управлением Минимущества России вещи, находившейся в оперативном управлении, во втором случае) расширило полномочия органов, осуществляющих контроль в сфере образования. По общему правилу полномочия собственника в отношении федерального имущества осуществляет Росимущество (подп. «б» п. 5 постановления Правительства РФ от 08.04.2004 N 200 «Вопросы Федерального агентства по управлению федеральным имуществом»), однако этим же подпунктом указывается на возможность возложения этих полномочий на другие агентства. В соответствии с п. 5.2 постановления Правительства РФ от 17.06.2004 N 288 «О Федеральном агентстве по образованию» в отношении федерального имущества, переданного федеральным государственным учреждениям, подведомственным Рособразованию, полномочия собственника осуществляет Рособразование. Поэтому вывод, содержащийся в последнем постановлении, также следует признать правильным. 232. Кому принадлежат городские леса, расположенные в пределах муниципального образования? Данный вопрос получил различное разрешение в практике ФАС ПО и ФАС ВВО. Так, в 2004 г. ФАС ПО согласился с позицией апелляционной 289

инстанции, удовлетворившей иск прокурора, заявленный в интересах неограниченного круга лиц. Поводом к иску явилось распоряжение органа местного самоуправления о передаче земельного участка, на котором располагались леса, в аренду коммерческой организации. Суд, признавая недействительным распоряжение, посчитал, что оно вынесено с превышением полномочий. Кассационная инстанция, соглашаясь с позицией апелляции, указала, что в соответствии с п. 2 ст. 11 ЗК органами местного самоуправления осуществляется управление и распоряжение земельными участками, находящимися в муниципальной собственности, а городские леса к муниципальной собственности не относятся (см. постановление от 18.05.2004 N А55-6557/03-11). Год спустя ФАС ПО подтвердил свою позицию (см. постановление от 16.06.2005 N А55-14455/04-41). Иная точка зрения встречается в практике ФАС ВВО (см. постановление от 06.03.2006 N А43-2852/2005-27-88). Как следует из текста постановления, администрация муниципального образования предъявила иск к территориальному управлению Роснедвижимости и Главному управлению Росрегистрации о признании недействительным права федеральной собственности на участок лесного фонда. Судебными актами первой и апелляционной инстанции в иске было отказано, однако ФАС ВВО их отменил и иск удовлетворил по следующим основаниям. В соответствии со ст. 7 Лесного кодекса РФ108 к лесному фонду относятся все леса, за исключением лесов, расположенных на землях обороны и землях городских и сельских поселений, а также земли лесного фонда, не покрытые лесной растительностью (лесные земли и нелесные земли). Согласно ст. 10 Лесного кодекса РФ леса, расположенные на землях городских поселений (городские леса), не включаются в лесной фонд. В силу ст. 19 Лесного кодекса РФ формы собственности на леса, расположенные на землях городских поселений, устанавливаются федеральным законом. Кассационная инстанция посчитала, что в связи с отсутствием такого федерального закона правовых оснований для отнесения спорного участка к федеральной собственности не было, а регистрация права была произведена неправомерно на основании ст. 19 Лесного кодекса РФ. Нам представляется, что точка зрения ФАС ПО соответствует закону, а позиция ФАС ВВО ему противоречит. В силу п. 2 ст. 214 ГК природные ресурсы, не принадлежащие иным субъектам гражданского права, являются государственной собственностью. ФАС ВВО совершенно справедливо применил ст. 10, 19 Лесного кодекса РФ, но не учел приведенное положение ГК. 233. Являются ли муниципальные образования собственниками имущества музеев? В практике ФАС УО рассматривались два аналогичных спора (см. постановления от 04.10.2005 N Ф09-3198/05-С3, N Ф09-3227/05-С3). Орган местного самоуправления обращался с иском к территориальному управлению Минимущества России о признании права муниципальной собственности на имущество музея, которое было включено в реестр муниципальной собственности, и в обоих случаях иски были удовлетворены на том основании, что на момент разграничения государственной собственности имущество находилось в ведении исполнительного органа городского Совета народных депутатов. Имеется в виду Лесной кодекс Российской Федерации от 28.01.1997 N 22-ФЗ. Закон утратил силу с 1 января 2008 г. в связи с принятием Лесного кодекса Российской Федерации от 04.12.2006 N 200-ФЗ, который введен в действие с 1 января 2007 г. 108

290

Несмотря на некоторую недостаточность информации, содержащейся в постановлениях, позиция ФАС УО представляется правильной. В соответствии с п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 N 8 субъектами права федеральной, государственной и муниципальной собственности являются Российская Федерация, соответствующие субъекты РФ, муниципальные образования на переданное в их собственность имущество в порядке, установленном постановлением Верховного Совета РФ от 27.12.1991 N 3020-1. В соответствии с п. 3 приложения 1 к названному постановлению Верховного Совета к объектам, находящимся исключительно в федеральной собственности, отнесены объекты историко-культурного и природного наследия и художественные ценности, учреждения культуры общероссийского значения, расположенные на территории РФ. В то же время согласно п. 1 приложения 3 к постановлению к объектам, находящимся в муниципальной собственности, отнесены в том числе объекты, находящиеся в оперативном управлении исполнительных органов городских и районных (в городах) Советов народных депутатов (местной администрации). Из текста постановлений ФАС УО не совсем понятно, были ли отнесены соответствующие музеи к объектам историко-культурного наследия общероссийского значения, однако судя по тому, что в обоих случаях выносились постановления об отнесении музеев к категории памятников истории и культуры местного значения, скорее всего, до этого они не обладали статусом объектов историко-культурного наследия общероссийского значения, поэтому суд совершенно обоснованно применил п. 1 приложения 3 к вышеназванному постановлению и признал спорное имущество музеев муниципальной собственностью. 234. На каком праве принадлежит имущество ЦБ РФ? В практике различных округов встречаются дела по искам ЦБ РФ в лице его территориальных управлений, цель которых сводится к регистрации вещного права ЦБ РФ на закрепленное за ним имущество. Так, из текста постановления ФАС СЗО (см. постановление от 09.12.2002 N А13-5668/02-09) следует, что первоначально ЦБ РФ обратился с иском о признании факта владения, пользования и распоряжения зданием. После того как данный иск был удовлетворен, ЦБ РФ попытался зарегистрировать вещное право, однако орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, отказал в совершении регистрационного действия, что и послужило поводом к предъявлению иска о признании незаконным отказа в государственной регистрации. При этом ЦБ РФ требовал зарегистрировать право федеральной собственности на административное здание. ФАС СЗО (см. постановление от 09.12.2002 N А13-5668/02-09) посчитал необходимым удовлетворить данный иск, поскольку ответчиком не доказано отсутствие у ЦБ РФ права требовать государственной регистрации права федеральной собственности в отношении закрепленного за ним имущества. Более того, по мнению ФАС СЗО, «если исходить из иного, будут нарушены предоставленные Законом Банку полномочия в отношении его имущества». В Волго-Вятском округе встречается иная практика. В иске ЦБ РФ о признании права федеральной собственности было отказано, и данное решение оставлено в силе, поскольку, по мнению кассационного суда, в силу п. 1 ст. 125, ст. 212, п. 3 ст. 214 ГК субъектом права федеральной собственности является Российская Федерация, которой и принадлежат полномочия по регистрации указанного права в регистрирующем органе. Доказательств передачи этих полномочий ЦБ РФ не имеется (см. постановление ФАС ЗСО от 01.04.2005 N А79-6751/2004-СК2-6518). Правовой статус ЦБ РФ и его имущества определяется Конституцией РФ и Федеральным законом от 10.07.2002 N 86-ФЗ «О Центральном банке 291

Российской Федерации (Банке России)». Согласно ч. 3 ст. 1 данного Закона ЦБ РФ является юридическим лицом. Статья 2 Закона предусматривает, что уставный капитал и иное имущество ЦБ РФ являются федеральной собственностью, а ЦБ РФ осуществляет полномочия по владению, пользованию и распоряжению имуществом ЦБ РФ. Таким образом, законодатель не только не установил какой-либо организационно-правовой формы для данного субъекта права, но и не указал вещного права, на котором ЦБ РФ бы владел закрепленным за ним имуществом. Желание ФАС СЗО помочь ЦБ РФ в решении его проблем с имуществом вполне понятно, тем более что ничьих прав при удовлетворении соответствующего иска в конкретном случае не нарушалось. В то же время позиция окружной инстанции не соответствует закону. В соответствии с п. 1 ст. 16 Закона о регистрации прав на недвижимое имущество государственная регистрация права проводится на основании заявления правообладателя. Согласно п. 1 ст. 214 ГК федеральная собственность – это имущество, принадлежащее на праве собственности Российской Федерации. Обращаться с заявлением о регистрации права федеральной собственности могут органы, уполномоченные Российской Федерацией. В силу п. 1 постановления Правительства РФ от 31.08.2000 N 648 «Вопросы государственной регистрации прав на недвижимое имущество, находящееся в федеральной собственности» таким органом является Минимущество России или по его поручению – соответствующий территориальный орган Министерства (ныне – Роснедвижимость). ЦБ РФ таких полномочий не предоставлено. Заметим, что даже в том случае, когда право федеральной собственности на имущество, закрепленное за ЦБ РФ, будет зарегистрировано, это не решит проблему регистрации права самого ЦБ РФ (и как следствие – возможность распоряжаться недвижимым имуществом), поскольку законом не установлен вид вещного права. ФАС СЗО справедливо исходил из того, что ЦБ РФ является титульным владельцем закрепленного за ним имущества, однако до тех пор пока в Федеральный закон «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» не будут внесены соответствующие изменения, имущество, закрепленное за ЦБ РФ, будет сохранять тот же неопределенный правовой режим. 235. Может ли право застройки земельного участка быть признано вещным правом? В практике ФАС ЗСО (см. постановление от 18.05.2005 N Ф042492/2005(10791-А03-33)) встретилось следующее дело. В 1992 г. администрацией муниципального образования проводился аукцион по продаже имущественного права на застройку земельного участка. Лицо, получившее право на застройку, внесло его в уставный капитал хозяйственного общества (застройщик). Впоследствии застройщик (истец) заключил соглашение о сотрудничестве по освоению части земельного участка с другим обществом (ответчиком). Данное соглашение было расторгнуто по соглашению сторон, но ответчик в период действия соглашения получил архитектурно-планировочное задание на строительство. Действия Главархитектуры по выдаче задания и стали предметом судебного спора. ФАС ЗСО согласился с позицией апелляционной инстанции, удовлетворившей иск. Само решение представляется спорным, поскольку Главархитектура в момент выдачи задания (в период действия соглашения) не нарушала прав и законных интересов застройщика, однако нас интересует следующее утверждение суда: в соответствии со ст. 216, 268 ГК истец является владельцем вещного права и в силу ст. 305, п. 4 ст. 216 ГК имеет право на защиту его владения, в том числе от незаконных действий 292

собственника. В этой части позиция суда представляется соответствующей закону. Право застройки чужого земельного участка не поименовано в ГК в качестве вещного. Тем не менее перечень вещных прав, указанных в ст. 216 ГК, не является исчерпывающим. Равным образом в нормах гражданского законодательства нельзя встретить указания на закрытость такого перечня. При этом необходимо иметь в виду следующее. Возникновение вещных прав на недвижимое имущество подлежит государственной регистрации (п. 1 ст. 131 ГК), п. 1 ст. 4 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Согласно п. 1 ст. 131 ГК регистрации подлежат право собственности, а также иные права в случаях, предусмотренных ГК и иными законами. Поскольку право застройки не предусмотрено законом в качестве вещного, то оно и не может быть зарегистрировано, а следовательно, не может и возникнуть. Однако в указанном нами споре вещное право застройки было предоставлено лицу до вступления в силу Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», поэтому в силу ст. 6 Закона должно признаваться возникшим и существующим, хотя и не обладающим вещной природой.

Глава 14. Приобретение права собственности (ст. 218-234) 236. Что означает и как толкуется в судебной практике выражение «вещь, созданная для себя», употребленное в ст. 218 ГК? В соответствии со ст. 218 ГК лицо приобретает право собственности на вещь, изготовленную или созданную для себя с соблюдением закона или иных правовых актов. Действительно, при применении этой статьи является принципиальным определение того, как лицо, создавшее вещь, относилось к создаваемой вещи – создавало ли оно ее для себя или для третьего лица, относилось ли оно к ней как к своей или как к чужой. Встречаются дела, в которых заинтересованная сторона игнорирует это законодательное предписание. В результате имеют место парадоксальные ситуации, в которых иск о признании права собственности на основании ст. 218 ГК предъявляется, к примеру, арендатором. В качестве примера можно привести такое дело. Арендатору по договору аренды было передано недвижимое имущество. В соответствии с условиями договора аренды арендатор должен был произвести реконструкцию недвижимости. После осуществления реконструкции арендатор предъявил в суд иск, в котором он потребовал признать за ним право собственности на объект на основании ст. 218 ГК. Суд, изучив материалы дела, в иске отказал, сославшись на то, что в соответствии со ст. 218 ГК право собственности возникает лишь у того лица, которое осуществило создание вещи для себя. Арендатор же таким лицом не является (см. постановление ФАС ПО от 18.04.2006 N А72-7460/05-23/648). Этого же подхода другой окружной арбитражный суд придерживался в аналогичном деле (см. постановления ФАС СКО от 15.02.2005 N Ф08-56/2005; ФАС ВВО от 27.07.2006 N А82-3684/2005-45). В другом деле истцом был предъявлен иск о признании права собственности на объекты, реконструкция которых была произведена за его (истца) счет. Суд установил, что реконструируемые объекты находятся в федеральной собственности, а разрешительная документация на реконструкцию свидетельствует о том, что она была осуществлена с целью создания дополнительных помещений для федерального учреждения – 293

санатория. Из совокупности этих обстоятельств суд сделал вывод о том, что объекты возводились истцом не для себя, а для санатория (см. постановление ФАС ЗСО от 10.04.2006 N A31-8010/4). Весьма любопытный случай, в котором суд обсуждал значение оговорки «для себя», сделанной в ст. 218 ГК, был нами обнаружен в практике одного из окружных арбитражных судов. АО обратилось в арбитражный суд с иском о признании за ним права собственности на недвижимое имущество, в отношении которого им были проведены восстановительные и ремонтные работы. В качестве основания для возникновения права собственности истец указал ст. 218 ГК и заявил о том, что им была создана для себя новая вещь. Суд, изучив представленные доказательства, установил, что истец владеет недвижимым имуществом на основании учредительного договора, по которому один из акционеров истца внес недвижимое имущество в уставный капитал общества в качестве оплаты причитавшихся ему акций. Однако учредительный договор был признан в этой части недействительным. Таким образом, какиелибо права у АО на переданное ему недвижимое имущество не возникли и оно осуществляло незаконное владение этим строением. Следовательно, коль скоро законное владение строением у истца не возникло, то и создавать из переданного строения новую вещь для себя он не мог. Кроме того, суд указал, что спорное недвижимое имущество в результате переустройства и восстановления его истцом не стало новым объектом недвижимости (см. постановление ФАС ЗСО от 31.10.2006 N A11-4872/2005-Kl-15/379). Несмотря на то, что это постановление является вполне правильным по сути (в результате переустройства и ремонта новая вещь возникнуть, скорее всего, действительно не может), с тезисом суда о том, что незаконный владелец не может создать из исходной вещи новую вещь для себя, согласиться никак нельзя. «Создание вещи для себя» означает то, что лицо, создающее вещь, не должно быть связано каким-либо обязательствами по передаче созданной вещи другому лицу. Наиболее типичный пример, когда лицо создает вещь не для себя – это создание новой вещи подрядчиком, потому как он обязан передать созданную им вещь заказчику. Так, например, по одному из дел суд установил, что истец является стороной инвестиционного контракта (а именно – получателем инвестиций) по поводу возведения недвижимого имущества, о признании права собственности на которое был заявлен иск. Суд счел, что наличие правовой связанности обязательствами перед третьими лицами (инвесторами) по поводу недвижимого имущества означает, что объект возводился истцом не для себя (см. постановление ФАС ЗСО от 04.05.2005 N А43-18183/2004-12-658). Из этих соображений вытекает весьма интересный вопрос – может ли требовать признания права собственности по ст. 218 ГК лицо, которое создало недвижимую вещь, пребывая в статусе заказчика-застройщика! Судебная практика изобилует случаями, в которых судами признается право собственности на недвижимые объекты, возведенные застройщиками. Однако суды, как правило, обязывают заинтересованное лицо представить доказательства того, что объект был возведен им только на собственные денежные средства. Так, по одному из дел суд указал, что заинтересованному лицу при рассмотрении дела в суде необходимо представить доказательства того, что в создании объекта не участвовали другие лица, а также доказательства, подтверждающие создание новой вещи за счет собственных средств (см. постановления ФАС ЗСО от 31.10.2006 N A11-4872/2005-Kl15/379; ФАС ВСО от 13.10.2006 N А58-333/05-Ф02-5145/06-С2). В другом деле суд отказал в признании права собственности на недвижимое имущество по той причине, что истец не понес никаких затрат на создание недвижимого имущества, оно создавалось за счет третьих лиц (см. постановления ФАС ЗСО от 27.01.2005 N А39-2059/2004-98/6; ФАС ВСО от 05.07.2006 N А74-4051/05294

Ф02-3188/06-С2). Логика судов, требующих доказательства возведения истцом объекта на собственные денежные средства, понятна – суды полагают необходимым установить, что вещь была создана за счет истца. Однако при этом суды совершенно упускают из виду, что денежные средства, полученные от контрагента по какому бы то ни было договору (инвестиционный контракт, договор долевого участия, заем и т.п.), всегда переходят в собственность получателя денежных средств. Другими словами, они становятся его собственными деньгами. Поэтому с юридической точки зрения нет никакой разницы, на какие денежные средства был построен объект: на денежные средства, изысканные и предоставленные самим лицом, осуществившим создание новой вещи, либо на денежные средства, привлеченные этим лицом по договорам с третьими лицами. Именно поэтому более правильным представляется подход, при котором суды не уделяют повышенного внимания основаниям приобретения денежных средств, затраченных на создание вещи лицом, эту вещь создавшим (см. постановление ФАС ЦО от 04.04.2006 N А546466/05-С17). Другое дело, когда заказчик-застройщик в подавляющем большинстве случаев осуществляет создание новой вещи (строительство недвижимости) не для ее оставления в своей собственности, а для того, чтобы после завершения строительства передать построенные объекты третьим лицам. Очевидно, что в этом случае не выполняется указанное выше требование создания вещи «для себя». Таким образом, в случае предъявления застройщиком иска о признании права собственности на возведенное им имущество следует обращать внимание на наличие либо отсутствие обязательств у застройщика по передаче созданной вещи третьему лицу. 237. Какова практика применения ст. 219 ГК, согласно которой право на недвижимую вещь возникает с момента государственной регистрации, в частности, в делах по искам о признании права собственности на недвижимые вещи? Норма ст. 219 ГК прямо вытекает из правила п. 2 ст. 8 ГК (о том, что права на имущество, подлежащие государственной регистрации, возникают с момента регистрации), а также нормы ст. 131 ГК. Несмотря на достаточно серьезные недостатки нормативного текста, которые были выявлены в литературе, в совокупности указанные нормы образуют так называемый принцип внесения в сфере оборота недвижимости. Это начало может быть выражено следующим образом: право на недвижимое имущество подлежит внесению в специальной реестр и возникает с момента его внесения в реестр. Кроме того, не следует забывать и о том, что в соответствии со ст. 8 ГК начало внесения не абсолютно: законом могут быть предусмотрены исключения из этого принципа. Судебная практика применения этой статьи ГК весьма своеобразна. Существует большое количество дел, фабула которых сводится к следующему. Заинтересованное лицо предъявляет в суд иск о признании за ним права собственности на недвижимое имущество. В рамках подготовки судебного дела к слушанию суд требует от истца представить документы, подтверждающие государственную регистрацию права собственности на спорный объект. Истец, естественно, такими документами не располагает (иначе какой смысл в возбуждении судебного дела о признании права собственности!) и представить в суд их не может. В этом случае суд отказывает в удовлетворении исковых требований со следующей формулировкой: в соответствии со ст. 219 ГК право собственности на недвижимое имущество возникает с момента государственной регистрации. Истец не представил суду доказательств государственной регистрации своего 295

права. Следовательно, права на недвижимость у истца нет и в иске следует отказать (см., например, постановления ФАС СЗО от 10.04.2001 N Ф04/1053/167/А70-2001; ФАС ЦО от 17.04.2002 N А54-3613/01-С5; ФАС ПО от 29.08.2002 N А12-1943/02-С35, от 18.11.2005 N А49-2077/05-112а/24; ФАС МО от 06.04.2005 N КГ-А40/2187-05). Совершенно очевидно, что такой подход не соответствует ни духу, ни букве закона и является плодом неверного понимания содержания ст. 219 ГК. Напомним, что существует два вида исков о признании права: иски о признании права, в которых истец просит суд констатировать, что у него уже возникло субъективное право, но ему по какой-то причине требуется судебное решение, которое подтверждало бы его право. Второй вид исков о признании права собственности – иски, в которых истец констатирует, что имеется юридический факт (сложный юридический состав), который может служить основанием для возникновения права собственности, однако завершающим юридическим фактом, необходимым для возникновения права собственности должно стать судебное решение109. В делах о признании права этого вида решение суда имеет не правоподтверждающее (как в делах первого вида), а правопорождающее значение110. Таким образом, требование суда о предоставлении доказательства государственной регистрации права на недвижимое имущество могло бы иметь место только в делах первого вида (о подтверждении права собственности либо иного вещного права на недвижимое имущество). Понятно, что подобных дел нет и быть не может – ведь если лицо уже зарегистрировало свое право в реестре, то необходимости в судебном решении возникнуть уже в принципе не может. Во второй же категории дел требование о предоставлении доказательств государственной регистрации права на недвижимость прямо противоречит цели судебного процесса – вынесения решения, которое явилось бы основанием для государственной регистрации права собственности (иного вещного права) на недвижимое имущество. Не следует забывать и о том, что перечень случаев, в которых законодатель допускает предъявление иска о признании права собственности на недвижимость второго вида, крайне ограничен. К их числу относятся, в частности, уже упоминавшийся случай признания права собственности на самовольную постройку (ст. 222 ГК), а также случаи признания права муниципальной собственности на бесхозяйные вещи (ст. 225 ГК), признания права собственности на невостребованные земельные участки сельскохозяйственного назначения (п. 5 ст. 13 Федерального закона от 24.07.2002 N 101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения»)

Примером дел такого рода могут быть дела по искам о признании права собственности, возникшего до 1998 г., т.е. до вступления в силу Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». В соответствии со ст. 6 Закона права, возникшие до вступления закона в силу, признаются действующими и без регистрации их в реестре. В случае если лицо предъявит в суд иск о признании такого права, судебное решение будет иметь правоподтверждающий характер, так как суд своим решением не породит право, а подтвердит, что оно действительно существует. 110 Наиболее характерный пример подобных исков – иски о признании права собственности на самовольную постройку, предъявленные в соответствии со ст. 222 ГК. Лицо, заинтересованное в признании права собственности на самовольно возведенную недвижимость, должно доказать, что оно обладает правом на земельный участок под постройкой, а также то, что постройка соответствует установленным нормам и правилам в сфере строительства. 109

296

и др.111 238. Какие основные принципы применения норм ст. 220 ГК (переработка как основание возникновения права собственности) выработаны в судебной практике? Анализ судебной практики позволяет сформулировать несколько правовых принципов, которых придерживаются суды при разрешении споров, связанных с переработкой (спецификацией) вещей. 1. Предметом переработки, а следовательно, и объектом возникающего в результате действий переработчика (спецификанта) права собственности может быть только движимая вещь. В одном из дел суд признал, что лицо добросовестно и с согласия собственника недвижимого имущества (здания детского сада) осуществило его переработку, при этом стоимость работы значительно превысила стоимость материалов. Следовательно, переработчик приобрел право собственности на недвижимое имущество, созданное в результате переработки. Суд кассационной инстанции признал это решение ошибочным, указав, что законодательством не предусмотрена возможность переработки как способа приобретения права собственности на недвижимую вещь (см. постановления ФАС УО от 13.09.2005 N Ф09-2914/05-С3; ФАС МО от 24.05.2001 N КГ-А40/2502-01; ФАС СКО от 15.04.2003 N Ф08-1145/03; ФАС ПО от 05.05.2005 N А12-32913/04-С53). Нами, правда, было обнаружено одно дело, в котором истец предъявил иск о признании за ним права собственности на недвижимую вещь, руководствуясь ст. 220 ГК, т.е. иск о признании права собственности на недвижимую вещь, возникшую в результате переработки, с весьма неожиданной развязкой. После рассмотрения дела по существу суд в иске отказал. Однако причина отказа была сформулирована следующим образом: суд посчитал, что в результате действий истца переработки недвижимой вещи не произошло и поэтому у истца право собственности не возникло (см. постановление ФАС УО от 04.03.2004 N Ф09-461/2004ГК). Конечно же, такое объяснение оснований отказа в иске противоречит содержанию ст. 220 ГК. Увы, современная судебная практика практически не обращает на это внимания. Отчасти, это связано с тем, что количество недвижимости, созданной до вступления в силу Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», документы о создании которой либо утрачены, либо вообще отсутствуют, колоссально. Ввести в оборот, легализовать эти объекты посредством простого обращения в регистрирующий орган невозможно. Поэтому заинтересованные лица и прибегают к искам о признании права собственности. Четкое и жесткое следование принципам ГК в вопросе о начале внесения как базовом принципе организации оборота недвижимости может привести к тому, что права на огромное число недвижимых объектов вовсе не смогут быть внесены в реестр. Суды же, откликаясь, по всей видимости, на потребности оборота, идут на то, чтобы содействовать введению в оборот таких «запущенных» (с точки зрения корректного юридического оформления) объектов. К сожалению, юридическая «чистота» подобных решений крайне невысока. Например, весьма распространено удовлетворение исков о признании права собственности на недвижимое имущество за истцами, которые являются сторонами в заключенном, но не исполненном договоре купли-продажи недвижимости (см., например, постановление ФАС ПО от 06.06.2006 N А55-13397/05). Законодатель не предоставляет такому лицу (покупателю) возможности требовать признания своего права в судебном порядке. В соответствии со ст. 551 ГК покупатель может потребовать исполнения договора в натуре, а также – потребовать вынесения судебного решения о государственной регистрации перехода права, что, очевидно, не одно и то же с судебным решением о признании права собственности (правильный подход был применен в постановлении ФАС МО от 13.10.2004 N КГА41/8989-04). 111

297

2. Отношения между переработчиком и собственником перерабатываемого сырья являются отношениями подряда и к ним применяются не только ст. 220 ГК, но и нормы Кодекса о подряде. Этот правильный, но, впрочем, не вполне очевидный вывод был сделан судом в следующем деле. Предметом судебного рассмотрения и оценки являлись требования собственника перерабатываемого сырья к спецификанту о выплате процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными на стоимость сырьевых остатков, не переданных собственнику. Установив, что у переработчика действительно оставались остатки непереработанного сырья, переданные впоследствии собственнику, суд отказал в иске, указав, что у подрядчика не возникает перед заказчиком денежного обязательства, в том числе и по остаткам материала, переданного на переработку. Таким образом, к отношениям между собственником сырья и спецификантом судом были применены нормы Кодекса о подряде (см. постановление ФАС ПО от 19.05.2005 N А72-9259/04-24/510; ср. также аналогичный вывод в постановлении ФАС ЦО от 10.08.2001 N А35-476/01-С5). 3. Нормы ст. 220 ГК, в том числе и о возникновении права собственности на результат переработки, могут быть изменены договором, заключенным между спецификантом и собственником перерабатываемой вещи (см. постановления ФАС СКО от 05.11.1997 N Ф08-1459/1997; ФАС МО от 01.02.2005 N КА-А40/13320-04-П). 4. Крайне интересным оказалось применение ст. 220 ГК в делах, связанных с определением налогового режима лиц, осуществляющих закупку, переработку сырья и его дальнейшую продажу. Так, нами было обнаружено некоторое количество дел, развивавшихся по следующей фабуле. Налогоплательщик, осуществляющий приобретение сырья, его последующую переработку и продажу результатов переработки, полагал, что в отношении него действует налоговый режим, предусмотренный налоговым законодательством для предпринимателей, осуществляющих торговую деятельность. Налоговый орган же полагал, что налогоплательщик является не перепродавцом, а товаропроизводителем и налоговый режим перепродавца в отношении него применяться не должен. Суд поддержал позицию налогового органа, указав, что перепродавцы осуществляют приобретение и последующую продажу одной и той же вещи. Налогоплательщик же не может быть признан перепродавцом, так как он осуществляет переработку закупленных товаров, в результате которой возникают новые вещи. Следовательно, предмет последующей продажи – иные, новые вещи, отличные от тех, которые закупал налогоплательщик (см. постановления ФАС ЗСО от 17.11.2000 N А79-1737/2000-СК1-1575; ФАС ВВО от 26.02.2002 N 1542/5-к1801/5, от 28.02.2002 N А38-5/244-01, от 21.01.2005 N А11-5781/2003К2-Е-2271). Очень интересный вывод был сделан окружным арбитражным судом в следующем деле. Предметом судебного рассмотрения стали исковые требования, основанные на договоре агентирования, по которому принципал, являющийся собственником сырья, поручил агенту подыскать переработчика и осуществить переработку сырья от своего (агента) имени и за счет принципала. Договор переработки сырья, заключенный агентом от своего имени с заводом, последним исполнен не был (результат переработки не был выдан агенту), и принципал обратился в суд с соответствующим иском. Оценивая правоотношения сторон, суд сделал, в частности, такой вывод: если переработка была осуществлена агентом, действовавшим от собственного имени, право собственности возникает у него, а не у принципала, и потому последний не имеет права требовать ни выдачи результата переработки в натуре, ни выплаты его стоимости (см. постановление ФАС МО от 09.07.2004 N КГ-А40/5520-04). На наш взгляд, этот вывод неверен, так как он не учитывает 298

норму ст. 996 ГК, в соответствии с которой право собственности на вещи, приобретенные комиссионером для комитента, являются собственностью последнего. Поэтому независимо от того, отдавались ли вещи на переработку от имени комиссионера или от имени комитента, собственником результата переработки будет комитент. 5. В некоторых делах (как правило, связанных со спорами между налоговым органом и налогоплательщиком) перед судами встает вопрос о том, какой именно юридический факт является основанием для приобретения права собственности на вещь, созданную в процессе переработки. Кроме того, важность определения момента возникновения права собственности связана прежде всего с определением того, кто должен нести риски гибели или порчи результата переработки (см. постановление ФАС СКО от 05.11.1997 N Ф081459/1997). В одном из дел суд указал, что основанием приобретения права собственности на нефтепродукты, выработанные из давальческого сырья собственником этого сырья, служит акт приема-передачи этих нефтепродуктов, подписываемый переработчиком давальческого сырья и его собственником (см. постановление ФАС СЗО от 04.03.2004 N А05-10295/03-11). Таким образом, суд, по всей видимости, имел в виду, что право собственности на результат переработки возникает с момента передачи его спецификантом собственнику сырья. Иначе этот вопрос был решен в другом деле. Суд указал, что основанием для возникновения права собственности на результат переработки является договор переработки и счета-фактуры, подтверждающие факт оплаты работ (см. постановление ФАС МО от 17.11.2003 N КА-А40/9021-03). На наш взгляд, оба эти подхода являются неверными. Второй подход (основание возникновения права – договор переработки и оплата услуг спецификанта) не учитывает того обстоятельства, что переработка может быть осуществлена и вне какого-либо договора между собственником сырья и спецификантом. Кроме того, переработка может быть безвозмездной. При реализации первого подхода (право возникает с момента передачи результата переработки) окажется, что до передачи результата переработки созданная вещь либо будет бесхозяйной, либо будет находиться в собственности спецификанта и только после передачи станет собственностью лица, которому принадлежало переработанное сырье. А это, в свою очередь, противоречит смыслу ст. 220 ГК, так как в ней спецификация описывается как первоначальный, а не производный способ возникновения права собственности. Поэтому моментом, с которого у собственника сырья возникает право собственности на результат переработки, должен быть признан момент физического появления новой вещи. 6. В одном из дел суду пришлось анализировать понятие лица, добросовестно осуществившего переработку для себя, которое содержится в абз. 2 п. 1 ст. 220 ГК. Суд, изучая довод переработчика, осуществившего дорогостоящую переработку сырья в новую вещь, установил, что договор, заключенный между собственником сырья и переработчиком, был признан недействительным. На этом основании переработчик полагал, что его действия могут быть квалифицированы как «добросовестная переработка вещи для себя», что является основанием для возникновения права собственности спецификанта на результат переработки. Окружной суд с этим доводом не согласился, сделав крайне спорный вывод о том, что «лицо, нарушающее требования законодательства, не может действовать добросовестно» (см. постановление ФАС СКО от 09.04.1998 N Ф08-474/1998). 239. Возникает ли право собственности на общедоступные для сбора вещи у лиц, которые осуществляют систематический сбор таких вещей для дальнейшей возмездной сдачи таких вещей коммерческим организациям? 299

В судебной практике этот вопрос получил свое освещение в налоговых спорах, связанных с вопросом о том, должна ли коммерческая организация, осуществляющая прием у населения плодов, ягод, иных общедоступных для сбора вещей, удерживать налоговые платежи из сумм, причитающихся физическим лицам. В одном из дел налоговый орган наложил на налогоплательщика (заготовительную организацию) санкции за неисполнение последним обязанностей налогового агента, которым, по мнению налогового органа, является налогоплательщик. Налоговый орган посчитал, что доходы, получаемые физическими лицами, не являются доходами от продажи имущества, а представляют собой вознаграждение за услуги, уплачиваемое им заготовительной организацией; право собственности на сдаваемую продукцию возникает непосредственно у заготовительной организации. Суд позицию налогового органа не поддержал, указав, что физические лица, осуществляющие сбор общедоступных вещей (в данном деле – сухих рогов диких животных), приобретают право собственности на указанные вещи. Следовательно, при сдаче рогов имеют место отношения по продаже физическими лицами собственного имущества, а не возмездное оказание ими услуг заготовительной организации. На основе этих рассуждений гражданскоправового характера суд сделал совершенно правильный вывод о том, что заготовительная организация налоговым агентом не является, а физические лица, сдающие рога, должны уплачивать налог на дохода физических лиц самостоятельно (см. постановления ФАС ВСО от 28.07.2005 N А69-315/05-7Ф02-3584/05-С1; ФАС СЗО от 31.01.2003 N А42-4226/02-17, от 29.07.2003 N А26-6792/02-28, от 12.02.2004 N А26-3267/03-212, от 17.09.2004 N А562277/04; ФАС ВСО от 18.08.2004 N А19-19253/03-43-Ф02-3202/04-С1). 240. Какие требования предъявляются законом к лицу, желающему признать за собой право собственности на самовольную постройку? Недавнее изменение редакции ст. 222 ГК112 существенно затронуло и основания признания права собственности на самовольную постройку. Во-первых, право собственности на самовольную постройку может быть признано только за лицом, которое имеет на праве собственности, в пожизненном наследуемом владении либо в постоянном (бессрочном) пользовании земельный участок, на котором была возведена самовольная постройка. В прежней редакции ст. 222 ГК предусматривалось, что право собственности на самовольную постройку может быть приобретено не только собственником земельного участка, но и лицом, которое возвело постройку на чужой земле. Во-вторых, законодатель предусмотрел, что право собственности на самовольную постройку может быть признано в административном порядке, установленном законом. В прежней редакции ст. 222 ГК был предусмотрен исключительно судебный порядок признания права собственности на самовольную постройку. В этом смысле представляет интерес суждение окружного арбитражного суда, высказанное им по одному из дел. Отказывая в иске о признании права собственности на самовольную постройку, суд указал следующее. Из смысла ст. 222 ГК следует, что признание права собственности на самовольную постройку в судебном порядке является исключительным способом защиты права, который может применяться в случае, если лицо, обратившееся в суд, по не зависящей от него причине было лишено См.: Федеральный закон от 30.06.2006 N 93-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации по вопросу оформления в упрощенном порядке прав граждан на отдельные объекты недвижимого имущества». В юридической среде этот нормативный акт именуют иногда «законом о дачной амнистии». 112

300

возможности получить правоустанавливающие документы на вновь созданный объект недвижимости в порядке, установленном нормативными правовыми актами, регулирующими правоотношения, вытекающие из градостроительной деятельности, и отношения по использованию земель. Отсутствие возможности внесудебного порядка приобретения права на объекты путем обращения за разрешением на их достройку, сдачу в эксплуатацию и последующей регистрации общество не доказало (см. постановление ФАС СКО от 12.09.2006 N Ф08-3188/06). В связи с тем, что новая редакция ст. 222 ГК начала действовать с 1 сентября 2006 г., весь предыдущий массив судебных дел113, подавляющее большинство которых было связано с признанием права собственности на самовольную постройку лицом, которое осуществило постройку на чужой земле, утрачивает какое-либо значение. Из судебных дел, которые могут сохранить свою актуальность как объект для юридического анализа и после вступления в силу новой редакции ст. 222 ГК, нами были извлечены следующие тезисы, посвященные самовольной постройке: 1. Понятие самовольной постройки. Определенную сложность представляет определение того, какой именно (с точки зрения его физических свойств) объект может быть признан самовольной постройкой. В судебной практике справедливо проводится мысль о том, что самовольная постройка, даже несмотря на то, что до момента ее легализации она вообще не является объектом гражданских прав, к моменту предъявления иска о признании права собственности на нее должна отвечать признакам недвижимого имущества, установленным в ст. 130 ГК. Так, по одному из дел о признании права собственности на самовольную постройку окружной суд указал, что спорный павильон не относится к объектам недвижимости, поэтому суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении иска о признании права собственности на самовольную постройку (см. постановление ФАС СКО от 20.09.2006 N Ф08-4484/06). В другом деле суд, отменяя решение нижестоящего суда и направляя дело на новое рассмотрение, также отметил, что право собственности на постройку в порядке ст. 222 ГК может быть признано только в отношении недвижимости, поэтому необходимо выяснить, отвечает ли сооружение, возведенное истцом, признакам недвижимого имущества (см. постановление ФАС СКО от 21.09.2006 N Ф08-4650/06). 2. Самовольная постройка не должна нарушать права и охраняемые законом интересы других лиц либо создавать угрозу жизни и здоровью граждан. Указанное выражение толкуется судами следующим образом: самовольная постройка, в отношении которой заявлено требование о признании права собственности, должна быть выполнена в соответствии со строительными нормами и правилами, она должна иметь все необходимые заключения и акты экспертиз, которые предусмотрены для введения в эксплуатацию недвижимого имущества. В качестве примеров дел, в которых суды сочли достаточными доказательства отсутствия угрозы жизни и здоровью граждан, можно привести следующие дела. Весьма подробно описаны доказательства безопасности постройки в деле о признании права собственности на самовольно возведенное здание кафе. Суд указал, что в материалах дела имеются заключения, составленные по результатам обследования спорных самовольных построек, в которых указано, что данные объекты построены в соответствии со строительными нормами и правилами, находятся в удовлетворительном состоянии, соответствуют своему По данным информационной базы данных «Гарант», общее количество судебных актов (высших судебных инстанций и окружных арбитражных судов), в которых суды ссылались на ст. 222 ГК, составляет более 1300 постановлений. 113

301

функциональному назначению и их дальнейшая эксплуатация возможна. Также суду были представлены заключения управления государственного пожарного надзора и управления Роспотребнадзора о соответствии зданий производственного корпуса, кафе и летнего кафе требованиям пожарной безопасности и санитарным нормам и правилам (см. постановление ФАС УО от 02.10.2006 N Ф09-8752/06-С6). В другом деле суд счел, что необходимыми доказательствами безопасности постройки являются акты, подтверждающие соответствие самовольной постройки экологическим, санитарногигиеническим, противопожарным, строительным и другим нормам и правилам (заключения органов архитектуры и градостроительства, государственных органов, уполномоченных на осуществление контроля и надзора за соблюдением соответствующих норм и правил) (см. постановление ФАС СКО от 09.08.2006 N Ф08-3706/06). Весьма развернутое «пожелание» суда относительно состава доказательственной базы по вопросу о безопасности самовольной постройки содержится в следующем деле. Суд указал, что для признания права собственности на самовольную постройку истец должен доказать факт выполнения технических рекомендаций и наличие заключений соответствующих служб города о соблюдении противопожарных, экологических, санитарно-эпидемиологических, природоохранных норм, предъявляемых при строительстве объектов (см. постановление ФАС СКО от 12.09.2006 N Ф08-3188/06). В еще одном деле суд указал, что сохранение самовольно возведенных истцом построек не нарушает градостроительные, пожарные и санитарные нормы, а также не создает угрозу жизни и здоровью граждан, что подтверждается техническими заключениями, техническими паспортами, отчетами по обследованию строительных конструкций (см. постановление ФАС СЗО от 31.07.2006 N Ф04-4222/2006(24307-А03-22)). Приведем еще несколько высказываний судов относительно того, каким образом заинтересованное лицо должно доказывать безопасность самовольной постройки: – «Суд правомерно отказал в иске о признании права на самовольную постройку, поскольку истец не доказал, что спорная постройка отвечает установленным нормам и правилам и, следовательно, не представляет никакой угрозы для жизни и здоровья граждан» (см. постановление ФАС ВСО от 22.06.2006 N А78-5915/2005-С1-3/33-Ф02-2940/06-С2); – «Кассационная жалоба по делу о признании права собственности на самовольную постройку удовлетворена, поскольку суд первой инстанции, сделав вывод о том, что спорный объект относится к недвижимости, соответствует требованиям санитарно-гигиенических, противопожарных и иных норм, наличие правоустанавливающих документов на землю, где осуществляется постройка, правомерно удовлетворил исковые требования» (см. постановление ФАС ПО от 25.04.2006 N А55-6549/2005-2); – «Учитывая, что истцом представлены доказательства безопасности эксплуатации данных строений для жизни и здоровья людей, в том числе: техническое заключение областного отделения общероссийского общественного фонда «Центр качества строительства», заключение об определении нормативов предельно допустимых выбросов загрязняющих веществ в атмосферу, судом апелляционной инстанции сделан обоснованный вывод о правомерности заявленных исковых требований и наличии условий для признания права собственности на самовольную постройку на основании п. 3 ст. 222 ГК» (см. постановление ФАС УО от 22.05.2006 N Ф09-2817/06-С6); – «Истец не доказал, что спорная постройка отвечает установленным нормам и правилам и, следовательно, не представляет никакой угрозы для жизни и здоровья граждан» (см. постановление ФАС ВСО от 29.06.2006 N А33302

23045/2005-Ф02-2868/06-С2); – «...Истец не представил в суд проектно-сметную документацию на самовольно возведенную пристройку, разработанную в соответствии с требованиями градостроительных норм и строительных норм и правил (СНиП)» (см. постановление ФАС ЗСО от 24.07.2006 N Ф04-3359/2006(23330А45-22)). Как видно из приведенных судебных дел, суды требуют от истцов по искам о признании права собственности на самовольную постройку предоставления такого же комплекта документов, который требуется для того, чтобы ввести в эксплуатацию в административном порядке недвижимое имущество, построенное на законных основаниях. Единственное исключение из этого комплекта документов – это отсутствие необходимости предоставлять в суд разрешение на строительство недвижимого объекта. По одному из дел суд отказал в признании права собственности на самовольную постройку именно по этому основанию – истец не представил в суд разрешение на строительство объекта, и суд счел, что тем самым истец не доказал безопасность постройки. Суд кассационной инстанции решение нижестоящего суда отменил, указав, что отсутствие разрешения на строительство не может служить основанием для отказа в иске, поскольку именно указанным обстоятельством обусловлен судебный порядок признания права собственности на самовольно возведенное строение (см. постановление ФАС СКО от 25.09.2006 N Ф08-3957/06). Представление доказательств безопасности самовольной постройки входит в предмет доказывания по делу и возложено на истца. В подавляющем большинстве случаев суды отказывают в исках о признании права собственности на самовольную постройку с формулировкой: «истец не представил доказательств безопасности постройки» (см. постановления ФАС ВСО от 22.06.2006 N А78-5915/2005-С1-3/33-Ф02-2940/06-С2, от 29.06.2006 N А33-23045/2005-Ф02-2868/06-С2; ФАС ЗСО от 24.07.2006 N Ф043359/2006(23330-А45-22), от 09.10.2006 N 04-6625/2006(27270-А27-22)). Однако нами было обнаружено дело, в котором суд поступил следующим образом: он констатировал, что исходная проектная документация на объект была утверждена в соответствующих государственных органах, а какие-либо сведения о том, что возведенные строения не соответствуют санитарным, строительным и противопожарным нормам, отсутствуют. В итоге суд признал за истцом право собственности на постройку (см. постановление ФАС СКО от 08.06.2006 N Ф08-1942/06). Такой подход является неверным. Во-первых, презумпции безопасности строения в законодательстве нет, а суд, очевидно, придерживается именно такой презумпции. Во-вторых, тот факт, что проектная документация была утверждена государственными органами, не означает, что объект был создан в полном соответствии с проектной документацией. Для проверки этого факта суды в подавляющем большинстве случаев требуют предоставления актов экспертизы на предмет соответствия уже возведенной постройки установленным нормам. 3. К кому следует предъявлять иск о признании права собственности на самовольную постройку? Этот вопрос долгое время составлял одну из самых серьезных проблем в практике применения ст. 222 ГК. В период действия прежней редакции ст. 222 ГК иски о признании права собственности на самовольную постройку предъявлялись, как правило, лицами, осуществившими постройку, к собственнику земельного участка, на котором постройка была расположена. В настоящее же время единственным истцом в подобного рода делах может быть собственник земельного участка (либо субъект права пожизненного наследуемого владения или права постоянного (бессрочного) пользования). Поэтому вопрос о том, к кому следует предъявлять иск о признании права собственности на самовольную постройку, 303

возник вновь. На наш взгляд, возможны два варианта ответа на этот вопрос. Первый вариант – иск следует предъявлять к лицу, осуществившему постройку. Однако подобное решение было бы, на наш взгляд, неправильным. Лицо, осуществившее постройку, не может быть ответчиком по подобному иску хотя бы потому, что оно, с точки зрения материального права, никаким образом не может препятствовать собственнику земельного участка в приобретении права на постройку. Единственное право, которое есть у лица, возведшего самовольную постройку, – право требовать от собственника земельного участка, ставшего собственником постройки, возмещения затрат на ее возведение. Поэтому более предпочтительным представляется иной вариант – предъявление иска к органу, уполномоченному на выдачу разрешений на строительство и последующую приемку недвижимых объектов в эксплуатацию. Именно этот подход был продемонстрирован и прекрасно обоснован окружным арбитражным судом по одному из дел. Отменив решение суда первой инстанции по иску о признании права собственности на самовольную постройку, предъявленному к комитету по управлению муниципальным имуществом, окружной суд указал, что при рассмотрении спора о признании права собственности на самовольную постройку в качестве ответчиков должны быть привлечены соответствующие государственные органы, которые разрешают проектирование и строительство объектов недвижимости, согласовывают подобные решения, а также контролируют соблюдение градостроительных и строительных норм и правил (см. постановление ФАС СЗО от 01.06.2005 N А56-29694/04). 241. Какие варианты договорных оговорок об изменении момента перехода права собственности по сравнению с моментом, предусмотренным законом (ст. 223 ГК), встречаются в судебной практике? Прежде всего необходимо уточнить, что момент перехода права собственности может быть изменен договором лишь в отношении движимых вещей. В отношении же недвижимых вещей момент перехода права собственности определен императивно – это момент внесения в ЕГРП сведений о новом собственнике (в терминологии законодателя – государственная регистрация перехода права). Кроме того, момент перехода права собственности на движимые вещи может быть изменен также и законом. Наиболее часто встречающийся случай изменения сторонами договора об отчуждении движимого имущества момента перехода права собственности на движимое имущество – это так называемое «обеспечительное удержание титула». При реализации этой договорной конструкции стороны договариваются о том, что право собственности на переданную по договору об отчуждении вещь переходит к приобретателю не в момент передачи (как это установлено диспозитивной нормой ст. 223 ГК), а в момент полной ее оплаты. Основной правовой эффект, который достигается включением подобной оговорки в договор, состоит в том, что в случае неоплаты вещи продавец имеет право требовать либо денежную сумму, составляющую стоимость переданной вещи (иное исполнение по договору об отчуждении вещи), либо возврата вещи, так как она по-прежнему остается его (отчуждателя) собственностью114. Это достаточно простое соображение (о наличии у Напомним, что продавец по договору купли-продажи без оговорки о сохранении титула не вправе требовать возврата вещи, если покупатель уплатил за нее более половины цены (п. 2 ст. 489 ГК). 114

304

продавца альтернативных требований – об оплате или о возврате) не всегда учитывается судами. Так, известно дело, в котором суд, рассматривая иск продавца о взыскании покупной цены, указал, что в договоре купли-продажи содержится оговорка о сохранении права собственности за продавцом до момента полной оплаты вещи. Поэтому, посчитал суд, в случае нарушения покупателем договора купли-продажи продавец вправе только лишь требовать возвращения вещи, но не имеет права требовать ее оплаты. Суд кассационной инстанции решение отменил и иск удовлетворил, указав, что выбор способа защиты нарушенного права принадлежит продавцу (см. постановления ФАС СЗО от 30.06.2006 N А05-13078/2005-23; ФАС СКО от 21.10.2003 N Ф083626/03). Один из важных практических аспектов формулирования оговорки о сохранении титула состоит в должной индивидуализации вещи, передаваемой по договору. Так, по одному из дел продавец продал покупателю резальную машину. В договоре купли-продажи содержалось условие о том, что право собственности на продаваемую вещь сохраняется за продавцом до момента ее полной оплаты. Покупатель машину не оплатил, и продавец обратился в суд с иском о выдаче вещи. Суд в иске отказал, указав, что содержание договора не позволяет должным образом индивидуализировать именно ту резальную машину, которая была приобретена покупателем по этому договору (см. постановление ФАС МО от 23.04.2002 N КГ-А40/2350-02). С еще более серьезными затруднениями столкнулся продавец товара в деле, попавшем в информационное письмо Президиума ВАС РФ, посвященное налогу на прибыль. Продавец выговорил себе в договоре купли-продажи оговорку о сохранении права собственности до момента полной оплаты товара. Перед судом в этом деле стоял вопрос о квалификации правовых (гражданско-правовых и налоговых) последствий договора поставки, в который было включено условие о сохранении права собственности на поставленный товар за продавцом до момента полной оплаты покупателем купленного товара. Предметом продажи выступал товар, характеризуемый родовыми признаками, предназначавшийся как для дальнейшей перепродажи (колесные диски), так и для фактического потребления путем использования при ремонте другой вещи (запасные части). Стороны не приняли мер по индивидуализации переданного товара (отграничению от иного товара покупателя), общество не осуществляло контроля за сохранностью товара и его наличием у покупателя. На основании оценки изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что стороны не обеспечили выполнение условия договора о сохранении права собственности на товар за продавцом. Указанная договоренность сторон, не отражая их фактические отношения и реальные финансово-экономические результаты деятельности, была признана не имеющей каких-либо правовых последствий (п. 7 Обзора практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 98). Крайне любопытный вывод был сделан судом в следующем деле. Между сторонами был заключен договор поставки товара, в котором было предусмотрено, что право собственности на товар переходит к покупателю после полной оплаты товара, однако при этом сделана оговорка – если иное не предусмотрено в приложении к договору. В приложении к договору поставки стороны согласовали поставку товара грузополучателю – третьему лицу. Покупатель не рассчитался за товар, и продавец предъявил к нему и к грузополучателю иск о солидарном взыскании стоимости товара. Суд первой инстанции взыскал стоимость товара с грузополучателя, указав, что так как право собственности на товар сохранилось за продавцом, грузополучатель обогатился за его счет и поэтому стоимость товара составляет 305

неосновательное обогащение грузополучателя. Суд апелляционной инстанции, поддержанный и окружным судом, решение суда отменил, постановив взыскать стоимость товара с покупателя. Свой вывод суд мотивировал тем, что действие оговорки о сохранении права собственности на проданный товар прекращается, если он передается третьему лицу, указанному покупателем (см. постановление ФАС СЗО от 24.06.2005 N А443865/04-С5). Несмотря на то что в этом подходе есть определенная логика (например, такого рода – грузополучатель не является стороной по договору, и потому договорные ограничения касаться его не должны), с ним согласиться нельзя, так как исполнение договора третьему лицу, указанному кредитором, осуществляется по правилам договора, заключенного между должником и кредитором. Как следует поступать в случае, если продана вещь с условием о сохранении за продавцом права собственности, покупатель за вещь не рассчитался, а продавец утратил интерес в самостоятельном осуществлении прав собственника вещи и продавца по договору купли-продажи? В одном из дел продавец, сохраняющий право собственности на проданную вещь, уступил другому лицу по договору цессии следующий комплекс прав: право собственности на проданный товар и права продавца по договору купли-продажи. Цессионарий обратился к покупателю с требованием о выдаче проданного цедентом имущества и обнаружил, что покупатель уже продал это имущество третьему лицу. Цессионарий предъявил иск о признании этой сделки недействительной и потребовал возвращения вещи себе. Суд в иске отказал, указав следующее. Статья 218 ГК, которая устанавливает основания приобретения права собственности, не предусматривает возможности приобретения права собственности на основании договора уступки требования. В соответствии со ст. 382 ГК право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. Следовательно, кредитор может уступить право (требование), принадлежащее ему из обязательства. Таким образом, условие договора уступки прав (требований) о передаче цедентом цессионарию права собственности на транспортные средства является ничтожным в силу ст. 168 ГК. Право на оспаривание сделки, совершенной покупателем, не приобретшим право собственности на переданную ему вещь, принадлежит собственнику вещи как единственному заинтересованному лицу. Истец же, как выяснилось, этим правом не обладает (см. постановление ФАС СЗО от 03.10.2003). Аналогичное мнение о невозможности уступки удержанного по договору купли-продажи титула (права собственности) по цессионному соглашению было высказано и в другом деле (см. постановление ФАС МО от 23.04.2002 N КГ-А40/2350-02). 242. Является ли передачей вещи в смысле ст. 224 ГК уступка права на выдачу вещи от третьего лица, фактически владеющего этой вещью? Действительно, передача права собственности посредством уступки права на ее выдачу от ее фактического владельца (законного либо незаконного) признается большинством европейских законодательств. В теории гражданского права это юридическое действие именуется traditio longa тапи115. Однако в отечественном гражданском праве уступка виндикационного Это выражение можно перевести с латыни как «удлиненная передача», дословно – «передача длинной рукой». 115

306

притязания, равно как и уступка права собственности, не допускается. Этот тезис последовательно проводится судами. Запрет передачи права собственности посредством уступки см. в постановлениях ФАС СЗО от 03.10.2003 N А26-8274/02-19; ФАС МО от 23.04.2002 N КГ-А40/2350-02. Уступка виндикационного требования также признается судами недопустимой. Обоснование этого вывода, с которым, скорее всего, следует согласиться, состоит в следующем. Предметом уступки может быть только обязательственное право, т.е. право, возникшее из договора или иного (внедоговорного) основания. Право требовать возврата вещи не является обязательственным правом116, а представляет собой способ защиты права собственности. Поэтому оно не может быть предметом уступки, совершаемой в порядке гл. 24 ГК. Кроме того, ст. 218 ГК не предусматривает такого основания возникновения права собственности, как уступка виндикационного требования (см. постановления ФАС ДО от 19.11.2002 N Ф03-А73/02-1/2454, от 07.04.2003 N Ф03-А73/03-1/593). Единственный способ, позволяющий передать право собственности на вещь, находящуюся во владении третьего лица, – это использование потенциала п. 1 ст. 223 ГК, который сформулирован как диспозитивная норма. Например, лицо, чья вещь находится в незаконном владении у третьего лица, может заключить договор с приобретателем, в котором стороны изменят момент перехода права собственности – с момента передачи (как это предусмотрено в самом п. 1 ст. 223 ГК), к примеру, на момент заключения договора. В этом случае, с формальной точки зрения, нет никаких оснований отрицать, что право собственности перешло к приобретателю вещи. Правда, справедливость этого подхода и его соответствие духу закона были поставлены в юридической литературе под сомнение. В частности, указывалось на то, что подобным образом собственник, который пропустил срок исковой давности по виндикационному требованию, вполне может «восстановить» срок, продав вещь, например, своему аффилированному лицу. Другое, уже теоретическое соображение состоит в том, что право собственности, обессиленное пропущенной давностью и отсутствием владения, не способно к передаче. Несмотря на то что изложенные возражения разумны (либо близки к этому), они не соответствуют результатам буквального толкования п. 1 ст. 223 ГК, который предоставляет сторонам полную свободу в определении того, к какому обстоятельству они приурочат переход права собственности на отчуждаемую по договору движимую вещь. 243. Каковы правовое положение и правомочия органа местного самоуправления, заявившего о постановке на учет бесхозяйной недвижимой вещи, до момента признания за ним права собственности на эту вещь? Каков порядок признания права муниципальной собственности на недвижимые бесхозяйные вещи? Законодатель не описывает права органа местного самоуправления, который заявил органу по регистрации прав на недвижимое имущество и Незаконного владельца и собственника, утратившего владение, естественно, связывает правоотношение. Причем – правоотношение относительного (как и обязательство) характера. Однако объявить это правоотношение обязательством судебная практика не решилась (хотя она, в частности, решилась это сделать в отношении правоотношений, порождаемых недействительностью сделки; известно, что в одном из вариантов проекта информационного письма Президиума ВАС РФ, посвященного цессии, помещено указание о том, что реституционные права могут быть предметом уступки, совершенной в соответствии с нормами гл. 24 ГК). 116

307

сделок с ним о постановке на учет бесхозяйной недвижимой вещи. В практике одного из окружных судов нами было обнаружено весьма интересное дело, в котором суд сделал несколько важных суждений о правовом положении органа местного самоуправления в изучаемых правоотношениях. Прокурор обратился в суд с иском о признании недействительным распоряжения органа местного самоуправления. Суть этого распоряжения сводилась к тому, что орган местного самоуправления передал под охрану недвижимое имущество, в отношении которого органом местного самоуправления было сделано заявление в регистрирующий орган о постановке его на учет как имущества бесхозяйного. Прокурор посчитал, что распоряжение органа местного самоуправления нарушает интересы другого лица – кооператива, который является добросовестным приобретателем недвижимого имущества и осуществляет фактическое владение им. Суд, оценивая доводы стороны, сделал следующий вывод. Из толкования ст. 225 ГК не следует, что права иных лиц, фактически владеющих и пользующихся спорным имуществом (в данном случае это, как указал суд, кооператив), не могут быть ограничены актом органа местного самоуправления, по заявлению которого имущество было поставлено на учет как бесхозяйное (см. постановление ФАС ВСО от 26.02.2004 N А10-4559/03-11Ф02-476/04-С1). Означает ли это, что орган местного самоуправления является законным владельцем такого недвижимого имущества! На наш взгляд, на этот вопрос следует ответить отрицательно. Законный владелец всегда имеет защиту против иска собственника об истребовании имущества (ст. 305 ГК). В рассматриваемых правоотношениях предоставление органу местного самоуправления возможности защищаться против иска собственника об истребовании имущества было бы абсурдным. По всей видимости, перед нами не реализация правомочий владельца вещи, а пример полномочий, основанных на публично-правовом статусе органа местного самоуправления. В уже цитированном нами постановлении ФАС ВСО отмечалось, что «при таких условиях (т.е. бесхозяйности недвижимой вещи, переданной под охрану. – Р.Б.) следует признать, что администрация района, на территории которого находится имущество, своим распоряжением приняла меры, способствующие его сохранности (передачу под охрану вневедомственной охране)». Это высказывание подтверждает наше мнение о том, что орган местного самоуправления может осуществлять юридически значимые действия с бесхозяйным имуществом до момента признания за ним права собственности на него только в силу того, что он наделен властно-распорядительными полномочиями, в том числе и по обеспечению сохранности имущества, расположенного на его территории. Теперь несколько слов о подведомственности дел о признании права муниципальной собственности на недвижимое имущество. В соответствии с п. 6 ст. 262 ГПК заявление о признании права муниципальной собственности на бесхозяйную недвижимую вещь рассматривается судом общей юрисдикции в порядке особого производства (см. также ст. 291-293 ГПК). Рассмотрение этого вида заявления составляет исключительную подведомственность судов общей юрисдикции (см., например, постановление ФАС СКО от 20.06.2006 N Ф08-2688/06). ГПК вступил в силу с 1 января 2003 г. Таким образом, именно с этой даты арбитражные суды не имеют права рассматривать заявления органов местного самоуправления о признании права муниципальной собственности на бесхозяйные недвижимые вещи. До этой даты арбитражные суды осуществляли рассмотрение подобного рода заявлений (см., например, постановление Президиума ВАС РФ от 23.01.2001 N 8133/00). 308

Однако и в настоящее время в практике арбитражных судов встречаются дела, в которых арбитражные суды рассматривают по существу требования органов местного самоуправления о признании права собственности на бесхозяйное недвижимое имущество (см. постановления ФАС УО от 07.06.2004 N Ф09-1678/04ГК; ФАС СКО от 20.06.2006 N Ф08-2688/06; ФАС ЗСО от 27.09.2006 N Ф04-6212/2006(26638-А03-22)). Подобное «игнорирование» арбитражными судами недвусмысленного законодательного предписания может быть объяснено следующим образом. Признание права муниципальной собственности на бесхозяйное имущество может быть осуществлено в порядке особого производства. Однако закон не запрещает органам местного самоуправления предъявлять иск о признании права собственности на бесхозяйную недвижимую вещь. Рассмотрение подобных исков не составляет специальной подведомственности судов общей юрисдикции, подведомственность спора определяется по общим правилам процессуальных кодексов. По всей видимости, именно эти или похожие соображения лежат в основе текущей судебной практики арбитражных судов117. 244. Могут ли именные ценные бумаги быть признаны вещами, от которых собственник отказался? Этот вопрос был поставлен перед окружным арбитражным судом в следующем деле. Лицо обратилось с иском о признании некоторого количества акций, выпущенных в документарной форме, бесхозяйными вещами. В исковом заявлении истец (АО – эмитент акций) указал, что названные акции принадлежали банку, который был ликвидирован в рамках дела о несостоятельности. Эти ценные бумаги по какой-то причине не вошли в состав конкурсной массы и не были реализованы в ходе конкурсного производства. В просительной части заявления истец поставил вопрос о признании ценных бумаг вещами, от которых собственник отказался, и о признании на них права его, истца, собственности. Ответчиком по иску был почему-то назван ЦБ РФ. Суды первой и апелляционной инстанций в иске отказали, указав следующее. Истцом не доказано, что спорные акции брошены собственником (банком, признанным банкротом) или оставлены им с целью отказа от прав собственности и, кроме того, привлеченный по делу в качестве ответчика ЦБ РФ является ненадлежащим ответчиком, так как в отношении спорных акций он не является ни собственником, ни владельцем акций. Суд кассационной инстанции поддержал нижестоящие суды и подчеркнул, что истец не доказал правомерности владения чужими документарными акциями, иск заявлен к ненадлежащему ответчику, истец не доказал свое право на заявление иска о признании спорных акций бесхозяйными, удовлетворение которого в силу абз. 2 п. 2 ст. 226 ГК фактически сделало бы истца собственником чужих акций (см. постановление ФАС МО от 18.11.2004 N КГ-А40/10596-04). Однако несмотря на то что суд принял верное по существу решение, главный, на наш взгляд, довод, объясняющий, почему документарные акции не могут быть признаны вещами, от которых собственник отказался, в судебных актах так и не прозвучал. Дело в том, что акции являются именными ценными бумагами, права на которые удостоверяются записями в реестре акционеров. В некотором смысле описанная ситуация аналогична правилам о подведомственности вексельных споров. В случае если вексельный кредитор желает получить судебный приказ о взыскании вексельной суммы, он должен обратиться в суд общей юрисдикции, вне зависимости от субъектного состава правоотношений. Однако если вексельный кредитор желает реализовать свои права в исковом процессе, подведомственность спора определяется в соответствии с общими правилами процессуального права. 117

309

Оставление вещи – это общее понятие, которое может быть определено как такое действие собственника, которым собственник отказывается от признаков внешней формальной легитимации себя в качестве собственника конкретной вещи. Поскольку в отношении движимых вещей формальная легитимация собственника осуществляется посредством владения вещью (известен принцип «владелец презюмируется собственником, пока не доказано обратное»), то явный, очевидный для всех отказ от владения вещью (посредством, например, ее выбрасывания) может быть расценен и как отказ от права на эту вещь (ср. ст. 236 ГК). В отношении же именных ценных бумаг легитимация лица, имеющего право на осуществление удостоверенных бумагой прав, осуществляется посредством сопоставления имени лица, внесенного в реестр владельцев ценных бумаг, и имени лица, требующего исполнение по бумаге. Таким образом, отказаться от права собственности на такую ценную бумагу возможно, на наш взгляд, только отказавшись от внешней легитимации управомоченного бумагой лица, которая установлена законом в отношении данного вида бумаг. 245. Какова практика применения судами положений ст. 234 ГК, посвященной приобретению права собственности по давности владения? Статья 234 ГК содержит целый ряд норм, которые, во-первых, устанавливают состав давностного владения; во-вторых, конструируют защиту давностного владельца; в-третьих, разрешают вопросы о правопреемстве в давностном владении. Поэтому необходимо последовательно разбирать отношение судебной практики к той либо иной норме ст. 234 ГК. Однако начать разбор судебной практики применения ст. 234 ГК следует, на наш взгляд, с изучения в высшей степени спорного вопроса о том, является ли давностное владение законным либо незаконным. 1. Законность либо незаконность давностного владения. Проблема квалификации характера давностного владения (является ли оно законным либо незаконным) уже давно стоит в литературе, и до настоящего времени ее острота не снята. В судебной практике основополагающим тезисом, руководствуясь которым суды отвечали на вопрос о характере владения, стал один из пунктов постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 N 8, в котором суд высказался следующим образом: «При разрешении споров, связанных с возникновением и прекращением права собственности, следует иметь в виду, что нормы статьи 234 ГК о приобретательной давности не подлежат применению в случаях, когда владение имуществом в течение длительного времени осуществлялось на основании договорных обязательств (аренды, хранения, безвозмездного пользования и т.п.) или имущество было закреплено за его владельцем на праве хозяйственного ведения или оперативного управления» (п. 18). Именно это высказывание ВАС РФ послужило поводом для дальнейшего развития судебной практики по вопросу о признании либо отрицании за давностным владением законного характера. Так, в одном из дел суд кассационной инстанции, отвергая довод истца о возникновении у него права собственности на спорное имущество по приобретательной давности, указал, что истец долгое время является законным владельцем спорного имущества, следовательно, давностным владельцем он быть не мог (см. постановление ФАС СКО от 27.06.2005 N Ф082110/05). В другом деле окружной суд анализировал довод кассационной жалобы о том, что лицо, за которым было признано право собственности на недвижимое имущество, является законным владельцем вещи, а следовательно, не могло владеть для давности. Суд указал, что сам по себе факт передачи имущества 310

истцу на баланс не порождает у него ни вещных, ни обязательственных прав на это имущество. Следовательно, он не является законным владельцем спорной вещи и может приобрести право собственности по давности владения (см. постановление ФАС СЗО от 19.08.2004 N А05-3942/04-24). Из анализа двух приведенных дел становится очевидным, что суды весьма резко противопоставляют законное владение и давностное владение. Это может свидетельствовать только об одном – давностное владение есть незаконное владение, в противном же случае выявленного нами противопоставления просто бы не было. Правда, нами не было обнаружено ни одного дела, в котором суд однозначно указал бы на то, что давностное владение является незаконным владением. Только в одном деле окружной арбитражный суд называл давностное владение беститульным (что, в принципе, и есть более мягкое выражение незаконности владения) (см. постановление ФАС ВСО от 11.09.2003 N А19-3541/03-31-Ф02-2650/03-С2). По всей видимости, такое явное нежелание называть вещи своими именами связано с устоявшимся отношением к незаконному владению как к явлению объективно противоправному и потому не способному породить правовые последствия, положительные (позитивные) для незаконного владельца. Однако такое отношение к незаконному владению уходит в прошлое, в чем есть немалая заслуга правовой литературы, посвященной изучению незаконного владения и его последствий. 2. Субъекты давностного владения. В судебной практике встречаются ситуации, в которых требование о признании права на основании приобретательной давности заявлялось учреждениями или унитарными предприятиями. Так, известно дело, в котором учреждение предъявило иск о признании за ним права собственности на имущество, приобретенное в результате приобретательной давности. Суд признал, что учреждение в силу своего правового положения не является субъектом права собственности. Данное обстоятельство послужило основанием для отказа в удовлетворении исковых требований (см. постановление ФАС СЗО от 26.07.2004 N А0513669/03-24)118. Аналогичный вывод был сделан судом и в деле, в котором истец – унитарное предприятие, руководствуясь ст. 234 ГК, просил признать за ним право собственности на спорное имущество (см. постановление ФАС МО от 18.03.2005 N КГ-А40/1407-05). Отрицательно была встречена судом и попытка унитарного предприятия признать право хозяйственного ведения возникшим из оснований, предусмотренных ст. 234 ГК. Суд вполне правомерно указал, что у истца отсутствуют основания для признания права хозяйственного ведения в силу приобретательной давности на спорный объект, так как из смысла ст. 234 ГК следует, что данной нормой предусмотрен один из способов приобретения права собственности, а не хозяйственного ведения (см. постановление ФАС ЦО от 22.05.2003 N А14-10193-02/283/22). Единственное дело, в котором нам удалось обнаружить, в принципе, положительное отношение суда к иску о признании, заявленному унитарным предприятием на основании ст. 234 ГК, заключалось в следующем. Федеральное унитарное предприятие обратилось в суд с иском к органу местного самоуправления о признании права федеральной собственности на имущество, которым в течение установленного законом (ст. 234 ГК) времени и с соблюдением указанных в этой статье условий владело само унитарное С этим подходом можно поспорить. Известно, что законодатель наделил учреждения самостоятельным правом на доходы, полученные от собственной деятельности, но не поименовал это право. В литературе и судебной практике встречаются мнения о том, что это право суть право собственности. Если это действительно так, то никаких препятствий для приобретения учреждением права собственности по давности владения нет и быть не может. 118

311

предприятие. Суд в иске отказал, однако по причинам, не связанным с невозможностью применения в данном деле ст. 234 ГК (см. постановление ФАС ВСО от 25.10.2000 N А33-4632/00-С2-Ф02-2229/00-С2). В другом весьма интересном деле Минимущество России обратилось в суд с иском о признании права федеральной собственности на объект недвижимого имущества. Суд установил, что имуществом фактически владеет федеральное унитарное предприятие. Руководствуясь этим обстоятельством, суд сделал следующий вывод: поскольку истец – Минимущество России – не является фактическим владельцем спорного имущества, то он не может считаться его давностным владельцем по смыслу п. 1 ст. 234 ГК. Ссылка кассационной жалобы на то, что спорным имуществом владеет само Минимущество России посредством передачи имущества в хозяйственное ведение унитарному предприятию, отклоняется, так как опосредованное владение нельзя признать фактическим (см. постановление ФАС МО от 02.08.2004 N КГ-А40/6354-04). 3. Элементы состава давностного владения. Статья 234 ГК предусматривает четыре признака давностного владения: открытость, непрерывность, добросовестность владения и владение имуществом как своим: а) открытость владения. Случаи, когда суды прямо квалифицировали давностное владение как открытое либо скрытое от третьих лиц, крайне немногочисленны. Любопытный пример давностного владения, которое не обладает качествами открытого, привел КС РФ в одном из постановлений. Так, изучая вопрос о том, возможно ли приобретение по давности права собственности на культурные ценности, перемещенные по время Второй мировой войны, суд указал, что хранение ценностей в закрытых музейных фондах не может быть квалифицировано как открытое владение ими, поэтому право собственности на такие объекты в силу приобретательной давности возникнуть не может (постановление КС РФ от 20.07.1999 N 12-П «По делу о проверке конституционности Федерального закона от 15 апреля 1998 года «О культурных ценностях, перемещенных в Союз ССР в результате Второй мировой войны и находящихся на территории Российской Федерации»). В одном из дел окружной арбитражный суд, оценивая доводы истца об открытом характере владения вещью, указал, что при передаче имущества в уставный капитал (которая была признана незаконной, что и послужило поводом для обращения с иском о признании права собственности на имущество в порядке ст. 234 ГК) не было составлено каких-либо перечней имущества, которые бы расшифровывали, какие конкретно вещи были переданы истцу. Суд посчитал, что при таких обстоятельствах владение не может быть признано открытым (см. постановление ФАС МО от 09.03.2006 N КГ-А40/1047-06); б) непрерывность владения. Непрерывность владения означает, что лицо, заявляющее о возникновении права собственности в силу приобретательной давности, должно осуществлять постоянно владение вещью. В одном из дел перед окружным судом был поставлен вопрос: прерывает ли течение приобретательной давности совершение третьим лицом сделки с вещью, в отношении которой осуществляется давностное владение? Фабула этого дела была такова. Унитарное предприятие осуществляло фактическое владение недвижимым имуществом. Это имущество было внесено в уставный капитал АО, однако унитарное предприятие фактическое владение недвижимостью не утратило. Минимущество России предъявило иск о признании права федеральной собственности на указанное имущество. Суд в иске отказал, и одним из доводов судебного решения был следующий: внесение имущества в уставный капитал АО прервало течение приобретательной давности. При рассмотрении кассационной жалобы, в 312

которой унитарное предприятие просило отменить судебный акт, оно заявило о том, что вывод о прерывании течения срока приобретательной давности является неправильным. Кассационная инстанция, отказав в удовлетворении жалобы, этот довод заявителя жалобы оставила без внимания (см. постановление ФАС МО от 02.08.2004 N КГ-А40/6354-04). Между тем он все же определенного внимания заслуживает. Давностное владение есть владение фактическое. Это означает, что оно может быть прервано не юридическими актами, а только лишь фактическими действиями. Совершение сделок с имуществом, не подкрепленных передачей вещи, которой владеет давностный владелец, не может повредить течению приобретательной давности, так как единственным фактическим владельцем (обладателем) вещи является сам давностный владелец; в) добросовестность владения. Вопрос о том, как следует понимать такое качество давностного владения, как добросовестность, является важнейшим вопросом учения о приобретательной давности. Есть два варианта понимания выражения «добросовестный», употребленного в ст. 234 ГК. Первое понимание – добросовестный владелец есть тот владелец, который полагает себя собственником вещи, но не является им по причине наличия дефекта в правовом основании приобретения вещи. Этот подход обнаруживается при рассмотрении споров о признании права собственности на земельный участок по ст. 234 ГК. Суды, разрешая подобные иски, придерживаются, как правило, следующего подхода. Земельный участок, в принципе, не может быть бесхозяйной вещью (п. 2 ст. 214 ГК). Если земельный участок не принадлежит частному лицу либо муниципальному образованию, он принадлежит государству. Это означает, что простое занятие земельного участка не может привести к приобретению на него права собственности по давности, потому как у земельного участка всегда должен быть какой-то собственник и владелец должен знать об этом (как лицо, в отношении которого действует фикция знания закона, в том числе и п. 2 ст. 214 ГК). Поэтому лицо, занявшее земельный участок, пусть даже и полагавшее, что оно не нарушает чьи-либо права, является недобросовестным (см. постановление ФАС СЗО от 13.10.2003 N А42-7569/02-С1). Другое возможное понимание выражения «добросовестный владелец» может быть сформулировано следующим образом: добросовестно владеет тот, кто пусть даже и осознает, что он не является собственником вещи, но он не знает и не может знать действительного собственника вещи. Именно такое понимание было продемонстрировано в следующем деле. Лицо, руководствуясь ст. 234 ГК, предъявило иск о признании права собственности на железнодорожные пути, возведенные за счет третьего лица, прекратившего свое существование к моменту предъявления иска. Истец заявил о том, что он открыто, непрерывно и добросовестно владеет имуществом как своим собственным, несет бремя расходов по содержанию имущества. Судами первой и третьей инстанций исковые требования удовлетворены. Возражение ответчика, что истец знает о том, что он не является собственником имущества, а, следовательно, не может быть признан добросовестным владельцем, суд отклонил (см. постановление ФАС ВСО от 14.03.2005 N А74-1868/04-К1-Ф02-5877/04-С2). Похожее мнение было высказано судом и в другом деле. Суд указал, что добросовестность владения предполагает, что собственник имущества не выражает намерения признать вещь своей, и в силу этого фактический владелец открыто владеет этим имуществом как своим собственным (см. постановление ФАС СКО от 18.06.2006 N Ф08-2770/2006). По всей видимости, к этому же мнению склонился суд и в таком деле: истец, являющийся владельцем недвижимого имущества, обратился в суд с иском о признании права собственности на основании ст. 234 ГК. Ответчиком по делу было привлечено лицо, являющееся 313

собственником недвижимого имущества в соответствии с данными ЕГРП. Суд в иске отказал, указав, между прочим, что истец не может быть признан добросовестным владельцем, так как он до предъявления настоящего иска неоднократно предъявлял к ответчику иски о признании права собственности (см. постановление ФАС МО от 18.03.2005 N КГ-А40/1407-05). Не вполне понятно, какой позиции придерживался суд в следующем деле. Обсуждая возможность возникновения права собственности на имущество в результате приобретательной давности, суд указал, что владелец не является добросовестным, так как он знал о принадлежности имущества государству (см. постановление ФАС МО от 24.05.2000 N КГ-А41/1990-00). Определение того, какое же из этих двух пониманий значения добросовестности в ст. 234 ГК является правильным, представляется делом довольно затруднительным. С одной стороны, второе, «облегченное» понимание добросовестности владельца в большей мере соответствует требованиям оборота, так как оно облегчает переход вещей в собственность тех лиц, которые осуществляют фактическое господство над ними. Но, с другой стороны (и это – более важно), такое понимание требования доброй совести противоречит важному теоретическому принципу приобретательной давности – владение вещью должно основываться на правовом основании, которое хотя бы и имеет внутренний правовой порок, но внешне является вполне законным (так называемое «приобретение вещи по quasi iustis titulus», т.е. по «как бы правовому основанию»). Именно поэтому мы полагаем, что верным является именно первое из предложенных толкований требования добросовестности давностного владельца; г) владение имуществом как своим означает, что лицо должно осуществлять владение имуществом от своего лица, т.е. позиционировать себя как собственника вещи. Так, по одному из дел суд указал, что истец не может быть признан собственником вещи, так как его право-предшественник (облпотребсоюз) с 1977 г. не осуществлял владение указанным зданием как собственник (см. постановление ФАС СЗО от 22.11.2004 N Ф048247/2004(6447-А46-38)). В другом деле суд счел, что передача части неделимого имущества, находящегося в давностном владении, в аренду третьему лицу является доказательством того, что истец владеет имуществом как своим собственным (см. постановление ФАС ПО от 25.04.2006 N А494682/05-303/18). 4. Защита давностного владения. Пункт 2 ст. 234 ГК содержит норму, которая представляет собой некий аналог внетитульной защиты владения, известной подавляющему большинству европейских гражданских кодификаций. Смысл этой защиты состоит в том, что владелец имеет право защищать свое владение от любого третьего лица, самовольно лишившего его владения вещью либо покушающегося на владение истца. При этом владелец не должен доказывать того, что он является собственником или иным законным владельцем вещи. В принципе, схожий защитный механизм содержится и в п. 2 ст. 234 ГК. Он позволяет любому лицу (кстати, даже собственнику вещи), не доказывая наличия прав на вещь, устранить любые последствия самовольного лишения его владения вещью со стороны любого третьего лица, за исключением действительного собственника вещи. Это крайне тонкое соображение нашло свое отражение в следующем деле. Железная дорога предъявила к предпринимателю иск о прекращении нарушения владения недвижимой вещью (пристроем к зданию железнодорожного вокзала). В качестве основания своего требования истец заявил, что он владеет недвижимым имуществом – вокзалом как своим и на основании п. 2 ст. 234 ГК имеет право устранять любое лицо от владения этой вещью. 314

Суд иск удовлетворил, указав следующее. Судом установлено, что ответчик собственником и законным владельцем используемого им помещения пристройки к зданию железнодорожного вокзала не является, тогда как истец, являясь правопреемником ФГУП «Куйбышевская железная дорога Министерства путей сообщения Российской Федерации», в течение длительного времени добросовестно и открыто владеет указанным объектом недвижимости как своим собственным. Причем в данном деле судом не устанавливалось право собственности истца на спорные помещения, и этот момент окружной суд отдельно подчеркнул в своем постановлении. Действительно, как только выяснилось бы, что свое требование железная дорога основывает на правовом титуле (весьма сомнительно, чтобы железная дорога не имела титула на здание железнодорожного вокзала), то спор из плоскости п. 2 ст. 234 ГК сразу же перешел бы в плоскость виндикационного спора. По всей видимости, по какой-то причине истцу было затруднительно доказать наличие права собственности на недвижимую вещь (что является необходимым в виндикационным процессе), и он воспользовался упрощенной защитой владения, предусмотренной ст. 234 ГК (см. постановление ФАС ПО от 25.04.2006 N А49-4682/05-303/18). Весьма интересным является такой вопрос: должна ли упрощенная защита владения по ст. 234 ГК предоставляться всякому, кто открыто и как своим владеет имуществом (п. 2 ст. 234 ГК), или суд при предоставлении защиты должен выяснить, имеются ли налицо все признаки давностного владения (т.е. еще непрерывность и добросовестность владения) (п. 1 ст. 234 ГК)? В практике арбитражных судов имеется следующее дело. Судебными приставами-исполнителями на основании исполнительного листа были произведены опись и арест имущества, а затем произведено изъятие описанного и арестованного имущества. Истец обратился с иском к должнику и взыскателю об исключении из описи (освобождения от ареста) и отмене акта об изъятии имущества, указанного в акте описи и ареста. В обоснование заявленных требований истец заявил, что он осуществляет владение имуществом на праве оперативного управления и имеет право на защиту своего владения от третьих лиц. Решением суда в удовлетворении иска отказано, поскольку описью и арестом спорного имущества не нарушены его права и законные интересы. Истец не доказал, что является собственником или законным владельцем описанного и арестованного имущества. Суд апелляционной инстанции решение отменил, иск удовлетворил, указав, что хотя истец не смог представить доказательств наличия права оперативного управления на спорное имущество, он, тем не менее, владеет им как своим собственным и имеет право на защиту своего владения против третьих лиц, не являющихся собственниками (п. 2 ст. 234 ГК). Суд кассационной инстанции с этим выводом не согласился, указав, что применение п. 2 ст. 234 ГК в этом деле является неправильным по следующей причине. Истец владел имуществом недобросовестно, так как он был осведомлен о принадлежности спорного имущества государству. Решение было отменено, а дело – передано на новое рассмотрение в первую инстанцию (см. постановление ФАС МО от 24.05.2000 N КГ-А41/1990-00). Весьма грубая ошибка в применении п. 2 ст. 234 ГК была допущена судом апелляционной инстанции, который посчитал, что защита владения может иметь место против требований государственных органов. Это неправильно, так как действия государственных органов по изъятию имущества не являются гражданско-правовыми, а представляют собой публично-правовые акты. Следовательно, защищаться от этих действий гражданско-правовыми средствами не представляется правильным. Вместе с тем можно согласиться с выводом суда кассационной инстанции 315

о том, что для предоставления защиты по п. 2 ст. 234 ГК лицо должно обладать всеми признаками давностного владельца, содержащимися в указанной статье ГК. Обосновать это мнение можно следующим образом: п. 2 ст. 234 ГК начинается словами: «До приобретения на имущество права собственности в силу приобретательной давности...». Это означает, что законодатель в п. 2 ст. 234 ГК имел в виду предоставление защиты владения только тем лицам, которые неизбежно станут собственниками по давности владения.

Глава 15. Прекращение права собственности (ст. 235-243) 246. Распространяется ли институт отказа от права собственности (ст. 236 ГК) на иные вещные права? В частности, вправе ли отказаться от своего вещного права на имущество унитарное предприятие? Данный вопрос становился неоднократным предметом рассмотрения в судебной практике. Так, в постановлении ФАС МО (см. постановление от 01.10.2001 N КГ-А40/5352-01) суду первой инстанции было предписано исследовать вопрос о том, правомерен ли отказ от права хозяйственного ведения, если собственник, определяя предмет и цели деятельности издательства, наделил его спорным имуществом, чтобы он мог осуществлять свою уставную деятельность и только собственник может принять решение об изъятии имущества у истца, которому оно было передано на праве хозяйственного ведения, путем издания соответствующего распоряжения. В большинстве дел, рассмотренных в кассационных инстанциях, после волеизъявления унитарного предприятия следовало изъятие собственником принадлежащего ему имущества, и в подавляющем большинстве случаев такие действия предприятия и собственника признавались соответствующими закону (см. постановления ФАС ЦО от 16.08.2005 N А68-АП-594/Я-04; ФАС ПО от 12.05.2005 N Ф03-А04/05-1/1199; ФАС ДО от 14.09.2004 N Ф03-А51/04-1/2387, от 12.05.2005 N Ф03-А04/051/1199; ФАС МО от 22.04.2002 N КГ-А40/2240-02). Подробнее вопрос изъятия имущества из хозяйственного ведения унитарного предприятия будет исследован в комментарии к ст. 295, 299 ГК. 247. Свидетельствует ли бездействие собственника о намерении отказаться от права собственности? В постановлении ФАС ДО (см. постановление от 19.04.2004 N Ф03А37/04-1/660) был рассмотрен следующий случай. Администрация неоднократно обращалась в учреждение юстиции и просила поставить на учет квартиры, брошенные собственником. В связи с тем, что пустовавшие квартиры не были поставлены на учет, администрация обжаловала бездействие учреждения юстиции. В письмах от 18.02.2003 N 1-19/387 и от 30.04.2003 N 1-19/1035 администрация повторно обращалась к учреждению юстиции с требованием поставить бесхозяйные квартиры на учет. Тот факт, что конкретная квартира была брошена, подтверждался документами РОВД, согласно которым местонахождение зарегистрированного в квартире лица установить невозможно, а сама спорная квартира находится без присмотра и разграблена. Судом в удовлетворении иска было отказано со ссылкой на ст. 225 и 236 ГК. По мнению суда, ненадлежащее содержание спорной квартиры, исходя из смысла ст. 236 ГК, не свидетельствует об отказе от права собственности на принадлежащее отсутствующему собственнику имущество. С предложенным решением следует согласиться. В соответствии со 316

ст. 236 ГК гражданин или юридическое лицо может отказаться от права собственности на принадлежащее ему имущество, объявив об этом либо совершив другие действия, определенно свидетельствующие о его устранении от владения, пользования и распоряжения имуществом без намерения сохранить какие-либо права на это имущество. Таким образом, диспозиция ст. 236 ГК предполагает совершение собственником такого рода действий, которые не оставляют сомнения в том, что собственник решил отказаться от своего права на имущество. Один лишь факт оставления имущества может не свидетельствовать о том или ином направлении воли собственника. 248. Обязан ли пользователь земельного участка уплачивать земельный налог за период, последовавший после его отказа от прав на землю? Данный вопрос получил различное решение в практике федеральных арбитражных судов. Так, ФАС ЦО (см. постановление от 06.12.2005 N А68-АП433/10-04-586/10-04) признал правомерными действия налогового органа по начислению земельного налога после подачи землепользователем заявления об отказе от соответствующего права. Свое решение суд мотивировал следующим образом. Согласно ст. 43 ЗК отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав на земельные участки не влечет за собой прекращения их обязанностей, установленных ст. 42 ЗК. В силу ст. 45 ЗК право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком прекращается при отказе землепользователя от принадлежащего ему права на земельный участок на условиях и в порядке, которые предусмотрены ст. 53 ЗК. В соответствии с п. 2 ст. 53 ЗК земельный участок приобретает правовой режим бесхозяйной недвижимой вещи, порядок прекращения прав на которую устанавливается гражданским законодательством, в частности п. 3 ст. 225 ГК. По мнению суда, пока не будет решена судьба земельного участка, прежний землепользователь несет ответственность за его состояние и может при желании им пользоваться. При получении заявления об отказе от права на земельный участок соответствующий орган принимает решение, которое служит основанием для освобождения от прав и обязанностей по пользованию участком и государственной регистрации этого факта. Если такие действия не были произведены, то собственники земельных участков и лица, не являющиеся собственниками земельных участков, обязаны своевременно производить платежи за землю. Иным образом рассуждал ФАС УО (см. постановление от 26.07.2005 N Ф09-3141/05-С7). Как указывает суд, согласно ст. 1 Закона РФ от 11.10.1991 N 1738-1 «О плате за землю» использование земли в Российской Федерации является платным. В силу ст. 15 указанного Закона основанием для установления налога и арендной платы за землю является документ, удостоверяющий право собственности, владения или пользования (аренды) земельным участком. Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что общество подало заявление об отказе от спорного земельного участка в администрацию. При отказе лица от права постоянного (бессрочного) пользования земельным участком распоряжение данным земельным участком осуществляется исполнительным органом государственной власти или органом местного самоуправления, предусмотренными ст. 29 ЗК. Суд кассационной инстанции согласился с выводами нижестоящих судов, которые указали, что инспекцией для доначисления налога на землю должно быть доказано фактическое использование налогоплательщиком участка в период с подачи заявления об отказе от данного участка до прекращения права на него. Постановление ФАС УО аргументировано, на наш взгляд, значительно слабее. В действительности обязанность уплачивать земельный налог никак 317

не зависит от фактического использования участка, поскольку в соответствии с ранее действовавшим законодательством (ст. 15 Закона РФ от 11.10.1991 N 1738-1 «О плате за землю») и с вступившей в силу с 1 января 2006 г. гл. 31 НК обязанность совершать налоговые платежи возникает в связи с появлением у лица прав на земельный участок. В соответствии с п. 2 ст. 43 ЗК отказ лица от осуществления принадлежащего ему права не влечет за собой прекращения его обязанностей, предусмотренных ст. 42 ЗК. В свою очередь в числе обязанностей, приведенных в ст. 42 ЗК, указана и обязанность своевременно производить платежи за землю. Формулировка п. 2 ст. 43 ЗК может быть признана частично не соответствующей ст. 236 ГК в той части, в которой сказано об отказе от осуществления права, а не об отказе от права. Однако очевидно, если лицо отказывается от права, то оно отказывается и от его осуществления, что в соответствии с п. 2 ст. 43 ЗК не вызывает прекращения обязанности по уплате земельного налога. 249. По какой стоимости должно оцениваться имущество, подлежащее реализации с целью обращения взыскания по долгам собственника этого имущества? В практике арбитражных судов данный вопрос решался неоднозначно. Во многих случаях суды округов признавали недостоверными сведения, содержащиеся в отчетах независимых оценщиков на том основании, что ими определялась не рыночная, а ликвидационная стоимость (см. постановления ФАС ЗСО от 18.12.2002 N А29-3387/02-ИП-52/1э; ФАС МО от 31.12.2004 N КАА41/12059-04; ФАС ВСО от 04.05.2005 N А19-14375/04-22-Ф02-1553/05-С2; ФАС СКО от 05.05.2006 N Ф08-1780/06). Существует и противоположная практика, в соответствии с которой реализация имущества осуществляется в сжатые сроки, установленные законом, в связи с чем оценщик вправе применить определенный коэффициент и уменьшить стоимость с учетом вынужденной и ограниченной по времени продажи (см. постановления ФАС УО от 21.07.2003 N КГ-А40/465303, от 12.04.2004 N Ф09-930/04ГК; ФАС ВСО от 07.10.2004 N А33-18345/03-С1Ф02-4151/04-С2). В частности, в постановлениях ФАС СЗО (см. постановление от 15.07.2002 N А56-3160/02) и ФАС УО (см. постановление от 30.09.2003 N Ф09-2730/03ГК), которые в этой части слово в слово повторяют друг друга, отмечается, что в процессе исполнительного производства имущество реализуется в течение определенного Законом об исполнительном производстве срока и независимо от воли собственника, причем покупатель несет определенный риск, связанный с возможным оспариванием продажи, что не может не влиять на рыночную стоимость имущества. Думается, последний подход неверен. Согласно ст. 7 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» в случае, если в нормативном правовом акте, содержащем требование обязательного проведения оценки какого-либо объекта оценки, либо в договоре об оценке объекта оценки не определен конкретный вид стоимости объекта оценки, установлению подлежит рыночная стоимость данного объекта. В соответствии с п. 1 ст. 52 Закона об исполнительном производстве оценка имущества должника производится по рыночным ценам, действующим на день исполнения исполнительного документа. Таким образом, из Закона следует, что оценка арестованного имущества должна осуществляться по рыночной стоимости. Что касается аргумента, встречающегося в судебной практике, относительно срочности и вынужденности продажи, то он не может свидетельствовать о необходимости понижения полученной рыночной стоимости. Действительно, согласно п. 1 ст. 13 Закона об исполнительном 318

производстве исполнительные действия (включая арест, оценку и реализацию) должны быть совершены в двухмесячный срок со дня поступления к судебному приставу-исполнителю исполнительного документа, а п. 1 ст. 51 Закона устанавливает срок для совершения ареста – один месяц со дня вручения должнику постановления о возбуждении исполнительного производства. Тем не менее истечение установленных сроков не порождает никаких правовых последствий. Они определяются в интересах взыскателя, поэтому если пристав арестовывает имущество за пределами установленных сроков, должник не может на этом основании признать соответствующее постановление незаконным (см. п. 15 Обзора практики рассмотрения дел, связанных с исполнением судебными приставами-исполнителями судебных актов арбитражных судов, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 21.06.2004 N 77). Также можно констатировать, что Законом об исполнительном производстве не предусмотрено никаких пресекательных сроков для реализации имущества. На практике исполнительное производство может продолжаться несколько лет. Поэтому аргумент о срочности продажи не может быть положен в обоснование уменьшения предполагаемой стоимости имущества. Также не может быть признан убедительным аргумент о риске покупателя, связанном с возможным оспариванием продажи, что должно отразиться на стоимости объекта. Во-первых, такой риск существует всегда, независимо от того, приобретается ли имущество в рамках исполнительного производства или в обычных условиях. Во-вторых, закон и судебная практика существенно снижают риск возврата имущества, выставленного на торги в исполнительном производстве, от покупателя должнику. Поскольку недвижимое имущество подлежит продаже исключительно на торгах (п. 3 ст. 54, ст. 62 Закона об исполнительном производстве), то тем более нет никаких оснований уменьшать полученную рыночную стоимость с учетом риска возможного оспаривания продажи. Во избежание возможных злоупотреблений следует признать, что оцениваться арестованное имущество должно исходя из его рыночной стоимости. 250. С каким иском должен обратиться должник, имущество которого подлежит реализации, в случае, если он оспаривает результаты оценки арестованного имущества? До опубликования информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.05.2005 N 92 «О рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании оценки имущества, произведенной независимым оценщиком» в практике арбитражных судов чаще других встречались иски о признании недействительным отчета независимого оценщика или о признании недостоверными сведений, содержащихся в отчете (см. постановления ФАС СЗО от 29.01.2002 N А56-24592/01, от 04.06.2002 N А56-2001/02; от 15.07.2002 N А56-3160/02; от 17.03.2003 N А56-25426/02; ФАС УО от 30.09.2003 N Ф092730/03ГК; ФАС ПО от 04.08.2005 N А12-13629/02-С32; ФАС МО от 17.04.2003 N КГ-А40/1489-03п; ФАС ЗСО от 25.01.2005 N Ф04-9662/04(7909-А03-11)). В то же время в ряде случаев должники обращались в суд с заявлением о признании незаконными действий пристава-исполнителя (по назначению оценщика или утверждению результатов оценки). В рамках этого спора рассматривался и вопрос о возможном занижении оценщиком стоимости имущества (см. постановления ФАС СЗО от 30.09.2003 N Ф09-2730/03ГК; ФАС ДО от 14.10.2002 N Ф03-А73/02-1/1983). Интересно заметить, что в одном случае ФАС СКО высказал следующее мнение: в рамках спора об обжаловании действий судебного пристава-исполнителя достоверность оценки, проведенной назначенным судебным приставом-исполнителем 319

специалистом, судом установлена быть не может. Вопросы ненадлежащей оценки имущества, переданного на торги, должны быть предметом спора о признании оценки недостоверной либо о признании торгов недействительными (см. постановление от 18.04.2005 N Ф08-367/05). Тем не менее практика Президиума ВАС РФ опровергла позицию ФАС СКО: «Если самостоятельное оспаривание величины стоимости объекта оценки, определенной независимым оценщиком, путем предъявления отдельного иска невозможно, вопрос о достоверности этой величины может рассматриваться в рамках рассмотрения конкретного спора по поводу сделки, изданного акта или принятого решения (в том числе дела о признании сделки недействительной, об оспаривании ненормативного акта или решения должностного лица, о признании недействительным решения органа управления юридического лица и др.)... Судам следует также учитывать, что в соответствии с пунктом 1 статьи 52 Федерального закона «Об исполнительном производстве» оценку имущества должника производит судебный пристависполнитель. Поэтому даже в том случае, когда для оценки имущества судебный пристав-исполнитель привлекал независимого оценщика, в судебном порядке может быть оспорено только постановление этого приставаисполнителя, определяющее цену такого имущества» (п. 1 информационного письма от 30.05.2005 N 92). Впоследствии Президиум ВАС РФ неуклонно придерживался выработанного подхода, прекращая производство по делам об оспаривании отчета или о признании недостоверными сведений о рыночной стоимости имущества (см. постановления Президиума ВАС РФ от 26.07.2005 N 3573/05, от 25.10.2005 N 8557/05). Разумеется, практика окружных судов последовала указаниям высшей судебной инстанции (см. постановления ФАС ЗСО от 13.10.2005 N Ф04-7236/2005(15777-А45-20), от 13.10.2005 N Ф047237/2005(15782-А45-20), от 13.10.2005 N Ф04-7238/2005(15779-А45-20); ФАС ПО от 28.06.2005 N А49-4832/04-171/26, от 30.06.2005 N А65-14770/2004-СГ333; ФАС УО от 02.08.2005 N Ф09-2386/05-С6; ФАС СКО от 05.05.2006 N Ф081780/06; ФАС СЗО от 03.05.2006 N А56-7218/2005; ФАС МО от 16.02.2006 N КГА40/230-06). Думается, средство защиты, предложенное ВАС РФ для должника в случае предполагаемого занижения стоимости арестованного имущества, выбрано не вполне удачно. Согласно ч. 2 ст. 13 Федерального закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» суд, арбитражный суд, третейский суд вправе обязать стороны совершить сделку по цене, определенной в ходе рассмотрения спора в судебном заседании, только в случаях обязательности совершения сделки в соответствии с законодательством РФ. По всей видимости, именно отсюда Президиум ВАС РФ делает вывод, согласно которому оспаривание достоверности величины стоимости объекта оценки, определенной независимым оценщиком, путем предъявления самостоятельного иска возможно только в том случае, когда законом предусмотрена обязательность такой величины для сторон сделки, государственного органа, должностного лица, органов управления юридического лица. Вывод Президиума ВАС РФ выходит далеко за рамки того, что имел в виду законодатель. В законе сказано лишь об одном случае спора – принуждение к продаже (покупке) имущества по цене, определенной оценщиком. О других случаях спора, связанных со стоимостью имущества, определенной независимом оценщиком, никаких указаний в законе нет. Думается, способ защиты, предложенный ВАС РФ, не вполне отвечает и существу спора. Судебный пристав-исполнитель привлекает оценщика именно потому, что оценка имущества представляется затруднительной (п. 2 ст. 52 Закона об исполнительном производстве), а затруднения, как правило, 320

вызваны тем, что пристав не обладает необходимыми специальными познаниями и не может достоверно определить стоимость имущества. Поэтому, будучи ответчиком по иску должника, судебный пристав окажется не в состоянии объяснить, почему в обжалуемом постановлении определена именно такая, а не иная стоимость имущества. Также следует иметь в виду, что Законом об исполнительном производстве не предусмотрена обязанность пристава выносить отдельное определение о принятии или об утверждении результатов оценки. В том случае, когда подобное постановление не выносилось, должник оказывается лишенным возможности воспрепятствовать реализации имущества по заниженной стоимости, определенной на основании отчета независимого оценщика. В связи с этим в тех случаях, когда судебный пристав-исполнитель привлекает оценщика для определения стоимости имущества, было бы более целесообразно предоставить должнику возможность оспаривать сведения, содержащиеся в отчете независимого оценщика. 251. Вправе ли судебный пристав-исполнитель наложить так называемый «обеспечительный» арест после возбуждения исполнительного производства? Практика допускает наложение ареста без учета некоторых норм Закона об исполнительном производстве, направленных на защиту интересов должника, а именно положения ст. 59 Закона, устанавливающей очередность наложения ареста, и п. 6 ст. 46 Закона, устанавливающего принцип соразмерности арестованного имущества размеру взыскания. Наиболее либеральное отношение к постановлениям пристава, которые выносятся с возможным нарушением ст. 46 и ст. 59 Закона демонстрирует ФАС УО (см. постановления от 03.02.2003 N Ф09-92/03ГК, от 17.02.2005 N Ф09-243/05ГК, от 07.04.2005 N Ф09-736/05ГК, от 09.06.2005 N Ф09-1596/05-С6, от 19.12.2005 N Ф09-4157/05-С6). Подобные решения каждый раз мотивируются следующим образом. Пунктом 4 ст. 51 Закона об исполнительном производстве предусмотрено право судебного пристава-исполнителя по наложению ареста, в том числе и для обеспечения сохранности имущества должника. В конкретном случае арест был наложен именно с указанной целью и не предполагал в дальнейшем реализацию арестованного имущества. Аналогичная логика прослеживается в постановлении ФАС МО от 05.11.2004 N КА-А40/9985-04. В то же время можно указать на практику ФАС УО (см. постановление от 12.10.2004 N Ф09-3336/04ГК), а также кассационных судов других округов (см. постановления ФАС СЗО от 22.05.2006 N А56-52388/04; ФАС ВВО от 12.01.2005 N А79-6811/2004-СК1-6589), которая указывает на незаконность действий пристава по наложению обеспечительного ареста. Думается, наложение любого ареста, кроме случая, предусмотренного п. 5 ст. 9 Закона об исполнительном производстве, должно осуществляться с учетом положений закона об очередности и соразмерности обращения взыскания. Обратимся к закону с целью выяснить, что собой представляет арест и с какой целью он может налагаться. Согласно п. 1 ст. 46 Закона об исполнительном производстве обращение взыскания на имущество должника состоит из его ареста (описи), изъятия и принудительной реализации. Таким образом, арест является стадией обращения взыскания на имущество. В соответствии с п. 2 ст. 51 Закона арест имущества должника состоит из описи имущества, объявления запрета распоряжаться им, а при необходимости – ограничения права пользования имуществом, его изъятия или передачи на хранение. Наконец, в силу п. 4 ст. 51 Закона арест применяется: 1) для обеспечения 321

сохранности имущества должника, которое подлежит последующей передаче взыскателю или для дальнейшей реализации; 2) при исполнении судебного акта о конфискации имущества должника; 3) при исполнении определения суда о наложении ареста на имущество, принадлежащее ответчику и находящееся у него или у других лиц. Нетрудно заметить, насколько неудачно построен данный пункт. В первом подпункте указано для чего применяется арест, а во втором и третьем – при совершении каких действий он может применяться. Из совокупности приведенных норм следует, что арест 1) является стадией обращения взыскания и предполагает в дальнейшем реализацию имущества должника; 2) представляет собой запрет распоряжаться имуществом и 3) выносится с единственной целью – обеспечить сохранность имущества. Таким образом, любой арест является «обеспечительным», но при этом предполагает в дальнейшем реализацию имущества. Следовательно, любой арест (вновь повторим, кроме случая, предусмотренного п. 5 ст. 9 Закона) должен выноситься с учетом положений закона, устанавливающих очередность наложения ареста и соразмерность взыскиваемой суммы и стоимости арестованного имущества. Поэтому следует признать неверной арбитражную практику, допускающую наложение ареста на имущество значительно большей стоимости, чем взыскиваемая сумма, а равно имущество, участвующее в производственной деятельности, при наличии иного имущества приоритетных очередей по тому лишь основанию, что данный арест, в отличие от всех других, наложен только с целью обеспечить сохранность имущества и не предполагает в дальнейшем реализацию имущества. Повторим, арест не преследует цель обеспечения сохранности самой по себе, но любой арест подразумевает в дальнейшем и принудительную продажу имущества. В противном случае неясно, зачем совершать данное исполнительное действие и ограничивать дееспособность должника. Следует заметить, что судебные приставы-исполнители в ряде случаев совершают весьма неординарные действия в целях обеспечения сохранности имущества и последующей его реализации. Так, в одном из рассмотренных дел, решением арбитражного суда первой инстанции были признаны незаконными действия судебного пристава-исполнителя по наложению ареста на недвижимое имущество. Впоследствии в один и тот же день пристав отменил свое постановление о наложении ареста на имущество и вынес другое постановление – о запрете регистрации сделок с недвижимым имуществом. Свои действия пристав аргументировал тем, что Законом об исполнительном производстве не установлено исчерпывающего перечня исполнительных действий. Поскольку, как было указано выше, арест и состоит в запрете распоряжаться имуществом, то действие пристава представляло собой арест. Подобное постановление, исходя из имеющихся в рассматриваемом постановлении сведений, по всей видимости, было незаконным по тем же основаниям, что и предшествующее постановление о наложении ареста на имущество. Арбитражный суд первой инстанции удовлетворил заявление к приставу, однако кассационная инстанция решение суда отменила и направила дело на новое рассмотрение (см. постановление ФАС ВСО от 21.06.2005 N А19-5426/05-28-Ф02-2776/05-С2). Еще более оригинальный арест был наложен по другому делу: «арест на регистрационные действия на автотранспорт». Кассационная инстанция верно указала, что данный арест фактически является запретом распоряжаться указанным имуществом (если оно имеется у должника) (см. постановление ФАС УО от 16.02.2005 N Ф093486/04ГК), т.е. арестом самого имущества. Кассационная инстанция отказала в удовлетворении заявления о признании данного ареста незаконным; насколько такое решение является верным – об этом из имеющихся в 322

рассматриваемом постановлении сведений трудно судить. 252. Могут ли быть признаны недействительными торги по продаже арестованного имущества в связи с нарушениями Закона об исполнительном производстве, допущенными до выставления имущества на продажу? Более ранняя арбитражная практика, как правило, рассматривала различные нарушения Закона об исполнительном производстве в качестве основания для признания недействительными торгов. Так, в 2000 г. Президиум ВАС РФ в рамках конкретного спора указал: «Вывод апелляционной и кассационной инстанций о признании торгов недействительными только в случае нарушения правил (т.е. процедуры) их проведения следует признать ошибочным. Как следует из ст. 449 ГК, торги могут быть признаны судом недействительными в случае нарушения правил, установленных законом. В данном же случае при проведении торгов были нарушены требования ст. 58 Закона об исполнительном производстве (см. постановление от 25.04.2000 N 9003/99). Аналогичную позицию заняла высшая судебная инстанция несколько позднее (см. постановление Президиума ВАС РФ от 08.08.2000 N 2610/00). Последующая окружная практика различным образом оценивала влияние нарушений судебным приставом-исполнителем на действительность торгов. В частности, в ряде случаев торги признавались недействительными по причине указанных нарушений (см. постановления ФАС УО от 27.04.2005 N Ф091003/05ГК; ФАС СКО от 12.10.2005 N Ф08-4700/05). ФАС ЗСО (см. постановление от 31.10.2002 N Ф04/4095-782/А70-2002) даже посчитал, что суд не может не исследовать действия пристава-исполнителя, предшествовавшие проведению торгов. Нарушение Закона об исполнительном производстве есть нарушение правил, установленных законом (ст. 444 ГК). Напротив, по одному из дел ФАС СКО (см. постановление от 04.04.2005 N Ф08-1130/05) указал, что на стадии проведения торгов контролируются действия не судебного пристава-исполнителя, а организатора торгов. Признание торгов недействительными может быть установлено в процессе отдельного искового производства, которое имеет самостоятельный предмет и основание иска. Аналогичным образом ранее высказывался и ФАС ПО (см. постановление от 01.10.2002 N А65-4209/2002-СГ3-28). Арбитражная практика заметно изменилась после опубликования Обзора практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 101, согласно п. 6 которого нарушения, допущенные судебным приставом-исполнителем при наложении ареста на имущество должника, не являются основанием для признания судом торгов недействительными, поскольку указанные нарушения не связаны с правилами проведения торгов. Эта мысль повторяется во многих последовавших постановлениях окружных судов (см. постановления ФАС СЗО от 06.02.2006 N А56-3638/2005; ФАС ЗСО от 04.04.2006 N Ф04-2451/2006(20698-А45-11); ФАС ПО от 13.04.2006 N А1223005/05-С35; ФАС УО от 20.04.2006 N Ф09-2951/06-С6). Единственное отступление от представленной позиции, которое нам встретилось, – постановление ФАС МО (см. постановление от 24.03.2006 N КГА41/1398-06). По данному спору суд первой и апелляционной инстанции отказал Росимуществу в удовлетворении иска о признании торгов недействительными. ФАС МО в свою очередь направил дело на новое рассмотрение, указав, что при новом судебном разбирательстве арбитражному суду следует предложить истцу, третьим лицам подтвердить наличие имущества первой и второй очереди, на которое могло быть 323

обращено взыскание по долгам организации, стоимость которого необходима для погашения долга, по состоянию на момент ареста и реализации недвижимого имущества, а истцу следует представить документальное обоснование в подтверждение довода о неправильной оценке имущества с возможным уточнением требования в этой части. Таким образом, в настоящий момент суды отказываются рассматривать различные нарушения Закона об исполнительном производстве в качестве основания для признания торгов недействительными. С предложенным подходом следует согласиться. Интересы покупателя имущества на торгах не должны страдать вследствие совершения судебным приставом-исполнителем неправомерных действий. Минимальный 30-дневный срок, установленный в п. 1 ст. 448 ГК, в данном случае помимо своей основной функции (обеспечить возможность максимальному числу желающих принять участие в торгах) позволяет должнику, который до момента реализации имущества не уплатил сумму долга, сделать это и тем самым избежать продажи имущества. Можно констатировать, что закон в настоящее время не позволяет должнику эффективно контролировать действия, совершаемые в рамках исполнительного производства, поскольку не существует даже перечня изданий, в которых публикуются сообщения о торгах. Для того чтобы составить представление о том, какие вопиющие злоупотребления встречаются в процессе реализации имущества, достаточно ознакомиться с постановлением ФАС СЗО от 27.12.2005 N А56-8458/2005. Тем не менее указанные недостатки подлежат устранению посредством внесения соответствующих изменений в Закон об исполнительном производстве. Добросовестный приобретатель имущества не должен подвергаться постоянному риску утратить права на имущество вследствие отдельных нарушений закона, совершенных еще до выставления имущества на продажу. 253. Являются ли торги по продаже арестованного недвижимого имущества действительными, если право на это имущество не зарегистрировано за должником? Первоначально данный вопрос возник применительно к объектам, незавершенным строительством. Согласно п. 17 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 N 59, объект незавершенного строительства не может быть продан с публичных торгов в порядке исполнительного производства до тех пор, пока право собственности должника на данный объект не будет зарегистрировано самим должником или судебным приставом-исполнителем в соответствии со ст. 25 Закона о регистрации прав на недвижимое имущество. Данное указание было многократно поддержано окружной кассационной практикой, которая или направляла на новое рассмотрение дела, по которым нижестоящими инстанциями было отказано в иске о признании на рассматриваемом основании, или поддерживались судебные акты, которыми торги признавались недействительными (см. постановления ФАС СКО от 26.02.2002 N Ф08-460/02; ФАС ПО от 27.01.2003 N А65-14586/02-СГ3-14; ФАС ЗСО от 21.06.2003 N Ф04/2706-507-508/А70-2003). В ряде случаев кассационные суды ориентировали нижестоящие суды или признавали недействительными торги по продаже недвижимости, введенной в эксплуатацию на том основании, что права на нее не были зарегистрированы должником или судебным исполнителем (см. постановления ФАС ЗСО от 22.01.2004 N Ф04/269-2303/А45-2003; ФАС ВВО от 25.04.2005 N А11-5831/2004К1-1/177, от 31.01.2006 N А11-5831/2004-К1-1/177; ФАС ВСО от 12.07.2005 N А33-14871/02-с1-Ф02-3253/05-С2; ФАС ЦО от 18.08.2005 N А62-3893/04). 324

Большинство судебных актов мотивированы тем, что объект, который выставляется на продажу, не может быть идентифицирован, если право на него не зарегистрировано. Наиболее подробная аргументация признания торгов недействительными и своеобразный комментарий положения, представленного в информационном письме ВАС РФ, встречаются в одном из последних постановлений ФАС СКО (см. постановление от 09.02.2006 N Ф08-55/06). Суд кассационной инстанции, направляя дело на новое рассмотрение, указал на необходимость дать надлежащую оценку доводам о несоответствии сделки ст. 554 ГК, требующей определенно установить недвижимое имущество, в том числе данные, определяющие расположение недвижимости на соответствующем земельном участке. При этом кассационная инстанция разъяснила, что согласно ст. 62 Закона об исполнительном производстве подготовка торгов включает в себя передачу приставом специализированной организации документов, характеризующих объект недвижимости, а при продаже права на объект незавершенного строительства – дополнительно передачу копии решения об отводе земельного участка, копии разрешения соответствующего органа на строительство. Несоблюдение указанного требования, по мнению суда, может повлечь неисполнимость заключенной на торгах сделки, поскольку не будет достигнут конечный результат – возникновение права на объект незавершенного строительства у покупателя и государственная регистрация этого права. Именно эти обстоятельства, указывает суд, и привели Президиум ВАС РФ к тому выводу, что объект незавершенного строительства не может быть продан с публичных торгов в порядке исполнительного производства до тех пор, пока право собственности должника на данный объект не будет зарегистрировано самим должником или судебным приставом-исполнителем. В заключение же своего постановления ФАС СКО сделал вывод, отчасти не соответствующий представленной выше позиции Президиума ВАС РФ: «Отсутствие государственной регистрации права хозяйственного ведения должника на объект незавершенного строительства до проведения торгов является нарушением правил торгов. Однако при устранимости указанного нарушения, а именно в случае если должник располагает необходимыми документами для регистрации его права, суд может не признать торги недействительными. В ином случае нарушаются интересы в том числе покупателя, лишающегося возможности использовать приобретенный объект как собственный». Впрочем, в момент вынесения данного постановления ФАС СКО позиция Президиума ВАС РФ уже несколько изменилась. В соответствии с п. 12 Обзора, утвержденного информационным письмом от 22.12.2005 N 101, отсутствие государственной регистрации права собственности должника на объект недвижимости само по себе не является основанием для признания недействительным заключенного по итогам публичных торгов договора куплипродажи, если такое право возникло до момента вступления в силу Закона о регистрации прав на недвижимое имущество. Необходимо учитывать, что данный вывод был сделан в связи с рассмотрением спора, в котором покупатель имущества на торгах смог зарегистрировать свое право, несмотря на то, что ранее права на данный объект не были зарегистрированы ни должником, ни судебным приставом исполнителем. Для того чтобы прокомментировать сложившуюся судебную практику, необходимо более подробно осветить правовой аспект ситуации, складывающейся при проведении торгов по продаже недвижимого имущества, права на которое не были зарегистрированы, и определить последующий статус покупателя такого имущества. В соответствии с п. 1 ст. 6 Закона о регистрации прав на недвижимое имущество права на недвижимое имущество, возникшие до момента 325

вступления в силу настоящего Закона, признаются юридически действительными при отсутствии их государственной регистрации, введенной данным Законом. Согласно п. 2 этой же статьи государственная регистрация возникшего до введения в действие Закона права на объект недвижимого имущества требуется при государственной регистрации возникших после введения в действие Закона перехода данного права, его ограничения (обременения) или совершенной после введения в действие данного Закона сделки с объектом недвижимого имущества. В силу ст. 131, 550, 551 ГК договор купли-продажи недвижимости не подлежит государственной регистрации, но ей подлежит переход права собственности на недвижимое имущество покупателю. Таким образом, на первый взгляд, позиция ВАС РФ, изложенная в п. 12 Обзора, утвержденного информационным письмом от 22.12.2005 N 101, представляется верной. Однако, как и во многих других случаях, попытка устранить недостатки, содержащиеся в законе оборачивается тем, что эти недостатки проявляют себя в другой момент и в отношении другого субъекта. Представим себе, что суд отказывает в признании торгов недействительными. Покупатель обращается в орган, осуществляющий регистрацию перехода прав и получает там отказ на основании п. 2 ст. 6 Закона о регистрации прав на недвижимое имущество. Каковы могут быть действия покупателя? Прежде всего, он может обжаловать данный отказ в судебном порядке, но такой иск удовлетворению не подлежит, поскольку регистрирующий орган действует правомерно (см. постановления ФАС ЦО от 28.05.2003 N А68-338/ГП-02; ФАС УО от 04.05.2005 N Ф09-1121/05ГК; ФАС МО от 03.02.2006 N КГ-А41/13617-05). Кроме того, приобретатель может обратиться с иском о признании права собственности, однако и такой иск удовлетворен быть не может, поскольку покупатель до момента регистрации права собственности собственником не может быть признан (см. постановление ФАС ВСО от 06.04.2005 N А58-558/2004-Ф02-1321/05-С2). В этой связи обратим внимание на постановление ФАС СЗО от 19.03.2004 N А05-6535/03-24. Покупатель имущества на торгах обратился с иском о признании права собственности на часть недвижимого имущества. Первая и апелляционная инстанции в удовлетворении иска отказали в связи с тем, что на момент проведения торгов отсутствовала государственная регистрация права собственности должника на спорное имущество. Кассационная инстанция посчитала, что нижестоящие суды сделали неправомерный вывод о том, что избранный истцом способ защиты права не соответствует материально-правовым отношениям сторон, и оценили только действия регистрирующего органа о законности отказа в регистрации права собственности на спорное имущество. Однако ФАС СЗО воздержался от вынесения решения по существу, направив дело на новое рассмотрение и предложив исследовать вопрос о принадлежности недвижимого имущества на праве собственности должнику. Последнее, что можно предположить и на что, кстати, ориентировал ВАС РФ в п. 17 Обзора, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 N 59, это обратиться судебному приставу-исполнителю в регистрирующий орган для того, чтобы запись о вещном праве должника на недвижимость была внесена в ЕГРП. В случае если право собственности будет зарегистрировано за должником, отпадут препятствия для регистрации права за покупателем. В практике встречается несколько случаев обращения пристава с жалобой на отказ в регистрации права или с иском о признании права собственности за покупателем, но во всех подобных делах следует отказ в удовлетворении требований судебного пристава исполнителя, поскольку ни Законом об исполнительном производстве, ни Законом о регистрации прав на недвижимое имущество приставу не предоставлено 326

полномочий в принудительном порядке регистрировать (обращаться с заявлением о регистрации) право собственности должника (см. постановления ФАС СЗО от 03.03.2004 N А56-18388/03, от 24.12.2004 N А05-11606/04-24). Обратим внимание на то, что материалы данного дела изучались в ВАС РФ, который оставил все вынесенные судебные акты в силе, признав правомерным отказ в иске судебному приставу-исполнителю (см. постановление Президиума ВАС РФ от 21.09.2004 N 6518/04). Таким образом, и покупатель, и судебный пристав-исполнитель лишены возможности обеспечить регистрацию перехода права собственности на недвижимое имущество к лицу, выигравшему торги. Постоянные ссылки, содержащиеся в судебных актах кассационных инстанций, повторяющих позицию ВАС РФ, представленную в п. 17 Обзора, утвержденного информационным письмом от 16.02.2001 N 59, на то, что право не было зарегистрировано судебным приставом-исполнителем в порядке подготовки торгов, фактически лишены смысла, поскольку соответствующих полномочий судебному приставу-исполнителю не предоставлено. В итоге, если торги признаются действительными, то покупатель оказывается в безвыходной ситуации: он уплатил деньги за имущество, но лишен возможности зарегистрировать свои права на недвижимость. Единственный способ стать собственником, основанный на законе, – ждать истечения исковой и приобретательной давности (3 + 15 = в общей сложности 18 лет!). Заметим, что конкретный спор, представленный в п. 12 Обзора, утвержденного информационным письмом от 22.12.2005 N 101, был рассмотрен верно. Действительно, в том случае право должника возникло до вступления в силу Закона о регистрации прав на недвижимое имущество, а покупатель (каким-то образом) зарегистрировал переход права собственности. В интересах справедливости покупатель не должен претерпевать лишение имущества в результате того, что сам переход был зарегистрирован с нарушением п. 2 ст. 6 Закона о регистрации прав на недвижимое имущество. Никаких очевидных причин для признания недействительными самих торгов здесь нет. С нашей точки зрения, Президиум ВАС РФ ошибочно внес материалы данного спора в обзор практики, поскольку в результате в подавляющем большинстве случаев кассационная практика будет отказывать в признании торгов недействительными, ставя покупателя в совершенно безвыходное положение. Кроме того, нельзя исключать и другого риска. Предположим, покупатель зарегистрирует право собственности на приобретенное имущество, однако впоследствии выяснится, что данное имущество принадлежало не должнику, а иному лицу. Разумеется, первичная регистрация права не способна полностью устранить риск виндикации имущества, однако он существенно уменьшается благодаря экспертизе документов при первичной регистрации. Подчеркнем, то положение вещей, при котором недобросовестный должник может избежать реализации принадлежащего ему недвижимого имущества, просто не регистрируя свои права на него, ненормальна и подлежит исправлению. Разумеется, судебному приставу-исполнителю должна быть предоставлена возможность осуществить регистрацию прав должника. Тем самым будут решены сразу три проблемы: 1) благодаря экспертизе документов в регистрирующем органе будет установлено, что данное недвижимое имущество действительно принадлежит должнику; 2) имущество будет однозначно идентифицировано; 3) покупатель имущества на торгах получит возможность зарегистрировать свое право. Однако эта проблема может быть устранена только в законодательном порядке. На сегодняшний день в интересах самого покупателя, а также третьих лиц (чье имущество может быть выставлено на торги в рамках исполнительного производства) торги следует признавать недействительными 327

на основании п. 1 ст. 449 ГК со ссылкой на то, что имущество не может быть однозначно идентифицировано. 254. Обязан ли собственник жилого помещения, изымаемого в связи со сносом дома, компенсировать разницу, возникающую в результате предоставления ему иного, более ценного жилого помещения? Данный вопрос возник в практике ВС РФ в связи с оценкой законности абз. 4 п. 3.5 постановления правительства Москвы от 18.01.2000 N 30 «О порядке переселения собственников, нанимателей, арендаторов и иных лиц из жилых помещений, подлежащих освобождению домов, в которых имеется муниципальная и государственная собственность города Москвы»119. Как следует из данного положения, если стоимость предоставляемого жилого помещения выше стоимости принадлежащего на праве собственности жилого помещения и размера компенсации за непроизведенный капитальный ремонт жилого дома, разница в их стоимостях взимается с собственника. Первоначальная позиция ВС РФ сводилась к тому, что данное положение не противоречит федеральному законодательству. Согласно ст. 49.3 ЖК РСФСР, если дом, в котором находятся приватизированные квартиры, подлежит сносу по основаниям, предусмотренным законодательством, выселяемым из него собственникам квартир с их согласия предоставляется равноценное жилое помещение на праве собственности или иная компенсация местным Советом народных депутатов, предприятием, учреждением, организацией, осуществляющими снос дома. Суд посчитал, что по смыслу приведенных правовых норм, при сносе дома, в котором находятся приватизированные квартиры, выселяемым из него собственникам квартир предоставляется равноценное жилое помещение на праве собственности. В случае если предоставляемая квартира будет более ценной, то этот гражданин должен выплатить ценовую разницу жилых помещений (см. определение СК ГД ВС РФ от 11.01.2002 N 5-Г01-167120). Позднее ВС РФ занял иную позицию. Судебными актами нижестоящих инстанций констатировалось существование обязанности у гражданина, чья квартира расположена в доме, подлежащем сносу, компенсировать разницу между стоимостью квартиры в сносимом доме и стоимостью предоставляемой более ценной квартиры на том основании, что отношения между сторонами регулируются договором мены. Согласно п. 2 ст. 568 ГК в случае, когда в соответствии с договором мены обмениваемые товары признаются неравноценными, сторона, обязанная передать товар, цена которого ниже цены товара, предоставляемого в обмен, должна оплатить разницу в ценах непосредственно до или после исполнения ее обязанности передать товар, если иной порядок оплаты не предусмотрен договором. ВС РФ указал, что в связи с повышенной значимостью конституционные права граждан на жилище защищаются не только нормами гражданского законодательства, но и нормами жилищного законодательства. Сославшись на ряд норм жилищного законодательства, предусматривающих обязанность возместить стоимость изъятого жилого помещения или предоставить иное равноценное помещение, суд заметил, что такое предоставление осуществляется без установления в законе каких-либо встречных обязательств гражданина перед органами и организациями, обязанными восстановить его жилищные права. В настоящее время утратил силу в связи с изданием постановления Правительства Москвы от 19.07.2005 N 516-ПП. 120 Данное определение отменено определением Президиума ВС РФ от 02.04.2003 N 148пв-02. 119

328

Затем ВС РФ указал, что при сносе дома возникают не отношения по договору мены, основанные на свободе договора (ст. 421 ГК), а отношения, основанные на обязанности органов и организаций, осуществляющих снос дома, предоставить собственникам сносимого жилья другое равноценное жилое помещение. Такие отношения, по мнению ВС РФ, соответствуют нормам гражданского законодательства, регулирующим обязательства вследствие причинения вреда имуществу собственника. Пунктом 1 ст. 1064 и ст. 1082 ГК предусмотрено право потерпевшего на возмещение вреда в натуре путем предоставления вещи того же рода и качества, в данном случае – другого жилого помещения. В связи с анализом этих норм суд заключает, что обязанность собственника квартиры в сносимом доме компенсировать разницу в стоимости сносимого и предоставляемого жилья законом не установлена. Наконец суд не обнаруживает существование такой обязанности в иных нормативных правовых актах (ЖК РСФСР, Законе РФ «Об основах федеральной жилищной политики»121, подзаконных нормативных правовых актах). В связи с этим ВС РФ делает вывод о том, что оспариваемая правовая норма является незаконной, поскольку противоречит нормам федерального гражданского и жилищного законодательства, в которых не предусмотрена обязанность собственника квартиры в сносимом доме оплатить разницу в стоимости сносимого и вновь предоставляемого жилого помещения (определение Президиума ВС РФ от 02.04.2003 N 148пв-02). Прежде всего обращает на себя внимание некоторая непоследовательность позиции ВС РФ, представленной в последнем определении. Не совсем понятно, на каком основании суд предлагает рассматривать отношения, возникающие между государством (или инвестором) и гражданином, в качестве деликтных. Основанием возникновения подобного правоотношения является юридический факт – гражданское правонарушение, т.е. действие, противоречащее нормам права (и одновременно нарушающее субъективные права лица). Между тем никакого противоправного действия государство не совершает, следовательно, нет оснований применять к отношениям сторон нормы об обязательствах, возникающих из причинения вреда. Желание применить к отношениям сторон нормы, регулирующие договор мены, вполне объяснимо: действительно, лицо вместо одного имущества получает другое. Думается, нормы гражданского законодательства, регулирующие заключение договора (в частности, договора мены), вполне применимы в приведенной ситуации. В данном случае правоотношение возникает в связи с особым юридическим фактом – сносом дома, однако наличие этого обстоятельства еще не исключает возможность применения норм гражданского права. В данном случае необходимо рассмотреть две ситуации. Во-первых, отношения сторон могут регламентироваться соглашением о выкупе квартиры, на которое указывают как нормы ранее действовавшего жилищного законодательства (ст. 49.3 ЖК РСФСР), так и ныне применяемые положения ЖК (ст. 32). В этом случае обязанность по уплате разницы между стоимостью изымаемого и предоставляемого помещения может возникнуть из соглашения сторон, и нет никаких оснований признавать такого рода условие договора недействительным. Вопрос приобретает особую сложность, когда договор не заключается в силу того, что государство предлагает предоставить лишь более ценную квартиру при условии возмещения разницы, а физическое лицо не согласно 121

Утратил силу с 1 марта 2005 г. в связи с принятием ЖК. 329

приобретать предоставляемую квартиру на таких условиях. Существуют ли иные основания для возникновения обязанности по компенсации стоимости жилого помещения? В соответствии с подп. 2 абз. 3 п. 1 ст. 8 ГК гражданско-правовые обязанности могут возникать из актов государственных органов и органов местного самоуправления, которые предусмотрены законом в качестве основания возникновения гражданских прав и обязанностей. Федеральным законодательством (как предыдущим, так и ныне действующим) не предусмотрена возможность возложения актом государственного органа (органа местного самоуправления) обязанности по уплате разницы в стоимости изымаемого и предоставляемого жилого помещения. Поэтому такая обязанность не может быть возложена на частное лицо помимо его воли. Кроме того, представляется, что по аналогии здесь может быть применена ст. 155 ГК, согласно которой односторонняя сделка создает обязанности для лица, совершившего сделку. Она может создавать обязанности для других лиц лишь в случаях, установленных законом либо соглашением с этими лицами. Поэтому позиция, представленная в более позднем судебном акте ВС РФ, представляется правильной.

Глава 16. Общая собственность (ст. 244-259) 255. Какие основания возникновения права общей долевой собственности встречаются в судебно-арбитражной практике? Известно, что общая собственность возникает на основании различных юридических фактов. Обобщение практики позволяет выделить некоторые из них, наиболее часто встречающиеся. 1. В соответствии со ст. 244 ГК общая собственность на делимое имущество возникает в случаях, предусмотренных законом или договором. Поскольку в настоящее время отсутствует закон, предусматривающий возникновение общей собственности на объект недвижимости в случае приобретения нежилого помещения в объекте недвижимости, не являющемся жилым домом, нельзя применять по аналогии закон, не регулирующий спорные правоотношения (см. постановление ФАС ПО от 11.04.2005 N А65-20938/03СГ3-15; постановление ФАС СЗО от 29.04.2005 N А56-14865/04). 2. Напротив, общая собственность не может возникнуть в иных не предусмотренных законом (или договором) случаях. Право на долю в общей собственности может быть признано за истцом в том случае, если у истца и ответчика возникла общая собственность на имущество по основаниям, предусмотренным законом или договором (ст. 244 ГК) (см. постановление ФАС СКО от 02.05.2006 N Ф08-1655/2006). Вот некоторые примеры. Истец передал товар на основании договоров поставки. В соответствии с договором поставки у поставщика возникает обязанность передать товар в обусловленный срок, а у покупателя – принять и оплатить полученный товар. Возникновение иных прав, в том числе права общей долевой собственности, на возводимые объекты с использованием поставленного в исполнение договоров поставки товара условиями договора не предусмотрено. Суд отказал в иске о признании права общей долевой собственности на возводимые ответчиком строительные объекты, отклонив довод о том, что в связи с неоплатой ответчиком поставленных истцом строительных материалов спорные объекты состоят из имущества, принадлежащего истцу, поскольку наличие в дополнительных соглашениях к договору условия о переходе права собственности на поставленный товар только после его оплаты не влечет возникновение права общей долевой собственности (см. постановление ФАС СЗО от 07.11.2006 N А21-1666/2005330

С2). Наличие в договоре купли-продажи части неделимого имущества единого адреса, в котором расположена отчуждаемая часть, не является основанием для возникновения общей собственности. Так, в удовлетворении иска о признании недействительным договора купли-продажи нежилого помещения отказано правомерно, поскольку по указанному договору была передана не доля в общей собственности, а отдельное помещение, находившееся в собственности ответчика; единый адрес здания, в котором расположены объекты недвижимости различных собственников, не может являться доказательством, характеризующим имущество как долевое (см. постановление ФАС ЗСО от 01.11.2005 N Ф04-7693/2005(16335-А03-36)). Закон не допускает возникновения общей собственности на технические помещения, расположенные в многоквартирных домах. В удовлетворении требования о признании права собственности на часть подвала в доме отказано правомерно, поскольку находящиеся в многоквартирном доме технические помещения, предназначенные для обслуживания помещений собственников, принадлежат последним на праве общей собственности, не могут быть переданы отдельно от права на квартиру и не предназначены для самостоятельного использования (см. постановление ФАС ВСО от 05.07.2006 N А74-4051/05-Ф02-3188/06-С2). Аналогично поступил и ФАС СЗО. Отказывая ООО, являвшемуся заказчиком строительства жилого дома и собственником находящихся в последнем нежилых помещений, в признании права собственности на электроустановку, наружные электрические сети, сети водопровода и канализации, суд указал, что спорное имущество предназначено для обслуживания всего дома и находится в долевой собственности всех лиц, обладающих правом собственности на помещения в этом доме (см. постановление ФАС СЗО от 24.05.2006 N А05-8203/04-24). Закон также не допускает возникновение общей собственности в результате совершения незаконных действий. Так, действия общества по незаконной реконструкции объекта не могут признаваться основанием для возникновения права общей (долевой) собственности (см. постановление ФАС ПО от 01.06.2006 N А72-8684/05-26/412). Исключение составляют некоторые случаи, прямо предусмотренные в законе, когда нарушение можно исправить (так называемое последующее узаконение). Например, речь идет о самовольной постройке (см. постановление ФАС ЗСО от 08.07.2004 N А116171/2003-К1-1/287). 3. В ГК отсутствует такое основание возникновения общей собственности, как диффузия (смешение) – категория, известная римскому праву. Тем не менее общая собственность возникает в результате действий, не направленных на приобретение вещи, например, если однородное имущество одного лица смешивается с имуществом другого и при этом отсутствует специальное соглашение о создании общей собственности. Так бывает, когда в хранилище, где находится зерно, нефть и т.п. вещи, поступают такие же вещи, принадлежащие иному лицу (см. постановления ФАС ДО от 08.07.2003 N Ф03-А73/03-1/1494; ФАС МО от 21.11.2006 N КГ-А40/9234-06 по делу N А4049784/05-43-442). 4. Общая собственность возникает в силу договора простого товарищества на имущество, внесенное товарищами, а также на имущество, созданное в результате совместной деятельности (см. постановления ФАС МО от 19.09.2005 N КГ-А41/8689-05, от 22.12.2005 N КГ-А40/12456-05; ФАС ПО от 27.06.2006 N А65-37310/2005-СГ3-33; ФАС СКО от 22.06.1998 N А53-20/97-С53). 5. Изготовление или создание несколькими лицами новой вещи (см. постановление ФАС ЗСО от 03.08.2004 N A11-4560/2003-Kl-14/227). В практике возник вопрос о том, является ли реконструкция способом создания новой 331

вещи? Как правило, суды вообще не признают реконструкцию в качестве основания возникновения новой вещи. Вот примеры. В п. 1 ст. 218 ГК предусмотрен первоначальный способ приобретения титула собственности на новую вещь, изготовленную или созданную лицом для себя с соблюдением закона и иных правовых актов. При первоначальных способах право собственности у субъекта возникает впервые или самостоятельно, независимо от прав предшествующего собственника на данную вещь. Таким образом, вещное право изготовителя обусловлено фактом создания «для себя новой вещи», право на которую он приобретает в соответствии со ст. 218 ГК как лицо, создавшее эту вещь. Заинтересованному лицу при рассмотрении дела в суде необходимо представить доказательства в том, что в создании объекта не участвовали другие лица. Спорные дома в результате переустройства и восстановления их обществом не стали новыми объектами недвижимости. Требования о признании права собственности на объекты, собственником которых является субъект РФ, не подлежат удовлетворению (см. постановление ФАС ЗСО от 31.10.2006 N А11-4872/2005К1-15/379). По другому делу суд указал следующее. Возведение дополнительного этажа является реконструкцией объекта недвижимости, а не созданием нового строения. Реконструкция здания лицом, не являющимся собственником имущества, без соответствующего соглашения не влечет за собой признания за ним права собственности (см. постановление ФАС ЗСО от 10.04.2006 N А318010/4). Арбитражный суд еще одного округа, установив, что представленные истцом доказательства в подтверждение своего права собственности на спорные объекты свидетельствуют о проведении им реконструкции и ремонта зданий, а не о строительстве новых объектов, сделал вывод об отсутствии оснований для признания за истцом права собственности на спорные здания на основании ст. 218 ГК и отказал в удовлетворении иска (см. постановление ФАС ДО от 11.05.2004 N Ф03-А51/04-1/932). Суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о том, что истец произвел лишь реконструкцию тепловых сетей, находящихся на праве собственности ответчика, и в связи с этим у истца не возникло право общей собственности с ответчиком на спорное имущество (см. постановление ФАС ЗСО от 27.11.2006 N Ф04-7008/2006(27739-А27-38) по делу N А27-479/20061)122. Иной подход (правда, в отношении движимой вещи) у ФАС СКО. Согласно п. 1 ст. 209 ГК права владения, пользования и распоряжения имуществом принадлежат собственнику. Установив, что предприниматель произвела реконструкцию киоска, переоборудовав его под торговый павильон площадью 18 кв. м, суды пришли к обоснованному выводу о наличии оснований для признания права собственности на спорный объект. Необоснован и довод ответчика о том, что торговый павильон является самовольной постройкой. При рассмотрении дела суд первой инстанции установил, что спорный объект является движимым объектом, следовательно, нормы ст. 222 ГК к нему неприменимы (см. постановление ФАС СКО от 28.06.2006 N Ф08-2013/2006 по делу N А01-2072/2005-8). 256. Может ли образоваться общая долевая собственность путем См. также постановления ФАС МО от 05.05.2005 N КГ-А40/3380-05; от 06.04.2005 N КГ-А40/1674-05; ФАС ПО от 18.04.2006 N А72-7460/05-23/648; ФАС СЗО от 06.02.2001 N А56-19889/2000; ФАС УО от 10.10.2006 N Ф09-9011/06-С3 по делу N А763513/2006-22-201. 122

332

отчуждения части доли лицом, которому принадлежит 100% доли? Исходя из точного смысла ст. 244 ГК, можно сделать вывод о том, что общая собственность на неделимую вещь возникает в случае попадания последней в собственность двух или более лиц. Иными словами, речь идет о едином акте, в результате которого возникает общая собственность. В связи со сказанным интересен вопрос – возможно ли образовать общую собственность на неделимую вещь, принадлежащую одному лицу, посредством отчуждения доли в праве собственности? Как показывает практика, подобный вопрос уже был предметом судебного разбирательства. Признавая договор недействительным, суд первой инстанции сослался на то, что нежилое помещение (литера И) площадью 12875,4 кв. м является неделимым имуществом, а общая собственность не может возникнуть по воле собственника неделимой вещи. Окружной суд отменил данное решение, указав следующее. Вывод о неделимости помещения несостоятелен. Помещение может быть разделено путем установления перегородок или стен. Неправомерна и ссылка на недопустимость возникновения общей собственности на неделимую вещь по воле ее собственника. Согласно п. 4 ст. 244 ГК общая собственность возникает при поступлении в собственность двух или нескольких лиц имущества, которое не может быть разделено без изменения его назначения (неделимые вещи) либо не подлежит разделу в силу закона. Данная норма не содержит ограничений на возможность возникновения общей собственности по воле собственника. Таким образом, договор, который направлен на создание общей долевой собственности на неделимое имущество, не противоречит положениям ст. 244 ГК (см. постановление ФАС СКО от 06.07.2004 N Ф082830/2004 по делу N А53-2452/2004-С3-35). Если исходить из точного смысла ст. 244 ГК, то вывод, сделанный окружным судом, является поспешным. Названная статья не говорит о возникновении общей собственности в результате выделения доли из унитарного права собственности. Напротив, общая собственность возникает только в том случае, если неделимая вещь попадает в собственность двух и более лиц. Это, можно сказать, исключение из общего правила о том, что собственность есть наиболее абсолютное право, устраняющее господство на вещь всех иных лиц, за исключением самого собственника. Иной подход приведет к тому, что общая собственность из исключительной ситуации превратится в доминирующую. 257. Каковы границы права общей долевой собственности? В частности, распространяется ли режим общей собственности на внешние контуры здания? Трудность возникает в связи с тем, что вещь (имущество) принадлежит не одному лицу, имеющему полное господство над вещью, а нескольким (двум и более), каждому из которых принадлежат качественно одинаковые права на вещь. При возникновении общей долевой собственности возникают отношения между самими сособственниками. Субъективные права, составляющие содержание этих отношений, имеют своим объектом не саму вещь, а лишь долю ее ценности. Казалось бы, сугубо академический вопрос о том, что является объектом права каждого из со собственнике в, на практике вызвал острую дискуссию. Например, кому принадлежит внешняя сторона объекта, находящегося в общей собственности? Как известно, стены, крыши зданий коммерческие структуры часто используют для размещения на них рекламных плакатов, доводя до потребителей и контрагентов информацию о своей фирме и производимых товарах (оказываемых услугах, выполнении работ). Проиллюстрируем сказанное некоторыми примерами. 333

Рассматривая требование об устранении нарушенного права общей собственности на крышу здания, а также об определении и выделе в натуре доли в общей собственности на крышу, суд пришел к выводу о правомерности отказа в иске, так как крыша не является самостоятельным объектом недвижимости и принадлежит всем собственникам здания (см. постановление ФАС ДО от 26.12.2005 N Ф03-А51/05-1/4286). Противоположный подход выразил ФАС СЗО. Так, суд апелляционной инстанции, удовлетворяя исковые требования, указал в постановлении, что «фасад является архитектурной отделкой здания, тем самым является неотъемлемой частью помещения, которое принадлежит собственнику, его конструктивным элементом»; «внешний вид здания является долевой собственностью», а «каждый участник долевой собственности вправе распорядиться только своей долей». Окружной суд признал такие доводы апелляции не основанными на законе. Согласно п. 4 ст. 244 ГК общая собственность на делимое имущество возникает в случаях, предусмотренных законом или договором. Закон, предусматривающий поступление фасада здания в общую собственность собственников нежилых помещений, отсутствует, договор между всеми собственниками нежилых помещений в здании о возникновении общей долевой собственности на фасад здания не заключался. Довод о применении к данному случаю по аналогии ст. 290 ГК нельзя признать обоснованным. Согласно указанной норме права собственникам квартир в многоквартирном доме принадлежат на праве общей долевой собственности общие помещения дома, несущие конструкции дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование за пределами или внутри квартиры, обслуживающее более одной квартиры. При этом собственники квартир для обеспечения эксплуатации многоквартирного дома, пользования квартирами и их общим имуществом образуют ТСЖ, которое является некоммерческой организацией, создаваемой и действующей в соответствии с Федеральным законом от 15.06.1996 N 72-ФЗ «О товариществах собственников жилья»123. Таким образом, указанные нормы, а также данный Закон, действовавший на момент разрешения настоящего спора, регулируют отношения только между собственниками квартир в жилом доме. Поскольку отсутствует закон, предусматривающий возникновение общей собственности на объект недвижимости в случае приобретения нежилого помещения в объекте недвижимости, не являющемся жилым домом, нельзя применять по аналогии закон, не регулирующий спорные отношения. Нежилые помещения в отличие от жилых используются их собственниками в коммерческих целях; субъектами отношений по поводу пользования нежилыми помещениями являются коммерческие организации, основная цель деятельности которых является извлечение прибыли. Следовательно, применение к данным отношениям норм законодательства, регулирующего отношения между собственниками квартир в многоквартирном доме, противоречило бы существу отношений, не соответствовало бы ст. 6 ГК, поскольку отношения не являются сходными. Из представленных лицами, участвующими в деле, документов видно, что истец и ответчики являются обладателями зарегистрированных прав собственности на обособленные объекты недвижимости – нежилые помещения в нежилом доме (см. постановление ФАС СЗО от 29.04.2005 N А56-14865/04). Последний вывод суда основан на позиции ВАС РФ, который в одном из 123

Утратил силу с 1 марта 2005 г. в связи с принятием ЖК. 334

постановлений разъяснил о невозможности применения ст. 290 ГК по аналогии к рассматриваемым отношениям (постановление Президиума ВАС РФ от 10.10.2000 N 3383/00). Попробуем выяснить, насколько логичны сделанные рекомендации. Последовательное проведение данной позиции, на наш взгляд, порождает больше вопросов, чем ответов. В практике предприняты попытки рассмотреть указанный вопрос с точки зрения такой классификации объектов гражданских прав, как главная вещь и принадлежность. Так, окружной суд признал необоснованным вывод суда апелляционной инстанции о применении к спорным правоотношениям ст. 135 ГК, поскольку фасад здания не может быть признан принадлежностью нежилых помещений. Главная вещь и принадлежность представляют собой отделимые друг от друга разнородные вещи. Различия между ними состоят в том, что главная вещь может использоваться по назначению и без принадлежности, а принадлежность по этому общему для них назначению без главной вещи использоваться не может (см. постановление ФАС СЗО от 29.04.2005 N А56-14865/04). Очевидно, такой вывод в отношении квалификации вещи правильный, однако он не отвечает на вопрос – кому принадлежит право собственности на фасад (наружную стену) здания? В нежилых зданиях для собственников территория фасадов здания представляет в первую очередь коммерческий интерес, в связи с чем нередки споры между отдельными собственниками. Вот пример. Истец обратился в суд с иском о возложении на ответчика обязанности демонтировать рекламу (перетяжки-транспаранты), размещенную на внешней стене (фасаде) здания торгового комплекса, а также перетяжки, размещенные между стеной здания и рекламной конструкцией, и устранить угрозу нарушения прав собственника, запретив ответчику размещать какуюлибо рекламу на внешних стенах здания торгового комплекса. Истец, считая себя собственником здания торгового комплекса, просит устранить нарушения ответчиком его права пользования зданием путем понуждения ответчика демонтировать рекламу, размещенную на наружной стене (фасаде) здания торгового комплекса и устранения угрозы нарушения его права. Окружной суд отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав следующим. Негаторный иск направлен на защиту правомочий пользования и распоряжения имуществом, принадлежащим собственнику. Использование ответчиком наружной стены принадлежащего ему объекта недвижимости для размещения рекламы не нарушает каких-либо правомочий истца как собственника, в том числе правомочия пользования объектом, принадлежащим истцу на праве собственности. Истец не вправе требовать устранения препятствий в пользовании стеной при недоказанности нарушения его прав (см. постановление ФАС ВСО от 12.04.2005 N А19-25641/04-23-Ф021315/05-С2). Последнее решение вызывает глубокие сомнения. Если исходить из того, что фасад здания принадлежит некому собственнику здания (что само по себе еще нужно доказать), то вполне понятно, что размещение третьим лицом (в данном случае – собственником конкретного помещения в торговом комплексе) каких-либо рекламных материалов на внешней стене невозможно без разрешения собственника. Возможно ли признать право собственности за каждым собственником на ту часть внешней стены здания, которая непосредственно относится к помещению такого собственника, являясь, по сути, стеной? Такой вывод может иметь место. Однако для того чтобы его принять, необходимо понять, что с точки зрения права представляет собой стена, отделяющая одного собственника от другого. В чьей собственности находится такая стена? Вопрос 335

актуальный прежде всего с той позиции, что если стена, разделяющая двух собственников по не зависящим от них причинам придет в негодность, то кто должен нести затраты на восстановление поврежденной стены? Очевидно, решение данного вопроса равным образом применимо и к перекрытиям, образующим пол и потолок. С точки зрения действующего законодательства нет ответа на данный вопрос. 258. В чьей собственности находятся лестницы, коридоры, лифты в нежилом здании? Какова судьба коридоров, лестниц, рекреаций, лифтов в нежилом здании? Какова их юридическая природа? Являются ли они объектами гражданских прав или чем-то иным? Если исходить из того, что названные вещи не имеют самостоятельного (сами по себе) значения, то попробуем рассмотреть их в качестве принадлежности к вещи главной (нежилому зданию). Уместно будет привести следующие судебные решения, в которых дана квалификация по интересующему нас вопросу. Не признаются в ряде случаев общей долевой собственностью коммуникации. Например, суд не признал подсобные помещения, отнесенные к офису, объектом общей долевой собственности собственников помещений в многоквартирном доме. В спорных помещениях расположены трубы отопления, холодного и горячего водоснабжения и канализации, однако они не оснащены запорной и регулирующей арматурой, в них не находится механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование, обслуживающее более одного помещения, как того требует ст. 36 ЖК (см. постановление ФАС СКО от 18.10.2006 N Ф08-5174/2006). В другом деле суд этого же округа пришел совершенно к противоположному выводу. Удовлетворяя заявленные требования третьих лиц, суд сослался на то, что коммуникации являются частью здания, которое вместе с ними образует неделимую вещь. При поступлении в собственность нескольких лиц неделимой вещи у них возникает право общей собственности на нее (см. постановление ФАС СКО от 24.05.2006 N Ф08-2150/2006). Интересен вывод ФАС УО, рассмотревшего спор по требованию о признании права общей собственности, возникшей в результате приобретения двух грузовых лифтов. Отказывая в иске, суд первой инстанции исходил из того, что нахождение лифтов в собственности истца не порождает у него права собственности на часть помещения, где они расположены. Согласно Положению о порядке организации эксплуатации лифтов в Российской Федерации, утвержденному приказом Госстроя России от 30.06.1999 N 158, лифт представляет собой разновидность инженерного оборудования жилых, общественных и промышленных зданий. Исходя из смысла ст. 130 ГК, лифт признаками недвижимого имущества не обладает. Анализ условий договора показывает, что истец приобрел в собственность грузовые лифты в количестве двух единиц. Помещения в здании, отведенные для эксплуатации лифтов, предметом указанного договора не являются (см. постановление ФАС УО от 07.08.2006 N Ф096813/06-С3). Вряд ли корректно говорить о самостоятельности данных категорий – сами по себе они не представляют ценности и призваны обслуживать помещения (обеспечивать возможность прохода к ним). Не вызывает также сомнения и то, что последние нельзя рассматривать с точки зрения «главная вещь – принадлежность», поскольку отсутствует возможность отделения и самостоятельного существования их. Противоположный вывод означал бы следующее. В отсутствие в договоре указания лестницы, лифты, коридоры, 336

холлы и т.п. должны остаться в собственности того лица, которое было изначальным собственником всего здания и которое отчуждало отдельные помещения. Такие «помещения» неразрывно связаны с самим зданием, между тем недвижимостью не могут являться. Более того, использование лестниц, коридоров другими лицами (собственниками отдельных помещений в здании) влечет необходимость произвести оплату за такое пользование. 259. Возникает ли общая собственность в случае приобретения нежилого помещения, расположенного в здании? Кассационная инстанция признала несостоятельным довод ОАО о том, что «решением акционеров АООТ в собственность ЗАО были переданы только нежилые помещения площадью 1956,8 кв. м, но не передавались какие-либо конструктивные элементы здания, например крыша, и поэтому в силу п. 2 ст. 218 ГК долевая собственность у истца на крышу не возникла». Суд указал, что нежилые помещения, принадлежащие ЗАО, находятся на пятом этаже пятиэтажного здания, поэтому крыша является их неотъемлемой составляющей частью. Согласно п. 1 ст. 246 ГК распоряжение имуществом, находящимся в долевой собственности, может осуществляться только по соглашению всех ее участников. При таких обстоятельствах суд указал, что договор аренды в части предоставления во владение и пользование ОАО мест на крыше здания для установки антенн не соответствует требованиям действующего гражданского законодательства и поэтому в этой части является ничтожным (см. постановление ФАС ЦО от 22.06.2005 N А08-8652/04-22). Данное судебное решение поднимает вопрос о том, как возникает общая собственность при приобретении отдельных помещений в нежилых зданиях. Как известно, в подавляющем большинстве случаев помещения во вновь возведенных нежилых объектах отчуждают по мере нахождения покупателей, т.е. в течение определенного временного периода. Если исходить из способа возникновения общей собственности на неделимое имущество (общая собственность возникает при поступлении в собственность двух или нескольких лиц имущества, которое не может быть разделено без изменения его назначения (п. 4 ст. 244 ГК)), то можно придти к выводу, что общая собственность возникает при одновременном попадании неделимого объекта в собственность нескольких лиц. Нежилое же здание попадает в обладание нескольких лиц не сразу и не целиком, а постепенно (по мере заключения договоров купли-продажи) и по частям. Отчуждение конкретных помещений в построенном здании, строго говоря, вообще не является способом образования общей собственности, поскольку в собственность нескольких лиц попадает не здание целиком (как неделимая вещь), а конкретные помещения. Объектом права общей собственности является не конкретная часть вещи, а доля в ее ценности. Таким образом, нежилые здания с расположенными в них офисами (отдельными помещениями) в силу указанных причин не способны стать объектом общей собственности. Что же происходит с недвижимым нежилым зданием, в котором все помещения обрели своих собственников по отдельным договорам куплипродажи? Ответ может быть только один – само здание как объект вещных прав прекращает свое юридическое бытие. Вместо одного (ранее существовавшего) объекта прав мы получаем несколько (по числу приобретенных лицами помещений). Арбитражная практика также не признает образование общей собственности при приобретении отдельных помещений, расположенных в здании. Вот некоторые примеры. Апелляционная инстанция, оставляя в силе решение суда, указала, что на момент предъявления иска собственниками здания являются ООО 337

«Текстильторг-Сибирь» и ООО «НТП «Трамп». ООО «НДВ-99» является только собственником оговоренных в договоре купли-продажи нежилых помещений, а не части здания. В соответствии со ст. 244 ГК общая собственность на делимое имущество возникает в случаях, предусмотренных законом или договором. Поскольку в настоящее время отсутствует закон, предусматривающий возникновение общей собственности на объект недвижимости в случае приобретения нежилого помещения в объекте недвижимости, не являющемся жилым домом, нельзя применять по аналогии закон, не регулирующий спорные правоотношения. В соответствии со ст. 554 ГК в договоре продажи недвижимости должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, в том числе данные, определяющие расположение недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества. Материалами дела установлено, что сторонами заключен договор куплипродажи, согласно которому ООО «Медиалайн» продало ООО «НДВ-99» нежилое помещение площадью 773,6 кв. м в здании, принадлежащем продавцу. Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что договором предусмотрена продажа только нежилых помещений, о продаже мест общего пользования и инженерных коммуникаций в договоре не упомянуто (см. постановление ФАС ЗСО от 28.07.2004 N Ф04-5254/2004(А453315-28); аналогичные решения см. в постановлениях ФАС СЗО от 14.01.2005 N А56-12757/04; ФАС УО от 19.09.2006 N Ф09-8281/06-С3). Приведенная судебная практика в целом соответствует позиции Президиума ВАС РФ, который указал следующее. ООО обратилось с иском к обществу о признании права долевой собственности на общее имущество (коридоры, лестницы, туалетные комнаты, крышу, подвал, аварийный выход, инженерные коммуникации) в здании. Как следует из материалов дела, сторонами заключен договор купли-продажи, согласно которому общество продало ООО нежилое помещение площадью 110 кв. м в здании, принадлежащем продавцу. Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что договором предусмотрена продажа только одного помещения, о продаже мест общего пользования и инженерных коммуникаций в договоре не упомянуто. Суд правомерно сослался на ст. 218 ГК. В силу данной статьи право собственности на имущество, которое имеет собственник, может быть приобретено другим лицом на основании договора купли-продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении этого имущества. Поскольку договором не предусматривалось отчуждения обществом помещений общего назначения ООО, суд обоснованно признал, что истец не приобрел право собственности на спорное имущество (постановление Президиума ВАС РФ от 10.09.2002 N 3673/02). В качестве примера, когда возникает общая собственность при приобретении нежилого помещения в здании по договору можно привести решение ФАС МО: «Исковые требования мотивированы тем, что крыша и помещения в здании являются общей долевой собственностью, однако ответчик использует данные помещения в коммерческих целях, сдавая их в аренду, при этом оставляя полученные доходы от нее себе, без распределения между собственниками общей долевой собственности. По мнению заявителя кассационной жалобы, от ответчика к истцу перешло право на нежилые помещения и доля в праве общей собственности на вспомогательные помещения; при сдаче крыши одним из собственников в коммерческую эксплуатацию доход от ее аренды должен распределяться между всеми сособственниками, так как крыша является частью общего 338

долевого имущества. Из свидетельств о государственной регистрации права видно, что истец является собственником нежилого помещения восьмого этажа (комнаты N 10-14, 23) и обладает 6466/449730 долей в праве на места общего пользования. Таким образом, истец является собственником объекта, определенного в договоре купли-продажи, в соответствии с которым ему была выделена соответствующая доля в праве собственности на места общего пользования для обслуживания помещений. В указанном договоре стороны конкретно определили передаваемое имущество, объекты и размер доли в праве собственности. При этом стороны согласовали, что под вспомогательными помещениями подразумеваются помещения санитарно-гигиенического назначения, лестницы, холлы, коридоры, иные помещения, необходимые для эксплуатации переданных помещений. Таким образом, право на крышу либо доля в праве собственности на нее истцу не передавались, в связи с чем вывод судов о том, что истец основывает свои требования на праве, которого не имеет, правомерен (см. постановление ФАС МО от 17.08.2005 N КГ-А40/7495-05). Как отмечалось выше, право общей долевой собственности на места общего пользования в нежилых зданиях не возникает автоматически, в отсутствие их раздела по прямому соглашению между сособственниками. Действующим законодательством не предусмотрена возможность возникновения общей собственности на места общего пользования в случае приобретения нежилого помещения в здании, не являющемся жилым домом (см. постановление ФАС УО от 19.09.2006 N Ф09-8281/06-С3). 260. С какого момента возникает общая собственность в случае приобретения нежилого помещения, расположенного в здании, являющемся объектом незавершенного строительства? До принятия Закона о регистрации прав на недвижимое имущество вопрос о признании объектов незавершенного строительства недвижимостью вызывал большое количество споров. Пунктом 2 ст. 25 Закона объекты незавершенного строительства признаны недвижимым имуществом. В свою очередь, содержание данной нормы было раскрыто в п. 16 постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 N 8 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав». Вот один из примеров. Из материалов дела следовало, что исковые требования заявлены о признании права собственности на долю в не завершенном строительством объекте инвестиционной деятельности. Принимая решение об удовлетворении исковых требований, арбитражный суд сделал вывод о том, что отсутствие государственной регистрации права на недвижимость не может являться основанием лишения права долевой собственности истца на объект инвестиционной деятельности. Арбитражный суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в иске, пришел к выводу о том, что при отсутствии государственной регистрации объекта не завершенного строительством жилого дома нет оснований считать данный объект недвижимым имуществом. В соответствии со ст. 219 ГК право собственности на здание, сооружение и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации. Как указал арбитражный суд апелляционной инстанции, по смыслу ст. 218-220 ГК, если новая вещь создается в рамках гражданского законодательства, она является объектом обязательственного права, но не права собственности до тех пор, пока эта вещь не создана. Поскольку не завершенный строительством спорный объект не зарегистрирован в 339

установленном Законом о регистрации прав на недвижимое имущество порядке, следовательно, у истца не возникло право собственности на долю в объекте недвижимости (см. постановление ФАС ЗСО от 26.02.2004 N Ф04/894188/А45-2004). 261. Может ли находиться в общей собственности объект интеллектуальной собственности? Другое название объектов интеллектуальной собственности – исключительные права. Помимо общего названия с правом собственности (собственность) исключительные права на результаты творческой деятельности, как и вещные права, по своей природе являются правами абсолютными: носителю права в обоих случаях противостоит всякий и каждый, а не конкретное обязанное лицо. Дает ли такая систематика основания для распространения на интеллектуальную собственность правил об общей долевой собственности? При кажущемся сходстве названных отношений тождественными их признать нельзя. Объектами интеллектуальных прав вследствие нематериальной их природы невозможно владеть, пользоваться, т.е. осуществлять те правомочия, которые составляют суть собственности. Результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности) не относятся к объектам права собственности на имущество и не подпадают под действие разд. 2 «Право собственности и другие вещные права» ГК. Такой вывод подтверждает и судебная практика. Суд правомерно отказал в удовлетворении исковых требований о признании общей интеллектуальной собственностью истца и ответчика в равных долях названия газеты и его графического изображения, так как судом сделан обоснованный вывод, что интеллектуальная собственность не может быть долевой, а истцом не было представлено доказательств его участия в разработке названия газеты и его графического написания (см. постановление ФАС МО от 09.04.2004 N КГ-А40/1809-04). 262. Как поступают суды при решении вопроса об определении размера доли, если изначально размер долей участников общей собственности определен не был и между участниками идет спор? На практике нередко споры, связанные с определением размера долей в праве общей собственности, происходят вследствие недостижения согласия между участниками относительно затрат, улучшающих имущество. Судебными инстанциями выработан ряд рекомендаций относительно того, на что необходимо обращать внимание при разрешении таких споров. Суд признал, что трансформаторная подстанция является объектом общей долевой собственности истца и ответчика и доли сторон следует определять, руководствуясь ст. 245 ГК. Однако в договоре отсутствовало условие о порядке определения размера доли каждого участника, а в ходе судебного разбирательства стороны возражали против установления равных долей. При таких обстоятельствах суду следовало оценить представленные сторонами документы о фактических затратах сторон в создании объекта общей долевой собственности и определить размер доли каждого пропорционально размеру вкладов сторон, произведя денежную оценку этих вкладов. В случае если невозможна денежная оценка вкладов сторон и стороны не придут к соглашению по этому вопросу, следует исходить из того, что в соответствии со ст. 1042 и ст. 245 ГК вклады товарищей, а также доли в праве общей долевой собственности считаются равными (п. 2 Обзора практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на участие в строительстве, утвержденного информационным письмом 340

Президиума ВАС РФ от 25.07.2000 N 56; постановление ФАС СКО от 01.02.2006 N Ф08-6503/2005 по делу N А63-450/2005-С1)124. Доход от использования общей собственности, как известно, распределяется между участниками пропорционально размеру их долей. На размер последних способен повлиять и объем затрат. Так, разрешая спор, арбитражный суд квалифицировал правоотношения сторон как возникшие из договора простого товарищества и, установив, что договор не содержит оценки вкладов товарищей, руководствуясь п. 1 ст. 245, п. 2 ст. 1042 ГК, определил вклады ООО и ОАО равными, в связи с чем отказал в удовлетворении исковых требований. Вместе с тем в соответствии со ст. 1048 ГК допускается распределение прибыли по соглашению сторон договора. Из буквального толкования договора следует, что распределение дохода производится поровну при условии, что сумма затрат также является равной. В противном случае доход распределяется прямо пропорционально затратам сторон (см. постановление ФАС ВСО от 13.11.2003 N А33-1167/03-02Ф02-3913/03-С2). Практикой обращено внимание при решении вопроса об определении размера долей на то, что доля есть абстрактная, идеальная категория, призванная определить в неделимом имуществе размер участия того или иного лица. В этом смысле нельзя отождествлять долю с частью конкретного имущества. ЗАО обратилось в арбитражный суд с иском к организации об определении доли в многоэтажном гараже в виде ряда конкретных нежилых помещений. Из материалов дела следует и судами двух инстанций установлено, что стороны определяли в сделках реальные доли в виде конкретных нежилых помещений, что, по сути, означало перспективу раздела имущества, находящегося в общей долевой собственности до ввода гаража в эксплуатацию. Суд вполне справедливо указал, что по смыслу ст. 245 ГК определение долей в праве общей долевой собственности производится в дробях или процентах, поскольку иное повлекло бы утрату многосубъектности этого права (см. постановление ФАС МО от 07.03.2003 N КГ-А40/944-03). По другому делу суд указал следующее. Имущество может находиться в общей собственности с определением доли каждого из собственников. Таким образом, условие договора купли-продажи о выражении права общей собственности в виде натуральных показателей (нежилые помещения общей площадью 41,2 кв. м) является ничтожным и правомерно не было принято во внимание регистратором при осуществлении государственной регистрации права (см. постановление ФАС ЗСО от 16.02.2005 N Ф04-342/2005(8345-А0322)). 263. Возможна ли аренда доли в праве общей собственности? Говоря о правомочиях участников общей долевой собственности, ГК перечисляет примерный перечень возможностей по отношению к доле в праве Анализ приведенного дела, а также буквальное прочтение п. 1 ст. 245 ГК позволяют сделать следующий вывод. При отсутствии предварительной договоренности сторон, в тех случаях, когда стороны, например, при создании вещи вносили неравноценное имущество (либо приобретали имущество за счет неравноценных вложений и т.п.), доли в праве будут считаться равными. Такой вывод следует из того обстоятельства, что гл. 16 ГК допускает определение долей либо в соответствии с законом, либо по соглашению сторон, оставляя открытым вопрос о том, как должна разрешаться ситуация при внесении неравноценных вкладов и при отсутствии достижения согласия между сторонами о размерах возникших долей. Справедливость требует признать, что размер долей в таких случаях должен быть определен судом исходя из пропорциональности внесения сторонами имущества (средств и т.п.). 124

341

общей собственности (п. 2 ст. 246). Указанный перечень не является исчерпывающим. Очевидно, данное обстоятельство послужило основанием к тому, что участники общей собственности, осуществляя правомочия распоряжения, нередко заключают договоры о передаче доли в праве общей собственности в аренду. В целом, такой подход не вызывает каких-либо негативных восприятий в арбитражной практике. Единственное, что тщательно исследуется судами, – это вопрос об индивидуализации объекта аренды. Так, окружной суд отметил, что при условии индивидуализации долей в натуре каждый из собственников помещения имеет право передать свою долю в аренду при условии соблюдения порядка пользования помещением (см. постановление ФАС СКО от 06.10.2004 N Ф08-4570/2004). Или в другом деле, исследуя представленный договор аренды, суд отметил, что поскольку доля земельного участка, подлежащая передаче по спорному договору аренды, не индивидуализирована, предмет договора аренды нельзя признать согласованным сторонами. Следовательно, договор аренды в силу п. 3 ст. 607 ГК является незаключенным (см. постановление ФАС СЗО от 29.01.2007 N А42-959/2006)125. Думается, что приведенный выше подход в отношении возможности передать долю в праве общей собственности в аренду некорректен. Исходя из смысла института аренды, в аренду можно передать только имущество (точнее – вещи, обремененные правами и обязанностями), но не права. Доля же (причем любая) представляет собой некую идеальную категорию, используемую для обозначения объема прав конкретного лица в имуществе, принадлежащем нескольким лицам и которое не может быть разделено. Сказанное подтверждает и практика ряда судов федеральных округов. Например, суд указал, что оформление контрагентами договора на аренду доли в праве без выдела ее в натуре (в виде конкретных помещений) противоречит ст. 246 и 252 ГК, согласно которым распоряжение имуществом, находящимся в долевой собственности, а также его раздел между ее участниками осуществляется по соглашению между ними. Заключение договора аренды доли в праве без выдела ее в натуре является превышением полномочий по распоряжению объектом общей долевой собственности и влечет ничтожность договора (см. постановление ФАС ЗСО от 25.08.2005 N А43-1731/2005-12-75). Или: в аренду могут передаваться земельные участки и другие обособленные природные объекты, а не доли в праве аренды на них (см. постановление ФАС МО от 12.03.2004 N КГ-А40/1255-04). 264. Соотносима ли природа сроков перевода прав при отчуждении доли в общем имуществе со сроками перевода прав при покупке доли в уставном капитале ООО? При продаже доли с нарушением преимущественного права покупки любой другой участник долевой собственности имеет право в течение трех месяцев требовать в судебном порядке перевода на него прав и обязанностей покупателя (см. постановление ФАС ДО от 20.01.2004 N Ф03-А37/03-1/3493). Поскольку установленный п. 3 ст. 250 ГК срок является сокращенным сроком исковой давности, его исчисление следует производить по правилам Очевидно, неким отправным моментом складывающейся практики служат нормативные акты, регламентирующие порядок регистрации прав на недвижимость. Так суд, разрешая спор, указал, что согласно Положению «О Московском земельном комитете» комитет взимает плату за оформление сделок с правами на землю. Заявителем были перечислены денежные средства Московскому земельному комитету за оформление в долгосрочную аренду доли в праве на землепользование (см. постановление ФАС МО от 19.10.2004 N КА-А40/9497-04). 125

342

п. 1 ст. 200 ГК, т.е. со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (см. постановление ФАС ЦО от 16.02.2007 N А092126/06-6). Иного мнения придерживается ВАС РФ, считая названный срок пресекательным. ВАС РФ указал, что иск о переводе на истца прав и обязанностей покупателя должен быть заявлен не позднее чем в течение трех месяцев после продажи доли третьему лицу (п. 3 ст. 250 ГК). Данный срок является пресекательным, поэтому исковые требования, заявленные с пропуском указанного срока, подлежат отклонению. Следует иметь в виду, что предъявленный в этой ситуации иск о признании сделки недействительной не подлежит удовлетворению (постановление Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 N 8). Практика окружных судов, в своем большинстве, не расходится с рекомендациями Пленума. Судебные акты об отказе в переводе на участника долевой собственности прав и обязанностей покупателя по договорам куплипродажи оставлены без изменения, так как данные исковые требования были заявлены по истечении установленного законом трехмесячного срока (см. постановления ФАС ВСО от 14.10.2003 N А74-447/03-К1-Ф02-3392/03-С2; ФАС МО от 06.02.2006 N КГ-А40/13140-05). Закон об ООО также предусматривает возможность приобретения доли в уставном капитале общества участнику в преимущественном порядке (п. 4 ст. 21). При нарушении преимущественного права покупки доли участник общества вправе в течение трех месяцев потребовать в судебном порядке перевода на него прав и обязанностей покупателя (см. постановление ФАС ЗСО от 29.06.2006 N А39-6522/2005-253/8). Аналогичную норму содержит и Закон об АО (п. 3 ст. 7). В соответствии с названной статьей акционеры ЗАО пользуются преимущественным правом приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества третьим лицам (см. постановление ФАС СКО от 20.01.2006 N Ф08-6490/2005). При продаже акций с нарушением преимущественного права приобретения любой акционер общества и (или) общество, если уставом общества предусмотрено преимущественное право приобретения обществом акций, вправе в течение трех месяцев с момента, когда акционер или общество узнали либо должны были узнать о таком нарушении, потребовать в судебном порядке перевода на них прав и обязанностей покупателя (см. постановление ФАС УО от 22.11.2004 N Ф09-3854/04-ГК) Соотносима ли природа срока перевода прав и обязанностей покупателя, установленного п. 3 ст. 250 ГК, со сроком, установленным п. 4 ст. 21 Закона об ООО? Допустимо ли отождествлять указанные сроки? Природу срока, установленного п. 4 ст. 21 Закона об ООО, раскрыл ФАС СЗО, указав следующее: кассационная инстанция находит ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что трехмесячный срок, установленный п. 4 ст. 21 Закона об ООО для осуществления участником общества своего права на обращение в суд с требованием о переводе прав и обязанностей покупателя по договору, заключенному с нарушением преимущественного права покупки доли, является сокращенным сроком исковой давности. Данный срок имеет иную правовую природу и является сроком, установленным законом для существования самого гражданского права. В п. 4 ст. 21 Закона об ООО установлен трехмесячный срок для обращения участника общества в суд. Этот срок является пресекательным, и с его истечением прекращается само право, поэтому после истечения такого срока участник общества уже не обладает правом на обращение в суд. Поскольку трехмесячный срок, установленный п. 4 ст. 21 Закона об ООО, не является специальным сроком исковой давности, то он не подлежал восстановлению судом на основании ст. 205 ГК независимо от причин его 343

пропуска истцом. Возможности восстановления пресекательных сроков действующее гражданское законодательство не предусматривает (см. постановление ФАС СЗО от 18.04.2006 N А21-7452/04-С2). Таким образом, практика исходит из того, что природа указанных сроков тождественна. Несмотря на то что срок, установленный п. 3 ст. 250 ГК, применяется к отношениям, регулирующих общую долевую собственность, в то время как сроки, о которых говорит п. 4 ст. 21 Закона об ООО, относятся к качественно иной ситуации (здесь речь идет о доле не в общем имуществе, а о доле в абстрактной категории – уставный капитал), правовое регулирование указанных сроков осуществляется по одним и тем же правилам. 265. Возможен ли перевод прав и обязанностей при нарушении права преимущественной покупки доли в общей собственности в тех случаях, когда договор, в отношении которого заявлено такое требование, уже исполнен? Практика единодушно исходит из той позиции, что заявлять требования о переводе прав покупателя по договору купли-продажи можно в течение трех месяцев. Заявленные требования по истечении указанного срока восстановлению не подлежат по причине окончания срока существования самого права. Интересен следующий вопрос: каким образом будет осуществляться перевод прав и обязанностей покупателя на третье лицо в тех случаях, когда договор купли-продажи, совершенный сторонами с нарушением преимущественного права, уже исполнен. Мы не нашли ни одного решения, в котором бы затрагивалась данная проблема126. Сложность ее решения видится в том, что к моменту заявления иска о переводе прав договор уже исполнен – продавец передал принадлежащую ему долю покупателю, а последний заплатил обусловленную договором сумму. Между тем перевод прав возможно осуществить только в отношении еще неисполненного договора. Исполненный же договор, как известно, прекращает свое существование, а следовательно, прекращают юридическое бытие права и обязанности, порождаемые таким договором. Признать договор, совершенный с нарушением преимущественного права покупки, недействительным также нельзя, поскольку закон предусматривает специальный способ защиты нарушенного права – путем перевода прав в судебном порядке на лицо, имеющее преимущественное право покупки. Перевести же права возможно только из действительного договора. Поэтому Пленум ВАС РФ специально указал, что предъявленный в этой ситуации иск о признании сделки недействительной не подлежит удовлетворению (постановление Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 N 8). Аналогично принимают решения и окружные суды. При нарушении преимущественного права покупки участник долевой собственности может в течение трех месяцев потребовать в Отсутствие судебных решений по названной проблематике, очевидно, объясняется тем, что в период трехмесячного срока действует правило о специальном способе защиты (перевод прав), а по истечении указанного срока право прекращается. Судебные акты об отказе в переводе на участника долевой собственности прав и обязанностей покупателя по договорам купли-продажи оставлены без изменения, так как данные исковые требования были заявлены по истечении установленного законом трехмесячного срока (см. постановление ФАС ВСО от 14.10.2003 N А74-447/03-К1-Ф023392/03-С2). Однако поставленный вопрос не теряет от этого актуальности. Нам представляется, что в период действия трехмесячного срока ответчик по иску о переводе прав и обязанностей покупателя вправе в качестве возражений заявить о невозможности удовлетворения данного требования по причине прекращения договора его надлежащим исполнением. 126

344

судебном порядке лишь перевода на него прав и обязанностей, а не признания сделки недействительной (см. постановления ФАС ЗСО от 11.03.1998 N А113254/97-Е-15/180; ФАС ВСО от 26.09.2006 N А33-18265/05-Ф02-4965/06-С2). Мы полагаем, что заявленные требования о переводе прав при нарушении преимущественной покупки подлежат удовлетворению только в тех случаях, когда судом установлен факт неисполнения договора купли-продажи доли. Во всех остальных случаях в иске о переводе прав надлежит отказать по причине прекращения прав и обязанностей, подлежащих переводу ввиду надлежащего их исполнения. 266. Распространяется ли правило о преимущественном праве покупки в общей собственности на доли в ООО и АО? Практика, в целом, единодушно применяет к отношениям о преимущественном праве покупки доли в уставном капитале общества разъяснения, содержащиеся в п. 20 постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 N 8 (см. постановления ФАС ЗСО от 15.02.2005 N Ф04275/2005(8304-А81-11), N Ф04-275/2005(8351-А81-11); ФАС ПО от 09.09.2003 N А12-10065/02-С35; ФАС ВВО от 12.08.2004 N А29-8106/2003-2э; ФАС МО от 14.10.2005 N КГ-А41/9850-05; ФАС СКО от 20.01.2006 N Ф08-6490/2005; ФАС УО от 22.11.2004 N Ф09-3854/04-ГК). Помимо прямой ссылки на указанное постановление ВАС РФ, суды нередко ссылаются непосредственно на нормы ГК об общей долевой собственности. Например, правомерно, по мнению окружного суда, удовлетворены исковые требования в части признания недействительной сделки по увеличению уставного капитала общества и перераспределению процентного соотношения долей его участников, поскольку сделка признана крупной для общества и решение о ее совершении должно приниматься общим собранием учредителей (участников). Сделки по продаже 29% доли уставного капитала ООО «АРТ-город», а также по увеличению уставного капитала ООО «АРТ-город» в силу ст. 168 ГК являются недействительными как противоречащие ст. 246 ГК, так как участники ООО «Компания «АРТ» не принимали соответствующих решений об отчуждении указанной доли уставного капитала ООО «АРТ-город» и об увеличении доли ООО «Компания «АРТ» в уставном капитале ООО «АРТ-город» (см. постановление ФАС ДО от 01.02.2005 N Ф03-А04/04-1/4190). В ряде случаев суды, не ссылаясь на какую-либо конкретную норму, констатируют наличие общей собственности: так, в удовлетворении иска о признании недействительным решения общего собрания акционеров о консолидации размещенных акций акционерного общества отказано, «...поскольку истец не воспользовался предоставленным ему правом на участие в долевой собственности, в чем вины общества не усматривается; законодательством об акционерных обществах обязанность по разъяснению акционерам возможности оформления долевой собственности на акционерное общество не возложена» (см. постановление ФАС ЗСО от 31.01.2006 N Ф048801/2005(17720-А81-13)). Подобная практика представляется неосновательной. Если природа преимущественного права покупки доли в уставном капитале ООО и в праве общей собственности тождественна, то на правила приобретения доли в уставном капитале ООО должны распространяться правила о приобретении долевой собственности. Однако это не так. Право преимущественной покупки, установленное п. 3 ст. 250 ГК, применяется к отношениям, регулирующим общую долевую собственность, в то время как право, о котором говорит п. 4 ст. 21 Закона об ООО, относится к качественно иной ситуации – здесь речь идет о доле не в общем имуществе, а о доле в абстрактной категории – уставном капитале. У участников хозяйственных обществ никогда не возникало 345

общей собственности ни на имущество, которое они внесли в уставный капитал самого общества, ни на имущество, которое появилось у общества в результате осуществления хозяйственной деятельности. Как отметила кассационная инстанция по одному из дел, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ссылка истцов на ст. 244, 251 ГК в обоснование своих притязаний на имущество ответчика, находящееся в долевой собственности всех участников товарищества, неправомерна. Согласно ст. 48, 213 ГК хозяйственные товарищества и общества являются юридическими лицами, в отношении которых их участники имеют обязательственные права. Коммерческие организации являются собственниками имущества, переданного им в качестве вкладов их учредителями. Суд указал, что истцы вправе требовать в соответствии со ст. 94 ГК выплаты стоимости части имущества, соответствующей их доле в уставном капитале общества (см. постановление ФАС ЦО от 28.01.2004 N А689/16-03). Таким образом, нормы п. 1 ст. 250 ГК и п. 4 ст. 21 Закона об ООО регулируют качественно разные отношения, не совпадающие ни по объекту регулирования (доля в праве общей собственности – доля в уставном капитале хозяйственного общества), ни по природе отношений (вещные – обязательственные)127. 267. Какие ограничения для перевода прав и обязанностей признаются арбитражной практикой? Как свидетельствует арбитражная практика, не всякое отчуждение доли в общей собственности (в уставном капитале хозяйственного общества) влечет последствия, предусмотренные ст. 252 ГК. Анализ практики позволяет выделить те случаи, на которые преимущественное право покупки не распространяется. 1. Так, преимущественное право покупки акций акционеров ЗАО действует при отчуждении акционером этого общества акций только путем продажи, и не распространяется на внесение акций в качестве вклада в уставной капитал другого общества (см. постановление ФАС ЗСО от 06.01.2004 N 138/1). Окружной суд отметил, что учредительный договор по своей правовой природе является самостоятельным видом гражданскоправовых договоров, регулирующим создание общества и взаимоотношения учредителей друг с другом и с обществом на период его существования, в том числе определяющим имущественные права и обязанности учредителей и создаваемого ими общества, в соответствии со ст. 52, 89 ГК и ст. 11, 12 Закона об ООО. Применение к правоотношениям сторон по учредительному договору правовых норм о договоре мены противоречит закону. 2. Правильность вывода окружного суда подтверждена ВАС РФ, который О принципиальной разнице в природе указанных прав свидетельствует и невозможность реализации доли в уставном капитале хозяйственного общества при обращении взыскания на долю в общем имуществе по правилам ст. 255 ГК. Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд отметил следующее. Имущество ООО принадлежит на праве собственности не участникам общества, а самому обществу; в отношении ООО его участники имеют только обязательственные права (п. 2 ст. 48, п. 1 ст. 66 ГК, разъяснения, данные в п. 17 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 4/8 N 6/8). По долгам участника общества по требованию кредиторов взыскание обращается на долю (часть доли) участника общества в уставном капитале общества, а не на имущество общества. Статья 21 Закона об ООО регламентирует порядок и условия продажи (уступки иным образом) участником общества своей доли в уставном капитале общества иным лицам (см. постановление ФАС ВСО от 23.10.2003 N А1921997/02-31-Ф02-3614/03-С2). 127

346

в подп. 9 п. 14 постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 N 19 разъяснил, что преимущественное право акционеров ЗАО действует при отчуждении акционером этого общества акций только путем продажи. 3. Преимущественное право покупки касается только случаев куплипродажи, а также мены доли, поскольку к договору мены согласно п. 2 ст. 567 ГК применяются правила о договоре купли-продажи128. Это право не распространяется на иные случаи отчуждения доли. Отступное является способом прекращения обязательства и означает, что должник может с согласия кредитора, сохраняя в остальном обязательство, заменить первоначальный предмет исполнения другим. Указанной возможности противостоит обязанность кредитора принять отступное. Таким образом, преимущественное право покупки доли в общей собственности не применяется при передаче доли имущества по соглашению об отступном, так как не происходит возмездного отчуждения имущества (см. постановление ФАС ЗСО от 04.04.2003 N А28-6585/02-223/9). Противоположное мнение выразил ФАС СКО. Передача акций ЗАО без соблюдения правил о преимущественном праве акционеров на приобретение акций нарушает права акционеров. Это относится и к действиям, не являющимся продажей акций, но направленным на обход указанного права и выражающимся, в частности, в передаче акций в порядке исполнения соглашения об отступном (см. постановление ФАС СКО от 01.03.2007 N Ф08801/2006). Аналогично разрешил дело ФАС ВВО, отойдя от ранее принятого им же подхода. Так, суд установил, что на момент заключения соглашения об отступном нежилое здание принадлежало нескольким участникам на праве общей долевой собственности. Как следует из материалов дела, В.А. Поцене не обращалась к другому участнику общей долевой собственности П.П. Поцюсу за получением согласия на совершение сделки и выдел доли должника, чем нарушила его права и законные интересы. При этом суд сослался на ст. 246 и 255 ГК. При таких обстоятельствах суд пришел к выводу о несоответствии заключенного соглашения об отступном от 29.07.2002 требованиям норм права, т.е. ничтожности сделки (см. постановление ФАС ЗСО от 24.08.2005 N А11-12465/2004-К1-10/809). Как представляется, ФАС СКО и ФАС ВВО действие преимущественного права трактуют слишком широко, распространив не только на возмездное отчуждение, но и на иные случаи, таковыми не являющиеся. 4. При отчуждении акций в соответствии со ст. 34 Закона об АО в результате оплаты размещаемых акций вновь создаваемого юридического лица правило о преимущественной покупке также не применяется (см. постановления ФАС ВСО от 14.10.2004 N А58-837/03-Ф02-3854/04-С2, N А58837/03-Ф02-4583/04-С2). 5. В ряде случаев, заинтересованными лицами заявляется иск не о переводе прав и обязанностей покупателя по договору, объектом которого выступает доля, а по договору, объектом которого является конкретное имущество. В этих случаях суды также отказывают в удовлетворении заявленного требования, поскольку происходит смешение таких понятий, как доля (абстрактная величина) и конкретное имущество. Так, в иске о переводе на истца прав и обязанностей покупателя недвижимого имущества в связи с нарушением права на преимущественную покупку отчуждаемой доли в общей Законодатель говорит о продаже и мене доли в праве, что не соответствует классическим понятиям о договорах купли-продажи и мены – сделках, переносящих право собственности на вещь. Доля в праве не является вещью, не может быть объектом права собственности, а значит, не способна быть предметом ни купли, ни мены. См.: Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части: учебник. М., 2003. С. 518. 128

347

долевой собственности отказано, так как при защите нарушенного права участник вправе требовать перевода прав и обязанностей при продаже доли, а не имущества (см. постановление ФАС ЗСО от 10.02.2005 N Ф04460/2005(8417-А46-13)). 6. Если на момент приобретения доли в здании сторона не является собственником в праве общей собственности, то на нее не распространяются положения преимущественного права покупки долевой собственности, установленные п. 1 ст. 250 ГК (см. постановление ФАС ДО от 28.06.2002 N Ф03-А73/02-1/1166). 7. В практике встречаются случаи, когда преимущественное право покупки пытаются распространить на правоотношения, возникающие из предварительного договора. Такая практика представляется неосновательной, о чем справедливо вынес суждение суд. Поскольку ГК при уклонении одной из сторон предварительного договора от заключения основного договора не устанавливает такой способ защиты, как перевод на себя прав и обязанностей по договору, заключенному уклоняющейся стороной с другим лицом, суд правомерно отказал в переводе на истца прав и обязанностей покупателя по договору купли-продажи комплекса недвижимого имущества пионерского лагеря (см. постановление ФАС СЗО от 09.12.2004 N А21-10342/03-С2). 268. Какие обстоятельства признаются практикой основаниями для отказа в выделе доли в натуре? Отношения общей долевой собственности прекращаются, в частности, при выделе доли в натуре (для лица, чья доля подлежит выделению). Однако выдел доли возможен если таковой а) допускается законом и б) не повлечет несоразмерного повреждения имущества. Из этих критериев исходит и практика. В соответствии с п. 3 ст. 252 ГК суд вправе отказать в иске участнику долевой собственности о выделе его доли в натуре, если выдел невозможен без несоразмерного ущерба имуществу, находящемуся в общей собственности. Под таким ущербом следует понимать невозможность использования имущества по целевому назначению, существенное ухудшение его технического состояния либо снижение материальной или художественной ценности (например, коллекция картин, монет, библиотеки), неудобство в пользовании и т.п. (п. 35 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 8/6 N 6/8). Указанные основания не являются исчерпывающими и служат примерным ориентиром для участников общей долевой собственности. Так, при возникновении спора между сособственниками, участники, считающие, что выдел доли в натуре невозможен, должны представить доказательства этого. Непредставление таких доказательств суды расценивают как отсутствие оснований для отказа в выделе доли. Суд правомерно удовлетворил иск о выделении индивидуальному предпринимателю в натуре долей в праве общей долевой собственности на подсобный блок, исходя из того, что ответчиком не представлено доказательств наличия предусмотренных законом препятствий для выдела доли в натуре (см. постановление ФАС ВСО от 20.02.2007 N А742719/05-Ф02-443/07-С2). Правомерно удовлетворен иск о выделе в натуре доли из общей долевой собственности, поскольку не представлено доказательств невозможности выдела доли истца без несоразмерного ущерба имуществу, находящемуся в общей долевой собственности сторон (см. постановление ФАС ДО от 14.02.2006 N Ф03-А73/05-1/4691). К числу препятствий в выделе доли в натуре относится и несоблюдение норм закона, регулирующих отношения, связанные с объектом общей собственности. Например, судебные акты об отказе в выделе в натуре доли из общего объекта недвижимого имущества окружным судом оставлены без 348

изменения, поскольку в материалах дела нет доказательств, свидетельствующих о том, что реконструкция спорного объекта, осуществленная сторонами, узаконена в установленном порядке (см. постановление ФАС ВСО от 03.08.2005 N А74-5138/04-Ф02-3541/05-С2). Препятствует выделу доли заявление требований лицам, которые не являются участниками общей долевой собственности, либо если режим общей долевой собственности прекращен. Так, суд отказал в удовлетворении исковых требований о выделе в натуре доли из общего имущества товарищей, так как на день обращения истца в суд вложенные товарищами по договору о совместной деятельности в строительство денежные средства перестали быть общей долевой собственностью, а требования о выделе доли заявлены истцом к ответчикам, которые товарищами по договору о совместной деятельности не являются (см. постановление ФАС МО от 06.04.2006 N КГА40/2786-06-П). Частным случаем невозможности выделения доли в натуре является нахождение имущества в составе так называемых мест общего пользования. Учитывая, что дополнительным соглашением не предусмотрен выдел в натуре мест общего пользования, а также в связи с невозможностью их выделения в составе общей массы имущества суд правомерно отказал в удовлетворении требования истца об обязании ответчика исполнить обязательство в натуре и передать истцу в собственность места общего пользования (см. постановление ФАС УО от 22.06.2006 N Ф09-5300/06-С3)129. Как известно, натуральный раздел объекта общей долевой собственности может быть произведен только по соглашению сторон. Это означает, что до момента урегулирования этого вопроса между сособственниками требовать выдела доли в натуре через суд невозможно. Так, суд правомерно отказал в удовлетворении исковых требований о возложении обязанности передать в натуре долю в имуществе, находящемся в общей собственности, при отсутствии решения вопроса о выделе доли по соглашению сторон, поскольку ГК не предусматривает возможность обращения в арбитражный суд с такими требованиями (см. постановление ФАС ВСО от 09.09.2004 N А69-1270/03-10-8Ф02-3639/04-С2). Раздел общего имущества между участниками совместной собственности, а также выдел доли одного из них могут быть осуществлены после предварительного определения доли каждого из участников в праве на общее имущество; при разделе общего имущества и выделе из него доли, если иное не предусмотрено законом или соглашением участников, их доли признаются равными (см. постановление ФАС ЗСО от 08.02.2006 N Ф045358/2005(17897-А75-5), N Ф04-5358/2005(19764-А75-5)). В иске о выделе в натуре доли в имуществе, находящемся в общей долевой собственности, отказано в связи с незначительностью доли, отсутствием у истца существенного интереса в использовании общего имущества, а также невозможностью выдела доли; истцу присуждена денежная компенсация, равная стоимости доли (см. постановление ФАС ЗСО от 17.01.2005 N Ф04-9375/2004(7656-А45-22)). Как было указано выше, отношения, связывающие участников хозяйственных обществ, не являются отношениями, в результате которых возникает общая собственность. Суд отказал в удовлетворении иска о выделе доли имущества в натуральном выражении в связи с выходом участника из общества, поскольку при выходе из общества истец добровольно переуступил Невозможность раздела либо выдела в натуре доли имущества не исключает права участника общей долевой собственности заявить требование об определении порядка пользования имуществом, если он не установлен соглашением сторон (п. 37 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8; постановление ФАС ПО от 28.09.2004 N А72-121/03-А10). 129

349

свою долю другому участнику общества и получил за уступленную долю денежные средства (см. постановление ФАС ЗСО от 06.05.2003 N Ф04/2065313/А75-2003). Представляется, что отказ в выделе доли в натуре в данном случае должен быть основан на совершенно иных основаниях. 269. Возможно ли при выделе доли в натуре заявлять виндикационный иск? При недостижении согласия между сособственниками относительно раздела имущества (или выдела доли из общего имущества) участник вправе требовать выдела в натуре своей доли из общего имущества. На практике суды нередко сталкиваются с ситуацией, когда в таких случаях сособственником, желающим осуществить выдел в натуре, заявляется иск об истребовании имущества. Так, разрешая спор, суд указал, что в случае недостижения участниками долевой собственности соглашения о способе и условиях выдела доли одного из участников последний вправе в судебном порядке требовать выдела доли в натуре из общего имущества, но не заявлять иск об истребовании ее из чужого незаконного владения, поскольку доля в данном случае еще не представляет собой индивидуально определенный объект (см. постановление ФАС СЗО от 22.05.2003 N А21-5825/02-С2). По другому делу суд исходил из следующего. В соответствии со ст. 301 ГК собственник вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения. Вместе с тем материалами дела подтверждено и заявителем не оспорено, что объекты недвижимости находятся у А.А. Пленкина и А.А. Вершинина в общей долевой собственности. На момент обращения с иском зарегистрированное право А.А. Пленкина на 1/2 долю в праве общей долевой собственности на эти объекты никем не оспорено, основание его регистрации в установленном законом порядке недействительным не признано. Участник долевой собственности вправе требовать выдела своей доли из общего имущества. Суд указал, что передача имущества без определения конкретного имущества, соразмерного доле А.А. Пленкина (1/2), невозможна. При таких обстоятельствах суд правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований. Возражение А.А. Пленкина относительно невозможности определения конкретного имущества, подлежащего передаче в связи с тем, что функциональный комплекс является неделимой вещью, отклоняется, так как согласно ст. 247 ГК в этом случае участник долевой собственности имеет право на получение соответствующей компенсации. Заявленное истцом требование о передаче имущества в отсутствие соглашения всех участников о владении и пользовании им либо о разделе (выделе) спорного имущества, соответствующего доле А.А. Пленкина, не основано на нормах права и невыполнимо (см. постановление ФАС ЗСО от 20.02.2004 N А28-4520/2003116/9). Очевидно, предъявляя виндикационные требования, участники исходили из того, что между сособственниками отсутствует какая-либо обязательственная связь, а также что в конечном счете речь идет о получении конкретного имущества. Однако удовлетворение подобных требований невозможно, о чем совершенно справедливо заметили суды. Права собственника по истребованию имущества не могут быть осуществлены по отношению к совладельцу неделимой вещи. Это противоречит установленному законом режиму общей долевой собственности и смыслу норм ГК (см. постановление ФАС СКО от 09.03.2006 N Ф08-363/2006 по делу N А3211201/2005-31/319). Данный вывод суда следует признать правильным. Попытки истребовать имущество встречаются также и при решении вопроса о предоставлении имущества во владение и пользование. Суд, разрешая конкретный спор, справедливо отметил, что до выдела доли в 350

натуре участник долевой собственности вправе только претендовать на предоставление ему во владение и пользование соответствующей части имущества, а не требовать на основании ст. 301 ГК от другого участника долевой собственности освобождения части помещения (см. постановление ФАС СЗО от 02.02.2007 N А56-2404/2006). 270. Распространяется ли на требования о выделе доли в натуре срок исковой давности? Право общей долевой собственности есть разновидность права собственности с той лишь особенностью, что абсолютное господство над вещью осуществляет не один собственник, а два и более собственника. В этой связи интересен вопрос о взаимоотношениях лиц, имеющих одинаковый объем правомочий в отношении принадлежащей им вещи. Распространяются ли на отношения сособственников сроки исковой давности, в частности на требования о выделе доли? Так недостижение сособственниками соглашения о выделе доли в натуре означает ли для лица, требующего произвести такой выдел, нарушение его прав и, как следствие, начало течения срока исковой давности? В качестве примера можно привести следующее дело. Иск был заявлен о выделении доли в натуре. Ответчиком в порядке ст. 199 ГК было заявлено о применении срока исковой давности. Рассмотрев материалы дела и оценив доводы сторон, ФАС пришел к выводу о том, что заявленные требования, вытекающие из сложившихся между сторонами отношений, не подпадают под действие ст. 208 ГК, в связи с чем вывод арбитражного суда о неприменении к данным отношениям исковой давности несостоятелен (см. постановление ФАС ВСО от 13.07.2004 N А33-2158/04-С2-Ф02-2586/04-С2). Указание федерального суда о нераспространении на требования о выделе доли в праве общей собственности срока исковой давности небесспорно. Пункты 2 и 3 ст. 252 ГК позволяют в любой момент участнику общей собственности потребовать выдела в праве общей собственности. Само существо возникающих отношений, их абсолютный характер предполагают бессрочность существования права собственности. Выдел доли есть реализация собственником имеющегося правомочия, которое существует пока существует само право собственности. Невозможность выдела доли (например, вследствие пропуска срока исковой давности) фактически означала бы ограничение правомочий собственника не предусмотренным законом способом. 271. Вправе ли пристав определять долю в праве общей собственности для последующего обращения на нее взыскания? В практике возник и вопрос о том, может ли пристав определить размер доли при отсутствии соглашения между сособственниками. Суды отрицательно относятся к возможности пристава самостоятельно определить размер доли сособственника, являющегося должником, для обращения взыскания на такую долю. Так, суд отметил, что поскольку соглашение участников совместной деятельности о разделе долей и определении конкретных квартир в строящемся доме, право требования на которые принадлежат должнику, отсутствует, постановления судебного пристава-исполнителя об аресте имущественного права и определении долей в строящемся доме являются незаконными (см. постановление ФАС ЗСО от 10.04.2007 N Ф04920/2007(31987-А70-12)). Такое решение следует признать правильным, поскольку ст. 255 ГК не говорит о возможности пристава самостоятельно определять долю должника в общей собственности. 351

Глава 17. Право собственности и другие вещные права на землю (ст. 260-287) 272. Возникает ли у публично-правового образования право преимущественного приобретения участка из земель сельскохозяйственного назначения при его внесении в уставный капитал хозяйственного общества? Поставленный вопрос подлежал разрешению ФАС ЗСО (см. постановление от 15.12.2003 N Ф04/6258-183/А02-2003) в связи с рассмотрением следующего спора. ООО, в чей уставный капитал вносились земельные участки, обратилось в учреждение юстиции с заявлением о регистрации за ним права собственности на земельные участки. Государственный орган отказал в такой регистрации, ссылаясь в том числе на несоблюдение порядка отчуждения земельных участков сельскохозяйственного назначения собственником земли при внесении земель в уставной капитал ООО, предусмотренного ст. 8 Федерального закона «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения». Отказ учреждения юстиции обжаловался обществом в суд. Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявления было отказано, а действия государственного органа признаны правомерными. Апелляционная инстанция отменила предыдущий судебный акт и иск удовлетворила, а кассационный суд поддержал позицию суда апелляционной инстанции. Последняя точка зрения представляется верной. Статья 8 Федерального закона «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» устанавливает преимущественное право покупки субъекта РФ или в случаях, установленных законом субъекта РФ, муниципального образования при купле-продаже земельного участка сельскохозяйственного назначения. При этом цена, по которой публичноправовое образование может приобрести земельный участок, равна стоимости, согласованной сторонами договора купли-продажи. Законом не предусмотрено возникновения преимущественного права приобретения земельного участка сельскохозяйственного назначения в случае совершения с земельным участком иных распорядительных сделок. Думается, сама возможность существования такого преимущественного права исключена. Преимущественное право состоит в возможности для третьего лица (обладателя преимущественного права) заключить договор на условиях, согласованных другими лицами. Природа сделки по внесению имущества в уставный капитал не позволяет классифицировать возникающие правоотношения между учредителем (участником) и обществом в качестве договорных. 273. В какой момент возникает земельный участок в качестве объекта (предмета) гражданских правоотношений? Арбитражная практика исходит из того, что земельный участок является объектом гражданского права с момента проведения его кадастрового учета (см. постановления ФАС ВСО от 27.07.2006 N А33-20498/2005-Ф02-3716/06-С2, от 22.09.2006 N А19-23072/05-26-Ф02-4774/06-С1). В связи с этим кассационные суды отказывают в удовлетворении виндикационных исков, предметом которых являются земельные участки, не прошедшие кадастровый учет (см. постановление ФАС ВСО от 11.09.2006 N А74-1125/2006-Ф02174,4191,4201,4856/06-С2), признают незаключенными договоры аренды (см. постановление ФАС ЦО от 20.10.2004 N А64-2593/04-12) и купли-продажи (см. постановление ФАС ВСО от 22.07.2004 N А19-14037/03-48-25-Ф02-2659/04-С2) соответствующих участков. 352

Единственное встретившееся нам исключение представляет собой постановление ФАС СКО от 19.01.2006 N Ф08-5984/05. С учетом обстоятельств, установленных при рассмотрении спора, в котором заявитель жалобы ссылался на незаключенность договора аренды, суд посчитал, что оспариваемый договор по своему содержанию идентичен заключенным ранее истцом и ответчиком договорам аренды, которые исполнялись, причем спора об их незаключенности ввиду неопределенности предмета не возникало. Ввиду сложившихся между истцом и ответчиком отношений отсутствие в оспариваемом договоре кадастрового номера земельного участка, по мнению суда, не являлось основанием для признания такого договора незаключенным. Подход, сложившийся в арбитражной практике, следует признать верным. Согласно п. 3 ст. 14 Федерального закона от 02.01.2000 N 28-ФЗ «О государственном земельном кадастре» моментом возникновения или моментом прекращения существования земельного участка как объекта государственного кадастрового учета в соответствующих границах является дата внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр земель. В силу п. 2 ст. 6 ЗК земельный участок как объект земельных отношений – часть поверхности земли (в том числе почвенный слой), границы которой описаны и удостоверены в установленном порядке. Таким образом, до тех пор пока земельный участок не будет описан и индивидуализирован в установленном порядке, он не существует для гражданского оборота. 274. Требуется ли при разделении существовавшего земельного участка кадастровый учет вновь образуемых участков для возникновения права собственности на последние? Поставленный вопрос послужил предметом рассмотрения ФАС УО (см. постановление от 01.06.2006 N Ф09-4469/06-С3) в связи со следующими обстоятельствами. Истец продал часть принадлежащего ему земельного участка. Вновь образованные земельные участки прошли кадастровый учет, им были присвоены кадастровые номера, и истец представил соответствующие документы в регистрирующий орган. Территориальное управление Росрегистрации потребовало подать заявление о регистрации с уплатой государственной пошлины, после чего зарегистрировало право собственности истца на вновь образованный земельный участок. Истец просил признать незаконными действия регистрирующего органа, состоявшие в повторной регистрации права собственности и возвратить уплаченную государственную пошлину. Решением суда первой инстанции иск был удовлетворен со ссылкой на п. 9 ст. 12 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», однако ФАС УО решение отменил и в удовлетворении иска отказал, основываясь на ст. 14 Федерального закона «О государственном земельном кадастре» и ст. 6 ЗК. Точку зрения ФАС УО следует признать правильной. В соответствии со ст. 14 Федерального закона «О государственном земельном кадастре» моментом возникновения или моментом прекращения существования земельного участка (в соответствующих границах) как объекта гражданских правоотношений является дата внесения соответствующих записей в Единый государственный реестр земель. До этого момента земельного участка как объекта вещных прав не существует. Поскольку земельный участок отнесен к недвижимым вещам (ст. 130 ГК), то согласно ст. 131 ГК и ст. 8 Закона о регистрации прав на недвижимое имущество право собственности на участок подлежит регистрации и может возникнуть лишь с момента такой регистрации. Положение п. 9 ст. 12 Закона о регистрации прав на недвижимое имущество никак этому выводу не противоречит. Оно лишь регулирует порядок совершения записи о возникновении права. 353

275. Возможна ли прокладка кабеля через чужой участок без согласия его собственника, если при этом не нарушается поверхностный слой земли? Данный вопрос получил освещение в практике ФАС ПО (см. постановление от 17.06.2004 N А57-13193/03-6). Истец (лицо, осуществлявшее прокладку кабеля) требовал запретить собственнику земельного участка препятствовать осуществлению ремонтных работ. При этом истец ссылался на ст. 6 ЗК и ст. 261 ГК, утверждая, что право собственности на земельный участок распространяется только на поверхностный (почвенный) слой земли, а поскольку в данном случае прокладка электрического кабеля проводилась методом «прокола», то у истца отсутствовала обязанность по согласованию с ответчиком проведения работ на этом земельном участке. Суд справедливо посчитал требования не подлежащими удовлетворению. Действительно, п. 2 ст. 6 ЗК определяет земельный участок как часть поверхности земли. В силу п. 2 ст. 261 ГК если иное не установлено законом, право собственности на земельный участок распространяется на находящиеся в границах этого участка поверхностный (почвенный) слой и водные объекты с лесом и растениями. В то же время п. 3 ст. 261 ГК указывает на право собственника земельного участка использовать по своему усмотрению все, что находится над и под поверхностью этого участка. В силу абсолютности и исключительности права собственности все другие лица обязаны воздерживаться от совершения каких-либо действий в отношении чужого земельного участка и не вправе без согласия собственника их совершать. Таким образом, прокладка кабеля без согласия собственника земельного участка незаконна. 276. Являются ли правомерными действия лица по благоустройству территории общего пользования, прилегающей к земельному участку управомоченного субъекта? Данный вопрос встречается в практике арбитражных судов в связи с рассмотрением споров между органами, уполномоченными осуществлять контроль за соблюдением земельного законодательства, и хозяйствующими субъектами. Государственные органы усматривают в действиях субъектов состав правонарушения, предусмотренный ст. 7.1 КоАП: использование земельного участка без оформленных в установленном порядке правоустанавливающих документов. Кассационные суды отказываются усмотреть состав правонарушения в действиях лица, осуществившего благоустройство соседнего земельного участка. В частности, признавались правомерными действия юридического лица, благоустроившего прилегающую к магазину территорию, которая впоследствии использовалась в качестве стоянки автотранспортных средств (см. постановление ФАС ПО от 13.10.2004 N А06-1861у/3-14/04), а также действия субъекта, заасфальтировавшего подъездную дорогу к автозаправочной станции (см. постановление ФАС МО от 04.02.2004 N КА-А40/18-04). Действительно, состава правонарушения, предусмотренного КоАП, в действиях субъектов усмотреть невозможно, поскольку благоустроенные участки как были, так и остались в общем пользовании. 277. Имеет ли право собственник недвижимого имущества приватизировать земельный участок, отнесенный к землям общего пользования и расположенный под недвижимостью? Данный вопрос возник в практике ФАС ДО (см. постановление от 13.04.2006 N Ф03-А04/06-2/133) в связи с рассмотрением дела по иску собственника здания к Комитету по управлению муниципальным имуществом в 354

связи с отказом ответчика от заключения договора купли-продажи. Отказ был мотивирован тем, что спорный земельный участок отнесен постановлением органа местного самоуправления к землям общего пользования. Истец просил признать данное постановление незаконным, поскольку на земельном участке находится недвижимое имущество, принадлежащее ему на праве собственности. Суд первой инстанции иск удовлетворил, однако кассационная инстанция решение отменила и направила дело на новое рассмотрение, указав на необходимость исследовать проект установления границ землепользователей, схему рыночной площади, на которой расположено здание, принадлежащее истцу, и ряд иных документов. В то же время кассационный суд констатировал невозможность приватизации земли общего пользования. Последняя точка зрения представляется правильной. В соответствии с подп. 8 п. 1 ст. 1 ЗК земельное законодательство основывается на принципе деления земель по целевому назначению на категории. Согласно п. 12 ст. 85 ЗК земельные участки общего пользования, занятые площадями, улицами, проездами, автомобильными дорогами и другими объектами, не подлежат приватизации. Аналогичный запрет содержится в п. 8 ст. 28 Федерального закона от 21.12.2001 N 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества». Указанные нормы являются императивными. Следовательно, возможность приватизации земельного участка, занятого недвижимым имуществом, исключена для земель общего пользования. Приобретение такого земельного участка в собственность становится возможным лишь после изменения целевого назначения земельного участка в установленном законом порядке. 278. Вправе ли собственник земельного участка, переданного в постоянное (бессрочное) пользование, им распоряжаться? Практика окружных арбитражных судов, как правило, признает недействительными распорядительные акты публично-правовых образований, принятые в отношении участков, ранее переданных в постоянное (бессрочное) пользование (см. постановления ФАС ЦО от 14.10.2002 N А14-2952-02/5/30; ФАС УО от 13.08.2003 N Ф09-2143/03ГК; ФАС МО от 10.09.2003 N КА-А41/671603). В частности, ФАС ЦО цитирует ст. 270 ГК и приходит к тому выводу, что по смыслу указанной нормы собственник земельного участка, переданного в постоянное пользование, не вправе распоряжаться этим участком. В законе не содержится прямого запрета распоряжаться участком, предоставленным в пользование лицу. Однако, очевидно, такое действие нарушает права и законные интересы землепользователя. Одновременное сосуществование прав двух землепользователей на один участок невозможно, и последний по времени распорядительный акт справедливо рассматривается как незаконный. Для того чтобы земельный участок мог вновь стать предметом имущественного оборота, его необходимо изъять из бессрочного пользования по основаниям, предусмотренным законом (ст. 45 ЗК). Особую сложность представляют собой споры, в которых сталкиваются интересы лица, обладающего участком на праве постоянного (бессрочного) пользования, и собственника недвижимости, расположенной на земельном участке. В соответствии со п. 1 ст. 271 ГК и п. 1 ст. 35 ЗК собственник недвижимости, находящейся на земельном участке, принадлежащем другому лицу, имеет право пользования земельным участком, на котором расположено недвижимое имущество. Пунктом 3 ст. 35 ЗК предусмотрено преимущественное право на заключение договора аренды или покупки такого земельного участка. В одних случаях суды встают на защиту интересов лица, обладающего правом постоянного (бессрочного) пользования, отказывая собственнику 355

недвижимости в возможности реализовать права, предусмотренные ст. 35 ЗК (см. постановление ФАС УО от 21.06.2006 N Ф09-5110/06-С6), в других – соглашаются с позицией собственника недвижимости (см. постановление ФАС ЦО от 24.10.2005 N А14-674-2004/107/13). Весьма показательны два относительно недавних постановления ФАС ВСО (см. постановления от 14.09.2006 N А74-1122/2006-Ф02-4711/06-С2, от 14.09.2006 N А74-995/2006-Ф02-4700/06-С2), поскольку в них перечислены все доводы в пользу как одной, так и другой точки зрения. Лицо, обладающее земельным участком на праве постоянного (бессрочного) пользования, оспаривало договор купли-продажи, заключенный между публично-правовым образованием и собственником недвижимости. Судебными актами первой и апелляционной инстанции в удовлетворении иска было отказано, поскольку было признано, что у государственного органа не имелось предусмотренных законом оснований для отказа в выкупе земельного участка, а право постоянного (бессрочного) пользования частью участка фактически утрачено землепользователем с момента появления на земельном участке реконструированного здания. ФАС ВСО счел необходимым направить дело на новое рассмотрение, так как, по мнению кассационного суда, по существу спора судами первой и апелляционной инстанций не исследовано значимое обстоятельство – наличие возможности отчуждения земельного участка, находящегося в постоянном (бессрочном) пользовании истца, третьему лицу собственником такого участка в лице компетентного органа. При этом суд отметил, что ссылки судов на правила ст. 36 ЗК в обоснование правильности принятых по делу судебных актов не являются правомерными в отсутствие выводов судов по вопросу применения указанной нормы материального права в совокупности с правилами ст. 269 ГК, ст. 40, 41 ЗК. Остается только пожалеть о том, что кассационная инстанция не ответила на поставленные вопросы, предпочтя задать их судам нижестоящих инстанций, тем более что эти вопросы касаются исключительно применения норм права и не требуют исследования фактических обстоятельств дела. В законе невозможно отыскать однозначного ответа на вопросы, столь правильно сформулированные ФАС ВСО. С одной стороны, в результате застройки земельного участка (или приобретения недвижимого имущества) у собственника недвижимости возникают права, предусмотренные ст. 35 ЗК. С другой стороны, возникновение вещного права на недвижимое имущество не является тем юридическим фактом, с которым закон связывает прекращение права постоянного (бессрочного) пользования другого лица. При условии, что недвижимое имущество приобреталось на законных основаниях (не являлось самовольной постройкой, подлежащей сносу), думается, приоритет должен быть отдан интересам собственника недвижимого имущества. Согласно подп. 5 п. 1 ст. 1 ЗК земельное законодательство основывается на принципе единства судьбы земельного участка и прочно связанных с ним объектов. Таким образом, если лицу принадлежит недвижимое имущество, то оно вправе претендовать на участок, занятый недвижимостью. Также заметим, что в данной категории споров материальноправовой интерес субъекта права постоянного (бессрочного) пользования неочевиден. Даже в том случае, если договор купли-продажи (аренды) земельного участка, заключенный с собственником недвижимости, будет признан недействительным, обладатель права постоянного бессрочного пользования все равно не сможет осуществлять свое право, поскольку на нем расположена чужая недвижимость. 279. Вправе ли субъект, обладающий земельным участком на праве постоянного (бессрочного) пользования, сдавать его в аренду? 356

Положительный ответ на поставленный вопрос встретился нам лишь в одном постановлении ФАС ЦО от 23.10.2003 N А64-466/02-12. Впрочем, содержащуюся в нем позицию нельзя признать верной хотя бы потому, что ст. 270 ГК, положенная в обоснование этой точки зрения, не применялась в момент заключения спорных договоров аренды. Из другого постановления ФАС ЦО (см. постановление N А14-4691-03/127/22 от 20.01.2004) можно вывести, что суд допускает возможность сдачи земельного участка, находящегося в постоянном (бессрочном) пользовании, в аренду при условии наличия согласия собственника на сделку. В абсолютном же большинстве случаев суды исходят из принципиальной невозможности совершения такой сделки (см. постановления ФАС ЦО от 31.03.2004 N А14-7173-03/191/30; ФАС ВВО от 23.08.2005 N А43-32152/200422-986, от 13.09.2005 N А43-32151/2004-23-1002, от 13.09.2005 N А4332153/2004-23-1003; ФАС СКО от 18.05.2005 N Ф08-2044/05, от 28.09.2006 N Ф08-4355/06; ФАС МО от 06.12.2004 N КА-А40/10720-04, от 03.03.2006 N КГА41/14259-05, от 06.03.2006 N КГ-А40/868-06). Такую же точку зрения продемонстрировал Пленум ВАС РФ (см. п. 24 постановления от 24.03.2005 N 11 «О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства»)), особо указав, что договор аренды земельного участка, предоставленного в постоянное (бессрочное) пользование, будет недействительным и в том случае, когда имеется согласие собственника земельного участка. Статьей 270 ГК предусматривается возможность для обладателя права постоянного (бессрочного) пользования передавать участок в аренду с согласия собственника участка. Данное положение вступает в противоречие с п. 4 ст. 20 ЗК, согласно которому граждане и юридические лица, обладающие земельными участками на праве постоянного (бессрочного) пользования, не вправе ими распоряжаться. Коллизия норм гражданского и земельного законодательства должна быть разрешена в пользу последнего. Во-первых, ЗК принимался позднее ГК (хотя гл. 17 ГК должна была вступить в силу одновременно с введением в действие ЗК130). Во-вторых, нормы ЗК следует рассматривать в качестве специальных по отношению к положениям ГК. Втретьих, согласно п. 1 ст. 2 ЗК нормы земельного права, содержащиеся в других федеральных законах, законах субъектов РФ, должны соответствовать ЗК. В связи с вышеизложенным мнение высшей судебной инстанции и соответствующую ему позицию кассационных судов следует признать правильной. 280. В какой момент возникает право пользования земельным участком, занятым недвижимым имуществом? Несмотря на очевидную простоту вопроса в практике встречаются различные ответы на него. Прежде всего суды исходят из отсутствия необходимости регистрировать право пользования: оно возникает вне зависимости от государственной регистрации прав на земельный участок (см. постановления ФАС МО от 17.01.2006 N КГ-А41/13275-05, от 14.06.2006 N КГА41/3864-06, от 20.06.2006 N КГ-А41/3878-06, N КГ-А41/4017-06, N КГ-А41/415606, N КГ-А41/4160-06). С точки зрения ФАС ЦО (см. постановление от 29.03.2006 N А08-9695/05-20), право пользования появляется с момента государственной регистрации права собственности на недвижимое имущество, Статья 17 Федерального закона от 30.11.1994 N 52-ФЗ «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». Впоследствии Федеральным законом от 16.04.2001 N 45-ФЗ «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в данную статью были внесены изменения. 130

357

расположенное на данном земельном участке. Иную позицию продемонстрировал ФАС ВСО (см. постановление от 15.02.2006 N А19-1638/05-7-Ф02-310/06-С2), признав возникновение права пользования с момента фактической передачи имущества покупателю. Истцом по данному спору выступал Комитет по управлению муниципальным имуществом, который требовал взыскать сумму неосновательного обогащения за пользование земельным участком. Спор возник в связи с тем, что ответчик, заключив договор купли-продажи недвижимости в 1999 г., по каким-то причинам не смог зарегистрировать право собственности на него и осуществил регистрацию лишь на основании решения суда в 2004 г. В период с 1999 по 2004 г. ответчик пользовался недвижимым имуществом и земельным участком, на котором находилась недвижимость, не уплачивая при этом земельного налога. В связи с этим суду необходимо было решить, в какой момент возникло право пользования. Суд первой инстанции иск удовлетворил, однако апелляционная инстанция решение отменила и в удовлетворении иска отказала, посчитав, что право пользования не могло возникнуть ранее регистрации права собственности на приобретенные здания. Кассационный суд в начале своих рассуждений соглашается с позицией апелляции, указывая, что по смыслу норм материального права (ст. 223, 551, 552 ГК) момент приобретения покупателем права землепользования на занятый недвижимостью участок связывается законодателем с моментом перехода права собственности на отчуждаемый по договору объект недвижимости. Однако затем ФАС ВСО ссылается на абз. 4 п. 14 постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 N 8, согласно которому после передачи недвижимого имущества покупателю, но до государственной регистрации перехода права собственности продавец не вправе им распоряжаться. Поскольку решением суда 2004 г., которым за покупателем признавалось право собственности на недвижимость, был установлен факт владения зданиями в спорный период, кассационная инстанция делает следующий вывод: принимая во внимание в силу подп. 5 п. 1 ст. 1 ЗК (ст. 37 Земельного кодекса РСФСР) принцип единства судьбы земельных участков и прочно связанных с ними объектов, учитывая фактические обстоятельства дела, следует вывод о том, что покупатель является законным владельцем спорного земельного участка с момента фактической передачи ему продавцом объектов недвижимости и до государственной регистрации перехода права собственности на них. Суд прямо не признает покупателя обладателем права пользования (ст. 552 ГК), но под словами «законный владелец» может пониматься только такой управомоченный субъект, поскольку иного права при данных обстоятельствах возникнуть не могло. Позиция ФАС ВСО представляется неверной. Согласно постановлению Пленума ВАС РФ, на которое ссылается кассационный суд, после передачи недвижимого имущества покупателю, но до государственной регистрации перехода права собственности продавец не вправе им распоряжаться, поскольку указанное имущество служит предметом исполненного продавцом обязательства, возникшего из договора продажи, а покупатель является его законным владельцем. В случае заключения нового договора об отчуждении ранее переданного покупателю имущества продавец несет ответственность за его неисполнение. Нетрудно заметить, что высшая судебная инстанция рассматривает вполне определенный случай: продажу вещи, ранее переданной другому лицу по договору купли-продажи, до регистрации прав на нее за покупателем, и указывает последствия такой сделки для продавца. Данное положение призвано защитить покупателя, чье право еще не зарегистрировано и только в этом контексте он назван «законным владельцем». Оснований для 358

распространения данного правила на отношения покупателя с третьими лицами усмотреть невозможно. Более того, сама правильность подхода, избранного Пленумом ВАС РФ, вызывает сомнения. Суд указывает, что спорное имущество «служит предметом исполненного продавцом обязательства, возникшего из договора продажи». В действительности, до тех пор пока не произойдет регистрации, права собственности у покупателя не возникнет, следовательно, обязательство продавца не может считаться исполненным. Никакого титула для владения покупателя по неисполненному договору не существует. Но ссылка ФАС ВСО на указанное положение неверна и в силу прямого указания закона. Согласно п. 1 ст. 551 ГК (который, по сути, повторяет положение п. 2 ст. 271 ГК применительно к договору купли-продажи) по договору продажи здания, сооружения или другой недвижимости покупателю одновременно с передачей права собственности на такую недвижимость передаются права на ту часть земельного участка, которая занята этой недвижимостью и необходима для ее использования. Таким образом, право пользования земельным участком возникает одновременно с регистрацией права собственности покупателя на недвижимую вещь, расположенную на земельном участке. 281. Кому принадлежит возможность выбора вещного права на земельный участок, находящийся в публичной собственности и занятый чужой недвижимостью – собственнику недвижимости, расположенной на этом участке, или собственнику участка в лице государственного органа (органа местного самоуправления)? Пленум ВАС РФ (см. п. 4 постановления от 24.03.2005 N 11) посчитал, что выбор того или иного титула принадлежит собственнику недвижимого имущества: в тех случаях, когда собственник здания, строения, сооружения обращается с заявлением о приобретении права собственности на земельный участок путем заключения договора его купли-продажи, а соответствующий исполнительный орган государственной власти или орган местного самоуправления не направляет заявителю проект договора купли-продажи или предлагает заключить договор аренды, собственник объекта недвижимости может обратиться в арбитражный суд с заявлением по правилам о признании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) этих органов незаконными в порядке, установленном гл. 24 АПК. Перечень оснований для отказа в удовлетворении требования собственника недвижимости о выкупе земельного участка является исчерпывающим. До появления постановления Пленума ВАС РФ окружная арбитражная практика демонстрирует различные подходы в решении поставленного вопроса. В частности, можно указать на судебные акты, в которых право выбора признавалось за собственником земельного участка (см. постановления ФАС МО от 09.07.2003 N КГ-А40/3909-03, от 06.11.2003 N КГА41/8510-03). После опубликования постановления высшей судебной инстанции, кассационные суды последовали данным рекомендациям (см. постановления ФАС ПО от 07.04.2005 N А49-1083/04-278а/17; ФАС ЗСО от 20.04.2005 N Ф04-2310/2005(10590-А27-40); ФАС ЦО от 22.03.2006 N А233655/05Г-16-179). Точка зрения Пленума ВАС РФ представляется правильной. В соответствии с п. 1 ст. 36 ЗК граждане и юридические лица, имеющие в собственности недвижимость, расположенную на земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, приобретают права на эти земельные участки в соответствии с ЗК. Право выбора реализуется путем обращения в исполнительный орган с заявлением о выкупе или о заключении договора аренды (п. 5 ст. 36 ЗК), а исполнительный 359

орган рассматривает заявление и готовит проект соответствующего договора (п. 6 ст. 36 ЗК). Таким образом, инициатива оформления земельных правоотношений исходит от собственника недвижимого имущества. Хотя закон прямо не связывает государственный орган (орган местного самоуправления) с волеизъявлением собственника недвижимости, однако если земельный участок не ограничен в обороте, то нет никаких оснований для отказа в удовлетворении требования собственника о выкупе земельного участка. 282. Вправе ли собственник недвижимого имущества приватизировать земельный участок, занятый недвижимостью, если ранее земельный участок ему уже предоставлялся на праве аренды? Арбитражная практика ответ на данный вопрос ставит в зависимость от того, в какой момент был заключен договор аренды. В соответствии с п. 7 постановления Пленума ВАС РФ от 24.03.2005 N 11, если лицо стало собственником недвижимости до введения в действие ЗК, то независимо от того, заключался ли ранее договор аренды, субъект вправе требовать выкупа земельного участка. В том же случае, когда договор аренды земельного участка заключен после введения в действие ЗК, по мнению Пленума ВАС РФ, собственник недвижимости, как лицо, реализовавшее свое исключительное право аренды, утрачивает право выкупа земельного участка в соответствии с п. 1 ст. 36 ЗК. Позднее Президиум ВАС РФ неоднократно занимал ту же позицию (см. постановления от 15.05.2007 N 262/07 и 1855/07). Данный подход нашел отражение и в практике кассационных судов (см. постановление ФАС МО от 19.01.2005 N КГ-А41/12903-04). В действительности закон не ограничивает собственника в возможности выкупить ранее арендованный земельный участок. Поэтому точка зрения Пленума ВАС РФ не вполне соответствует земельному законодательству. 283. Требуется ли согласие собственника земельного участка на отчуждение расположенного на нем недвижимого имущества? Данный вопрос возник в практике ФАС СЗО (см. постановление от 22.07.2005 N А56-49175/04). Истец, будучи собственником и арендодателем земельного участка, просил признать недействительным договор куплипродажи здания, ссылаясь на то, что в результате возникновения права собственности у покупателя к последнему перейдет право пользования соответствующей частью земельного участка, принадлежащего истцу, в то время как истец не заинтересован в установлении договорных отношений с покупателем, а продавец не только не получил согласие истца, но даже не уведомил последнего. Кассационный суд справедливо посчитал иск не подлежащим удовлетворению. Собственник в силу ст. 209 ГК вправе владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом по своему усмотрению. Законом не предусмотрена необходимость получать согласие арендодателя земельного участка при отчуждении недвижимости. Отсутствие уведомления не свидетельствует о каком-либо пороке в сделке купли-продажи. 284. Вправе ли собственник части здания приватизировать земельный участок, на котором расположено недвижимое имущество? В практике ФАС ВВО (см. постановление от 15.02.2006 N А17-897/5/2005) рассматривался следующий спор. Истец обжаловал действие регистрирующего органа, состоявшее в отказе в регистрации права собственности на земельный участок, расположенный под зданием, часть которого принадлежала истцу на праве собственности. Решением суда первой инстанции иск был удовлетворен, однако апелляционная и кассационная 360

инстанции посчитали иск не подлежащим удовлетворению, сославшись на п. 3 ст. 36 ЗК. Последнюю точку зрения следует признать верной. По общему правилу собственник недвижимого имущества вправе приватизировать или взять в аренду земельный участок, расположенный под недвижимостью (п. 1 ст. 36 ЗК). В том же случае, если помещения в здании принадлежат различным лицам, собственники приобретают земельный участок в общую долевую собственность или становятся соарендаторами на основании договора аренды с множественностью лиц на стороне арендатора (п. 3 ст. 36 ЗК). Приватизация земельного участка одним из собственников лишает других возможности реализовать права, предусмотренные ст. 36 ЗК. В связи с этим с позицией ФАС ВВО следует согласиться. В то же время следует отметить, что ЗК не содержит механизма разрешения конфликта между собственниками помещений в одном здании. В частности, ФАС СЗО (см. постановление от 24.03.2006 N А05-14278/2005-16) рассматривал дело по иску лица об обязании ответчика (второго собственника) заключить договор аренды со множественностью лиц на стороне арендатора, согласно которому истец получит право пользования земельным участком, на котором расположено недвижимое имущество. Разумеется, суд не удовлетворил иск, сославшись на то, что истцом выбран неверный способ защиты его прав, и на принцип свободы договора (ст. 431 ГК). 285. В какой момент возникает право аренды у покупателя недвижимости, если участок, на котором расположено недвижимое имущество, ранее предоставлялся в аренду продавцу? Согласно п. 13 Пленума ВАС РФ от 24.03.2005 N 11 в силу п. 1 ст. 35 ЗК, п. 3 ст. 552 ГК, в случае если продавец не был собственником участка, покупатель приобретает право на использование части земельного участка, которая занята этой недвижимостью и необходима для ее использования. Одновременно покупатель здания, строения, сооружения вправе требовать оформления соответствующих прав на земельный участок, занятый недвижимостью и необходимый для ее использования, на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник недвижимости, с момента государственной регистрации перехода права собственности на здание, строение, сооружение. В то же время в п. 14 постановления Пленума ВАС РФ рассматривается случай, когда продавец был арендатором земельного участка. При этом высшая судебная инстанция посчитала, что покупатель недвижимого имущества с момента регистрации перехода права собственности на такую недвижимость приобретает право пользования земельным участком, занятым зданием, строением, сооружением и необходимым для их использования на праве аренды, независимо от того, оформлен ли в установленном порядке договор аренды между покупателем недвижимости и собственником земельного участка. По всей видимости, п. 13 постановления Пленума ВАС РФ следует понимать в качестве общего правила, а п. 14 – как частный случай. Практика окружных судов в рассматриваемом вопросе не отличается единообразием. Так, ФАС ВСО (см. постановление от 19.09.2005 N А787635/2004-С1-4/233-Ф02-4571/05-С2), а также ФАС МО (см. постановление от 17.12.2004 N КГ-А41/11556-04) разделили позицию Пленума ВАС РФ, а именно – признали возникновение права аренды у покупателя с момента регистрации права собственности на недвижимое имущество (безотносительно к заключению договора аренды). Напротив, ФАС ВВО (см. постановления от 21.06.2005 N А43-17136/200422-603, от 08.12.2005 N А29-2835/2005-2э, от 15.12.2005 N А29-2834/2005-2э) придерживается той точки зрения, что до тех пор, пока договор аренды между 361

покупателем недвижимости и собственником земельного участка не будет заключен, арендные отношения между субъектами возникнуть не могут. По всей видимости, к аналогичному выводу приходит ФАС СЗО (см. постановление от 08.04.2005 N А56-22862/04), считая, что право аренды продавца здания не прекращается в связи с прекращением права собственности на отчуждаемое недвижимое имущество. Наконец, ФАС УО (см. постановление от 08.09.2004 N Ф09-2952/04ГК) продемонстрировал весьма своеобразную логику рассуждений. Анализируя ст. 271 ГК и ст. 35 ЗК, суд посчитал, что смысл указанных норм заключается в том, что новый собственник недвижимости приобретает также и право пользования земельным участком, причем в том объеме, в каком это право принадлежало собственнику. Таким образом, к новому собственнику недвижимости переходит право аренды земельного участка. В то же время ФАС УО указывает, что переход данного права не влечет за собой перехода к новому собственнику статуса и, следовательно, обязанностей арендатора прежнего собственника, вытекающих из заключенного им договора аренды. Более того, по мнению суда, покупатель не является стороной договора аренды земельного участка, заключенного прежним собственником недвижимого имущества, и у нового собственника не возникает на основании этого договора обязанности по внесению арендной платы. По рассматриваемому вопросу представляется правильной позиция Пленума ВАС РФ и кассационных судов, демонстрирующих аналогичный взгляд. Согласно абз. 2 ст. 552 ГК при продаже недвижимости покупатель приобретает право пользования соответствующей частью земельного участка на тех же условиях, что и продавец недвижимости. Отсюда следует, что право аренды, принадлежавшее продавцу недвижимости, возникает у покупателя с момента регистрации права собственности. Заметим, что арендные правоотношения предполагают существование у арендатора обязанностей по отношению к арендодателю. Право аренды возникает из договора, которым регулируются отношения сторон. Представить себе право аренды, существующее независимо от договора, невозможно. С нашей точки зрения, арендатор становится стороной договора аренды, заключенного с собственником земельного участка предыдущим собственником недвижимости. Этому выводу полностью соответствует п. 1 ст. 382 ГК, согласно которому право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. В данном случае в силу закона (п. 3 ст. 552 ГК) происходит перемена лица в арендных обязательственных правоотношениях. С момента регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество покупатель является стороной договора аренды и несет обязанности, предусмотренные договором. 286. Может ли арендатор быть сервитуарием? В практике окружных кассационных судов встречаются иски арендаторов, требующих установить сервитут в пользу недвижимого имущества, находящегося в их владении и пользовании. Как правило, подобные иски не удовлетворяются. Так, например, ФАС МО (см. постановление от 21.09.2004 N КГ-А40/7763-04) согласился с позицией апелляционной инстанции, посчитавшей, что арендатор не является надлежащим истцом по иску об установлении права ограниченного пользования. По другому делу ФАС МО (см. постановление от 12.07.2004 N КГ-А40/5399-04) отменил судебные акты первой и апелляционной инстанций, которыми иск арендатора был удовлетворен, и направил дело на новое рассмотрение, указав на необходимость определить надлежащего истца и ответчика. Аналогичным 362

образом поступил ФАС СЗО (см. постановление от 25.06.2004 N А21-5391/03С2), предписав суду первой инстанции установить, имеются ли на спорных земельных участках объекты недвижимости, принадлежащие истцу, после чего сделать вывод о наличии у истца права требовать установления сервитута. С представленным подходом следует согласиться. Право требовать установления сервитута предоставлено законом лишь собственнику, который не может иным образом обеспечить свои нужды (п. 1 ст. 274 ГК), и субъектам права пожизненного наследуемого владения и права постоянного пользования (п. 4 ст. 274 ГК). В пользу того вывода, что арендатор не может выступать в качестве сервитуария, говорят и следующие соображения. В силу ст. 216 ГК сервитут отнесен к вещным правам и, как правило, устанавливается на неопределенный срок131. Аренда носит срочный характер, поэтому с прекращением права аренды судьба установленного сервитута оказывается неопределенной. 287. Может ли арендатор обременять сервитутом переданное ему имущество и (или) получать плату за пользование находящимися в аренде объектами недвижимости? Нормы ГК, посвященные сервитуту, не упоминают о возможной коллизии интересов в случае, когда недвижимость, которая обременяется сервитутом, находится в аренде. Между тем на практике споры между собственниками соседних участков или иного недвижимого имущества зачастую затрагивают интересы других лиц, обладающих правами на недвижимую вещь, в отношении которой устанавливается сервитут. Арбитражная практика исключает для арендатора возможность быть стороной в соглашении о сервитуте в качестве лица, на имуществе которого устанавливается обременение (см. постановления ФАС СЗО от 30.10.2001 N 2679; ФАС ПО от 13.06.2006 N А49-13314/2005-7/18, от 20.06.2006 N А49629/2006-24/12; ФАС ЦО от 07.08.2006 N А68-ГП-568/4-05). С большой долей условности в качестве судебного акта, содержащего противоположную позицию, можно указать на ФАС СЗО (см. постановление от 09.10.2003 N А212148/03-С2). В последнем случае кассационная инстанция согласилась с судом первой инстанции в том, что соглашение о сервитуте должно заключаться с участием третьего лица – арендатора. Однако, судя по тексту документа, юрисдикционный орган пришел к такому выводу в результате установления того факта, что земельный участок, находящийся в аренде, на котором устанавливается сервитут, заасфальтирован и право собственности на асфальтовую площадку зарегистрировано за арендатором участка. Также в качестве общей тенденции можно заметить, что суды практически не учитывают интересы арендаторов при установлении сервитута. В частности, ФАС ДО (см. постановление от 29.11.2005 N Ф03-А51/05-1/3602) посчитал необходимым установить сервитут сразу на двух земельных участках, окружающих истца и находящихся в аренде у разных субъектов, указав, что установление сервитута одновременно в отношении двух участков позволит истцу в случае невозможности проезда по территории одного смежного участка осуществить проезд по территории другого участка. При этом кассационная инстанция посчитала необоснованными доводы одного из арендаторов о том, что установление сервитута будет иметь для него существенные неблагоприятные экономические последствия, поскольку Статья 276 ГК в числе оснований прекращения сервитута не указывает истечение срока, на который данное право было установлено. История развития данного института также указывает на бессрочность права ограниченного пользования. В то же время согласно п. 4 ст. 23 ЗК сервитут может быть срочным, однако в арбитражной практике установления такого права нам не встретилось. 131

363

заявитель не представил необходимых доказательств. Данное решение едва ли соответствует мысли законодателя, закрепленной в п. 5 ст. 23 ЗК. ФАС МО (см. постановление от 16.08.2004 N КГ-А40/6690-04) отказал в удовлетворении иска арендатора о признании недействительным ненормативного акта органа местного самоуправления, предусматривающего установление сервитута, на том основании, что таким актом сервитут не устанавливается, следовательно, он не нарушает прав и законных интересов арендатора. В другом случае ФАС МО (см. постановление от 07.10.2004 N КГА40/8796-04) признал, что установление сервитута ограничивает в первую очередь право пользования субъекта132, однако данный вывод был сделан лишь с целью обоснования привлечения лица в качестве ответчика. Сервитут же и в этом случае был установлен, несмотря на возражения со стороны субъекта права пользования. Единственным встретившимся нам судебным актом, в котором суд учел интересы арендатора при рассмотрении иска об установлении сервитута, является ФАС ВВО (см. постановление от 28.11.2005 N А17-382/14-2004). Кассационный суд, вслед за судом первой инстанции, указал, что заявленное истцом требование об установлении сервитута нарушает права и законные интересы другого участника гражданских правоотношений – арендатора. Впрочем, основной причиной отказа в иске явился, по-видимому, тот факт, что истец имеет возможность пользоваться принадлежащими ему зданиями, благодаря доступу к ним со стороны другого земельного участка. Следует согласиться с тем, что иск об установлении сервитута должен быть предъявлен к собственнику земельного участка, а не арендатору, равно как и соглашение об установлении сервитута заключается с собственником, а не с арендатором. Именно такой вывод следует из п. 1 ст. 274 ГК. В то же время вполне очевидно, что установлением сервитута в первую очередь могут быть нарушены интересы не собственника, а лица, которое в настоящий момент владеет и пользуется недвижимым имуществом, обремененным сервитутом. Поскольку нормы, посвященные сервитуту, не предусматривают возникновения каких-либо правоотношений между арендатором и сервитуарием, думается, интерес арендатора может быть защищен только посредством предъявления иска к собственнику в рамках арендных правоотношений. 288. Каким должен быть предмет иска потенциального сервитуария, и требуется ли по таким спорам соблюдение досудебного порядка разрешения спора? На практике встречаются различные требования, предметом которых является установление сервитута. Так, в частности, можно указать на предъявление исков об установлении сервитута (см. постановления ФАС МО от 07.10.2004 N КГ-А40/8796-04, от 08.12.2004 N КГ-А41/11273-04; ФАС ПО от 07.06.2005 N А65-17742/2004-СГ3-13, от 20.06.2006 N А49-629/2006-24/12; ФАС ЗСО от 18.11.2004 N Ф04-7537/2004(5713-А03-9)), об обязании ответчика установить сервитут (см. постановления ФАС СЗО от 30.10.2001 N 2679; ФАС ПО от 22.11.2005 N А12-1346/05-С19),о признании права ограниченного пользования (см. постановления ФАС ВСО от 22.03.2002 N А33-13498/01-С2Ф02-658/02-С2, от 24.07.2002 N А33-16016/01-С2-Ф02-1962/02-С2; ФАС СЗО от 30.09.2005 N А56-22232/03), о понуждении к заключению соглашения о В том споре субъектом права пользования был не арендатор, а лицо, обладающее участком на праве постоянного (бессрочного) пользования, однако это обстоятельство не влияет на решение рассматриваемого вопроса. 132

364

сервитуте (см. постановления ФАС СЗО от 21.11.2003 N А56-3093/03; ФАС ВВО от 02.11.2005 N А29-397/2005-4э). Независимо от того, каким образом сформулировано требование, нам не встретилось ни одного судебного акта, в котором бы истцу отказывалось в удовлетворении иска на том основании, что им избран неверный способ защиты прав и законных интересов. В то же время точки зрения судов не совпадают в вопросе о том, требуется ли соблюдение досудебного порядка по таким спорам. В частности, ФАС ПО (см. постановление от 20.06.2006 N А49629/2006-24/12) признал правомерным оставление иска без рассмотрения на том основании, что истцом не направлялся проект соглашения о сервитуте. В то же время в большинстве случаев суды признают соблюдение претензионного порядка по этой категории споров необязательным (см. постановления ФАС СЗО от 30.10.2001 N 2679; ФАС ВСО от 22.03.2002 N А3313498/01-С2-Ф02-658/02-С2; ФАС МО от 08.12.2004 N КГ-А41/11273-04). В качестве первого и главного основания возникновения сервитута п. 3 ст. 274 ГК указывает соглашение сторон. В том случае, если стороны не достигают соглашения об установлении или условиях сервитута, спор разрешается судом по иску лица, требующего установления сервитута. С нашей точки зрения, наиболее подходящим и соответствующим закону предметом иска является понуждение к заключению договора на определенных условиях в порядке, предусмотренном ст. 445 ГК. Поскольку в силу п. 5 ст. 274 ГК собственник служебного участка вправе требовать платы за пользование имуществом, у участников правоотношения возникают взаимные права и обязанности, осуществление которых нуждается в определенном регулировании. Судебное решение едва ли может обеспечить такую регламентацию, поэтому более целесообразно использовать иск о понуждении к заключению договора. Также следует признать допустимым иск об установлении сервитута. Такой иск возможен, если спор идет не об условиях соглашения, а о самом установлении обременения. Если собственник служебного участка в принципе не желает заключать соглашение ни на каких условиях, то собственник господствующего участка может вчинить иск об установлении сервитута. Такой вариант развития следует признать менее желательным в силу причин, о которых говорилось выше, однако подобный предмет иска п. 3 ст. 274 ГК не противоречит. В то же время иск об обязании ответчика установить сервитут удовлетворен быть не может. Право ограниченного пользования устанавливается либо соглашением сторон, либо решением суда. Собственник служебного участка не может установить сервитут. Неверным видится и предмет иска о признании права ограниченного пользования. Иски о признании направлены на подтверждение ранее возникшего права, которое оспаривается ответчиком. Как уже указывалось выше, основанием возникновения сервитута является соглашение сторон. Если соглашение не заключено, сервитут возникает благодаря судебному решению. Следовательно, до вступления в законную силу решения суда права пользования у собственника господствующего участка нет и признать его нельзя. Следует согласиться с мнением кассационных судов, требующих соблюдения досудебного порядка разрешения спора. В соответствии с п. 3 ст. 274 ГК лицо вправе обратиться в суд с требованием об установлении сервитута лишь в том случае, если сторонами не достигнуто соглашение. Таким образом, необходимость направления предложения о заключении соглашения до предъявления иска прямо следует из закона. 289. Имеет ли право собственник земельного участка, обременного 365

сервитутом по решению суда, на получение платы за пользование участком, и если имеет, то каким образом определяется размер платы? Данный вопрос рассматривался ФАС СЗО. Решением суда первой инстанции был удовлетворен иск собственника о взыскании платы за пользование участком. При этом взыскиваемая сумма была соразмерна арендной плате, взимаемой за аналогичные земельные участки. Апелляционная инстанция решение отменила и в иске отказала, поскольку, по мнению суда, требования истца были недоказанными ни по праву, ни по размеру, в силу того что обязанность оплатить возникает из соглашения о сервитуте, которое в данном случае не заключалось. ФАС СЗО (см. постановление от 13.10.2004 N А56-8120/04) не согласился с точкой зрения апелляционной инстанции, посчитав, что предусмотренное ст. 23 ЗК и ст. 274 ГК право собственника земельного участка требовать соразмерную плату за пользование участком подлежит судебной защите независимо от того, заключено ли между собственником земли и заинтересованным лицом соглашение об условиях сервитута. Для определения размера платы, взимаемой за пользование земельным участком, дело было направлено на новое рассмотрение. При новом рассмотрении суды первой и апелляционной инстанций нашли требования подлежащими удовлетворению, однако разошлись в вопросе определения размера платы за пользование участком. При принятии решения суд первой инстанции исходил из величины стоимости, определенной независимым оценщиком по заданию истца. Апелляционная инстанция назначила судебную экспертизу и рассчитанную сумму взыскала с сервитуария. ФАС СЗО (см. постановление от 02.05.2006 N А56-8120/04) посчитал обоснованным размер платы за использование земельного участка, установленный в результате судебной экспертизы, и оставил в силе постановление апелляции. Позиция ФАС СЗО в рассматриваемом деле представляется верной. Действительно, положения, содержащиеся в ст. 274 ГК, в большей степени ориентированы на возникновение сервитута по соглашению сторон, которое заключается без участия или с участием суда. Именно соглашением должен определяться размер платы за пользование чужим земельным участком и порядок ее внесения. Тем не менее п. 5 ст. 274 ГК предусматривает безусловное право собственника служебного участка на получение соразмерной платы за пользование его участком, которое существует и в случае возникновения сервитута на основании судебного решения. Нет ничего удивительного в том, что суды в рассматриваемом деле испытали некоторые затруднения с определением размера платы за пользование. В данном случае сложно указать какие-либо общие механизмы определения соразмерности платы. Думается, она в любом случае должна быть меньше стоимости аренды аналогичного земельного участка, поскольку сервитуарий в отличие от арендатора пользуется чужим земельным участком лишь настолько, насколько это необходимо для беспрепятственного пользования собственным недвижимым имуществом. При возникновении спора относительно размера взыскиваемой платы целесообразно проводить судебную экспертизу, как это и было сделано при рассмотрении дела.

Глава 18. Право собственности и другие вещные права на жилые помещения (ст. 288-293) 290. Как связаны между собой право пользования конкретным жилым помещением и факт регистрации гражданина в этом жилом 366

помещении? Весьма важным вопросом, связанным с определением наличия либо отсутствия у гражданина права пользования жилым помещением (в качестве члена семьи собственника либо в качестве сонанимателя), является вопрос о том, как связаны между собой регистрация гражданина в жилом помещении и момент возникновения права пользования жилым помещением. Достаточно долгое время и в судебной практике, и в литературе весьма прочно укоренилось мнение о том, что право пользования жилым помещением имеют только те лица, которые зарегистрированы (или, как до сих пор говорят в обиходе, «прописаны») в указанном жилом помещении. Переломным моментом при применении норм о регистрации граждан по месту жительства можно считать постановление Пленума ВС РФ от 31.10.1995 N 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», в котором суд пришел к следующему выводу: исходя из положений Конституции РФ, отсутствие прописки (в настоящее время – регистрации, заменившей институт прописки) само по себе не может служить основанием для ограничения прав и свобод человека, включая и право на жилище. При рассмотрении дел, связанных с признанием права пользования жилым помещением, ВС РФ предложил судам учитывать, что факт наличия либо отсутствия прописки (регистрации) является лишь одним из доказательств того, состоялось ли между нанимателем (собственником) жилого помещения, членами его семьи соглашение о вселении лица в занимаемое ими жилое помещение и на каких условиях (п. 3 постановления Пленума ВС РФ от 31.10.1995 N 8). В настоящее время этот тезис не ставится судами под сомнение и находит свое дальнейшее развитие в практике судов общей юрисдикции (определение ВС РФ N 6Г-00-5, 2001). В частности, в судебной практике по жилищным спорам устоялось мнение о том, что основанием для возникновения жилищных прав (прежде всего права пользования помещением несобственником) является факт вселения этого лица в жилое помещение в установленном законом порядке (определение СК ГД ВС РФ от 16.04.2004 N 11-В04-10). Более того, суды пришли к выводу о том, что не приобретение жилищных прав обусловлено регистрацией, а, напротив, регистрация гражданина обусловлена наличием жилищных прав (см. решение ВС РФ от 27.08.2003 N ГКПИ03-894). Не так давно предметом рассмотрения Военной коллегии ВС РФ стало любопытное дело, которое вполне показательно для практики применения разбираемой нормы ГК. Военнослужащий предъявил иск о признании незаконным распоряжения военной части о снятии его с учета нуждающихся в улучшении жилищных условий. Командир военной части пояснил, что указанные действия были произведены им потому, что военнослужащий состоит на регистрационном учете в трехкомнатной квартире, принадлежащей его родственникам – отцу, матери и брату. Следовательно, он имеет право пользования жилым помещением в размерах, соответствующих установленным нормам, поэтому нуждающимся в улучшении жилищных условий истец признан быть не может. Суд доводы ответчика не поддержал и иск удовлетворил, указав следующее. Регистрация или отсутствие таковой, по мнению суда, не могут служить основанием для ограничения или условием реализации прав и свобод граждан, предусмотренных законодательством. Из материалов дела следует, что родители истца и его брат – собственники квартиры дали согласие на постановку его на регистрационный учет по месту нахождения их квартиры с условием того, что последний обязуется сняться с учета после получения жилого помещения от Минобороны России. Заключение соглашения означает, что собственники жилья определили правовой статус истца по отношению к их 367

квартире, выражающийся в том, что последний в силу закона не имеет никаких прав на нее, а только лишь состоит на регистрационном учете по месту нахождения жилого помещения, и, следовательно, указанное обстоятельство вопреки решениям судов не может означать обеспечение последнего жильем. Суд признал снятие истца с учета как нуждающегося в улучшении жилищных условий неправомерным (определение Военной коллегии ВС РФ от 27.07.2006 N 6Н-193/05). 291. Распространяются ли нормы ст. 289, 290 ГК на лиц, являющихся собственниками нежилых помещений, расположенных в многоквартирных домах? Напомним, что в соответствии со ст. 289 ГК собственнику квартиры в многоквартирном доме наряду с принадлежащей ему квартирой принадлежит также доля в праве собственности на общее имущество дома, к которой относятся общие помещения дома, несущие конструкции дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование за пределами или внутри квартиры, обслуживающее более одной квартиры (ст. 290 ГК). В практике возникает весьма острый вопрос – можно ли распространять указанные нормы на собственников нежилых помещений, находящихся в доме, состоящем только из нежилых помещений? Как правило, подобные вопросы поднимаются собственниками нежилых помещений для того, чтобы участвовать в извлечении дохода от эксплуатации общего имущества, к примеру, внешних стен здания, как это и было в следующем деле. Товарищество обратилось в суд с иском к АО о признании права на долю в размере 7,9% в праве собственности на общее имущество в здании, состоящем только из нежилых помещений. Решением суда первой инстанции иск был удовлетворен. Суд мотивировал свое решение следующим образом. В соответствии со ст. 6 ГК в случае обнаружения пробела в законе суд может его восполнить посредством аналогии закона. Суд счел, что к нежилым зданиям, в которых помещения принадлежат двум и более собственникам, может быть применен правовой режим многоквартирного дома в части наделения собственников квартир в доме правом общей долевой собственности на общее имущество дома. Ответчик с решением не согласился и обжаловал его в кассационном порядке. Окружной суд, в свою очередь, согласился с ответчиком и в иске отказал, указав следующее. Суд напомнил, что в соответствии с п. 4 ст. 244 ГК общая собственность возникает при поступлении в собственность двух или нескольких лиц имущества, которое не может быть разделено без изменения его назначения (неделимые вещи) либо не подлежит разделу в силу закона. В данном случае, указал суд, имеется имущество, состоящее из нескольких составных частей, каждая из которых имеет своего собственника: приобретенное в собственность АО здание и выделенное в нем помещение, приобретенное впоследствии в собственность товариществом. Основаниями для приобретения права собственности на указанные объекты явились различные договоры. Окружной суд посчитал, что общей собственности на объекты здания – крышу, фундамент, коммуникации и др. – не возникало, поскольку эти объекты не поступали в собственность двух или нескольких лиц, а вместе со зданием находятся в собственности только АО. Мнение суда первой инстанции о том, что к отношениям сторон могут быть по аналогии применены ст. 289 и 290 ГК, окружной суд признал ошибочным, так как аналогия закона может быть применена только при его (применяемого закона) непротиворечии природе соответствующих отношений. Окружной суд счел, что это условие в данном деле соблюдено не было по следующей причине: различаясь и по субъекту, и по объекту, правовые режимы права собственности на жилые и на нежилые помещения не могут устанавливаться одними и теми же нормами закона, поскольку это противоречило бы существу 368

регулируемых в данном случае правоотношений. Кроме того, жилые помещения являются особым объектом права собственности, имеют строго целевое назначение и предназначены для проживания граждан (см. постановление ФАС СЗО от 09.02.1999 N А56-18956/98). Оценивая это в высшей степени любопытное решение, можно заметить, что основой всех рассуждений суда был довод о том, что ответчик приобрел не помещения в здании (как и сам истец), а само здание целиком. Это, в большей степени, и позволило суду отказать истцу в удовлетворении заявленных требований (что было в этом деле вполне правильным решением). Для того чтобы обострить проблему, представим себе, что АО – собственник здания постепенно распродает отдельные помещения в принадлежащем ему здании. Кем будет собственник здания после отчуждения последнего помещения, расположенного в этом здании? Можно ли вообще утверждать, что можно быть собственником здания и не быть собственником помещений в нем? Кажется, положительный ответ на этот вопрос приведет нас в «правовой тупик»... Именно поэтому вторая часть рассуждений суда – о невозможности применения по аналогии ст. 289, 290 ГК к отношениям собственников помещений в нежилом здании – представляется совершенно неверной. Указанные статьи ГК регулируют случаи, когда имущество нескольких лиц с инженерно-технической точки зрения зависит от единой инфраструктуры. Для определения бремени содержания и рисков повреждения и утраты этой инфраструктуры был установлен законный режим долевой собственности собственников квартир на общее имущество в многоквартирном доме. На наш же взгляд, никаких серьезных различий в правовом режиме многоквартирного жилого дома и нежилого здания, состоящего из нескольких помещений, принадлежащих двум и более лицам, нет и быть не может. 292. Могут ли нежилые помещения, расположенные в многоквартирном доме и предназначенные для обслуживания коммунальной инфраструктуры дома, принадлежать на праве собственности лицам, не являющимся собственниками квартир в доме? Этот вопрос весьма часто возникает в практике судов в делах, в которых ставится вопрос либо о признании общей долевой собственности собственников квартир в многоквартирном доме на общее имущество, либо о признании права собственности инвесторов, заключивших с лицом, осуществлявшим строительство жилого дома, договоры об инвестировании строительства объектов, которые могут рассматриваться как общее имущество многоквартирного дома (как правило, подвалы, чердаки, технические подполья и технические этажи и т.п.). Практика судов по этому вопросу может быть сведена к следующим тезисам. Суды устанавливают, относится ли спорное имущество к общему имуществу многоквартирного дома. Установление этого факта осуществляется на основе изучения технической документации дома, и в результате суд должен ответить на вопрос: возможна ли эксплуатация жилого дома без указанных помещений. Положительный ответ на этот вопрос означает, что спорное помещение не входит в состав общего имущества многоквартирного дома (см. постановления ФАС МО от 27.10.2005 N КГ-А40/10349-05133; ФАС УО В этом деле суд указал, что спорные помещения состоят из обеденных залов, кухни, подсобных и служебных помещений. Указанные комнаты не препятствуют возможности использования других помещений дома, поскольку являются изолированными и в совокупности составляют помещение 1 (цокольный этаж) и помещение I (первый этаж), которые имеют изолированные входы и не связаны с другими 133

369

от 04.10.2005 N Ф09-2716/05-С3134); отрицательный ответ означает, что спорное имущество входит в состав общего имущества и не может быть объектом права собственности какого-либо отдельного лица (см. постановления ФАС ПО от 06.07.2006 N А65-33387\05-СГ2-4; ФАС СКО от 24.08.2006 N Ф08-4004/06; ФАС ВВО от 18.09.2006 N А29-1153/2005-2э). Чуть отвлекаясь от вопроса, вынесенного в заголовок, упомянем о весьма интересной проблеме, которая выявилась именно в этой категории споров: могут ли ТСЖ предъявлять иски от имени собственников квартир в многоквартирном жилом доме? По этому вопросу существует прямо противоположная практика разных окружных арбитражных судов. Так, один суд полагает, что товарищество участвует в деле в качестве законного представителя собственников жилых и нежилых помещений, находящихся в доме, расположенном по упомянутому адресу, так как нормы законодательства не предусматривают реализацию прав на общее имущество, находящееся в собственности участников товарищества, исключительно непосредственно самими членами объединения (см. постановление ФАС ЗСО от 18.09.2006 N А29-1153/2005-2э). В этом деле суд назвал ТСЖ законным представителем собственников квартир. Совершенно иной позиции придерживается другой окружной суд. Так, по одному из дел было указано, что ТСЖ не может быть истцом по делу о признании права собственности на общее имущество в многоквартирном доме по следующим причинам. ТСЖ – некоммерческая организация, форма объединения домовладельцев для совместного управления и обеспечения эксплуатации комплекса недвижимого имущества в кондоминиуме, владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом. Из смысла указанной нормы следует, что собственники помещений в кондоминиуме образуют товарищество – некоммерческую организацию, где каждый остается собственником индивидуальноопределенного жилого помещения и одновременно – участником долевой собственности на общее имущество для совместного управления и обеспечения эксплуатации комплекса недвижимости. Нормами действующего законодательства не предусмотрено право ТСЖ на обращение от своего имени в суд за защитой интересов домовладельцев (собственников квартир) (см. постановление ФАС МО от 27.10.2005 N КГ-А40/10349-05). Правильным является, на наш взгляд, второй подход. ТСЖ не обладает какими-либо правами на общее имущество дома и потому не может обладать материальным правом на иск. 293. Является ли создание ТСЖ обязанностью собственников квартир в многоквартирном жилом доме? Этот вопрос был поставлен перед КС РФ в одном из дел, посвященных проверке норм ныне утратившего силу Федерального закона «О товариществах собственников жилья». В постановлении по указанному делу суд признал ряд положений этого закона не соответствующими Конституции РФ. В частности, суд указал, что членство в товариществе является обязательным условием и единственной возможностью приобретения права собственности на помещение во вновь создаваемом кондоминиуме. Это помещениями дома. Отчуждение этих помещений не делает невозможным эксплуатацию жилых помещений (квартир), в связи с чем такие помещения не могут быть отнесены к общему имуществу кондоминиума. 134 В этом деле итоговый вывод звучал следующим образом: спорные помещения не предназначены для обслуживания жилых помещений в доме и имеют самостоятельное назначение, в силу чего не относятся к общему имуществу многоквартирного дома. 370

положение было признано противоречащим норме Конституции РФ (ч. 2 ст. 30) о невозможности принуждения к вступлению в какое-либо объединение или пребыванию в нем (Постановление КС РФ от 03.04.1998 N 10-П «По делу о проверке конституционности пунктов 1, 3 и 4 статьи 32 и пунктов 2 и 3 статьи 49 Федерального закона от 15 июня 1996 года «О товариществах собственников жилья» в связи с запросом советского районного суда города Омска»). Актуальность этого вопроса в настоящее время, скорее всего, отпадает, как так ЖК предусмотрено три варианта управления имуществом многоквартирного дома: создание ТСЖ, заключение договора с управляющей компанией, осуществление непосредственного управления домом (ст. 161 ЖК). 294. Может ли собственник нежилого помещения в многоквартирном доме быть членом ТСЖ? На первый взгляд, ответ на этот вопрос должен быть отрицательным – ведь недаром же сама форма объединения именуется «товариществом собственников жилья». Кроме того, следует учитывать и некоторое разночтение, которое имеется между ст. 290 ГК и ст. 36 ЖК. В первой говорится о том, что право долевой собственности на общее имущество принадлежит собственникам квартир в многоквартирном доме. Норма же ЖК говорит о том, что соответствующее право принадлежит собственникам помещений в многоквартирном доме. Понятно, что второе понятие шире, чем понятие «квартира», так как оно включает в себя не только жилые (квартира), но и нежилые помещения. Аналогичная коллизия содержится между ст. 291 ГК и п. 2 ст. 161 ЖК. В соответствии с первой правом на создание ТСЖ обладают собственники квартир; в соответствии с указанной нормой ЖК таким правом обладают собственники помещений в многоквартирном доме. Как известно, нормы гражданского права, содержащиеся в иных законах, не должны противоречить ГК (ст. 3 ГК). Примеры именно такого противоречия были нами выявлены выше. Поэтому, на наш взгляд, приоритетному применению подлежат нормы ГК, в соответствии с которым членами ТСЖ могут быть только собственники жилых помещений в многоквартирном доме. Однако судебная практика вполне уверенно признает возможность собственников нежилых помещений пребывать в составе ТСЖ в качестве полноправного его члена. Этого мнения так или иначе придерживаются практически все окружные арбитражные суды (ср.: постановления ФАС ВВО от 24.12.2004 N А28-3974/2004-50/9; ФАС ЗСО от 13.12.2005 N Ф048901/2005(17788-А70-28); ФАС ПО от 24.05.2005 N А12-21900/04-С53; ФАС СЗО от 24.05.2005 N А26-12440/04-23; ФАС ЦО от 07.06.2001 N А09-104/01-24). Анализируя эти дела, мы обратили внимание на то, что в них право собственника нежилого помещения быть членом ТСЖ не было предметом специального анализа со стороны суда. В текстах постановлений факт пребывания такого лица членом ТСЖ просто констатируется на фоне обсуждения иных вопросов, касающихся деятельности ТСЖ. Возможно, в случае, если бы эта проблема стала предметом судебного рассмотрения именно в том виде, как она заявлена в вопросе, мнение судов было бы совершенно другим, а именно – соответствующим действующему закону.

Глава 19. Право хозяйственного ведения, право оперативного управления (ст. 294-300) 295. Является ли участие государства в договоре аренды недвижимого имущества, находящегося в хозяйственном ведении, 371

формой согласия на распоряжение имуществом? По одному из дел Президиум ВАС РФ (см. постановление от 04.04.2000 N 6080/99) указал: «Участие Госкомимущества России в подписании договора аренды суд оценил как форму согласия представителя государственного собственника на передачу государственного имущества в аренду другому лицу». Такой подход следует признать правильным. Статьями 294-299 ГК не установлено какой-либо особой формы получения данного согласия. Поэтому следует признать, что согласие должно считаться полученным, если собственник выразил свою волю посредством подписания договора. 296. Может ли возникать у хозяйственного общества (товарищества) право хозяйственного ведения? Практика свидетельствует о невозможности для классических субъектов гражданского права стать обладателями ограниченных вещных прав. Так, согласно п. 13 постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 N 8 государственное имущество может принадлежать на праве хозяйственного ведения только государственному или муниципальному унитарному предприятию. Поэтому исковые требования хозяйственных товариществ и обществ о признании за ними права хозяйственного ведения на имущество не могут быть удовлетворены. В практике как самого ВАС РФ, так и кассационных инстанций эта мысль встречается неоднократно (постановление Президиума ВАС РФ от 25.04.2000 N 9003/99; постановление ФАС СКО от 05.11.1997 N Ф08-1440/1997). Однако насколько это утверждение соответствует закону? Пункт 1 ст. 48 ГК, определяя признаки юридического лица, указывает, что имущество может принадлежать юридическому лицу на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления. Статья 294 ГК лишь раскрывает содержание права хозяйственного ведения, однако не указывает на какие-либо ограничения в отношении субъектов этого права. Ни в какой другой статье ГК также не встречаются положения, из которых бы следовало, что хозяйственное общество или товарищество не вправе обладать имуществом на праве хозяйственного ведения. Тем не менее позиция арбитражных судов по данному вопросу вполне логична и полностью соответствует духу закона. Как известно, право хозяйственного ведения (ранее – право полного хозяйственного ведения) и право оперативного управления были созданы советским правопорядком в целях, с одной стороны, не допустить халатного отношения к социалистическому имуществу, а с другой – предоставить госпредприятиям некоторую самостоятельность в гражданском обороте. На протяжении всего периода советского законодательства перечень имущества, которое могло быть объектом гражданского оборота и которым предприятие отвечало по своим долгам, изменялся, но основные фонды предприятий всегда были забронированы от взыскания со стороны кредиторов в целях недопущения бесконтрольного перехода производственных мощностей от одного лица к другому и, как следствие, невозможности достичь установленных плановых показателей. В настоящий момент в условиях рыночной экономики и конкуренции право хозяйственного ведения и право оперативного управления во многом утратили свое значение. Сохранение данных институтов в действующем законодательстве обусловлено необходимостью установить формы включения государственного (и муниципального) имущества в гражданский оборот. Поэтому позиция арбитражных судов, не признающих хозяйственные общества и товарищества субъектами права хозяйственного ведения (оперативного управления), вполне оправдана. 372

297. Требуется ли согласие государства при реализации имущества унитарного предприятия в исполнительном производстве? Судебную практику в данном вопросе можно признать единообразной. Нам не встретилось ни одного судебного акта, в котором сделка по продаже недвижимости, осуществленная в порядке исполнения судебного решения, признавалась бы недействительной на том основании, что на ее совершение не было получено согласие государства. Напротив, ФАС УО (см. постановление от 28.09.2004 N Ф09-3165/04ГК) указал, что правило ст. 295 ГК применяется только при свободном волеизъявлении предприятия на отчуждение имущества, находящегося в его ведении. В следующем году данная точка зрения нашла свое отражение в обзоре ВАС РФ: «При продаже с публичных торгов имущества государственного предприятия, принадлежащего последнему на праве хозяйственного ведения, согласие собственника не требуется» (п. 9 Обзора, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 101). Данная позиция разделяется и Президиумом ВС (см. Обзор судебной практики ВС РФ за III квартал 2005 г., утвержденный 30.11.2005). Заметим, что в ст. 295-297 ГК не предусмотрено исключение из общего правила о необходимости получать согласие собственника на распоряжение имуществом. Напомним, согласно данной норме, предприятие не вправе продавать принадлежащее ему на праве хозяйственного ведения недвижимое имущество... или иным способом распоряжаться этим имуществом без согласия собственника. Однако, думается, п. 2 ст. 295 ГК в принципе не распространяется на те случаи, когда отчуждение происходит в рамках исполнительного производства, поскольку в исполнительном производстве имуществом распоряжается не предприятие, а судебный пристав-исполнитель и Российский фонд федерального имущества. Для последних субъектов в законе не установлена обязанность получать согласие собственника. Также обратим внимание на то, что противоположный подход не соответствовал бы ст. 48 ГК: унитарное предприятие утрачивало бы один из признаков юридического лица – признак ответственности по своим обязательствам принадлежащим ему имуществом. 298. Вправе ли собственник имущества унитарного предприятия самостоятельно распоряжаться предоставленным предприятию имуществом? Совместным постановлением Пленумов ВС РФ и ВАС РФ установлено, что собственник не наделен правом изымать, передавать в аренду либо иным образом распоряжаться имуществом, находящимся в хозяйственном ведении государственного (муниципального) предприятия, а соответствующие акты государственных органов и органов местного самоуправления должны признаваться недействительными (п. 40 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8). Данное указание повлияло на последующую окружную арбитражную практику (см. постановление ФАС ЗСО от 25.10.2005 N Ф04-6691/2005(15136-А46-11)). Отметим, что ст. 295 ГК не запрещает собственнику распоряжаться закрепленным за унитарным предприятием имуществом. По общему же правилу государство (муниципальное образование), как и любой другой собственник, в силу ст. 209 ГК вправе совершать любые юридические действия с имуществом. Тем не менее следует согласиться с позицией, представленной в судебной практике. Право хозяйственного ведения, как и право собственности, является вещным, а значит характеризуется признаками абсолютности и исключительности. Поскольку в силу п. 2 ст. 295 ГК предприятие вправе распоряжаться принадлежащим ему имуществом (с учетом ограничений, установленных данной нормой), то никто другой, в том 373

числе и собственник, не вправе совершать сделки с данным имуществом до тех пор, пока право предприятия не прекратится. 299. Вправе ли предприятие распоряжаться закрепленным за ним имуществом с согласия собственника, если в результате совершения соответствующей сделки оно не сможет использовать имущество в производственном процессе в соответствии с его целевым назначением? Арбитражная практика в основном отвечает на данный вопрос отрицательно. Так, общее указание можно обнаружить в п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 N 8. Суд, исходя из принципа специальной правоспособности унитарных предприятий, посчитал, что любые сделки, направленные на отчуждение или предоставление в долгосрочное пользование закрепленного за предприятием движимого и недвижимого имущества, непосредственно участвующего в производственном процессе, которые приводят к невозможности использования имущества собственника по целевому назначению, являются недействительными по основаниям, предусмотренным ст. 168 ГК, независимо от того, совершены они с согласия собственника или самостоятельно предприятием. В окружной практике представленный подход получил дальнейшее развитие (см. постановления ФАС ЗСО от 20.06.2002 N А43-10459/01-21-398; ФАС ВСО от 13.05.2004 N А104929/02-20-Ф02-1603,1604,1605/04-С1; ФАС МО от 21.02.2005 N КГ-А41/438-05П-1,2, от 25.08.2005 N КГ-А40/2801-05, от 26.10.2005 N КГ-А41/9094-05; ФАС УО от 10.04.2002 N Ф09-617/02ГК, от 29.12.2004 N Ф09-4291/04ГК). 300. Распространяются ли положения ст. 295 ГК на унитарное предприятие, находящееся в стадии внешнего управления или конкурсного производства? В практике ФАС УО на поставленный вопрос был дан утвердительный ответ. Суд указал, что в числе многочисленных нарушений, допущенных внешним управляющим при продаже имущества должника, было и такое, как совершение сделки без согласия собственника в порядке ст. 295 ГК (см. постановление от 25.03.2003 N Ф09-584/03ГК). Противоположный подход можно наблюдать в практике ФАС МО. Суд неоднократно (см. постановления от 04.11.2002 N КГ-А40/7316-02, от 06.06.2002 N КГ-А40/3381-02) подчеркивал, что законодательство о несостоятельности не требует получения согласия собственника на реализацию принадлежащего ему имущества арбитражным управляющим. Последнюю точку зрения следует признать верной. Согласно ст. 94 Закона о банкротстве (аналогичное положение содержалось в ст. 69 действовавшего в момент рассмотрения приведенных дел в ФАС МО Федерального закона от 08.01.1998 N 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве»)) с момента введения внешнего управления прекращаются полномочия собственника имущества должника – унитарного предприятия. Соответственно, с этого момента отпадают и ограничения, установленные ст. 295 ГК. 301. Требуется ли согласие муниципального образования на передачу недвижимого имущества муниципального унитарного предприятия в качестве вклада в простое товарищество? В практике ФАС ПО (см. постановление от 09.12.2004 N А125083(5084)\04-С4) рассматривался следующий любопытный случай. Муниципальное унитарное предприятие заключило с ООО «Темп» договор о совместной деятельности, где в качестве вклада предполагалось внести недвижимость, находящуюся в хозяйственном ведении муниципального 374

предприятия. Затем предприятие уступило права по договору ООО «Миалком», а спустя несколько месяцев договор о совместной деятельности по соглашению сторон был расторгнут. При этом право собственности на имущество, закрепленное ранее за муниципальным предприятием, возникало у ООО «Миалком». Муниципальное образование обратилось в суд с иском о признании договора о совместной деятельности недействительным, и данный иск был удовлетворен первой и апелляционной инстанцией. ФАС ПО отменил судебные акты нижестоящих органов и отправил дело на новое рассмотрение на том основании, что судами не было установлено, принадлежало ли спорное имущество муниципальному образованию и было ли оно передано в хозяйственное ведение муниципального предприятия, поскольку решением суда первой инстанции по другому делу в иске муниципальному образованию о признании права муниципальной собственности на недвижимость, находящуюся по соседнему адресу было, отказано. В данном случае интерес представляет не столько решение кассации (оно не содержит мнения окружного суда о правомерности сделки), а сама последовательность действий, в результате которых право собственности на муниципальное имущество может возникнуть, и оценка этих действий судами первой и апелляционной инстанцией. Думается, ст. 295 ГК предполагает необходимость получения согласия на любую сделку с недвижимостью, в результате которой права государства (муниципального образования) могут быть прекращены или обременены. В приведенной ситуации в результате совершения ряда сделок право собственности муниципального образования должно было прекратиться (помимо его воли) в связи с возникновением права собственности у ООО «Миалком». Очевидно, такие последствия совершения сделок муниципального предприятия противоречат ст. 295 ГК, которая устанавливает форму контроля за распоряжением предприятиями закрепленным за ними недвижимым имуществом. Поэтому позиция судов первой и апелляционной инстанций (при условии доказанности существования у муниципального образования права собственности, а у муниципального предприятия – права хозяйственного ведения) представляется верной. 302. Вправе ли государственное предприятие самостоятельно сдавать в аренду недвижимое имущество, если такая возможность предусмотрена договором о предоставлении имущества в хозяйственное ведение, заключенным с собственником? Данный вопрос неоднократно возникал в практике ФАС МО, однако позиция суда не всегда была одинаковой. Так, в 2000 г. суд посчитал, что указание в контракте между собственником и предприятием права последнего сдавать имущество, находящееся в хозяйственном ведении, в аренду само по себе не свидетельствует о наличии согласия собственника на сдачу помещений в аренду (см. постановление от 23.02.2000 N КГ-А40/458-00). В 2002 г. ФАС МО изменил свою точку зрения, указав, что согласие собственника на заключение оспариваемого договора аренды в соответствии с условием договора (заключенного между собственником и предприятием) определено в форме предоставления предприятию права самостоятельно, без дополнительного согласия собственника, распоряжаться закрепленным за ним имуществом, что не противоречит требованиям п. 2 ст. 295 ГК (см. постановление от 13.05.2002 N КГ-А40/2791-02). В том же 2002 г. ФАС МО вернулся к первоначальной позиции, признав при аналогичных условиях договор аренды недействительным и сославшись при этом на п. 39 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 (см. постановление от 03.06.2002 N КГ-А40/3304-02). 375

Последняя позиция представляется правильной. Статья 295 ГК императивна и предписывает унитарному предприятию получать согласие на каждую конкретную сделку по распоряжению недвижимым имуществом. Поэтому в совместном постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ справедливо указывается, что условия договоров, заключенных между собственником соответствующего государственного (муниципального) имущества и таким предприятием, которые изменяют характер и пределы правомочий, указанных в ст. 294, 295 ГК, являются ничтожными (п. 39 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8). Вследствие ничтожности условия договора, предоставляющего право предприятию самостоятельно распоряжаться недвижимым имуществом, предприятие не вправе самостоятельно распоряжаться закрепленным за ним имуществом (п. 1 ст. 167 ГК). Следовательно, распоряжение имуществом без согласия собственника приводит к недействительности договора аренды (ст. 168, 295 ГК). 303. Имеет ли собственник имущества, переданного в хозяйственное ведение и сданного в аренду, право на получение арендных платежей? Подлежит ли удовлетворению иск собственника о перечислении арендных платежей непосредственно в бюджет? В сравнительно небольшом числе постановлений окружных кассационных инстанций указывается на неправомерность совершения арендных платежей в пользу унитарного предприятия и, напротив, необходимость их перечисления в соответствующий бюджет (см. постановления ФАС ЦО от 12.04.2005 N А68-ГП-111/4-04; ФАС ЗСО от 25.10.2005 N Ф04-6691/2005(15136-А46-11); ФАС ВВО от 31.05.2006 N А393778/2005-174/16). При этом суды ссылаются на ст. 42135, 60136 БК и законы о федеральном бюджете на соответствующие годы137, согласно которым арендная плата учитывается в доходах бюджета в размере 100%. Данные ссылки нельзя признать убедительными, поскольку соответствующими нормами не устанавливается гражданско-правовой обязанности по совершению платежей в пользу государства, а лишь содержатся указания на источники доходов бюджета (подробнее об этом см. ниже). Вопрос о возможности взыскания арендной платы в федеральный бюджет совершенно справедливо разрешается судами кассационных инстанций в зависимости от условий договоров аренды, заключенных между унитарным предприятием и иным лицом с согласия собственника. В тех случаях, когда получателем платежей в соответствии с договором выступает арендодатель (предприятие), в исках собственника отказывается (см. ФАС СЗО (см. постановление от 25.10.2005 N Ф04-6691/2005(15136-А46-11)) указывает на то, что в соответствии со ст. 42 БК средства, получаемые в виде арендной платы за пользование имуществом, находящимся в государственной собственности, учитываются в доходах соответствующего бюджета в размере 100%, хотя в действительности такого положения в указанной статье нет ни в первоначальной, ни в последующих редакциях БК. 136 Федеральным законом от 20.08.2004 N 120-ФЗ данная статья признана утратившей силу. 137 Статья 10 Федерального закона от 31.12.1999 N 227-ФЗ «О федеральном бюджете на 2000 год», ст. 9 Федерального закона от 27.12.2000 N 150-ФЗ «О федеральном бюджете на 2001 год», ст. 8 Федерального закона от 30.12.2001 N 194-ФЗ «О федеральном бюджете на 2002 год», ст. 7 Федерального закона от 24.12.2002 N 176-ФЗ «О федеральном бюджете на 2003 год», ст. 7 Федерального закона от 23.12.2003 N 186-ФЗ «О федеральном бюджете на 2004 год». 135

376

постановления ФАС СЗО от 27.09.2002 N А56-4913/02; ФАС ДО от 18.03.2003 N Ф03-А04/03-1/394; ФАС УО от 25.10.2004 N Ф09-3487/04ГК; ФАС ЗСО от 16.06.2006 N Ф04-3298/2006(23241-А45-22)). Напротив, если согласно условиям договора арендная плата подлежит перечислению собственнику имущества, суды, как правило, удовлетворяют подобные иски (см. постановления ФАС СЗО от 24.07.2002 N А05-2660/02-123/6; ФАС ДО от 06.12.2005 N Ф03-А73/05-1/3813), рассматривая подобные договоры в качестве договоров в пользу третьего лица (см. постановления ФАС ДО от 05.05.2003 N Ф03-А37/03-1/878; ФАС СЗО от 27.09.2002 N А56-4913/02; ФАС ПО от 24.07.2003 N А55-19424/02-24). Впрочем, ФАС УО в одном из постановлений (см. постановление от 25.10.2004 N Ф09-3487/04ГК) по каким-то неизвестным причинам посчитал, что договор аренды по определению (ст. 606 ГК) не является договором в пользу третьего лица, как, например, договоры перевозки, страхования и др. Думается, эта точка зрения неверна. Если иное прямо не установлено законом и не противоречит существу правоотношения, то договором может быть установлена обязанность совершения арендных платежей не арендодателю, а иному лицу (п. 4 ст. 421, п. 1 ст. 430 ГК). Также нельзя увидеть препятствий для включения соответствующего условия в договор аренды в положении п. 2 ст. 299 ГК, согласно которому доходы от использования имущества, находящегося в хозяйственном ведении, поступают в хозяйственное ведение предприятия, поскольку данное положение не содержит запрета перечислять арендную плату непосредственно собственнику, если, конечно, само унитарное предприятие выразило свою волю на это. Квалификация договора аренды, содержащего в себе условие о перечислении арендной платы в бюджет, как договора в пользу третьего лица является правильной, поскольку подобное соглашение содержит в себе все признаки, указанные в ст. 421, 430 ГК В то же время следует иметь в виду, что условие о совершении платежей в пользу собственника не превращает последнего в арендодателя. Также указание в качестве арендодателя собственника имущества в договоре аренды, заключенном с участием унитарного предприятия, следует оценивать лишь в качестве согласия собственника на передачу имущества в аренду. 304. Имеет ли собственник имущества, переданного в хозяйственное ведение и сданного в аренду, право на получение арендных платежей? Вправе ли собственник имущества установить обязанность по перечислению арендной платы непосредственно в бюджет нормативным или ненормативным актом? Данный вопрос несколько раз ставился в практике ФАС ВСО (см. постановления от 27.08.2004 N А19-6630/04-27-Ф02-3361/04-С1, от 24.12.2004 N А19-6630/04-27-39-Ф02-5356/04-С1, от 01.11.2005 N А19-11849/05-19-Ф025161/05-С1) и ФАС СЗО (см. постановление от 03.06.2005 N А13-1144/2005-10), причем если первая инстанция признала соответствующее положение оспариваемого акта незаконным, то вторая заняла противоположную позицию. В наиболее раннем постановлении ФАС ВСО (см. постановление от 27.08.2004 N А19-6630/04-27-Ф02-3361/04-С1) оценивалась законность положения нормативного правового акта муниципального образования, которым предписывалось арендаторам перечислять арендную плату непосредственно в местный бюджет в размере 100%. Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявления муниципального предприятия о признании соответствующего положения незаконным было отказано. ФАС ВСО со ссылкой на нормы Конституции РФ, ст. 295, 299 ГК, ст. 41, 51 БК, ст. 17, 18 Федерального закона «О государственных и муниципальных унитарных 377

предприятиях»138 направил дело на новое рассмотрение, указав при этом, что в случае сдачи в аренду обремененного таким ограниченным вещным правом публичного имущества (в данном случае муниципального) у соответствующей организации, по сути, остается только одна форма реализации права хозяйственного ведения – получение арендных платежей. Из приведенных нормативных положений в их системной и функциональной связи, по мнению кассационной инстанции, следует, что невозможность получения арендных платежей и их надлежащего использования, в том числе для выполнения обязанности по несению бремени содержания публичного имущества, организациями, обладающими таким имуществом на праве хозяйственного ведения, фактически означает прекращение данного ограниченного вещного права, что недопустимо, поскольку основания прекращения права хозяйственного ведения с учетом требований Конституции РФ (ее ст. 55) закреплены в федеральном законе (в том числе ст. 235, п. 3 ст. 299 ГК) и не подлежат расширительному толкованию. Практически по тем же основаниям ФАС ВСО при повторном рассмотрении дела поддержал решение нижестоящей инстанции, признавшей несоответствующими закону те же положения обжалуемого нормативного правового акта (см. постановление от 24.12.2004 N А19-6630/04-27-39-Ф025356/04-С1). Наконец, в 2005 г. ФАС ВСО (см. постановление от 01.11.2005 N А19-11849/05-19-Ф02-5161/05-С1) оценивал законность того же положения, но в первоначальной редакции акта местного самоуправления, согласно которой арендная плата арендатором направляется балансодержателю в размере 30% и в местный бюджет в размере 70%. Вполне очевидно, что здесь речь уже не могла идти о «фактическом прекращении ограниченного вещного права», однако суд и здесь признал положение незаконным, ссылаясь на п. 1 ст. 11 Федерального закона «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» и ст. 299 ГК. Иная точка зрения выражена в постановлении ФАС СЗО (см. постановление от 03.06.2005 N А13-1144/2005-10), который оценивал аналогичные положения нормативного правового акта муниципального образования, устанавливающие обязанность по перечислению арендной платы арендатором по следующим нормативам: в районный бюджет – 90%, балансодержателю – 10%. Суд посчитал эти положения соответствующими закону, поскольку согласно абз. 2 п. 1 ст. 295 ГК, ст. 17 Федерального закона «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» собственник имеет право на получение части прибыли от использования имущества, находящегося в хозяйственном ведении предприятия. Названными правовыми нормами установлено право собственника на получение части прибыли от имущества, используемого унитарным предприятием в своей хозяйственной деятельности, и не определен порядок распределения дохода от сдачи муниципального имущества в аренду. По мнению ФАС СЗО, из содержания этих норм не вытекает запрет на получение собственником 90% платы от сдачи в аренду муниципального имущества. Точка зрения ФАС ВСО представляется более правильной, хотя не все аргументы, используемые судом, можно признать убедительными. Прежде всего, думается, даже установление обязанности по перечислению 100% арендной платы в бюджет не приводит и не может привести к прекращению права хозяйственного ведения, поэтому ссылку на несоответствие оспариваемого положения нормативного правового акта п. 3 ст. 299 ГК едва ли можно признать обоснованной. Кроме того, кассационная инстанция 138

Заметим, что стиль изложения данного постановления напоминает постановления

КС РФ. 378

указывает, что перечисление предприятием 100% полученной арендной платы является незаконным (хотя п. 2 ст. 295 ГК не исключает такой возможности), в то время как оспариваемым положением данная обязанность возложена не на предприятие, а на арендатора. В то же время следует признать, что сама модель взаимоотношений между учредителем предприятия и предприятием, заложенная в ст. 295 ГК и ст. 17 Федерального закона «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях», предполагает получение дохода самим предприятием и уже вслед за тем возможность изъятия части прибыли собственником имущества139. Неслучайно унитарное предприятие отнесено к коммерческим организациям (п. 2 ст. 50 ГК), т.е. его деятельность направлена на систематическое извлечение прибыли. Нормативные правовые акты, изначально ограничивающие возможность получения прибыли унитарным предприятием от разрешенной деятельности, не соответствуют положениям ГК (п. 1 ст. 50 ГК). В связи с рассматриваемым вопросом обратим внимание на п. 4. постановления Правительства РФ от 30.06.1998 N 685 «О мерах по обеспечению поступления в федеральный бюджет доходов от использования федерального имущества», согласно которому с 1 августа 1998 г. устанавливается порядок внесения арендных платежей за пользование арендуемым федеральным недвижимым имуществом, при котором арендатор в соответствии с договором аренды ежемесячно, не позднее 10 числа отчетного месяца, перечисляет арендную плату на лицевой счет соответствующего территориального органа Министерства государственного имущества РФ, открытый им в органах федерального казначейства. В арбитражной практике нам не встретилось ни одного случая, когда бы договор, заключенный между государственным унитарным предприятием и арендатором, признавался недействительным на том основании, что арендная плата перечисляется арендодателю, а не собственнику имущества140. Если бы истец (Минимущество России или Росимущество ссылался бы на это обстоятельство, то едва ли соответствующее требование было удовлетворено в силу тех аргументов, которые нами приводились выше при анализе актов Разумеется, эта модель не исключает возможности заключения договора аренды, в соответствии с условиями которого арендные платежи полностью или в части подлежат перечислению собственнику, о чем шла речь выше. 140 Норма п. 4 постановления Правительства РФ от 30.06.1998 N 685 применяется в судебной практике нечасто. Так, ФАС ВСО (см. постановление от 21.04.1999 N А741914/98-С1-Ф02-584/99-С2), отказывая в иске собственника к арендодателю (Государственному предприятию «Абаканское отделение «Красноярской железной дороги»«), посчитал, что данный пункт не устанавливает обязанность предприятий железнодорожного транспорта перечислять в федеральный бюджет арендную плату за использование федерального имущества. При аналогичных обстоятельствах ФАС ПО (см. постановление от 30.11.2000 N А12-3503/00-с22) удовлетворил требования к ЦБ РФ, что, с нашей точки зрения, нельзя признать обоснованным, поскольку п. 4 постановления регулирует отношения между потенциальным арендатором и собственником, а не между собственником и арендодателем. Наконец ФАС СКО (см. постановление от 05.06.2000 N Ф08-1265/2000), направляя дело на новое рассмотрение на том основании, что нижестоящими судами не установлено, передавался ли предмет конкретного договора аренды, заключенного публично-правовым образованием в хозяйственное ведение, сделал весьма сомнительный вывод: обязанность по внесению платы за пользование арендованным имуществом на специальный лицевой счет Мингосимущества России существует у арендатора независимо от того, с кем заключен договор аренды (с территориальным органом Мингосимущества России либо с предприятием, за которым федеральное имущество закреплено на праве хозяйственного ведения). 139

379

ФАС ВСО. В связи с рассмотренным вопросом обратим внимание и на постановление ФАС СЗО от 18.04.2001 N А56-27671/00. В данном случае собственник издал распоряжение, которым унитарному предприятию было дано согласие на предоставление в аренду определенного имущества конкретному арендатору, однако с тем условием, что арендная плата подлежала перечислению в федеральный бюджет в полном объеме. Предприятие обжаловало этот ненормативный акт в суд, однако ФАС СЗО поддержал позицию нижестоящих инстанций, отказавших в удовлетворении иска предприятия. По мнению кассационной инстанции, оспариваемая часть ненормативного акта не нарушает права и законные интересы истца, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 421 ГК граждане и юридические лица свободны в заключении договора, а наличие согласия собственника на заключение договора аренды не влекло для предприятия обязанности заключить такой договор. С позицией кассационной инстанции следует согласиться. Действительно, собственник осуществил право, предоставленное ему п. 2 ст. 295 ГК. Мыслима ситуация, при которой собственник в принципе не дает согласия на заключение договоров аренды конкретным предприятием, и в этом случае его действия едва ли можно признать незаконными, хотя предприятие при этом лишается дохода. 305. Имеет ли право собственник имущества, переданного в хозяйственное ведение, на получение суммы неосновательного обогащения от лица, безосновательно пользовавшегося данным имуществом? Судя по практике окружных кассационных инстанций, число соответствующих споров весьма многочисленно, поскольку унитарные предприятия нередко передают в аренду недвижимое имущество, не получая согласия собственника. Таким образом, арбитражным судам приходится определять судьбу тех денежных средств, которые сберегли лица, фактически пользовавшиеся помещениями, после подписания договора аренды, признанного недействительным. В большинстве встретившихся нам постановлений окружные кассационные суды удовлетворяют иски собственника о взыскании сумм неосновательного обогащения от лица, пользовавшегося «распределенным» имуществом (см. постановления ФАС ВСО от 21.09.2004 N А19-20618/03-14Ф02-3900/04-С2; ФАС ЗСО от 30.08.2006 N Ф04-5553/2006(25938-А67-38); ФАС ПО от 15.10.2002 N А49-2310/02-50/3; ФАС УО от 10.06.2002 N Ф09-1183/02-ГК, от 16.08.2004 N Ф09-2591/04-ГК; ФАС ЦО от 14.03.2003 N А09-6698/02-9). При этом в обоснование данной позиции приводятся следующие аргументы. Имущество, которым пользовалось лицо, является собственностью публичноправового образования. Согласно ст. 1105 ГК собственник имущества является тем лицом, за чей счет произошло неосновательное сбережение денежных средств за пользование спорным имуществом, поскольку БК141 и (или) Соответствующая ссылка приводится в тех случаях (см. постановление ФАС ПО от 15.10.2002 N А49-2310/02-50/3), когда спор идет о муниципальном имуществе, поскольку согласно п. 2 ст. 60 БК доходы от использования имущества, находящегося в муниципальной собственности, поступают в местные бюджеты в полном объеме после уплаты налогов и сборов. Федеральным законом от 20.08.2004 N 120-ФЗ данная статья признана утратившей силу. Аналогичной нормы для доходов от использования государственного имущества в БК не содержится. Впрочем, ФАС ВСО (см. постановление от 21.09.2004 N А19-20618/03-14-Ф02-3900/04-С2), удовлетворяя иск территориального управления Минимущества России (соответственно, спор шел о взыскании денежных 141

380

федеральными законами о бюджете на соответствующий год142 доходы бюджета формируются за счет доходов от сдачи в аренду федерального имущества в размере 100% доходов. Также иногда можно встретить ссылку на подп. 10 п. 7 Положения о Министерстве имущественных отношений Российской Федерации (утверждено постановлением Правительства РФ от 03.06.2002 N 377)143, согласно которому Минимущество России имеет право обращаться в суды с исками от имени Российской Федерации в защиту государственных интересов по вопросам приватизации, управления и распоряжения федеральной собственностью, в том числе по вопросам взыскания задолженности по арендной плате и расторжения договоров аренды имущества, закрепленного за федеральными государственными унитарными предприятиями и учреждениями. Аналогичной позиции придерживаются суды, отказывающие в иске о взыскании неосновательного обогащения унитарным предприятиям на том основании, что с подобным требованием может обращаться лишь собственник имущества (см. постановления ФАС ПО от 15.10.2002 N А49-2310/02-50/3; ФАС СЗО от 29.05.2000 N А56-2723/2000, от 15.10.2003 N А56-40402/02). В этой группе постановлений аргументация, пожалуй, наиболее слабая. Так, в последнем из приведенных судебных актов ФАС СЗО указывает, что поскольку истец не вправе сдавать помещения в аренду без согласия Комитета по управлению государственным имуществом и получать доходы от передачи названного имущества другим лицам, то он не вправе и требовать возмещения убытков от неполучения таких доходов. По этим же основаниям заявленная к взысканию сумма не может быть истребована истцом и в качестве неосновательного обогащения. Очевидно, последнее суждение никак не следует из предыдущих. Необходимо указать и на сравнительно небольшое число судебных актов окружных кассационных инстанций, которыми в удовлетворении требований публично-правовых образований о взыскании неосновательного обогащения отказывается (см. постановления ФАС ВСО от 22.04.2004 N А19-11441/03-48Ф02-1228/04-С2; ФАС ДО от 13.07.2004 N Ф03-А04/04-1/1851; ФАС ПО от 04.03.2003 N А49-3995/02-50/24). По сути, единственным аргументом в пользу данного вывода служит отсылка к ст. 295 ГК, из которой, по мнению судов, следует, что государство, передав имущество в хозяйственное ведение иного субъекта, имеет лишь право на получение прибыли от его использования. Несмотря на то, что последняя из представленных позиций содержит в себе наименьшее число аргументов, именно она представляется правильной. Проанализируем те нормы, на которых основывается противоположная точка зрения. Согласно п. 2 ст. 60 БК доходы от использования имущества, находящегося в муниципальной собственности, поступают в местные бюджеты в полном объеме (данная норма Федеральным законом от 20.08.2004 N 120-ФЗ признана утратившей силу с 1 января 2006 г.). Возникает ли на основании данного положения гражданско-правовая обязанность третьего лица перед средств за пользование государственным имуществом), сослался в том числе на п. 1 ст. 42 БК, согласно которому в доходах государственного и местного бюджета учитывается часть прибыли государственных и муниципальных унитарных предприятий, остающаяся после уплаты налогов и иных обязательных платежей. 142 В законах о бюджетах на 1999-2004 гг. предусмотрен учет доходов от сдачи в аренду федерального имущества в полном объеме в качестве дохода федерального бюджета. 143 В настоящее время утратило силу в связи с изданием постановления Правительства РФ от 27.11.2004 N 691. 381

муниципальным образованием? Сомнительно. Во-первых, неосновательное обогащение лица в данном случае заключается не в самом пользовании государственным имуществом, а в сбережении тех средств, которые были бы уплачены в качестве арендной платы. Следовательно, о доходах от использования государственного имущества говорить неверно. Во-вторых, в силу п. 1 ст. 1 БК регулирует отношения, возникающие между субъектами бюджетных правоотношений в процессе формирования доходов и осуществления расходов бюджетов всех уровней бюджетной системы РФ и бюджетов государственных внебюджетных фондов, осуществления государственных и муниципальных заимствований, регулирования государственного и муниципального долга. Юридические лица, получившие во владение и пользование муниципальное имущество по недействительной сделке, не указаны в числе участников бюджетных правоотношений. Доводы судов, удовлетворяющих требования публично-правового образования на основании ранее действовавших законов о федеральном бюджете на соответствующий год, также не могут быть признаны убедительными. Аргументы, приведенные выше относительно применения п. 2 ст. 60 БК, уместны и здесь. Кроме того, заметим, что в соответствующих законах говорится о формировании доходов федерального бюджета за счет сдачи в аренду федерального имущества. Во-первых, предметом требования государства в соответствующих спорах является не арендная плата, а неосновательное обогащение. Во-вторых, даже если бы доходы федерального бюджета формировались за счет сумм, полученных по таким искам, отсюда еще не следовало бы возникновение права требования к пользователю имуществом. Государство может по своему усмотрению планировать получение любых доходов от любой деятельности любых лиц. Однако отсюда вовсе не следует, что государство имеет соответствующее право требования. Также неубедительна отсылка, содержащаяся в ряде постановлений, к подп. 10 п. 7 Положения о Министерстве имущественных отношений Российской Федерации. Во-первых, вызывает сомнения сама возможность предъявления государством исков о взыскании арендной платы по договорам, заключенным унитарным предприятием (см. выше), и, соответственно, законность в этой части подп. 10 п. 7 Положения. Во-вторых, здесь следует заметить, что в подп. 10 п. 7 Положения речь идет о взыскании арендной платы, а не сумм неосновательного обогащения. В-третьих, Положение не регулирует гражданско-правовые отношения участников имущественного оборота и не может устанавливать особых оснований возникновения гражданско-правовой обязанности лица, неосновательно пользующегося имуществом перед государством. Таким образом, вывод о наличии или отсутствии права собственника требовать уплаты сумм неосновательного обогащения может быть сделан лишь на основании норм гражданского законодательства. Согласно п. 2 ст. 1105 ГК лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования. Для удовлетворения соответствующего требования необходимо установить: 1) лицо, неосновательно пользующееся имуществом; 2) потерпевшего; 3) факт пользования; 4) отсутствие основания для пользования имуществом. Во всех рассмотренных случаях первое, третье и четвертое обстоятельства устанавливались без каких-либо затруднений. При этом отсутствие основания состояло в том, что договор аренды, заключенный между предприятием и иным субъектом, признавался недействительным. Однако можно ли признать собственника имущества потерпевшим в смысле ст. 1102 ГК? Иными словами, обогащается ли пользователь имущества 382

за счет публично-правового образования? В соответствии с абз. 2 ст. 295 ГК собственник имеет право на получение части прибыли от использования имущества, находящегося в хозяйственном ведении предприятия. Таким образом, пока прибыль не будет предприятием получена, собственник не приобретает соответствующего требования. Отсюда следует, что лицом, имеющим право потребовать неосновательно сбереженные денежные средства, является предприятие, которое (если бы договор был действителен) получило бы арендную плату, однако в результате отсутствия правовых последствий такого договора и иных обстоятельств оказывается потерпевшим. Данный вывод корреспондирует п. 1 ст. 1103 ГК, в соответствии с которым правила о неосновательном обогащении субсидиарно применяются к реституционным требованиям. Последствием недействительности сделки выступает возврат всего полученного сторонам сделки, а такой стороной является предприятие, но не собственник имущества. Поэтому следует признать верной позицию судов, отказывающих в удовлетворении требования собственника к третьим лицам, пользующимся имуществом, переданным в хозяйственное ведение без правовых оснований. 306. Вправе ли собственник имущества, переданного в хозяйственное ведение или оперативное управление, истребовать его из чужого незаконного владения? На этот вопрос в окружной арбитражной практике даются различные ответы. Во многих постановлениях подтверждается право публично-правового образования на виндикацию имущества (см. постановления ФАС МО от 29.10.2004 N КГ-А40/9334-04; ФАС СКО от 17.06.2003 N Ф08-1995/2003, от 08.06.2006 N Ф08-1660/2006). Практика ФАС УО по данному вопросу с течением времени заметно изменялась. Так, в 2002 г. этот суд посчитал, что ст. 301 ГК неприменима в том случае, когда собственник имущества, переданного в хозяйственного ведение, стремится истребовать его из незаконного владения. В данном случае, по мнению ФАС УО, следует исходить из п. 2 ст. 167 ГК, в соответствии с которым при недействительности сделки каждая сторона обязана возвратить другой все полученное по сделке (см. постановление от 10.06.2002 N Ф09-1183/02-ГК). Несколькими днями позднее суд, отказывая собственнику в виндикационном иске и оставляя в силе судебные акты нижестоящих инстанций, привел иной аргумент: исходя из содержания ст. 305 ГК, по мнению ФАС УО, учреждению как титульному владельцу и принадлежит право истребования спорного имущества от ответчика при установлении факта неправомерного пользования его помещением. При этом кассационная инстанция сослалась на п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 N 8. Таким образом, по мнению окружного суда, верен вывод суда первой инстанции о том, что департамент имущественных отношений не является надлежащим истцом по заявленным требованиям (см. постановление от 14.06.2002 N Ф09-1222/02ГК). Тем не менее в следующем году ФАС УО высказал противоположное суждение. По мнению кассационной инстанции, несмотря на то, что право хозяйственного ведения производно от права собственности, из содержания ст. 301, 305 ГК следует, что собственник и носитель права хозяйственного ведения обладают самостоятельным правом на защиту своего владения (см. постановления ФАС УО от 11.03.2003 N Ф09-319/03-ГК, от 16.08.2004 N Ф092591/04-ГК). С последним выводом следует согласиться. Действительно, наличие петиторного владельческого иска у лица, которому имущество передано в хозяйственное ведение или оперативное управление, не исключает возможности для собственника прибегнуть к помощи виндикационного иска, 383

поскольку иное не установлено законом (ст. 12, 209, 301 ГК). Иной вывод ставил бы собственника в весьма невыгодное положение, поскольку последний для сохранения контроля над недвижимым имуществом должен был бы ожидать предъявления подобного требования лицом (предприятием или учреждением), которое совершило незаконную сделку, или заявлять требование о возврате сторон в первоначальное положение: требование, которое имело бы смысл лишь в том случае, если бы имущество сохранилось у покупателя, а не было бы отчуждено последующему приобретателю. В последнем случае собственнику, желающему вернуть имущество, пришлось бы требовать реституции по всем сделкам, совершенным с имуществом, что сопряжено с гораздо большими трудностями, нежели обращение с виндикационный иском непосредственно к незаконному владельцу. Рассмотрим аргументы, встречающиеся в судебной практике, против сделанного вывода. С точкой зрения ФАС УО, согласно которой ст. 301 ГК в данной ситуации неприменима (см. постановление от 10.06.2002 N Ф091183/02-ГК), поскольку последствия недействительности сделки предусмотрены ст. 167 ГК, соглашаться не следует. Виндикационный иск (в отличие от иска о неосновательном обогащении – см. выше) не применяется субсидиарно к отношениям сторон, возникшим после исполнения по недействительной сделке. Конкуренции между данными средствами защиты также не усматривается, поскольку следствием удовлетворения реституционного требования является возврат всего полученного по сделке, который осуществляется сторонам этой сделки (а собственник стороной не является), в то время как удовлетворение виндикационного иска влечет передачу имущества собственнику. Следовательно, собственник не лишен возможности предъявить иск незаконному владельцу об истребовании вещи. Судя по тексту постановления ФАС МО (см. постановление от 29.10.2004 N КГ-А40/9334-04), в одной из кассационных жалоб содержался иной довод в пользу невозможности удовлетворения виндикационного иска собственника. По мнению ответчика, признание права на виндикацию означает изъятие имущества, находящегося в хозяйственном ведении государственного предприятия, что является незаконным в соответствии с п. 40 постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8. ФАС МО не согласился с этим доводом, указав, что в данном случае имущество изымается у ответчика, а не у предприятия. В действительности приведенный контраргумент представляется недостаточным. Ведь имущество подлежит передаче собственнику, а не предприятию, следовательно, в определенном смысле оно изымается и у субъекта права хозяйственного ведения. Тем не менее это не то изъятие, которое имеет в виду п. 3 ст. 299 ГК или п. 40 совместного постановления Пленумов. «Изъятие», которое наступает в результате удовлетворения виндикационного иска, – явление фактическое, которое дает основание предприятию обратиться к собственнику с иском в порядке ст. 305 ГК. В результате такого рода действия (а точнее – последовательности действий) право хозяйственного ведения на имущество не прекращается и не может прекратиться. В свою очередь, изъятие, о котором идет речь в п. 40 постановления от 01.07.1996 N 6/8, представляет собой волеизъявление собственника, направленное на (неправомерное) прекращение права хозяйственного ведения. В силу вышеизложенных причин следует согласиться с практикой арбитражных судов, допускающих предъявление собственником виндикационного иска к незаконному владельцу имущества, переданного в хозяйственное ведение или оперативное управление. 307. Может ли учреждение признаваться собственником имущества, приобретенного за счет доходов, полученных от разрешенной 384

предпринимательской деятельности? В практике высшей судебной инстанции на поставленный вопрос долгое время не давалось прямого ответа, хотя, скорее всего, ВАС РФ изначально исходил из того, что учреждение не может быть собственником имущества, поскольку в соответствии с п. 17 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 устанавливалось, что коммерческие и некоммерческие организации, кроме государственных и муниципальных предприятий, а также учреждений, финансируемых собственником, являются собственниками имущества, переданного им в качестве вкладов (взносов) их учредителями (участниками, членами), а также имущества, приобретенного этими юридическими лицами по иным основаниям (ст. 48, п. 3 ст. 213 ГК). Относительно недавно Пленум ВАС РФ прямо исключил возможность возникновения у учреждения права собственности (абз. 3 п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 N 21 «О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров с участием государственных и муниципальных учреждений, связанных с применением ст. 120 Гражданского кодекса Российской Федерации»). Окружная арбитражная практика также в основном отказывала учреждениям в возможности обладать имуществом на праве собственности (см. постановления ФАС МО от 01.12.2005 N КГ-А40/11652-05, от 27.07.2006 N КГ-А40/6556-06-П; ФАС ПО от 15.11.2005 N А06-38-6/03; ФАС СЗО от 25.02.2005 N А56-10682/04, от 24.06.2005 N А56-13688/04; ФАС УО от 02.05.2006 N Ф09-2858/06-С3, от 14.06.2006 N Ф09-4870/06-С7). В то же время можно указать на судебные акты ФАС МО и ФАС УО, принятые в 2000-2003 гг., в которых признавалась правомерность требования учреждения о регистрации права собственности на недвижимое имущество, приобретенное за счет разрешенной предпринимательской деятельности. В частности, нам встретилось несколько постановлений, которыми оставлены в силе судебные акты нижестоящих инстанций, признающих право собственности за негосударственным образовательным учреждением (см. постановления ФАС МО от 28.06.2000 N КГ-А40/2596-00, от 05.08.2002 N КГ-А40/4984-02, от 07.10.2002 N КГ-А40/6721-02, от 28.02.2003 N КГ-А40/722-03, от 11.03.2003 N КА-А40/825-03; ФАС УО от 02.10.2003 N Ф09-2820/03-ГК), и одно постановление в отношении государственного образовательного учреждения (см. постановление ФАС УО от 12.02.2004 N Ф09-191/04-ГК). При этом во всех вышеуказанных судебных актах позиция суда основывалась на ст. 39 Закона РФ «Об образовании» и п. 2 ст. 27 Федерального закона от 22.08.1996 N 125ФЗ «О высшем и послевузовском профессиональном образовании». В п. 2 ст. 298 ГК не указывается, приобретает ли учреждение имущество в собственность, а есть лишь указание на «самостоятельное распоряжение» таким имуществом. В то же время согласно п. 7 ст. 39 Закона РФ «Об образовании» в первоначальной редакции образовательному учреждению принадлежит право собственности на доходы от собственной деятельности и приобретенные на эти доходы объекты собственности. Аналогичная норма содержалась в п. 2 ст. 27 Федерального закона «О высшем и послевузовском профессиональном образовании»144. Поэтому ФАС МО и ФАС УО в вышеперечисленных постановлениях, основываясь на данных нормах, совершенно справедливо признавали возможность существования права собственности у учреждения. В этой связи говорить о противоречии позиций Федеральным законом от 22.08.2004 N 122-ФЗ в законодательство об образовании были внесены изменения: ст. 39 Закона РФ «Об образовании» и п. 2 ст. 27 Федерального закона «О высшем и послевузовском профессиональном образовании» признаны утратившими силу. Возможность возникновения права собственности на имущество была сохранена только для негосударственных образовательных учреждений. 144

385

ФАС МО и ФАС УО общепринятой практике не совсем верно, если рассматривать нормы законов об образовании в качестве специальных по отношению к ГК. В то же время, с нашей точки зрения, позиция арбитражных судов, отказывающих учреждению в возможности обладать имуществом на праве собственности (кроме негосударственных образовательных учреждений), представляется неверной. Действительно, нормы ГК не предусматривают возможности возникновения у учреждения права собственности на имущество, приобретенное за счет разрешенной предпринимательской деятельности, однако и не исключают такой возможности. Вывод Пленума ВАС РФ, согласно которому любое имущество, находящееся у учреждения, состоит в его оперативном управлении, представляется неверным. В силу ст. 296, п. 1 ст. 298 ГК режим имущества, переданного в оперативное управление, характеризуется тем, что субъект права лишен возможности распоряжаться имуществом без согласия собственника. Поскольку п. 2 ст. 298 ГК прямо позволяет учреждению распоряжаться определенным видом имущества, то оно никак не может быть признано находящимся в оперативном управлении. Также из норм ГК не усматривается никаких оснований для отнесения соответствующего права к категории права хозяйственного ведения, поскольку последнее характеризуется невозможностью распоряжаться без согласия собственника отдельным видом имущества – недвижимым (ст. 295 ГК). Остается предположить возможность существования у учреждения права собственности, поскольку именно собственник в силу ст. 209 ГК вправе самостоятельно распоряжаться вещью. Рассмотрим в качестве примера встречающийся в арбитражной практике случай (см. постановление ФАС СЗО от 15.11.2005 N А06-38-6/03), когда учреждение за счет собственных доходов приобретает в «самостоятельное распоряжение» имущество, а публично-правовое образование впоследствии включает данное имущество в реестр собственности и закрепляет данное имущество за учреждением на праве оперативного управления. Любой договор является соглашением, направленным на возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей. Конкретное соглашение заключается между продавцом и учреждением, и воля сторон (по крайней мере иного вывода нельзя сделать из тех постановлений, на которые выше приведена ссылка) направлена на возникновение права собственности у учреждения. Если бы продавец хотел продать имущество непосредственно публичноправовому образованию, то, вероятно, он так бы и поступил. В приведенном же случае не усматривается того фактического состава, который необходим для возникновения права собственности у учредителя учреждения. Следовательно, наиболее целесообразным, справедливым и соответствующим закону было бы признать возможность возникновения права собственности у учреждения. 308. Отвечает ли учреждение по своим долгам имуществом, находящимся в его самостоятельном распоряжении? Арбитражная практика в данном вопросе с течением времени претерпевала изменения. Так, в 1998 г. Президиум ВАС РФ отменил решения нижестоящих судебных инстанций, удовлетворивших иск к субсидиарному должнику, на том основании, что судами не исследовался вопрос наличия у основного должника (учреждения) доходов и иного имущества, приобретенного за счет предпринимательской деятельности учреждения (см. постановление от 25.08.1998 N 1551/98). Тем самым Президиум ВАС РФ указал на возможность обращения взыскания на то имущество учреждения, которое находится в его самостоятельном распоряжении. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 14.07.1999 N 45 «Об обращении взыскания на имущество учреждения» 386

касалось лишь недопустимости обращения взыскания на имущество, переданное в оперативное управление учреждению, умалчивая в то же время об ином имуществе учреждения. Однако впоследствии при рассмотрении конкретных дел Президиум ВАС РФ стоял на позиции, в соответствии с которой ответственность учреждения распространяется на имущество, приобретенное за счет предпринимательской деятельности (см. постановления от 23.03.1999 N 1132/99, от 07.12.1999 N 4488/99, от 23.05.2000 N 4940/99, N 4940/99, от 29.05.2001 N 1184/01, от 03.07.2001 N 1514/00, от 31.07.2001 N 4278/01, N 5531/01, N 5534/01, от 14.08.2001 N 9055/00, от 18.09.2001 N 6275/01, от 27.11.2001 N 2589/01, от 11.12.2001 N 4559/01, от 06.02.2002 N 6893/01, от 20.03.2002 N 8128/01, от 15.05.2002 N 621/02). Практика окружных кассационных судов практически неукоснительно придерживалась подхода высшей судебной инстанции (см. постановления ФАС ВВО от 04.09.2001 N А28-628/01-8/8, от 04.09.2001 N А28-629/01-7/8, от 10.10.2001 N А29-4492/01-2э, от 10.10.2001 N А29-4842/01-1э, от 16.10.2001 N А29-3365/01-2э, от 22.10.2001 N А29-4965/01-1э, от 30.10.2001 N А294653/01-1э, от 30.10.2001 N А29-4964/01-1э, от 21.11.2001 N А29-3366/01-2э, от 29.11.2001 N А29-4292/01-1э, от 04.12.2001 N А29-3709/01-2э, от 18.12.2001 N А29-3359/01-2э, от 16.05.2002 N А10-7794/01-15-Ф02-1171/02-С2; ФАС ВСО от 11.07.2005 N А58-1230/04-Ф02-3204/05-С2, от 11.07.2005 N А58-5135/04-Ф023189/05-С2, от 11.07.2005 N А58-5138/04-Ф02-3188/05-С2, от 21.07.2005 N А1927151/04-46-Ф02-3365/05-С2; ФАС ДО от 27.06.2000 N Ф03-А04/00-1/1021, от 21.11.2000 N Ф03-А04/00-1/2135, от 27.02.2001 N Ф03-А51/01-1/207, от 13.03.2001 N Ф03-А04/01-1/307, от 24.04.2001 N Ф03-А49/01-1/646, от 20.08.2002 N Ф03-А37/02-1/1720, от 19.11.2002 N Ф03-А51/02-1/2346, от 25.02.2003 N Ф03-А51/03-1/194, от 26.05.2003 N Ф03-А73/03-1/976, от 14.01.2004 N Ф03-А80/03-2/2884, от 31.08.2004 N Ф03-А51/04-1/2026; ФАС ЗСО от 04.07.2000 N Ф04/1652-355/А70-2000; ФАС МО от 28.10.1998 N КГ-А40/259398, от 26.11.1998 N КГ-А40/2882-98, от 26.11.1998 N КГ-А40/2881-98, от 19.07.1999 N КГ-А40/2116-99, от 11.04.2000 N КГ-А40/1238-00, от 05.09.2000 N КГ-А40/3940-00, от 05.09.2000 N КГ-А40/3938-00, от 11.03.2001 N КГ-А40/93101, от 26.04.2001 N КГ-А40/1963-01, от 22.11.2001 N КГ-А40/6717-01, от 01.10.2003 N КГ-А40/7392-03; ФАС ПО от 15.06.2000 N А49-189/00-36/6, от 22.06.2000 N А55-7046-7048/99-24, от 07.02.2002 N А12-10014/01-4, от 1418.03.2002 N А12-11076/01-С35, от 18.04.2002 N А57-6553/01-6, от 19.02.2004 N А57-1054/03-15; ФАС СЗО от 19.10.1999 N А05-3342/99-167/18, от 15.11.1999 N А56-17688/99, от 15.11.1999 N А56-17692/99, от 27.01.2000 N А26-3244/99-0110/100, от 09.08.2000 N А05-1296/2000-58/8, от 16.08.2000 N А05-1283/00-81/12, от 16.08.2000 N А05-1282/00-80/12, от 26.02.2001 N А05-1283/00-81/12, от 20.08.2001 N А05-1703/01-73/6, от 23.08.2001 N А05-1705/01-75/6, от 03.09.2001 N 4725, от 13.09.2001 N А26-2101/01-01-11/92, от 19.09.2001 N А26-1030/01-0107/51, от 25.10.2001 N А42-2796/01-4, от 27.11.2001 N А44-1608/01-С6, от 27.11.2001 N А52/1037/2001/1, от 28.11.2001 N А56-20809/01, от 04.12.2001 N А52/2103/2001-1, от 14.10.2002 N А26-1558/02-01-07/115, от 31.01.2003 N А26-5582/02-13, от 06.06.2003 N А26-131/02-04-211, от 18.11.2005 N А5621789/04; ФАС СКО от 08.02.2000 N Ф08-119/2000, от 22.02.2000 N Ф08278/2000, от 28.08.2001 N Ф08-2714/2001, от 22.10.2002 N Ф08-3945/2002, от 25.12.2002 N Ф08-4788/2002, от 22.07.2003 N Ф08-2271/2003, от 28.04.2004 N Ф08-1638/2004; ФАС УО от 04.12.1998 N Ф09-1051/98-ГК, от 25.05.2000 N Ф09-656/2000-ГК, от 23.08.2000 N Ф09-1148/2000-ГК, от 08.09.2000 N Ф091243/2000-ГК, от 01.10.2001 N Ф09-1773/01-ГК, от 05.12.2001 N Ф09-2342/01-ГК, от 26.04.2002 N Ф09-772/02-ГК, от 26.04.2002 N Ф09-775/02-ГК, от 27.10.2004 N Ф09-3526/04-ГК, от 12.05.2005 N Ф09-1301/05-С6, от 22.08.2005 N Ф092643/05-С3; ФАС ЦО от 17.03.2000 N А35-4282/99-С8, от 14.09.2000 N 207/11, от 25.07.2005 N А14-16223-2004/510/28). 387

Единственное встретившееся нам исключение составляет ФАС СЗО (см. постановление от 24.06.2005 N А56-13688/04). Как усматривается из постановления, судебный пристав-исполнитель арестовал имущество учреждения, которое, по всей видимости, не передавалось тому в оперативное управление (магнитофон, процессор, монитор с клавиатурой, радиотелефон, принтер, видеокамеру и телевизор). Учреждение обжаловало действия пристава, и суд первой инстанции жалобу удовлетворил. Окружной суд оставил это решение в силе, поскольку п. 2 ст. 298 ГК, по мнению суда, не предусмотрено возникновения у учреждения иного права на это имущество, нежели как право оперативного управления, и на такое имущество взыскание не может быть обращено. Впрочем, скорее всего, данное постановление можно отнести к тем исключениям, которые только подтверждают правило, поскольку впоследствии (см. выше) ФАС СЗО вернулся к противоположной точке зрения. Тем не менее приведенное постановление ФАС СЗО предвосхитило изменение позиции высшей судебной инстанции в рассматриваемом вопросе. Как указано в п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 N 21, поскольку в силу п. 2 ст. 120 ГК учреждение отвечает по своим обязательствам только находящимися в его распоряжении денежными средствами, по долгам учреждения не может быть обращено взыскание на иное имущество, как закрепленное за учреждением на праве оперативного управления, так и приобретенное за счет доходов, полученных от приносящей доход деятельности. Нет сомнений в том, что практика окружных арбитражных судов поменяется вслед за изменением позиции высшей судебной инстанции (см. постановление ФАС УО от 14.06.2006 N Ф09-4870/06-С7). Новый подход высшей судебной инстанции представляется неверным, а первоначальную позицию, напротив, следует признать правильной. Даже не касаясь вопроса о том, принадлежит ли учреждению имущество, приобретенное за счет собственных доходов и учитываемое на отдельном балансе, нетрудно заметить, что такое имущество находится в принципиально ином правовом режиме нежели то, которое передано в оперативное управление. Оно приобретается учреждением вне зависимости от воли учредителя и находится в самостоятельном распоряжении субъекта. Учреждение является юридическим лицом и в силу ст. 48 ГК отвечает по своим обязательствам принадлежащим ему имуществом. Учреждению предоставлена возможность (с известными ограничениями) заниматься предпринимательской деятельностью, благодаря чему субъект и приобретает имущество в «самостоятельное распоряжение». Поскольку это имущество является объектом хозяйственного оборота, невозможно усмотреть каких-либо разумных оснований для того, чтобы исключать возможность обращения на него взыскания по долгам субъекта. Противоположный подход приводит к предоставлению неисправному должнику (учреждению) ничем неоправданной льготы. Действительно, п. 2 ст. 120 ГК предусматривает ответственность учреждения находящимися в его распоряжении денежными средствами, при недостаточности которых субсидиарную ответственность несет собственник имущества. Однако, вопервых, в данной норме нельзя увидеть запрет обращать взыскание на имущество, приобретенное учреждением самостоятельно, а во-вторых, приведенное положение не может применяться в отрыве от норм, регулирующих имущественные права учреждения, в частности п. 2 ст. 298 ГК. 309. Требуется ли для возникновения права хозяйственного ведения заключение договора о передаче (закреплении) имущества в хозяйственном ведении? В практике ФАС МО (см. постановление от 14.02.2001 N КГ-А40/264-01) 388

рассматривался спор между двумя государственными предприятиями относительно принадлежности одному из них имущества на праве хозяйственного ведения. По всей видимости, с участием данных субъектов рассматривалось несколько споров с различными предметами. Насколько можно понять из постановления, хронологически события разворачивались следующим образом. В 1994 г. было создано первое государственное унитарное предприятие (далее – ГУП 1), которое с момента своего создания владело и пользовалось спорным имуществом. В том же 1994 г. в отношении спорного имущества было издано распоряжение Москомимущества, которым предписано закрепить имущество на праве хозяйственного ведения за другим государственным унитарным предприятием (далее – ГУП 2). В 1995 г. между ГУП 2 и собственником был заключен договор, предусматривающий закрепление спорного имущества за ГУП 2. В 1997 г. аналогичный договор был заключен с ГУП 1. В предшествующих судебных процессах ГУП 1 выиграло иск о признании за ним права хозяйственного ведения, но в то же время ему было отказано в удовлетворении заявления о признании недействительным распоряжения Москомимущества 1994 г. В споре, который послужил предметом рассмотрения ФАС МО, ГУП 1 требовало признать недействительным договор 1995 г., заключенный с ГУП 2. Решением суда первой инстанции в удовлетворении иска было отказано, однако ФАС МО отменил данный судебный акт и удовлетворил иск. При этом ФАС МО исходил из того, что в соответствии со ст. 294-299 ГК для возникновения права хозяйственного ведения необходимо создание юридического лица в форме государственного унитарного предприятия, а также фактическая передача имущества и его использование. Указанные нормы, по мнению ФАС МО, не предусматривают необходимости заключения собственником какого-либо договора с унитарным предприятием. Как представляется, позиция ФАС МО полностью соответствует закону. Для возникновения права хозяйственного ведения необходим определенный фактический состав, предусмотренный ст. 299 ГК. В числе юридических фактов, содержащихся в фактическом составе, не указан договор, следовательно, наличие или отсутствие договора о передаче имущества в хозяйственное ведение никак не влияет на возникновение данного права. 310. В какой момент возникает право хозяйственного ведения и право оперативного управления на недвижимое имущество? В арбитражной практике данный вопрос решается неодинаково. Так ФАС УО (см. постановление от 04.09.2001 N Ф09-1499/01ГК) не принял довод истца, согласно которому право хозяйственного ведения на недвижимое имущество возникает с момента регистрации соответствующего права в ЕГРП, посчитав, что подобное утверждение противоречит п. 1 ст. 299 ГК (см. также постановление ФАС СЗО от 17.09.2004 N А66-1028-03). ФАС ЗСО (см. постановление от 17.02.2005 N Ф04-288/2005(8428-А46-8)) продемонстрировал схожую позицию, придя к тому выводу, что на право хозяйственного ведения не распространяются правила, регулирующие возникновение права собственности на недвижимое имущество. В отношении права оперативного управления аналогичную точку зрения высказывал, в частности, ФАС ПО (см. постановления от 25.02.2003 N А12-153/02-ИСП-С40, от 25.02.2003 N А12174/02-ИСП-С40, от 01.02.2005 N А57-4554/04-19). Иной подход можно встретить в практике ФАС МО (см. постановление от 26.08.2005 N КГ-А41/7187-05). Примечательно, что в практике того же ФАС УО содержатся выводы, прямо противоположные приведенным выше (см. постановление от 10.06.2003 N Ф09-1410/03ГК): «Поскольку спорное нежилое помещение является недвижимым имуществом, право хозяйственного ведения 389

возникает у истца с момента государственной регистрации этого права». В отношении учреждений возникновение права оперативного управления с моментом регистрации связывает, в частности, ФАС ВВО (см. постановление от 12.04.2001 N А29-5123/00э; см. также постановление ФАС УО от 13.07.2004 N Ф09-2162/04ГК). Думается, право хозяйственного ведения, как и любое другое вещное право на недвижимое имущество, возникает с момента его государственной регистрации. Заметим, что п. 1 ст. 299 ГК прямо предусматривает существование исключений из правила, согласно которому данное право возникает с момента передачи имущества. Подобное исключение для недвижимых вещей установлено ст. 131 ГК, а также ст. 2, 8 Закона о регистрации прав на недвижимое имущество. В данном случае вполне уместна аналогия с возникновением права собственности по договору. Здесь точно так же закон устанавливает, что по общему правилу право собственности возникает с момента передачи вещи (п. 1 ст. 223 ГК). В то же время право на недвижимое имущество не может возникнуть ранее регистрации такого права (п. 2 ст. 223 ГК, ст. 131 ГК). Никакого изъятия из правила об обязательности внесения вещных прав на недвижимое имущество в реестр в ст. 299 ГК увидеть нельзя. 311. Подлежит ли право оперативного управления регистрации в качестве права или в качестве обременения права собственности? Указанный вопрос возник в практике ФАС СЗО (см. постановление от 18.12.2002 N А56-21117/02) в связи с отказом в регистрации права оперативного управления за учреждением. Свой отказ регистрирующий орган мотивировал тем, что запись о таком праве вносится в соответствии с п. 6 ст. 12 и п. 2 ст. 13 Закона о регистрации прав на недвижимое имущество в подразд. III ЕГРП в качестве записи об ограничениях (обременениях) права собственности и других прав на недвижимое имущество, а в конкретном случае право собственности на недвижимое имущество еще не было зарегистрировано. ФАС СЗО оставил в силе судебные акты, удовлетворившие требования истца и обязавшие регистрирующий орган зарегистрировать право оперативного управления лица именно в качестве права. При этом суд исходил из содержания ст. 216 ГК, согласно которой право оперативного управления отнесено к вещным правам. Заметим, что в числе вещных прав, перечисленных в ст. 216 ГК, названы и сервитуты. Между тем сервитут в силу прямого указания закона (абз. 6 п. 6 ст. 12 Закона о регистрации прав на недвижимое имущество) подлежит регистрации в качестве обременения права. Сошлемся также на п. 1 ст. 131 ГК, согласно которому право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав... подлежат государственной регистрации в ЕГРП органами, осуществляющими государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней. В числе прав, подлежащих регистрации, также названы право собственности, право хозяйственного ведения, право оперативного управления и сервитуты. В силу изложенных обстоятельств позиция ФАС СЗО выглядит недостаточно обоснованной. Однако она и не может быть иной, поскольку в законодательстве на момент рассмотрения дела невозможно отыскать однозначного ответа на вопрос, в каком же качестве должно быть зарегистрировано право унитарного предприятия и учреждения на закрепленное за ними имущество. В то же время точка зрения ФАС СЗО представляется справедливой, поскольку при ином ответе на вопрос субъект ограниченного вещного права не смог бы реализовывать часть предоставленных законом правомочий до тех пор, пока собственник не зарегистрирует свое право в ЕГРП (последнюю и неверную, с нашей точки 390

зрения, позицию разделил не так давно ФАС ВСО (см. постановление от 24.08.2006 N А33-30791/05-Ф02-4177/06-С2)). Статьей 1 Федерального закона от 29.12.2004 N 196-ФЗ в п. 1 ст. 4 Закона о регистрации прав на недвижимое имущество было внесено дополнение, согласно которому ограничения (обременения) прав на недвижимое имущество, возникающие на основании договора либо акта органа государственной власти или акта органа местного самоуправления, подлежат государственной регистрации в случаях, предусмотренных законом. С момента вступления указанного Закона в силу можно говорить о том, что обременения (ограничения) прав на недвижимое имущество регистрируются в качестве таковых только в том случае, если это предусмотрено законом. Поскольку законом не предусмотрена регистрация права оперативного управления в качестве обременения (ограничения) и в то же время содержится прямое указание на необходимость его регистрации в качестве права (ст. 131 ГК), то оно подлежит регистрации именно в качестве права. 312. Возможно ли существование срочного права хозяйственного ведения? Данный вопрос возник в практике ФАС СЗО (см. постановление от 11.06.2002 N А56-35720/01) и обсуждался также ФАС ЗСО (см. постановление от 26.06.2006 N Ф04-3263/2006(23143-А27-5)) в связи с обжалованием органом местного самоуправления действий судебного пристава-исполнителя по наложению ареста на имущество, ранее закрепленное за муниципальным унитарным предприятием, по долгам последнего. Основанием заявления явился факт прекращения права хозяйственного ведения в связи с истечением срока договора о передаче имущества в хозяйственное ведение должника. ФАС СЗО отменил решение суда первой инстанции и в удовлетворении иска отказал на том основании, что право хозяйственного ведения у должника не прекратилось, сославшись при этом на ст. 216, 299 ГК. Вывод суда представляется правильным. В соответствии с п. 3 ст. 299 ГК право хозяйственного ведения и право оперативного управления имуществом прекращаются по основаниям, предусмотренным для прекращения права собственности. Право собственности не может быть предоставлено на время, для его прекращения требуется наступление обстоятельства, с которым закон связывает соответствующие правовые последствия. Кроме того, в силу п. 39 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 условия договоров, заключенных между собственником соответствующего государственного (муниципального) имущества и таким предприятием, которые изменяют характер и пределы правомочий, указанных в ст. 294, 295 ГК, являются ничтожными, что также свидетельствует о невозможности предоставить имущество в хозяйственное ведение на срок, определенный договором. 313. Достаточно ли согласия унитарного предприятия на изъятие имущества из хозяйственного ведения для признания акта изъятия правомерным? На практике имущество изымается у предприятия в силу самых разных причин, что нередко приводит к нарушению прав иных лиц (в первую очередь кредиторов). В ряде случаев суды ограничиваются установлением лишь факта наличия согласия унитарного предприятия на изъятие имущества и при его доказанности признают соответствующее действие собственника правомерным (см. постановления ФАС ДО от 10.12.2004 N Ф03-А04/04-1/3774; ФАС СЗО от 04.04.2000 N А05-7409/99-414/14, от 07.10.2005 N А05-3566/200527; ФАС СКО от 12.10.2004 N Ф08-4833/2004; ФАС УО от 02.09.2003 N Ф09391

2379/03ГК, от 16.06.2004 N Ф09-2368/04АК). В других случаях кассационная инстанция оценивает, может ли унитарное предприятие после изъятия части имущества осуществлять уставную деятельность, и в зависимости от ответа на поставленный вопрос, признает или не признает акт изъятия правомерным, независимо от наличия согласия предприятия на изъятие имущества (см. постановления ФАС ЗСО от 28.04.2006 N А79-10110/2005; ФАС УО от 14.03.2003 N Ф09-459/03-ГК, от 10.06.2003 N Ф09-1417/03-ГК, от 03.07.2003 N Ф09-1701/03-ГК, от 10.03.2004 N Ф09-513/04ГК, от 02.02.2005 N Ф09-78/05-ГК, от 16.02.2005 N Ф09-214/05ГК, N Ф09-215/05ГК-С3; ФАС ЦО от 21.07.2005 N 14-147-2005/43/14, от 21.07.2005 N 14-753-2005/30/14, N А14-14568-2004/457/18, N А14-146-2005/44/14, N 14150-2005/46/14, N А14-124-2005/3/19, N А14-126-2005/2/19, от 28.07.2005 N А14-14566/2004, N А14-751/2005/29/19, от 26.08.2005 N А14-2311/2005/93/13, N А14-113/2005/10/23, от 05.09.2005 N А14-114/2005/11/23). Наконец, в третьих случаях (особенно это характерно для практики ФАС ВСО) суд, принимая во внимание и вышеуказанные условия изъятия, оценивает наличие у предприятия кредиторской задолженности и возможность ее погашения после изъятия (см. постановления ФАС ВСО от 01.12.2004 N А19-6203/04-22-Ф02-4951/04-С1; ФАС УО от 23.09.2002 N Ф09-2296/02-ГК, от 10.11.2003 N Ф09-3196/03-ГК, от 11.11.2003 N Ф09-3193/03-ГК; ФАС ЦО от 25.07.2006 N А14-114-2005/11/23) или определяет, не осуществлялось ли изъятие с целью избежать обращения взыскания на имущество (см. постановления ФАС ВСО от 25.12.2002 N А19-9275/02-16-Ф02-3801/02-С1, от 07.10.2003 N А33-6641/03-С6-Ф02-3329/03-С1, от 26.02.2004 N А19-9672/03-26Ф02-442/04-С1; ФАС ПО от 20.10.2005 N А72-11860/04-22/563). На необходимость учета мотивов изъятия ориентирует и Президиум ВАС РФ (см. постановление от 31.07.2001 N 1198/01). В гражданском законодательстве в числе оснований прекращения права хозяйственного ведения указывается «правомерное изъятие» (п. 3 ст. 299 ГК), однако закон не указывает на те условия, при которых изъятие считается правомерным. Первым условием, которое вытекает из содержания ст. 295 ГК, является согласие самого предприятия (п. 40 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8). Однако одного этого условия для признания изъятия правомерным недостаточно. Нетрудно заметить, что в абсолютном большинстве споров, на которые выше приведены ссылки, с соответствующими исками обращаются арбитражные управляющие и кредиторы предприятия, поскольку, по мнению заявителей, обжалуемыми действиями собственника создается угроза невозможности удовлетворения требований кредиторов. Арбитражная практика, по всей видимости, по аналогии с п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 N 8, оценивает возможность осуществления уставной деятельности после изъятия, однако и этого критерия недостаточно, что нетрудно показать на примере постановления ФАС УО от 21.04.2004 N Ф091063/04-ГК. В постановлении оставлено в силе решение суда первой инстанции, отказавшего в удовлетворении заявления о признании акта изъятия недействительным на том основании, что муниципальное унитарное предприятие не могло осуществлять свою целевую деятельность еще до подписания оспариваемого соглашения и изъятия имущества. Изымая имущество у предприятия, которое уже не может осуществлять уставную деятельность, собственник практически лишает кредиторов такого предприятия возможности получить исполнение по обязательствам предприятия. Между тем из содержания ст. 10 ГК следует, что осуществление гражданских прав не должно совершаться во вред правам и законным интересам других лиц. Поэтому следует согласиться с позицией тех судов, которые при оценке правомерности изъятия, помимо учета интересов самого 392

предприятия (было ли получено согласие), стремятся оградить интересы кредиторов, сопоставляя размер задолженности предприятия перед кредитором и его активы (без учета изъятого имущества), а также исследуя возможные мотивы изъятия имущества.

Глава 20. Защита права собственности и других вещных прав (ст. 301-306) 314. Может ли виндикационный иск быть способом защиты права на имущество, не являющееся вещью (например, долю участия в ООО либо бездокументарную ценную бумагу)? 1. Вопрос о том, могут ли быть истребованы посредством виндикационного иска доли участия в уставном капитале ООО, в судебной практике до настоящего времени единообразного разрешения не получил. Нами была обнаружена как положительная практика (т.е. допускающая виндикацию долей), так и отрицательная (т.е. запрещающая таковую). При этом весьма любопытно то, что конкретные окружные суды весьма последовательно придерживаются только одного подхода. Например, практика ФАС СКО свидетельствует о том, что этот суд исходит из признания принципиальной возможности применения виндикационных исков в отношении истребования долей участия в уставном капитале ООО. Так, по одному из дел суд, разрешая спор по иску о признании недействительными регистрационных записей об изменении состава участников ООО, указал следующее: требование об обязании восстановить истца в составе участников ООО представляет собой требование собственника об изъятии имущества из чужого незаконного владения (ст. 301 ГК) (см. постановление ФАС СКО от 31.08.2004 N Ф08-3910/04). В другом аналогичном по характеру заявленных требований деле этим же судом был сделан такой вывод: восстановление прежних участников общества в правах участников общества в случае, если таковым является лицо, которое приобрело отыскиваемые доли в уставном капитале общества по договору с третьим лицом, возможно только в порядке предъявления прежними участниками общества виндикационного требования к лицу, являющемуся в настоящее время участником общества (ст. 302 ГК). Сведения о предъявлении истцом названного иска отсутствовали, поэтому суд постановил в иске отказать (см. постановление ФАС СКО от 21.12.2005 N Ф086002/05). Такой же вывод был сделан и еще в нескольких делах (см. постановления ФАС СКО от 17.01.2005 N Ф08-6265/05, от 05.07.2006 N Ф082213/06). По всей видимости, ориентиром для формирования подобной окружной практики послужило мнение ВАС РФ о возможности виндикации бездокументарных ценных бумаг (см. об этом ниже). В одном из дел ФАС СКО прямо сослался на соответствующее место обзора практики ВАС РФ, в котором эта мысль была высказана. Окружной суд указал, судебная практика исходит из возможности признания права собственности на долю в уставном капитале ООО. Поскольку юридическая природа прав, предоставляемых акцией и долей в уставном капитале, по мнению суда, едина, следует исходить и из одинакового механизма защиты прав собственника доли и бездокументарной акции, т.е. при нарушении права собственности на долю в уставном капитале ООО применять такие способы защиты, как реституция и виндикация (см. постановление ФАС СКО от 05.07.2006 N Ф08-2213/06). Таким образом, направленность практики ФАС СКО очевидна – этот окружной суд полагает, что доля участия в ООО не только может, но и должна быть предметом виндикационного иска (в случае же если в деле истец сформулировал исковое требование иным образом, окружной суд 393

предписывает нижестоящим судам отказывать в исках). Совершенно иной практики придерживаются окружные суды Поволжского, Восточно-Сибирского и Уральского округов. Наиболее подробно подход, отрицающий возможности истребования доли в ООО посредством виндикационного иска, был изложен ФАС УО в следующем деле. Истец обратился в суд с иском об истребовании доли в ООО из чужого незаконного владения. В качестве ответчика истец указал лицо, которое на момент судебного разбирательства значилось участником общества в соответствии с данными ЕГРЮЛ. Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что заявленный истцом виндикационный иск является способом защиты права собственности и рассматривается в качестве иска надлежащего собственника к владеющему несобственнику, при этом предметом виндикационного иска является индивидуально-определенная вещь. Доля участника ООО, удостоверяющая обязательственные права участника по отношению к данному обществу, не обладает признаками индивидуально-определенной вещи, ее нельзя квалифицировать как вещь, которая может быть предметом виндикационного иска. Суд апелляционной инстанции также указал, что истребование имущества из чужого незаконного владения является вещно-правовым способом защиты права собственности. Предметом истребования является вещь, обладающая индивидуально-определенными признаками. Право на долю в уставном капитале общества как имущественное право предметом виндикации быть не может, поскольку не является вещью. Окружной суд признал, что выводы суда апелляционной инстанции являются правильными и основанными на действующем законодательстве. По смыслу ст. 301 ГК невладеющий собственник вправе предъявить владеющему несобственнику иск об истребовании индивидуально-определенного имущества из его незаконного владения. Истец по данному делу должен доказать, что имущество принадлежит ему на праве собственности. Ответчиком по делу является незаконный владелец, у которого фактически находится вещь. Предметом виндикационного иска может быть только индивидуально-определенное имущество. Окружной суд подчеркнул, что уставный капитал общества составляется из номинальной стоимости долей его участников. Размер доли участника общества в уставном капитале общества определяется в процентах или в виде дроби. Поскольку доля участника ООО не является вещью, обладающей индивидуальноопределенными признаками, позволяющими отличить ее от других таких же, окружной суд согласился с судом первой и апелляционной инстанций в том, что доля участника в уставном капитале общества не может быть предметом виндикационного иска (см. постановление ФАС УО от 26.04.2004 N Ф091098/04ГК). Другой окружной суд также посчитал, что доля участника в уставном капитале ООО не может быть предметом виндикационного иска, поскольку она не является вещью (см. постановление ФАС ВСО от 30.11.2004 N А74-2109/04К1-Ф02-4948/04-С2). Этого же подхода придерживается и еще один окружной суд – ФАС ПО. Разбирая возражения ответчика-покупателя спорной доли о том, что он является добросовестным приобретателем, окружной суд указал следующее: доля участника ООО, удостоверяющая обязательственные права участника по отношению к данному обществу, не обладает признаками индивидуальноопределенной вещи, ее нельзя квалифицировать как вещь, которая может быть предметом виндикационного иска. Поэтому, по мнению окружного суда, по спорам, связанным с возвратом долей участия в ООО законным владельцам в виде применения последствий недействительности сделки или истребования имущества из чужого незаконного владения, нормы о 394

виндикации применению не подлежат. Завершая эти рассуждения, окружной суд указал, что по данной категории споров последствием недействительности сделок должно являться восстановление записи о законном собственнике доли в ЕГРЮЛ (см. постановление ФАС ПО от 28.01.2005 N А72-5763\03-И358). Каждый из предложенных окружными судами подходов обладает собственными достоинствами и недостатками. Так, последовательное допущение применения виндикационного иска к отношениям, связанным с возвратом незаконно отчужденных долей, позволяет применять к ним не только и не столько норму ст. 301 ГК, но и нормы ст. 302 ГК, защищающие добросовестного приобретателя доли (на это прямо указал ФАС СКО в одном из дел – см. постановление ФАС СКО от 05.07.2006 N Ф08-2213/06). Однако вполне очевидно и другое – виндикационный иск в том виде, как он описан в ст. 301, 302 ГК, действительно не может применяться к объектам, в отношении которых невозможно осуществление физического владения (обладания). Также несомненно и то, что доля участия является именно таковым объектом. Следовательно, рассматриваемый подход не может быть признан соответствующим нормам ГК. Таким образом, правильным является второй подход, отказывающий в возможности виндицировать долю участия в ООО и допускающий лишь иск о восстановлении записи об участнике ООО в ЕГРЮЛ. Однако его недостаток заключается в том, что при таких исках, по идее, не подлежат применению нормы ст. 302 ГК, так как они являются допустимым возражением лишь в спорах, носящих виндикационный характер. Следовательно, добросовестный приобретатель доли остается совершенно незащищенным перед иском действительного участника ООО145. 2. Такой же неустойчивостью отличается и практика окружных судов по вопросу о возможности истребования виндикационным иском бездокументарных ценных бумаг. Еще большую путаницу в вопрос вносит и тот факт, что даже практика ВАС РФ по проблеме истребования бездокументарных бумаг не является стабильной. В одном из информационных писем почти десятилетней давности ВАС РФ поместил следующее разъяснение: требование собственника (органа, уполномоченного собственником) о возврате имущества, находящегося у лица, приобретшего его по договору с третьим лицом, носит виндикационный характер и подлежит рассмотрению в соответствии со ст. 302 ГК, которая распространяется на истребование из чужого владения именных ценных бумаг, в том числе акций. Кроме того, ВАС РФ указал, что истец, требовавший признания недействительным договора, заключенного между ответчиками, и передачи ему, истцу, спорных ценных бумаг, заявил требование, которое не соответствует характеру отношений, сложившихся между участниками спора. Верным же иском в данном случае, по мнению ВАС РФ, является виндикационный иск (п. 7 Обзора практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 21.04.1998 N 33). На почве этого постановления сложилась весьма обширная практика, которая признавала бездокументарные ценные бумаги объектом виндикационного требования. Вот некоторые наиболее характерные высказывания окружных судов по этому вопросу. В одном из дел ФАС УО указал, что доводы заявителя кассационной жалобы о невозможности применения норм гл. 20 ГК для истребования бездокументарных ценных бумаг не могут быть приняты во Тот же ФАС ПО, отказывающийся применять ст. 301 ГК к отношениям, связанным с возвратом доли участия, вполне последовательно отказывается применять в этих делах и ст. 302 ГК (см. постановление ФАС ПО от 24.04.2003 N А12-9802-С43). 145

395

внимание, поскольку в самой названной главе такие исключения относительно бездокументарных ценных бумаг не содержатся. Не противоречит виндикация бездокументарных ценных бумаг и природе права собственности, поскольку действующим ГК допускается приобретение в собственность вещей, определяемых родовыми признаками. Кроме этого, невозможность виндикации бездокументарных ценных бумаг, по мнению суда, явилась бы несоразмерным и несправедливым ограничением прав таких собственников по сравнению с лицами, обладающими правом собственности на вещи, которые могут быть индивидуализированы (см. постановление ФАС УО от 23.06.2005 N Ф093770/03-С5). В другом деле тот же суд, отказывая в удовлетворении кассационной жалобы по делу об истребовании акций из чужого незаконного владения, констатировал, что судом были исследованы условия виндикации и в соответствии со ст. 301, 302 ГК сделан правильный вывод о наличии оснований для удовлетворения иска – истребовании спорного имущества у добросовестного приобретателя, к которому имущество перешло возмездно, но выбыло из обладания собственника помимо его воли. Окружной суд подчеркнул, что апелляционная инстанция должным образом обосновала использование для защиты права на бездокументарные акции такого способа защиты вещных прав, как виндикация. Логика суда состояла в следующем. Статья 128 ГК относит ценные бумаги к вещам. Ценные бумаги, включая акции в бездокументарной форме, не исключены из объектов вещных прав (ст. 149 ГК). Понятие права собственности используется в законодательстве в отношении как документарных, так и бездокументарных ценных бумаг (ст. 29 Закона о рынке ценных бумаг). Более того, ограничение виндикации (п. 3 ст. 302 ГК) установлено лишь в отношении денег и ценных бумаг на предъявителя, следовательно, для именных ценных бумаг (каковыми являются акции) нормы ГК каких-либо изъятий не содержат (см. постановление ФАС УО от 02.04.2001 N Ф09-443/01ГК). Несколько иное объяснение возможности виндикации бездокументарных ценных бумаг содержится в одном из дел, рассмотренных ФАС МО. Опровергая довод кассационной жалобы о том, что бездокументарные акции не могут быть истребованы в порядке ст. 301 ГК, окружной суд указал следующее. Статья 301 ГК устанавливает, что из чужого незаконного владения может быть истребовано любое имущество, к которому согласно ст. 128 ГК относятся ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права. Пункт 3 ст. 302 ГК запрещает истребование из чужого незаконного владения добросовестного приобретателя лишь ценных бумаг на предъявителя. Все иные ценные бумаги могут быть возвращены собственнику на основании ст. 301 ГК. В соответствии с Законом о рынке ценных бумаг бездокументарные ценные бумаги по правовому статусу приравниваются к документарным ценным бумагам и потому могут быть предметом виндикации (см. постановление ФАС МО от 18.06.2001 N КГ-А40/2854-01). Аналогичные выводы содержатся в некоторых других делах, рассмотренных ФАС МО (см. постановления от 04.01.2001 N КГ-А40/6083-00, от 18.06.2001 N КГ-А40/285401, от 08.09.2004 N КГ-А40/7365-04, от 22.12.2004 N КГ-А40/11600-04) и ФАС УО (см. постановление от 26.07.2004 N Ф09-2287/04ГК). Весьма любопытное дело было рассмотрено ФАС ВСО. Истцом был предъявлен иск об истребовании от ответчика 1600 штук обыкновенных бездокументарных акций. Суд первой инстанции в иске отказал, указав, что по счету депо ответчика числится всего 323 акции. Кроме того, по мнению суда первой инстанции, виндикационный иск не может быть предъявлен в случае, если предметом иска являются бездокументарные бумаги, которые не имеют индивидуализирующих признаков и потому не могут быть истребованы по вещному иску. Суд кассационной инстанции решение отменил и отправил на 396

новое рассмотрение, указав следующее. Ссылка суда первой инстанции на то, что истцом выбран неверный способ защиты права (виндикация по отношению к бездокументарным ценным бумагам), была признана окружным судом необоснованной. Спорные акции являются бездокументарными, не имеют индивидуально определенных признаков, поэтому для их истребования достаточно установления количества незаконно приобретенных акций и наличия их (полностью либо частично) у ответчика (см. постановление ФАС ВСО от 23.05.2006 N А74-3954/2005-Ф02-2246/06-С2). Из отрицательной практики (не допускающей виндикацию бездокументарных бумаг) мы можем указать на следующие дела. Так, по одному из дел, рассмотренных ФАС ВСО, суд сделал вывод о том, что спорные акции являются бездокументарными ценными бумагами и отсутствуют в натуре. Следовательно, рассуждает суд, данные акции не могут быть объектом виндикации (см. постановление ФАС ВСО от 24.12.1998 N А331595/98-С1-Ф02-1538/98-С2). В другом деле суд сделал следующий вывод: ст. 301 ГК предполагает наличие во владении ответчика имущества, которое может быть истребовано собственником, в то время как бездокументарная форма ценных бумаг, принадлежащих ответчику, не позволяет истребовать указанные акции путем виндикации. Переход права собственности на спорные ценные бумаги возможен при восстановлении истца в правах акционера путем внесения реестродержателем записи в реестр акционеров АО при наличии соответствующего судебного решения по требованию заявителя, предъявленному в отдельном судопроизводстве (см. постановление ФАС ЦО от 12.12.2005 N А54-1712/05-С17). Таким образом, практика, признающая возможность виндикации бездокументарных ценных бумаг, до настоящего времени является массовой. Отдельные дела, в которых суды не применяют нормы ст. 301, 302 ГК к отношениям по истребованию бездокументарных бумаг, представляют собой скорее исключения из общей тенденции. Однако мы полагаем, что подобная практика, несмотря на ее повсеместность, через некоторое время должна уйти в прошлое. Дело в том, что подход ВАС РФ к пониманию конструкции бездокументарной ценной бумаги, по всей видимости, претерпевает изменения. В частности, в одном недавнем деле (пусть и не имеющем прямого отношения к виндикационному спору) суд пришел к выводу, который, кажется, должен опровергнуть более ранний подход, изложенный в п. 7 Обзора, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 21.04.1998 N 33. Предметом рассмотрения ВАС РФ стало дело, в котором истецпокупатель бездокументарных акций предъявил иск о понуждении ответчикапродавца к передаче ценных бумаг, составляющих предмет договора куплипродажи, заключенного, но не исполненного сторонами. Суд первой инстанции, поддержанный апелляционной и кассационной инстанциями, иск удовлетворил и обязал ответчика выдать акции истцу. ВАС РФ, пересмотрев дело в порядке надзора, решение суда отменил, в иске отказал по следующим причинам. Суд, удовлетворяя иск об отобрании акций у продавца, не принял во внимание то обстоятельство, что объекты договора купли-продажи (бездокументарные ценные бумаги) не были каким-либо образом индивидуализированы (постановление Президиума ВАС РФ от 01.03.2005 N 8815/04). По всей видимости, подобное суждение ВАС РФ означает, что суд отказался от «вещного» понимания бездокументарной ценной бумаги, по крайней мере от понимания бездокументарной бумаги как индивидуально-определенной вещи (которая только и может быть предметом виндикационного требования). Следовательно, вслед за ВАС РФ и окружные суды должны также изменить 397

свою практику по изучаемому вопросу146. Наша же оценка состояния судебной практики по вопросу о возможности либо невозможности истребования бездокументарных бумаг посредством виндикационного иска вполне совпадает с решением предыдущего вопроса (об истребовании долей в уставном капитале ООО). С точки зрения действующего закона, бездокументарная бумага не может быть предметом виндикационного требования. И поэтому следует поддержать ВАС РФ, который начал корректировать147 свою практику в верном направлении. Однако, с точки зрения защиты добросовестного приобретателя, такой подход может иметь самые печальные последствия – он остается совершенно незащищенным даже минимальными защитными механизмами, предусмотренными ст. 302 ГК148. 315. Что такое конкуренция виндикационного (ст. 301 ГК) и обязательственного исков об истребовании собственником принадлежащей ему вещи? Под конкуренцией исков принято понимать ситуацию, в которой нарушенное право может быть защищено одним из нескольких различных исков, по выбору потерпевшего. Классическим примером конкуренции исков можно назвать конкуренцию иска о применении последствий недействительности сделки и виндикационного иска. Однако конкуренция исков является скорее исключением из общего правила о том, что иски, защищающие, в частности, право собственности, имеют внутреннюю иерархию и свою специфическую область применения. Вопрос о конкуренции виндикационного иска и обязательственного (договорного) иска об истребовании собственником принадлежащих ему вещей может быть поставлен в следующей ситуации. Собственник передал свою вещь другому лицу по договору, предусматривающему возникновение у последнего временного правомочия владения вещью. Однако по истечении срока действия договора владелец вещь не возвратил. Возникает вопрос – каким иском следует воспользоваться собственнику для возврата владения принадлежащей ему вещью? С одной стороны, собственник является кредитором по возникшему из договора обязательству возвратить вещь. С другой стороны, срок правомерного владения вещью истек, неправомерными действиями владельца нарушено право собственности, и, кажется, есть повод говорить о том, что ситуация может быть квалифицирована как незаконное владение вещью лицом, не имеющим права на владение. Или иначе – как ситуация, в которой может быть предъявлен виндикационный иск. Рассмотренный пример является вполне классическим, и его теоретическое решение было предложено уже достаточно давно. Оно звучит так: наличие между сторонами спора о вещи обязательственных В частности, любопытно, что приведенное постановление ФАС ЦО, в котором окружной суд отрицает возможность виндикации бездокументарных бумаг, принято после того, как ВАС РФ высказал мнение о невозможности индивидуализации бездокументарных бумаг. 147 Правда, совершенно необъяснимо, почему вдруг в одном из дел, рассмотренных уже в 2006 г., ВАС РФ опять подчеркнул, что к отношениям, связанным с восстановлением записи по лицевому счету в реестре акционеров, следует применять нормы ст. 301, 302 ГК (постановление Президиума ВАС РФ от 29.08.2006 N 1877/06). 148 Можно лишь уповать на то, что законодатель когда-нибудь придет ко вполне уже очевидной мысли о том, что защите подлежит не только добросовестно приобретенное право собственности, но и иные добросовестно приобретенные права – обязательственные, корпоративные, исключительные и т.п. 146

398

правоотношений всегда устраняет возможность предъявления виндикационного иска. Таким образом, конкуренции виндикационного (общего) и договорного (специального) иска об истребовании вещи быть не может; точнее сказать, она всегда разрешается в пользу приоритета договорного (специального) иска над виндикационным (общим), подобно тому, как и всякая норма специального закона отменяет норму закона общего. В судебной практике этот теоретический тезис получил очень широкую поддержку. В частности, в постановлении Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 N 8, посвященном защите права собственности и иных вещных прав, находим следующее разъяснение: иск собственника о возврате имущества лицом, с которым собственник находится в обязательственном правоотношении по поводу спорного имущества, подлежит разрешению в соответствии с законодательством, регулирующим данное правоотношение (п. 23). Кроме того, в одном из информационных писем ВАС РФ привел такой пример. Лицо, являвшееся доверителем по договору поручения, предъявило к поверенному виндикационный иск об истребовании ценных бумаг, приобретенных от имени и за счет доверителя. Решением суда исковые требования были удовлетворены в полном объеме. Апелляционная инстанция решение отменила и производство по делу прекратила. Суд кассационной инстанции постановление апелляционной инстанции оставил без изменения. При проверке ВАС РФ указанных судебных актов в порядке надзора судом был выявлен ряд неправильных положений, содержащихся в них. ВАС РФ счел необоснованным вывод суда кассационной инстанции о характере заявленного истцом требования, признавшего его виндикационным: об истребовании имущества (акций) из чужого незаконного владения. Между тем, отметил суд, в данном случае отношения сторон носили обязательственный характер, а требования истца вытекали из ненадлежащего выполнения ответчиком обязательств по договору поручения – уклонения поверенного от передачи доверителю полученного по сделке, заключенной во исполнение этого договора (п. 6 Обзора, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 21.04.1998 N 33). Этого подхода ВАС РФ придерживается и при рассмотрении конкретных дел (постановление Пленума ВАС РФ от 28.09.1994 N 35 «О проверке в порядке надзора законности и обоснованности решений арбитражных судов, вступивших в законную силу, от 14.12.1993 по делу N 13/71»; постановление Президиума ВАС РФ от 13.03.2002 N 8153/01). В окружной практике также можно встретить значительное количество дел, в которых суды отказывают в удовлетворении требований, заявленных как виндикационные, в случае если между сторонами спора существуют договорные правоотношения (см., например, постановления ФАС ВСО от 17.03.1997 N 2-881-Ф02-182/97-С2-15/11; ФАС СКО от 27.07.1999 N Ф081508/99; ФАС ПО от 19.10.1999 N А55-3070/99-27; ФАС ВСО от 13.01.2000 N А33-5247/99-С2-Ф02-2370/99-С2; ФАС МО от 26.04.2001 N КГ-А40/1958-01; ФАС ЗСО от 28.06.2001 N Ф04/1861-518/А27-2001; от 09.10.2002 N Ф04/3807807/А46-2002; ФАС ВВО от 27.09.2002 N А11-2385/2002-К1-2/122; ФАС ДО от 02.08.2004 N Ф03-А51/04-1/1904; ФАС СЗО от 06.09.2004 N А21-4443/03-С2; ФАС УО от 12.10.2004 N Ф09-3374/04ГК и др.). В случае же, если истец в исковом заявлении не сослался на нормы ст. 301 ГК и сформулировал просительную часть искового заявления как требование о выселении из помещения, изъятии либо возврате вещи, понуждении к передаче вещи (но не истребовании имущества из чужого незаконного владения, как должен, по идее, формулироваться виндикационный иск), а суд такой иск удовлетворил, окружные суды, как правило, отменяют решения и возвращают дела на новое рассмотрение, обязывая суд первой инстанции установить, какой именно иск – договорный 399

или виндикационный – был заявлен истцом, и предписывают разрешить спор на основе либо норм обязательственного права, либо норм ст. 301, 302 ГК соответственно (см. постановления ФАС МО от 26.06.1998 N КГ-А40/1326-98, от 11.12.1998 N КА-А40/3000-98, от 03.06.1999 N КГ-А40/1551-99; ФАС ПО от 10.04.2001 N А57-10885/00-3). Нами было обнаружено весьма любопытное дело, в котором также стоял вопрос о невозможности виндикации по причине наличия между сторонами договорной связи. Истец предъявил иск об истребовании имущества – здания ремонтной мастерской – из чужого незаконного владения. Ответчик возражал против иска, указывая, что он состоит в договорной связи с истцом по поводу спорного помещения. Суды трех инстанций, поддержав истца, это обстоятельство не приняли во внимание по следующей причине. Предметом договора, на который ссылался ответчик, являлись действия ответчика по обслуживанию автомобильной техники, принадлежащей истцу, осуществляемые ответчиком в истребуемом здании. Суды сочли, что подобный договор не является препятствием для предъявления виндикационного иска, поскольку в нем не устанавливается право ответчика владеть спорной недвижимостью (см. постановление ФАС МО от 27.12.2000 N КГ-А40/5854-00). Впрочем, существуют дела, в которых суды занимают следующую позицию. Тот факт, что истец, состоящий в договорных отношениях с ответчиком, основывает свой иск на нормах о виндикации, не может служить поводом для отказа в иске. Суд должен изучить действительные правоотношения сторон и самостоятельно разрешить спор на основе подлежащих применению в конкретном случае норм либо вещного, либо обязательственного права (см. постановления ФАС ЗСО от 09.07.2004 N А394228/2003-201/17; ФАС ДО от 16.05.2006 N Ф03-А24/06-1/1547). 316. Лицо приобрело правомочие владения вещью на основании договора. Срок договора истек, но владелец не возвратил вещь собственнику. Возможно ли в этой ситуации предъявление виндикационного иска? Этот вопрос является в некотором смысле продолжением проблемы конкуренции договорного и виндикационного исков. С теоретической точки зрения прекращение договора, который служил основанием для возникновения правомочия владения вещью, не влечет за собой превращение законного владения в незаконное. Это связано с тем, что законность либо незаконность владения определяется, как правило, по моменту и характеру приобретения вещи, а в разбираемой ситуации приобретение владения всегда будет иметь законный характер, так как владелец приобретает владение на основании договора. Кроме того, следует помнить и о том, что обязательства прекращаются надлежащим исполнением. Следовательно, неисполнение обязанности возвратить вещь означает, что соответствующее договорное обязательство не прекратилось, а продолжает действовать. Таким образом, собственник не может предъявлять к владельцу виндикационный иск, так как между ними попрежнему существует обязательственная связь, препятствующая применению ст. 301, 302 ГК. Надо сказать, что судебная практика вполне последовательно придерживается изложенной позиции. Приведем конкретные примеры из практики окружных судов. Так, по одному из дел истец обратился с иском о возврате помещения из чужого незаконного владения. В качестве основания иска истец указал на то, что договор аренды, на основании которого ответчик занимал помещение, прекратился, но последний помещение собственнику не возвратил. Следовательно, истец как собственник помещения имеет право 400

истребовать его из чужого незаконного владения на основании ст. 301 ГК. Суды всех инстанций в иске отказали, указав, что даже при прекращении договора аренды собственник не вправе виндицировать свою вещь от арендатора. Спор должен быть рассмотрен на основе применения соответствующих норм обязательственного права (см. постановление ФАС УО от 15.09.2004 N Ф09-3036/04ГК). В другом деле предметом судебного разбирательства стал спор, возникший между сторонами договора, по условиям которого хранительответчик обязался принимать от поставщиков истца лесоматериалы по количеству и качеству, хранить лесоматериалы и производить их отгрузку, а истец-заказчик – оплачивать услуги в размере и сроки, согласованные сторонами. Прекращение ответчиком исполнения обязательств по отгрузке лесоматериалов явилось основанием для предъявления иска об истребовании находящихся у ответчика лесоматериалов, который был сформулирован истцом как истребование имущества из чужого незаконного владения. В качестве правового обоснования истец сослался на ст. 301 ГК. Суд первой инстанции, поддержанный окружным судом, в иске отказал, указав следующее. Между сторонами существовали договорные отношения, в силу которых лесоматериалы передавались ответчику. Прекращение договорных отношений не преобразует относительные правоотношения в абсолютные, поэтому и в этом случае нарушенное право не может защищаться с помощью виндикационного иска (см. постановление ФАС СЗО от 09.08.2004 N А0510987/03-8). В еще одном деле окружной суд занял более мягкую позицию по отношению к истцу, неверно сославшемуся на ст. 301 ГК как основание исковых требований. Окружной суд указал, что требования истца (арендодателя к арендатору) основаны на возврате арендованного имущества вследствие прекращения договора аренды (последствия уклонения (отказа) арендатора от исполнения обязательства вернуть имущество по прекращенному договору аренды (ст. 622 ГК)), а не вытекают из виндикации (ст. 301 ГК). В связи с этим указание истца на ст. 301 ГК ошибочно. Вместе с тем окружной суд счел, что решение об удовлетворении иска в том виде, в каком он был заявлен (т.е. со ссылкой на ст. 301 ГК) является по существу правильным; окружной суд постановил лишь исключить из решения суда первой инстанции по настоящему делу ссылку на ст. 301 ГК. 317. Каковы элементы виндикационного иска и условия для его удовлетворения? Формула классического виндикационного иска выглядит следующим образом: виндикация – это иск невладеющего собственника индивидуальноопределенной вещи к ее незаконному владельцу об истребовании вещи из владения последнего. Для того чтобы виндикационный иск был удовлетворен, необходимо, чтобы ответчик приобрел вещь либо безвозмездно, либо недобросовестно, либо чтобы вещь выбыла из владения собственника без его (собственника) на то воли. Наличие любого из указанных обстоятельств (либо нескольких обстоятельств в различном сочетании) всегда приводит к истребованию вещи от ее владельца в пользу собственника. Таким образом, при предъявлении виндикационного иска суд должен установить доказанность либо недоказанность истцом следующих обстоятельств: а) наличие у истца права собственности на истребуемую вещь; б) фактическое владение вещью, осуществляемое ответчиком; в) отсутствие у ответчика титула, обосновывающего владение вещью. Кроме того, в случае если ответчик заявляет возражения против удовлетворения виндикационного иска, основанные на ст. 302 ГК, суд должен установить доказанность либо недоказанность ответчиком таких обстоятельств; г) добросовестность либо 401

недобросовестность приобретателя вещи; д) возмездность либо безвозмездность приобретения ответчиком вещи; е) характер выбытия вещи из владения собственника. Разберем толкование указанных нами признаков в судебной практике: а) наличие у истца права собственности на истребуемую вещь. Право на предъявление виндикационного иска принадлежит только собственнику вещи149. Следовательно, первым необходимым элементом легитимации истца по виндикационному иску является доказывание им своего права собственности на истребуемую вещь. Следует помнить о том, что момент возникновения права собственности на движимые вещи определен в законе как момент передачи вещи (если иное не предусмотрено законом либо договором) (ст. 223 ГК). Например, по одному из дел суд отказал в удовлетворении виндикационного иска об истребовании движимого имущества по следующим основаниям. Истец обратился в суд с виндикационным иском, указывая на то, что он является собственником истребуемых движимых вещей. В качестве основания возникновения права собственности истец указал на договор купли-продажи, по которому он (истец) являлся покупателем этого имущества; истец также представил доказательства оплаты имущества по договору. Суд, изучив обстоятельства дела, в иске отказал, так как было установлено, что продавец не передал предмет договора купли-продажи (впоследствии оказавшийся во владении третьего лица) покупателю (истцу по делу). Следовательно, право собственности на истребуемую вещь у истца не возникло, и он не имеет права предъявлять виндикационный иск в отношении этого имущества (см. постановление ФАС СКО от 02.03.1999 N Ф08-210/99). Истец не может доказывать право собственности на движимую вещь предоставлением лишь бухгалтерских документов, например фактур и приходных кассовых ордеров, как это имело место в деле об истребовании из чужого незаконного владения контейнеров для хранения товаров. Окружной суд отменил решение суда первой инстанции, которым суд удовлетворил иск, и направил дело на новое рассмотрение, указав, что истцу необходимо представить в суд не только бухгалтерскую документацию, но и доказательства, подтверждающие передачу спорной вещи от продавца к истцу (см. постановления ФАС ВСО от 25.06.1999 N А69-75/99-2-Ф02-993/99-С2-ПС9; ср. также: ФАС ЗСО от 15.03.2001 N Ф04/811-169/А27-2001; ФАС СЗО от 04.06.2002 N А56-21767/01, от 14.09.2004 N Ф04-5505/2004(А03-3602-10); ФАС ВВО от 26.02.2006 N A31-225/2005-20). Как правило, надлежащими доказательствами передачи движимых вещей являются товарные накладные (см. постановление ФАС УО от 30.01.2006 N Ф09-3057/05-С3). Если в процессе изучения прав истца на истребуемое имущество суд придет к выводу о недействительности основания возникновения прав (например, недействительности договора), в иске должно быть отказано (см. постановление ФАС ДО от 09.08.2004 N Ф03-А51/04-1/1638). Право собственности на недвижимое имущество возникает в момент внесения в реестр прав записи о субъекте и принадлежащем ему праве (ст. 8, 131 ГК); иное может быть предусмотрено законом. Например, в одном из дел муниципалитет обратился с иском об истребовании имущества из чужого незаконного владения. Суд в иске отказал, так как истец не доказал возникновения права муниципальной собственности на истребуемое имущество ни выписками из реестра муниципальной собственности, ни актами регистрации права в соответствии со ст. 131 ГК (см. О праве титульного владельца предъявлять иски об истребовании вещей, переданных ему во владение, см. ниже. 149

402

постановления ФАС ВСО от 04.12.1998 N А33-775/98-С2-Ф02-1472/98-С2; ФАС ВВО от 29.05.2002 N А79-5171/01-СК2-4601; ФАС СЗО от 01.03.2000 N А053906/99-132/20, от 24.12.2001 N А56-22410/01; ФАС МО от 29.11.2000 N КГА40/5409-00; ФАС ЗСО от 16.07.2001 N Ф04/2058-652/А45-2001, от 08.04.2002 N Ф04/1205-107/А67-2002). Однако сам по себе факт внесения имущества в реестр муниципальной собственности не означает, что истец является действительным собственником имущества, так как суд вправе изучить законность внесения спорного имущества в реестр (см. постановления ФАС ДО от 28.03.2001 N Ф03-А59/01-1/231; ФАС ЗСО от 01.08.2005 N Ф044860/2005(13461-А46-39)). Что же касается обоснования права собственности данными государственной регистрации права на недвижимое имущество и сделок с ним, то отсутствие регистрации права за истцом по виндикационному иску должно, как правило, влечь за собой отказ в иске (см. постановления ФАС СЗО от 10.06.2003 N А52/2941/2002/1; ФАС ВВО от 21.05.2004 N А38-25389/128-2003). В другом деле суд установил, что документы, подтверждающие право собственности истца на истребуемую вещь, являются фальсифицированными, и в иске отказал (см. постановление ФАС ПО от 18.03.1999 N А55-42/98-13). Истец должен доказать не только то, что он обладал правом собственности на вещь, но и то, что он это право сохраняет и в момент рассмотрения дела. Поэтому, в частности, важным обстоятельством при доказывании права на вещь является и доказывание того, что в момент рассмотрения спора вещь существует в натуре (так как при прекращении вещи право собственности на нее прекращается). Так, по одному из дел судом было установлено, что недвижимое имущество, бывшее предметом виндикационного требования, к моменту рассмотрения дела в натуре не существовало (в дело были представлены соответствующие документы технической инвентаризации). Суд, признав доказанным факт прекращения существования спорной вещи, в удовлетворении иска отказал (см. постановления ФАС СЗО от 02.09.1997 N А56-5608/97; ФАС ЦО от 28.09.2005 N А23-441/05Г-16-55). Прекращение имущества может иметь место не только в результате гибели имущества, но и в результате его существенного изменения, переработки либо реконструкции (см. постановление ФАС ЗСО от 09.08.2000 N Ф04/1935-515/А45-2000). Кроме того, важно доказать, что истец истребует индивидуальноопределенную вещь либо вещь, относящуюся к вещам, определяемым родовыми признаками, но тем или иным образом индивидуализированную. Например, по одному из дел предметом судебного рассмотрения стал иск, в котором истец виндицировал из владения ответчика некоторое количество осветительных приборов – люстр. Рассмотрев представленные доказательства, суд в иске об истребовании люстр отказал, так как, по мнению суда, истец не доказал, что в здании, принадлежащем ответчику, установлены именно его, истца, люстры (см. постановление ФАС УО от 10.09.2001 N Ф091548/01ГК). В другом деле предметом виндикационного требования были 79 т масла марки МС-8. Суд в иске отказал, указав, что предмет иска не обладает индивидуализирующими признаками (см. постановления ФАС ЗСО от 22.10.2001 N А43-3142/01-17-95; ФАС ВВО от 06.05.2002 N А11-4225/2001-К114/203; ФАС ДО от 19.11.2002 N Ф03-А73/02-1/2454; ФАС ДО от 07.04.2003 N Ф03-А73/03-1/593, от 20.10.2003 N Ф03-А51/03-1/2347; ФАС МО от 24.10.2001 N КГ-А41/6040-01; ФАС УО от 20.07.2006 N Ф09-6319/06-С3). Однако категоричность этого вывода была поставлена под сомнение в следующем деле. Истец обратился с иском об истребовании из чужого незаконного владения производственного оборудования. Суд в иске отказал, указав, что истец не индивидуализировал предмет, подлежащий истребованию (в частности, не указал инвентарные и серийные номера оборудования). 403

Окружной суд решение отменил и возвратил дело на новое рассмотрение, указав, что из материалов дела видно, что у ответчика находится имущество, аналогичное по своим родовым признакам истребуемому имуществу. Между тем отсутствие заводских и инвентарных номеров само по себе не исключает возможности установления тождества имеющегося и истребуемого имущества. Для разъяснения возникающих в процессе разрешения спора разногласий по вопросам, требующим специальных знаний, окружной суд порекомендовал суду первой инстанции обсудить со сторонами целесообразность назначения соответствующей экспертизы (см. постановления ФАС ЦО от 08.01.2003 N А143452-02/23/30; ФАС УО от 09.10.2003 N Ф09-2903/03ГК); б) фактическое владение вещью ответчиком. Виндикационный иск может быть предъявлен только к тому, кто фактически владеет истребуемым имуществом. Если это лицо перестало быть владельцем, в иске к нему должно быть отказано (см. постановление ФАС СЗО от 23.08.2000 N А13-1249/00-12). Несмотря на то что это положение весьма простое по своему содержанию, оно требует некоторых дополнительных пояснений. Не следует смешивать фактическое владение недвижимой вещью и наличие внешней легитимации собственника недвижимой вещи (акта государственной регистрации права собственности). Зачастую суды отказывают в удовлетворении исков об истребовании недвижимой вещи, указывая, что собственником вещи является третье лицо, права которого на вещь зарегистрированы в установленном законом порядке (см. постановление ФАС МО от 12.07.2001 N КГ-А41/3577-01). Крайне любопытным является дело, в котором истец предъявил к ответчику иск об истребовании его (истца) рыбы, находящейся в пруду, принадлежащем ответчику. Суд в иске отказал, указав, что ответчик, владеющий прудом, не может быть признан владельцем рыбы, находящейся в этом пруду (см. постановление ФАС ПО от 29.04.2004 N А55-6184/03). В другом деле ответчик, возражая против предъявленного к нему виндикационного иска, сослался на то, что истребуемое имущество сдано им в аренду третьему лицу, и потому он не может быть ответчиком по делу. Суд первой инстанции счел, что в этом случае ответчик не является владельцем спорной вещи, и в иске отказал. Окружной суд, рассматривая жалобу истца, состоявшееся судебное решение отменил и направил дело на новое рассмотрение, указав следующее. По мнению суда кассационной инстанции, суд первой инстанции, установив, что спорное имущество находится не у ответчика, а у другого лица, должен был применить правила о замене ответчика другим надлежащим лицом, установленные процессуальным законодательством, либо, что, по мнению окружного суда, было более применимо для данного случая, – привлечении этого лица в качестве второго ответчика, с тем чтобы спор по настоящему делу был разрешен окончательно и по существу (см. постановление ФАС МО от 25.08.2005 N КГ-А40/7638-05). Очевидно, что в данном деле окружной суд фактически уклонился от рассуждений о том, порождает ли передача незаконным владельцем вещи в аренду владение у третьего лица либо владельцем по-прежнему должен считаться сам незаконный владелец. На наш взгляд, ответ на этот вопрос должен быть следующим. Любые распорядительные акты лица, владение которого может быть квалифицировано как незаконное, не могут иметь какихлибо юридических последствий. Договор аренды, заключенный незаконным владельцем как арендодателем, является недействительной сделкой и потому не создает правомочия владения вещью у третьего лица. Следовательно, в этой ситуации можно говорить только о том, что такой «арендатор» также является незаконным владельцем вещи. Нужно учитывать также и то, что понятие «производное владение» неприменимо к отношениям между предшествующим и последующим незаконными владельцами. Поэтому, на 404

наш взгляд, в рассматриваемом случае ответчиком по виндикационному иску должен быть только тот, у кого вещь фактически находится в момент рассмотрения спора, – то лицо, которое получило вещь по недействительному договору аренды; в) отсутствие у ответчика титула, обосновывающего владение вещью (незаконность владения). Ответчиком по виндикационному иску является незаконный владелец. Это означает, что владение вещью не должно основываться на каком-либо правовом титуле, который мог бы породить правомочие по владению вещью. Здесь следует помнить о том, что прекращение действия договора, который предоставлял ответчику правомочие владения вещью (например, истечение срока действия договора аренды), не изменяет законного характера владения, и потому такой спор не может быть рассмотрен на основе норм о защите права собственности, а подлежит разрешению в соответствии с нормами обязательственного права. В подавляющем большинстве случаев в судебной практике встречаются дела, когда ответчик, к которому предъявлен виндикационный иск, приобрел спорное имущество по недействительной сделке, совершенной им с третьим лицом. В таких случаях суды, изучая приобретательную сделку на предмет ее законности и делая вывод о том, что она является недействительной, тем самым констатируют и незаконный характер владения ответчиком истребуемой вещью (см. постановления Президиума ВАС РФ от 08.07.1997 N 374/96, от 16.06.1998 N 2033/98, от 06.04.2004 N 16524/03; постановления ФАС МО от 29.07.2004 N КГ-А40/6117-04, от 15.06.2006 N КГ-А40/5045-06, от 07.07.2006 N КГ-А40/4851-06; ФАС ЗСО от 07.12.2005 N Ф04-7754/2005(16402А27-38), от 24.04.2006 N Ф04-1190/2006(21789-А27-5), от 07.08.2006 N Ф044944/2006(25187-А03-39); ФАС ВСО от 02.05.2006 N А58-556/2004-Ф021849/06-С2). Другая аналогичная ситуация – когда суд констатирует, что договор, на который ссылается ответчик в качестве обоснования правомочия владения вещью, не содержит существенных условий, установленных законодательством для договоров подобного типа, либо не зарегистрирован в установленном законом порядке и потому не может быть признан заключенным (см. постановления ФАС СКО от 21.09.2006 N Ф08-4624/06; ФАС УО от 25.09.2006 N Ф09-8449/06-С3, от 09.10.2006 N Ф09-8905/06-С6; ФАС МО от 24.03.2006 N КГ-А40/2152-06). Возможны также и ситуации, когда ответчик владеет имуществом на основании административного акта, который был принят с нарушением закона. Так, например, по одному из дел ответчик, возражавший против удовлетворения виндикационного иска, указал, что он владеет спорным движимым имуществом, которое он получил на основании распоряжения органа власти субъекта РФ, в соответствии с которым указанное движимое имущество было изъято в счет погашения долгов его собственника перед бюджетом субъекта РФ. Этим же распоряжением имущество было передано ответчику. Окружной суд, удовлетворяя иск, указал, что наличие административного акта, не признанного в судебном порядке незаконным, не означает, что суд при разрешении спора связан указанным актом. В этом случае суд может признать акт не соответствующим закону и руководствоваться актами, имеющими большую юридическую силу (см. постановление ФАС СКО от 09.11.2004 N Ф08-4839/04). Впрочем, практике известны и классические виндикационные случаи, когда ответчик осуществляет владение вещью на основе ее самовольного захвата (например, самовольного занятия чужого недвижимого имущества) (см. постановление ФАС МО от 31.03.2006 N КГ-А40/2280-06). Итак, рассмотренные нами три элемента виндикационного притязания 405

– «а», «б» и «в» – являются, если можно так выразиться, необходимыми элементами этого иска. Следующие же три – «г», «д» и «е» – это элементы дополнительные. Они не входят в предмет доказывания по иску и не составляют бремя доказывания, возложенное на истца по виндикационному иску. Эти три элемента возникают, как правило, в случае заявления ответчиком возражений против предъявленной к нему виндикации. Бремя доказывания указанных обстоятельств лежит на ответчике, но истец вправе опровергать представляемые ответчиком доказательства. Итак, в виндикационном иске должно быть отказано, если будет установлено, что ответчик добросовестно и возмездно приобрел спорную вещь, которая выбыла из владения собственника не против его (собственника) воли. Рассмотрим каждое из указанных обстоятельств: г) добросовестность либо недобросовестность приобретения. В ГК содержится определение добросовестного приобретателя как лица, которое не знало либо не могло знать о том, что оно приобрело вещь от лица, не имевшего права ее отчуждать (ст. 302 ГК). Одно из первых судебных толкований этой нормы принадлежит Пленуму ВАС РФ. В постановлении от 25.02.1998 N 8, посвященном защите права собственности, суд поместил следующий вывод: покупатель не может быть признан добросовестным приобретателем, если к моменту совершения возмездной сделки в отношении спорного имущества имелись притязания третьих лиц, о которых покупателю было известно, и если эти притязания впоследствии признаны в установленном порядке правомерными (абз. 4 п. 24). Через некоторое время это толкование нормы ст. 302 ГК было поддержано КС РФ, который использовал его в постановлении от 21.04.2003 N 6-П «По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан О.М. Мариничевой, А.В. Немировской, З.А Скляновой, Р.М. Скляновой и В.М. Ширяева»: приобретатель не может быть признан добросовестным, если к моменту совершения возмездной сделки в отношении спорного имущества имелись притязания третьих лиц, о которых ему было известно, и если такие притязания впоследствии признаны в установленном порядке правомерными. Итак, добросовестное лицо – то лицо, которое не знало о том, что оно приобретает вещь от несобственника, а также не знало о притязаниях третьих лиц. Порядок определения того, знал либо не знал приобретатель о том, кто является действительным собственником вещи, различается в зависимости от того, какая именно вещь является предметом приобретения – движимая либо недвижимая. Для фиксации прав на недвижимые вещи существует открытый ЕГРП, записи в котором являются единственными доказательствами наличия либо отсутствия прав на недвижимость (ст. 2 Закона о регистрации прав на недвижимое имущество) и, следовательно, единственным источником знания либо незнания о правах отчуждателя на приобретаемую вещь. Этот довод получил широкую поддержку в судебной практике. Например, по одному из дел суд признал, что приобретатель, приобретший вещь по сделке, признанной впоследствии недействительной, является добросовестным, так как судом было установлено, что покупатель затребовал и получил от продавца правоустанавливающие документы на продаваемый объект с отметкой органа по регистрации прав на недвижимое имущество о регистрации права, а также свидетельство о государственной регистрации права. В виндикационном иске отказано (см. постановление ФАС ПО от 25.05.2006 N А65-19233/2005-СГ3-13). Схожий вывод был сделан судом и в другом деле. Суд указал, что на момент заключения сделок купли-продажи 406

право собственности продавца было зарегистрировано в установленном законом порядке. Не подтверждается материалами дела и факт того, что приобретателю к моменту совершения возмездных сделок было известно о том, что в отношении спорного имущества имелись притязания третьих лиц, и такие притязания впоследствии признаны в установленном порядке правомерными (см. постановление ФАС ЦО от 22.11.2004 N А35-6096/02-С18). На последнем выводе суда следует остановиться чуть подробнее. В соответствии с п. 2 ст. 28 Закона о регистрации прав на недвижимое имущество лицо, которое предъявляет в судебном порядке требование, направленное на оспаривание зарегистрированного права, может подать в регистрирующий орган заявление о внесении в реестр отметки о судебном споре. Смысл внесения такой отметки состоит в том, чтобы устранить возможное последующее добросовестное приобретение имущества третьими лицами. В судебной практике толкование и применение этой нормы пока широко не представлены (указанная норма п. 2 ст. 28 Закона о регистрации прав на недвижимое имущество была внесена в закон в 2003 г.). Тем не менее участники судебных споров иногда ссылаются на эту норму Закона. Например, добросовестность приобретения спорного имущества обосновывается ответчиками в том числе и тем, что к моменту приобретения вещи в реестре отсутствовали отметки о предъявленных судебных исках по поводу прав на приобретаемую недвижимость (см. постановление ФАС МО от 16.07.2004 N КГА40/6013-04)150. Однако сам по себе факт регистрации права собственности ответчика на недвижимое имущество не означает добросовестности. По одному из дел суд апелляционной инстанции отказал в иске об истребовании имущества из чужого незаконного владения только потому, что в соответствии с данными ЕГРП ответчик является собственником недвижимого имущества, т.е. как посчитал суд, добросовестным приобретателем. Окружной суд апелляционное постановление отменил и направил дело на новое рассмотрение, указав, что суду следует установить обстоятельства приобретения ответчиком спорного имущества и только после этого делать вывод о добросовестности либо недобросовестности ответчика (см. постановление ФАС МО от 02.12.2005 N КГ-А40/11024-05). В отношении же движимых вещей легитимация собственника вещи достигается за счет владения вещью151. Следовательно, приобретение движимой вещи от лица, владеющего ею, является одной из составляющих добросовестного приобретения движимости (см. постановление ФАС СКО от 20.05.2004 N Ф08-1642/04). Приобретение вещи от лица, которое внешне не может легитимировать себя в качестве собственника вещи (владельца либо лица, внесенного в ЕГРП в качестве правообладателя), следует рассматривать как грубую неосторожность, которая также, по мнению судов, порочит добросовестность приобретения. Приведем следующий пример из судебной практики. Предметом судебного изучения стали права приобретателя на автомобиль Схожий механизм, обосновывающий добросовестность либо недобросовестность, может быть применен в делах о признании недействительной продажи доли участия в уставном капитале ООО. Так, по одному из дел суд указал, что приобретатель доли не может быть признан добросовестным, так как он мог получить из ЕГРЮЛ сведения о том, что продавец доли не является участником общества (см. постановление ФАС ПО от 28.01.2005 N А72-5763\03-И358). 151 Это следует из известной презумпции – всякий владелец движимой вещи предполагается ее собственником. В ГК это правило положительно не выражено, но оно может быть выведено из ряда норм ГК, прежде всего ст. 223. 150

407

иностранного производства, приобретенный одним из участников спора. Суд, проанализировав обстоятельства дела, указал, что истребуемый автомобиль не прошел соответствующее таможенное оформление (лицом, ввозившим автомобиль, не были уплачены таможенные пошлины и сборы). Суд посчитал, что в данном деле приобретатель не проявил в отношениях, связанных с приобретением имущества, заведомо происходящего из-за границы, ту степень заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась в целях надлежащего соблюдения таможенного законодательства, это дает основания говорить о его вине в форме неосторожности. Судом установлено, что организация при приобретении спорного автомобиля не предприняла необходимых мер для того, чтобы узнать, проходил ли автомобиль таможенное оформление, уплачена ли за него государственная пошлина, может ли он находиться в свободном обороте, и, следовательно, не может являться добросовестным приобретателем. Общий вывод, сделанный судом в данном деле, таков: наличие в действиях приобретателя умысла или грубой неосторожности исключает возможность защиты его интересов (см. постановление ФАС МО от 21.11.2003 N КА-А40/9329-03). Не может быть признан добросовестным приобретатель, который при приобретении имущества знал или должен был знать о том, что законодательством установлены специальные требования к приобретению имущества, являющегося предметом его сделки с отчуждателем (а эта сделка, в свою очередь, этим требованиям не соответствует). В судебной практике этот тезис получил свое применение прежде всего в спорах по поводу приобретения частными лицами права собственности на государственное имущество (при условии, конечно же, если приобретатель знал или должен был знать, что имущество является государственным). Суды, как правило, не признают добросовестными приобретателями ответчиков, у которых истребуется государственное имущество, отчужденное в обход законодательства о приватизации, запрещающее приватизацию такого имущества частными лицами. Суды указывают, что довод о том, что ответчик является добросовестным приобретателем спорного объекта, является несостоятельным, поскольку публичный запрет на приватизацию соответствующих объектов установлен действующим законодательством (см. постановления ФАС ВСО от 21.07.2004 N А33-13349/03-С2-Ф02-2721/04-С2; ФАС СЗО от 11.10.2005 N Ф04-7123/2005(15676-А03-11)). Совершенно устраняется добросовестность приобретателя в случае, если полномочия единоличного исполнительного органа и незаконного отчуждателя и приобретателя, претендующего на статус добросовестного, исполняет одно и то же лицо. По одному из дел суд отказался признавать приобретателя добросовестным, так как установил, что в сделке со стороны продавца и покупателя действовало одно и то же лицо, которое не могло не знать, что спорное здание не подлежит отчуждению (см. постановления ФАС МО от 19.08.1999 N КГ-А40/2610-99; ФАС УО от 05.07.2005 N Ф09-1748/05-С5). В связи с установлением добросовестности в делах о приватизации государственного и муниципального имущества можно привести следующее дело. Предметом судебного спора стали права на недвижимое имущество, которое было приватизировано частным лицом. Отчуждателем имущества по сделке приватизации выступил федеральный орган по управлению государственным имуществом, хотя, как было установлено в судебном заседании, действительным собственником имущества являлся муниципалитет. Причина же того, что отчуждателем имущества выступил не его действительный собственник, а третье лицо, заключалась в следующем. Первоначально имущество было признано памятником истории и культуры, который находится в государственной собственности. Однако впоследствии имущество было исключено из числа памятников и стало муниципальным. 408

Приватизация же имущества имела место до исключения его из числа памятников. Воспользовавшись этим обстоятельством, муниципалитет предъявил иск об истребовании имущества из чужого незаконного владения лица, приватизировавшего его. Суд тем не менее счел, что приобретатель имущества является добросовестным, так как все действия по приобретению спорного имущества производились с ведома муниципальных органов и не имелось никаких предпосылок к тому, чтобы покупатель усомнился в правомерности отчуждения здания федеральным органом по управлению имуществом (см. постановление ФАС СЗО от 18.06.2003 N А21-359/02-С1). Из анализа судебной практики по виндикационным спорам можно сделать и еще один вывод, касающийся добросовестности как предмета доказывания в виндикационном споре: добросовестность приобретения не является презумпцией, она подлежит доказыванию (см. абз. 3 п. 24 постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 N 8; Постановление КС РФ от 21.04.2003 N 6-П; постановления ФАС СЗО от 04.12.2000 N А05-3640/00-179/6; ФАС МО от 21.11.2003 N КА-А40/9329-03, от 21.09.2005 N КГ-А40/4352-05-П, от 15.06.2006 N КГ-А41/4238-06; ФАС СКО от 25.04.2006 N Ф08-1145/06). Однако существует и обратная практика. Например, по одному из дел суд указал, что в обстоятельствах дела (приобретения имущества по второй сделке отчуждения, возмездности сделки) наличествует презумпция добросовестного приобретения. В связи с этим бремя доказывания обратного лежит на истце. Поскольку последним в нарушение требований ст. 65 АПК не представлено доказательств недобросовестного приобретения, суд первой инстанции обоснованно и правомерно отказал в удовлетворении искового требования (см. постановления ФАС МО от 14.07.2003 N КГ-А40/4369-03-П; ФАС ВВО от 29.01.1999 N 81/11; ФАС УО от 29.12.2000 N Ф09-1944/2000ГК; ФАС ПО от 27.09.2005 N А65-18297/2003-СГ3-12). Возмездность приобретения также не означает a priori, что оно (приобретение) было добросовестным. Обстоятельства приобретения имущества, которые могут подтвердить или опровергнуть знание либо незнание приобретателя о действительных правах отчуждателя на имущество, подлежат самостоятельному исследованию со стороны суда (см. постановление ФАС ЦО от 02.02.2004 N А35-6096/02-С18); д) возмездность либо безвозмездность приобретения вещи. Под возмездностью приобретения вещи понимается ситуация, в которой приобретатель вещи уплатил за нее определенную цену либо предоставил иное встречное исполнение. Лицо, заявившее о возмездности приобретения, должно представить доказательства такового (см. постановление ФАС УО от 07.10.2004 N Ф093307/04ГК). Однако другая сторона спора вправе опровергнуть эти доказательства. Приобретение вещи по крайне заниженной цене, по всей видимости, может иметь значение безвозмездного приобретения. Однако на лице, заявляющем о занижении цены приобретения, лежит бремя доказывания того, что цена действительно была существенно занижена (см. постановления ФАС ДО от 23.08.2005 N Ф03-А51/05-1/1996; ФАС МО от 14.01.2004 N КГА40/10885-03; ФАС СКО от 25.08.2004 N Ф08-3225/04). Этот принцип следует применять и в случае, когда добросовестный приобретатель не оплатил отчуждателю имущество к моменту рассмотрения спора о его истребовании из чужого незаконного владения. По одному из дел суд сделал вывод о том, что коль скоро добросовестный приобретель не оплатил отчуждателю стоимость приобретенного имущества, то суд не может применить к ответчику ограничения виндикации, установленные ст. 302 ГК (см. постановления ФАС ЦО от 08.10.2001 N А08-858/01-7; ФАС УО от 07.10.2004 N Ф09-3307/04ГК). При обсуждении вопроса о возмездности либо безвозмездности приобретения имущества может также возникнуть вопрос о том, не является 409

ли приобретение имущества с рассрочкой платежа приобретением, не порождающим последствия, предусмотренные ст. 302 ГК. В судебной практике имеется несколько дел, в которых суды обсуждали похожий вопрос. Так, по одному делу суд указал, что предусмотренное договором купли-продажи условие по отсрочке оплаты стоимости квартиры не свидетельствует о безвозмездности договора (см. постановление ФАС УО от 31.07.1996 N Ф0997/96-АК). В другом деле суд, изучая довод о том, что предоставление покупателю значительной отсрочки платежа свидетельствует о безвозмездности отношений сторон и, стало быть, притворности сделки по возмездному отчуждению имущества, сделал следующий вывод: несовпадение намерений участников договора купли-продажи и их волеизъявления может быть установлено на основании объективной информации, свидетельствующей о мотивах и целях заключения указанных договоров. Если при этом будет доказано, что стороны при заключении договора имели в виду безвозмездную передачу имущества, то такие действия в силу п. 1 ст. 10 ГК признаются злоупотреблением правом и не подлежат правовой защите. Окружной суд счел, что как факт совершения сторонами притворных сделок, так и факт злоупотребления правом должны быть доказаны лицом, которое на них ссылается (см. постановление ФАС СЗО от 23.04.2004 N А56-39533/03). Тот факт, что цену вещи получил не действительный собственник вещи, а иное лицо, не имеет какого-либо значения152. Приведем в качестве примера следующее дело. В результате приватизации ООО приобрело право собственности на недвижимое имущество. Продавцом имущества выступил территориальный орган по управлению государственным имуществом. Эта сделка была оспорена муниципалитетом, который полагал, что проданное имущество являлось муниципальной собственностью и потому не могло быть продано без его согласия. В исковом заявлении муниципалитет также поставил вопрос об истребовании имущества из чужого незаконного владения. Суд согласился с доводом муниципалитета о том, что проданное федеральным органом имущество составляет муниципальную собственность, признал сделку недействительной, но в иске об истребовании отказал, так как счел, что общество является добросовестным приобретателем. Суд апелляционной инстанции решение отменил и иск удовлетворил, указав, что, несмотря на возмездность приобретения обществом имущества, иск не может быть удовлетворен в связи с тем, что приобретение не было возмездным: денежные средства от продажи имущества получил не муниципалитет, который является действительным собственником спорного имущества, а другое лицо. Суд кассационной инстанции постановление апелляционной инстанции отменил, оставив в силе решение суда первой инстанции, указав следующее. Имущество считается приобретенным возмездно в зависимости от того, уплатил ли приобретатель за него определенную цену, а не от того, получило ли денежные средства за имущество лицо, которое вправе было им распорядиться. Учитывая то, что общество уплатило за имущество территориальному органу денежные средства, приобретение имущества следует квалифицировать как возмездное (см. постановление ФАС СЗО от 18.06.2003 N А21-359/02-С1); е) характер выбытия вещи из владения истца. Собственник может истребовать вещь от добросовестного возмездного приобретателя в случае, Напротив, если цену вещи получил ее собственник, то это, скорее всего, будет означать, что приобретатель вещи от неуправомоченного лица знал, кто является действительным собственником вещи и потому он не может быть признан добросовестным. 152

410

если он (собственник) докажет, что вещь была утрачена (похищена или утеряна) им или лицом, которому эта вещь была собственником доверена, либо выбыла иным образом из владения любого из этих лиц против их воли (ст. 302 ГК). Таким образом, истец, истребующий свою вещь, может противопоставить возражению ответчика о добросовестном возмездном приобретении свое возражение о том, что вещь выбыла из владения собственника (либо того, кому он доверил вещь) помимо его воли. Из анализа приведенной нормы ГК следует, что собственник вправе истребовать вещь в случае, если она была похищена. В соответствии с УК формами хищения являются: кража, мошенничество, присвоение, растрата, грабеж, разбой (ст. 158-162 УК). При этом под хищением понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества (примечание 1 к ст. 158 УК). В связи с изложенными нормами уголовного законодательства возникает следующая проблема: имеет ли термин «хищение», использованный в ст. 302 ГК, то же содержание, что и термин «хищение», использованный законодателем в ст. 158-162 УК? Судебная практика, по всей видимости, склоняется к тому, чтобы ответить на этот вопрос в утвердительном смысле. Так, между заводомпроизводителем автобусов и истцом сложились экономические отношения по взаимным поставкам продукции. За поставленный на завод металлопрокат последний рассчитывался с истцом автобусами, которые отпускались истцу или по его письменному указанию другим грузополучателям. В результате проведенного с хозяйственным партнером взаимозачета за поставленную продукцию истец стал собственником автобуса марки ПАЗ 3205. Автобус остался на хранении у завода. Затем истец направил заводу письмо, в котором он просил отгрузить автобус в адрес завода «Труд». Основанием к совершению истцом данных действий явилось гарантийное письмо завода «Труд», подписанное генеральным директором С.В. Рябовым, о том, что завод берет на реализацию два автобуса и гарантирует их оплату в течение 10 банковских дней со дня получения автобусов. Вступившим в законную силу приговором суда общей юрисдикции установлено, что гражданин М. Цапин, имея преступный умысел на хищение чужого имущества, ввел в заблуждение представителя истца, представившись генеральным директором ТОО «Труд» С.В. Рябовым, использовав заведомо подложный паспорт на имя последнего, при этом Цапин предъявил представителю истца вышеназванное гарантийное письмо. Цапин признан виновным в совершении мошенничества. В дальнейшем оказалось, что Цапин продал указанные автобусы предпринимателю А.И. Абрамову. Тот продал их ООО, которое, в свою очередь, продало их ответчику. Истец предъявил к ответчику иск об истребовании имущества из чужого незаконного владения. Ответчик заявил о том, что он является добросовестным возмездным приобретателем спорного имущества. Истец, в свою очередь, заявил о том, что имущество было им утрачено в результате хищения и поэтому оно может быть истребовано даже от добросовестного приобретателя. Суд поддержал истца, указав, что в данном деле имело место хищение имущества путем совершения мошеннических действий, факт которых установлен вступившим в силу приговором суда. Довод ответчика о том, что истец добровольно передал владение имуществом мошеннику, был отклонен. Апелляционная и кассационная инстанции оставили решение суда первой инстанции без изменения (см. постановление ФАС ЗСО от 12.09.2002 N А11411

6277/01-К1-1/80/5). Вполне очевидно, что при обсуждении характера выбытия вещи из владения истца в этом деле суд придал термину «хищение», содержащемуся в ст. 302 ГК, то значение, которое имеется у этого термина в области уголовного права. На наш же взгляд, несмотря на всю внешнюю привлекательность, подобное толкование должно быть признано неправильным, так как оно может свести на нет всю идею защиты добросовестного приобретения (как, собственно, это и имело место в приведенном деле). По всей видимости, в ст. 302 ГК законодатель имел в виду не любое хищение (в соответствии с терминологией ГК), а только лишь кражу, грабеж или разбой, т.е. такие виды хищения, при которых переход владения имуществом к другому лицу происходит безучастия воли собственника153. Поясним почему. Тот факт, что мошенничество (хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием – ст. 159 УК), а также присвоение и растрата (т.е. хищение чужого имущества, вверенного виновному, – ст. 160 УК) квалифицируются уголовным законодательством в качестве разновидности хищения, имеет следующее правовое значение: практически любая ситуация, когда третье лицо, владеющее вещью, неправомочно ею распоряжается, может быть квалифицирована как мошенничество либо присвоение и растрата. Следствием же такого подхода будет то, что у собственника возникнет право заявлять о похищении вещи путем мошенничества либо растраты и требовать возврата имущества от добросовестного приобретателя. Так, один из наиболее часто встречающихся случаев неуправомоченного отчуждения движимого имущества – продажа этого имущества арендатором или иным лицом, являющимся временным пользователем имущества. Если квалифицировать эту ситуацию с точки зрения уголовного права, арендатор, продающий чужую вещь, совершает преступление (мошенничество либо растрату – в зависимости от обстоятельств дела), являющееся разновидностью хищения. Следовательно, собственник будет вправе истребовать вещь от любого приобретателя. Тем самым поле для применения защиты добросовестного приобретения крайне сужается, что, на наш взгляд, недопустимо. Другой сложный практический вопрос, возникающий в связи с определением того, выбыла ли спорная вещь по воле или против воли собственника, состоит в следующем. Чья воля является определяющей при характеристике выбытия вещи из владения собственника – юридического лица? работников юридического лица? его единоличного исполнительного органа? совета директоров? общего собрания участников (акционеров) юридического лица? В судебной практике укоренился следующий подход – в случае если совершение сделки, которая была направлена на выбытие вещи из владения юридического лица, должно быть одобрено советом директоров либо общим собранием участников (акционеров) общества, то при наличии такого согласия имущество считается выбывшим из владения юридического лица по его воле. В случае если такое решение отсутствовало либо было впоследствии признано недействительным, то тогда имущество считается выбывшим из владения юридического лица против его воли. Приведем пример из надзорной практики ВАС РФ. Предметом рассмотрения надзорной инстанции стало дело по иску о На эту мысль наводит в том числе явное противопоставление в ст. 302 ГК ситуации, когда собственник сам передал владение впоследствии отчужденной вещью, и ситуации, когда владение вещью прекратилось не по воле собственника. 153

412

возврате имущества, внесенного в уставный капитал ЗАО. Суд первой инстанции установил, что решение совета директоров юридического лица – учредителя об учреждении дочернего общества и о внесении в качестве оплаты его акций недвижимого имущества было признано недействительным. В результате ряда последовательных сделок имущество оказалось у добросовестного приобретателя. Суд посчитал, что признание недействительным решения директоров, на основании которого имущество было внесено в уставный капитал другого лица, означает, что имущество выбыло из владения собственника против его воли, и удовлетворил иск об истребовании имущества из чужого незаконного владения. Окружной суд оставил решение суда первой инстанции без изменения. ВАС РФ оставил судебные акты в силе, указав, что дело было разрешено судами в соответствии со ст. 302 ГК (постановление Президиума ВАС РФ от 03.08.2004 N 2341/04). В другом деле перед судом стоял следующий (более сложный) вопрос: могут ли действия директора, не выполнившего надлежащим образом решение общего собрания, разрешившего отчуждение сделки при условии совершения ряда действий, послужить основанием для признания имущества выбывшим из владения юридического лица против его воли? Суть этого дела такова. Совет директоров дал согласие на отчуждение имущества, принадлежащего юридическому лицу, при условии, что директор предварительно произведет рыночную оценку стоимости отчуждаемого объекта. Директор это указание не выполнил и продал объект по произвольно установленной цене, которая оказалась значительно ниже рыночной. Сделки по первой и последующим продажам имущества были признаны судом первой инстанции недействительными. Кроме того, суд обязал последнего приобретателя имущества возвратить имущество собственнику, так как, по мнению суда, имущество выбыло из владения собственника против его воли. Суд апелляционной инстанции решение отменил, в иске отказал, указав, что имущество выбыло из владения собственника добровольно. Окружной суд поддержал решение суда первой инстанции, оставив его в силе и отменив апелляционное постановление. Президиум ВАС РФ, изучив дело в порядке надзора, напротив, отменил решение и постановление окружного суда и оставил в силе судебный акт апелляционной инстанции, указав следующее. При наличии решения общего собрания акционеров общества об одобрении крупной сделки спорный объект не может быть признан выбывшим из владения собственника помимо его воли, даже если директор не выполнил содержащихся в этом решении требований. Поэтому вещь не может быть истребована у добросовестного приобретателя (постановление Президиума ВАС РФ от 07.02.2006 N 10101/05). Таким образом, из этих двух дел вполне прослеживается следующий вывод: наличие либо отсутствие воли на выбытие вещи из владения юридического лица определяется наличием либо отсутствием волеизъявления компетентного органа юридического лица154. Этот же вывод распространяется судами и на отношения, связанные с выбытием имущества из владения государства: оно признается выбывшим по воле собственника только в том случае, если решение об этом принял компетентный государственный орган (см. постановления СК ГД ВС РФ от 06.12.2005 N 4-В05-42, от 30.05.2006 N 4Г06-22, от 22.08.2006 N 4-Г06-33). Этот тезис может быть дополнен следующим образом: в случае если единственным учредителем и директором общества является одно и то же лицо, то одного его волеизъявления как директора достаточно для того, чтобы признать имущество выбывшим из владения юридического лица по его воле (см. постановление ФАС УО от 03.11.2004 N Ф09-3618/04ГК). 154

413

Однако следует различать ситуации, когда сделка, по которой имущество выбыло из владения юридического лица без волеизъявления соответствующего органа, является ничтожной, и ситуации, когда такая сделка является оспоримой. В этом случае следует руководствоваться следующим разъяснением ВАС РФ. При разрешении исков об истребовании имущества из чужого незаконного владения, заявленных лицами, титул собственника которых основан на ничтожной сделке или акте государственного органа либо органа муниципального самоуправления, противоречащем законодательству, арбитражный суд вправе дать оценку такой сделке или соответственно не применять акт указанного органа (абз. 12 ст. 12 ГК) независимо от того, предъявлялись ли требования о признании сделки или акта недействительными. Если истец приобрел право собственности на основании ничтожной сделки или акта органа, не соответствующих требованиям законодательства, у него не имеется правовых оснований для истребования имущества. В случаях, когда при разрешении спора об истребовании имущества из чужого незаконного владения выясняется, что право собственности истца основано на оспоримой сделке, арбитражный суд не вправе в том же процессе при отсутствии встречного иска ответчика давать правовую оценку сделке и признавать ее недействительной, поскольку оспоримая сделка может быть признана недействительной только по иску ограниченного круга лиц, указанных в гл. 9 ГК (п. 21 постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 N 8). Например, по одному из дел окружной суд указал, что факт принятия решения об отчуждении имущества неполномочным советом директоров общества не означает, что имущество выбыло из владения общества против его воли. Суд указал, что в соответствии с п. 1 ст. 53 ГК юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Следовательно, формирование и выражение воли юридического лица осуществляется посредством действий, совершаемых его органами, которые не могут выходить за рамки предоставленных им полномочий. Последствия выхода органа юридического лица за рамки предоставленных полномочий предусмотрены ст. 174 ГК – возможность признания судом сделки, совершенной с превышением полномочий, недействительной. Данной нормой определен круг лиц, по иску которых такая сделка может быть признана недействительной, следовательно, сделки, совершенные с превышением полномочий, являются оспоримыми. Далее окружной суд констатировал, что в материалах дела не имелось доказательств того, что истец обращался в установленном порядке с иском о признании договора, по которому было отчуждено имущество, недействительным. Обобщив изложенные доводы, суд кассационной инстанции посчитал, что выводы суда первой и апелляционной инстанции о том, что спорное имущество выбыло из владения истца помимо его воли, не соответствуют обстоятельствам дела (см. постановление ФАС МО от 14.03.2006 N КГ-А40/1217-06-1,2,3). Мнение о том, что единственным лицом, выражающим волю юридического лица, является его директор, было высказано также и ФАС ДО (см. постановления от 03.10.2003 N Ф03-А51/031/2457, от 16.01.2004 N Ф03-А51/03-1/3438). Другая ситуация, в которой суды единодушно делают вывод о том, что имущество выбыло из владения собственника против его воли – это случай подлога, в частности подделки подписи собственника на документах об отчуждении имущества (установленный актом судебной экспертизы). В этом случае суды признают, что волеизъявление собственника, направленное на выбытие вещи из его (собственника) владения, отсутствовало, следовательно, имущество может быть истребовано от любого, в том числе и 414

добросовестного, приобретателя (см. постановления ФАС МО от 04.01.2001 N КГ-А40/6083-00, от 18.06.2001 N КГ-А40/2854-01; ФАС СКО от 14.06.2001 N Ф08-1651/2001). Суды практически единодушно возлагают бремя доказывания характера выбытия вещи из владения собственника на последнего155. В одном из дел окружной суд подчеркнул, что «следуя судебно-арбитражной практике, собственник должен доказать, что имущество выбыло из его владения помимо его воли» (см. постановления ФАС ПО от 13.10.2000 N А55-1675\99-27; ФАС МО от 19.12.2003 N КГ-А40/10030-03-П, от 20.04.2005 N КГ-А40/2775-05, от 21.04.2006 N КГ-А40/3023-06-А, от 15.06.2006 N КГ-А41/4238-06; ФАС ЦО от 11.07.2005 N А64-7577/04-14; ФАС ЗСО от 22.08.2005 N Ф04-5569/2005(14090А27-38); ФАС ВВО от 22.06.2006 N А29-2851/2005-2э). 318. Есть ли какие-нибудь особенности разрешения судами споров об истребовании имущества, внесенного в уставный капитал хозяйственного общества? Истребование имущества, внесенного в уставный капитал юридического лица, составляет частный случай истребования вещи от незаконного владельца. Следовательно, на этот частный случай должны распространяться все правила, выработанные как теорией, так и практикой для разрешения виндикационных споров. Специфика же именно этой категории споров заключается в следующем: во-первых, правовой режим уставного капитала имеет ряд особенностей, связанных прежде всего с порядком его формирования; во-вторых, именно в этих спорах мы можем наблюдать интереснейшую ситуацию определения состояния воли идеального субъекта права – юридического лица; в-третьих, рассмотрение вопросов истребования имущества, внесенного в уставный капитал, является своеобразным «трамплином» для выхода на проблему соотношения прав учредителей и созданного ими юридического лица на имущество, принадлежащее этому юридическому лицу. Причиной возникновения подобных споров в подавляющем большинстве случаев (об этом свидетельствует судебная практика) является то, что акционер (участник), вносивший имущество, на момент его передачи обществу не обладал правом собственности на него, следовательно, являлся неуправомоченным отчуждателем. Характерным для судебной практики является следующее дело. АО обратилось в арбитражный суд с иском к спортивному клубу об истребовании из чужого незаконного владения движимого имущества, включенного в уставный капитал общества. Ответчик против иска возражал, ссылаясь на то, что добросовестно, открыто и непрерывно владел имуществом более пяти лет, в связи с чем в силу ст. 234 ГК приобрел право собственности Таким образом, выстраивается следующая последовательность в распределении бремени доказывания различных обстоятельств виндикационного спора: истец доказывает, что он является собственником истребуемой вещи и что она находится во владении у ответчика. Ответчик в качестве возражения против иска может заявить о следующем: а) наличии права на вещь (и тогда он должен доказать это обстоятельство) либо б) добросовестности и возмездности приобретения вещи от неуправомоченного отчуждателя (ответчик должен доказать эти обстоятельства). В качестве возражения против заявления о добросовестном приобретении истец может заявить о том, что вещь выбыла из его владения против его воли (эти обстоятельства доказываются истцом). Важно понимать, что формирование предмета доказывания происходит последовательно в зависимости от того, сделаны ли соответствующие возражения или нет. В частности, было бы неправильным требовать от истца в исковом заявлении доказывания того обстоятельства, что вещь выбыла из его владения против его воли. 155

415

на него. Суд иск удовлетворил, указав следующее. Государственное предприятие, правопреемником которого является истец, передало в 1987 г. спортивному обществу в пользование движимое имущество сроком на 10 лет. По решению спортивного общества в июне 1992 г. создан спортивный клуб в качестве самостоятельного юридического лица, которому спортивное общество неправомерно передало в собственность спорное имущество. Таким образом, спортивное общество пользовалось имуществом на основании договора о безвозмездном пользовании и не имело права передавать спорное имущество в уставный капитал созданного им спортивного клуба (п. 7 Обзора практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 28.04.1997 N 13). Такой подход судов к рассмотрению споров об изъятии имущества, переданного по недействительной сделке156, был вполне характерен до 1998 г. Вопрос о добросовестности приобретателя судом даже не обсуждался, несмотря на заявление ответчика о приобретении имущества по давности владения. По всей видимости, это опять-таки можно объяснить тенденциями практики тех лет, весьма жестко разграничивавшей процесс о виндикации от процесса о применении последствий недействительной сделки. По другому делу суд установил, что спорное имущество было включено в уставный капитал АО на основании распоряжения Комитета по управлению имуществом. Арбитражным судом была проведена правовая оценка данного распоряжения, и оно было признано недействительным в части, касающейся спорного имущества. Президиум ВАС РФ, включивший этот спор в обзор практики, указал, что в рассматриваемом деле «арбитражный суд обоснованно исключил имущество из уставного капитала акционерного общества...» (п. 12 Обзора). Кажется, в этом деле суд допустил смешение понятий «уставный капитал» и «имущество, внесенное в качестве оплаты уставного капитала». По всей видимости, суду следовало указать, что арбитражный суд обоснованно принял решение об изъятии «имущества, внесенного в качестве оплаты акций»157. Другой пример смешения понятий уставного капитала и имущества, внесенного в его оплату, обнаружился в следующем деле. В арбитражный суд обратилось АО, созданное в процессе приватизации, с иском о признании недействительным решения Комитета по управлению имуществом об исключении из уставного капитала общества объекта недвижимости. Суд указал, что органам по управлению государственным имуществом не предоставлено право в одностороннем порядке вносить изменения в состав имущества, приватизированного в ходе создания АО, и уменьшать размер В приведенном деле суд хотя и не констатирует недействительность сделки, однако указание на неправомерность передачи несобственником имущества в уставный капитал, по всей видимости, позволяет предположить, что имелось в виду именно это. 157 Эта ошибка только на первый взгляд является сугубо терминологической. Изъятие части уставного капитала должно, по идее, привести к его уменьшению, а если такое уменьшение привело к тому, что уставный капитал оказался ниже установленного законом минимума, общество должно либо увеличить уставный капитал, либо оно подлежит ликвидации. Изъятие же имущества, внесенного в качестве оплаты уставного капитала, влечет иные последствия – оплата уставного капитала в части стоимости изъятого имущества считается несделанной. Это приводит к тому, что уставный капитал общества не является полностью сформированным и у общества возникает обязанность либо уменьшить уставный капитал, либо ликвидироваться (ст. 90 ГК). Но в этой ситуации участник, внесший изъятое впоследствии имущество, вправе произвести оплату своей доли уставного капитала (акций), и проблема «ненаполненности» уставного капитала тем самым легко устраняется. 156

416

уставного капитала соответствующих АО. С учетом этого обстоятельства было признано, что «Комитет по управлению имуществом превысил свои полномочия, приняв в одностороннем порядке решение об изъятии здания из состава имущества акционерного общества и уменьшении тем самым размера его уставного капитала» (п. 4 Обзора практики разрешения споров, связанных с приватизацией государственных и муниципальных предприятий, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 11.06.1997 N 15)158. Некоторый поворот в практике судов наметился уже после 1998 г., когда Пленумом ВАС РФ было принято постановление от 25.02.1998 N 8. В п. 2 постановления содержится вполне очевидный вывод – с момента внесения имущества в уставный капитал юридического лица учредители (участники) утрачивают право собственности на это имущество. Из этого положения следует, что возможность истребования имущества, внесенного в качестве оплаты уставного капитала, возникает только в том случае, если учредительные документы были признаны недействительными. В качестве иллюстрации приведем следующий спор. ОАО «Тимпрок» обратилось в арбитражный суд Архангельской области с иском к ООО «Бонитет» об истребовании имущества, переданного последнему в качестве вклада в уставный капитал его учредителями: ОАО «Архангельский инвестиционный коммерческий промышленно-строительный банк», ЗАО «ВАО «Агрохимэкспорт», ОАО «Экспортлес», ОАО «Лесопильный деревообрабатывающий комбинат N 4», являвшимися кредиторами истца и получившими его имущество в виде производственного комплекса в счет погашения задолженности на основании определения Исакогорского районного суда г. Архангельска от 07.03.1997 и в соответствии с актами описи и ареста имущества от 07.03.1997. Суд первой инстанции обязал ООО «Бонитет» передать ОАО «Тимпрок» имущество, поименованное в актах от 07.03.1997. Постановлением апелляционной инстанции решение изменено: суд постановил изъять у ООО «Бонитет» и передать ОАО «Тимпрок» имущество, поименованное в актах передачи от 07.03.1997. ФАС СЗО решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции оставил без изменения. Президиум ВАС РФ, рассматривавший дело в порядке надзора, состоявшиеся судебные акты отменил и направил дело на новое рассмотрение, указав следующее. Материалы дела (протокол совещания истца и его кредиторов) свидетельствуют о том, что имущество выбыло из владения истца по его воле. Президиум также указал, что ООО «Бонитет» является добросовестным приобретателем, так как внесение имущества в уставный капитал осуществлялось с участием публичной власти (судебного пристава)159 и на момент внесения у него не было оснований полагать Любопытно, что в том же 1997 г. Президиум ВАС РФ указал буквально следующее: «Уставный капитал в балансе предприятия отражается в денежном выражении, а не в виде конкретных видов внесенного имущества» и на этом основании согласился с отказом в иске о признании недействительным договора купли-продажи здания, внесенного в уставный капитал АО (п. 4 Обзора практики разрешения споров, возникающих по договорам купли-продажи недвижимости, утвержденного информационным письмом от 13.11.1997 N 21). 159 Довод о том, что действия государственного органа презюмируются правомерными, сам по себе крайне интересен, но он нуждается в проверке. Так, в частности, непонятно, как поступать суду если действия, например, судебного пристава явно противоречат прямым указаниям закона, и лицо, в чьих интересах совершается это действие, знает об обстоятельствах их совершения. Здесь названная презумпция вступает во взаимодействие с презумпцией знания закона всеми членами общества... Можно ли в 158

417

учредителей неуправомоченными на совершение указанных действий. Кроме того, подчеркнул ВАС РФ, арбитражными судами не учтено, что изъятие имущества из уставного капитала ООО возможно только в случае признания в установленном порядке недействительными его учредительного договора и устава (постановление Президиума ВАС РФ от 31.10.2000 N 4259/00). Очевидно, что при изучении этого дела Президиум расставил акценты на тех обстоятельствах спора (добрая совесть, характер выбытия имущества из владения истца), которые подлежат исследованию только при рассмотрении иска о виндикации. В другом деле Президиум ВАС РФ также указал нижестоящим судам, что к спорам об истребовании имущества, внесенного в уставный капитал, подлежат применению нормы ГК о защите добросовестного приобретателя (постановление Президиума ВАС РФ от 03.06.2003 N 1461/03). Практика кассационных арбитражных судов по этой категории споров не однообразна. Так, некоторые суды при рассмотрении исков об истребовании имущества устанавливают, является ли приобретатель добросовестным, и если добрая совесть имеет место, то в иске отказывается (см. постановления ФАС ЗСО от 27.11.2003 N А29-4096/2003-2э, от 24.03.2005 N А17-205/1, от 18.07.2000 N Ф04/1769-367/А03-2000, от 11.10.2001 N Ф04/3180-681/А70-2001, от 29.11.2001 N 2834; ФАС МО от 08.01.2004 N КГ-А40/10585-03; ФАС СЗО от 18.12.2001 N А56-16853/01, от 05.02.2002 N А56-18547/01, от 24.04.2002 N 6284, от 26.07.2005 N А05-265/03-12/17; ФАС УО от 23.03.2005 N Ф09-589/05ГК). При этом добросовестность юридического лица определяется добросовестностью его учредителя (см. постановление ФАС СКО от 02.07.2001 N Ф08-1707/2001)160. В случае признания недействительной сделки по внесению имущества в уставный капитал имущество подлежит безусловному изъятию у общества (см. постановления ФАС МО от 31.05.1999 N КГ-А40/1562-99, от 14.05.2001 N КГА40/2188-01, от 15.04.2004 N КГ-А40/2639-04). Так, по одному из дел окружной суд указал, что к моменту передачи имущества в качестве вклада в уставный капитал хозяйственное общество еще не существует как лицо и потому не может быть признано добросовестным приобретателем161. Кроме того, суд указал, что учреждаемое общество не осуществляет в отношении учредителей встречного предоставления, происходит трансформация вещного права учредителей на имущество в право на акции учреждаемого общества, в результате чего последнее создается162. Иное толкование предоставляло бы данном случае вести речь о доброй совести заинтересованного лица? 160 В судебной практике пока не было споров об истребовании имущества, внесенного в уставный капитал общества, в котором было бы несколько учредителей, причем один из них был бы недобросовестный, а другие – добросовестные. 161 Это существенная ошибка. В момент внесения имущества в уставный капитал ООО последнее действительно не существует. Но этот вывод неправилен в отношении АО – оплата акций начинается лишь с момента государственной регистрации АО как юридического лица. 162 Это, опять же, серьезная ошибка. При оплате акций АО есть смысл говорить об обмене имущества, передаваемого в качестве оплаты акций, на сами акции. То есть перед нами обычная купля-продажа (если акции оплачиваются деньгами) либо мена (если акции оплачиваются иным имуществом), в любом случае – возмездная синаллагматическая сделка. В отношении же оплаты уставного капитала ООО синаллагма (т.е. встречное исполнение), по всей видимости, действительно отсутствует, так как оплата уставного капитала ООО производится до момента государственной регистрации ООО как юридического лица. По одному из дел окружной суд указал, что учредительный договор о создании ООО не является возмездной сделкой по приобретению имущества. Это сделка 418

возможность любому, в том числе недобросовестному, приобретателю уклониться от возврата имущества путем внесения его в уставный капитал вновь учреждаемого юридического лица (см. постановление ФАС ВСО от 15.02.2006 N А74-2904/05-Ф02-6689/05-С2). Как видим, общими в судебной практике являются в целом заслуживающие одобрения тенденции. Во-первых, истребовать имущество, внесенное в качестве оплаты уставного капитала, можно только в том случае, если учредительные документы юридического лица будут признаны недействительными. Вовторых, при этом следует учитывать, что добросовестный приобретатель защищен от иска об истребовании либо нормами ст. 302 ГК (если иск заявлен как виндикационный), либо п. 25 постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 N 8 (если иск сформулирован как иск о применении последствий недействительной сделки). 319. Можно ли совместить в одном процессе иск о признании права собственности и иск об истребовании вещи из чужого незаконного владения? Если строго придерживаться формулы виндикационного иска, изложенной в ст. 301 ГК, то можно сделать вывод о том, что к моменту рассмотрения спора истец должен быть собственником истребуемого имущества. Иными словами, каких-либо сомнений в том, является ли истец собственником спорного имущества или не является таковым, быть, в принципе, не должно. Иск же о признании права собственности может быть направлен либо на подтверждение права собственности в случае сомнений, либо на установление этого права. Следовательно, если истец по виндикационному иску одновременно заявляет требование о признании за ним права собственности, то это как минимум означает, что у истца права собственности на истребуемую вещь может и не быть. Различие этих двух исков (виндикации и иска о признании права) подчеркивается в том числе и тем, что Пленум ВАС РФ в постановлении от 12.10.2006 N 54 «О некоторых вопросах подсудности дел по искам о правах на недвижимое имущество» указал, что иск о признании права собственности и виндикационный иск представляют собой два различных вида исков (п. 1). Однако практике известны многочисленные споры, в которых истец одновременно заявляет и иск о признании права, и требование о возврате имущества. Такие дела неоднократно попадали в поле зрения ВАС РФ, который рассматривал их в рамках надзорного производства, и ни в одном из дел суд не указал на недопустимость совмещения требований о признании права и виндикационного иска (см., например, постановления Президиума ВАС РФ от 10.09.1996 N 1855/96, от 01.06.1999 N 8009/98, от 06.02.2001 N 7024/00, от 06.02.2001 N 8009/98). Результат изучения практики окружных арбитражных судов также демонстрирует, что последние вполне лояльно относятся к тому, что истец по особого рода, имеющая преимущественно нормативный характер, поскольку на основании этого договора согласно закону регистрируются и действуют юридические лица. Внесение вклада в уставной капитал общества порождает обязательственные отношения сторон (у учредителя возникает право истребования своей доли, у общества – обязанность ее выплатить), но это не означает возмездности договора в смысле ст. 423 ГК, по которой подразумевается, что имущественному предоставлению со стороны контрагента, исполняющего свою обязанность, соответствует встречное имущественное предоставление другого контрагента (см. постановление ФАС МО от 31.05.1999 N КГА40/1562-99). К этому выводу, кажется, склонился суд и в другом деле (см. постановление ФАС МО от 25.08.2005 N КГ-А40/7638-05). 419

виндикационному иску одновременно с ним заявляет также и иск о признании права собственности. Известны дела, в которых суды, к примеру, отказывали в удовлетворении и виндикационного иска, и иска о признании, если истец не смог в этом же процессе доказать обстоятельства, составляющие основание иска о признании права собственности (ср., например, постановления ФАС ВСО от 26.10.1999 N Ф04/2232-386/А46-99, от 04.11.1999 N А74-1572/99-К2Ф02-1891/99-1892/99-С2, от 16.03.2000 N А19-5209/99-13-Ф02-425/00-С2, от 29.01.2001 N А78-5084-3/137-ФО2-2825/00-С2, от 27.02.2003 N А19-15097/0235-Ф02-402/03-С2, от 07.05.2003 N А19-8003/02-22-Ф02-1246/03-С2, от 20.01.2004 N А78-890/03-С1-5/14-Ф02-4447/03-С2; ФАС ДО от 16.07.2002 N Ф03-А73/02-1/1339, от 25.03.2003 N Ф03-А51/03-1/436; ФАС ПО от 03.11.2000 N А12-2667/99-С12; ФАС УО от 03.09.2001 N Ф09-1475/01ГК; ФАС ЦО от 26.02.2003 N А35-2088/02»а», от 19.09.2003 N А35-1312/03-С18). В случае же, если истцу удается доказать основания возникновения права собственности, оба иска удовлетворяются (конечно, при условии отсутствия оснований для ограничения виндикации по ст. 302 ГК) (см., постановления ФАС ВВО от 26.04.1999 N 3341/98, от 18.07.2001 N А43-1070/01-9-47; ФАС ВСО от 11.06.2002 N А74-3573/01-К1-Ф02-1455/02-С2; ФАС ПО от 06.05.2003 N А579166/02-18). В окружной практике нами было обнаружено только одно дело, в котором суд не поддержал истца, предъявившего иск, в котором содержались требования о признании сделки недействительной, о признании акта государственной регистрации права на недвижимое имущество недействительным, о признании права собственности и об истребовании имущества из чужого незаконного владения. Суд первой инстанции выделил каждое требование истца в четыре отдельных производства и приостановил рассмотрение дел о признании права собственности и истребовании имущества до момента разрешения двух других дел – о признании сделки недействительной и акта регистрации недействительным. Ответчик не согласился с приостановлением производства по указанным делам и обжаловал определение о приостановлении. Окружной суд поддержал суд первой инстанции, посчитав, что требования истца связаны между собой и для правильного установления обстоятельств каждого из дел их следует рассматривать последовательно, так как решение по предшествующему делу будет преюдициально для разрешения последующего дела (см. постановление ФАС ПО от 25.01.2005 N A12-7931/04-C31-V/17). Это и есть, на наш взгляд, наиболее корректное сочетание виндикационного требования с требованием о признании права. Однако подобная практика широкого распространения и поддержки не получила. По всей видимости, несколько вольное отношение судов к требованию ст. 301 ГК о легитимации истца по виндикационному иску как безусловного собственника вещи, может быть объяснено соображениями процессуальной экономии. Вполне очевидно, что рассмотрение одного дела, в котором будет установлен и титул, и наличие оснований для истребования вещи от незаконного владельца, займет меньше времени по сравнению с рассмотрением двух последовательных дел – о признании права и об истребовании вещи. Одновременное рассмотрение обоих исков приводит, в свою очередь, к более эффективной защите прав лица, предполагающего, что он является собственником вещи. 320. Каково правовое положение лица, добросовестно и возмездно приобретшего вещь, выбывшую из владения собственника по воле последнего? Становится ли приобретатель ее собственником? Вопрос о правах добросовестного приобретателя на неправомерно приобретенную им вещь является одним из сложнейших вопросов толкования 420

норм ст. 302 ГК. Все дела, в которых суды делали попытку ответить на этот вопрос, можно условно разделить на два массива: судебные акты, основанные на прежней редакции ст. 223 ГК (т.е. действовавшей до 1 января 2005 г.), и акты, принятые на основе уже новой редакции этой статьи ГК. Напомним вкратце историю вопроса. Законодатель не урегулировал вопрос о том, становится ли приобретатель, отвечающий признакам ст. 302 ГК, собственником вещи, либо им продолжает оставаться лицо, которое было собственником вещи до ее отчуждения неуправомоченным отчуждателем, ни в ст. 302, ни в гл. 14 ГК. В литературе было высказано мнение, что добросовестный приобретатель, выигравший виндикационный иск, начинает владеть вещью для давности и станет собственником только по истечении соответствующего количества лет (ст. 234 ГК). В судебной практике до 2005 г. также господствовала точка зрения, в соответствии с которой добросовестный приобретатель не становится собственником вещи, даже если есть основания для отказа в возможном виндикационном иске собственника, утратившего владение вещью. Наиболее развернуто этот тезис был обоснован в одном из постановлений ФАС СЗО. Истец обратился в суд с иском о признании права собственности, сославшись на добросовестное приобретение им нежилых помещений, что, по его мнению, в соответствии со ст. 302 ГК является основанием возникновения у него права собственности на данное имущество. Суд в иске отказал, указав, что данная статья предусматривает только способы защиты собственником своего права (в том числе путем истребования имущества от лица, не являющегося собственником, но фактически владеющего данным имуществом), но не основания возникновения и прекращения права собственности. Из содержания приведенной нормы, по мнению суда, не следует, что невозможность истребования имущества от добросовестного приобретателя влечет прекращение права собственности у невладеющего собственника и одновременно возникновение права собственности у владеющего несобственника. Кроме того, суд подчеркнул, что основания приобретения права собственности перечислены в ст. 218 ГК. Согласно п. 3 ст. 218 ГК лицо может приобрести право собственности на имущество, имевшее собственника, но утратившего право собственности на него по основаниям, предусмотренным законом. Истец полагал, что таким основанием утраты права собственности ответчиков на спорные нежилые помещения является добросовестное возмездное приобретение им данных помещений. Окружной суд отверг этот довод истца, указав, что ст. 302 ГК не предусматривает прекращение права собственности у собственника как последствие невозможности истребовать имущество от добросовестного приобретателя (см. постановление ФАС СЗО от 03.02.1999 N А56-15881/98). Схожая мысль была высказана ФАС СКО в одном из постановлений, также принятом в 1999 г. Суд, разбирая довод кассационной жалобы о том, что лицо, добросовестно и возмездно приобретшее вещь, выбывшую из владения собственника по его воле, становится ее собственником, окружной суд указал следующее. Статьей 218 ГК предусмотрены основания приобретения права собственности. В указанной статье отсутствуют такие основания приобретения права собственности, как добросовестность приобретателя. В обжалуемом решении обоснованно указано, что ст. 302 ГК применяется в качестве защиты прав добросовестных приобретателей против требований собственников имущества (см. постановление ФАС СКО от 09.12.1999 N Ф08-2365/99). Так, ФАС ЗСО отменил постановление апелляционной инстанции, которым добросовестный приобретатель был признан собственником спорной вещи. Кассационная инстанция указала, что ст. 302 ГК предусматривает только 421

способы защиты собственником своего права (в том числе путем истребования имущества от лица, не являющегося собственником, но фактически владеющего данным имуществом), но не основания возникновения и прекращения права собственности. Из содержания ст. 302 не следует, что невозможность истребования имущества от добросовестного приобретателя влечет прекращение права собственности у невладеющего собственника и одновременно возникновение такого права у владеющего несобственника. Основания приобретения права собственности перечислены в ст. 218 ГК. Пункт 2 этой статьи устанавливает, что право собственности на имущество, которое имеет собственника, может быть приобретено на основании сделки об отчуждении этого имущества. Суд же пришел к правомерному и обоснованному выводу о том, что сделки по отчуждению спорного имущества являются ничтожными и потому не влекут соответствующих правовых последствий для участников сделки (см. постановление ФАС ЗСО от 28.08.2001 N А05-605/00-35/12). Приведем также цитаты из некоторых постановлений окружных судов по аналогичным делам. Так, ФАС МО высказался по одному из дел следующим образом: в соответствии со ст. 167 ГК недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения. Поскольку сделка, по которой спорное помещение было передано истцу, признана недействительной, у истца не могло возникнуть какого-либо права, в том числе права собственности на данное имущество, в связи с чем первая и апелляционная инстанции правомерно отказали заявителю в удовлетворении исковых требований о признании права собственности (см. постановление ФАС МО от 12.10.2004 N КГ-А41/6744-04). ФАС УО, рассмотрев дело по виндикационному иску, в котором ответчик противопоставил истцу возражение о том, что он (ответчик) приобрел право собственности на вещь, указал, что ответчик не учитывает, что признание лица добросовестным приобретателем и отказ собственнику в виндикационном иске сами по себе не влекут прекращение права собственности невладеющего собственника и переход права собственности на имущество к добросовестному приобретателю (см. постановление ФАС УО от 03.11.2004 N Ф09-3618/04-ГК). Уже в 1998 г. Пленум ВАС РФ, понимая, по всей видимости, что подобная практика фактически уничтожает какую-либо ценность защиты добросовестного приобретателя, установленную в ст. 302 ГК, в одном из постановлений поместил следующее указание: решение суда, которым отказано в виндикации имущества, права на которое подлежат регистрации (прежде всего это недвижимость), является основанием для регистрации перехода права собственности к ответчику (абз. 3 п. 25 постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 N 8). Однако суды не восприняли это указание должным образом. Это следует хотя бы из того простого обстоятельства, что все судебные акты, в которых констатировалась невозможность возникновения права собственности у добросовестного приобретателя, были приняты окружными судами после 1998 г., т.е. уже после того, как Пленум ВАС РФ весьма недвусмысленно разъяснил последствия добросовестного приобретения. Кроме того, на почве этого указания Пленума сложилась весьма странная практика, суть которой состояла в том, что у добросовестного приобретателя право собственности может возникнуть только в том случае, если он выиграет виндикационный спор с собственником. Если же иск предъявлен не был, то и право собственности у добросовестного приобретателя возникнуть не может. Приведем несколько подобных дел. ФАС ДО, рассматривая доводы заявителя кассационной жалобы по делу 422

о признании права собственности, указал, что понятие добросовестности приобретателя имеет значение и применяется по искам об истребовании имущества из чужого незаконного владения, что в данном случае отсутствует. Далее суд сделал уже знакомый нам вывод о том, что в соответствии со ст. 218 ГК добросовестность приобретения не является основанием возникновения права собственности (см. постановление ФАС ДО от 09.04.2001 N Ф03-А51/01-1/455). Это же мнение высказал и ФАС УО: вопрос о добросовестности приобретателя имеет правовое значение лишь при рассмотрении требований о применении последствий недействительности ничтожной сделки либо виндикационного иска (см. постановление ФАС УО от 15.12.2005 N Ф094117/05-С3). Подобная практика, конечно же, не имеет ничего общего с действительным смыслом, заложенным в абз. 3 п. 25 постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 N 8. Правильное понимание смысла этой рекомендации продемонстрировал ФАС ЗСО в следующем деле. Истец предъявил иск о признании за ним права собственности на недвижимое имущество. Свои требования истец мотивировал тем, что по другому делу (о признании сделки недействительной) он был признан добросовестным приобретателем имущества. Суд первой инстанции иск удовлетворил. Апелляционная инстанция в иске отказала, указав, что основанием для государственной регистрации права на недвижимое имущество может быть только судебное решение об отказе в виндикационном иске. Такой иск к истцу не предъявлялся, следовательно, оснований для возникновения права собственности нет. Окружной суд апелляционной инстанции постановление отменил и оставил в силе решение суда первой инстанции. По мнению окружного суда, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что факт непредъявления подобного иска не является основанием к отказу в иске о признании права собственности на имущество за истцом. Предъявлением иска о признании права собственности истец преследует цель узаконить права на имущество с целью его дальнейшей эксплуатации. Вывод суда апелляционной инстанции был признан окружным судом неверным, так как он поставил возникновение права собственности истца на имущество в зависимость от факта предъявления собственником иска об истребовании имущества от добросовестного приобретателя (см. постановление ФАС ЗСО от 18.04.2002 N Ф04/1386-304/А27-2002). Отметим также, что на фоне п. 25 постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 N 8 в практике стали появляться дела, в которых суды склонялись к тому, чтобы признать за добросовестным приобретателем право собственности на приобретенное им имущество. Так, по одному из дел ФАС ЗСО отправил на новое рассмотрение дело, в котором суд первой инстанции отклонил довод добросовестного приобретателя о том, что он приобрел право собственности на спорное имущество, со ссылкой на отсутствие такого основания приобретения права собственности в гл. 14 ГК. Окружной суд предложил нижестоящему суду пересмотреть этот вывод (см. постановление ФАС ЗСО от 05.12.2001 N А427847/00-13-2009/01). Достаточно устойчивую практику, признающую приобретателя собственником имущества, продемонстрировал ФАС МО. Так, по одному из дел суд указал, что при наличии добросовестности у приобретателя может возникнуть право собственности на купленное им недвижимое имущество. Дело было направлено на новое рассмотрение, поскольку судами не выяснялась и не оценивалась добросовестность приобретения нежилого здания (см. постановление ФАС МО от 27.11.2002 N КГ-А40/7828-02-П) В другом деле тот же суд констатировал, что установление судом 423

обстоятельств добросовестного приобретения является основанием для возникновения права собственности у добросовестного приобретателя в соответствии с п. 3 ст. 218, ст. 302 ГК (см. постановление ФАС МО от 03.03.2004 N КГ-А40/818-04, от 24.03.2004 N КГ-А40/1889-04). В 2004 г. в текст ст. 223 ГК была внесена поправка следующего содержания: «Недвижимое имущество признается принадлежащим добросовестному приобретателю (п. 1 ст. 302) на праве собственности с момента такой регистрации, за исключением предусмотренных ст. 302 настоящего Кодекса случаев, когда собственник вправе истребовать такое имущество от добросовестного приобретателя» (абз. 2 п. 2 ст. 223 ГК). Указанная норма вступила в силу с 1 января 2005 г. В юридической литературе указанная поправка была расценена как возрождение в российском гражданском праве института приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя. С этим можно отчасти согласиться163. Однако судебная практика почему-то применяет эту норму совершенно неверно. Известны дела, в которых окружные суды вообще отказываются признавать вновь введенную норму ст. 223 ГК в качестве основания возникновения права собственности. Например, в одном из дел ФАС УО указал: право собственности на имущество, которое имеет собственника, может быть приобретено другим лицом на основании договора купли-продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении этого имущества (п. 2 ст. 218 ГК). Добросовестное приобретение имущества в качестве основания возникновения права собственности указанной нормой не предусмотрено. Ссылка истца на новую редакцию п. 2 ст. 223 ГК, как на основание приобретения им права собственности на спорное имущество, была признана окружным судом необоснованной, так как, по мнению суда, эта норма устанавливает не основания приобретения права собственности, а момент возникновения такого права у добросовестного приобретателя (см. постановление ФАС УО от 15.12.2005 N Ф09-4117/05-С3). В другом деле ФАС ВСО также отказался признать добросовестного приобретателя собственником по причине того, что добросовестность приобретателя не предусмотрена ст. 218 ГК в качестве основания приобретения права собственности (см. постановление ФАС ВСО от 29.08.2006 N А10-11685/05-Ф02-3812/06-С2). Кроме того, сохраняется и практика, в соответствии с которой добросовестный приобретатель может быть признан собственником вещи только в рамках виндикационного процесса. По одному из недавних дел ФАС МО указал следующее. В исковом заявлении о признании права собственности на недвижимое имущество истец указал, что основанием возникновения права является абз. 2 п. 2 ст. 223 ГК. Однако суды первой и кассационной инстанции признали, что эта норма не подлежит применению, так как она не содержит основания возникновения права собственности, а определяет момент возникновения права собственности у приобретателя по договору. Кроме того, окружной суд подчеркнул, что добросовестность приобретателя не может быть Но нельзя не указать на отвратительную юридическую технику этой поправки. Например, из нее непонятно – распространяется ли она на движимое имущество или нет. Кроме того, законодатель не вполне корректно говорит о возникновении права собственности у добросовестного приобретателя недвижимости. Ведь к моменту рассмотрения спора приобретатель должен быть уже внесен в ЕГРП в качестве собственника (иначе какой же он приобретатель!). Следовательно, нужно говорить не о возникновении, а о сохранении права собственности на недвижимое имущество, добросовестно приобретенное от отчуждателя. 163

424

самостоятельным основанием иска о праве собственности, а может быть предметом доказывания по искам об истребовании из чужого незаконного владения имущества, приобретенного ответчиком у лица, не имевшего права его отчуждать, по какой-либо возмездной сделке (см. постановление ФАС МО от 31.08.2006 N КГ-А40/7872-06). В настоящее время количество дел, в которых суд констатируют, что добросовестный приобретатель приобретает право собственности на отчужденную ему вещь, становится все больше. Например, по одному из дел суд указал, что вступившими в законную силу судебными актами установлено, что общество является добросовестным приобретателем. Это, по мнению суда, равносильно признанию за ним права собственности на спорный объект; требование о внесении в ЕГРП записей о прекращении его права и регистрации права истца удовлетворено быть не может (см. постановление ФАС МО164 от 23.03.2006 N КГ-А40/409-06). Другой окружной суд отменил решение нижестоящего суда, в котором добросовестный приобретатель не был признан собственником вещи со ссылкой на ст. 218 ГК. Суд указал, что такое понимание норм ст. 218 и 223 является неверным (см. постановление ФАС ЗСО от 22.06.2006 N А292851/2005-2э). В еще одном деле этот же суд сделал весьма смелый, но вполне правильный вывод: виндикационный иск не подлежит удовлетворению не только в том случае, если он предъявлен к добросовестному приобретателю, но и к тому лицу, которому добросовестным приобретатель передал владение спорной вещью, так как приобретатель стал собственником вещи и его акты распоряжения вещью вполне законны (см. постановление ФАС ЗСО от 15.12.2005 N А29-2850/2005-2э). Весьма последователен в признании добросовестного приобретателя собственником спорного имущества ФАС СКО (см. постановление от 11.07.2006 N Ф08-3140/06). В одном из дел суд констатировал, что добросовестность приобретения является основанием к возникновению права собственности на недвижимое имущество (ст. 199 и 223 ГК). В другом деле этот же суд весьма подробно обосновал свой взгляд на приобретение добросовестным приобретателем права собственности на отчужденную ему вещь. Суд указал, что признание приобретателя добросовестным и отказ в изъятии у него имущества (при наличии оснований, предусмотренных ст. 302 ГК) равносильно приобретению им статуса собственника, следствием чего является прекращение соответствующего права у прежнего собственника. Такое правовое регулирование, по мнению окружного суда, отвечает целям обеспечения стабильности гражданского оборота, прав и законных интересов всех его участников и не является чрезмерным ограничением права собственника имущества, так как лицо, продолжающее владеть имуществом, не может определить свой статус и провести регистрацию права без подтверждения своей добросовестности (см. постановление ФАС СКО от 20.07.2006 N Ф08-3120/06). 321. Каким образом должны осуществляться расчеты между собственником и незаконным владельцем при истребовании имущества из владения последнего? Статья 303 ГК содержит сложные правила о расчетах между участниками Любопытен тот факт, что именно ФАС МО является судом, в практике которого параллельно присутствуют все отмеченные нами варианты разрешения этой категории споров: а) непризнание добросовестного приобретателя собственником, б) обусловленность возникновения у добросовестного приобретателя права собственности фактом предъявления и отказа в виндикационном иске и, наконец, в) признание добросовестного приобретателя собственником отчужденного ему имущества. 164

425

виндикационного спора. Напомним их. 1. Собственник, истребующий имущество из чужого незаконного владения, вправе потребовать: а) от недобросовестного владельца возврата или возмещения всех доходов, которые это лицо извлекло или должно было извлечь за все время владения; б) от добросовестного владельца возврата или возмещения всех доходов, которые он извлек или должен был извлечь со времени, когда он узнал или должен был узнать о неправомерности владения или получил повестку по иску собственника о возврате имущества. 2. Владелец (добросовестный или недобросовестный), в свою очередь, вправе требовать от собственника возмещения произведенных им необходимых затрат на имущество с того времени, с которого собственнику причитаются доходы от имущества. 3. Добросовестный владелец вправе оставить за собой произведенные им улучшения, если они могут быть отделены без повреждения имущества. Если отделение улучшений невозможно, добросовестный владелец имеет право требовать возмещения произведенных на улучшение затрат, но не свыше размера увеличения стоимости имущества. Права, предусмотренные приведенными нормами, принадлежат также лицу, хотя и не являющемуся собственником, но владеющему имуществом на другом вещном праве либо по иному основанию, предусмотренному законом или договором (ст. 305 ГК) (постановление Президиума ВАС РФ от 14.12.1999 N 4022/98). Сам по себе факт несения добросовестным приобретателем существенных затрат на имущество, находившееся в его владении, не может иметь какого-либо значения для разрешения вопроса об удовлетворении либо отказе в виндикационном иске, так как указанные затраты могут быть в любом случае возмещены на основании ст. 303 ГК (см. постановление Президиума ВАС РФ от 21.09.1999 N 761/99; постановление ФАС СКО от 03.08.2004 N Ф083381/04). По одному делу, рассмотренному ФАС ВСО (см. постановление от 12.10.2006 N А74-1280/2006-Ф02-5271/06-С2), окружной суд поместил в судебный акт весьма подробное рассуждение о том, что входит в предмет доказывания по спору, возбужденному на основании ст. 303 ГК. Суд указал, что в предмет доказывания по делу входят следующие обстоятельства: 1) факт использования ответчиком имущества; 2) отсутствие оснований для получения спорных помещений в пользование; 3) факт добросовестности или недобросовестности владения ответчиком спорными помещениями (знал или должен был знать ответчик о незаконности своего владения); 4) установление момента, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности владения; 5) получение доходов от использования имущества; 6) размер подлежащих возмещению доходов. В другом деле окружной суд также подтвердил, что бремя доказывания наличия доходов у ответчика лежит на истце; презумпции того, что истребуемое имущество приносит доход, не существует (см. постановления ФАС ПО от 08.08.2006 N А06-161/1-6/05НР; ФАС ЗСО от 24.07.2006 N Ф044169/2006(24656-А46-22)(24237-А46-22)). В случае же, если истцом по делу является приобретатель, который требует возмещения расходов на вещь, он должен доказать наличие и размер расходов (см. постановление ФАС МО от 23.01.2003 N КГ-А40/8931-02). Любопытный вывод относительно того, какие доказательства могут быть представлены лицом, обосновывающим факт несения расходов на вещь, был сделан в следующем деле. Незаконный владелец вещи представил в суд в качестве доказательства факта несения расходов справки по форме Ф-2 и Ф426

3165. Суд первой инстанции обоснованно, по мнению окружного суда, не принял расчет истца, основанный на актах Ф-2 и Ф-3, поскольку такой расчет определяет стоимость текущего ремонта здания, а не размер увеличения стоимости имущества, подлежащий возмещению добросовестному приобретателю в соответствии со ст. 303 ГК (см. постановление ФАС СКО от 15.07.1998 N Ф08-1023/1998). Ответчик должен иметь законную возможность эксплуатации вещи, находящейся в его незаконном владении. Например, по делу об истребовании автомобильной техники суд отказал в иске по ст. 303 ГК, так как ответчик не обладал документами, необходимыми для допуска техники к эксплуатации (технические паспорта), и, следовательно, в принципе не мог осуществлять ее эксплуатацию (см. постановление ФАС ПО от 08.08.2006 N А06-161/1-6/05НР). В судебной практике поднимался вопрос о том, могут ли нормы о неосновательном обогащении быть применены к отношениям между лицом, истребующим свою вещь, и незаконным владельцем. В конце 1990-х гг. ВАС РФ разрешил несколько дел, в которых он допустил субсидиарное применение норм гл. 60 ГК к отношениям по виндикации вещи. Например, по одному из дел ВАС РФ счел, что исковые требования о взыскании неосновательного обогащения на основании ст. 303 и 1105 ГК удовлетворены правомерно (постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.1999 N 6222/98). Однако относительно недавно ВАС РФ резко изменил свою позицию по этому вопросу. По одному из виндикационных споров суд, отменяя состоявшиеся судебные акты, указал: «Суды также необоснованно применили к отношениям по расчетам, связанным с возвратом имущества из чужого незаконного владения, положения ст. 1105 и 1107 ГК, тогда как спорные отношения регулируются положениями ст. 303 ГК». По указанному делу собственник истребованной из чужого незаконного владения вещи взыскал с незаконного владельца следующее неосновательное сбережение: понесенные истцом расходы по плановому ремонту имущества, амортизационные отчисления, налог на имущество, налог на добавленную стоимость в размере 20% от расходов на плановый ремонт и амортизационные отчисления (постановление Президиума ВАС РФ от 06.04.2004 N 15828/03). На наш взгляд, такое резкое противопоставление ст. 303 ГК и норм гл. 60 ГК не вполне соответствует ГК. Дело в том, что в соответствии со ст. 1103 ГК нормы о неосновательном обогащении подлежат применению и в том числе к отношениям сторон виндикационного спора. Это означает, что нормы гл. 60 могут субсидиарно применяться к расчетам по имуществу, истребуемому из чужого незаконного владения. Поэтому мы не можем разделить столь категоричной позиции высшей судебной инстанции. Другое (совершенно непонятное) решение по поводу применения ст. 303 ГК ВАС РФ принял в следующем деле. Истец обратился с иском о взыскании с ответчика доходов, полученных им за время незаконного владения. Суд в иске отказал, указав, что ответчик является добросовестным владельцем. Апелляционная и кассационная инстанции согласились с доводами суда первой инстанции. ВАС РФ отменил состоявшиеся судебные акты и возвратил дело на новое рассмотрение, указав, что суду следует дать оценку ряду доказательств, представленных истцом (постановление Президиума ВАС РФ от 02.02.1999 N 1277/98). Пикантность же этого дела состоит в том, что истец, который настаивал на применении ст. 303 ГК, состоял с ответчиком в арендных правоотношениях. Поводом же для спора стал невозврат арендатором арендованной вещи. Таким образом, в рассматриваемом деле ВАС РФ не Справка об объеме и справка о стоимости работ, соответственно, составляемые подрядчиком и предъявляемые заказчику по договору строительного подряда. 165

427

среагировал на то, что истец, состоящий в обязательственной связи с ответчиком, требовал применения к спору норм о виндикации. Анализ же судебной практики свидетельствует о том, что суды весьма уверенно придерживаются мнения, что наличие договорной связи препятствует виндикации. Таким образом, в рассматриваемом деле ВАС РФ допустил ошибку, не указав на недопустимость применения ст. 303 ГК. Интересный комментарий был дан Президиумом ВАС РФ по вопросу о том, можно ли применять ст. 303 ГК в случае, если истребуемая вещь погибла. По одному из дел ВАС РФ указал, что к моменту рассмотрения спора имущества в натуре не имелось; требование о возмещении убытков по ст. 303 ГК при невозможности виндикации вследствие отсутствия имущества у владельца может быть удовлетворено лишь в случае, когда собственник на основании ст. 301, 302 ГК вправе был требовать изъятия имущества у данного владельца (постановление Президиума ВАС РФ от 14.07.1998 N 1529/98). Или, иными словами, отказ в виндикации по причине ее невозможности не означает автоматического отказа в иске по ст. 303 ГК. В заключение приведем конкретные случаи, в которых суды присуждали истцу выплаты в соответствии со ст. 303 ГК. Наиболее часто встречаются случаи, когда собственнику присуждаются суммы арендной платы, полученные ответчиком от сдачи в аренду вещи, находившейся в его незаконном владении (см. постановления Президиума ВАС РФ от 13.10.1998 N 6620/97, от 14.12.1999 N 4022/98). Другой массив дел – взыскание с ответчика арендной платы, которую он платил бы, если бы занимал помещение на законных основаниях (на основе договора аренды) (см. постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.1999 N 6222/98; постановление ФАС ВСО от 05.03.2004 N А19-14549/01-27-13-7Ф02-258/04-С2). С последним решением можно согласиться, хотя ст. 303 ГК говорит о взыскании доходов, но не сбереженных денежных средств. Сумму сбереженной арендной платы можно потребовать с ответчика на основании норм гл. 60 ГК, которые, как уже говорилось, должны субсидиарно применяться к отношениям истца и ответчика по виндикационному иску. 322. Как понимает судебная практика выражение ст. 304 ГК «нарушение, не связанное с лишением владения»? Есть ли отличия между нарушением права собственности на движимые вещи и права собственности на недвижимые вещи? В ст. 304 ГК предусмотрено, что собственник, который не утратил владение вещью, но чье право собственности нарушается, вправе предъявить иск к нарушителю об устранении нарушений права собственности. Этот иск называется негаторным. Истцом по негаторному иску является собственник имущества. Помимо собственника правом на предъявление иска об устранении нарушений, не связанных с лишением владения, имеют также лица, владеющие имуществом на праве пожизненного наследуемого владения, хозяйственного ведения, оперативного управления, либо по иному основанию, предусмотренному законом или договором (см. постановление ФАС ЗСО от 13.04.2006 N Ф041398/2006(21423-А46-4)), в том числе арендаторы (постановления Президиума ВАС РФ от 01.07.1997 N 1205/97; ФАС ВВО от 09.06.2000 N А11-5159/99-К12/257-19). Следовательно, в негаторном процессе истец должен доказать, что он является собственником вещи. Кстати, частой причиной отказов в удовлетворении негаторного иска является именно то обстоятельство, что истец не смог доказать, что он обладает правом на вещь (см., например, постановления ФАС ВВО от 17.08.2005 N А43-16757/2004-12-545; ФАС ВСО от 26.10.2004 N А19-14238/03-7-Ф02-4086/04-С2; ФАС ДО от 19.09.2003 N Ф03428

А59/03-1/2062, от 04.07.2006 N А10-6594/04-Ф02-2579/06-С2; ФАС ЗСО от 20.03.2006 N Ф04-1602/2006(20835-А75-39), от 17.05.2006 N Ф042784/2006(22548-А27-39); ФАС УО от 11.08.2005 N Ф09-2549/05-С6, от 16.02.2006 N Ф09-517/06-С3, от 04.10.2006 N Ф09-8855/06-С6). В случае если речь идет об устранении нарушений права собственности на недвижимое имущество, истец должен представить в суд доказательства государственной регистрации своего права, в противном случае в иске отказывается (см., например, постановления ФАС СЗО от 15.01.2002 N А56-18518/01; ФАС УО от 21.12.2005 N Ф09-3803/04-С3; ФАС МО от 19.04.2006 N КГ-А40/2820-06). В отношении же движимых вещей истец должен доказать, что его право возникло либо на основании договора об отчуждении и последующей передачи ему соответствующей вещи, либо в результате иных юридических фактов, предусмотренных законом в качестве оснований для возникновения права собственности (см. постановления ФАС МО от 25.08.1998 N КГ-А40/1931-98; ФАС УО от 16.05.2006 N Ф09-3667/06-С3). Иногда истцы, являющиеся собственниками отдельных помещений в нежилых зданиях, предъявляют иски о защите права собственности на недвижимое имущество, которое, по их мнению, нарушается ответчиками посредством размещения вывесок, рекламных плакатов, осуществлением незаконных пристроек к зданию и пр. Суды, как правило, в удовлетворении подобных исков отказывают по следующим соображениям. Законом не предусмотрено возникновение у собственников помещений в нежилом здании права общей долевой собственности на общее имущество здания – внешние стены, крышу, инженерные сети и т.п. (в отличие от собственников квартир в многоквартирном доме). Поэтому суды делают вывод о том, что истец не является собственником всего или части здания, а следовательно, не обладает материальным правом на иск; в подобных исках отказывается (см. постановления ФАС МО от 13.02.2006 N КГ-А40/14-06; ФАС ЗСО от 11.09.2006 N Ф04-5950/2006(26406-А70-21)). Для предъявления негаторного иска истец должен быть не только собственником вещи, но и являться ее владельцем. Невладеющий собственник не может предъявлять негаторный иск, так как в противном случае избранный способ защиты права не может восстановить нарушенное право (см. постановления ФАС СЗО от 05.11.1996 N 1708/96, от 29.01.2002 N А5612999/01, от 17.03.2004 N А13-4561/03-09; ФАС ВСО от 01.08.2005 N А1922152/04-16-Ф02-3564/05-С2). Поэтому, кстати, невозможно одновременное предъявление виндикационного и негаторного иска в отношении одного и того же имущества. Так, по одному из дел окружной суд указал, что виндикационный и негаторный иски являются взаимоисключающими способами защиты нарушенного права, поскольку виндикация – это иск невладеющего собственника об истребовании имущества от владеющего несобственника, предметом же негаторного иска является устранение нарушений прав собственника, не связанных с лишением владения. В исковом заявлении истец указал на то, что спорным нежилым помещением владеет ответчик. При указанных обстоятельствах применение такого способа защиты нарушенного права, как негаторный иск, невозможно (см. постановление ФАС ВСО от 19.06.2000 N А33-11665/99-С2-Ф02-1077/00-С2)166. См., однако, contra постановление ФАС ВСО от 18.08.1998 N А19-439/98-27-Ф02941/98-С2. В этом деле окружной суд констатировал, что судом первой и апелляционной инстанций законно и обоснованно удовлетворены виндикационный и негаторный иски на основании ст. 301, 304, 305 ГК, так как истец доказал, что законно владеет зданием (является титульным владельцем) котельной, а ответчик незаконно ее захватил, установив забор. Также и в другом деле. Окружной суд указал, что доводы жалобы о том, что 166

429

Суды не всегда правильно понимают, что означает выражение «владение имуществом», о котором говорится в ст. 304 ГК. Так, по одному из дел суд указал, что «...иск заявлен и рассмотрен как негаторный, поскольку владения истец не лишен – имущество находится на его балансе» (см. постановление ФАС СЗО от 27.06.2000 N А56-17148/99). В действительности же факт нахождения (учета, обособления) имущества на балансе юридического лица сам по себе не только не свидетельствует о владении вещью, но и вообще не порождает никаких гражданско-правовых последствий. Неправильное понимание того, что есть фактическое владение вещью, зачастую приводит к тому, что истцы допускают смешение негаторного иска с виндикацией. Другой случай, в котором истцы, по всей видимости, уже сознательно называют свой, по сути, виндикационный иск негаторным, – это иски об истребовании, по которым был пропущен срок исковой давности. Истец, желая распространить на себя действие ст. 208 ГК (о нераспространении давности на негаторные иски), именует свой иск не виндикационным, а негаторным. Суды, как правило, эти ситуации достаточно легко распознают и рассматривают предъявленные иски по правилам о виндикационных спорах (см. постановления ФАС ВВО от 16.02.2001 N А435750/00-30-212; ФАС МО от 09.06.2001 N КГ-А40/2694-01; ФАС УО от 23.07.2001 N Ф09-1170/01ГК)167. Иск предъявляется к лицу, которое своими действиями нарушает право собственности истца. Как правило, применение этого тезиса не вызывает каких-либо трудностей у истцов. Исключением было следующее дело. Истец предъявил к АО иск об устранении препятствий в пользовании принадлежащим ему имуществом. Суды нижестоящих инстанций иск удовлетворили. ВАС РФ, пересматривая дело в порядке надзора, состоявшиеся судебные акты отменил и направил дело на новое рассмотрение, указав следующее. Принимая решение об удовлетворении иска, суды исходили из того, что наличие препятствий у истца в реализации его прав собственника со стороны ответчика подтверждается протоколом заседания инициативной группы работников АО об объявлении на комбинате чрезвычайной ситуации и переходе всей полноты власти к стачкому. Между тем вывод суда о том, что в реализации прав собственника истцу препятствовал ответчик, т.е. АО в лице его органов управления, не основан на материалах дела. Напротив, конкурсный управляющий, к которому в силу законодательства о банкротстве перешли все полномочия по управлению делами должника, принимал зависящие от него меры для урегулирования конфликта и допуска представителей собственника на комбинат. негаторный иск может быть предъявлен лишь лицом, у которого имущество из владения не выбыло, не основаны на положениях закона. По мнению суда, вещно-правовые способы защиты, в том числе в виде предъявления негаторного иска, предоставлены в силу ст. 305 ГК не только собственникам, но и лицам, владеющим имуществом по иным основаниям, предусмотренным законом или договором. В соответствии со ст. 304 ГК собственник может требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения. При этом по смыслу данной нормы негаторный иск может быть предъявлен как в случае, когда нарушение права не связано с лишением владения, так и в случае, когда нарушение права соединено с лишением владения, но при этом носит самостоятельный характер – выражается не только в лишении владения. По настоящему делу судом установлено, что нарушение права выражается в действиях, препятствующих использованию арендованного имущества (см. постановление ФАС МО от 10.11.2003 N КГ-А40/8752-03-Б). 167 Впрочем, бывают и обратные ситуации, когда истец именует свой иск виндикационным, а на деле же оказывается, что им был предъявлен негаторный иск (постановление Президиума ВАС РФ от 02.07.1996 N 1811/96). 430

Инициативная группа работников органом АО не является (постановление Президиума ВАС РФ от 18.01.2000 N 6615/99). В другом деле окружной суд, отменив решение суда и направив дело на новое рассмотрение, указал, что суду следует установить, кто именно не допускает работников истца к спорному объекту – ответчик или охранное предприятие, действовавшее по указанию третьего лица – и разрешить вопрос о том, является ли тот, к кому был первоначально предъявлен негаторный иск, надлежащим ответчиком (см. постановление ФАС УО от 01.08.2005 N Ф09-2431/05-С5). Наиболее характерным примером негаторных исков являются иски об устранении таких нарушений права собственности на недвижимое имущество, которые выражаются в воспрепятствовании доступу к принадлежащей собственнику недвижимости (помещению, зданию, земельному участку). Например, в арбитражный суд обратилось ООО с иском об устранении нарушения права собственности на нежилое помещение, не связанного с лишением владения. Из представленных в арбитражный суд документов следовало, что спорное нежилое помещение принадлежит истцу на праве собственности. Указанное помещение соприкасается с помещением, арендуемым АО. АО установило металлическую дверь, которая на день рассмотрения спора замурована, чем закрыла доступ в помещение ООО. Арбитражный суд исследовал представленные истцом доказательства, подтверждающие, что вход в помещение возможен только из помещения АО. Суд иск удовлетворил, обязав ответчика устранить имеющее место препятствие в пользовании нежилым помещением ООО (п. 21 информационного письма, утвержденного постановлением Президиума ВАС РФ от 28.04.1997 N 13). Другая весьма распространенная категория негаторных споров – споры об устранении препятствий в проезде к принадлежащей собственнику вещи, которой, как правило, выступает здание на чужой земле. Например, по одному из дел окружной суд указал, что поскольку ответчик не доказал свое право на земельный участок, на котором расположены принадлежащие истцу объекты недвижимости и через который проходит ведущая к ним дорога, у него не имелось оснований устанавливать шлагбаум и собирать плату за проезд по территории, что препятствует истцу в осуществлении правомочия пользования своим имуществом (см. постановление ФАС СЗО от 12.09.2000 N А56-9585/00). В другом деле суд удовлетворил иск ООО о запрете ОАО устанавливать и взимать плату за оформление и выдачу пропусков на вход и проход через территорию ОАО сотрудников ООО, а также устанавливать и взимать плату за въезд и проезд через территорию ОАО транспорта, принадлежащего истцу, поскольку установление ОАО платы за проезд создает препятствие ООО в пользовании имуществом, принадлежащим ему на праве собственности. Однако суд отказался удовлетворить иск в части аналогичных требований в отношении контрагентов (клиентов) истца, поскольку последние не являются собственниками имущества, в защиту прав на которое предъявлен негаторный иск (см. постановление ФАС СЗО от 28.07.2004 N А56-30964/03). В еще одном деле суд указал, что установление ответчиком забора, преграждающего доступ на соседний земельный участок, при том, что такой проход существовал ранее, нарушает права истца, который лишается возможности нормального доступа к своему имуществу, в связи с чем требования о пресечении действий, нарушающих права собственника, подлежат удовлетворению (см. постановление ФАС УО от 05.08.2004 N Ф09-2445/04ГК). Аналогичные решения были приняты и еще по некоторым схожим делам. Так, в одном из дел суд указал, что установка ответчиком шлагбаумов затрудняет свободный доступ сотрудников и транспорта истца к помещению склада, тем самым нарушает права истца, который лишается возможности нормального доступа к своему имуществу. Суд кассационной инстанции 431

удовлетворил исковые требования и обязал ответчика устранить препятствия в пользовании истцом принадлежащим ему имуществом путем сноса установленных шлагбаумов (см. постановление ФАС ЦО от 22.11.2005 N А543197/05-С19). Негаторным иском могут быть устранены и иные препятствия в пользовании земельным участком. Например, по одному из дел суд счел доказанным факт лишения законного владельца недвижимости возможности пользования крановым оборудованием по причине возведения смежным землепользователем ограждения в зоне перемещения крана и удовлетворила иск о защите прав собственника (см. постановление ФАС ЗСО от 06.05.2006 N А43-13086/2003-23-443). В другом деле строительное предприятие предъявило негаторный иск об обязании ответчика осуществить демонтаж остатков временного автодорожного моста, находящегося на защитной дамбе комплекса защитных сооружений, поскольку остатки временного моста находятся на объекте, переданном в оперативное управление предприятию, создают препятствия истцу для осуществления им правомочий титульного владельца имущества и выполнения возложенных на него функций по строительству комплекса защитных сооружений (см. постановления ФАС СЗО от 15.09.2006 N А56-5261/2005; ФАС ВВО от 13.10.2006 N А39-7781/2005230/16). Посредством негаторного иска собственники обязывают третьих лиц произвести демонтаж рекламных конструкций, размещенных без ведома собственников на принадлежащей им недвижимости (см. постановление ФАС УО от 15.12.2003 N Ф09-3618/03ГК). Негаторный иск может быть также применен и для устранения результатов самовольного строительства на земельном участке, принадлежащем истцу. Например, по одному из дел суд удовлетворил требования об обязании устранить нарушения права собственности, не соединенного с лишением владения, поскольку ответчик осуществлял строительство с нарушением требований строительного законодательства, что привело к нарушению прав собственника в части пользования спорным зданием (см. постановления ФАС ЗСО от 12.07.2004 N Ф04/3762-1216/А452004; ФАС СЗО от 20.02.2006 N А13-6940/2005-09; ФАС МО от 29.08.2006 N КГА40/7918-06))168. Еще одна сфера применения нормы ст. 304 ГК – споры между собственниками помещений в одном здании о перекладке инженерных сетей, произведенной одним из собственников. Например, в одном деле негаторный иск об устранении нарушений прав собственника был судом удовлетворен, поскольку ответчиком не были представлены доказательства наличия правовых оснований для прокладки спорных кабелей на здании, которое находится в управлении истца (см. постановление ФАС УО от 18.11.2004 N Ф09-3824/04ГК). В другом деле окружной суд направил дело по негаторному спору на новое рассмотрение, поскольку судебными инстанциями не дана оценка тому, что истцом приобретались помещения с определенной схемой Ср. также постановление ФАС УО от 05.07.2004 N Ф09-2010/04ГК. В этом деле окружной суд отменил решение суда первой инстанции, удовлетворившего негаторный иск об устранении самовольной постройки. Суд указал, что контроль за соблюдением норм пожарной безопасности, установление факта их нарушения и применение мер воздействия возложены на государственную противопожарную службу, вследствие чего нарушение требований пожарной безопасности со стороны ответчика не может являться основанием для удовлетворения негаторного иска. Установив факт нарушения ответчиком норм противопожарной безопасности и возложив на него обязанность перенести киоск, суд подменил собой уполномоченные органы и разрешил вопрос, не входящий в предмет настоящего спора. 168

432

энергоснабжения, и искусственное создание ситуации изменения проектной схемы энергоснабжения создает препятствия истцу в пользовании помещением (см. постановление ФАС ПО от 24.03.2005 N А55-6161\04-2). В еще одном деле был удовлетворен иск, в котором истец, ссылаясь на ст. 304 ГК, заявлял о том, что, демонтировав трубу, через которую поступает тепловая энергия, ответчик препятствует в пользовании помещением; иск был удовлетворен (см. постановление ФАС ЗСО от 22.08.2005 N Ф044662/2005(13200-А45-22)). Известно дело, в котором суд счел, что установка ответчиком перекрывающего затвора является противоправным действием, препятствующим использованию собственником нежилого помещения по его назначению (см. постановление ФАС ЗСО от 22.08.2005 N Ф044659/2005(13198-А45-22)). В судебной практике единодушно признается, что к негаторным искам также относятся иски собственников об исключении принадлежащего им имущества из описи, составляемой судебным приставом (см. постановления ФАС ЗСО от 10.06.2004 N А11-7835/2003-К1-5/370; ФАС ПО от 15.06.2004 N А12-15768/03-С52, от 23.12.2004 N А65-5899/2004-СГ3-28, от 21.02.2006 N А72-2524/05-22/108; ФАС СЗО от 17.03.2004 N А13-4561/03-09, от 23.06.2004 N А66-7213-03, от 30.11.2005 N А56-4408/2005; ФАС ЦО от 20.08.2003 N А086071/02-4, от 20.08.2003 N А08-6071/02-4). Однако сам должник в случае, если он не согласен с включением своего имущества в опись, право на предъявление негаторного иска не имеет (см. постановление ФАС УО от 04.02.2004 N Ф09-105/04ГК). В судебной практике встречаются дела, в которых к нарушениям, которые могут повлечь за собой предъявление негаторного иска, частный собственник недвижимого имущества относил неправомерное включение принадлежащего ему имущества в реестр государственной или муниципальной собственности. Однако практика судов общей юрисдикции и арбитражных судов по вопросу о том, следует ли удовлетворять такие иски, расходится. Суды общей юрисдикции полагают, что такое нарушение является нарушением права собственности, не связанным с лишением владения, и подобные иски удовлетворяют (постановление СК ГД ВС РФ от 23.12.2003 N ГКПИ03-1381). Арбитражные же суды придерживаются иной точки зрения: по одному из дел окружной суд сделал вывод о том, что само по себе включение спорного объекта в реестр муниципальной собственности не является обстоятельством, которое препятствует истцу в реализации фактически осуществляемых правомочий, так как негаторный иск направлен на защиту права владения и пользования принадлежащим собственнику имуществом (см. постановления ФАС ПО от 26.05.2005 N А49-4627/03-169/24; ФАС УО от 31.01.2006 N Ф0918/06-С3). Наиболее частой причиной, по которой суды отказывают в удовлетворении негаторных исков, является то обстоятельство, что истцы не могут доказать, что ответчик своими действиями нарушает право собственности истца (см., например, постановления ФАС ВВО от 24.04.2006 N А11-3590/2005-К1-1/178; ФАС ВСО от 16.06.2005 N А10-5331/04-15-Ф022703/05-С2; ФАС ЗСО от 13.01.2006 N Ф04-9511/2005(18560-А81-21); ФАС МО от 13.07.2005 N КГ-А41/6153-05; ФАС СЗО от 05.03.2003 N А56-24550/02; ФАС СКО от 19.05.2005 N Ф08-1890/05; ФАС УО от 06.06.2006 N Ф09-4767/06-С3, от 05.07.2006 N Ф09-5773/06-С6, от 05.09.2006 N Ф09-7693/06-С3). При этом речь идет как о том, что истец вообще не может доказать сам факт совершения ответчиком каких-либо действий, так и о том, что истец не может обосновать неправомерный характер действий ответчика. Например, в одном деле истец представил в качестве доказательства совершения действий, нарушающих его право, объяснительную записку своего работника. Суд счел, что истец не представил надлежащих доказательств в 433

подтверждение фактов нарушения его права пользования принадлежащей ему части базы отдыха, так как объяснительная записка является односторонним (?!) документом и доказательственного значения не имеет (см. постановления ФАС ПО от 08.02.2001 N А55-8081/00-9; ФАС УО от 12.10.2006 N Ф09-9091/06С3). В другом деле суд посчитал, что составление по заказу истца плана земельного участка с указанием захваченной ответчиком части участка не является надлежащим доказательством того, что ответчик действительно совершил противоправные действия (см. постановление ФАС МО от 14.02.2006 N КГ-А41/14202-05). В еще одном деле суд отказал в иске об устранении препятствий в пользовании нежилым зданием, указав на отсутствие доказательств, подтверждающих, что действия ответчика по организации системы пропускного режима на арендованном им земельном участке нарушают права истца. Истец не представил доказательств, подтверждающих, что при наличии надлежащим образом оформленных заявок и пропусков ответчики не допускают на территорию указанных в заявках и пропусках сотрудников или клиентов истца, их автотранспорт (см. постановление ФАС МО от 01.06.2006 N КГ-А40/4626-06). В одном из дел суд указал, что акты, составленные судебными приставами при совершении ими исполнительных действий, являются надлежащими доказательствами нарушения права собственности (см. постановление ФАС ЗСО от 01.02.2006 N А43-11089/2005-15-309). Весьма часто суды не разделяют мнение истцов о том, что действия, которые, на взгляд истцов, нарушают право собственности, являются неправомерными. Так, например, по одному из дел суд указал, что то обстоятельство, что истец не может свободно пользоваться вторым входом в здание, не лишает его возможности пользоваться и распоряжаться принадлежащими ему помещениями (см. постановления ФАС СЗО от 17.12.2001 N А13-3614/01-20; ФАС ВВО от 27.05.2005 N А82-7619/2003-12; ФАС СКО от 15.02.2006 N Ф08-282/06; ФАС УО от 04.04.2006 N Ф09-1598/06-С3, от 05.04.2006 N Ф09-2250/06-С3). В другом деле суд отказал в удовлетворении требований об устранении препятствий в осуществлении права хозяйственного ведения, поскольку факт размещения ответчиком стройматериалов и железобетонных конструкций на арендуемом земельном участке, под которым проходит кабель, не является препятствием в осуществлении истцом его права хозяйственного ведения на кабель электроснабжения насосной станции (см. постановление ФАС УО от 27.02.2003 N Ф09-284/03ГК). Известно дело, в котором суд посчитал, что введение платного въезда на территорию выставочного центра, принадлежащего ответчику, не является препятствием собственнику здания, расположенного на территории центра, в пользовании его имуществом (см. постановление ФАС МО от 04.11.2003 N КГА40/8738-03). В весьма частых спорах о запрете строительства (на основании ст. 304 ГК) зданий или сооружений вблизи принадлежащей истцу недвижимости суды, как правило, отказывают в исках по следующим соображениям. Само по себе строительство здания в непосредственной близости от здания, принадлежащего истцу, при том, что это строительство ведется на основании и в соответствии с утвержденной в установленном порядке проектно-сметной документацией, не может нарушать права истца как собственника недвижимого имущества, расположенного на смежном земельном участке (см. постановления ФАС ВСО от 14.12.2004 N А74-4434/03-К1-Ф02-5191/04-С2; ФАС МО от 05.03.2003 N КГ-А40/719-03; ФАС СЗО от 18.03.2003 N А56-19541/02; ФАС УО от 03.11.2004 N Ф09-117/04ГК, от 31.01.2005 N Ф09-16/05ГК)169. 169

Известно, однако, дело, в котором окружной суд отменил подобное решение, 434

По другому делу суд вообще счел, что даже незаконное строительство, ведущееся на соседнем с принадлежащим истцу участке, не является нарушением права собственности. Окружной суд указал, что довод об отсутствии у ответчика соответствующего разрешения и необходимых согласований для проведения строительных работ на земельном участке, входящем в состав кондоминиума, суд кассационной инстанции считает несостоятельным, поскольку их отсутствие не является основанием для препятствования истцу пользоваться нежилым помещением, которое он занимает как титульный владелец (см. постановление ФАС СЗО от 28.01.2004 N А56-5257/03). Не признаются нарушениями права собственности действия ответчика, которые направлены на разграничение собственности либо на защиту своего имущества посредством устройства перегородок, заборов и т.п. (см. постановления ФАС УО от 18.06.2004 N Ф09-1755/04ГК, от 04.04.2006 N Ф091598/06-С3; ФАС ЗСО от 28.06.2004 N Ф04/3515-543/А70-2004; ФАС СЗО от 19.08.2004 N А52/1650/03/1). Удовлетворение негаторного иска возможно только в том случае, если истец докажет, что существует действительная, а не мнимая угроза нарушения права, т.е. действия, нарушающие право, уже были совершены (см. постановления ФАС СКО от 30.09.2004 N Ф08-3831/04; ФАС ЗСО от 27.12.2005 N Ф04-9192/2005(18132-А46-10)). В одном из дел суд счел, что попадание дождевой воды в помещение истца вследствие состояния крыши здания, принадлежащего ответчику, не является основанием для удовлетворения негаторного иска (см. постановление ФАС СКО от 06.07.2006 N Ф08-2980/06). Не могут служить основанием для удовлетворения иска действия, которые хотя бы и нарушают право собственности истца, но с которыми истец в свое время согласился. Например, по одному из дел суд установил, что истец, заключая договор купли-продажи станции, знал о возведении административного здания вплотную к приобретаемому им объекту, в том числе и о наличии строящихся конструкций, нависающих над крышей станции, и кирпичной вставки. В связи с этим негаторный иск правомерно оставлен без удовлетворения (см. постановление ФАС ЗСО от 09.03.2006 N А43-5426/200512-166). Последний вопрос, который мы разберем в рамках обзора судебной практики по ст. 304 ГК, – это проблема соотношения негаторного иска и установления сервитутного права. Этот вопрос возникает в случаях, когда истец предъявляет негаторное требование, результатом удовлетворения которого будет предоставление истцу права ограниченного пользования вещью, принадлежащей ответчику. По одному из дел, суд указал, что материалами дела подтверждено, что истец не обращался к собственнику за установлением сервитута, поэтому в негаторном иске (о предоставлении права пользования дорогой, принадлежащей ответчику) отказано (см. постановления ФАС ВСО от 01.10.2002 N А74-1066/02-К1-Ф02-2836/02-С2; ФАС МО от 19.09.2003 N КГА41/6755-03; ФАС УО от 05.05.2004 N Ф09-1200/04ГК; ФАС ЦО от 15.04.2005 N А36-108/8-03). В другом деле окружной суд указал, что суд апелляционной инстанции, отменяя решение и отказывая в иске, правильно исходил из того, указав, что суд не дал надлежащую правовую оценку доводам истца о нарушении ответчиком его субъективного права собственности, хотя и не связанного с лишением владения, на объект недвижимости, основывая свой отказ в удовлетворении требований на том, что строения были возведены на отведенных в соответствии с требованиями закона земельных участках по архитектурно-планировочному заданию и в последующем сданы в эксплуатацию по акту государственной приемочной комиссии (см. постановление ФАС УО от 23.12.2003 N Ф09-3711/03ГК). 435

что фактически истец просит предоставить право прохода к своему помещению через коридор, принадлежащий третьему лицу, без согласования с собственником права ограниченного пользования коридором (см. постановления ФАС ЗСО от 08.06.2005 N Ф04-3565/2005(11988-А27-22); ФАС УО от 31.08.2004 N Ф09-2767/04ГК). С другой стороны, существует довольно большой массив дел, в которых суды, рассматривая подобные дела и удовлетворяя негаторные иски, по сути, выносят решения об установлении сервитута. В частности, суды устанавливают сроки возможного пользования чужой вещью, размер платы, которую должен будет уплатить истец ответчику за пользование его (ответчика) имуществом (см. постановления Президиума ВАС РФ от 07.08.2001 N 760/01; ФАС МО от 31.01.2001 N КГ-А40/50-01; ФАС ЦО от 05.06.2001 N 154/2-1-А68-89/7-00). Очевидно, что, действуя таким образом, суды выходят за пределы исковых требований и фактически устанавливают в пользу истца сервитут, об установлении которого он не просил. 323. В чем состоит особенность рассмотрения дел по искам, предусмотренным ст. 305 ГК, предъявленным к собственникам истребуемого имущества? Интересная проблема, возникающая в результате толкования и применения норм ст. 305 ГК, состоит в следующем: могут ли нормы ст. 301-304 ГК применяться законным владельцем (ст. 305 ГК) в случае, если он связан с собственником вещи каким-либо обязательством? Суды, как правило, последовательно придерживаются мнения о том, что при наличии между сторонами спора договора о владении и пользовании вещью, суд должен применять к отношениям сторон положения договора и соответствующие нормы обязательственного права. Так, по одному из дел окружной суд указал, что иски, предусмотренные ст. 301-304 ГК, являются вещными и потому суд первой инстанции не вправе при разрешении такого спора ссылаться на нормы обязательственного права, даже если истец обосновывает свое право ст. 305 ГК (см. постановление ФАС МО от 26.04.2001 N КГ-А40/1958-01)170. Однако именно на почве применения ст. 305 ГК суды иногда допускают смешение исков, вытекающих из вещных и обязательственных правоотношений. По всей видимости, причиной тому – указание в ст. 305 на то, что иски, которые могут быть предъявлены к собственнику по ст. 301 и 304 ГК, доступны также и лицам, владеющим имуществом на основании договора. Через толкование этих норм суды иногда приходят к неверной мысли о том, что споры между арендатором и арендодателем могут разрешаться на основании норм гл. 20 ГК (см. постановления ФАС МО от 12.03.2004 N КГА40/1415-04; ФАС ВВО от 30.06.2006 N А11-8222/2005-К1-9/715). На наш взгляд, такой подход является неправильным по следующей причине. Изучая вопрос о правомерности либо неправомерности владения ответчиком вещью (либо действий ответчика, нарушающих, по мнению истца, его право на вещь), Интересное суждение, основанное на толковании ст. 305 ГК, было сделано ФАС СЗО по одному из дел. Истец, являющийся арендатором нежилого помещения, обратился в суд с виндикационным иском, полагая, что, он является титульным владельцем помещения и в силу ст. 305 ГК вправе истребовать его из чужого незаконного владения третьих лиц. Суд первой инстанции в иске отказал. Окружной суд решение суда отменил и в иске отказал по следующим причинам. Как следовало из материалов дела, передача арендодателем помещения арендатору не состоялась, а следовательно, последний не вступил во владение им и не стал законным владельцем спорного имущества, поэтому право на использование вещно-правовых способов защиты от третьих лиц у него не возникло (см. постановление ФАС СЗО от 08.04.2002 N А56-31289/01). 170

436

суд неизбежно будет разбирать содержание договора, лежащего в основании отношений истца и ответчика. Поэтому спор между сторонами из спора вещноправового неизбежно превратится в спор обязательственный, в котором будет обсуждаться надлежащее либо ненадлежащее исполнение договора. Следовательно, иск арендатора к арендодателю ни при каких условиях не может иметь вещного характера. 324. Применима ли ст. 306 ГК к отношениям, возникающим при передаче объектов социальной инфраструктуры от лиц, признанных банкротами, органам местного самоуправления? Вопрос о том, вправе ли конкурсный управляющий, передавший в собственность муниципальных образований жилищный фонд социального использования, детские дошкольные учреждения и объекты коммунальной инфраструктуры, жизненно необходимые для региона, потребовать от государства возмещения стоимости указанных объектов, возник на почве применения норм Закона о банкротстве. КС РФ в одном из постановлений высказал следующее мнение: передача муниципальным образованиям на основании п. 4 ст. 104 Закона о банкротстве перечисленных в нем объектов должна осуществляться исходя из закрепленных Конституцией РФ принципов защиты частной собственности, включая недопустимость ее чрезмерного ограничения, что предполагает выплату должникам-собственникам передаваемых объектов разумной компенсации. КС РФ счел, что к этим правоотношениям подлежит применению ст. 306 ГК (постановление КС РФ от 16.05.2000 N 8-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений пункта 4 статьи 104 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в связи с жалобой компании «Timber Holdings International Limited»). Однако это вполне ясное разъяснение КС РФ встретило резкое неприятие со стороны арбитражных судов, которые принципиально не принимали решения, обязывающие публичные образования выплачивать стоимость переданного конкурсным управляющим имущества. Основания для отказов в подобных исках можно разделить на три группы. В первом случае суды указывали, что истец, требующий от государства компенсации стоимости переданного имущества, не доказал, что он являлся его собственником (см. постановления ФАС ЗСО от 23.06.2003 N А82-151/02Г/7; ФАС ВСО от 15.05.2002 N А33-13457/01-С3а-Ф02-1203/02-С1; от 29.07.2004 N А19-19029/03-16-Ф02-2917/04-С2, от 26.05.2004 N А10-3367/03-Ф02-1781/04С2; ФАС ПО от 24.02.2004 N А12-8647/03-с48, от 27.10.2004 N А12-5435/04С16). Зачастую это действительно соответствовало обстоятельствам дела, поскольку конкурсные управляющие, как правило, не утруждали себя осуществлением государственной регистрации прав на недвижимость социального назначения, а именно акт регистрации является единственным доказательством существования права. В случаях, когда право на имущество возникло до 1998 г., управляющие вообще не могли представить каких-либо документов, подтверждавших права на имущество. Второе основание для отказа в иске о выплате компенсации заключалось в том, что суды указывали на прекращение обязательства государства по выплате компенсации в связи с прекращением кредитора (ликвидированного банкрота) (см. постановление ФАС ПО от 27.07.2004 N А12-8281/02-С24). И третье основание для отказов в удовлетворении исков о компенсации по ст. 306 ГК, предъявляемых управляющими, состоит в следующем: суды пытаются истолковать приведенное постановление КС РФ в том смысле, что оно не предоставляет управляющему безусловного права требовать компенсации. Наиболее развернутое толкование этого постановления было дано ФАС 437

МО. По одному из дел окружной суд указал следующее. По мнению суда, из буквального содержания п. 4 ст. 104 Закона о банкротстве не следует, что эта норма направлена на безвозмездное изъятие имущества должникасобственника, находящегося в процедуре конкурсного производства. Окружной суд подчеркнул, что не придал названной норме права подобного значения и КС РФ. Размер разумной компенсации в связи с изъятием имущества в публичных целях должен, по мнению ФАС МО, определяться на основе принципа справедливости. Данному принципу не отвечало бы предоставление компенсации в полном объеме за передачу муниципальным образованиям жилищного фонда социального назначения, детских дошкольных учреждений и объектов коммунальной инфраструктуры, поскольку такое имущество не только не приносит доходы, но и обременено, как правило, дополнительными расходами, связанными с его содержанием, поскольку права муниципальных образований распоряжаться перечисленным имуществом существенно ограничиваются обязанностью сохранения целевого назначения этих объектов. Следовательно, само социальное предназначение объектов, перечисленных в п. 4 ст. 104 Закона о банкротстве, является таким обременением, которое снижает их рыночную стоимость, поэтому размер компенсации должен определяться в разумных пределах в целях защиты имущественных прав и законных интересов должника и конкурсных кредиторов (см. постановление ФАС МО от 13.09.2005 N КГ-А40/8452-05). Схожие мнения были высказаны и другими окружными судами (см. постановления ФАС ПО от 28.06.2005 N А12-32599/04-С59; ФАС ЗСО от 03.08.2005 N Ф044982/2005(13600-А67-22)). Весьма сдержанное отношение к позиции КС РФ было высказано также и ВАС РФ. Так, по одному из дел ВАС РФ отказал во взыскании с государства стоимости компенсации за переданные социально-значимые объекты по следующей причине. Истец, предъявивший соответствующее требование, обосновывал его тем, что он является цессионарием по договору уступки, предметом которой было право на получение компенсации; цедентом же выступало несостоятельное лицо в лице конкурсного управляющего. ВАС РФ счел, что поскольку в деле отсутствуют бухгалтерские документы, позволяющие оценить стоимость переданных объектов, договор уступки является беспредметным, так как право на компенсацию является неопределенным (постановление Президиума ВАС РФ от 26.11.2002 N 8218/02). Вполне очевидно, что в данном деле Президиум не только принял решение, противоречащее материалам дела (в деле имелся отчет независимого оценщика о стоимости переданного имущества), но и неправильно применил нормы законодательства об уступке – беспредметность цессии имеет место тогда, когда само право вообще отсутствует либо сторонами не согласовано, какое именно право уступается. В рассматриваемом же деле предмет уступки не отсутствовал, а не имел точного счетного (цифрового) выражения, что в соответствии с тенденциями судебной практики не является основанием, порочащим уступку.

Раздел III. Общая часть обязательственного права (ст. 307-453) Подраздел 1. Общие положения об обязательствах (ст. 307-419) Глава 21. Понятие и стороны обязательства (ст. 307, 308) 438

Общие замечания Нормы ст. 307 и 308 ГК фиксируют основные понятия обязательственного права (дают определение обязательства, перечисляют основания возникновения обязательств, указывают на наименования сторон обязательств и определяют понятие взаимного обязательства), а также отмечают две ключевых характеристики обязательства как правоотношения – его относительный характер и независимость одних обязательств от других как общее правило. Неудивительно, что будучи наполненными подобным содержанием, данные статьи имеют больше образовательное, нежели непосредственное практико-юридическое значение. Изучение более 4000 (!) судебных актов, ссылающихся на ст. 307-308 ГК, позволило выявить следующее тенденции применения этих норм. 1. Постановления, основанные исключительно на положениях названных статей (не привлекающие для разрешения спора иные, более специальные нормы), встречаются крайне редко. Главным образом, ссылки на нормы гл. 21 ГК носят вспомогательный по отношению к специальным нормам об обязательствах из отдельных видов договоров (о купле-продаже, поставке, энергоснабжении, подряде, перевозке и др.), на которых, собственно, и основывается содержательное решение дела, характер. Соображение, высказываемое во имя объяснения такого подхода, очень простое: «К обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах (ст. 307-419), если иное не предусмотрено правилами настоящей главы и правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в настоящем Кодексе»171, т.е. п. 3 ст. 420 ГК. Принцип, согласно которому lex speciale derogat lex generale (и который, следовательно, должен служить естественно-юридическим ограничителем (пределом) применения п. 3 ст. 420 ГК), отечественные арбитражные суды почему-то начисто игнорируют. Еще реже можно встретить акты судебно-арбитражной практики, в которых данные нормы выступали бы предметом толкования, – практически все случаи их «употребления» сводятся к простому воспроизведению норм или их пересказу, сообразному обстоятельствам дела. Особенно часто это касается п. 1 и 2 ст. 307172, реже, хотя тоже довольно часто, – п. 3 ст. 308 ГК. 2. В подавляющем же большинстве тех дел, в которых фигурируют нормы гл. 21 ГК, они являются предметом простой отсылки, чаще всего выполненной одной из сторон дела в обоснование своих требований или возражений (случается, что совершенно безосновательно173). Близко к этим случаям нормоупотребления подходят ситуации, в которых ст. 307 ГК фигурирует в качестве элемента «дежурной» мотивировочной фразы: «Выводы суда основаны на (соответствуют, не противоречат, не соответствуют и т.п.) положениях ст. 307 ГК». Во множестве дел – таком множестве, которое не поддается никакому В данном случае мы цитировали постановление ФАС ЦО от 15.03.2005 N А485556/04-8 – первый попавшийся (случайно выбранный) акт – представитель неисчислимого множества ему подобных. 172 Последний – п. 2 – обыкновенно цитируется вкупе со ст. 8 ГК (об основаниях возникновения всяких вообще гражданских прав и обязанностей, в том числе, стало быть, обязательственных). 173 Ярчайшим примером подобного курьеза может служить следующее место из постановления ФАС МО от 13.01.2005 N КГ-А40/12358-04: «Довод кассационной жалобы о том, что истцом в нарушение п. 2 ст. 307 ГК не выставлено ответчику требование о возмещении вреда с приложением справок ГИБДД, отчета оценщика, является несостоятельным, как не соответствующий содержанию указанной нормы». 171

439

перечислению, – ст. 307 ГК используется в корреспонденции со ст. 309 и 310 во имя обоснования вполне очевидных тезисов о необходимости надлежащего исполнения обязательств174 и недопустимости одностороннего отказа от их исполнения. Наконец, попадаются и такие судебные акты, в которых термин «обязательство» используется в качестве некоего сакраментального, чрезвычайно «научного» и «умного» слова, придающего содержательно элементарным высказываниям определенный псевдоюридический шарм175. 3. Акты арбитражной практики, представляющие собой то или иное исключение из перечисленных выше общих правил, носят в буквальном смысле слова единичный характер. По этой причине никак нельзя утверждать, что то или другое решение обсуждаемых ниже отдельных вопросов общей части обязательственного права имеет характер тенденции или по крайней мере закономерности; скорее дело обстоит как раз наоборот. Тем не менее важность этих вопросов, невольно затрагиваемых арбитражной практикой, сама по себе уже служит оправданием тому, чтобы обсудить таковые, хотя бы и на чисто иллюстративных примерах нескольких конкретных дел. 325. Как в современной арбитражной практике трактуется норма ст. 307 ГК, устанавливающая, что происходит в силу обязательства, не определяя понятия самого обязательства? Из чего исходят арбитражные суды, говоря об обязательстве? Что они подразумевают под обязательством? 1. Действительно, буквальное толкование п. 1 ст. 307 ГК не может не вызвать недоумения, ибо термин «обязательство» без его определения употребляется как общеизвестный, тогда как сама норма указывает на последствия установления и существования обязательства. Об этом свидетельствует начало формулировки нормы: «В силу обязательства...» (происходит то-то и то-то – должник становится обязанным, а кредитор получает возможность требования). Не мудрствуя лукаво, отечественные арбитражные суды в большинстве своем ограничиваются простым воспроизведением данной нормы, не пытаясь вникнуть в ее смысл. Между тем в российской научной литературе уже давно указывается на неточность формулировок, подобных той, что ныне содержится в п. 1 ст. 307

См., например: «В соответствии со ст. 307, 309 ГК обязанности, возникшие из договоров и иных сделок, должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованием закона» (постановление ФАС ЗСО от 21.02.2006 N Ф04-406/2006(19746-А03-4)). За исключением не вполне оправданного противопоставления обязанностей обязательству – моменту, благодаря которому мы и выбрали для цитирования именно это дело из общей массы других, – тезис этот вряд ли может быть предметом для сомнения. 175 Ярчайший пример – постановление ФАС СКО от 17.02.2003 N Ф08-235/2003, в котором сказано буквально следующее: «В... договоре цессии отсутствует предмет уступки – конкретное обязательство, на основании которого первоначальный кредитор передал принадлежащее ему право (требование) новому кредитору, а также не определен состав обязательств, которые получает новый кредитор в результате перехода прав от прежнего кредитора. Таким образом, договор уступки права требования... не позволяет установить обязательство, на основании которого... возникла задолженность...». Ср. с постановлением ФАС ЦО от 30.05.2005 N А-48-4534/04-4, выразившим ту же самую мысль, но без всякой зауми, а оттого в более простой – адекватной и понятной – форме: «...договор об уступке права требования должен содержать ссылку на сделку, порождающую обязательство, а также конкретизировать само обязательство, по которому передается уступаемое право требования». 174

440

ГК. Еще М.М. Агарков (на примере ст. 107 ГК РСФСР 1922 г.176) характеризовал подобные нормы как попытку сформулировать нормативное определение самого понятия обязательства, но вовсе не его последствий (не того, что происходит «в силу обязательства»). «Уточняя несколько этот текст (текст ст. 107 ГК РСФСР 1922 г. – В.Б.) и ставя в нем теоретически существенные ударения, мы можем определить обязательство как гражданское правоотношение, в силу которого одно лицо (или несколько лиц) имеет право требовать от другого лица (или нескольких других лиц) совершения определенного действия либо воздержания от совершения какого-либо действия»177. Позволив себе чуточку поправить и эту формулировку 178, получим, что обязательство – это гражданское правоотношение, содержанием которого является, с одной стороны, требование одного лица (кредитора) к другому (должнику) о совершении определенного действия или о воздержании от совершения определенного действия, с другой – обязанность должника такое действие совершить, либо воздержаться от его совершения. Среди многочисленных актов арбитражных судов, пользующихся нормой п. 1 ст. 307 ГК, правильное ее понимание встречается буквально в единичных случаях. «...Нормы ст. 307 ГК содержат общее понятие обязательства и основания их возникновения179. Из смысла названной статьи Кодекса следует, что обязательство – одна из основных разновидностей гражданских правоотношений, ему свойственны определенные видовые признаки и оно характеризуется множественностью вариантов», – указывает ФАС ЗСО в постановлении от 08.11.2005 N Ф04-8071/2005(16694-А75-12). Совершенно справедливо определил обязательство как гражданское правоотношение специфического содержания и ФАС СКО (постановление от 26.05.2005 N Ф082177/2005): «Согласно п. 1 ст. 307 ГК гражданско-правовое обязательство представляет собой определенное правоотношение, в силу которого одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие (передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги), а кредитор имеет право потребовать от должника исполнения его обязанности». Об обязательстве как совокупности права и обязанности – т.е. как правоотношении – говорит и ФАС СЗО (см. постановление от 28.07.2006 А26-8309/2005-19): «В силу ст. 8, 307 ГК договор является основанием возникновения у лиц, его заключивших, гражданских прав и обязанностей. Согласно ст. 309 того же Кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов». 2. Несколько иную трактовку понятия обязательства предлагают ФАС ВВО (постановление от 05.10.2005 N А38-6489-9/531-2004): «...Согласно ст. 307 ГК под обязательством понимается возникающая в силу договора и См. также ст. 158 ГК РСФСР 1964 г. Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. Т. I. М., 2002. С. 177. 178 Поскольку обязательство – это правоотношение, а право требования кредитора и обязанность должника составляют его содержание, то очевидно, что последние (право и обязанность) не могут быть тем, что устанавливается в силу правоотношения. 179 Аналогичное, но не столь точное утверждение: «Статья 307 ГК содержит понятие обязательства и основания его возникновения, из которой следует, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности», – см. постановление ФАС ПО от 14.11.2006 N А55-34795/2005. 176 177

441

иных оснований в соответствии с названным Кодексом обязанность должника совершить в пользу кредитора определенные действия» и ФАС УО (постановление от 22.03.2007 Ф09-1858/07-С2): «Исходя из положений ст. 11 (Налогового) кодекса и ст. 307 ГК обязательством признается обязанность одного лица (должника) совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, в том числе передать имущество, выполнить работу, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности». Подобным образом понятие обязательства определялось в проекте Гражданского Уложения Российской Империи (ст. 1567 в редакции 1910 г.): «Обязательство есть законная обязанность одного лица к передаче имущества или к совершению, либо к несовершению иного действия в пользу другого лица»180. «...Нет надобности, – писали составители Проекта, – указывать в определении, что обязательство есть «отношение», или «правоотношение», или «юридическое отношение», ибо если обязательство есть законная обязанность одного лица в пользу другого с соответствующим ей правом требования на стороне верителя, то отсюда само собою следует, что оно есть юридическое отношение»181. Очевиден общетеоретический недостаток такого рассуждения: оно основывается на аксиоматическом положении, согласно которому всякая обязанность реализуется только и исключительно в рамках правоотношения, а стало быть, всякой обязанности корреспондирует субъективное право. На неправильность такого рассуждения указывал еще М.М. Агарков: «Если праву требования необходимо соответствует обязанность, то обратное утверждение (обязанности всегда соответствует право) не обладает такой же наглядной достоверностью и требует обоснования»182. С прагматической точки зрения подобный подход приводит к невольному противопоставлению обязательства и обязанности – действию практически бессмысленному и логически неосновательному, ибо понятие не может быть противопоставлено части собственного содержания. Известным поводом к такому противопоставлению является, конечно же, устойчивое, но крайне неточное выражение «исполнение обязательства», которое не может быть понято иначе, как исполнение обязанности. Ясно, что подобного рода неточности не должны подавать повода к недоразумениям и целенаправленному сведению обязательства к одной только обязанности; напротив, выражение «исполнение обязательства» следует заменить более точным понятием – «исполнение обязанности». Примером курьеза, возникающего на почве низведения обязательства до одной только обязанности, могут служить два следующих акта одного и того же арбитражного суда: «В силу возникшего обязательства кредитор вправе требовать от должника исполнения его обязанности» (постановления ФАС ЗСО от 17.07.2003 N Ф04/3333-890/А46-2003 и N Ф04/3334-889/А46-2003). Очевидно, что это частичное цитирование ст. 307 ГК, приводящее к противопоставлению обязательства и обязанности. К чему оно приводит? К утверждениям следующего типа: «Обязав ответчиков (заказчика и подрядчика) передать истцу проектную и исполнительную документацию, суд не указал обязательство, в силу которого каждый из ответчиков должен его исполнить» (см. постановление ФАС ЗСО от 01.11.2004 N Ф04-7799/2004(5949-А70-38)). «Его» – это обязательство? Но это нонсенс: суд требует указать Гражданское Уложение: Проект Высочайше учрежденной Редакции Комиссии с объяснениями/под ред. И.М. Тютрюмова; сост. А.Л. Саатчиан. Т. П. СПб., 1910. С. 172. 181 Там же. С. 173. 182 Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. Т. I. М., 2002. С. 177. 180

442

обязательство, в силу которого лицо должно исполнить... обязательство. 326. Имеет ли какую-то практическую нагрузку упоминание в ст. 307 ГК о том, что содержанием обязательства являются право и обязанность по совершению определенного действия? 1. Изученные нами акты арбитражной практики позволяют дать скорее отрицательный ответ на этот вопрос: арбитражные суды обыкновенно не акцентируют внимания на той части формулировки ст. 307 ГК, которая говорит об обязанности должника совершить (праве кредитора требовать совершения) определенного действия. Лишь в одном из дел (см. постановление ФАС УО от 05.11.2002 N Ф092691/02-ГК), суд справедливо обратил внимание на то, что «согласно ст. 307 ГК в силу обязательства одно лицо обязано совершить в пользу другого лица определенное действие». Поскольку фигурировавший в деле спорный договор «...не позволял установить, какие именно охранные мероприятия, в какие сроки и в отношении какого имущества должен совершить ответчик», суд констатировал, что обязательства по оказанию охранных услуг из такого договора не возникло. Представляется, что суд совершенно прав: обязательственно-правовая обязанность не может быть предположительной и должна характеризоваться абсолютной определенностью своего 183 содержания . 2. Существенно дальше пошел ФАС ЦО которому удалось «из смысла п. 1 ст. 307 ГК» сделать вывод о том, что «...только в силу обязательства одно лицо обязано совершить в пользу другого определенные действия» (см. постановление от 08.06.2005 А14-8712/04/322/2). В принципе, мы готовы были бы согласиться с таким (неординарным) выводом, но вместе с тем должны были бы признать, что его вряд ли разделили бы другие суды. Так, например, несомненно, что обязанность незаконного владельца по возврату индивидуально-определенной вещи ее собственнику является обязанностью по совершению определенного действия. Но вряд ли среди многочисленных российских судей найдется хотя бы несколько, готовых поддержать такую квалификацию184; про ученых нечего и говорить. Вообще же ответ на вопрос о справедливости такого умозаключения лежит в сфере решения более глобальной научной проблемы – о классификации и видах относительных гражданских правоотношений. 327. Используется ли определение обязательства, данное в п. 1 ст. 307 ГК, для того, чтобы выявить и обосновать, или, напротив, отвергнуть обязательственную природу тех или иных правоотношений? Действительно, отечественная арбитражная практика уже столкнулась с некоторыми видами правоотношений, обязательственная природа которых вызвала и продолжает вызывать определенные сомнения. 1. Так, только что мы упоминали о постановлении ФАС МО от 02.12.2004 N КГ-А40/10964-04, категорически «разводящем» понятия об обязательстве и «...требовании собственника о понуждении вернуть ему земельный участок, По этой причине вызывает определенные сомнения возможность существования обязательств по воздержанию от действий (так называемых обязательств с отрицательным содержанием). Подробнее см.: Гражданское право: Актуальны проблемы теории и практики/под общ. ред. В.А. Белова. М., 2007. С. 673-680. 184 См., например: «...Статьи 307, 310 ГК являются нормами обязательственного права, тогда как в настоящем споре рассматривается требование собственника о понуждении вернуть ему земельный участок, занимаемый без законных оснований» (см. постановление ФАС МО от 02.12.2004 N КГ-А40/10964-04). 183

443

занимаемый без законных оснований». Между тем причины для такого разграничения для нас, признаемся, остаются не вполне ясными. Можно сказать, что требование об освобождении земельного участка не признается обязательственным не «потому что...», а «несмотря ни на что», а именно – несмотря ни на то, что 1) это именно требование, ни на то, что 2) оно касается индивидуально-определенной вещи, т.е. отличается определенностью содержания, ни на то, что 3) таковое обращено к определенному лицу (незаконному владельцу участка), ни на то, что 4) оно обеспечивается обязанностью этого лица по совершению активного действия – возврату (освобождению) участка. С подобным «фоном» чрезвычайно контрастирует вывод ФАС ВСО (см. постановление от 14.11.2003 N А74-1334/03-К1-Ф023917/03-С2), относящий к категории обязательств обязанность муниципального образования по предоставлению земельного участка, вытекающая из ст. 36 Земельного кодекса. 2. В практике ряда арбитражных судов возникал вопрос о юридической природе отношений, связанных с компенсацией публичными образованиями затрат, понесенных коммерческими организациями на оказание услуг льготным категориям потребителей (в первую очередь – гражданам), содержание находящегося на их балансе муниципального жилья и т.п. В подавляющем большинстве случаев таковые признавались (на наш взгляд, вполне обоснованно) именно обязательственными правоотношениями. Вот один пример (приводимый, в первую очередь, по причине наиболее развернутой и адекватной мотивировки позиции): «Согласно ч. 1 ст. 8 ГК гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами... Федеральным законом (от 12.01.1995 N 5-ФЗ) «О ветеранах» и постановлением главы администрации Иркутской области от 17.05.1996 N 129-пг предусмотрены основания возникновения для государства и субъектов РФ обязанности по возмещению операторам связи понесенных ими расходов на реализацию прав и льгот, представляемых ветеранам... В связи с указанными обстоятельствами арбитражный суд пришел к правильному выводу о том, что у истца в силу ст. 307 ГК возникло право требовать, а у ответчиков – обязанность возместить ему понесенные расходы на реализацию прав и льгот, представляемых ветеранам» (см. постановление ФАС ВСО от 18.09.2002 N А19-3350/01-9/02-20-Ф02-2741/02-С2). И хотя суд в данном случае прямо не назвал сложившиеся отношения обязательствами, их признание таковыми сомнению не подлежит – требование о совершении чужого действия, обеспеченное обязанностью его совершения, ничего иного, кроме обязательства, составлять не может. 3. В практике того же самого ФАС ВСО нам встретилась серия дел, в которых отказывалось в признании обязательственного характера правоотношений, складывающихся в связи с уплатой налогов. «Понятие обязательства содержится в ст. 307 ГК, согласно которой в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в... Кодексе... Судом первой инстанции установлено, что соглашение, обозначенное сторонами как договор N 1863 от 21 мая 1999 года, заключено для уплаты налогоплательщиком... налоговых платежей в бюджет краевого дорожного фонда путем «товарного возмещения»... Таким образом, первоначальная обязанность к гражданскоправовым обязательствам не относится... Последующая цепочка расчетов не может являться самостоятельным основанием возникновения гражданских прав и обязанностей, поскольку носит производный характер и ее 444

существование зависит от исполнения обязанности по уплате налога... Следовательно, между истцом и ответчиком отсутствует гражданско-правовое обязательство, соответствующее требованиям ст. 307 ГК» (см. постановления ФАС ВСО от 23.10.2002 N А33-6796/02-С1-Ф02-3116/02-С2, от 29.10.2002 N А33-6797/02-С1-Ф02-3230/02-С2, от 04.11.2002 N А33-7093/02-С1-Ф023280/02-С2, от 14.01.2003 N А33-6086/02-С1-Ф02-3913/02-С2, от 21.01.2003 N А33-5468/02-С1-Ф02-4083/02-С2). Ясно, что «центром тяжести» этого многотрудного и многословного рассуждения является указание последнего из цитируемых предложений на гражданско-правовой характер обязательственных правоотношений. Действительно, гражданско-правовые обязательства в описанной ситуации отсутствуют, но нет ли здесь обязательств иного свойства, например налоговых обязательств? Да и так ли уж верен самый тезис об отсутствии у сложившихся меж сторонами отношений гражданско-правового характера по одной лишь только той причине, что основанием вступления в таковые послужили публично-правовые (налоговые) связи? В примере, рассмотренном в предыдущем пункте, пресловутая «первоначальная обязанность» (обеспечить реализацию прав и льгот, предоставленных ветеранам) также вряд ли может быть названа гражданско-правовой, что, однако, не помешало суду признать такой характер за обязанностью, возникшей «на ее основе» (производной обязанностью). На наш взгляд, всякая имущественная обязанность, установленная по соглашению сторон, не может иметь никакого иного характера, кроме гражданско-правового, ибо всякое соглашение (договор) предполагает частноправовое взаимодействие его участников. Имущественные отношения, урегулированные частноправовым методом, – что, спрашивается, еще нужно для возникновения частных (гражданских) правоотношений? 4. Напротив, вряд ли заслуживают объявления обязательственными правоотношения, складывающиеся между юридическим лицом и его участниками, – правоотношения (доли) участия или членства (в том числе акционерные правоотношения). Между тем вслед за ошибочной нормативной квалификацией подобных отношений (см. абз. 2 п. 2 ст. 48 ГК) подобную же ошибку допускают и арбитражные суды. «По существу доля является обязательственным правом требования, и на ее передачу (уступку) распространяются правила об уступке прав (ст. 382-390 ГК)», – указывает ФАС ВВО в постановлении от 23.09.2003 N А11-2060/2003-К2-Е-1291. Тот же суд несколько позднее (см. постановление от 05.06.2006 N А31-8655/21) «развернул» данную мысль следующим образом: «К юридическим лицам, в отношении которых их участники имеют обязательственные права, относятся хозяйственные товарищества и общества, производственные и потребительские кооперативы... Учредители общества с ограниченной ответственностью формируют его уставной капитал и передают право собственности на имущество (имущественные права) учреждаемому юридическому лицу, а в обмен на это приобретают обязательственные права по отношению к нему». Чуть осторожнее высказался ФАС УО, процитировав абз. 2 п. 2 ст. 48 ГК, он заключил: «Таким образом, участник общества с ограниченной ответственностью не имеет вещного права на ранее переданное им в счет оплаты уставного капитала имущество, поскольку такая конструкция противоречит сути юридического лица, выступающего в гражданском обороте от своего имени и отвечающего по обязательствам своим собственным имуществом» (см. постановление от 12.02.2004 Ф09-211/2004-ГК), т.е. повторять за законодателем мысль об обязательственном характере прав участия в хозяйственных обществах суд поостерегся, предпочтя избежать их определенной квалификации. «Не имеет вещного права» – вот и вся 445

квалификация. Ну хорошо, вещного права действительно не имеет. А какое имеет? – на этот вопрос суд предпочел не отвечать. И не без основания. Мнение о том, что права участия в хозяйственных обществах (на примере прав акционера) не могут быть квалифицированы в качестве обязательств, впервые в русской литературе высказал, по-видимому, Л.И. Петражицкий, который, в частности, писал: «...мы не предрешаем вопроса, можно ли положение акционера квалифицировать юридически (конструировать), как правоотношение верителя, кредитора, как обязательственное правоотношение. Попытки такой конструкции со стороны юристов были сделаны не раз... Юридическое подведение правоотношения акционера под понятие обязательственного отношения лишило бы ясности и определенности понятие обязательства... Аналогичная ошибка (мнение о том, что деление прав на вещные и обязательственные является исчерпывающим. – В.Б.) является причиною попыток юристов насильственно подвести права акционеров под понятие верительства, так как их нельзя квалифицировать как вещные права; на самом деле здесь нет такой дилеммы, ибо есть такие гражданские права, которые не относятся ни к вещным, ни к обязательствам»185. В настоящее время повод к сомнению в правильности нормативной и судебной квалификации прав участия в хозяйственных обществах (а также производственных кооперативах и хозяйственных товариществах) порождается п. 1 ст. 67 ГК. Анализируя имеющуюся в ней содержательную характеристику данных прав, легко установить, что далеко не все они «вписываются» в традиционное понятие обязательства. Так, если содержанием обязательства является (согласно п. 1 ст. 307 ГК) требование кредитора к должнику о совершении последним определенного действия, обеспеченного обязанностью должника такое действие совершить, то такие перечисленные в ст. 67 ГК возможности, как участие в управлении делами, в распределении прибыли или ликвидационного остатка, никак не могут быть признаны требованиями, а их реализация если и зависит от чужих действий (действий хозяйственного общества или товарищества), то содержание этих действий никак не может считаться определенным. Права участия предоставляют собой возможности совершения их обладателем (участником) таких действий, которые направлены на участие в чужой деятельности и распределение чужого имущества; эти действия не сводятся к требованиям. Акционер, явившийся на собрание, ничего не требует от АО; он просто выражает свою волю по вопросам повестки дня (в том числе по вопросу о распределении прибыли – выплаты дивиденда), с которой общество не может позволить себе не считаться. Акционер общества, находящегося в процессе ликвидации, не требует выдачи ему ликвидационного остатка определенной суммы или стоимости – он ожидает, что таковой может образоваться после того, как ликвидируемое общество рассчитается со своими кредиторами. При определенных условиях у участников могут возникнуть обязательственные права по отношению к обществу или товариществу, в котором они участвуют; таковы право требования выплаты объявленных дивидендов, выдачи сумм распределенного ликвидационного остатка, а также дивидендные и остаточные требования по привилегированным акциям. Но, ясное дело, это обстоятельство не отменяет того факта, что наряду с подобными требованиями существуют и права участия юридической природы. 5. Арбитражные суды единогласно трактуют в качестве содержания обязательственных прав и обязанностей действия акционерного обществаэмитента акций (в более широком смысле – всякого эмитента именных ценных Петражицкий Л.И. Акционерная компания. СПб., 1898. С. 52, сноска; он же. Акции, биржевая игра и теория экономических кризисов. СПб., 1911. С. 41, сноска. 185

446

бумаг либо бездокументарных ценных бумаг186), направленные на ведение реестра акционеров (владельцев именных либо бездокументарных ценных бумаг). Это хорошо видно из практики привлечения эмитентов к ответственности за ненадлежащее ведение реестров регистраторами на основании ст. 403 ГК, т.е. ответственности за нарушение собственного обязательства перед владельцами эмитированных ценных бумаг, исполнение которого эмитент возложил на третье лицо – регистратора187. Представляется сомнительным, чтобы действия эмитента по ведению реестра могли быть квалифицированы в качестве содержания гражданскоправового обязательства, поскольку наличие и ведение реестра владельцев именных и бездокументарных ценных бумаг представляет собой элемент гражданского правопорядка – естественное и неотъемлемое условие законности деятельности по выпуску именных ценных бумаг (предоставлению прав, составляющих бездокументарные ценные бумаги) и может быть уподоблено необходимости наличия у юридического лица учредительных документов, имущества, органов управления, государственной регистрации. В то же время вряд ли возможно говорить об обязательстве юридического лица (перед своими ли участниками, акционерами, кредиторами, работниками – неважно) иметь учредительные документы или обязательстве пройти государственную регистрацию. Это невозможно даже с чисто логической точки зрения, ибо сама постановка вопроса о том, наличествуют у какого-либо юридического лица учредительные документы или нет, подвергает сомнению сам факт наличия юридического лица; в таком случае остается непонятным, о ком (и, соответственно, чьем обязательстве) мы рассуждаем. Сказанное в полной мере относится и к ведению реестра владельцев именных (бездокументарных) ценных бумаг. Без этой деятельности самих именных (бездокументарных) ценных бумаг попросту нет и не может быть188. 328. Каково практическое значение нормы п. 2 ст. 307 ГК, перечисляющей круг возможных оснований возникновения обязательств? 1. «Основание возникновения обязательства имеет существенное значение для правильного рассмотрения дела, так как без его установления не представляется возможным определить права и обязанности сторон спора, в том числе касающиеся возможности истребования суммы долга в судебном порядке, а также наличие задолженности, момент ее возникновения и размер», – указал ФАС ЦО (см. постановление от 08.10.2004 А09-13027/03-23). С этим утверждением трудно не согласиться. Правильное определение основания возникновения обязательства имеет принципиальное значение для решения не только вопроса о самой динамике обязательства (возникло или не возникло), но и для выяснения цели его возникновения, а стало быть, и содержания. Подобно другим нормам гл. 21 ГК, п. 2 ст. 307 судами в основном лишь цитируется; чаще всего – дословно, иногда – избирательно; в последнем случае мы получаем утверждения типа «основанием возникновения обязательства является договор»189, т.е. высказывания, верные в контексте Далее – «эмитенты». Ссылки на практику см. в комментарии к ст. 403. 188 Подробнее об этом см.: Белов В.А. Гражданские правоотношения регистратора с зарегистрированными в реестре лицами // Теория и практика организации учета прав собственности на именные ценные бумаги: сб. науч. трудов. М., 2007. С. 29-46. 189 См., например: «В силу ст. 307 ГК право кредитора не может возникнуть при отсутствии заключенного между спорящими субъектами соглашения (договора)» 186 187

447

соответствующего дела, но не притязающие на абсолютную истину. Настоящими вершинами юридической мысли выглядят дела, в которых признаются случаи возникновения обязательств из фактических (юридически не оформленных) действий сторон190, а также из сложных юридических составов191. Арбитражные суды при разрешении конкретных дел основания возникновения обязательств определяют в основном правильно. Их не вводит в заблуждение широко распространенное, но весьма неточное разделение обязательств на договорные и внедоговорные. Суды отдают себе отчет в том, что далеко не всегда только наличие (заключение) договора само по себе становится основанием возникновения обязательств – зачастую для этого требуется сложный юридический состав. Так, например, обязательство покупателя по оплате товара возникнет явно не ранее, чем продавец исполнит собственное обязательство по его передаче; обязанность по возврату кредита, естественно, не может возникнуть прежде, чем таковой будет получен, и т.д. Ощущая это на интуитивном уровне, арбитражные суды почти не предпринимают попыток формализации таких «ощущений». Единственное (и весьма симптоматичное) в этом плане исключение составляет следующее рассуждение ФАС ПО: «На основании п. 1 ст. 307 ГК в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенные действия как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и тому подобное, либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности... Следовательно, сам факт возникновения обязательства, вытекающего из договора, не определяет заключивших его сторон в качестве кредитора и должника, поскольку в качестве таковых участники сделки могут рассматриваться в гражданском обороте по результатам фактического исполнения его условий... Таким образом, предоставление в качестве единственного доказательства копии договора на снабжение тепловой энергией... не может свидетельствовать о наличии... задолженности за полученную энергию» (см. постановление от 13.12.2005 N А12-4877/05-С40). Не завершайся этот пассаж выводом по конкретной спорной ситуации, боимся, что смысл его – для возникновения обязательства необходимо не только основание в смысле юридического факта, но и основание в смысле предоставления (эквивалента) – остался бы мало кому понятен. 2. К сожалению, в арбитражной практике и по сей день встречаются случаи путаницы понятий об обязательстве и основаниях его возникновения, в первую очередь – договоре. Так, ФАС ДО, цитируя нижестоящий суд, указал: «...что согласно ст. 307 ГК основанием возникновения обязательств служат обстоятельства, когда одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнение обязательств. Обязательства возникают из договора, вследствие (постановление ФАС ВВО от 18.07.2002 N А29-173/02-1э). 190 См., например: «Действия сторон по выполнению и принятию выполненных работ в силу их прямого волеизъявления и ст. 8, 307, 309 ГК повлекли возникновение у ответчика обязательств по оплате работ» (постановление ФАС ВСО от 18.01.2005 N А742439/04-К1-Ф02-5633/04-С2). 191 См., например: «Правоотношения сторон возникли из сложного юридического состава: акта органа местного самоуправления, акта приема-передачи и акта технического состояния. На основании указанных документов возникает обязанность оплатить сумму, необходимую для восстановления переданных объектов» (постановление ФАС СКО от 07.04.2005 N Ф08-1227/2005). 448

причинения вреда и иных оснований, указанных в ГК» (см. постановление от 24.01.2005 Ф03-А51/04-1/3254). Пресловутые «обстоятельства, когда одно лицо обязано, а другое – имеет право требовать совершения определенного действия», – это и есть собственно обязательство, а вовсе не основания его возникновения. Синонимичное употребление прилагательных «обязательственный» и «договорный» – явление, едва ли не повсеместное в нашей арбитражной практике. В одном из постановлений ФАС СЗО (от 03.10.2003 N А56-4248/03)192 утверждается буквально следующее: «Проанализировав правоотношения сторон с учетом ст. 307, 689 ГК, суд пришел к правильному выводу о том, что ответчик владеет спорным зданием на основе не вещного права – хозяйственного ведения, а обязательственного права – договора безвозмездного пользования, что не противоречит требованиям действующего законодательства»193. Совершенно очевидно, что владение «на основе» договора автоматически вовсе не означает, что правомочие такого владения входит в содержание непременно права обязательственного; больше того, сама подобная возможность вызывает, мягко говоря, определенные сомнения, ибо если обязательство – это требование чужого действия, в то время как владение – собственное активное действие управомоченного лица, то возможность (правомочие) владения просто никак не может составлять элемент обязательственного правоотношения. 329. Какова практическая ценность норм ст. 308 ГК (о сторонах обязательства)? 1. Как указывалось выше, нормы ст. 307 и 308 ГК имеют в большей степени образовательное, нежели регламентационное значение. В особенности это характерно именно для норм ст. 308, преследующей следующие цели: 1) указать на возможность существования обязательств с множественностью лиц на любой из сторон (п. 1); 2) описать сущность так называемых взаимных обязательств (п. 2); 3) подчеркнуть относительный характер обязательственных правоотношений (абз. 1 п. 3); 4) указать на возможность возникновения прав кредитора у лица, не изъявлявшего на то своей воли (абз. 2 п. 3). Акты арбитражной практики обычно ограничиваются ссылками на указанные нормы и их воспроизведением, не сопровождающимся каким-либо содержательным изучением или толкованием. Случается, суды привносят в свои акты видимость подобного изучения. Так, например, ФАС ВСО (см. постановление от 16.01.2006 N А19-11125/04-10-Ф02-6374/05-С2) пишет: «Из анализа положений ст. 307, 308 ГК следует, что сторонами гражданскоправового обязательства являются должник и кредитор. При этом должник является лицом обязанным, а кредитор – правомочным, т.е. имеет право требовать от должника исполнения его обязанности». Ознакомление с этими нормами убеждает в том, что никакого «анализа» для подобного вывода не нужно – достаточно их просто прочесть. Да и правильность подобного «вывода», мягко говоря, сомнительна, ибо «должник» и «кредитор» – не правовые понятия, а лишь юридические термины, как раз и избранные для обозначения сторон обязательства. Правильно было бы сказать, что согласно См. также постановление ФАС СЗО от 24.05.2004 N А56-12524/03. См., впрочем, постановление от 09.01.2007 N А56-29173/04 того же ФАС СЗО где «договор» и «обязательство» точно и правильно различаются: «В силу ст. 8, 307, 308 ГК договор является одним из оснований возникновения гражданско-правового обязательства; обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвовавших в нем в качестве сторон». 192 193

449

ст. 307 и 308 ГК участники обязательства называются должником и кредитором; должником называется лицо обязанное, кредитором – управомоченное194. 2. Наиболее часто арбитражные суды ссылаются на п. 3 ст. 308 ГК, интерпретируя его однако несколько иначе, нежели это позволяет делать его текст. Так, например, ФАС ДО (см. постановление от 26.04.2004 N Ф03-А51/041/820) пишет: «...Истец, не участвуя в обязательствах по договору, не вправе требовать от ответчика его исполнения». Упрощая: лицо, не участвовавшее в заключении договора, не может быть признано участником возникающего из него (договорного) обязательства. Во-первых, это совершенно не та мысль, которая выражена в законе. Как мы только что отмечали, единственной целью абз. 1 п. 3 ст. 308 ГК является указание на относительный характер обязательств как правоотношений: таковые не могут быть нарушены никем, кроме должника, и ни перед кем, кроме кредитора. Мало того, что мысль законодателя совершенно иная по своему содержанию – она имеет еще и иную (более широкую и универсальную) сферу приложения, ибо касается всех, а не только договорных обязательств. А во-вторых, вывод, сделанный ФАС ДО, совершенно неверен. Так, например, лицо может не участвовать в заключении договора, но стать участником возникших из него обязательственных правоотношений, если договор будет заключен от его имени представителем, или речь идет о договоре в пользу третьего лица. Уже неоднократно отмечалось, что не следует путать контрагента по договору с участником правоотношения. Во множестве случаев суды пользуются нормой п. 3 ст. 308 ГК для того, чтобы разграничить случаи участия в обязательстве в качестве должника со случаями возложения исполнения обязательств на третье лицо (п. 1 ст. 313 ГК). То, что такое возложение произведено, еще не означает, что третье лицо становится должником по обязательству, даже если на это согласен кредитор. В одном из дел ФАС ВСО (см. постановление от 18.01.2006 N А337874/05-Ф02-6390/05-С2) указал на довольно интересный юридический аспект понятия о кредиторе. Анализируя акты нижестоящих инстанций, ФАС отметил: «Суд апелляционной инстанции признал соглашение... заключенным с нарушением ст. 308, 334 ГК с учетом того, что сделка совершена лицом, выступившим в качестве залогодержателя, не являющимся кредитором должника. Вывод суда апелляционной инстанции о несоответствии оспариваемой сделки требованиям закона основан на правильном применении норм материального права – ст. 168 ГК». Таким образом, признание за лицом статуса кредитора – активного участника обязательства – напрямую связано с возможностью признания за ним способности быть держателем залога, обеспечивающего исполнение этого обязательства.

Глава 22. Исполнение обязательств (ст. 309-328) 330. Какова правовая природа действий по исполнению обязательства? Вопрос о правой природе действий, составляющих исполнение обязательства, является весьма спорным. Его правильное разрешение важно «В гражданском законодательстве кредитором признается лицо, в пользу которого должник обязан совершить определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги, – наделенное правом требовать от должника исполнения его обязанности (ст. 307 ГК)» (см. определение ФАС СЗО от 08.04.2003 N А56-11821/00). 194

450

не только для теоретического осмысления понятия обязательства, но и для разрешения практических споров, возникающих в связи с исполнением обязательств. Основной вопрос, дискутирующийся в литературе относительно природы исполнения обязательства, заключается в следующем: является ли действие по исполнению обязательства гражданско-правовой сделкой? Довод о том, что исполнение обязательства представляет собой самостоятельную сделку, весьма часто становится предметом обсуждения в конкретных судебных спорах, целью которых является оспаривание не договора (либо иного основания, породившего обязательства), а действий по его исполнению. Суды этот подход разделяют далеко не всегда. Например, судами неоднократно обсуждался вопрос о том, является ли сделкой платеж, т.е. действие, направленное на исполнение денежного обязательства. Суды весьма единодушно отвечают на этот вопрос отрицательно. Так, по одному из налоговых споров окружной суд указал, что истец (налоговый орган), предъявивший требование о признании недействительными платежей по договору субподряда, фактически оспаривает не сделку, породившую денежные обязательства (договор субподряда), а банковские операции, совершенные в его исполнение. Между тем, как указал окружной суд, исполнение обязательства не является сделкой, и потому оно не может быть признано недействительным. На этом основании суд кассационной инстанции согласился с нижестоящими судами, которые в удовлетворении исковых требований отказали (см. постановление ФАС ЗСО от 29.06.2006 N Ф04041/2006(24061-А81-11)). В другом деле, на этот раз о несостоятельности, окружной суд отказал в иске арбитражному управляющему, просившему признать платеж, совершенный в период наблюдения, недействительной сделкой. Окружной суд констатировал, что оспариваемые действия не являются сделкой, поскольку обязанность перечислить денежные средства возникла у должника в силу договора и является по существу действием по исполнению обязательства, не порождающим возникновение гражданских прав и обязанностей (см. постановление ФАС ПО от 26.04.2006 N А12-25485/05-с35). В более раннем споре, также возникшем в деле о несостоятельности, другой окружной суд сделал похожий вывод. Истец заявил требования о признании недействительной сделки, влекущей предпочтительное удовлетворение требований одних кредиторов перед другими. Истец полагал, что такой сделкой является перечисление денежных средств банку, в котором несостоятельному должнику была открыта кредитная линия. Суды первой и апелляционной инстанций согласились с истцом и признали, что перечисление денежных средств банку подпадает под признаки сделки, установленные ГК. Кроме того, суд первой инстанции указал, что содержание п. 3 ст. 159 ГК свидетельствует о том, что исполнение договора также является сделкой 195. Однако эти выводы нижестоящего суда кассационная инстанция посчитала неверными. Окружной суд указал, что возврат денежных средств представляет собой исполнение обязательства по договору об открытии кредитной линии. Ссылку суда на ст. 159 ГК окружной суд также признал неверной и разъяснил, что в этой норме законодатель имел в виду прекращение обязательства какимлибо иным способом, чем это предусмотрено тем договором, который исполняется. Судебные акты об удовлетворении иска были отменены, в иске было отказано (см. постановление ФАС МО от 29.04.2004 N КГ-А40/2896-04). В еще одном споре судом был сделан следующий вывод о природе Напомним содержание п. 3 ст. 159 ГК: «Сделки во исполнение договора, заключенного в письменной форме, могут по соглашению сторон совершаться устно, если это не противоречит закону, иным правовым актам и договору». 195

451

платежа (на этот раз – по векселю): совершение векселедателем платежа по векселю при его предъявлении является надлежащим исполнением вексельного обязательства, а не самостоятельной сделкой (см. постановления ФАС ЗСО от 09.03.2006 N Ф04-824/2006(20177-А81-30); от 21.03.2006 N Ф041520/2006(20795-А81-30); см. также постановления ФАС ПО от 16.05.2001 N А55-10583/00-27; ФАС ВВО от 19.06.2001 N А29-7784/00-2э). Достаточно спорным является вопрос о том, можно ли признать сделкой действие, направленное на исполнение учредительного договора (т.е. передачу имущества в качестве оплаты долей в уставном капитале (акций) юридического лица). Ответы окружных судов на этот вопрос уже не так единодушны. Например, существует достаточно большой массив дел, в которых суды признают такую передачу исполнением обязательств, возникающих из учредительного договора, и на этом основании отрицают за этим действием характер сделки. Так, по одному из дел суд указал, что требование о применении последствий недействительности передаточного акта, является неправомерным, поскольку передача имущества в уставный капитал создаваемого общества не является сделкой как таковой (см. постановление ФАС ВСО от 08.12.2005 N А74-143/2005-Ф02-5466, 5467/05-С2). В другом деле окружной суд счел, что передача имущества в уставный капитал вновь созданного общества сама по себе сделкой не является, а представляет собой действие по исполнению сделки – учредительного договора о создании ООО. Это, в свою очередь, означает, что указанное действие не может быть признано недействительным (см. постановление ФАС МО от 07.10.2003 N КГ-А41/7410-03). Аналогично и в другом деле – суд указал, что передача спорного имущества в уставный капитал ООО является не самостоятельной сделкой, а исполнением обязательства учредителя ООО, возникшего из учредительного договора (см. постановление ФАС СЗО от 10.03.2006 N А21-2745/03-С2). Имеется и обратная практика. Так, например, в одном деле окружной суд сделал следующий вывод: передача имущества в уставный фонд является сделкой – действием, направленным на отчуждение имущества, т.е. на прекращение права собственности у одного лица и возникновение этого права у другого (см. постановление ФАС СКО от 02.06.1999 N Ф08-987/99). В другом деле окружной суд отменил судебные акты и направил дело на новое рассмотрение, предложив суду первой инстанции рассмотреть вопрос о признании действия по внесению имущества в уставный капитал самостоятельной сделкой (см. постановление ФАС МО от 24.08.2004 N КГА41/6895-04). Не имеет однозначного разрешения и вопрос о том, можно ли признать сделкой передачу имущества во исполнение договора купли-продажи. В одном из дел суд указал, что такая передача имущества сделкой не является (см. постановление ФАС МО от 01.03.2006 N КГ-А41/1051-06). Схожее разъяснение было дано другим окружным судом: акт приема-передачи является техническим документом, подтверждающим исполнение сделки. Однако передача спорного имущества сделкой не является (см. постановление ФАС УО от 17.01.2005 N Ф09-4441/04ГК). В еще одном деле суд пришел к такому же выводу: судами первой и апелляционной инстанций сделан правильный вывод о том, что передача имущества сделкой не является, а произведена во исполнение решения совета директоров АО (см. постановление ФАС УО от 21.08.2001 N Ф09-1333/01ГК). Существует и иная практика. Например, в деле о признании недействительной передачи имущества во исполнение обязательства, порожденного административным актом, суд указал, что по своей юридической природе передача имущества является сделкой, поскольку относится к числу действий, направленных на возникновение, изменение или прекращение 452

гражданских правоотношений. Передача имущества направлена на прекращение вещных прав у одного лица и возникновение их у другого (см. постановление ФАС СКО от 01.11.1999 N Ф08-2283/99). Схожий вывод был сделан другим окружным судом. Исследовав материалы дела, суд пришел к выводу о том, что передача имущества, оформленная актом приема-передачи, соответствует критериям ст. 153 ГК и является сделкой (см. постановление ФАС УО от 26.06.2006 N Ф09-5309/06-С3; ср. также постановления ФАС ВСО от 21.01.2005 N А19-16574/04-22-Ф02-5722/04-С2; ФАС ВСО от 14.02.2005 N А33438/04-С1-Ф02-83/05-С2; ФАС ЗСО от 07.12.2005 N Ф04-7754/2005(16402-А2738)). Весьма последовательно признает сделкой исполнение обязательства по передаче имущества ФАС СКО. Например, по одному делу этот суд указал, что передача имущества в погашение задолженности подпадает под признаки сделки (ст. 153 ГК), поскольку это действие направлено на прекращение обязательств (см. постановление от 11.11.1997 N Ф08-1469/1997). Более подробное объяснение того, почему исполнение договора куплипродажи является самостоятельной сделкой, ФАС СКО дал в другом, более позднем деле. Согласно ст. 153 ГК передача имущества является сделкой, поскольку относится к разряду действий, направленных на установление, изменение или прекращение правоотношений. В силу ст. 161 и 162 ГК передача имущества от одного лица к другому должна была совершаться в простой письменной форме, однако несоблюдение этой формы, в том числе формы, установленной правилами бухгалтерского учета, не влечет недействительности сделки и не лишает стороны права ссылаться в подтверждение сделки на другие доказательства (кроме свидетельских показаний) (см. постановление ФАС СКО от 21.06.1999 N Ф08-1072/99). Как видим, в этом деле суд не только сделал вывод о том, что передача имущества является самостоятельной сделкой, но и применил к ней правила о форме сделок и последствиях ее несоблюдения. 331. Что означает использованное в ст. 309 ГК в качестве характеристики исполнения обязательства выражение «иные обычно предъявляемые требования»? В соответствии со ст. 309 ГК обязательство должно быть исполнено в соответствии с его условиями, требованиями правовых актов, а если таковые отсутствуют – в соответствии с обычаями делового оборота либо обычно предъявляемыми требованиями. Таким образом, обычно предъявляемые требования являются своеобразным мерилом, посредством которого можно оценивать произведенное должником исполнение конкретного обязательства и делать вывод о том, является ли это исполнение надлежащим или нет. Не следует забывать о том, что обычно предъявляемые требования могут быть использованы как критерии оценки исполнения обязательства только в случае, если сторонами не согласованы соответствующие условия обязательства, отсутствуют нормы закона или иного акта, а также обычай делового оборота, которые регулировали ли бы исполнение обязательства196. Критерий несоответствия исполнения обычно предъявляемым требованиям был применен судом в следующем деле. Заказчик, заказавший ремонт судна, не исполнил свои обязательства по оплате выполненных работ надлежащим образом, и подрядчик обратился в Норма о соответствии исполнения обязательства обычно предъявляемым требованиям (при отсутствии иных указаний в договоре) содержится также в ст. 721 ГК, посвященной исполнению договора подряда и качеству выполненных подрядчиком работ. 196

453

суд с иском о взыскании стоимости работ. В качестве возражения против исковых требований ответчик (заказчик) указал, что работы были выполнены подрядчиком некачественно. Суд установил, что ремонтные работы, выполненные ответчиком, не повлекли за собой полного восстановления функций ремонтируемой вещи. В договоре подряда отсутствовали требования к ремонтным работам, поэтому подрядчик, предъявивший иск о взыскании стоимости ремонта, возражал против заявления заказчика (по постановлению – ответчика) о некачественно выполненном ремонте. В иске было отказано по той причине, что ремонтные работы, выполненные подрядчиком, не соответствуют обычно предъявляемым требованиям, и потому обязательства подрядчика не являются выполненными надлежащим образом (см. постановление ФАС СКО от 07.07.2005 N Ф08-2975/05). Аналогично и в другом споре по договору подряда: суд отказал во взыскании задолженности по договору подряда, так как установил, что работы были выполнены без проведения предварительных проектных работ и согласования их результатов с органами вневедомственной экспертизы; в соответствии с актами экспертизы результат работ (реконструированная система вытяжной вентиляции) не соответствует обычно предъявляемым требованиям к подобным объектам (см. постановление ФАС ЦО от 19.04.2006 N А54-338/2005-С17). Конкретное указание на то, какие именно требования обычно предъявляются к исполнению обязательств, содержится в следующем деле. Подрядчик обратился в суд с иском о взыскании стоимости выполненных работ. Заказчик возражал против иска, указывая на то, что работы были выполнены ненадлежащим образом. Суд установил, что подрядчик обязался построить для ответчика водоем с водным каскадом. Однако в суде было установлено, что построенный подрядчиком водоем не способен удерживать воду. Суд счел, что результат выполненных работ не соответствует требованиям, обычно предъявляемым к водоемам (см. постановление ФАС УО от 09.03.2004 N Ф09-471/04ГК). Очевидно, что в этом деле суд, определяя обычно предъявляемые требования, руководствовался простой житейской логикой – водоем, который не удерживает воду, является некачественным. Однако существуют дела, в которых суды признавали, что обычно предъявляемые требования – это требования, содержащиеся в Строительных нормах и правилах (СНиП) (см., например, постановление ФАС СЗО от 10.04.2002 N А05-7605/01-462/4). Это не совсем верно, потому что СНиП – это подзаконные нормативные акты Госстроя России (ранее – Минстроя России, ныне – Минрегиона России). В другом деле по иску о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами суд апелляционной инстанции признал, что неоплата товара (угля), отгруженного по заявке покупателя, является неисполнением обязательства по договору поставки, хотя заявка и иные документы не позволяют установить конкретные сроки исполнения денежного обязательства. По мнению суда, значительная задержка в оплате поставленного товара не соответствует обычно предъявляемым требованиям к расчетам между покупателем и поставщиком. Окружной суд, правда, это постановление отменил и в иске отказал, так как истец, заявивший требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, не смог доказать то, что ответчик действительно пользовался чужими деньгами (см. постановление ФАС ЗСО от 14.03.2006 N Ф04-1595/2006(20730-А46-17)). 332. Что такое односторонний отказ от исполнения обязательства? Чем отличается односторонний отказ от исполнения обязательства от одностороннего расторжения договора? В соответствии со ст. 310 ГК односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, за исключением случаев, установленных 454

законом. В случае если исполнение обязательства связано с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, то возможность отказа от исполнения обязательства может быть установлена также и договором. Для реализации права на отказ от исполнения обязательства нет необходимости прибегать к судебным процедурам. Например, по одному из дел истец обратился в суд с иском к органу по государственной регистрации прав на недвижимое имущество, в котором он требовал признать незаконным отказ органа в прекращении записи об аренде третьим лицом принадлежащей ему (истцу) на праве собственности недвижимости. Суды первой и апелляционной инстанции в иске отказали в связи с тем, что, по их мнению, истец-арендодатель заявил об отказе от исполнения обязательств во внесудебном порядке, что не может породить каких-либо последствий для отношений арендодателя и арендатора. Окружной суд решение и постановление апелляционной инстанции отменил, иск удовлетворил, указав следующее. Договор аренды, заключенный между арендодателем и арендатором, предусматривал право арендодателя отказаться от договора в случае существенного нарушения арендатором условий договора. Окружной суд указал, что односторонний отказ от исполнения обязательства производится без обращения в суд и в силу самого факта его осуществления договор считается расторгнутым. Арендодатель известил арендатора об отказе от исполнения договора и освобождении арендуемых помещений письменно. Следовательно, договор аренды прекратился в силу одностороннего волеизъявления арендодателя. Таким образом, у регистрирующего органа не было оснований для отказа в погашении записи в регистрационном деле о договоре аренды (см. постановления ФАС ПО от 08.06.2004 N А55-16267/03-30; ФАС ДО от 22.03.2005 N Ф03-А37/05-1/285). Некоторые затруднения возникают у судов в связи с проблемой разграничения понятий «отказ от исполнения обязательства» и «расторжение договора». В судебной практике нами было обнаружено три возможных понимания соотношения отказа от исполнения обязательства и расторжения договора. В одном случае суды считают, что отказ от исполнения обязательства является разновидностью расторжения договора (см. постановления ФАС СЗО от 27.12.2002 N А56-18827/02; от 10.04.2006 N А42-7043/2005; ФАС УО от 31.07.2006 N Ф09-5923/06-С3; ФАС ВВО от 28.08.2006 N A31-4293/2005-15; от 31.08.2006 N А28-3600/2006-143/17). В этом же ключе высказался по некоторым делам и ВАС РФ (см. постановления Президиума ВАС РФ от 23.12.1997 N 4181/97; от 22.12.1998 N 5848/98). В других делах суды противопоставляют расторжение договора (в том числе и одностороннее) и отказ от исполнения обязательства (см. постановления ФАС МО от 28.11.2003 N КГ-А40/9237-03; ФАС ВВО от 23.12.2004 N A31-372/14-2004; N А79-10455/2004-СК2-10446; ФАС УО от 27.09.2005 N Ф09-4051/04-С4; ФАС ВВО от 10.02.2006 N А43-10246/2005-17289). В практике ВАС РФ также есть дела, в которых суд противопоставлял одностороннее расторжение и отказ от исполнения обязательства (см. постановление Президиума ВАС РФ от 15.09.1998 N 4264/98). В третьей категории дел суды называют расторжение договора последствием отказа от исполнения обязательства (см. постановления ФАС СКО от 02.08.2004 N Ф08-3308/04; ФАС СЗО от 08.02.2005 N Ф04-43/2005(8065А45-17); от 21.02.2005 N А56-16444/04; ФАС ЦО от 29.03.2005 N А09-6647/00-74-2). На наш взгляд, правильным является второй подход, т.е. противопоставление расторжения договора и отказа от исполнения обязательства. Исходя из смысла норм ГК (гл. 29 и ст. 310), расторжение договора является способом прекращения договора, который допускается 455

либо по согласию сторон, либо по решению суда. Отказ от договора – это другой способ прекратить договор (законодатель в ч. 3 ст. 450 ГК говорит о том, что после заявления отказа от исполнения обязательства «договор считается... расторгнутым»), осуществление которого происходит посредством одностороннего волеизъявления. Весьма часто стороны включают в договор выражение о том, что сторона договора имеет право «на одностороннее расторжение договора». Означает ли эта фраза возможность отказа от исполнения обязательства в соответствии со ст. 310 ГК или ее следует толковать как-то иначе? На наш взгляд, выражение «одностороннее расторжение договора» можно понимать двояко. Например, так: сторона договора выговорила себе право односторонним волеизъявлением прекратить договор. С другой стороны, это выражение можно истолковать и по-иному: при невозможности договориться о расторжении договора сторона договора может обратиться в суд с иском о расторжении договора («односторонность» расторжения договора в этом случае можно понимать и как право одной из сторон договора требовать расторжения договора в судебном порядке). В принципе, выбор толкования такого договорного условия будет зависеть от конкретных формулировок договора, которые сопровождают это условие в тексте договора. Уведомление об отказе от исполнения обязательства должно быть направлено другой стороне договора, так как только с момента получения такого уведомления отказ от исполнения обязательства может иметь юридические последствия. Так, в одном из обзоров судебной практики ВАС РФ поместил следующий пример. Между страховщиком и страхователем возник спор о том, каков порядок прекращения заключенного между ними договора страхования. В договор страхования было включено условие о прекращении договора при неуплате очередного взноса. По мнению страховщика, это условие предоставляло ему право в предусмотренном договором случае односторонне отказаться от исполнения договора (выплаты страхового возмещения), о чем страховщик и заявил при наступлении страхового случая. Страхователь же, в свою очередь, заявил о том, что он не получал заявления страховщика об отказе от договора, поэтому, по его мнению, договор страхования не прекратился. Суд поддержал позицию страхователя, указав, что поскольку страховщик не выразил прямо свою волю на отказ от исполнения договора после просрочки уплаты страхователем очередного страхового взноса, договор не может считаться расторгнутым (см. Обзор практики рассмотрения споров, связанных с исполнением договоров страхования, утвержденный информационным письмом Президиума ВАС РФ от 28.11.2003 N 75, п. 16)197. Последствия же заявления об отказе от исполнения обязательства заключаются в следующем: соответствующий договор считается расторгнутым, обязательства сторон договора прекращаются (см. постановление ФАС УО от 09.11.2005 N Ф09-3692/05-С4). Зачастую одна из сторон судебного спора ставит под сомнение законность заявленного отказа от исполнения обязательства. В этом случае суды обязаны проверить – действительно ли договором или законом См., однако, постановление ФАС МО от 27.06.2006 N КГ-А40/4735-06. В этом деле суд сделал неправильный вывод о том, что отсутствие в Правилах страхования, разработанных страховщиком, условия об обязанности страховщика уведомлять страхователя об отказе от договора означает, что страховщик не обязан сообщать своему контрагенту о намерении отказаться от договора. Этот вывод противоречит представлению о том, что любое волеизъявление имеет правовое значение для другой стороны договора только тогда, когда оно доведено до него. 197

456

предусмотрена возможность отказа от исполнения обязательства, совершен ли отказ от исполнения при таких обстоятельствах, наличие которых порождает у стороны договора право на отказ. Например, в одном из дел ВАС РФ отменил решение нижестоящего суда, в котором констатировался факт правомерного отказа от исполнения обязательства, и направил дело на новое рассмотрение. ВАС РФ указал, что судом не исследовались тексты договоров и не проверялось наличие условий о возможности одностороннего отступления от обязательств (см. постановление Президиума ВАС РФ от 15.09.1998 N 4264/98). Кроме того, суды могут определить – соответствует ли право на отказ от исполнения обязательства существу обязательства. Например, в одном из дел ВАС РФ посчитал, что наличие в договоре купли-продажи ценных бумаг у покупателя бумаг, уплатившего половину от стоимости бумаг, права на отказ от исполнения договора противоречит существу обязательств, вытекающих из договора купли-продажи (см. постановление Президиума ВАС РФ от 22.12.1998 N 5848/98). В случае если отказ от договора заявлен неправомерно, то он не порождает правовых последствий, а сторона, неправомерно заявившая об отказе, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки (см. постановление Президиума ВАС РФ от 23.04.1996 N 508/96). 333. В каком случае обязательство может быть исполнено по частям? В соответствии со ст. 311 ГК кредитор вправе не принимать исполнение обязательства по частям, если иное не предусмотрено правовым актом, условием обязательства или не вытекает из существа обязательства или обычаев делового оборота. Таким образом, принятие исполнения по частям – это, по общему правилу, право кредитора, но не его обязанность. Иное может быть установлено законом, иным правовым актом или договором. Из законов, которые устанавливают обязанность кредитора принять частичное исполнение, можно назвать ст. 39 Положения о векселях (см., например, постановления ФАС ЗСО от 17.12.1996 N 1776/96; ФАС МО от 20.09.2001 N КГА40/5139-01), а также ст. 142 Закона о банкротстве. Судебная практика уточнила правило ст. 311 ГК следующим образом. В частности, в качестве дополнительного критерия для определения возможности либо невозможности исполнения обязательства по частям суды выдвинули признак делимости либо неделимости предмета обязательства. Например, в одном деле, обсуждая возможность исполнения обязательства по частям, Президиум ВАС РФ указал, что суд справедливо учел делимый характер обязательства по оплате оказанных услуг (см. Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса РФ, утвержденный информационным письмом от 21.12.2005 N 102). Кассационные суды также зачастую подчеркивают, что по частям может быть исполнено только обязательство, имеющее делимый предмет, – например, обязательство по поставке дизельного топлива (см. постановление ФАС ВВО от 28.02.2006 N А82-2532/2004-31). В другом деле суд указал, что если сделка не могла быть исполнена по частям вследствие неделимости вещи, являющейся предметом договора, продавец, не исполнивший обязательства в целом, не вправе требовать оплаты поставленного товара в рамках обязательственных отношений (см. постановление ФАС ПО от 31.03.2005 N А65-6192/2004-СГ3-13/28). В еще одном деле Президиум ВАС РФ констатировал, что природа обязательства допускает его исполнение по частям, так как предметом обязательства является передача некоторого количества эмиссионных ценных бумаг одного эмитента (см. постановление от 01.06.1999 N 6759/98). Правильность подобного подхода весьма сомнительна. Вполне можно 457

представить ситуации, когда исполнение обязательства по частям может быть осуществлено и в отношении неделимого предмета обязательства. Наиболее характерный пример – исполнение по частям договора подряда (ср., например, со сдачей подрядчиком заказчику отдельных этапов работ, предусмотренной ст. 753 и 762 ГК). Предметом договора подряда является, как правило, неделимая вещь (например, недвижимое имущество, проектная документация и т.п.); сдача же подрядчиком отдельных этапов работы не является передачей заказчику части предмета подряда. Однако приемка заказчиком отдельных этапов работы порождает у него обязанность оплатить соответствующий этап. Следовательно, сдача этапа работы является исполнением обязательств подрядчика по частям. 334. Какие доказательства того, что исполнение принимается кредитором или уполномоченным им лицом, вправе потребовать должник? В чем состоит несение должником риска последствий непредъявления такого требования? Наибольший интерес представляет применение норм ст. 312 ГК (посвященной исполнению обязательства надлежащему лицу) в случаях, когда кредитором по обязательству является юридическое лицо. Как правило, некоторые затруднения в применении ст. 312 ГК возникают в делах, в которых должник произвел исполнение лицу, не являющемуся представителем кредитора – юридического лица. Если должник не потребовал от лица, которому он производит исполнение, доказательств того, что оно является представителем юридического лица-кредитора, то исполнение считается ненадлежащим, а обязательство должника – непрекращенным. Следовательно, должник должен будет произвести повторное исполнение уже надлежащему лицу. В этом и заключается риск последствий непредъявления должником требования о доказывании полномочий лица, принимающего исполнение от имени кредитора. Характерным является такой судебный спор. Предприниматель обратился в суд с иском к племенному заводу о взыскании с ответчика стоимости отгруженной последнему продукции. На эту претензию племенной завод сообщил, что в счет оплаты масла передал куриные яйца на соответствующую сумму представителю истца – гражданке 3.А. Ивановой. Суд установил, что в нарушение ст. 312 ГК продукция отпускалась З.А. Ивановой без предъявления доверенности от предпринимателя. Сам же предприниматель отрицал то, что уполномочил З.А. Иванову на получение продукции от племенного завода. Ответчик не смог доказать, что доверенность от имени предпринимателя, которая уполномочивала бы З.А. Иванову получить исполнение обязательства от племенного завода, действительно существовала. ВАС РФ пересматривавший дело в порядке надзора, сделал вывод о том, что исполнение обязательства было произведено должником ненадлежащему лицу, поэтому кредитор вправе требовать нового исполнения или возмещения понесенных им убытков. Акты нижестоящих судов, которыми было отказано в удовлетворении иска, были отменены, а исковые требования – удовлетворены (см. постановление Президиума ВАС РФ от 24.06.1997 N 1424/97). В другом деле поставщик отгрузил товар лицу, якобы являющемуся представителем кредитора, не потребовав от него предъявления соответствующей доверенности. Не получив оплату за поставленный товар, поставщик обратился в суд с иском к покупателю об оплате. В судебном заседании ответчик отрицал факт получения товара от поставщика. Истец же не смог доказать тот факт, что лицо, получившее исполнение по обязательству, действительно являлось представителем кредитора. В иске 458

было отказано (см. постановление Президиума ВАС РФ от 30.01.2001 N 4106/00). Аналогичного подхода придерживается и окружная практика (ср., например, постановление ФАС СКО от 02.02.2004 N Ф08-120/04). Примером дела, в котором суд признал, что должник, действуя осмотрительно, предпринял меры по получению доказательства того, что исполнение принимается надлежащим лицом, может послужить следующий казус. Поставщик обратился в суд с иском к покупателю об оплате отгруженных в адрес последнего товаров. Ответчик, возражая против оплаты данных поставок, сослался на то, что он произвел расчеты за отгруженную продукцию с третьим лицом. В подтверждение этих обстоятельств ответчик представил следующие документы: письмо поставщика, подписанное его директором, в котором ответчику указывалось, что продукция, поставленная покупателю, является собственностью третьего лица и поэтому технические и финансовые вопросы по данным поставкам ответчик должен решать с руководством этого третьего лица. Кроме того, ответчик представил в дело договоры, которые свидетельствовали о том, что поставленная продукция была собственностью третьего лица; платежные поручения, которыми ответчик оплатил продукцию третьему лицу, а также акты сверки между третьим лицом и ответчиком, из которых следовало, что задолженности перед третьим лицом по оплате поставленной продукции у ответчика нет. Суды, оценивая указанные документы, сделали вывод о том, что ответчик произвел расчеты за поставленную продукцию с надлежащим лицом, а действия ответчика соответствуют требованиям ст. 312 ГК (см. постановление ФАС СКО от 03.08.2004 N Ф08-3349/04). В еще одном деле отгрузка товара была произведена поставщиком работнику покупателя, доверенность которого прекратила свое действие. Суд признал, что исполнение обязательства было ненадлежащим (так как оно было произведено ненадлежащему лицу), и отказал в иске о взыскании стоимости отгруженного товара (см. постановление Президиума ВАС РФ от 07.10.1997 N 3184/97). В другом деле спор возник оттого, что поставщик, который отгрузил товары третьему лицу (основанием для отгрузки послужило письмо от покупателя, подписанное коммерческим директором), не получил от покупателя оплаты отгруженной продукции. Суд установил, что коммерческий директор не являлся лицом, уполномоченным на подписание подобных писем. На этом основании суд счел, что должник произвел исполнение ненадлежащему лицу (см. постановление Президиума ВАС РФ от 30.05.2000 N 1576/98). Достаточно устойчивым в судебной практике является следующий подход: должник, исполнивший обязательство лицу, представившему поддельную доверенность от кредитора, не считается исполнившим обязательство надлежащим образом (см. постановления Президиума ВАС РФ от 18.05.1999 N 330/99; от 06.04.1999 N 7773/98; от 17.04.2001 N 6659/99). Бремя доказывания того, что исполнение произведено надлежащему лицу, лежит на должнике по обязательству. Например, в одном из дел окружной суд указал, что доказательств того, что исполнение произведено надлежащему лицу, должник в дело не представил, хотя бремя доказывания этого факта в силу норм ст. 312 ГК лежит на нем (см. постановление ФАС ВВО от 29.05.2002 N А79-13/02-СК2-94; ср. также постановление ФАС СКО от 21.12.2005 N Ф08-6176/05). Весьма своеобразной является практика окружных судов по делам, в которых ставится вопрос о толковании нормы ст. 312 ГК, позволяющей не требовать доказательств принятия исполнения лицом, уполномоченным 459

кредитором, в случаях, когда обычай делового оборота позволяет не требовать представления подобных доказательств. Например, по одному из дел окружной суд установил, что спорящие стороны заключали в предшествующих годах договоры поставки, аналогичные тому, по которому возник спор. Суды изучили сложившиеся между сторонами хозяйственные отношения и констатировали, что в предшествующих годах работники ответчика получали у истца товар без доверенностей. На этом основании суды сделали вывод о том, что получение товара без доверенности было обычаем делового оборота, существовавшим между сторонами, а исполнение обязательства, произведенное лицу, не уполномоченному доверенностью ответчика, следует считать сделанным именно ответчику. Иск о взыскании стоимости отгруженной продукции был удовлетворен (см. постановление ФАС ВВО от 07.06.2005 N А43-9333/2004-23-281). Очевидно, что в данном случае суд неправильно квалифицировал сложившиеся отношения сторон как обычай делового оборота198. Известно, что полномочия могут следовать из обстановки, в которой действует представитель. Например, в одном деле суд сделал такой вывод: покупатель передал деньги представителю продавца, доставившему товар, т.е. лицу, которому предприятие доверило материальные ценности. Изложенное, по мнению суда, позволяло покупателю считать указанное физическое лицо надлежащим представителем кредитора (см. постановление ФАС ВВО от 03.12.2003 N A31-209/6). Нормы ст. 312 ГК были применены и в деле о взыскании с депозитария стоимости ценных бумаг, списанных по распоряжению клиента депозитария (депонента), в котором была подделана подпись депонента. Суд указал, что в соответствии со ст. 312 ГК должник несет риск исполнения обязательства ненадлежащему лицу, и взыскал с депозитария стоимость бумаг (см. постановление Президиума ВАС РФ от 14.04.1998 N 332/98). Подобный подход представляется в корне неверным. Списание бумаг со счета одного депонента и зачисление их на счет другого депонента не является исполнением депозитарием обязательства в смысле ст. 312 ГК. Действительно, депозитарий, осуществляя списание бумаг, исполняет обязательства, предусмотренные депонентским договором. Однако депозитарий в этом случае подобен банку, выполняющему поручение клиента о переводе денежных средств на счет другого лица; он не осуществляет исполнение обязательства своему должнику, напротив, лицо, на счет которого зачисляются бумаги, является кредитором депонента. Именно поэтому, на наш взгляд, следует решительно отвергнуть подход, распространяющий действие ст. 312 ГК на отношения между депозитарием и депонентом, якобы от имени которого было осуществлено списание ценных бумаг со счета депо. 335. Какие правила выработаны судебной практикой в отношении возложения исполнения обязательства на третье лицо? В соответствии с п. 1 ст. 313 ГК исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника Под обычаем делового оборота понимается широко распространенное правило поведения; естественно, поведение двух сторон договора не может быть признано таковым. Единственная ситуация, в которой предыдущие отношения сторон могут иметь какое-либо правовое значение, – это толкование договора. В соответствии со ст. 431 ГК при толковании договора может быть принята во внимание практика, установившаяся во взаимных отношениях сторон. 198

460

исполнить обязательство лично. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом. При применении этой нормы интерес вызывает определение судами тех обязательств, которые могут быть исполнены только лично должником, т.е. в отношении которых не допускается возложение исполнения на третье лицо. Можно указать следующий случай, в котором возложение исполнения обязательства на третье лицо не допускается, – принятие на себя должником такого обязательства, качественное исполнение которого зависит от наличия у должника (работников должника) специальных навыков. Примером такого обязательства могут быть названы: договор об оказании услуг по проведению маркетинговых исследований (см. постановление ФАС УО от 13.09.2004 N Ф09-2963/04ГК), договор о проведении научно-исследовательских работ (см. постановление ФАС МО от 29.04.1999 N КГ-А40/1139-99) и т.п. На третье лицо может быть возложено исполнение только действительного обязательства. В случае если в юридическом факте – основании обязательства имеется порок (договор является недействительным либо не может быть признан заключенным), исполнение такого обязательства не может быть возложено на третье лицо. Приведем такой пример. Между заводом и АО был заключен договор комиссии, в соответствии с которым АО (комиссионер) приняло на себя обязательство продать от собственного имени квартиры, принадлежащие заводу (комитенту), а также передать последнему денежные средства, вырученные от продажи квартир. Ответчик не исполнил надлежащим образом обязательств по договору комиссии, в частности не перечислил комитенту денежные средства, полученные от покупателей квартир. Завод обратился в суд с иском о взыскании с АО указанных денежных средств. Ответчик, возражая против иска, указал, что у него отсутствуют обязательства перед истцом, так как он исполнил за истца по его просьбе обязательства по договору займа, заключенному между истцом и физическим лицом, и впоследствии произвел зачет своего обязательства по договору комиссии обязательством истца по возмещению денежных средств, переданных им (по постановлению – ответчиком) заимодавцу истца. Судом было установлено, что по договору займа, на который ссылался ответчик, денежные средства от заимодавца к заемщику (истцу) в действительности не передавались, следовательно, договор займа не может считаться заключенным. Суд сделал вывод о том, что коль скоро обязательства по договору займа не возникли, то исполнение обязательств по такому договору не может быть возложено на третье лицо. Суд также признал, что у истца не возникло обязанности по возмещению ответчику переданных заимодавцу денежных средств, следовательно, зачет обязательств, произведенный ответчиком, является незаконным (см. постановление ФАС МО от 09.12.1999 N КГ-А40/4016-99). Возложение исполнения обязательства на третье лицо может быть осуществлено только должником, но не кредитором (см. постановление ФАС УО от 13.06.2006 N Ф09-3784/06-С3). Действия лица, на которое возложено исполнение обязательства, рассматриваются как действия самого должника (см. постановление ФАС СКО от 04.07.2001 N Ф08-1985/2001). Поэтому возложение исполнения обязательства на третье лицо не влечет за собой ни перемены лица в обязательстве (перевода долга) (см. постановления ФАС ВСО от 27.07.1999 N А19-4863/98-24-22-Ф02-1177/99-С2; ФАС ПО от 07.08.2003 N А65-9945/2002СГ1-30; ФАС СЗО от 28.02.2006 N А42-14639/04-30), ни изменения стороны в договоре (см. постановления ФАС ВСО от 31.05.2006 N А33-29874/2005-Ф022484/06-С1; ФАС ЗСО от 22.07.2002 N Ф04/2522-501/А46-2002). Однако в случае, если исполнение уже существующего обязательства было возложено 461

на третье лицо посредством заключения трехстороннего соглашения между должником, кредитором и третьим лицом, в котором третье лицо приняло на себя обязательство должника, суды признают подобное соглашение не соглашением о возложении исполнения в порядке ст. 313 ГК, а соглашением о переводе долга (см. постановление ФАС ВВО от 12.02.2002 N А43-3815/01-26166). Основанием для возложения исполнения обязательства на третье лицо могут быть либо уже существующие долговые отношения между третьим лицом и должником (например, третье лицо является должником по отношению к лицу, возложившему на него исполнение обязательства), либо отношения, в силу содержания которых третье лицо обязалось исполнять обязательства за должника (например, договоры об открытии кредитной линии, денежные средства по которой перечисляются кредиторам заемщика и т.п.). Как свидетельствуют материалы судебной практики, возложение исполнения осуществляется либо посредством направления должником писем, в которых содержится просьба произвести исполнение за отправителядолжника (см. постановления ФАС ВСО от 12.08.1999 N А33-2081/99-С3(а)Ф02-1321/99-С1; от 22.03.2002 N А33-14511/01-С1-Ф02-651/2002-С2; ФАС СЗО от 02.02.2004 N А21-2156/03-С2; ФАС ПО от 28.06.2005 N А65-16322/04-СГ1-5), либо посредством заключения соглашений, в соответствии с которыми третье лицо выражает согласие осуществить исполнение обязательства за должника (см. постановления ФАС УО от 28.07.2004 N Ф09-2328/04ГК; ФАС ЦО от 17.10.2005 N А14-3027/05/16/16б). Однако суды нередко колеблются в оценке правовой природы таких соглашений. Например, известно дело, в котором суд первой инстанции признал соглашение о возложении исполнения обязательства на третье лицо, непоименованное договором, апелляционная инстанция признала его соглашением о переводе долга, а окружной суд, отменивший акты нижестоящих судов, вообще отказался признавать это соглашение договором в смысле ст. 420 ГК (см. постановление ФАС СЗО от 28.02.2006 N А42-14639/04-30). В другом деле окружной суд указал, что даже ссылка в соглашении о возложении исполнения обязательства на третье лицо на ст. 313 ГК не предопределяет правовую природу этого соглашения; окружной суд обязал нижестоящий суд определить природу соглашения, заключенного между должником и третьим лицом, в соответствии с которым последнее обязалось исполнить обязательство за должника (см. постановление ФАС СЗО от 01.08.2001 N А42-7543/00-9-1372/01). В случае если просьба об исполнении обязательства за должника выражена им (должником) в письме, то сам по себе факт получения письма не создает обязанности получателя письма осуществить исполнение, даже если получатель письма является должником отправителя (ср., например, постановление ФАС СЗО от 22.05.2003 N А05-10803/02-545/3). Если же исполнение обязательства было возложено на третье лицо договором, заключенным между ним и должником по обязательству, неисполнение обязательства является основанием для привлечения третьего лица к ответственности. Однако это соглашение не имеет никакого значения в отношениях между должником и кредитором, так как даже после достижения соглашения об исполнении обязательства третьим лицом должник все равно остается обязанным перед кредитором (см. ст. 403 ГК и комментарий к практике ее применения). Пожалуй, наиболее сложными для квалификации являются ситуации, когда отношения, в силу которых третье лицо соглашается исполнять обязательства за другое лицо (по постановлению – отношения покрытия), признаются недействительными или несуществующими. Приведем такое дело. 462

Истец обратился в суд с иском о признании недействительным соглашения, по которому он дал согласие ответчику исполнить за него денежное обязательство по договору купли-продажи ценных бумаг. В качестве основания иска истец сослался на то, что между ним и ответчиком отсутствуют какие-либо правоотношения, в силу которых истец мог бы согласиться исполнить обязательство за ответчика. Ответчик возражал против иска, указывая, что истец является его должником (действиями истца ответчику были якобы причинены убытки); подписывая соглашение о возложении исполнения обязательства, истец признал правомерность требований ответчика о возмещении причиненных ему истцом убытков. Суд установил, что между ответчиком и органом по управлению государственным имуществом был заключен договор купли-продажи ценных бумаг (акций), по которому ответчик обязался выплатить продавцу (госоргану) денежную сумму, составляющую стоимость акций. В дальнейшем между ответчиком и истцом было заключено соглашение, в котором истец выразил свое согласие оплатить госоргану стоимость ценных бумаг за ответчика. Из текста указанного соглашения также следовало, что истец признавал себя обязанным возместить убытки, причиненные ответчику, посредством принятия на себя обязанности исполнить за ответчика обязательство последнего перед госорганом. Решением суда первой инстанции в удовлетворении иска было отказано со ссылкой на ст. 313 ГК. Суд указал, что в данном деле имеет место возложение исполнения обязательства на третье лицо посредством заключения сторонами соответствующего соглашения. Апелляционная инстанция, поддержанная и кассационной инстанцией, отменила решение суда, в иске отказала, указав следующее. Суд апелляционной инстанции счел, что обязательств по возмещению убытков у истца в действительности не возникло. Следовательно, соглашение о возложении исполнения обязательства на истца было заключено неосновательно, во исполнение несуществующего обязательства по возмещению убытков. Иных обязательств у истца перед ответчиком не существовало. Поэтому соглашение о возложении исполнения обязательства на истца является недействительным (см. постановление ФАС МО от 08.06.2004 N КГ-А40/4396-04). Из рассуждений апелляционного суда можно сделать следующий вывод: отсутствие отношений покрытия делает невозможным возложение исполнения обязательства на третье лицо. В другом деле истец требовал взыскания с ответчика денежных средств, составляющих, по мнению истца, неосновательное обогащение ответчика. Ответчик против удовлетворения иска возражал, указывая, что денежные средства были перечислены истцом за другое лицо, являвшееся должником (заказчиком) по договору подряда. Суд указанные возражения отклонил, указав, что между истцом и ответчиком отсутствуют какие-либо отношения, предполагающие обязанность истца уплатить денежную сумму. Ссылка ответчика на письмо, которым третье лицо просило истца уплатить долг ответчику, суд также счел не имеющим значения для дела, так как лицо, направившее письмо, не являлось должником ответчика и, стало быть, не могло возлагать исполнение чужого обязательства на кого-либо (см. постановление ФАС ЗСО от 20.04.2006 N Ф041957/2006(21509-А27-36)). В этом деле также вполне очевидно желание суда не признавать возможность возложения исполнения обязательства на лицо, которое не является обязанным по отношению к должнику по исполняемому обязательству. Таким образом, и в этом деле отсутствие отношений покрытия привело к тому, что суд не признал платеж, совершенный истцом ответчику, 463

исполнением чужого обязательства в порядке ст. 313 ГК. В еще одном деле окружной суд установил, что платежи за третье лицо были осуществлены на основании писем, которые впоследствии были признаны недействительными решениями третейского суда (?!). На этом основании суд предположил, что денежные средства, перечисленные третьим лицом за должника, являются неосновательным обогащением лица – получателя денежных средств (см. постановление ФАС МО от 21.06.2005 N КГА40/5280-05). Другими словами, и в этом деле отсутствие отношений покрытия между третьим лицом и должником привело к тому, что возложение исполнения обязательства на третье лицо было признано незаконным. Впрочем, существуют и дела, в которых суды признают, что недействительность отношений покрытия не влечет за собой признание незаконным возложение исполнения обязательства на третье лицо. Например, по одному из дел окружной суд установил, что договор, на основании которого третье лицо исполнило за должника обязательство перед кредитором, является недействительным. Однако суд отказался признавать уплаченную третьим лицом денежную сумму неосновательным обогащением, указав, что кредитор в силу положений ст. 313 ГК не мог отказаться от ее принятия (см. постановление ФАС СКО от 30.05.2001 N Ф08-1512/2001)199. Интересное толкование норм ст. 313 ГК было сделано судом в следующем деле. Истец обратился в иском о взыскании неосновательного обогащения. Ответчик возражал против иска, указывая на то, что денежные средства были получены им в рамках договорного обязательства (договора поставки). Суд установил, что между истцом и третьим лицом был заключен договор займа, по которому третье лицо перечислило ответчику денежную сумму, составляющую стоимость товаров, подлежащих поставке и определенную в счете-фактуре, выставленной истцу. Обязательство по поставке ответчиком исполнено не было. Истец, полагая, что из содержания счета-фактуры невозможно сделать вывод о том, какие именно товары являлись предметом договора поставки, счел, что между ним и ответчиком возникли обязательства вследствие неосновательного обогащения. Суд согласился с такой квалификацией отношений сторон и указал, что факт перечисления денежных средств третьим лицом не умаляет вывода о возникновении между истцом и ответчиком кондикционных обязательств (см. постановление ФАС ВВО от 24.05.2005 N А29-3681/2004-1э). Данный тезис суда примечателен тем, что он позволяет сформулировать следующий важный теоретический вывод: отсутствие либо дефект отношений, исполнение которых возлагалось на третье лицо (их иногда называют отношениями валюты), не влечет за собой недействительность отношений покрытия. Отношения между третьим лицом, исполнившим обязательство по уплате денег или передаче вещей, определенных родовыми признаками, и должником по этому обязательству, обычно квалифицируются судами как заемные отношения (см., например, постановления ФАС СКО от 31.05.2004 N Ф082212/04; от 11.04.2005 N Ф08-1288/05). Если должник не осуществляет возврат третьему лицу денежных средств, уплаченных кредитору, либо не совершает иного исполнения, предусмотренного отношениями покрытия, он несет ответственность по общим правилам гражданского законодательства. Именно этот подход является, на наш взгляд, правильным. Однако вовсе не по той причине, которая была указана окружным судом в последнем процитированном деле. Формулировки ст. 313 ГК позволяют сделать вывод о том, что возложение исполнения обязательства на третье лицо имеет абстрактный характер, т.е. его действительность не связана с наличием и действительностью отношений, объясняющих, почему вдруг третье лицо согласилось исполнить обязательство за должника. 199

464

336. Какова практика применения п. 2 ст. 313 ГК о праве лица, подвергающегося опасности утратить право на имущество должника, за свой счет исполнить обязательство должника перед кредитором? Пункт 2 ст. 313 ГК содержит весьма интересное правило о том, что третье лицо, подвергающееся опасности утратить свое право на имущество должника (право аренды, залога или др.) вследствие обращения кредитором взыскания на это имущество, может за свой счет удовлетворить требование кредитора без согласия должника. В этом случае к третьему лицу переходят права кредитора по обязательству в соответствии со ст. 382-387 ГК об уступке права (требования). Обязанность доказать опасность утраты права на имущество должника лежит на лице, которое осуществило удовлетворение кредитора за должника (см. постановление ФАС УО от 14.12.2004 N Ф09-1165/04ГК). Весьма интересные суждения на этот счет были сделаны судом в следующем деле. Общество с ограниченной ответственностью обратилось в суд с ходатайством о замене первоначального взыскателя (банка) по исполнительному листу на само общество. В качестве основания своего требования общество указало на следующие обстоятельства. Общество является арендатором нежилого помещения в здании, которое было заложено банку в качестве обеспечения обязательств арендодателя по кредитному договору. Арендодатель не исполнил указанные обязательства надлежащим образом, и банк взыскал в судебном порядке сумму долга. Суд постановил обратить взыскание на заложенное имущество должника. Общество исполнило за должника обязательство последнего перед банком и заявило о том, что на основании п. 2 ст. 313 ГК оно теперь является кредитором арендодателя на соответствующую сумму. Суд первой инстанции удовлетворил ходатайство и определил заменить взыскателя в исполнительном производстве в отношении арендодателя. Суд апелляционной инстанции посчитал, что это определение не соответствует закону, и отменил его, указав следующее. В соответствии с п. 2 ст. 313 ГК третье лицо имеет право исполнить обязательство за должника без его на то согласия в случае, если имеется реальная опасность утраты права на имущество. По мнению суда апелляционной инстанции заявитель не доказал наличия какой-либо опасности для существования прав арендатора. Кроме того, апелляционная инстанция указала, что в силу положений ст. 617 ГК договор аренды сохраняет свою силу и при смене собственника арендованной вещи. Суд кассационной инстанции апелляционное постановление отменил, оставив в силе определение суда первой инстанции. Окружной суд указал, что содержащиеся в обжалуемом постановлении апелляционной инстанции указания на обязанность третьего лица подтвердить возникновение опасности утраты своего права на имущество должника (в данном случае – права аренды) путем предоставления соответствующих доказательств основаны на неправильном толковании п. 2 ст. 313 ГК. Окружной суд счел, что опасность для третьего лица утратить право на имущество должника связана уже с самим фактом обращения взыскания на это имущество. Ссылка апелляционной инстанции на ст. 617 ГК, защищающую права арендатора при смене собственника арендованной вещи, окружной суд также не признал убедительной, так как указанная статья не запрещает изменение или прекращение договора аренды по предусмотренным законом или договором иным основаниям, чем переход права собственности на арендованное имущество к другому лицу, в том числе и с учетом интересов нового собственника (см. постановление ФАС МО от 05.06.2003 N КГ-А40/363103). 465

В еще одном деле, связанном с применением рассматриваемой нормы, суд указал, что право третьего лица произвести исполнение обязательства кредитору на основании п. 2 ст. 313 ГК может иметь место лишь тогда, когда между третьим лицом и должником существуют долгосрочные договорные правоотношения либо имеют место правоотношения между дочерним предприятием и учредителем и т.п. (см. постановление ФАС МО от 20.07.2004 N КГ-А41/5351-04-2). Правомерность такого уточнения нормы п. 2 ст. 313 ГК крайне сомнительна. Суть указанной нормы состоит в защите самостоятельного интереса третьего лица, его связь с должником (в том числе – правовая) при совершении действий, предусмотренных п. 2 ст. 313 ГК, не имеет никакого значения. Судами выработано следующее ограничение применения п. 2 ст. 313 ГК: указанная норма не может быть применена в случае, если в отношении должника возбуждено дело о несостоятельности (банкротстве), так как это может повлечь удовлетворение одних кредиторов преимущественно перед другими. Лицо, желающее устранить опасность утраты принадлежащего ему права на имущество должника, может воспользоваться специальной нормой законодательства о банкротстве и погасить одновременно и в полном объеме требования всех кредиторов (так называемая «оплата реестра») (см. постановление ФАС ЦО от 27.01.2005 N А14-6294-03/20/76). К действиям третьего лица по оплате реестра п. 2 ст. 313 ГК применению не подлежит (см. постановление ФАС МО от 20.07.2004 N КГ-А41/5351-04-2). 337. Как судебная практика понимает выражение «разумный срок», использованное законодателем в п. 2 ст. 314 ГК? В соответствии с п. 2 ст. 314 ГК в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства. Как и во всех иных случаях установления законодателем так называемых «каучуковых норм»200, бремя выработки правил их применения ложится на суды. Заметим, что практика применения п. 2 ст. 314 ГК весьма обширна, а выводы, сделанные на ее почве судами, представляют существенный интерес. В результате изучения судебной практики, сложившейся вокруг ст. 314 ГК, нами были выявлены следующие тезисы, посвященные понятию «разумный срок исполнения обязательства». По одному из дел ответчик, возражая в кассационной жалобе против того, что суд признал его нарушившим обязательство (исполнившим его не в срок), указал, что срок исполнения обязательства, указанный судом (семь дней), является неразумным. Окружной суд с доводом подателя жалобы не согласился, и указал, что оценка того или иного срока на предмет его разумности не допускается тогда, когда этот срок установлен сторонами договора или законодателем. Семидневный срок для исполнения обязательства, определенного моментом востребования или неисполненного в разумный срок, установлен законодателем (абз. 2 п. 2 ст. 314 ГК) (см. постановление ФАС ЗСО от 03.07.2006 N Ф04-7797/2005). Определение того, какой срок для исполнения обязательства является разумным, составляет прерогативу суда, а не сторон. Последние лишь могут высказывать свое мнение относительного того, какой именно срок должен быть То есть таких норм, которые не содержат четких, недвусмысленных законодательных предписаний, а апеллируют к разумности, справедливости, добросовестности и т.п. 200

466

принят за разумный (см. постановление Президиума ВАС РФ от 09.12.1997 N 1282/97, а также постановления ФАС ЗСО от 16.12.2001 N Ф04/3177-962/А272001; от 07.04.2004 N Ф04/1848-224/А75-2004; от 17.03.2005 N Ф04934/2005(9060-А70-16); ФАС ВСО от 28.02.2005 N А10-7449/04-Ф02-636/06-С2). Например, по одному из дел окружной суд отменил решение нижестоящего суда и направил дело на новое рассмотрение по следующей причине: в решении суд указал, что обязательство было исполнено в разумный срок; между тем в решении отсутствовали сведения о том, какой срок погашения долга, по мнению суда, является разумным, с обоснованием этого вывода (см. постановление ФАС ВСО от 10.08.2000 N А19-8766/99-38-Ф02-1500/00-С2). Неправильным представляется вывод окружного суда, сделанный в следующем деле. Суд изучил договор, заключенный между поставщиком и покупателем, и установил, что он не предусматривает срок исполнения отдельных обязательств по договору и не содержит условий, позволяющих определить этот срок. Следовательно, обязательство по поставке товара должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства. В силу условий договора обязанность по доставке товара покупателю лежит на продавце. В этом случае последний должен доказать, что срок поставки товара, превышающий один год, является для сторон разумным. Такие доказательства истцом не предоставлены (см. постановление ФАС ЦО от 31.03.2006 N А14-19060-2005/660/5). Вывод о том, является ли тот или иной срок разумным, делает суд, причем он должен делать его на основе собственных представлений о целесообразности и разумности. Судебная практика изобилует примерами дел, в которых суды проявляют весьма здравые и взвешенные подходы при определении того, какой срок исполнения обязательства является разумным. Например, известен спор по договору поставки сельскохозяйственной техники, который не содержал сроков поставки. Суд пришел к выводу о том, что разумным сроком, к которому обязательство по поставке техники должно было быть исполнено, является начало сельскохозяйственных работ (см. постановление ФАС ВВО от 04.11.2002 N А43-5920/02-2-255). В другом деле суд счел, что обязательства по составлению аудиторского отчета не были выполнены в разумный срок, так как отчет был необходим заказчику для использования его в налоговом планировании в конкретном налоговом периоде, а до окончания этого периода отчет так и не был предоставлен (см. постановление Президиума ВАС РФ от 13.02.2002 N 685/01). В еще одном деле окружной суд, изучавший взаимоотношения арендатора и арендодателя, сделал следующий весьма обстоятельный вывод. По мнению окружного суда, заявитель кассационной жалобы неправильно определил разумный срок, указав его в семь дней. В ст. 314 ГК не дается понятие «разумного срока». Поэтому, продолжает суд, продолжительность разумного срока зависит от конкретных обстоятельств дела. В частности, разумный срок может зависеть от состояния имущества, его свойств, особенностей действий должника, его технических возможностей и других причин (см. постановление ФАС ЗСО от 16.10.2001 N Ф04/3177-962/А272001). Таким образом, по мнению судов, разумные сроки в каждом деле являются индивидуальными и зависят от особенности отношений сторон. Существуют случаи, когда суды указывают на конкретный период времени как на разумный, по их мнению, срок для исполнения обязательств. Например, в одном из дел окружной суд указал следующее: разумным и достаточным сроком для оплаты полученного ответчиком леса является пять дней со дня получения леса от железной дороги (см. постановление ФАС ВСО от 28.02.2005 N А10-7449/04-Ф02-636/06-С2). В еще одном деле, связанном со взысканием с ответчика периодических платежей за потребленную энергию, суд счел, что разумным сроком для исполнения обязательства по оплате энергии является середина месяца, следующего за оплачиваемым (см. 467

постановление ФАС ЗСО от 17.03.2005 N Ф04-934/2005(9060-А70-16)). В еще одном деле суд посчитал, что 10 дней – разумный срок для оплаты выполненных подрядчиком работ (см. постановление ФАС ЗСО от 07.04.2004 N Ф04/1848-224/А75-2004). В другом деле суд счел, что семь дней – разумный срок для оплаты поставленного товара (сделав при этом почему-то оговорку о том, что этот срок был разумным в 1997 г.) (см. постановление ФАС ПО от 24.06.1999 N А49-452/99-42/3). Весьма интересная логика определения разумного срока исполнения обязательства была продемонстрирована судом в следующем деле. Между истцом (покупателем) и ответчиком (поставщиком) был заключен договор поставки шести тракторов. Истец сделал 50%-ную предварительную оплату поставляемой продукции. Договор поставки не содержал в себе срока, в течение которого поставщик должен был исполнить обязательство по поставке продукции. Через некоторое время поставщик поставил покупателю один трактор. Покупатель обратился в суд с иском о взыскании с поставщика штрафа за непоставку пяти тракторов. Поставщик с иском не согласился, указав, что договором не определены конкретные сроки поставки товара. Суд иск удовлетворил, указав следующее. Согласно спецификации к договору обязательство по поставке товара (шести тракторов) возникает у ответчика с момента получения от истца предварительной оплаты в размере 50% от суммы, указанной в спецификации. Суд счел, что разумным сроком для исполнения ответчиком своего обязательства по поставке товара в полном объеме является дата получения истцом от ответчика первого трактора из шести, подлежащих поставке согласно спецификации к договору (см. постановление ФАС СЗО от 26.08.2002 N А56-29696/01)201. В соответствии с уже упоминавшимся абз. 2 п. 2 ст. 314 ГК обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении. Судебная практика исходит из того, что предъявление иска в Крайне изощренная логика определения разумного срока была продемонстрирована одним из окружных судов в деле о наложении на предпринимателя взыскания за неиспользование контрольно-кассового аппарата при расчетах с населением. Пусть предмет этого спора не относится к разбираемым нами нормам ГК, приведем цитату из кассационного постановления, которая может представлять интерес и для нас: «При оценке факта правонарушения судом не исследован вопрос о наличии события правонарушения: имел ли место в действительности факт неприменения контрольнокассовой машины. Материалами дела подтверждается время начала проверки 17 часов 22 минуты (указано в акте проверки) и время пробития чека 17 часов 26 минут (указано в копии чека). Судом не исследовался вопрос, возможно ли в столь короткий период времени – 4 минуты – совершение всех действий, образующих объективную сторону правонарушения (замер ткани, ее отрез, упаковка, вручение покупателю и, как следует из кассационной жалобы, размен купюр, поданных проверяющими, в другом отделе магазина) и совершение действий сотрудников налогового органа по осуществлению налогового контроля – предъявление поручения на проверку торговой точки и служебного удостоверения, а также последующее пробитие чека продавцом. Суду необходимо установить является ли время – 4 минуты – разумным сроком для совершения всех названных действий, и сделать вывод о моменте пробития чека продавцом Салтановой В.П.: до или после предъявления служебного удостоверения сотрудниками налоговой инспекции» (см. постановление ФАС ВСО от 04.09.2001 N А78-189/01-С2-Ф02-2042/01С1). В принципе, схожей логики должны придерживаться суды при применении нормы п. 2 ст. 314 ГК, т.е. какой промежуток времени является достаточным и разумным для совершения определенных действий. 201

468

установленном законом порядке является предъявлением требования, упомянутого в абз. 2 п. 2 ст. 314 ГК. Так, например, по одному из дел окружной суд указал, что поскольку договором найма не предусмотрен срок оплаты услуг и истец к ответчику с требованием об оплате услуг не обращался, срок оплаты в соответствии с ч. 2 ст. 314 ГК наступает после подачи иска (см. постановление ФАС ЗСО от 17.01.2000 N Ф04/145-663/А75-99). Существенно расходится практика судов по вопросу о том, с какого момента следует применять ответственность на нарушение обязательства (неустойка, проценты по ст. 395 ГК) в рассматриваемом случае – после истечения установленного ст. 314 ГК семидневного срока или после предъявления требования об исполнении обязательства. В некоторых делах суды подчеркивают, что неисполнение обязательства (а следовательно, основания для применения мер ответственности) наступает после того, как истекут семь дней, предусмотренных для исполнения должником обязательства (см. постановления ФАС ВСО от 05.06.2000 N А3312458/99-С1-Ф02-959/964/00-С2; ФАС ЦО от 06.03.2001 N А35-1459/00-С9; ФАС ЗСО от 17.01.2005 N Ф04-9305/2004(7555-А81-38); ФАС СКО от 26.01.2006 N Ф08-6714/05). В других случаях суды применяют меры ответственности со дня, следующего за днем предъявления требования об исполнении обязательства (см. постановления ФАС ВВО от 20.03.2002 N А-38-12/258-01; ФАС СКО от 20.04.2004 N Ф08-1457/04). Предпочтительнее выглядит первый подход, так как семидневный срок, установленный ст. 314 ГК, должен быть квалифицирован как льготный, в течение которого должнику предоставляется возможность исполнить обязательство без наступления негативных последствий для себя. Статья 314 помещена законодателем в разделе ГК, который именуется «Общая часть обязательственного права». Следовательно, можно сделать вывод о том, что правила ГК о семидневном сроке исполнения обязательств должны применяться не только в договорным (регулятивным) обязательствам, но и к внедоговорным (охранительным) обязательствам – обязательствам по возмещению убытков, а также к обязательствам вследствие неосновательного обогащения. Этот подход разделяется также и судами – и применительно к определению момента исполнения кондикционных обязательств (т.е. определению момента возврата202 неосновательного обогащения) (см. постановления ФАС СЗО от 14.01.1999 N А56-15375/98; ФАС ВВО от 09.01.2003 N А29-2508/02-2э; ФАС УО от 22.02.2006 N Ф09-1213/06-С6), и к деликтным правоотношениям (к определению момента возмещения причиненного ущерба) (см. постановление ФАС СЗО от 16.11.2004 N А262014/04-112). 338. Каково толкование судами положений ст. 315 ГК о досрочном исполнении обязательств? Напомним содержание ст. 315 ГК: должник вправе исполнить обязательство до срока, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или условиями обязательства либо не вытекает из его существа. Однако досрочное исполнение обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, допускается только в случаях, когда возможность исполнить обязательство до срока предусмотрена законом, иными правовыми актами или условиями обязательства либо вытекает из обычаев делового оборота или существа Но не момента, с которого следует насчитывать проценты на денежное неосновательное обогащение, так как на этот счет существуют специальные предписания ст. 1107 ГК. 202

469

обязательства. Эти правила были уточнены судами следующим образом: досрочное исполнение обязательств, связанных с осуществлением их сторонами предпринимательской деятельности допускается и в том случае, если кредитор выразил свое согласие с досрочным исполнением (см. постановление ФАС ЗСО от 26.04.2004 N Ф04/2181-693/А45-2004). Согласие кредитора может выражаться и в том, что он не возвратил исполнение, предоставленное должником. Например, по одному из дел суд установил, что кредитор возвратил должнику уплаченные досрочно денежные средства. Суд констатировал, что эти действия следует рассматривать как несогласие кредитора с досрочным исполнением обязательства (см. постановление ФАС СЗО от 12.07.2001 N А56-6223/01). В некоторых случаях суды устанавливают, что запрет на досрочное исполнение обязательства может вытекать из существа обязательства. Например, по одному из дел окружной суд указал следующее. Подрядчик (истец по делу) в спорный период времени произвел работы в объемах, превышающих планируемые (квартальное задание, утвержденное сторонами). Исходя из того, что заказчиком (по постановлению – ответчиком по делу) являлась государственная организация, финансируемая из бюджета, окружной суд посчитал досрочное исполнение подрядчиком работ не соответствующим ст. 315 ГК, поскольку такое исполнение противоречит существу рассматриваемого обязательства. В иске о применении мер ответственности за нарушение денежного обязательства (по оплате выполненных работ) было отказано (см. постановление ФАС ЦО от 12.09.1996 N 46/1). В другом деле, напротив, суд счел, что досрочное исполнение обязательств между участниками предпринимательской деятельности допустимо, так как оно следует из обычаев делового оборота (см. постановление ФАС МО от 21.05.2002 N КГ-А40/3162-02). В этом деле спор шел о праве продюсерской компании досрочно сдать телеканалу блок телепрограмм, подготовленных в соответствии с заказом телекомпании. Суд опросил свидетелей, имеющих отношение к телевизионному бизнесу, и установил наличие соответствующего обычая. Действие ст. 315 ГК распространяется не только на собственно исполнение обязательства, но и на зачет обязательств, в том числе осуществляемый и посредством заключения соглашения о зачете (см. постановления ФАС СЗО от 18.09.2000 N А56-7357/2000; от 26.04.2004 N Ф04/2181-693/А45-2004; ФАС ВСО от 16.01.2003 N А19-2046/02-7-Ф023977/02-С2). В принципе, это замечание справедливо, за исключением последнего тезиса. Дело в том, что содержание ст. 410 ГК позволяет сделать вывод о том, что законодатель не требует, чтобы срок исполнения наступил по обоим засчитываемым обязательствам (подробнее см. комментарий к практике применения ст. 410 ГК). Однако достижение сторонами соглашения о зачете двух требований, по одному из которых срок исполнения не наступил, вполне может быть квалифицировано как согласие кредитора на досрочное исполнение, что, в свою очередь, делает такое исполнение допустимым. 339. Какие последствия ожидают должника, который не имел права производить досрочное исполнение, но, невзирая на это, произвел его? Судебная практика по этому вопросу весьма устойчива: суды полагают, что в этом случае на должника падает риск последующего неисполнения встречного обязательства. Например, по одному из дел исполнитель досрочно выполнил свои обязательства по изготовлению полиграфической продукции, хотя должен был приступить к ее изготовлению только после получения от 470

заказчика предварительной платы. Суд взыскал с заказчика стоимость отгруженной ему продукции, но отказал во взыскании с заказчика неустойки за неисполнение денежного обязательства, указав, что должник произвел досрочное исполнение и поэтому утратил право требовать с заказчика неустойку (см. постановление ФАС ПО от 08.06.2000 N А65-9347/99-СГ1-30). Аналогично и в другом деле – поставщик произвел отгрузку товара до получения предварительной платы. В последующем покупатель оплатил отгруженный товар с существенной задержкой. Суд отказал поставщику в иске о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, так как поставщик неправомерно осуществил досрочное исполнение обязательства (см. постановление ФАС ВСО от 25.12.2000 N А78-1796/00-С1-21/91-Ф022757/00-С2). И в заключение обзора практики применения ст. 315 ГК приведем весьма курьезный пример судебного спора. В некоторых случаях участники оборота допускают смешение понятий «право должника на досрочное исполнение обязательства» и «право кредитора потребовать досрочного исполнения обязательства». Так, например, по одному из дел истец требовал от суда признания недействительным условия договора займа, в котором содержалось право кредитора потребовать досрочного исполнения обязательства в случае нарушения должником обязательств, вытекающих из договора займа. Истец полагал, что досрочное исполнение является правом, а не обязанностью должника и указывал, что оспариваемое им условие договора противоречит ст. 315 ГК и потому является недействительным (ст. 168 ГК). Суды всех инстанций в удовлетворении исковых требований отказали, указав, что в оспариваемом пункте договора речь идет не о праве досрочного исполнения обязательства, а о ситуации, в которой у заимодавца возникает право потребовать досрочного расторжения договора займа (см. постановление ФАС МО от 06.05.2006 N КГ-А40/3312-06). Аналогичное непонимание, казалось бы, вполне очевидного различия между двумя случаями досрочного исполнения обязательства было продемонстрировано тем же истцом и в другом деле (см. постановление ФАС ПО от 20.04.2006 N А12-28405/05-С9). 340. Как определяется место исполнения денежного обязательства в случае, если платеж осуществляется в безналичной форме? В соответствии с правилами ст. 316 ГК местом исполнения денежного обязательства является место жительства физического лица – кредитора, а в случае если кредитором является юридическое лицо – его местонахождение203. Однако указанные правила могут применяться без какихлибо дополнительных разъяснений только в том случае, если должник исполняет денежное обязательство посредством платежа наличными деньгами. В случае же если обязательство исполняется посредством безналичного платежа, могут иметь место затруднения вот какого рода: денежные средства в безналичной форме могут существовать только в системе ведения банковских счетов. Следовательно, исполнить денежное обязательство безналичным платежом вне банковского заведения в принципе невозможно. Арбитражная практика достаточно рано осознала эту проблему и В судебной практике местонахождение юридического лица определяется следующим образом: под местом нахождения юридического лица понимается место его постоянно действующего исполнительного органа (в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа юридического лица – иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности), по которому осуществляется связь с юридическим лицом (см. постановление ФАС СКО от 09.06.2005 N Ф08-1873/05). 203

471

приступила к поискам ее решения. По одному из дел конца 1990-х гг. окружной суд сформулировал следующий весьма осторожный вывод: местом исполнения денежного обязательства является место нахождения кредитора; списание же с расчетного счета должника суммы долга не является надлежащим исполнением обязательства перед кредитором, если данные средства не поступили на банковский счет кредитора (см. постановление ФАС МО от 08.12.1999 N КГ-А40/4014-99). В другом деле тот же суд сформулировал уже более интересный тезис: местом исполнения обязательства по оплате поставленной истцом энергии следует считать банк, в котором открыт расчетный счет получателя платежа (истца), указанный в договоре, и с момента зачисления денежных средств на этот счет обязательство плательщика (см. постановление ответчика) может считаться исполненным (см. постановление ФАС МО от 31.03.2000 N КГА40/1133-00; ср. также постановление ФАС ПО от 25.01.2001 N А12-6757/0018). В еще одном деле окружной суд счел, что требования о взыскании задолженности по арендной плате были удовлетворены правомерно, так как в договоре стороны не оговорили место исполнения денежного обязательства, ответчик не выполнил требований ст. 316 ГК по зачислению денежных средств на расчетный счет кредитора (см. постановление ФАС МО от 08.05.2001 N КГА40/2092-01). Высшая судебная инстанция присоединилась к этому подходу, насколько мы можем судить, в 2001 г. В одном из постановлений, принятых в порядке надзора, ВАС РФ указал: согласно ст. 316 ГК денежное обязательство прекратилось надлежащим исполнением вследствие зачисления на валютный счет истца денежных средств (см. постановление Президиума ВАС РФ от 10.01.2001 N 7247/00). В другом деле ВАС РФ указал следующее: в соответствии со ст. 316 ГК местом исполнения денежного обязательства является место нахождения кредитора в момент исполнения обязательства; следовательно, доказательством исполнения обязательства является реальное поступление этих средств на счет кредитора (см. постановление Президиума ВАС РФ от 13.03.2001 N 6721/00). В еще одном деле 2001 г. ВАС РФ также подчеркнул, что зачисление денежных средств на расчетный счет кредитора в обслуживающем его банке является исполнением обязательства в должном месте (см. постановление Президиума ВАС РФ от 05.06.2001 N 8072/00). Между тем окружные суды окончательно сформулировали вывод, с разумностью которого невозможно не согласиться: местом исполнения денежного обязательства в силу ст. 316 ГК следует считать банк, открывший кредитору расчетный или иной счет, на который по условиям обязательства должны быть зачислены средства (см. постановления ФАС ВВО от 21.10.2003 N А39-676/2003-35/16; ФАС УО от 01.11.2004 N Ф09-3561/04ГК; ФАС МО от 20.09.2005 N КГ-А40/8846-05; от 26.01.2006 N КГ-А40/13738-05). 341. Какие правовые последствия порождает выражение суммы денежного обязательства в иностранной валюте без оговорки о платеже в рублях? Выражение предмета обязательства в иностранной валюте само по себе еще не означает, что его исполнение также должно быть осуществлено в иностранной валюте. Поэтому было бы неверным утверждать, что обязательства, номинированные в иностранной валюте и не соответствующие требованиям законодательства о валютном регулировании, автоматически являются недействительными. Приведем такой пример из судебной практики. Хранитель обратился в суд с иском к поклажедателю о взыскании стоимости услуг по хранению имущества, а также договорной неустойки за 472

нарушение обязательства по оплате услуг хранителя. Суд первой инстанции удовлетворил требования хранителя о взыскании стоимости услуг по хранению, но в удовлетворении требования о неустойке отказал, так как счел, что договор хранения является недействительным по ст. 168 ГК. Противоречие договора закону суд усмотрел в том, что стоимость услуг хранителя была номинирована в иностранной валюте, разрешение на совершение валютных операций у хранителя отсутствовало. Окружной суд, рассматривая дело по кассационной жалобе хранителя, решение суда первой инстанции отменил, указав следующее. Вывод суда первой инстанции о том, что договор хранения является ничтожной сделкой в связи с несоответствием требованиям валютного законодательства, противоречит положениям ст. 317 ГК. Согласно ст. 424 ГК исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон в национальной валюте – российских рублях204. Кроме того, в этом деле окружной суд сделал ряд весьма любопытных выводов относительно природы так называемой «валютной оговорки» и последствий ее включения в договор. Суд указал, что валютная оговорка принимается сторонами либо в качестве защиты кредитора от инфляционных процессов, либо в качестве способа кредитора рассчитаться со своими кредиторами по оплате товара, переданного должнику. Окружной суд обязал суд первой инстанции выяснять, в связи с чем сторонами принята валютная оговорка205. Если будет установлено, что валютная оговорка установлена по требованию хранителя в качестве способа для расчета с третьими лицами за услуги, связанные с приемкой, размещением и хранением имущества поклажедателя, нижестоящему суду следует проверить, в какой степени издержки хранителя по хранению вещи связаны с расчетами в иностранной валюте. Если суд придет к выводу о том, что включенная в договор валютная оговорка носила компенсационный характер и была направлена на устранение неблагоприятных последствий, связанных с инфляцией, суду необходимо выяснить, какова стоимость услуг по хранению, обычно взимаемых при сравнимых обстоятельствах за аналогичные услуги, и решить, не является ли требование истца о взыскании долга по курсу доллара США на дату платежа злоупотреблением права в смысле ст. 10 ГК. Окружной суд также подчеркнул, что в соответствии с действующим гражданским законодательством включение сторонами в договор валютной оговорки не препятствует сторонам устанавливать ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств. Однако если условие о «валютной оговорке» носит компенсационный характер, суд, по мнению кассационной инстанции, должен учесть, что валютная оговорка компенсирует кредитору неблагоприятные последствия, вызванные несвоевременным исполнением должником денежного обязательства. При таких обстоятельствах суду необходимо будет решить вопрос об уменьшении размера неустойки с применением ст. 333 ГК (см. постановление ФАС СКО от 05.10.1999 N Ф08-2046/99). Таким образом, по мнению ФАС СКО, включение в договор валютной оговорки должно отвечать принципам рациональности и справедливости. В См., однако, обратную практику в постановлениях ФАС СЗО от 10.03.1998 N 0205/97; от 16.03.1998 N 02-03/110. 205 Обратим внимание на то, что дело рассматривалось в период, последовавший сразу за резким (пятикратным) ростом курса доллара США по отношению к рублю. Естественно, что включение в договор валютной оговорки позволило хранителю потребовать увеличенную (по сравнению с обычной) плату за свои услуги. Именно этим и объясняется столь пристальное внимание суда к валютной оговорке. Если бы дело рассматривалось в сегодняшнее время (т.е. в условиях относительно стабильного курса рубль/доллар), суд вряд ли уделил бы природе валютной оговорки столько внимания. 204

473

принципе, такой подход представляется вполне разумным в условиях резких колебаний валютных курсов, которые позволяют одному лицу извлекать не вполне обоснованную выгоду из изменения стоимости одной валюты по отношению к другой. Однако в условиях стабильных валютных курсов приведенные рассуждения ФАС СКО представляются излишне инквизиционными и противоречащими основному принципу договорного права – принципу свободы договора. См. также комментарий к практике применения ст. 140 ГК. 342. Каковы случаи применения судами ст. 318 ГК? Сфера применения ст. 318 ГК, посвященной индексации сумм, выплачиваемых по деликтным обязательствам, по договору ренты или по иному обязательству, связанному с содержанием гражданина, весьма узкая. В соответствии с нормой ст. 318 ГК размер денежной выплаты, причитающейся гражданину, подлежит индексации в зависимости от уровня инфляции в порядке и случаях, предусмотренных законом. Можно обратить внимание на два ограничения, которые установлены этой нормой ГК Во-первых, для применения ст. 318 ГК необходимо, чтобы кредитором в денежном обязательстве было физическое лицо. Во-вторых, заметна яркая социальная направленность нормы ст. 318 – она подлежит применению только тогда, когда речь идет о денежных выплатах, связанных с содержанием граждан либо возмещением причиненного вреда жизни и здоровью. Это означает, что ст. 318 не может быть применена в тех случаях, когда гражданин является кредитором по обязательству, например, связанному с возмещением вреда, причиненного ему имуществу, либо по обязательству, связанному с возвратом банковского вклада. Основной показатель инфляции, на который ориентируются суды в процессе применения ст. 318, – это индекс потребительских цен, который рассчитывается по методике, утвержденной Росстатом (см. Обзор судебной практики ВС РФ за IV квартал 2003 г., утвержденный постановлением Президиума ВС РФ от 07.04.2004). Практика ВС РФ свидетельствует также о том, что суды склонны применять ст. 318 не только к гражданско-правовым обязательствам, но и к иным правоотношениям, связанным с социальными выплатами. Например, в одном из дел ВС РФ одобрил применение ст. 318 ГК к увеличению денежных сумм, выплачиваемых участникам ликвидации последствий чернобыльской катастрофы (постановление СК ГД ВС РФ от 13.05.2005 N 5-В04-80). Очевидно, что такие выплаты являются публично-правовыми, а не частноправовыми и, строго говоря, ГК к этим отношениям применяться не должен. В более ранних делах ВС РФ придерживался именно такого подхода. Например, по делу об индексации пособий, выплачиваемых государством на детей, находящихся под опекой, ВС РФ указал следующее. Отношения по выплате денежных средств на содержание детей, находящихся под опекой (попечительством), возникают в соответствии с законодательством о социальном обеспечении лиц, нуждающихся в материальной поддержке государства. Это законодательство не предусмотрено в ГК как основание для возникновения гражданско-правового обязательства (сохранена редакция источника. – Р.Б.) и по предмету, методам и субъектному составу участников правоотношений не может быть отнесено к гражданскому законодательству (постановление СК ГД ВС РФ от 14.03.1997). Увеличение денежных сумм, выплачиваемых на содержание гражданина, не является мерой гражданско-правовой ответственности, а представляет собой установленный государством механизм увеличения денежных доходов и 474

сбережений граждан в связи с ростом потребительских цен (см. Обзор судебной практики Мособлсуда за 2003 г.). По всей видимости, этот вывод, сделанный судом общей юрисдикции, должен означать, что денежная сумма, увеличенная в соответствии с правилами ст. 318 ГК, не может быть уменьшена на основании ст. 333 ГК. 343. Какова очередность погашения требований по денежному обязательству? В соответствии со ст. 319 ГК сумма произведенного платежа, недостаточная для исполнения денежного обязательства полностью, при отсутствии иного соглашения погашает прежде всего издержки кредитора по получению исполнения, затем – проценты, а в оставшейся части – основную сумму долга. Судебная практика выявила основную проблему этой нормы, заключающуюся в следующем. Употребленное законодателем в ст. 319 ГК слово «проценты» может иметь двоякое толкование. С одной стороны, под процентами можно понимать проценты, уплачиваемые за пользование заемными деньгами; с другой стороны, процентами именуются также проценты, уплачиваемые в качестве санкции за неисполнение денежного обязательства (ст. 395 ГК), а также пеня, которая также выражается в процентах. Эта двусмысленность не замедлила сказаться на практике. Зачастую кредиторы (как правило, банки, выдавшие заемщику кредит) засчитывали поступившие от должников денежные средства в счет причитавшихся неустоек или процентов по ст. 395 ГК, но не в счет капитальной суммы долга. Начиная с 1997 г. ВАС РФ последовательно отменял судебные акты, в которых такие действия кредиторов признавались правомерными. Например, в одном из дел суд указал, что в ст. 319 ГК речь идет об очередности погашения требований по денежному обязательству с учетом начисления процентов, но не штрафа и пени. Поэтому на момент предъявления иска у ответчика не существовало долга перед истцом (см. постановление Президиума ВАС РФ от 25.02.1997 N 4945/96). В еще одном деле ВАС РФ указал, что повышенные проценты, установленные как платеж за просрочку, носят характер согласованной сторонами санкции за неисполнение денежного обязательства. Далее ВАС РФ сделал вывод о том, что банк в нарушение закона и условий договоров при безакцептном списании денежных средств производил погашение в первую очередь не только процентов за пользование кредитами, но и повышенных процентов, увеличивая тем самым задолженность заемщика (см. постановление Президиума ВАС РФ от 10.06.1997 N 626/97). В другом деле ВАС РФ распространил действие ст. 319 ГК не только на платеж, но и на зачет обязательств, указав, что истец неправомерно квалифицировал зачтенную денежную сумму как погашение процентов за пользование чужими денежными средствами преимущественно перед капитальной суммой долга, что, по мнению ВАС РФ, противоречит положениям ст. 319 ГК (см. постановление Президиума ВАС РФ от 01.07.1997 N 1453/97)206. В деле 1998 г. ВАС РФ также остался верным выработанной позиции, дополнив ее небольшим уточнением: санкции за неисполнение или просрочку исполнения обязательства не подлежат учету в порядке, предусмотренном ст. 319 ГК, а применяются в судебном порядке (см. постановление Президиума ВАС РФ от 03.02.1998 N 4850/97). Впоследствии этот тезис был помещен в информационном письме Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 N 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных требований», п. 5. 206

475

Результатом этой практики стало разъяснение, помещенное в совместное постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами». В п. 11 этого постановления содержится следующее указание: под процентами, погашаемыми ранее основной суммы долга, в ст. 319 ГК понимаются проценты за пользование денежными средствами, подлежащие уплате по денежному обязательству, в частности проценты за пользование суммой займа, кредита, аванса, предоплаты и т.д. В последующей практике ВАС РФ также неоднократно возвращался к указанной проблеме. Например, в одном из дел ВАС РФ указал, что суд в нарушение ст. 319 ГК отнес уплаченные ответчиком денежные суммы не в счет погашения основной задолженности, а в счет погашения начисленных банком процентов, предусмотренных ст. 395 ГК, – процентов, которые должны погашаться после суммы основного долга (см. постановление Президиума ВАС РФ от 15.05.2001 N 8296/00). В другом деле ВАС РФ также разъяснил нижестоящему суду, что санкции за неисполнение или просрочку исполнения обязательства в порядке, предусмотренном ст. 319 ГК, погашению не подлежат (см. постановление Президиума ВАС РФ от 17.07.2001 N 164/01). Нормы ст. 319 ГК носят диапозитивный характер. Это означает, что они могут быть изменены соглашением сторон. Судебная практика выявила, что результатом изложенного подхода ВАС РФ стало широкое применение следующего договорного приема: стороны договора стали изменять очередность погашения денежных требований, в частности, вносить в договор условие о том, что платеж должника в первую очередь погашает неустойки и штрафные проценты, а затем уже – проценты за пользование деньгами и капитальную сумму долга. Как правило, подобные условия включались банками в кредитные договоры, государственными органами – арендодателями – в договоры аренды, энергоснабжающими организациями – в договоры с абонентами и т.п. Очевидно, что включение подобных в высшей степени невыгодных для должников по обязательству условий в договор осуществляется под давлением кредитора, которому должник не может сопротивляться (в противном случае он не получит кредит, не приобретет права аренды и т.п.). Отношение судов к подобным договорным условиям различно. Некоторые суды отказываются признавать незаконность (либо – несправедливость) подобных условий, указывая, что норма ст. 319 ГК диспозитивна, а в силу ст. 421 ГК стороны свободны в заключении договора и выборе договорных условий. Наиболее четко эта позиция прослеживается в судебных актах ФАС МО и ФАС СЗО. Например, по одному из дел этот окружной суд отменил решение нижестоящего суда, который, по мнению кассационной инстанции, неправильно применил ст. 319 ГК. Окружной суд указал: вывод суда о несоответствии условия договора, предусматривающего очередность погашения сумм процентов, пени и основной задолженности, ст. 319 ГК нельзя признать правильным. Из содержания ст. 319 ГК следует, что предусмотренная этой статьей очередность применяется при отсутствии иного соглашения. В данном случае имелось иное соглашение между сторонами по договору, которое и должно было применяться судом (см. постановление ФАС МО от 26.08.1999 N КГ-А40/2693-99, а также постановления ФАС МО от 14.03.2006 N КГ-А40/1273-06; ФАС СЗО от 24.05.2006 N А56-24198/2005). В еще одном деле ФАС МО не согласился с доводами кассационной жалобы о том, что изменение договором нормы ст. 319 ГК (в части зачисления неустойки преимущественно перед капитальной суммой долга) приводит к тому, что должник лишается возможности когда-либо погасить свою задолженность. По мнению суда, это соглашение сторон при заключении 476

сделки явилось следствием волеизъявления обеих сторон и признаков ничтожности не имеет. Обязательства же должны исполняться сторонами договора надлежащим образом в том виде, как они предусмотрены договором (см. постановление от 30.01.2006 N КГ-А40/13883-05). В другом, аналогичном споре ответчик сослался на то, что его контрагент, пользуясь своим положением, настоял на включении в договор условия об изменении очередности погашения требований по денежному обязательству и подобные действия должны квалифицироваться как злоупотребление правом (ст. 10 ГК). Окружной суд не поддержал этот довод, указав, что действия истца не могут рассматриваться как злоупотребление правом, так как они направлены на защиту нарушенного права и законных интересов, соответствуют закону и условиями договора и потому не являются злоупотреблением правом (см. постановление ФАС МО от 17.08.2006 N КГА40/7335-06). Однако подобный (в принципе, не вполне гибкий и потому не всегда справедливый) подход разделяется далеко не всеми окружными судами. Наиболее принципиальное отрицательное отношение к самой возможности изменения договором положений ст. 319 ГК было высказано ФАС СКО. Так, по одному из дел, рассмотренных еще в 1999 г., этот окружной суд отменил определение об утверждении мирового соглашения по следующей причине: мировое соглашение предусматривало обязанность ответчика уплатить проценты за пользование чужими денежными средствами, порядок погашения которых определен с нарушением ст. 319 ГК. По мнению окружного суда, это нарушало права ответчика, и поэтому определение об утверждении мирового соглашения было отменено, а дело передано на новое рассмотрение (см. постановление от 09.09.1999 N Ф08-1862/99). В другом деле окружной суд дал следующее, весьма ограничительное толкование ст. 319 ГК: неустойка не является денежным обязательством и не указана в ст. 319 ГК. Следовательно, погашая задолженность за счет полученного имущества, кредитор должен был погасить неустойку в последнюю очередь. Довод кредитора о том, что договором предусмотрена иная очередность погашения требования, не был принят судом во внимание, поскольку погашение задолженности осуществлялось не в рамках кредитного договора, а в судебном порядке и предусмотренные договором условия по окончании срока его действия не применяются (см. постановление ФАС СКО от 21.10.1999 N Ф08-2243/99). Однако наиболее «революционное» толкование ст. 319 ГК было дано в делах, рассмотренных в 2005-2006 гг. Так, в одном из постановлений ФАС СКО поместил следующее разъяснение: условие договора о том, что поступившие платежи независимо от указанного назначения направляются в первую очередь на погашение неустойки, противоречит ст. 319 ГК, так как оно лишает неустойку ее обеспечительного характера (см. постановление от 02.03.2005 N Ф08-400/05). Схожий вывод содержится в еще одном кассационном постановлении: взыскание в первую очередь неустойки затрудняет исполнение основного обязательства и искусственно увеличивает задолженность, что противоречит обеспечительной природе неустойки (см. постановление ФАС СКО от 12.05.2005 N Ф08-1859/05). Развернутое объяснение своей позиции окружной суд дал в другом деле. Суд указал, что первоочередное погашение неустойки противоречит обеспечительному характеру неустойки, поскольку препятствует исполнению основного обязательства и искусственно увеличивает размер ответственности, а также не соответствует ст. 319 ГК, предусматривающей возможность погашения в первую очередь договорных процентов (т.е. процентов, уплачиваемых должником по основаниям, не связанным с нарушением денежного обязательства), но не договорной ответственности (неустойки) (см. 477

постановление ФАС СКО от 21.07.2005 N Ф08-3152/05). ФАС СКО вполне последовательно придерживается подобной позиции не только при рассмотрении дел о взыскании задолженности, но и при рассмотрении споров, связанных с заключением договоров (в частности, с формулированием тех или иных условий договоров). Например, в одном из дел суд поддержал арендатора, который требовал не включать в договор аренды, заключаемый с государственным органом, условие, изменяющее порядок погашения требований, установленный ст. 319 ГК (погашение неустоек перед капитальной суммой долга) (см. постановление ФАС СКО от 26.01.2006 N Ф08-6673/05). В другом похожем споре суд пришел к следующему выводу: нижестоящие суды правомерно исключили из договора условия о погашении неустоек перед капитальной суммой долга и указали, что условия соответствующего пункта договора должны определяться с учетом требований ст. 319 ГК (см. постановление ФАС СКО от 31.05.2006 N Ф08-2344/06). Схожей практики придерживается и другой окружной суд – ФАС ВСО. Например, по одному из дел окружной суд констатировал, что содержание договора, заключенного сторонами спора, указывает на то, что порядок очередности погашения требований, предусмотренный ст. 319 ГК, был изменен. Включение в договор условия по первоочередному гашению неустойки фактически исключает возможность снижения неустойки, предусмотренной ст. 333 ГК. Таким образом, по мнению окружного суда, спорный пункт договора содержит в себе ответственность за несвоевременное погашение долга и очередность погашения требований по денежному обязательству, что не допускается сущностью возникших между сторонами правоотношений. Это условие договора нарушает права и интересы истца и является, по мнению суда, недействительным в силу ст. 168 ГК, поскольку оно не соответствует очередности погашения требований по денежному обязательству, установленной в ст. 319 ГК (см. постановление ФАС ВСО от 26.08.2002 N А19-3307/02-10-Ф02-2396/02-С2). Совершенно невообразимый вывод по поводу диспозитивной ст. 319 ГК был сделан и ФАС ДО. Окружной суд установил, что договором, заключенным между истцом и ответчиком, предусмотрено, что при начислении пени за просрочку платежа кредитор в первоочередном порядке погашает сумму пени, а оставшуюся сумму засчитывает в счет арендной платы по договору. Указанное условие, по мнению кассационной инстанции, противоречит ст. 319 ГК (!) и потому является недействительным (см. постановление от 11.07.2006 N Ф03-А73/06-1/2301). Подобная судебная практика должна получить вполне недвусмысленную оценку – она прямо противоречит диспозитивному характеру нормы ст. 319 ГК, который допускает изменение порядка, изложенного в этой норме, на другой, произвольно установленный сторонами. Понятно, что такое условие может оказаться в договоре только в том случае, когда у кредитора имеются рычаги (экономические, правовые) давления на должника. Суды же, в свою очередь, явно чувствуют подоплеку появления подобных договорных условий и пытаются хоть как-то на нее реагировать. Однако оставаться при этом на почве буквы закона у них пока не получается... Другой способ «борьбы» окружных судов с диспозитивностью ст. 319 ГК заключается в следующем. Суды считают, что указание должником в платежном поручении в графе «Назначение платежа» вида требования, на исполнение которого направлен платеж, является препятствием для применения кредитором установленного договором порядка погашения денежных требований. Например, по одному из дел окружной суд указал, что доводы ответчика о том, что при погашении требований по денежному обязательству необходимо руководствоваться ст. 319 ГК, обоснованно не приняты судами во внимание, 478

поскольку в каждом платежном документе указаны назначение платежа, период, за который производилась оплата (см. постановление ФАС ЦО от 16.05.2001 N А08-3766/00-2)207. Более осторожно высказался по этому вопросу ФАС СЗО: поскольку в платежном поручении не было указано назначение платежа, то при распределении поступивших денежных средств кредитор мог руководствоваться соглашением сторон (см. постановления ФАС СЗО от 04.06.2002 N А21-835/02-С2; ФАС МО от 03.09.2004 N КГ-А40/7626-04). В еще одном деле ФАС ПО пришел к выводу о том, что коль скоро в платежных поручениях ответчиком было указано назначение платежа, у суда первой инстанции не было оснований зачитывать эти платежи в счет погашения пени, как это было предусмотрено в соответствующем условии договора (см. постановление от 17-19.09.2002 N А06-1289-16/02). ФАС ВСО также придает указанию должником назначения платежа значение фактора, отменяющего установленный договором порядок распределения денежных средств между несколькими требованиями. Например, в одном деле окружной суд счел, что истец необоснованно распределял полученные от ответчика суммы, погашая в первоочередном порядке неустойку, несмотря на то, что в графе «Назначение платежа» в платежных поручениях, которые приобщены к материалам дела, ответчик указал назначение платежей как оплата за аренду за соответствующие месяцы. В еще одном деле суд также подчеркнул повышенное значение указания назначения платежа и признал верным вывод суда первой инстанции о правомерности отнесения истцом ряда сумм, оплаченных без указания назначения платежа, в счет погашения основного долга по договору займа (см. постановление ФАС ВСО от 14.09.2006 N А19-1612/03-6-14-Ф02-4479/06-С2). На наш же взгляд, указание должником какого-либо назначения платежа никак не может иметь значения для кредитора, который имеет право рассчитывать на получение платежа в соответствии с положениями заключенного договора. Статья 319 ГК не наделяет должника правом определять, на исполнение какого требования следует направить денежные средства. Одностороннее указание должником назначения платежа (даже в совокупности с принятием кредитором такого платежа) не может быть квалифицировано как соглашение сторон, о котором говорится в ст. 319 ГК. 344. Что такое альтернативное обязательство? Альтернативным обязательством признается такое обязательство, по которому должник должен совершить одно из двух (или более) действий. Право выбора того, какое именно действие следует совершать (т.е. какое исполнение обязательства будет надлежащим), принадлежит должнику. Иное может быть предусмотрено законом, иными правовыми актами, соглашением сторон. Не являются альтернативными обязательства, в которых имеет место вариативность исполнения, но условием которых является получение согласия другой стороны обязательства на изменение предмета обязательства. Характерный пример – нормы ст. 26 Закона об ООО, в соответствии с которыми лицу, вышедшему из общества, выплачивается стоимость его доли либо по соглашению между обществом и бывшим участником выдается иное имущество, соответствующее стоимости доли вышедшего участника. Здесь Известна и обратная (на наш взгляд, вполне правильная) практика этого же окружного суда, суть которой состоит в том, что указание должником назначения платежа не имеет никакого значения для применения нормы ст. 319 ГК либо соответствующего положения договора. См. постановления ФАС ЦО от 25.01.2005 N А54-1525/04-С17; от 14.07.2005 N А68-ГП-236/17-05. 207

479

нет альтернативного обязательства, так как ни у одной из сторон нет свободы выбора того, какой предмет исполнения требовать – деньги либо иное имущество; иное имущество может стать предметом обязательства, только если его стороны договорятся об этом. Таким образом, перед нами будет соглашение о новации обязательства, установленного законом (по выплате денежной суммы), в обязательство с иным предметом исполнения. Судебная практика по вопросу о квалификации ст. 26 Закона об ООО противоречива. Существует достаточно уверенная позиция некоторых окружных арбитражных судов, которые вполне справедливо отрицают за обязательством по выплате стоимости доли вышедшего участника характера альтернативного обязательства (см. постановления ФАС СЗО от 09.01.2004 N А66-1025-03; ФАС ВСО от 08.01.2004 N А33-5925/03-С1-Ф02-4675/03-С2; ФАС УО от 06.06.2005 N Ф09-1560/05-С5). Однако имеет место и другая практика. Например, в одном из дел ФАС СКО указал, что в случае выхода участника из общества его доля переходит к обществу с момента подачи заявления о выходе из общества. При этом законом установлена обязанность общества выплатить участнику действительную стоимость его доли либо с согласия участника общества выдать в натуре имущество такой же стоимости. Поскольку законом предусмотрено исполнение обществом альтернативного обязательства, в силу ст. 320 ГК право выбора способа исполнения обязательства принадлежит должнику, общество вправе самостоятельно определить порядок выплаты стоимости доли в случае выхода участника из общества (см. постановление от 29.11.2005 N Ф08-5543/2005). Очевидно, что окружным судом была допущена ошибка, о которой мы говорили выше – не является альтернативным обязательство, в котором выбор предмета исполнения ставится в зависимость от воли всех участников обязательства, а не одного из них. Другой пример неправильного применения нормы ст. 320 ГК – признание альтернативным обязательством обязанности АО выплатить дивиденды в неденежной форме (именно этой точки зрения придерживается суд в следующем деле: ФАС ЦО от 26.06.2003 N А35-4331/02-С8). Речь идет о случае, когда АО приняло решение о выплате дивиденда в неденежной форме, но не указало, какое именно имущество следует выдать акционеру. Понятно, что в этом случае у должника вообще не возникнет обязательства, так как его предмет не определен. Не может быть признано альтернативным обязательством обязательство передать имущество в случае нарушения должником обязанности совершить платеж; в данном случае имеет место дополнительное (акцессорное) обязательство обеспечительного характера (см. постановление ФАС ПО от 10.11.2005 N А65-16541/04-СГ2). Наиболее характерный пример альтернативного обязательства представляет собой обязательство должника оплатить поставленный ему товар деньгами или передачей иного, заранее определенного сторонами имущества. Например, в одном из дел суд установил, что условия договора и фактические действия сторон свидетельствуют о том, что ответчик принял обязательство принять поставленную сахарную свеклу и оплатить ее денежными средствами либо путем передачи сахара-песка. Как быть в том случае, если должник не произвел выбор предмета исполнения (в этом случае деньги или сахар-песок)? Суд пришел к выводу, что с ответчика следует взыскать деньги (а не сахар-песок) так как, по всей видимости, именно платеж является универсальным средством прекращения обязательств по оплате поставленного товара (см. постановления ФАС ВВО от 28.12.2005 N А436490/2005-4-144, а также ФАС УО от 17.10.2005 N Ф09-3435/05-С6). Несколько иная мотивировка решения схожего казуса содержится в постановлении ФАС ЦО. Окружной суд рассматривал дело по иску о взыскании 480

с должника стоимости выполненных работ. Суд установил, что обязательство должника является альтернативным – он обязался произвести расчет с истцом денежными средствами или сельскохозяйственной продукцией. В соответствии с договором расчет должен быть произведен в течение 30 календарных дней после подписания акта о выполненных работах. Однако в течение этого срока должник так и не выбрал предмет исполнения. Суд счел, что кредитор в такой ситуации вправе требовать оплату стоимости услуг на основании положений ГК об уплате оказанных исполнителем услуг (см. постановление от 02.04.2004 N А14-4676-03/141/4). Если должник, которому принадлежит право выбора предмета исполнения, выбор осуществил (пусть даже на уровне объявления кредитору об этом), кредитор не имеет права требовать иного исполнения, чем то, о котором объявил должник (см. постановления ФАС ЗСО от 02.05.2006 N Ф041658/2006(21917-А03-12); от 31.10.2006 N Ф04-6357/2006(26927-А70-10)). Другим примером альтернативных обязательств суды признают обязательство должника либо оплатить поставленную продукцию деньгами, либо прекратить обязательство зачетом (см. постановления ФАС ПО от 18.04.2005 N А65-21599/2003-СГ3-14; ФАС СКО от 09.11.2005 N Ф085275/2005). Это мнение неверное – право на зачет всегда имеется у участника обязательства независимо от того, предусмотрено это право договором или нет208. Поэтому право осуществить зачет не может рассматриваться как установленный договором вариант исполнения обязательства. Известно дело, в котором суд установил, что обязательство должника является альтернативным – уплата денег либо передача кредитору его собственных векселей. Должник осуществил передачу кредитору векселей. Суд признал, что имело место альтернативное обязательство (уплатить деньги или осуществить зачет), но поскольку кредитор был признан несостоятельным, зачет был признан незаконным. Окружной суд отменил судебные акты, указав, что передача собственных векселей кредитору-векселедателю не является зачетом и что альтернативное обязательство с подобным содержанием не нарушает норм законодательства о банкротстве (см. постановление ФАС СЗО от 16.12.2005 N А42-6023/04-19; ср. также постановление ФАС СКО от 02.11.2004 N Ф08-5167/2004). Выбор должником предмета исполнения по альтернативному обязательству может быть осуществлен как посредством направления соответствующего уведомления кредитору, так и посредством совершения конклюдентных действий. Например, в одном из дел суд признал, что оплата должником по альтернативному обязательству (платеж либо поставка товара) выставленного ему кредитором счета свидетельствует о том, что должник выбрал денежное исполнение (см. постановление ФАС УО от 27.11.2003 N Ф09-3462/03ГК). Альтернативное обязательство может содержаться в договоре, на который распространяется режим публичного договора. Например, по одному из дел энергоснабжающая организация потребовала признания недействительным условия договора о том, что получатель электроэнергии вправе рассчитываться с поставщиком как деньгами, так и посредством встречных поставок продукции и оказанием услуг. Истец полагал, что включение подобного условия в публичный договор представляет собой случай оказания одному лицу преимуществ перед другими лицами. Суд не поддержал позицию истца, указав, что условие об альтернативном исполнении не нарушает интересы третьих лиц и потому может быть включено в Впрочем, не следует забывать, что право на зачет может быть ограничено договором. 208

481

публичный договор (см. постановление ФАС ВВО от 22.06.2005 N А2811206/2004-270/2). Весьма любопытные суждения содержатся в судебной практике относительно возможности уступки прав по обязательствам с альтернативным исполнением до момента осуществления выбора исполнения. Суды отрицательно относятся к самой возможности такой уступки, мотивируя это тем, что до выбора предмета исполнения обязательство имеет неопределенный предмет и потому уступка будет беспредметной (см. постановление ФАС СЗО от 05.05.2003 N Ф04/1897-331/А70-2003). В другом деле суд, оценивая действительность уступки требования по альтернативному обязательству, специально подчеркнул, что право выбора предмета обязательства было реализовано должником до момента уступки (см. постановление ФАС СКО от 17.11.2005 N Ф08-5345/2005). С какого момента следует насчитывать проценты за пользование чужими денежными средствами по неисполненному денежному обязательству, если должник по альтернативному обязательству выбрал платеж, но просрочил его? Ответ на этот интересный вопрос может быть обнаружен в следующем деле. В соответствии с соглашением сторон, заключенным 1 апреля 2004 г., обязательство должника по оплате поставленной продукции было сформулировано как альтернативное (платеж или поставка подсолнечника). Срок исполнения обязательства – до 1 ноября 2004 г. Право выбора исполнения принадлежало должнику. Должник не только не исполнил обязательство в установленный срок, но и не сделал выбор предмета исполнения. Впоследствии должник выбрал платеж, но так и не рассчитался с кредитором. Кредитор обратился в суд с иском о взыскании с должника денежных средств, составляющих долг за поставленные товары, а также процентов за пользование чужими денежными средствами, исчислив их с 1 апреля 2004 г. Суд взыскал с ответчика проценты, начиная с 1 ноября 2004 г., указав, что просрочка должника наступила именно с этого момента. Попутно суд сделал вывод, который показался нам наиболее интересным: с 1 октября до 1 ноября 2004 г. должник был вправе выбирать порядок исполнения обязательства (уплатить деньги или поставить подсолнечник), следовательно, у должника отсутствовало денежное обязательство перед кредитором (см. постановление ФАС СКО от 16.11.2005 N Ф08-4996/2005). 345. Какие правила выработаны судебной практикой в отношении исполнения обязательств с множественностью лиц на стороне должника или кредитора? Статьи 321-326 ГК регулируют два случая множественности лиц в обязательстве. Первый случай – долевая множественность, при которой обязанность исполнить обязательство (для должников) или право на получение исполнения (для кредиторов) имеет долевой характер. Долевое обязательство следует отличать от ситуации, когда предмет обязательства разделен на доли между разными лицами (например, между различными арендаторами), так как по смыслу ст. 321 ГК множественность лиц на одной из сторон в обязательстве означает долевой характер обязательства, а не самого предмета обязательства (см. постановления ФАС СЗО от 11.11.2004 N А5612672/04; от 21.07.2005 N А56-45894/2004; от 15.08.2006 N Ф044935/2006(25173-А27-9)). Множественность лиц (как долевая, так и солидарная) может быть на стороне должника, на стороне кредитора или на обеих сторонах обязательства. В зависимости от субъектного состава участников обязательства

482

презюмируется либо солидарность (для предпринимателей209), либо долевой характер участия в обязательстве (для прочих лиц). Иное может быть предусмотрено законом либо договором (ср. постановления ФАС ЦО от 24.11.1999 N 158-01/3; ФАС СКО от 13.10.2005 N Ф08-4289/05). В одном из дел суд установил, что стороны договора (должники и кредитор, являющиеся участниками предпринимательских отношений) договорились о том, что они определят в будущем доли участия каждого из должников в исполнении обязательства, однако такое соглашение заключено не было. Суд признал, что должники по такому договору являются солидарными (см. постановление ФАС СКО от 06.07.2006 N Ф08-2636/06). Кроме того, солидарность имеет место тогда, когда предмет обязательства неделим. Например, в одном из дел суд установил, что ответчики являются лицами, возведшими самовольную постройку, и у них возникло обязательство снести ее своими силами за свой счет. Суд пришел к выводу о том, что указанные лица являются солидарными должниками вследствие неделимости предмета обязательства (сноса постройки) (см. постановление ФАС МО от 14.08.2006 N КГ-А40/7299-06-1,2). В некоторых делах суды ошибочно квалифицируют обязательство заплатить деньги как обязательство с неделимым предметом и на этом основании признают должников по такому обязательству солидарными должниками. Например, по одному из дел окружной суд указал, что по договору на комплексное техническое обслуживание лифтов обязанность по оплате оказанных услуг возлагается на Службу заказчика по жилищнокоммунальному хозяйству (ЖКХ) и организацию. Кассационная инстанция согласилась с выводом суда о неделимости обязанности по оплате оказанных услуг и о солидарной обязанности ответчиков по делу (см. постановление ФАС ЗСО от 14.07.2005 N Ф04-4359/2005(12933-А70-30); ср. также постановления ФАС ЦО от 22.12.2004 N А14-3613/04/176/8; от 21.02.2005 N А14-8228/2004309/2). Впрочем, имеются и обратные, правильные, решения (например, постановление ФАС УО от 25.05.2006 N Ф09-2954/06-С6). Отличие солидарной обязанности от долевой состоит в том, что кредитор210 вправе требовать исполнения обязательства в полном объеме от каждого из должников. Реализация этого права в случае, если в отношении одного из должников возбуждено дело о несостоятельности, отличается известным своеобразием. Например, суды признают правомерным включение кредитора по обязательству с солидарной множественностью на стороне должника в реестр кредиторов одного из солидарных должников с суммой требования, Давно известно, что определение того, носит ли та или иная деятельность характер предпринимательской, составляет большую проблему. В качества примера можно привести дело о взыскании кредиторами с судовладельца платы за буксировку судна. Суд почему-то счел, что деятельность государственного учреждения (администрации морского порта – одного из кредиторов) по буксировке судов является предпринимательской только потому, что закон предусматривает возмездный характер услуг, оказываемых по договору буксировки. Хотя двумя абзацами выше окружной суд признал, что портовая буксировка судов сама по себе является деятельностью, направленной на обеспечение безопасности движения судов в порту (см. постановление ФАС СКО от 06.02.2001 N Ф08-131/2001). 210 Известно дело, в котором кредитор предъявил исковое требование только лишь к одному из солидарных должников. Должник заявил о том, что имеются и иные должники, и просил суд также привлечь их к участию в деле. В удовлетворении этого ходатайства было отказано, так как право требовать привлечения к солидарной ответственности других должников имеется у кредитора, а не у должника (см. постановление ФАС СКО от 15.11.2005 N Ф08-5385/05). 209

483

соответствующей всей сумме обязательства (см. постановление ФАС СЗО от 30.05.2006 N А26-7111/2005-183). При этом включение требований кредитора в реестр требований кредиторов одного из должников не влечет прекращения денежного обязательства другого солидарного должника и не лишает банк права на обращение в суд о признании банкротом и второго солидарного должника (см. постановление ФАС СКО от 26.10.2005 N Ф08-5096/05). Поэтому неправильным является вывод ФАС МО, сформулированный им по одному из дел. Суд указал, что поскольку кредитор реализовал свое право на заявление требования к должнику в производстве по делу о банкротстве, с завершением конкурсного производства указанные требования считаются погашенными, и у другого солидарного должника отсутствует обязанность отвечать за исполнение обязательств (см. постановление ФАС МО от 03.09.2002 N КГ-А40/5776-02). Этот вывод противоречит содержанию ст. 322325 ГК. Выбытие солидарного должника из правоотношения означает, что обязательство утратит свойство солидарности и оставшийся должник будет отвечать перед кредитором единолично. Интересный вопрос, связанный с возникновением солидарной множественности на основании договора, обсуждался судом в следующем деле. Предприниматель обратился в суд с иском к обществу о взыскании денежных средств. Суд установил, что предприниматель являлся участником договора простого товарищества, а обязательство, должником по которому был ответчик, возникло в результате деятельности простого товарищества. Между тем суд, выяснив, что договор простого товарищества был расторгнут сторонами, в иске предпринимателю отказал в связи с тем, что после прекращения договора простого товарищества участники товарищества не осуществляли раздел имущества и общих прав требования (см. постановление ФАС СЗО от 15.12.2004 N А52/2138/2004/1). На наш взгляд, решение суда по этому делу неверное. Участники простого товарищества, выступающие кредиторами по обязательству, являются солидарными кредиторами 211. Прекращение договора простого товарищества никак не влияет на правоотношения, в которые товарищи уже вступили к моменту прекращения договора. Следовательно, бывшие участники простого товарищества попрежнему остаются солидарными кредиторами должника, т.е. каждый из кредиторов имеет право требовать исполнения обязательства от должника в полном объеме, что, собственно, и пытался сделать истец по настоящему делу. При вынесении решения о взыскании с солидарных должников суд не вправе самостоятельно определять, какую долю в исполнении обязательства должен нести каждый должник. Например, по одному из дел окружной суд отменил акты нижестоящих судов, указав, что поскольку при солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, у суда не было оснований для возложения обязанности по уплате долга по договору поставки в равных долях на каждого из ответчиков (см. постановление ФАС УО от 11.03.2002 N Ф09-68/2002ГК). При наличии оснований для привлечения к ответственности обоих солидарных должников в резолютивной части решения указывается о взыскании соответствующей суммы с обоих ответчиков Законодатель говорит о том, что имущество, приобретенное простыми товарищами, принадлежит им на праве долевой собственности. Однако известно, что права собственности на обязательственные права быть не может. Следовательно, перед нами будет множественность в обязательстве. Характер деятельности товарищей (предпринимательская деятельность) позволяет сделать вывод о том, что множественность в данном случае будет не долевая, а солидарная. 211

484

солидарно (см. постановление ФАС ПО от 01.11.2001 N 3331/01-25). Должник, единоличной исполнивший обязательство кредитору, имеет право регрессного требования к остальным должникам в равных долях за вычетом доли, падающей на него самого (ст. 325). Следует помнить о том, что при регрессе возникает новое обязательство и не происходит перемены лиц в обязательстве. Поэтому положения гл. 24 ГК о переходе прав кредитора к другому лицу, регулирующие отношения в рамках одного обязательства, к регрессным требованиям не применяются (см. постановление Президиума ВАС РФ от 17.08.2004 N 5106/04). На практике это означает, что если, к примеру, обязательство солидарных должников было обеспечено залогом либо неустойкой, это обеспечение не распространяется на требование, возникшее у должника, удовлетворившего кредитора, по отношению к другим солидарным должникам. 346. Каковы правовые последствия внесения суммы долга в депозит нотариуса? В соответствии со ст. 327 ГК внесение должником денежной суммы в депозит нотариуса (либо в установленных законом случаях – в депозит суда) является надлежащим исполнением обязательства. В указанной норме ГК подчеркивается, что внесение суммы долга в депозит нотариуса является правом, а не обязанностью должника. Однако практика судов свидетельствует о том, что они фактически признают внесение долга в депозит нотариуса обязанностью должника, которая возникает у него при неясности фигуры кредитора либо при уклонении кредитора от принятия исполнения. Как правило, такие суждения выносятся судами по делам, в которых обсуждается вопрос о виновности либо невиновности должника в нарушении обязательств и о применении к нему мер гражданско-правовой ответственности (например, постановление ФАС ВСО от 21.06.2005 N А787704/04-С1-7/208-Ф02-2778/05-С2). Например, в одном деле окружной суд отметил, что должник не представил суду доказательств того, что он предпринял все необходимые меры для добросовестного исполнения принятых на себя обязательств по кредитному договору, например по внесению суммы долга в депозит нотариуса (см. постановление ФАС ВВО от 29.12.2003 N А43-6929/2003-9-272). В другом деле суд указал, что довод заявителя кассационной жалобы о том, что оплата полученного товара не могла быть произведена ввиду отсутствия реквизитов продавца, противоречит нормам ст. 327 ГК, так как должник мог внести причитающиеся с него деньги в депозит нотариуса (см. постановление ФАС УО от 15.06.2005 N Ф09-1406/05С3). В еще одном деле суд также признал, что заявление должника об уклонении кредитора от принятия исполнения не имеет правового значения, так как должник мог внести сумму долга в депозит нотариуса (см. постановление ФАС СЗО от 15.09.2006 N А42-4/2005). Иногда суды вообще недвусмысленно указывают, что внесение долга в депозит является обязанностью должника. Например, в одном деле ФАС ЦО поддержал суд первой инстанции, который отметил, что сумму долга истцу следовало внести в депозит нотариуса (см. постановление ФАС ЦО от 06.06.2005 N А54-1772/04С17; ср. также более сдержанный подход этого суда: постановление ФАС ЦО от 24.04.2006 N А54-1772/04-С17). Этот же подход продемонстрировал и ФАС МО: в одном из дел суд указал, что ответчик не предпринял никаких мер по выяснению счета истца, на который было необходимо перечислить денежные средства, в том числе не внес денежные средства в депозит нотариуса во избежание увеличения периода просрочки и для исполнения своих обязательств (см. постановления ФАС МО от 26.01.2006 N КГ-А40/13740-05; от 21.07.2005 N А40/6401-05-П). Таким образом, вполне очевидно, что суды почему-то считают поведение должника, который не воспользовался своим 485

правом, упречным. Естественно, это грубая ошибка, так как нереализация субъективного права не может являться правонарушением. Право на внесение причитающейся денежной суммы или ценных бумаг в депозит нотариуса имеется у должника только в случае наступления одного из следующих условий: отсутствия кредитора в месте исполнения; недееспособности кредитора и отсутствия у него представителя; неопределенности в том, кто действительно является кредитором; уклонения кредитора от принятия исполнения (п. 1 ст. 327 ГК). Должник не имеет права вносить сумму исполнения в депозит нотариуса в иных, не предусмотренных законом случаях (см. постановления ФАС МО от 11.03.2005 N КГ-А40/1427-05П; от 07.12.2005 N КГ-А41/11914-05). В судебной практике существует достаточно много решений, в которых суды уточняют, что именно следует понимать под тем либо иным основанием, порождающим право должника внести сумму долга в депозит нотариуса. Например, по одному из дел суд установил, что истец, который одновременно являлся кредитором по нескольким требованиям к должнику, уступил часть требований новому кредитору. Однако договор цессии, направленный должнику, не содержал указания на конкретные договоры, обязательства по которым были переданы цессионарию. В связи с этим суд признал, что до уточнения договора цессии имелась неопределенность в том, кто действительно является кредитором по тому или иному обязательству и потому должник был вправе внести сумму долга в депозит нотариуса (см. постановление ФАС ВВО от 15.06.2005 N А29-7408/2004-1э). В другом деле окружной суд признал, что получение должником письма от третьего лица с указанием того, что им (третьим лицом) готовится исковое заявление для оспаривания прав кредитора по обязательству, в принципе, является обстоятельством, свидетельствующим о неопределенности фигуры кредитора по обязательству. Однако в конкретном деле суд указал, что дата получения должником такого письма – более поздняя, чем дата внесения им суммы долга в депозит. Поэтому действия должника по внесению исполнения в депозит нотариуса были признаны неправомерными (см. постановление ФАС МО от 23.06.2006 N КГ-А40/5465-06). Обстоятельством, которое совершенно устраняет неопределенность фигуры кредитора, является вступление в силу судебного акта, которым разрешается вопрос о правах по обязательствам (см. постановление ФАС ДО от 15.08.2006 N Ф03-А51/06-1/2935). Уклонением кредитора от принятия исполнения, как правило, признается несообщение кредитором своих банковских реквизитов или местонахождения. Однако должник, внесший сумму долга в депозит, должен доказать, что он обращался к кредитору с просьбой сообщить его банковские реквизиты для совершения платежа (см. постановление ФАС СЗО от 22.12.2003 N Ф04/64591467/А03-2003). Это касается и всех иных оснований для внесения суммы долга в депозит нотариуса – бремя доказывания наличия этих оснований всегда лежит на должнике (см. постановления ФАС МО от 20.07.2004 N КГА41/5351-04-2; от 29.08.2006 N КГ-А40/8145-06). Практика свидетельствует о том, что зачастую обязательство исполняется посредством внесения денежной суммы в депозит за должника третьим лицом. Суды, в принципе, допускают такую возможность, особенно в случаях, когда третье лицо таким образом исполняет обязательства перед всеми кредиторами несостоятельного лица. Однако практика не допускает такое исполнение в случае, если третье лицо вносит сумму долга в депозит нотариуса и указывает, что производит исполнение за третье лицо только перед одним из кредиторов несостоятельного лица. Суды полагают, что в случае, если в отношении должника ведется дело о несостоятельности, норма ст. 327 ГК не подлежит применению, поскольку она, определяя основания для 486

передачи исполненного в депозит нотариуса, не учитывает особенности правового положения должника, в отношении которого возбуждено дело о банкротстве и введена процедура наблюдения; применению подлежат нормы законодательства о банкротстве (см. постановление ФАС МО от 24.08.2005 N КГ-А40/8047-05). Весьма любопытное разрешение получают в судах ситуации, в которых выясняется, что обязательство, по которому третье лицо внесло деньги в депозит нотариуса за должника, уже было исполнено самим должником непосредственно кредитору. Так, например, в одном из подобных споров суд указал, что в этой ситуации у кредитора возникает обязательство из неосновательного обогащения, кредитором по которому является третье лицо. Этот вывод был обоснован судом следующим образом: специальный режим денежных средств на депозите нотариуса характеризуется тем, что внесение денежных средств на депозит нотариуса приравнивается к их получению кредитором, а поскольку обязательство между кредитором и должником прекращено надлежащим исполнением самим должником, то денежные средства, внесенные третьим лицом на депозит нотариуса в счет исполнения того же обязательства, являются неосновательным обогащением кредитора (см. постановление ФАС МО от 05.10.2005 N КГ-А41/9460-05). В еще одном деле третье лицо внесло денежную сумму в депозит нотариуса за должника. Впоследствии выяснилось, что обязательства, во исполнение которого была внесена сумма, не существует. Истец предъявил требование к кредитору о неосновательном обогащении. Суд в иске отказал, указав, что истец не лишен возможности потребовать возврата спорной суммы непосредственно у нотариуса, не допуская злоупотребления правом (см. постановление ФАС МО от 09.06.2004 N КГ-А40/4564-04). В случае если нотариус, получивший исполнение от должника либо от третьего лица, не перечисляет денежные средства кредитору, должник не несет ответственности ни за действия нотариуса, ни за просрочку исполнения. Это связано с тем, что внесение суммы долга в депозит считается надлежащим исполнением, следовательно, обязательство должника прекращается после принятия нотариусом суммы долга (см. постановление ФАС МО от 18.02.2004 N КГ-А40/419-04). 347. Как конкретизируются судебной практикой правила ГК об исполнении встречных обязательств? Напомним основные нормы ст. 328 ГК, которая регулирует исполнение двух встречных обязательств. В случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению. Если встречное исполнение обязательства произведено, несмотря на непредоставление другой стороной обусловленного договором исполнения своего обязательства, эта сторона обязана предоставить такое исполнение. Указанные правила являются диспозитивными и могут быть изменены соглашением сторон. Затруднения у судов вызывает прежде всего само определение понятия

487

«встречные обязательства»212. Известны следующие пояснения вышестоящих судов по поводу этого определения: а) встречными обязательствами признаются такие обязательства, срок исполнения одного из которых наступает позднее чем срок исполнения другого обязательства. Например, в информационном письме от 24.09.2002 N 69 «Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены» ВАС РФ поместил следующее разъяснение (п. 10). Правила о встречном исполнении обязательств могут применяться только в том случае, когда в соответствии с договором сроки исполнения обязательств каждой из сторон не совпадают. Суд установил, что по условиям договора мены каждая из сторон должна была выполнить свои обязательства в один и тот же срок. Поэтому сторона договора была не вправе приостанавливать исполнение своих обязательств на основании ст. 328 ГК; б) свойство встречности может быть присуще обязательствам не только вследствие соглашения сторон, но и следовать из смысла законодательных предписаний, которые регулируют исполнение того или иного обязательства. Существует достаточно большой массив решений, в которых суды признавали обязательства встречными, руководствуясь только лишь нормами ГК, регулирующими отдельные договоры (см. постановления ФАС ДО от 09.11.1999 N Ф03-А37/99-1/1622; ФАС ПО от 29.11.2001 N А65-6965/01-сг3-14; ФАС ЗСО от 28.01.2002 N А56-20463/01). Например, суды признают, что по смыслу норм гл. 30 ГК обязательство осуществить оплату товара является встречным по отношении к обязанности поставить товар. Весьма аргументированное соображение на этот счет было высказано окружным судом в следующем деле. Суд, рассматривавший иск арендодателя к арендатору о взыскании арендной платы, в иске отказал в связи с тем, что арендатор не получил арендованную вещь в пользование. Так, окружной суд указал, что в силу синаллагматического характера213 в договоре аренды имеют место две встречные обязанности, одинаково существенные и важные: обязанность арендодателя передать арендатору имущество во владение и пользование и обязанность арендатора вносить арендную плату, которые взаимно обуславливают друг друга и являются, в принципе, экономически эквивалентными (см. постановление ФАС ВВО от 06.06.2002 N A11-6200/2001К1-11/307). Однако существуют и обратные решения, суть которых сводится к тому, что для того, чтобы признать обязательства встречными, договором должно быть прямо и недвусмысленно предусмотрено, что исполнение одного из обязательств обусловлено исполнением другого. Известно дело из практики ВАС РФ, в котором было выражено именно такое мнение. Разрешая спор, суд отказался применять к спору сторон ст. 328 ГК, указав, что из условий договора купли-продажи не следует, что Даже просто корректное употребление выражение «встречные обязательства» зачастую составляет проблему. Например, по одному из дел окружной суд указал буквально следующее: «Судом правомерно отказано во взыскании пени и убытков по договору, поскольку истцом не представлено встречного исполнения по предоплате товара» (см. постановление ФАС ВСО от 06.08.2002 N А10-1981/02-12-Ф02-2189/02-С2). Конечно же, обязательство по предварительной оплате товара не является встречным. Напротив, это обязательство, «открывающее» исполнение договора (на то плата и предварительная!). Встречным обязательством в этом случае является обязательство отгрузить оплаченный товар. 213 Любопытно, что в одном из дел об исполнении обязательств, предусмотренных договором простого товарищества (который, как известно, не является синаллагматическим договором и потому не содержит встречных обязательств), судом были применены нормы ст. 328 ГК именно со ссылкой на встречность исполнения обязательств (см. постановление ФАС МО от 04.04.2002 N КГ-А40/1747-02). 212

488

обязательства по предварительной оплате молока и его по поставке являются взаимообусловленными и потому – встречными (см. постановление Президиума ВАС РФ от 14.01.1997 N 4139/96). Другим примером таких обязательств являются предусмотренное договором обязательство одного лица поставить стеклотару и последующее обязательство получателя тары поставить готовую продукцию, которое возникает только в случае отгрузки стеклотары (см. постановление ФАС СКО от 19.01.2005 N Ф08-6297/04; ср. постановление ФАС УО от 25.09.2002 N Ф092372/02-ГК). Схожий подход был продемонстрирован и в другом деле. Суд счел, что ст. 328 ГК не подлежит применению, поскольку договор купли-продажи, заключенный между истцом и ответчиком, не содержит условия о предварительной оплате, обязательства продавца и покупателя, установленные указанным договором, не являются взаимообусловленными, встречными (см. постановление ФАС УО от 16.03.2005 N Ф09-511/05ГК). В еще одном деле суд также отказался применять нормы ст. 328 ГК, указав, что договором не обусловлено, что исполнение обязательства одной стороной (покупателем) осуществляется только после исполнения своих обязательств другой стороной (продавцом). Следовательно, из заключенного сторонами договора не усматривается встречный характер обязательств (см. постановление ФАС ЦО от 23.10.2001 N А08-1460/01-8); в) встречными могут быть признаны только такие обязательства, которые следуют из одного правового основания (договора)214. Например, по одному из дел окружной суд указал, что исполнение покупателем обязанности по оплате оборудования по одному договору нельзя признать встречным по отношению к исполнению обязательств поставщиком по другому договору купли-продажи (см. постановление ФАС СЗО от 15.03.2006 N А66-4692/2005). В другом деле суд также отказался признавать встречным исполнением исполнение обязательств по двум договорам, заключенным между одними и теми же сторонами (см. постановление ФАС СЗО от 07.05.1996 N 518/96); г) не всякое действие стороны договора, направленное на исполнение договора, может быть признано исполнением встречного обязательства. Например, в одном из дел окружной суд признал, что обязанность по составлению документов о передаче недвижимого имущества в аренду и его возврате не относится к категории встречных обязательств. Документы о передаче и возврате арендованного имущества, составление которых предусмотрено ст. 655 ГК, являются способом оформления и доказательствами исполнения арендодателем и арендатором обязательств по передаче и возврату имущества. Поэтому несовершение этого действия не может порождать правовые последствия в виде возникновения у другой стороны договора права приостановить встречное исполнение (см. постановление ФАС СКО от 11.11.1999 N Ф08-2393/99). Другой пример. Суд удовлетворил иск о взыскании с ответчика стоимости проведенного истцом концерта, отклонив довод ответчика о непредставлении истцом акта сдачи-приемки работ и финансового отчета об использовании аванса, поскольку обязанность по представлению указанных документов не является обязательством, встречным по отношению к обязательству ответчика оплатить стоимость проведения концерта, в связи с чем их отсутствие не Впрочем, известно дело, в котором суд установил, что договор, исполнение обязательства по которому было предметом спора, подлежал государственной регистрации, но не был зарегистрирован. Несмотря на то что такой договор не считается заключенным, суд при отказе в иске в качестве одного из аргументов сослался на ст. 328 и указал, что ответчик был вправе не исполнять обязательства (см. постановление ФАС ПО от 11.03.2005 N А06-2282/3-03). 214

489

прекращает и не приостанавливает указанного обязательства ответчика (см. постановление ФАС МО от 02.07.2002 N КГ-А40/4154-02)215. В другом деле суд указал, что обязательство по уплате неустойки не может быть признано обязательством, в отношении которого может существовать какое-то встречное обязательство. Мотивировка суда такова: неустойка является способом обеспечения исполнения основного обязательства (в данном случае обязательства по оплате продажной стоимости объекта) и ее уплата не может являться условием предоставления встречного исполнения обязательства по передаче объекта купли-продажи (см. постановление ФАС ПО от 21.08.2001 N А65-4374/2001-СГ3/33); д) участие в обязательстве третьего лица (неважно – в качестве ли самостоятельного участника или действующего за должника или за кредитора) не препятствует квалификации обязательств в качестве встречных. Например, по одному из дел суд установил, что партия бензина поставлена истцом на станцию назначения в адрес третьего лица, как предусмотрено спецификацией к договору о взаимных поставках. Однако, несмотря на участие в обязательстве в качестве товарополучателя третьего лица, обязанность покупателя оплатить поставленный бензин была признана встречным обязательством (см. постановление ФАС ВВО от 06.12.2000 N А29-7296/99э). Несмотря на употребление в ст. 328 ГК выражения «сторона... вправе приостановить исполнение своего обязательства...», судебная практика по вопросу о том, составляет ли приостановление исполнения встречного обязательства право либо обязанность стороны договора, явно колеблется. С одной стороны, имеется достаточно большой массив судебных актов, в которых констатируется, что приостановление исполнения – это право должника, следовательно, он может им и не воспользоваться и исполнить обязательство (ср., например, постановления ФАС СЗО от 22.08.2000 N А421700/00-18; от 30.01.2004 N А56-14253/03). С другой стороны, даже несмотря на вполне ясно выраженную мысль законодателя, суды иногда смотрят на приостановление исполнения обязательства как на обязанность добросовестного должника (см. постановление ФАС УО от 13.03.1997 N Ф09130/97-ГК). В случае если сторона договора воспользовалось правом на приостановление исполнения обязательства, она должна уведомить другую сторону договора о приостановлении (см. постановления ФАС ПО от 11.05.2000 N А72-4466/99-Г345; ФАС МО от 12.03.2001 N КГ-А40/861-01). При этом намерение приостановить исполнение должно быть явно выражено (см. постановление Президиума ВАС РФ от 16.12.1997 N 4897/97). Тот факт, что приостановление исполнения обязательства является правомерным действием, влечет за собой и такое последствие: приостановление исполнения в соответствии со ст. 328 ГК не является гражданско-правовым нарушением и не может влечь применение мер гражданской ответственности (взыскание убытков, неустоек или процентов) к должнику, не исполнившему обязательство. Практика свидетельствует о том, что возражение о приостановлении исполнения обязательства на основании ст. 328 ГК, как правило, заявляется ответчиками в делах о взыскании неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств. Например, по одному из дел ВАС РФ указал, что заемщик не исполнил встречного обязательства по приобретению депозитных Однако известны и примеры иного подхода. В частности, по одному из дел окружной суд указал следующее: суд апелляционной инстанции сделал обоснованный вывод о том, что обязательство по оплате уступленного права является встречным по отношению к обязательству по передаче документов, удостоверяющих это право (см. постановление ФАС ВВО от 11.12.2002 N А43-6170/02-27-387). 215

490

сертификатов в порядке обеспечения исполнения обязательства по кредитному договору, что в соответствии с п. 2 ст. 328 ГК освобождает кредитора от исполнения своего обязательства по выдаче кредита и от ответственности за неисполнение (см. постановление Президиума ВАС РФ от 01.04.1997 N 4684/96). Весьма распространенной формулировкой отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании неустойки является, например, такая: «В связи с тем, что встречное исполнение обязательства со стороны истца отсутствовало, суд счел, что у истца отсутствовало и право требовать от ответчика предварительной оплаты и уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами» (см. постановление ФАС ЗСО от 06.08.2002 N Ф04/2701-834/А27-2002). В еще одном деле в иске о взыскании неустойки было отказано в связи с тем, что истец не выполнил своих обязательств по 100%-ной предоплате, и у ответчика не возникло обязанности по выполнению встречных обязательств по поставке оборудования (см. постановление ФАС УО от 07.09.1999 N Ф0924/99ГК). В другом деле окружной суд оставил в силе решение нижестоящего суда и разъяснил, что суд обоснованно отказал во взыскании штрафа за неисполнение обязательств по договору поставки, поскольку обязательство ответчика является встречным, следовательно, ответчик не обязан выполнять своих обязательств до выполнения своих обязательств истцом (см. постановление ФАС УО от 23.09.1999 N Ф09-1240/99ГК). В еще одном деле судом было установлено, что в связи с просрочкой оплаты поставленной продукции и заявленным позже отказом от приемки остальной продукции поставщик прекратил поставку. Покупатель предъявил иск о взыскании пени за просрочку поставки. Судом первой инстанции иск был удовлетворен. Окружной суд отменил решение и направил дело на новое рассмотрение, предложив нижестоящему суду изучить вопрос о том, не является ли временное прекращение поставки использованием поставщиком права приостановления встречного исполнения обязательств в порядке ст. 328 ГК (см. постановление ФАС СКО от 11.11.1999 N Ф08-2376/99). Еще одна весьма интересная сфера применения правил о приостановлении исполнения встречных обязательств – дела, в которых одна из сторон договора была обязана произвести предварительный платеж, но не сделала этого, а контрагент по договору предъявляет в суд иск о взыскании предварительной платы. Суды весьма отрицательно относятся к подобным искам и весьма последовательно отказывают в их удовлетворении. Одним из оснований для отказа в подобных исках является указание судами на ст. 328 ГК. Так, например, по одному из дел суд, сославший на нормы о встречном исполнении, указал, что при неполучении аванса кредитор вправе приостановить исполнение обязательств, а в дальнейшем – отказаться от исполнения обязательства и потребовать возмещения убытков; требовать же взыскания предварительной платы с должника кредитор не вправе (см. постановление ФАС СЗО от 09.03.2005 N А56-22163/04). В другом деле окружной суд также отказал во взыскании предварительной платы, указав, что заинтересованная сторона (которой причиталась плата) воспользовалась одним из предоставленных ГК прав – приостановила поставку товара. Законом в этом случае не предусматривается право на взыскание неустойки, поскольку обеспечение исполнения обязательства произведено другим путем – приостановлением исполнения встречного обязательства (см. постановление ФАС СЗО от 30.01.2004 N А5614253/03)216. Ср. также другое дело, в котором суд пришел к такому выводу: ни договором, ни законом не предусмотрено право кредитора требовать выплаты аванса (см. постановление 216

491

Статьей 328 также устанавливается, что в случае если нарушение обязательства по договору состояло в частичном исполнении, то другая сторона вправе приостановить исполнение только в неисполненной части; в оставшейся части обязательство должно быть исполнено. Это законодательное предписание достаточно часто применяется на практике следующим образом. Суды признают, что полное приостановление исполнения обязательств является неправомерным, если другая сторона по договору частично его исполнила. Например, по одному из дел подрядчик предоставил заказчику банковскую гарантию, которая была призвана покрыть возможные расходы заказчика в течение гарантийного периода эксплуатации реконструированного здания. Однако сумма гарантии составляла только часть от суммы гарантии, предусмотренной договором строительного подряда. Заказчик же, со ссылкой на ст. 328 ГК, не перечислил подрядчику денежные средства, подлежавшие уплате по завершении строительных работ. Суд, рассматривая иск подрядчика, признал, что заказчик имел право приостановить исполнение денежного обязательства не полностью, а частично (пропорционально сумме, не покрытой гарантией) (см. постановление ФАС МО от 08.02.2005 N КГ-А40/61-05). Право приостановить исполнение обязательства возникает у стороны по договору не только в случае, если другая сторона не исполнила обязательство, но и тогда, когда имеются обстоятельства, очевидно свидетельствующие о том, что обязательство не будет исполнено. Примером применения этой нормы является следующее дело. Сторона договора поставки предъявила в суд иск, связанный с неисполнением обязательств по договору, а именно – непоставкой товара, являвшегося предметом договора поставки. Поставщик сослался на то, что стороны предусмотрели в договоре аккредитивную форму расчетов, однако аккредитив на имя поставщика, предусмотренный договором, открыт не был. В связи с этим поставщик заявил о приостановлении исполнения обязательства по ст. 327 ГК. Суд признал действия поставщика правомерными и указал, что в данном деле имелись обстоятельства, очевидно свидетельствующие о том, что обязательство по оплате товара не будет исполнено. В частности, банкэмитент не открыл в исполняющем банке счет, в распоряжение исполняющего банка необходимые денежные средства, составляющие сумму депонированного аккредитива, не передавались; банк-эмитент не имел лицензии на совершение банковских операций в стране – месте исполнения аккредитива (см. постановление ФАС ВВО от 08.11.2005 N А31-5579/8).

Глава 23. Обеспечение исполнения обязательств (ст. 329-381) § 1. Общие положения (ст. 329) 348. Какие способы обеспечения обязательств, кроме перечисленных в ст. 329 ГК, имеют место на практике? Каково отношение судов к применению подобных способов обеспечения? Известно, что законодатель предусмотрел в ГК шесть способов обеспечения исполнения обязательств: неустойка, залог, удержание, поручительство, банковская гарантия, задаток. Однако способы обеспечения обязательств этим перечнем не исчерпываются: в соответствии с п. 1 ст. 329 ГК стороны договора вправе самостоятельно «сконструировать» способ обеспечения обязательств, не предусмотренный законом. ФАС ПО от 11.04.2002 N А72-5638/01-Г510). 492

Несмотря на вполне очевидное содержание п. 1 ст. 329 ГК, он не получил какого-либо широкого применения на практике. Дело, скорее всего, заключается в том, что суды крайне неохотно признают результаты правового «творчества» сторон договора, создающих новые, не предусмотренные законом способы обеспечения исполнения обязательств. В подавляющем большинстве случаев суды стремятся признать соглашения об обеспечении обязательства непоименованным в законе способом обеспечения недействительными и отказать заинтересованной стороне в реализации прав, предусмотренных таким соглашением. Наиболее характерным примером этого тезиса является практика разрешения споров о применении так называемой «товарной неустойки» или иначе – неустойки, выраженной в неденежной форме217. Зачастую стороны договора включают в договор условие о том, что в случае просрочки, к примеру, поставки товара, поставщик обязан произвести за свой счет дополнительную поставку определенного количества товара, причем такая поставка является мерой ответственности поставщика за нарушение условий обязательств по договору. Подобная практика широко распространена в сельском хозяйстве, в сфере поставок инертных строительных материалов и т.п. Однако отношение судов к этому вполне безобидному способу обеспечения, который не предусмотрен законом, агрессивно отрицательное. Особенно характерно это для ФАС ПО, который с завидным постоянством признает соглашения о товарной неустойке недействительными. При этом окружной суд даже не поднимает вопроса о том, может ли условие договора о товарной неустойке быть рассмотрено как самостоятельный способ обеспечения обязательств (см., например, постановления от 04.11.1999 N А124100/99-С6 и от 20.09.2004 N А55-15369/03-2). В частности, в судебной практике наиболее распространенным является следующее обоснование недействительности соглашения о неденежной неустойке: согласно ст. 330 ГК неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Стало быть, неустойка может представлять собой только денежную сумму. Из этого следует, что условия соглашения об уплате пени путем передачи продукции (иного имущества, кроме денег) являются ничтожными как противоречащие закону (см. постановление ФАС ПО от 05.10.2000 N А12-4532/00-с27). Очевидно, что такое понимание соглашения о неденежной неустойке является существенной ошибкой, так как установление иного, не предусмотренного законом способа обеспечения прямо допускается п. 1 ст. 329 ГК. Столь же незавидная участь постигла и иной, не предусмотренный законом способ обеспечения, который иногда встречается в договорной практике, – обеспечительную куплю-продажу, или, как ее иначе именуют, продажу с обратным выкупом. Практика ВАС РФ по вопросу о действительности обеспечительной куплипродажи исходит из следующего. Высшая судебная инстанция полагает, что договор купли-продажи (недвижимого имущества, ценных бумаг, долей участия в ООО и т.п.), предусматривающий обязанность другой стороны выкупить у покупателя проданное имущество по определенной цене, является притворной сделкой, прикрывающей договор залога. Так, по одному из дел ВАС РФ, рассматривавший спор по подобному договору, указал, что стороны договора Вопреки своему названию товарная неустойка не является неустойкой, так как в соответствии со ст. 330 ГК неустойка – это денежная сумма. 217

493

не имели в виду передавать акции в собственность друг друга. Это, по мнению ВАС РФ, подтверждается следующими обстоятельствами: ссылкой в договоре о предоставлении кредитной линии на обеспечительный характер продажи акций с правом обратного выкупа; установлением продажной цены акций ниже их номинальной стоимости; правом обратного выкупа акций по наступлению срока погашения кредита и исполнения обязательств по его возврату. Таким образом, суд счел, что договор покупки акций прикрывал залог акций, за счет которых кредитор вправе был получить удовлетворение в случае невозврата в срок кредита (см. постановление Президиума ВАС РФ от 06.10.1998 N 6202/97). Практика окружных судов также свидетельствует об отрицательном отношении к договорам обеспечительной купли-продажи218. Так, по одному из дел окружной суд согласился с мнением нижестоящего суда о том, что договор купли-продажи ценных бумаг, содержавший условие об обратном выкупе, прикрывал залог акций, так как кредитор приобрел возможность получить удовлетворение в случае неисполнения должником иного обязательства (обязательств по договору займа) (см. постановление ФАС ВСО от 02.03.2005 N А19-14857/04-47-Ф02-73/05-С2). Другое проявление негативного отношения судов к обеспечительной купле-продаже состоит в отрицании обеспечительного эффекта этого договора. Это проявляется, к примеру, в том, что суды отказывают продавцу по такому договору в возможности реализации права обратного выкупа предмета продажи. Например, по одному из дел суд указал, что условия об обратном выкупе здания (в том числе даже и условие о том, что при обратном выкупе возмещаются все затраты на содержание здания в период нахождения его во владении покупателя) сами по себе не подтверждают обеспечительного характера этой сделки. Довод стороны спора о том, что подобный договор был заключен в связи с тем, что заключение договора займа и залога здания связано со значительными сложностями и затратами и потому стороны заключили договор обеспечительной купли-продажи, был судом отклонен (см. постановление ФАС ЦО от 21.07.2006 N А68-ГП-303/17-05; ср. также постановление ФАС СКО от 19.10.1999 N Ф08-2157/99). Впрочем в судебной практике встречаются немногочисленные дела, в которых суды вполне правильно квалифицируют обеспечительную куплюпродажу как способ обеспечения исполнения обязательств, не предусмотренный ст. 329 ГК. Весьма любопытным является следующее дело. Заявитель обратился в суд с иском к органу по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним о признании незаконным отказа в государственной регистрации договора купли-продажи квартиры. Заявленные требования были мотивированы тем, что стороны заключили договор купли-продажи квартиры под отлагательным условием, в качестве которого выступает неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязанностей заемщиком по договору займа. Заключение такого договора купли-продажи в качестве способа обеспечения обязательства, по мнению заявителя, не противоречит п. 1 ст. 239 ГК. Заявитель полагал, что договор купли-продажи является смешанным и содержит элементы как куплипродажи, так и залога, и потому заявитель не был согласен с выводом органа по регистрации прав, признавшего договор купли-продажи притворной сделкой, прикрывающей залог. Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявленных Одно из немногих дел, в которых суд продемонстрировал вполне лояльное отношение к обеспечительной продаже, см. постановление ФАС ДО от 07.06.2005 N Ф03А51/05-1/1423. 218

494

требований было отказано. Суд исходил из того, что действия сторон были направлены не на куплю-продажу квартиры, а на применение мер по обеспечению исполнения обязательства в виде залога недвижимого имущества – квартиры; вывод органа по регистрации прав о том, что договор купли-продажи квартиры является притворной сделкой, которая прикрывает другую сделку – залог недвижимого имущества, которая по форме и содержанию не соответствует требованиям законодательства, сделан правомерно. В регистрации договора было отказано правомерно. Постановлением апелляционной инстанции решение суда первой инстанции оставлено без изменения. Окружной суд состоявшиеся судебные акты отменил по следующим основаниям. Суд счел, что в рассматриваемом деле стороны в качестве обеспечения исполнения обязательств по договору займа предусмотрели условную продажу. Условная продажа, по мнению окружного суда, это сделка, совершенная под отлагательным условием. В качестве такового выступает неисполнение должником обязательства уплаты денег по договору займа в определенный срок. Причем обеспеченное условной продажей обязательство прекращается зачетом. Возможность условной продажи предусмотрена, по мнению суда, диспозицией ст. 157 ГК, а также ст. 329 ГК, позволяющей обеспечивать обязательства способами, не предусмотренными законом (см. постановление ФАС ЗСО от 10.11.2003 N Ф04/5756-657/А81-2003). Схожий пример обеспечения был установлен сторонами в договоре, ставшем впоследствии предметом следующего судебного спора. Истец предъявил в суд иск о применении последствия недействительности договора о гарантийных обязательствах, заключенного между ним и ответчиком, как притворной сделки, прикрывающей сделку дарения простого векселя. В обоснование заявленного требования истец сослался на то, что между истцом и ответчиком был заключен договор о гарантийных обязательствах к кредитному договору, в соответствии с которым ответчику был передан простой вексель истца на сумму 4 000 000 долл. США, а по кредитному договору, сторонами по которому являются истец и банк, последним был предоставлен истцу кредит в сумме 20 000 000 руб. с учетом деноминации. Суд первой инстанции, поддержанный апелляционным судом, в иске отказал. Апелляционный суд мотивировал свой акт тем, что гл. 23 ГК обеспечение исполнения обязательств таким способом, как гарантийное обязательство юридического лица, не предусмотрено. Проанализировав спорный договор, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что этот договор не может быть отнесен ни к договору залога, ни к договору поручительства. Окружной суд с указанной квалификацией спорного договора не согласился и указал, что нормы ст. 329 ГК имеют диспозитивный характер и стороны имеют право самостоятельно определять способы обеспечения обязательств. Дело было направлено на новое рассмотрение (см. постановление ФАС МО от 20.01.2006 N КГ-А41/13504-05-1,2). Другой пример способа обеспечения исполнения обязательства, который не предусмотрен ст. 329 ГК, но который весьма часто включается сторонами в договоры снабжения электрической энергией – это обязанность должника осуществить повышенные платежи за потребленную им энергию в случае, если имел место перерасход электроэнергии. Энергоснабжающие организации полагают, что обязанность уплатить повышенную стоимость энергии является способом обеспечения, не предусмотренным ГК, и потому нормы ст. 333 ГК к ней не могут быть применены. Как правило, подобные доводы окружными судами отвергаются. Суды весьма единодушно считают, что такое условие следует рассматривать как условие о неустойке, и применяют к правоотношениям сторон нормы ст. 333 ГК (см. постановления ФАС СЗО от 13.06.2001 N А26-565/01-01-07/31 и от 10.07.2001 N А26-1296/01-07/64). 495

Еще один пример попытки применения энергоснабжающими организациями диспозитивного характера ст. 329 ГК – указание в договоре поставки электроэнергии на такой способ обеспечения исполнения обязательств, как право поставщика энергии прекратить поставку энергии получателю в случае неоплаты последним поставленной электроэнергии. Однако суды не признают отключение задолжавшего абонента от питающей сети способом обеспечения обязательств по оплате энергии (см. постановление ФАС УО от 19.01.2004 N Ф09-3985/03ГК). В некоторых делах суды признают, что способом обеспечения обязательств, непоименованным в ГК (но поименованным в другом законе), является государственная или муниципальная гарантия (см. постановления ФАС ВСО от 04.11.2003 N А10-553/03-Ф02-3755/03-С2; N А10-553/03-Ф023757/03-С2, от 23.12.2003 N А10-2456/03-Ф02-4459/03-С2; ФАС ВВО от 23.09.2004 N А28-3572/2004-116/17 и в особенности – постановление ФАС ПО от 22.06.2006 N А12-26370/05-С43). 349. Какова практика применения положений п. 2 и 3 ст. 329 ГК о взаимной действительности и недействительности обеспечиваемого и обеспечительного обязательства? Пункт 2 ст. 329 ГК содержит следующее правило: если обеспечительное обязательство является недействительным, то это влечет за собой недействительность обеспечиваемого обязательства. Так, например, вполне классическим по своему содержанию является следующее дело. Прокурор заявил иск о признании недействительным (ничтожным) договора о предоставлении бюджетных средств кооперативу в связи с тем, что у кооператива имеет место непогашенная задолженность по прежним кредитам. Кроме того, истец указал, что в обеспечение возврата кредита предоставлено неликвидное имущество, что должно препятствовать получению нового кредита. Предоставление бюджетных средств таким заемщикам не соответствует положениям бюджетного законодательства. Суд первой инстанции согласился с заявленными требованиями и признал кредитный договор недействительным. Окружной суд судебный акт отменил, в иске отказал по следующей причине. Кассационная инстанция указала, что нижестоящий суд не применил закон, подлежащий применению, а именно – ч. 2 ст. 329 ГК, в соответствии с которым недействительность соглашения об обеспечении обязательства не влечет недействительности этого обязательства. Поэтому признание сделки о залоге недействительной не влияет на действительность или недействительность оспариваемого договора о предоставлении бюджетного кредита (см. постановления ФАС СКО от 27.09.2006 N Ф08-4522/2006, от 28.09.2006 N Ф08-4812/2006). Однако существуют дела, в которых суды все же признают не имеющим юридической силы основное (обеспеченное) обязательство в случае, если обеспечительное обязательство является недействительным. Весьма характерным в этом смысле является следующее дело. Общество с ограниченной ответственностью обратилось в суд с иском о признании недействительным договора залога, а также о признании незаключенным договора поставки. В обоснование своих требований истец пояснил, что договор залога, заключенный между ним и покупателем (федеральным унитарным предприятием), противоречит нормам законодательства об унитарных предприятиях и потому является ничтожным. Договор поставки также, по мнению истца, не имеет юридической силы (является незаключенным), так как сам факт его заключения был поставлен в зависимость от предоставления покупателем обеспечения в виде залога имущества (в договоре поставки имеется ссылка на договор залога). Стало быть, отпадение обеспечительного обязательства лишает юридической силы и 496

обеспечиваемое обязательство. Суд первой инстанции иск удовлетворил, согласившись с доводами истца. Апелляционная инстанция решения суда первой инстанции отменила и в иске отказала, указав, что в соответствии со ст. 329 ГК недействительность обеспечительного обязательства не влияет на действительность обеспечиваемого обязательства. Окружной суд, рассматривая кассационную жалобу истца, постановил следующее: акт апелляционной инстанции отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции. По мнению окружного суда, признание недействительным договора залога, отраженного в тексте договора поставки в качестве «особого условия», в рассматриваемой ситуации повлекло за собой признание незаключенным и договора поставки, в обеспечение которого был подписан договор залога. Согласно п. 1 ст. 432 ГК одним из видов существенных условий договора являются такие, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Такие существенные условия, по мнению окружного суда, зависят от вида договора, намерений одного из его участников и включают прежде всего дополнительные способы обеспечения, а также особенности исполнения взаимных обязательств, если одна из сторон считает их существенными. Окружной суд согласился с доводами заявителя кассационной жалобы о том, что данное условие договора поставки имело чрезвычайно важное значение для поставщика и являлось средством достижения поставщиком специальной цели, поскольку в противном случае (по постановлению – при отсутствии условия о залоге) он не заключил бы указанный договор и не произвел поставку товаров на крупную сумму предприятию, которое вскоре было объявлено банкротом (см. постановление ФАС ПО от 29.11.2005 N А5517814/2004-38). Анализ постановления окружного суда по настоящему делу позволяет прийти к следующему выводу: суд фактически нивелировал действие норм ст. 329 ГК219. Конечно же, любые попытки преодолеть тезис о том, что отпадение обеспечительного обязательства не влияет на существование обеспечиваемого обязательства, противоречат вполне ясным императивным предписаниям п. 2 ст. 329 ГК. Другая норма ст. 329 (п. 3), посвященная взаимной связи двух (основного и обеспечительного) обязательств, гласит: если обеспечительное обязательство является недействительным, то это не сказывается на действительности обеспечиваемого обязательства (п. 3 ст. 329 ГК). Так, к примеру, по одному из дел окружной суд признал, что так как в силу п. 3 ст. 329 ГК недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, то договор о задатке, заключенный с победителем торгов в обеспечение недействительного договора купли-продажи, также является недействительным (см. постановление ФАС ВВО от 31.01.2006 N А11-5831/2004-К1-1/177). В другом деле окружной суд констатировал недействительность договора, обеспеченного гарантийным письмом (которое было признано им односторонней сделкой, имеющей обеспечительный характер), и сделал следующий вывод: коль скоро договор был признан недействительным, то и гарантийное письмо, являющееся способом обеспечения этого договора, также является недействительным (см. постановление ФАС ДО от 30.12.2003 N Ф03-А51/03-1/3138). В еще одном деле окружной суд пришел к следующему выводу: договор Хотя в этом деле иск был заявлен не о признании договора поставки недействительным, а о признании его незаключенным, фактически речь шла о более общей, генеральной ситуации – как влияет отпадение обеспечения на обеспечиваемые правоотношения. 219

497

кредита не нарушает норм валютного законодательства, стало быть, требование истца о признании недействительными договоров залога и поручительства, основанное на ничтожности кредитного договора, не подлежит удовлетворению (см. постановление ФАС МО от 27.06.2006 N КГ-А40/5513-06). Аналогичный вывод был сделан и в другом деле. Суд признал, что коль скоро договор о предоставлении бюджетного кредита является действительной сделкой, то отсутствуют основания и для признания обеспечивающего его обязательства – договора поручительства – недействительным по основаниям, предусмотренным п. 3 ст. 329 ГК, в силу которого недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства (см. постановление ФАС УО от 11.02.2004 N Ф09-205/04ГК).

§ 2. Неустойка (ст. 330-333) 350. Всякое ли обязательство может быть обеспечено неустойкой? Возможность обеспечения неустойкой (т.е. денежной суммой, которую должник обязан уплатить кредитору в случае нарушения обязательства) денежных обязательств не вызывает затруднений ни практического, ни теоретического плана. В подавляющем большинстве случаев именно так и бывает – стороны обеспечивают неустойкой обязательство заплатить деньги. Определенные сомнения теоретического характера может вызывать возможность обеспечения неустойкой обязательств неденежного характера. Суды, тем не менее, со своей стороны, признают, что обеспечение неустойкой неденежных обязательств вполне допустимо. Например, по одному из дел окружной суд указал, что взыскание неустойки в гражданском законодательстве связано не только с оплатой товаров (т.е. с денежными обязательствами. – Р.Б.), а вообще с неисполнением или ненадлежащим исполнением гражданско-правовых обязательств независимо от формы (денежной или неденежной) этих обязательств (см. постановление ФАС СКО от 14.05.2005 N Ф08-1871/05-773А; ср. также постановление ФАС ПО от 25.02.1999 N А65-7214/С13-16-12/82). Сомнения же в возможности обеспечения неустойкой неденежных обязательств связано с тем, что неустойка (а точнее – пеня) подсчитывается как процент от определенной денежной суммы. В случае же если предмет обязательства является иным, чем совершение платежа (например, передача товара, оказание услуг и т.п.), может возникнуть проблема – возможно ли вообще рассчитать неустойку по такому обязательству. На практике эта проблема решается следующим образом: в договоре стороны устанавливают, что неустойка по неденежным обязательствам рассчитывается как процент от денежного выражения стоимости предоставления – отгружаемых товаров, оказываемых услуг и т.п. Судебной практикой выявлены некоторые особенности применения неустойки к обязательствам подобного рода. Так, в одном из дел о взыскании неустойки суд установил следующее. Между сторонами был заключен договор долевого участия в строительстве, в соответствии с которым застройщик обязался к определенному сроку передать дольщику недвижимое имущество. Указанное обязательство было обеспечено неустойкой, которая определялась как процент от суммы, уплаченной дольщиком застройщику по договору долевого участия. Впоследствии стороны заключили дополнительное соглашение к договору, в соответствии с которым обязательство дольщика уплатить деньги было преобразовано в обязательство поставить строительные материалы. Застройщик обязательства по передаче недвижимого имущества не исполнил и дольщик обратился в суд с иском о взыскании неустойки. Суды 498

первой и кассационной инстанции в иске отказали по следующей причине. Дав толкование условиям договора, суды признали неправомерным исковое требование о взыскании неустойки, поскольку ее начисление предполагалось на денежную сумму, внесенную дольщиком. Изменив форму оплаты на неденежную, стороны не изменили условие договора об определении размера неустойки при просрочке исполнения обязательств застройщиком (см. постановление ФАС ЗСО от 08.10.2001 N Ф04/3084-650/А70-2001). Весьма интересным является вопрос о том, можно ли обеспечить неустойкой обязательство с неимущественным содержанием. Каких-либо актов, в которых содержались бы рассуждения судов о том, вправе ли стороны договора установить неустойку в обеспечение обязательства с неимущественным содержанием, мы обнаружить не смогли. Однако имеются судебные решения, в которых суды взыскивали неустойку с лиц, не исполнивших обязательства с неимущественным содержанием. Например, по одному из дел суд взыскал неустойку с лица (заемщика), не предоставившего информацию своему контрагенту (банку), хотя в силу предписаний договора займа он обязан был это сделать (см. постановление ФАС ЗСО от 13.07.2006 N Ф04-4110/2006(24193-А70-8)). В еще одном деле окружной суд обсуждал возможность взыскания неустойки за нарушение агентом условия агентского договора о согласовании каждого договора, заключаемого им в рамках агентской деятельности, с принципалом. Суд в итоге в иске отказал по причине недоказанности исковых требований; сама же возможность взыскания подобного штрафа судом под сомнение не ставилась (см. постановление ФАС УО от 25.04.2005 N Ф09-974/05С4). В другом деле истец предъявил иск о взыскании штрафа, установленного агентским договором за нарушение положений договора, запрещающих принципалу заключать аналогичные договоры с другими лицами. В иске было отказано по причине несогласованности этого условия договора в части размера штрафа. Тем не менее никакого отрицательного отношения к самому факту установления подобной неустойки суд не проявил (см. постановление ФАС СКО от 19.04.2005 N Ф08-1395/05). Зачастую стороны обеспечивают неустойкой такие действия, которые вовсе невозможно признать гражданско-правовыми обязательствами. Прежде всего речь идет об обязанности совершить то или иное техническое действие, связанное с исполнением договора (например, предоставить фактуру, направить накладную и т.п.). Эти действия сами по себе не имеют какого-либо правового значения, и потому они не могут быть квалифицированы как обязательства. Несмотря на то, что неустойка является способом обеспечения именно обязательств, суды вполне лояльно относятся к подобным договорным неустойкам. Например, по одному из дел суд взыскал с ответчика договорную неустойку (штраф) за нарушение обязанности своевременного предоставления банку бухгалтерского баланса (см. постановление ФАС ВСО от 04.10.2000 N А33-4284/00-С1-Ф02-2041/00-С2). В еще одном деле с ответчика был взыскан договорный штраф за непредоставление информации о расходовании выделенных ему ранее денежных средств (см. постановление ФАС ПО от 26.10.2000 N А12-4385/00-С27). Известны дела, в которых судами взыскивались неустойки за непредоставление контрагенту платежных поручений (см. постановление ФАС МО от 20.09.2004 N КГ-А40/8017-04-П), складских квитанций (см. постановление ФАС МО от 11.09.2006 N КГ-А40/828906), накладных (см. постановление ФАС МО от 31.03.2005 N КГ-А40/1910-05). 351. Какова практика судов по определению базиса для подсчета неустойки? Несмотря на отсутствие прямого законодательного предписания, арбитражные суды практически единодушно придерживаются мнения о том, 499

что при формировании расчетного базиса неустойки кредитор должен вычесть из суммы задолженности сумму налога на добавленную стоимость. Иными словами, неустойка начисляется на сумму долга без НДС. Подобная судебная практика основывалась на разъяснении, которое содержалось в п. 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 10.12.1996 N 9 «Обзор судебной практики применения законодательства о налоге на добавленную стоимость», посвященного налогу на добавленную стоимость. В соответствии с этим разъяснением санкции и проценты, предусмотренные договором либо законом за просрочку оплаты товаров (работ, услуг), подлежат начислению на цену товара без учета налога на добавленную стоимость. Этот подход основывался на следующем рассуждении: гражданско-правовая ответственность за просрочку оплаты товара не может применяться при несвоевременном исполнении обязанности по перечислению суммы налога на добавленную стоимость от покупателя поставщику, поскольку последний является элементом публичных правоотношений. Надзорная практика ВАС РФ периода 1997-998 гг. свидетельствует о том, что суд неукоснительно придерживался выработанного подхода. Например, по одному из дел ВАС РФ отменил решение суда первой инстанции по следующей причине: при определении размера подлежащей взысканию неустойки арбитражный суд исходил из суммы, составляющей цену товара с учетом налога на добавленную стоимость (см. постановление Президиума ВАС РФ от 02.12.1997 N 1378/97). В другом деле суд также отменил судебный акт, в котором неустойка была рассчитана исходя из суммы долга, включающей НДС (см. постановление Президиума ВАС РФ от 01.09.1998 N 1509/98). В еще одном деле ВАС РФ, отменяя состоявшиеся судебные акты и направляя дело на новое рассмотрение, обязал нижестоящие суды произвести перерасчет неустойки, так как неустойка исчислена со всей суммы задолженности, включая и налог на добавленную стоимость (см. постановление Президиума ВАС РФ от 10.11.1998 N 4747/98). Подобная практика была подхвачена окружными судами, которые с завидной систематичностью отменяют акты нижестоящих судов в случае, если последние противоречат разъяснениям ВАС РФ о расчетном базисе неустойки. Например, по одному из дел окружной суд указал на неправильность начисления неустойки на сумму долга с НДС, так как ответственность за неисполнение гражданско-правового обязательства не может применяться при несвоевременном исполнении обязанности по перечислению сумм, составляющих налоги (см. постановление ФАС ВСО от 11.12.1997 N А199188/97-14-Ф02-1287/97-С2-11/70). В другом деле окружной суд отменил судебный акт и направил дело на новое рассмотрение, так как арбитражный суд первой инстанции не установил размер договорной неустойки, подлежащей начислению на стоимость непоставленного по договору мены товара без учета НДС (см. постановление ФАС СКО от 26.10.1999 N Ф08-2261/1999). Начисление неустойки на сумму долга с НДС стало причиной отмены судебного решения и в еще одном деле. Окружной суд указал, что, определяя размер взыскиваемых санкций, суд первой инстанции ошибочно исходил из стоимости объекта с учетом НДС, тогда как за просрочку и отказ от оплаты данного налога гражданско-правовая ответственность не может применяться. Размер неустойки должен быть рассчитан исходя из суммы долга без учета НДС, поэтому размер неустойки был необоснованно завышен (см. постановление ФАС ДО от 08.04.2000 N Ф03-А51/00-1/545). В практике ФАС МО также имеются дела, в которых суд отменял состоявшиеся акты по причине расчета истцом неустойки, не соответствующего разъяснениям ВАС РФ (см. постановление ФАС МО от 500

14.04.2002 N КГ-А40/2313-02). Аналогичный подход может быть без труда обнаружен и в практике других окружных судов (см. постановления ФАС СЗО от 18.03.2004 N А5625672/03; ФАС ЦО от 20.12.2004 N А08-9193/03-3). Впрочем, в некоторых делах окружные суды хотя и констатировали неверный расчет неустойки истцами и поддержавшими их судами первой инстанции, но оставляли такие акты в силе, если нижестоящими судами сумма неустойки снижалась в соответствии со ст. 333 ГК до разумного предела (см., например, постановления ФАС ВВО от 08.07.1998 N А-38-4/45-98; ФАС УО от 16.09.1998 N А76-2910/98/25-127). И только в крайне редких случаях суды соглашались с тем, что неустойка может быть начислена на сумму долга с НДС. Например, по одному из дел ФАС МО указал, что правильным является вывод нижестоящего суда о том, что поскольку из договора, заключенного между сторонами, не усматривается включение в стоимость товара суммы налога на добавленную стоимость, то указанный налог не подлежит исключению при начислении неустойки (см. постановление ФАС МО от 05.11.1998 N КГ-А40/2234-98). Другим исключением, по всей видимости, является недавнее дело, в котором суд отменил постановление апелляционной инстанции, взыскавшей с ответчика неустойку с суммы долга без учета налога на добавленную стоимость. Окружной суд указал, что нижестоящий суд, делая вывод о неправомерном включении в сумму пени налога на добавленную стоимость, не указал размер обоснованно предъявленной к взысканию неустойки (см. постановление ФАС УО от 26.04.2005 N Ф09-999/05ГК). Весьма осторожно начал менять свою практику ФАС ЗСО. Например, рассматривая кассационную жалобу по делу о взыскании неустойки за несвоевременный возврат переданного в аренду недвижимого имущества, окружной суд признал неправомерным исключение судом из суммы, используемой для расчета неустойки, налога на добавленную стоимость. Суд кассационной инстанции отметил, что сторонами договора в качестве базы для исчисления неустойки выбрана сумма арендной платы, в том числе с налогом на добавленную стоимость (см. постановление ФАС ЗСО от 09.09.2003 N Ф04/4407-694/А75-2002). На наш взгляд, практика исключения суммы налога из расчетного базиса неустойки в корне неверна. Даже выделение суммы налога в составе денежной суммы, подлежащей уплате, не превращает обычное гражданскоправовое обязательство в «полугражданское» и «полуналоговое». Подобный подход уже не может быть «освящен» авторитетом высшей судебной инстанции: разъяснение ВАС РФ по поводу неустойки и НДС утратило силу. Это произошло в связи с тем, что после предпринятого ВАС РФ пересмотра содержания информационных писем и издания систематизированного сборника обобщенной практики (ноябрь 2003 г.) п. 10 информационного письма от 10.12.1996 N 9 в указанный сборник не вошел. Однако окружные суды на это достаточно очевидное обстоятельство совершенно не обратили внимание. Таким образом, количество судебных актов, в которых суды соглашались бы удовлетворить требование о взыскании неустойки, начисленной на сумму долга с НДС, пока крайне невелико, и говорить о таких решениях как о наметившейся тенденции пока, на наш взгляд, рано. Есть и еще один весьма тонкий нюанс судебной практики по определению базиса подсчета неустойки. Известно дело, в котором истец предъявил в суд иск о взыскании неустойки, насчитанной не на сумму задолженности (как это обычно имеет место на практике), а на всю стоимость работ, являвшихся предметом договора (условие договора подряда о неустойке позволяло осуществлять именно такой расчет неустойки). Разрешая дело, суд первой инстанции существенно снизил размер неустойки. Истец, не согласившийся с 501

решением суда, обратился в окружной суд с кассационной жалобой. Окружной суд, рассматривавший дело и оставивший жалобу без удовлетворения, в кассационном постановлении подчеркнул, что исчисление неустойки не от суммы задолженности, а от общей стоимости работ, т.е. и от выполненного ответчиком обязательства, противоречит обеспечительному характеру неустойки (см. постановление ФАС СКО от 22.03.1999 N Ф08-375/99). На наш взгляд, этот подход неверный. Стороны вправе определять в качестве базиса расчета неустойки любую денежную величину. Естественно, у суда есть право снизить неустойку в соответствии со ст. 333 ГК, однако вмешиваться в определение базиса неустойки он не вправе. 352. Чем штраф отличается от пени? Вполне традиционным ответом на этот вопрос является следующий тезис, сформулированный окружным судом по одному из дел: под пеней понимается такая неустойка, которая устанавливается на случай просрочки исполнения обязательства и исчисляется за каждый определенный отрезок времени с нарастающим итогом; штраф – неустойка, установленная в твердой сумме (далее суд не вполне точно охарактеризовал штраф как пеню, взыскиваемую однократно) (см. постановление ФАС ЦО от 04.02.2004 N А085505/03-10). В одном из дел арбитражный суд первой инстанции указал, что неустойка всегда должна определяться как процент от суммы долга, и потому выражение ее в денежной сумме не соответствует закону. Окружной суд это решение отменил, указав на ошибочность выводов нижестоящего суда (см. постановление ФАС МО от 11.12.2001 N КГ-А40/7223-01). Впрочем, в судебной практике встречаются случаи, когда суды взыскивают неустойку, выраженную в твердой сумме, и именуют ее пеней (например, постановление ФАС ЗСО от 03.03.2005 N Ф04-840/2005(8939-А4636)). Имеются и дела, в которых предметом исковых требований является взыскание штрафа за нарушение обязательства, выраженного в процентах от суммы долга (см. постановления ФАС ВСО от 27.06.2000 N А33-11683/99-С1Ф02-1156/00-С2; ФАС СЗО от 06.03.2003 N А21-1588/02-С2; ФАС МО от 26.01.2006 N КГ-А40/13794-05). Таким образом, можно констатировать, что различие между пеней и штрафом на практике зачастую нивелируется. Отличие штрафа от пени может еще иметь и следующее значение. В некоторых случаях стороны договора устанавливают, что за конкретное нарушение по договору должник обязан уплатить и штраф, и пеню. Так, например, по одному из дел истец обратился в суд с иском о взыскании с ответчика штрафа и пени за нарушение обязательства. Суд установил, что в соответствии с договором купли-продажи в случае просрочки платежа покупатель уплачивает продавцу штраф в размере 0,1% от стоимости товара, а также пеню в размере 0,1% от стоимости товара за каждый день просрочки. Суд первой инстанции требование истца удовлетворил. Ответчик обратился в окружной суд с кассационной жалобой, в которой он ссылался на незаконность принятого решения, так как суд, по его мнению, дважды применил к нему одну меру ответственности за одно нарушение. Окружной суд в удовлетворении жалобы отказал и оставил в силе решение суда первой инстанции, указав, что штраф и пеня являются самостоятельными разновидностями неустойки и потому довод ответчика о двойном применении одной и той же меры ответственности является несостоятельным (см. постановление ФАС ЦО от 04.02.2004 N А08-5505/03-10). 353. Существует ли разница между правовыми последствиями уплаты неустойки за неисполнение обязательства и последствиями уплаты неустойки за ненадлежащее исполнение обязательства? 502

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК неустойка может быть установлена как за неисполнение обязательства, так и за ненадлежащее исполнение обязательства. Существует и определенная разница в последствиях уплаты неустойки за то или иное нарушение обязательства. Так, если должник, который не исполнил обязательство, уплатил неустойку (а также возместил кредитору убытки, причиненные неисполнением), то кредитор утрачивает право требовать от должника исполнения обязательства. В случае же если должник исполнил обязательство ненадлежащим образом, то уплата неустойки (и возмещение убытков) не освобождает его от обязанности осуществить исполнение обязательства в натуре (п. 2 ст. 396 ГК). Правила п. 2 ст. 396 ГК являются диспозитивными и потому могут быть изменены договором (см. постановление ФАС ПО от 21.01.2003 N А55-6921/02-12). Следует также обратить внимание, что только лишь уплата неустойки за неисполнение обязательства не порождает обязанности должника осуществить исполнение – требуется еще и полное возмещение убытков, причиненных кредитору. Именно на это было обращено внимание в следующем деле. Истец обратился в суд с иском о понуждении к исполнению обязательства в натуре (оплата рекламных услуг). Ответчик против удовлетворения иска возражал, указывая, что по другому делу истец уже взыскал с ответчика неустойку за неисполнение денежного обязательства. Суд первой инстанции, поддержанный окружным судом, иск удовлетворил, указав, что для прекращения неисполненного должником обязательства необходима не только уплата должником неустойки, но и полное возмещение убытков. Ответчик не возмещал убытки, причиненные кредитору неисполнением обязательства, поэтому право кредитора требовать исполнения обязательства в натуре у последнего сохраняется (см. постановление ФАС МО от 22.11.1999 N КГА40/3795-99). 354. Имеется ли какая-либо связь между возникновением у кредитора права требовать уплату неустойки и наличием у него убытков, причиненных нарушением обязательства? Вопрос о том, какова сущностная связь между убытками и неустойкой, является дискуссионным. Наиболее обоснованным представляется высказанное в литературе мнение о том, что взыскание неустойки есть упрощенный способ возмещения убытков, причиненных кредитору. Иными словами – взыскиваемая неустойка покрывает убыток. На эту мысль наводит и норма п. 1 ст. 394 ГК о том, что общим правилом о соотношении убытков и неустойки является правило о том, что убытки взыскиваются в сумме, не покрытой неустойкой. Это означает, что неустойка и убытки – явления по меньшей мере однопорядковые (в противном случае покрывать неустойкой убытки было бы нельзя). Но, с другой стороны, имеется и правило ст. 330 ГК о том, что по требованию о взыскании неустойки кредитор не обязан доказывать наличие убытков. Существует колоссальное количество судебных актов, в которых применялось это правило ГК (см., например, постановления Президиума ВАС РФ от 07.07.1998 N 1975/98; ФАС СЗО от 21.06.2000 N 5796/325; ФАС ПО от 27.09.2001 N А57-3799/01-6; ФАС ДО от 29.04.2003 N Ф03-А73/03-1/852; ФАС ЦО от 28.04.2006 N А35-12195/05-С12). Весьма часто довод об отсутствии у кредитора убытков фигурирует в делах, в которых суды применяют ст. 333 ГК и снижают размер присуждаемой кредитору неустойки (см. ниже комментарий к практике применения ст. 333 ГК). Однако иногда в практике встречаются дела, в которых суды стремятся отказать в иске о взыскании неустойки в случае, 503

если убытки у кредитора отсутствуют либо неочевидны. Например, известно дело, рассмотренное ФАС ВСО, в котором суд признал, что по смыслу ст. 394 ГК следует, что неустойка носит компенсационный характер, т.е. применяется для возмещения кредитору имущественных потерь, связанных с неисполнением должником обязательств. Однако истец не представил суду доказательств имущественных потерь, вызванных неисполнением обязательства по договору. На этом основании суд счел, что в иске о неустойке должно быть отказано (см. постановление ФАС ВСО от 12.04.1999 N А33-1324/98-С1-Ф02-509/99-С2). Похожий спор был рассмотрен другим окружным судом, однако разрешен он был иначе. Истец предъявил требование об оплате отгруженного товара. Ответчик предъявил встречный иск, в котором просил суд взыскать с истца неустойку за просрочку передачи документов на проданный товар. Суд обязал ответчика доказать, какие именно неблагоприятные последствия повлекло за собой несвоевременное предоставление продавцом документов на товар. Установив, что действия истца не повлекли за собой возникновение убытков у ответчика, суд удовлетворил иск о взыскании стоимости товара, а во взыскании неустойки отказал по следующей причине. Суд указал, что ответчик в течение длительного времени не принимал мер по взысканию неустойки. Кроме того, истец не применил к ответчику ответственность за несвоевременную оплату товара, в то время как ответчик заявил требование о взыскании неустойки. В связи с этим суд посчитал, что взыскание неустойки не направлено на компенсацию убытков и ответчик злоупотребляет правом на получение неустойки. Окружной суд решение отменил и направил дело на новое рассмотрение, указав, что нижестоящий суд не учел, что по требованию о взыскании неустойки кредитор не обязан доказывать наличие у него убытков. По результатам нового рассмотрения дела неустойка за просрочку передачи документов на проданный товар была взыскана (см. постановление ФАС СКО от 21.02.2005 N Ф08-326/05). Вполне очевидно, что поддержки заслуживает позиция ФАС СКО, которая соответствует и букве, и духу закона. 355. Какова практика применения п. 2 ст. 330 ГК? Изучение судебной практики применения нормы п. 2 ст. 330 ГК (в соответствии с которой должник не может быть понужден к уплате неустойки тогда, когда он не несет ответственности за нарушение обязательства) позволяет выявить несколько основных случаев, в которых суды прибегают к применению этой нормы. Первая и, безусловно, наиболее распространенная ситуация, в которой применяется норма п. 2 ст. 330 ГК, – это взыскание неустойки с лиц, не являющихся субъектами предпринимательской деятельности220, за нарушение последними принятых на себя гражданско-правовых обязательств. Фабулы таких дел и содержание решений, принимаемых судами, практически всегда одинаковы. Суды устанавливают, что имеют место обязательство государственного органа либо учреждения и нарушение последними этого обязательства. В случае если ответчик докажет, что нарушение обязательства произошло вследствие недостаточного финансирования (а также отсутствие достаточных доходов от предпринимательской деятельности, если ответчиком Впрочем, известно, к примеру, совершенно вопиющее постановление одного из окружных судов, в котором было признано, что деятельность АО (!), а именно – страховой компании (!!), не является предпринимательской деятельностью (!!!), и потому оно (АО) несет ответственность по обязательству в виде неустойки только при условии виновности в нарушении обязательства (см. постановление ФАС ЦО от 01.02.2005 N А35-2660/04С22). 220

504

является учреждение), суды делают вывод о том, что ответчик невиновен в нарушении обязательства (п. 1 ст. 401 ГК). В случае если должник невиновен в нарушении обязательства, то к нему не могут быть применены меры гражданско-правовой ответственности, в том числе и в виде неустойки (п. 2 ст. 330 ГК) (см. постановления ФАС ВСО от 02.06.2004 N А33-11642/03-С2Ф02-1911/04-С2; ФАС ЗСО от 26.09.2002 N Ф04/3630-669/А70-2002; ФАС МО от 16.06.2003 N КГ-А41/3689-03; ФАС СКО от 07.09.2005 N Ф08-4049/2005, N Ф084482/2005 и от 05.10.2005 N Ф08-4495/2005, от 13.10.2005 N Ф08-4263/2005). Другой ситуацией, в которой применяется п. 2 ст. 330 ГК, является взыскание кредитором с должника неустойки в случае, когда должник имел право на приостановление исполнения своего обязательства (см. постановления ФАС МО от 23.03.2005 N КГ-А40/1487-05, от 14.04.2005 N КГА40/1816-05) либо на отказ от исполнения обязательства (см. постановления ФАС ЗСО от 05.11.2003 N Ф04/5661-819/А67-2003; ФАС СКО от 02.02.2005 N Ф08-6595/2004). Несколько странным является применение судами п. 2 ст. 330 ГК в ситуации, когда в ходе судебного заседания обнаруживается, что должником обязательство было исполнено надлежащим образом. Например, по одному из дел суд констатировал, что требование заявителя о взыскании неустойки за неисполнение оплаченного заказа, установленной договором, является необоснованным в силу п. 2 ст. 330 ГК, поскольку в рассматриваемом споре обязательства должником исполнены (см. постановление ФАС УО от 22.01.2003 N Ф09-17/03ГК). В другом деле суд счел, что обязательства, предусмотренные условиями инвестиционного договора, исполнены как инвестором, так и заказчиком. По мнению суда, требование истца о взыскании неустойки (за просрочку исполнения обязательства по передаче инвестору объекта инвестирования) является неправомерным, так как договором не была установлена ответственность в виде неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств, в частности за просрочку исполнения. Далее окружной суд сделал вывод о том, что на основании п. 2 ст. 330 ГК в иске должно быть отказано (см. постановление ФАС ВСО от 29.08.2003 N А33-4173/02-С2-Ф02-2708/03-С2). Это дело представляет собой какой-то юридический «винегрет»: с одной стороны, суд сделал вывод о надлежащем исполнении; с другой стороны, суд отказал в неустойке, потому что она договором не установлена; и, наконец, суд зачем-то добавил в и без этого запутанную аргументацию довод о том, что неустойка не может быть взыскана, потому как должник не несет ответственности за нарушение обязательства. Резонный вопрос: так когда применяется п. 2 ст. 330 – когда вообще нет события нарушения обязательства или когда событие нарушения есть, но должник не ответствен за нарушение?! Конечно же, правильный ответ – только во втором случае! И уж совсем необъяснимо применение п. 2 ст. 330 ГК в случаях, когда истец в ходе рассмотрения дела по существу не смог доказать факт существования обязательства. Например, по одному из дел истец предъявил требование о взыскании неустойки за нарушение обязательства. В ходе судебного заседания ответчик поставил под сомнение сам факт существования обязательства перед истцом. Суд в иске отказал, указав, что разногласия сторон касаются вопросов о правовой квалификации условий договора и его заключенности, исполнении истцом встречных обязательств перед ответчиком. Все эти обстоятельства, по мнению суда, не входят в предмет доказывания по спору о взыскании неустойки, а без разрешения вопроса о наличии основного обязательства невозможно удовлетворение иска о взыскании штрафа. В заключении суд сделал вывод о том, что в иске должно быть отказано, так как в соответствии с п. 2 ст. 330 ГК неустойка не может быть взыскана с должника в случае, если он не несет ответственности за нарушение 505

обязательства (см. постановление ФАС ВВО от 23.12.2005 N А38-3165-8/1902005). Применение в этом деле судом нормы п. 2 ст. 330 ГК совершенно неуместно – опять же повторимся, что в этой норме идет речь о том, что нарушение обязательства имеет место, но по каким-либо причинам должник не несет ответственности за это нарушение. 356. Что такое законная неустойка? Законная неустойка – это неустойка, основания для взимания и размер которой установлены законом. Прежде всего следует обратить внимание на то, что неустойки могут устанавливаться только законом, но не иным нормативным актом. На это обстоятельство обратил внимание ВС РФ, который в одном из дел признал недействительным подзаконный нормативный акт (правила, утвержденные приказом одного из министерств) (постановление от 30.06.1999 N ГКПИ99-491). Схожего подхода придерживаются и окружные суды. Например, в одном из дел перед судом стоял вопрос о признании законной неустойкой десятикратное увеличение стоимости энергии, потребленной сверх заявленных объемов. ФАС ЗСО рассматривавший дело, посчитал, что эта санкция не может рассматриваться как законная неустойка, так как она установлена подзаконным нормативным актов (постановлением Совета Министров СССР), который не является законом, поэтому не может возлагать обязанность по уплате неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств по договору энергоснабжения (см. постановление от 22.04.2004 N Ф04/2124433/А03-2004). Аналогичного подхода придерживается и другой окружной суд – ФАС УО. Так, по одному из дел о взыскании 10-кратной стоимости энергии, потребленной сверх годового плана, суд указал, что довод энергоснабжающей организации о том, что указанная санкция является законной неустойкой, неправомерен, поскольку не соответствует действующему законодательству. В силу ст. 332 ГК неустойка как один из способов обеспечения исполнения обязательств может быть установлена только законом или договором. Под законом в данной норме, исходя из положений п. 2 ст. 3 ГК, имеются в виду только федеральные законы. Правила пользования тепловой и электрической энергией221 не являются федеральным законом, следовательно, предусмотренные ими санкции не являются законной неустойкой и не могут быть применены без согласия сторон (см. постановление ФАС УО от 04.02.2000 N Ф09-55/00ГК). Иного мнения придерживается ФАС СКО. По одному из дел о взыскании 10-кратной стоимости энергии суд указал, что положение Правил пользования тепловой и электрической энергией о возможности взыскания 10-кратной стоимости сверх договорного количества электроэнергии должно действовать до принятия федерального закона, регулирующего данные отношения. Суд признал указанную меру ответственности законной неустойкой, а также снизил размер санкций в соответствии со ст. 333 ГК (см. постановление ФАС СКО от 24.09.2003 N Ф08-3296/03). В дальнейшем ФАС СКО вполне последовательно придерживался именно этого подхода (см. постановления от 21.10.2003 N Ф084026/03, от 25.08.2004 N Ф08-3465/04/01; ср. также постановление ФАС ПО от 13.06.1996 N ск39-7/23). Законные неустойки весьма разнообразны. Зачастую в практике имелись колебания относительного того, является та или иная мера ответственности,

Были утверждены приказом Минэнерго СССР от 06.12.1981 N 310. Приказом Минтопэнерго России от 10.01.2000 N 2 признаны недействующими на территории РФ. 221

506

установленная законом, публичной или гражданско-правовой222. Суды исходят из того, что нормы о законных неустойках могут содержаться не только в гражданском законодательстве, но и в нормативных актах публичного права. Так, например, в одном из постановлений Пленум ВАС РФ признал, что проценты, уплачиваемые получателями бюджетных кредитов за несвоевременный возврат кредита (ст. 290, 291 БК), являются законной неустойкой (постановление от 22.06.2006 N 23 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации», п. 10). Другая тенденция судебной практики – признание законными неустойками штрафов, которые подлежат уплате железной дороге в соответствии с Уставом железнодорожного транспорта (УЖТ) (Федеральный закон от 10.01.2003 N 18ФЗ) (см. постановления Президиума ВАС РФ от 05.07.2005 N 1680/05; ФАС ВВО от 28.05.2003 N А29-6303/02-2э; ФАС ВСО от 20.09.2005 N А33-5477/2005Ф02-4599/05-С2, от 13.10.2005 N А33-4148/2005-Ф02-4985/05-С2, от 22.05.2006 N А74-5524/2005-ФО2-2327/06-С2; ФАС УО от 16.03.2005 N Ф09-533/05ГК, от 21.03.2005 N Ф09-561/05ГК, от 06.04.2005 N Ф09-501/05ГК; ФАС СЗО от 12.05.2006 N А13-5785/04-04, от 26.06.2006 N А56-33629/2005). Впрочем, судебной практике известны дела, в которых суды отрицали наличие у санкций, взимаемых в соответствии с Транспортным уставом железных дорог Российской Федерации (ТУЖД) (Федеральный закон от 08.01.1998 N 2-ФЗ)223, характера законной неустойки. Например, в одном из дел о взыскании сбора за неподачу грузоотправителем груза на станцию погрузки (п. 4 ст. 105 ТУЖД) суд признал, что этот сбор не является законной неустойкой, так как он не является разновидностью штрафа (см. постановление ФАС ВСО от 06.03.2003 N А33-3981/02-С1-Ф02-497/03-С2). Законными неустойками были признаны также санкции, подлежащие уплате в соответствии с Уставом автомобильного транспорта РСФСР, утвержденным постановлением Совета Министров РСФСР от 08.01.1969 N 12 (см. постановление ФАС ПО от 20.04.2004 N А55-12819/0324). Законной неустойкой признаются и проценты, начисляемые на сумму долга в случае неисполнения денежного обязательства. Например, по одному из дел окружной суд согласился с выводом суда первой инстанции о том, что проценты, взыскиваемые с ответчика на основании ст. 395 ГК, являются законной неустойкой, т.е. мерой ответственности за неисполнение денежного обязательства, установленной непосредственно законом и применяемой по выбору кредитора независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон (см. постановление ФАС МО от 20.07.2006 N КГА40/5229-06). Так, по одному из дел суд указал, что в случаях несвоевременного зачисления на счет поступивших клиенту денежных средств либо их необоснованного списания банком со счета, а также невыполнения указаний клиента о перечислении денежных средств со счета либо об их выдаче со счета банк обязан уплатить на эту сумму проценты в порядке и в размере, предусмотренных ст. 395 ГК. По своей правовой природе указанные проценты являются законной неустойкой (см. постановление ФАС СЗО от 07.08.2003 N А13-2232/03-12; ср. также постановление ФАС МО от 24.01.2003 N КГ-А40/8938-02-П). В другом деле окружной суд также счел, что ответственность, состоящая По всей видимости, эти колебания связаны с тем, что «советский» образ правового мышления, при котором многим гражданско-правовым институтам искусственно придавался публично-правовой характер, еще не окончательно изжит. 223 Утратил силу со дня вступления в силу Федерального закона от 10.01.2003 N 18ФЗ. 222

507

в уплате процентов за пользование чужими денежными средствами, является законной неустойкой (см. постановление ФАС СКО от 04.08.2003 N Ф082703/03). Законными неустойками были признаны также санкции, предусмотренные п. 8 ст. 16 Федерального закона от 29.12.1994 N 79-ФЗ «О государственном материальном резерве» (см. постановление ФАС ДО от 23.07.2002 N Ф03А73/02-1/1386). В одном из дел перед судом стоял вопрос о том, являются ли санкции, предусмотренные ст. 46 Закона РФ от 23.09.1992 N 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»224, законной неустойкой. В соответствии с указанной нормой обладатель права на товарный знак вместо взыскания убытков, причиненных незаконными использованием знака, вправе потребовать от нарушителя уплаты компенсации в размере до 5 млн. руб. При рассмотрении спора о незаконном использовании товарного знака ответчик заявил о том, что указанная компенсация по своей природе является законной неустойкой и потребовал ее уменьшения в соответствии со ст. 333 ГК. Однако суды всех инстанции этот довод ответчика отклонили и отказались распространять на эту санкцию режим законной неустойки (см. постановление ФАС ДО от 01.02.2005 N Ф03-А59/04-1/4206). 357. Допустимо ли изменение размера законной неустойки соглашением сторон? В соответствии с п. 2 ст. 32 ГК изменение неустойки, установленной законом, допускается лишь в сторону ее увеличения, но не уменьшения. Известны дела, в которых предметом спора был вопрос о действительности условия договора, повышающего размер законной неустойки. Например, в одном из дел истец предъявил иск о признании недействительным условия договора банковского счета, в соответствии с которым ответственность банка за неосуществление операций по счету была повышена по сравнению с ответственностью, установленной законом. По мнению истца, указанное условие договора является ничтожным, так как оно противоречит закону (ст. 856 ГК). Решением суда первой инстанции исковые требования удовлетворены частично, договор банковского счета был признан ничтожной сделкой в части условия о взыскании штрафа в размере, превышающем размер ответственности, установленной в ст. 856 ГК. Суд счел, что указанным условием была установлена повышенная ответственность банка по сравнению с той, которая определена ст. 856 и 395 ГК. Окружной суд решение отменил, в иске отказал по следующим основаниям. Как указал окружной суд, санкции, установленные ст. 856 ГК, представляют собой законную неустойку, размер которой может быть изменен договором в сторону повышения, что и имело место в рассматриваемом деле (см. постановление ФАС МО от 21.01.2003 N КГ-А40/8938-02-П). Собственно, на этом изложение практики применения п. 2 ст. 332 ГК можно было бы завершить, если бы не одно обстоятельство: в некоторых делах суды не применяют к законной неустойке правила ст. 333 ГК о снижении неустойки, так как, по мнению судов, этому препятствует норма п. 2 ст. 332 ГК, запрещающая сторонам договора уменьшать размер законной неустойки. Приведем такое дело из практики одного из окружных судов. Грузоперевозчик обратился в суд с иском к железной дороге о взыскании с дороги штрафа за Закон утратил силу с 1 января 2008 г. в связи с принятием Федерального закона от 18.12.2006 N 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации». 224

508

неподачу вагонов на станцию погрузки. Суд установил, что грузоотправителем были выполнены все требования УЖД, связанные с подачей заявки на организацию грузоперевозок, но железная дорога указанную заявку не выполнила. Грузоотправитель требовал от дороги уплаты штрафа, установленного УЖД. Суд первой инстанции присудил истцу сумму штрафа, однако, на основании ст. 333 ГК снизил его размер. Суд окружной инстанции решение суда первой инстанции изменил, указав, что применение нормы ст. 333 ГК в данном деле неправомерно. По мнению окружного суда, буквальное толкование положений п. 2 ст. 332 ГК о праве сторон увеличить договорную неустойку, позволяет сделать вывод о том, что законодатель допускает изменение такой неустойки только в сторону ее увеличения, но не снижения или отмены. На этом основании суд сделал вывод о том, что законная неустойка не может быть уменьшена в соответствии со ст. 333 ГК (см. постановление ФАС ЗСО от 26.06.2006 N А56-33629/2005)225. Безусловно, такое решение является грубейшей ошибкой. Суть запрета, установленного в п. 2 ст. 332 ГК, заключается в том, что стороны не могут договором изменить размер законной неустойки. Эта норма не распространяется на суд, который в рамках ст. 333 ГК может снижать не только договорные, но и законные неустойки (см. постановления ФАС ВВО от 01.09.2005 N А82-324/2005-7, от 14.08.2005 N А82-789/2005-7; ФАС МО от 22.03.1999 N КГ-А41/672-99; ФАС ПО от 07.07.2004 N Ф04/3798-1559/А27-2004, от 18.18.2004 N А65-21216/2003-СГ15; ФАС СКО от 24.09.2003 N Ф08-3296/03). 358. Каковы выработанные судебной практикой принципы применения ст. 333 ГК о праве суда снизить размер неустойки, причитающейся кредитору? Принципы применения ст. 333 ГК могут быть изложены в виде следующих тезисов226. 1. Снижение суммы неустойки, причитающейся кредитору, является правом, а не обязанностью суда. Указанный тезис неоднократно подчеркивался окружными судами в постановлениях по конкретным делам. Например, в одном из дел окружной суд указал, что применение ст. 333 ГК является правом суда, принимающего решение. При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон (см. постановление ФАС ЗСО от 01.12.2005 N Ф04-8652/2005(17546-А67-9); см. также постановления ФАС ЗСО от 18.05.1998 N Ф04/693-163/А70-98, от 20.03.2002 Ф04/1020-152/А46-2000, от 23.11.2004 N Ф04-8251/2004(6392-А27-8), от 22.02.2005 N Ф04-416/2005(8531-А46-9), от 31.03.2005 N Ф04-1614/2005(9832В принципе, тот же подход был продемонстрирован судом в другом деле. Суд апелляционной инстанции, поддержанный окружный судом, счел, что требование истца о неприменении ст. 333 ГК к отношениям сторон в связи с тем, что взыскиваемая неустойка является законной неустойкой, не подлежит удовлетворению по следующей причине. Несмотря на то что неустойка, установленная договором, по своему размеру и основаниям взыскания соответствует аналогичной законной неустойке, ст. 333 ГК подлежит применению в данном деле, так как неустойка, установленная в договоре, более не имеет характер законной неустойки и к ней ст. 333 ГК применяется в полной мере (см. постановление ФАС ЦО от 25.05.2006 N А68-ГП-161-168/4-05). 226 Последовательность расположения тезисов, использованная нами при комментировании практики применения ст. 333 ГК, определена во многом работой: Комашко М.Н. Уменьшать или не уменьшать? К вопросу о применении статьи 333 ГК // Закон. 2006. N 12. С. 23-31. Именно к ней мы и адресуем читателей, которых интересуют не только практические выкладки, сделанные на почве судебной практики по ст. 333 ГК, но и их теоретическое осмысление. 225

509

А27-9)). В другом деле окружной суд рассуждал следующим образом: гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, при этом суду предоставлено право снижения размера неустойки в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной (см. постановление ФАС МО от 24.11.2006 N КГ-А40/11421-06). В еще одном деле тот же окружной суд сделал следующий вывод: возможность снижения подлежащей взысканию неустойки является правом суда при условии доказанности обстоятельств, указанных в ст. 333 ГК. Суд не установил такие условия и не был обязан их устанавливать, из материалов дела наличие несоразмерности неустойки последствиям неисполнения обязательства ответчиком перед истцом не следует (см. постановление ФАС МО от 11.05.2006 N КГ-А40/3670-06; ср. также постановления ФАС МО от 24.06.2002 N КГ-А40/3914-02 и от 28.04.2006 N КГА40/1719-06). В деле об отмене решения третейского суда, который недостаточно, по мнению ответчика, снизил размер неустойки по ст. 333 ГК, окружной суд отметил, что снижение неустойки согласно ст. 333 ГК является правом суда и применяется по его усмотрению. Поэтому действия третейского суда не являются нарушением основополагающих принципов российского права (см. постановление ФАС МО от 23.10.2002 N КГ-А40/7188-02). Схожий подход нашел отражение и в решениях ФАС СЗО от 30.05.2000 N А13-1129/00-02, от 01.10.2004 N А56-14847/04, от 15.06.2005 N А56-37604/04, от 18.10.2005 N А56-44104/04, от 04.12.2006 N А56-12117/2006, а также ФАС УО от 15.06.2006 N Ф09-4803/06-С5, от 16.11.2006 N Ф09-10145/06-С5. Противоречивую позицию по указанному вопросу занимает ФАС СКО. Например, по одному из дел окружной суд указал, что суду предоставлено право снижения неустойки (см. постановление ФАС СКО от 18.04.2005 N Ф08553/2005). Однако в совсем недавнем деле этот же суд пустился в пространные рассуждения относительно смысла ст. 333 ГК и пришел к следующему выводу: предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки. Поэтому в ст. 333 ГК речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и отрицательными последствиями, наступившими для кредитора в результате нарушения обязательства (см. постановление ФАС СКО от 08.11.2006 N Ф08-5646/2006). Неустойка может быть снижена не только судом первой инстанции, но и судом апелляционной (см. постановление ФАС ПО от 12.05.2005 N А5511922/2004-18), кассационной (см. постановления ФАС УО от 17.07.2001 N Ф09-1146/01ГК; ФАС ЗСО от 07.07.2004 N Ф04/3798-1559/А27-2004; ФАС СКО от 04.08.2004 N Ф08-3426/04) и надзорной (см. постановление Президиума ВАС РФ от 01.04.1997 N 5407/96) инстанций. Достаточно сложным является вопрос о том, вправе ли суд снизить размер неустойки в случае, если ответчик не заявлял о применении ст. 333 ГК. Несмотря на то что ВАС РФ недвусмысленно разъяснил нижестоящим судам, что снижение неустойки можно производить и в отсутствие такого заявления (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 N 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», п. 1), окружная практика отвечает на этот вопрос не столь однозначно. Некоторые окружные суды придерживаются подхода, предложенного ВАС РФ. Например, по одному из дел ФАС МО указал, что 510

снижение размера неустойки является правом суда и не зависит от наличия ходатайства сторон (см. постановление ФАС МО от 10.04.2006 N КГ-А40/238506). В другом деле тот же суд отказал в удовлетворении кассационной жалобы на решение нижестоящего суда, указав, что из материалов дела следует, что в суде первой инстанции ответчик не заявлял ходатайства об уменьшении договорной неустойки за несвоевременную уплату процентов за пользование заемными средствами. Снижение же размера неустойки, подлежащей взысканию в связи с неисполнением договорных обязательств, является правом суда, а не его обязанностью (см. постановление ФАС МО от 09.03.2004 N КГ-А40/1091-04). Этот подход поддерживается ФАС ЦО (см. постановление от 24.05.2002 N А14-7216-01/285/17) и ФАС УО. Последний, впрочем, не совсем точно увязывает возможность снижения судом неустойки ex officio с тем, что снижение неустойки является правом суда (см. постановление ФАС УО от 05.05.2005 N Ф09-1180/05-С4). Однако другие окружные суды придерживаются прямо противоположного подхода: снижение неустойки возможно только лишь в том случае, если ответчиком будет заявлено соответствующее ходатайство. Например, по одному из дел окружной суд указал, что ходатайства о снижении размера неустойки в связи с ее несоразмерностью последствиям нарушения обязательства ответчиком в суде первой и апелляционной инстанций не заявлялось. Поэтому у суда первой и апелляционной инстанций не имелось оснований для обсуждения вопроса о несоразмерности размера неустойки последствиям нарушения обязательства (см. постановление ФАС ВСО от 25.06.1996 N 12/6). Практика ФАС СКО и в этом вопросе также отличается крайней нестабильностью. Например, в деле 1999 г. этот окружной суд указал, что неустойка может быть снижена судом по собственной инициативе, наличие ходатайства ответчика о снижении неустойки не является обязательным (см. постановление от 22.03.1999 N Ф08-375/99). В более позднем деле (см. постановление от 20.03.2001 N Ф08-327/2001) решение, которым была снижена неустойка, было отменено в связи с тем, что в материалах дела отсутствовало ходатайство о снижении неустойки. А в совсем недавнем деле этот же окружной суд вновь указал (см. постановление от 08.11.2006 N Ф085646/2006), что снижение неустойки необходимо производить даже в отсутствие ходатайства ответчика потому, что снижение неустойки является не правом, а обязанностью суда. Наиболее осторожным является подход, предложенный ФАС СЗО. По одному из дел этот суд указал буквально следующее: решение суда, который взыскал неустойку в полном объеме, не может быть отменено, так как ответчик не заявлял суду первой инстанции ходатайства о применении ст. 333 ГК, а суд не усмотрел оснований для снижения размера неустойки по своей инициативе (см. постановление от 09.03.2005 N А56-20860/04). Таким образом, этот окружной суд признал, что неустойка, как правило, должна снижаться по ходатайству ответчика, но ничто не мешает суду снизить сумму неустойки по собственной инициативе. 2. Основанием для снижения неустойки является результат оценки суммы предъявленной неустойки. Как следует из материалов практики, суды оценивают неустойку по следующим критериям: а) неустоечный процент чрезмерно высок. Например, в одном из дел окружной суд признал, что размер неустойки, установленный договором, чрезмерно высок – 3,5% в день от размера неоплаченной суммы (см. постановление ФАС ЗСО от 14.06.2005 N Ф04-3296/2005(11698-А70-30)). Такой же вывод был сделан и в отношении 2%-ной неустойки за каждый день просрочки (см. постановление ФАС ВСО от 25.11.1999 N А58-1633/98-Ф022043/99-С2), а также 1%-ной неустойки (см. постановление ФАС МО N КГ511

А40/948-98; ср. постановления ФАС СЗО от 12.07.1999 N А26-646/99-01/03-15; ФАС СКО от 02.11.2004 N Ф08-5276/2004, от 01.11.2006 N Ф08-5572/2006). В другом деле окружной суд признал чрезмерно высокой неустойку в размере 0,5% от своевременно неоплаченной суммы за каждый день просрочки (180% годовых) (см. постановления ФАС ВСО от 27.10.1998 N А19-5518/98-19-Ф021320/98-С2; ФАС МО от 01.07.1999 N КГ-А40/1961-99; ФАС СЗО от 07.06.1999 N А56-1773/99). Аналогичное решение было принято и другим окружным судом (см. постановления ФАС ЗСО от 08.11.2005 N Ф04-7147/2005(15686-А03-30); ср. также ФАС УО от 20.08.1999 N Ф09-1056/99-ГК; ФАС СЗО от 03.07.2002 N А56-3003/02; ФАС СКО от 11.07.2006 N Ф08-3059/2006). Любопытно, что в другом деле тот же суд признавал этот размер неустойки допустимым (см. постановление ФАС ЗСО от 15.05.2001 N Ф04/1351-241/А03-2001). Указанное противоречие может быть объяснено только различиями в темпах инфляции в 2001 и 2005 г. Однако в недавнем деле ФАС СКО заявил: практика показывает, что чрезмерно высокой является неустойка, превышающая 0,5% в день (см. постановление от 29.09.2005 N Ф08-4516/2005). Хотя даже в 2002 г. этот окружной суд признавал чрезмерно высокой неустойку в 0,2% от суммы долга за каждый день просрочки (см. постановление от 22.07.2002 N Ф08-2630/2002). Любопытное рассуждение относительно причины установления высоких неустоек было сделано в следующем деле. Истец, недовольный тем, что суд первой инстанции существенно снизил размер неустойки, взысканной с арендатора, обратился в окружной суд с кассационной жалобой. В жалобе истец указал, что довод суда о том, что неустойки, установленные в договоре аренды, излишне высоки, является неверным. Неустойка, установленная договором аренды в размере 1% от суммы долга за каждый день просрочки, по мнению истца, направлена на понуждение недобросовестных арендаторов надлежащим образом исполнять свои обязательства по оплате арендных платежей. Своим решением суд способствовал нарушению договорной дисциплины со стороны недобросовестных арендаторов. Однако с этим рассуждением истца окружной суд не согласился и оставил решение суда первой инстанции в силе (см. постановление ФАС ЗСО от 10.03.2004 N Ф04/1135-213/А03-2004). Начиная с 2004 г. суды признавали чрезмерными неустойки, составляющие уже 36% годовых (см. постановления ФАС ПО от 26.10.2004 N А57-2001/04-6, от 25.10.2005 N А57-5850/05-20, от 28.03.2006 N А5713503/05-19, от 29.06.2006 N А57-28431/05, от 05.10.2006 N А55-7221/06-48). Любопытно, что во всех указанных делах окружной суд признавал неустойку в 36% годовых чрезмерной по причине того, что она существенно превышает ставку рефинансирования ЦБ РФ. Однако по одному из дел тот же окружной суд заявил следующее: установление сторонами договора более высокого процента неустойки по отношению к размеру учетной ставки банковского процента, установленной ЦБ РФ, не может быть основанием к ее уменьшению в силу ст. 333 ГК, поскольку этот размер неустойки не является чрезмерно высоким (см. постановление ФАС ПО от 02.12.2005 N А12-10698/05-С32); б) неустойка превышает сумму возможных убытков. Первым указанный критерий для оценки размера неустойки предложил ВАС РФ (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 N 17, п. 2). По одному из дел, связанных с взысканием банком с заемщика неустойки за просрочку возврата кредита, ВАС РФ исходил из того, что в связи с невозвратом кредита кредитор понес убытки в виде неполученных доходов в размере, приближенном в ставке рефинансирования ЦБ РФ. Поскольку сумма убытков была значительно ниже суммы неустойки, суд счел, что неустойка должна быть снижена (см. постановление Президиума ВАС РФ от 17.06.1997 N 695/96). Этот подход получил поддержку и в практике окружных судов. Например, 512

по одному из дел окружной суд установил, что взаимоотношения истца и ответчика по иску о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательства были таковы: ответчик фактически реализовывал переданный ему истцом товар и по мере его реализации перечислял истцу денежные суммы, т.е. не причинял истцу убытки, удерживая деньги у себя. Неустойка, предъявленная ответчику за допущенные нарушения, была снижена (см. постановление ФАС СКО от 20.05.1998 N Ф08-694/1998). В другом деле окружной суд сравнил сумму неустойки с суммой убытков, которые понес истец (указанная сумма была сообщена истцом суду). Суд пришел к выводу о том, что предъявленная истцом к взысканию неустойка в несколько раз превышает его возможные убытки и явно несоразмерна с последствиями нарушения обязательства. Суд взыскал неустойку в сумме, которая соответствовала возможным убыткам истца (см. постановление ФАС ВСО от 02.06.1998 N А33-273/98-С1-Ф02-533/98-С2-(12/30)). В еще одном деле окружной суд, рассматривая иск банка к неисправному заемщику, указал, что неустойка, предъявленная должнику, существенно превышает доход, который банк извлек бы от использования денежных средств, если бы заемщик исполнил обязательство по их возврату своевременно (см. постановления ФАС СКО от 12.02.1999 N Ф08-59/98, от 08.07.2004 N Ф08-2987/04). Аналогичные решения принимались и по другим делам (ср. постановления ФАС СКО от 14.07.1998 N Ф08-1010/1998; ФАС УО от 25.03.2003 N Ф09-595/2003ГК, от 13.07.2006 N Ф09-5203/06-С4) Вывод суда о несоответствии неустойки понесенным убыткам должен быть основан на материалах дела (см. постановления ФАС ВВО от 10.01.2006 N А82-4715/2005-1; ФАС ЗСО от 23.12.2003 N Ф04/6473-1484/А03-2003; ФАС МО от 22.10.2003 N КГ-А40/7757-03, от 31.12.2003 N КГ-А40/10411-03; ФАС СКО от 03.08.2005 N Ф08-3504/05, от 20.10.2005 N Ф08-4938/05). Бремя доказывания того, что неустойка не превышает сумму возможных убытков, возлагается на истца227. Например, в одном из дел суд, рассматривая кассационную жалобу истца, недовольного чрезмерным, по его мнению, снижением неустойки, указал, что истец свои доводы о том, что сумма неустойки превышает сумму возможных убытков, в суде не доказал (см. постановления ФАС ЗСО от 14.08.2001 N Ф04/2440-726/А46-2001, от 27.07.2006 N Ф04-4670/2006(24873-А75-10); ср. также ФАС МО от 26.12.2005 N КГ-А40/12619-05; ФАС СКО от 04.11.2003 N Ф08-3836/03, от 20.09.2004 N Ф08-4239/04, от 18.08.2005 N Ф08-3682/05). Такой подход представляется вполне справедливым, так как должник, в принципе, не имеет возможности знать об убытках, понесенных кредитором. Любопытный вывод был сделан ФАС ВВО (см. постановление от 06.04.2006 N А82-5578/2005-9). Соглашаясь с нижестоящими судами, уменьшившими неустойку, взысканную в пользу истца, окружной суд указал, что определенный договором размер неустойки значительно превышает размер возможных убытков, вызванных нарушением обязательства. Об этом, по мнению суда, свидетельствует поведение истца. К сожалению, суд не уточнил, что именно в поведении истца навело его на такую мысль, но, по всей видимости, здесь имелось в виду длительное необращение в суд с соответствующим иском; в) период неисполнения обязательства является незначительным. Указанное обстоятельство также признается судами основанием для снижения По этому вопросу окружная практика кардинально расходится с позицией ВАС РФ, по мнению которого доказательства несоответствия неустойки тяжести нарушения обязательств должны представляться лицом, заявившим ходатайство о снижении неустойки, т.е. ответчиком (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 N 17, п. 2). 227

513

неустойки по ст. 333 ГК. Так, по одному из дел окружной суд указал, что размер начисленной истцом неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения обязательств ответчиком, с учетом незначительности периода неисполнения обязательств, в связи с чем уменьшил неустойку на основании ст. 333 ГК (см. постановление ФАС ДО от 24.10.2006 N Ф03-А73/06-1/3677; ср. также постановления ФАС ЗСО от 29.09.2003 N Ф04/4966-1076/А03-2003; ФАС ПО от 22.05.2003 N А06-3323-20/02; ФАС СКО от 12.11.2003 N Ф08-3947/2003; ФАС ЦО от 12.09.2005 N А68-162/ГП-9-04, от 25.11.2005 N А54-2480/2005-С10). В конкретных делах суды признавали, например, что незначительным периодом неисполнения обязательства является период в 10 дней просрочки (см. постановление ФАС ПО от 17.06.2004 N А12-2264/04-С32). С другой стороны, в некоторых делах суды отказывают в удовлетворении ходатайства о снижении неустойки только в связи с тем, что ненадлежащее исполнение обязательств носило систематический характер (см. постановление ФАС МО от 05.08.1999 N КГ-А40/2398-99); г) должник уплатил или должен будет уплатить кредитору проценты за пользование деньгами. В информационном письме от 14.07.1997 N 17 Президиум ВАС РФ сформулировал следующий тезис: при решении вопроса об уменьшении неустойки в соответствии со ст. 333 ГК судом должны быть учтены проценты228, уплаченные или подлежащие уплате истцу в соответствии с действующим законодательством (п. 4). В одном из дел окружной суд согласился с нижестоящим судом, снизившим неустойку по ст. 333 ГК, и указал, что у последнего имелись основания для снижения размера неустойки, так как должник уплатил достаточную сумму процентов за пользование займом в период просрочки (см. постановление ФАС ПО от 12.08.1999 N А12-2167/99С11). В другом деле окружной суд более подробно мотивировал снижение размера неустойки по ст. 333 по указанной причине. Суд счел, что убытки кредитора в виде неполученных доходов частично компенсируются платой за пользование кредитом (см. постановление ФАС СКО от 12.02.1999 N Ф0859/98). В принципе, в подобных рассуждениях есть здравый смысл: если признать, что взыскание неустойки есть упрощенный способ возмещения убытков, то уплата процентов по денежным обязательствам будет естественной компенсацией упущенной выгоды кредитора (при предположении, что банк-кредитор полученные им от заемщика денежные средства опять отдал бы взаймы под проценты); д) сумма неустойки существенно превышает цену товаров, работ или услуг, являвшихся предметом обязательства. Это основание для снижения неустойки, по всей видимости, является плодом практики окружных арбитражных судов. Например, по одному из дел окружной суд указал, что оснований для снижения неустойки, причитающейся с должника, нет, так как сумма неустойки не превышает стоимости поставленной продукции (см. постановление ФАС ЗСО от 18.05.1998 N Ф04/693-163/А70-98). В еще одном деле суд установил, что размер неустойки составляет 72% от стоимости неоплаченного товара, что, по мнению суда, явно несоразмерно последствиям нарушения обязательства. В итоге суд счел, что вывод нижестоящего суда о снижении размера неустойки является верным (см. постановление ФАС МО от 08.08.2006 N КГ-А40/7312-06). Однако известны дела, в которых суды отказывались снижать неустойку только вследствие того, что она выше, чем стоимость товаров (услуг, работ), являвшихся предметом обязательства. Например, в одном из дел окружной суд отклонил доводы заявителя о том, что сумма неустойки значительно Под процентами здесь и далее понимаются проценты за пользование, которые уплачиваются должником по заемному обязательству. 228

514

превышает размер платы за пользование вагонами и является весьма существенной, и указал, что это обстоятельство не может служить основанием для уменьшения размера штрафа (см. постановление ФАС УО от 15.06.2005 N Ф09-1674/05-С4). В другом деле ответчик также заявлял о том, что сумма неустойки в 162 раза (!) превышает стоимость работ, которые должник должен был оплатить. Однако суд счел, что это обстоятельство не имеет значения для снижения неустойки (см. постановление ФАС ЗСО от 29.03.2005 N Ф04-1629/2005(9714А27-36)); е) сумма неустойки превышает сумму долга. Сравнение суммы предъявленной неустойки и суммы задолженности до недавнего времени было самым распространенным приемом, при помощи которого суды делали вывод о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. Например, при рассмотрении одного из дел суд пришел к выводу о том, что для снижения ответственности основания, предусмотренные ст. 333 ГК, отсутствуют, так как сумма неустойки меньше суммы основного долга (см. постановления ФАС УО от 17.03.1997 N Ф09-155/97ГК; ФАС СКО от 12.10.2006 N Ф08-5087/2006). Зачастую суды автоматически снижают суммы неустоек до размера задолженности по обеспеченному обязательству (которое почему-то в среде практикующих юристов принято именовать «суммой основного долга») (см. постановления ФАС ВСО от 16.03.2000 N А33-9053/99-С2-Ф02-375/00-С2; ФАС ЗСО от 18.09.2003 N Ф04/4753-1004/А03-2003; ФАС МО от 04.12.2002 N КГА40/7987-02, от 11.07.2006 N КГ-А40/6037-06; ФАС СЗО от 14.03.2001 N 1005, от 06.11.2001 N А26-3764/00-01-04/148; ФАС УО от 23.09.2004 N Ф093103/04ГК) либо ниже этого размера. Так, известны дела, в которых суд признавал справедливой неустойку в половину от суммы задолженности (см. постановления ФАС ЗСО от 10.03.2004 N Ф04/1135-213/А03-2004; ФАС СЗО от 09.03.2005 N А56-20860/04). На наш взгляд, этот подход в корне противоречит идее, заложенной в ст. 333 ГК. В соответствии с нормой этой статьи сумма неустойка должна сравниваться с суммой возможных убытков, к которым размер задолженности ни коим образом не относится. Отрадно, что в последнее время бездумное снижение судами сумм неустоек до «суммы основного долга» встречается все реже и реже; ж) сумма неустойки превышает размер ставки рефинансирования. Выше мы уже приводили примеры дел, в которых суды снижали неустойку по причине ее крайне высокого размера. Одним из ориентиров, который позволяет судам делать подобные выводы, является размер ставки рефинансирования ЦБ РФ (или иначе – учетной ставки ЦБ РФ). Например, по одному из дел окружной суд указал: с учетом достаточно высокого процента неустойки – 180% (при ставке рефинансирования на момент подачи иска 14%) вывод суда о явной несоразмерности неустойки и снижение ее приближенно к названной ставке являются правомерными (см. постановление ФАС СКО от 07.02.2005 N Ф08-53/2005). В другом деле суд признал, что поскольку размер неустойки в 0,5% в день существенно превышает размер учетной ставки, неустойка подлежит снижению (см. постановление ФАС ВСО от 02.06.2004 N А33-11642/03-С2-Ф02-1911/04-С2). В еще одном деле суд снизил неустойку потому, что установленный договором процент неустойки существенно превышает ставку рефинансирования, а следовательно, и уровень и инфляции (см. постановление ФАС ВСО от 06.10.1997 N А33-1095/97-С2-Ф02-994/97-С1; ср. также постановление ФАС ЗСО от 29.03.2006 N Ф04-500/2006(21198-А75-5)). В большинстве случаев суды уменьшают неустойку именно до суммы, которую составили бы проценты, будь они начислены по учетной ставке ЦБ РФ 515

(см. постановления ФАС ЗСО от 08.10.2001 N Ф04/3034-647/А70-2001; ФАС СКО от 02.11.2004 N Ф08-5276/2004, от 03.03.2006 N Ф08-714/2005, от 18.10.2005 N Ф08-4618/2005, от 03.10.2006 N Ф08-3780/2006; ФАС УО от 30.07.1999 N Ф09-935/99ГК, от 18.10.2005 N Ф09-3427/05-С6). Встречаются дела, в которых окружные суды отменяли решения нижестоящих судов, которые снижали неустойку ниже ставки рефинансирования. Например, по одному делу суд счел возможным увеличить размер подлежащей взысканию с общества неустойки до суммы, соответствующей учетной ставке ЦБ РФ. Свое решение окружной суд мотивировал следующим образом: учетная ставка является отражением минимального размера потерь, понесенных кредитором в связи с неисполнением ответчиком обязательства по оплате товара (см. постановление ФАС СКО от 31.01.2005 N Ф08-6644/2004). Интересный вывод о соотношении размера неустойки и учетной ставки ЦБ РФ был сделан по одному из дел ФАС МО. Рассматривая кассационную жалобу на решение суда, который излишне, по мнению истца, снизил неустойку из-за превышения ее размера учетной ставки, окружной суд отметил: несмотря на то что норма ст. 333 ГК прямо не отсылает правоприменителя к ставке рефинансирования ЦБ РФ, такое сравнение допустимо, потому как установление несоразмерности между суммой неустойки и последствиями нарушения обязательства осуществляется судом по собственному усмотрению (см. постановление ФАС МО от 28.02.2002 N КГА40/780-02). Некое разумное зерно в сравнении размера неустойки и ставки рефинансирования все же есть. Ставка рефинансирования означает, помимо всего прочего, минимальную стоимость денег; стало быть, именно этой величиной может быть выражена упущенная выгода, возникающая при нарушении, к примеру, денежного обязательства. Однако при таком подходе совершенно утрачивается карательная функция неустойки, а также отрицается значение волеизъявления сторон, которые установили в договоре конкретный размер неустойки. Именно этот довод прозвучал в одном из кассационных постановлений ФАС ЗСО. Суд указал, что он не находит оснований для снижения размера неустойки за просрочку оплаты товаров до размера банковской ставки рефинансирования, поскольку размер неустойки сторонами согласован в договоре. Правда, далее суд сделал оговорку о том, что сумма неустойки, рассчитанная в соответствии с условиями обязательства, соразмерна последствиям нарушенного обязательства (см. постановление ФАС ЗСО от 28.11.2006 N Ф04-7801/2006(28656-А45-4)); з) к моменту вынесения решения ответчик исполнил обязательство полностью или в части. По всей видимости, суды, снижая неустойку и мотивируя ее тем, что ответчик добровольно исполнил обязательство, пытаются хоть как-то стимулировать добросовестного (или относительно добросовестного) должника (ср. постановление ФАС ЗСО от 08.11.2005 N Ф047147/2005(15686-А03-30)). Например, по одному из дел окружной суд согласился с тем, что неустойка должна быть снижена, так как ответчик, пусть и с просрочкой, но все же исполнил обязательство (см. постановление ФАС ЦО от 24.08.2005 N А14-727/2005/17-5). Правда, в этом деле имелись и иные основания для снижения неустойки (превышение суммы возможных убытков), которые также были приняты во внимание судом. Практика свидетельствует о том, что само по себе исполнение должником обязательства, по которому ему была предъявлена неустойка, не влечет за собой применение ст. 333 ГК (см. постановления ФАС ВСО от 14.10.1996 N 4/36; ФАС МО от 06.05.2006 N КГА40/3253-06; ФАС УО от 14.06.2005 N Ф09-1600/05-С3); и) размер законной неустойки ниже, чем размер неустойки за то же нарушение, установленный договором. Известно дело, в котором обсуждался 516

вопрос о том, вправе ли суд снизить размер неустойки, причитающейся истцу, только потому, что размер законной неустойки за такое же нарушение ниже, чем размер договорной неустойки. Окружной суд признал, что установление сторонами в договоре более высокого размера неустойки по отношению к размеру неустойки, установленному законом, само по себе не является основанием для ее уменьшения по ст. 333 ГК (см. постановление ФАС СКО от 20.03.2001 N Ф08-327/2001). Это справедливо также и в связи с тем, что законодатель сам допускает возможность увеличения договором размера законной неустойки (п. 2 ст. 332 ГК); к) нарушение обязательства является незначительным. В одном из дел о взыскании неустойки окружной суд признал, что неустойка может быть снижена по ст. 333 ГК, так как нарушение ответчика заключалось только в том, что накладные на переданный товар были подписаны сторонами за пределами сроков, установленных договором для исполнения обязательств по поставке (см. постановление ФАС МО от 08.10.2002 N КГ-А40/6716-02). В другом деле суд признал, что перевозка в простом крытом вагоне вместо перевозки в рефрижераторном вагоне не является серьезным нарушением, неустойка за это нарушение была снижена (см. постановление ФАС ВСО от 22.11.2005 N А33-3347/2005-Ф02-5876/05-С2). В еще одном деле, также связанном с железнодорожными перевозками, суд установил, что в соответствии с договором об оказании услуг железная дорога обязалась оказать услуги по взвешиванию вагонов со щебнем на станции отправления. При неисправности вагонных весов вагоны для взвешивания направляются на другую станцию. Поскольку в данном случае вагонные весы на станции отправления были неисправны, взвешивание вагонов производилось на другой станции, расположенной на расстоянии 58 км от станции отправления. Суд счел, что допущенное ответчиком нарушение (необеспечение исправной работы весов) является несущественным, и снизил неустойку, подлежащую уплате железной дорогой (см. постановление ФАС СЗО от 12.04.2006 N А26-3675/2005-11); л) кредитор длительное время не обращался в суд с иском об исполнении обязательства. Иногда суды снижают неустойку, причитающуюся с ответчика в связи с тем, что истец длительное время не обращался в суд с соответствующим иском. Например, по одному из дел суд счел, что поведение истца (длительное необращение в суд) свидетельствовало об отсутствии у него значительных убытков от несвоевременной оплаты ответчиком оказанных услуг. Следовательно, по мнению суда, сумма неустойки должна быть снижена в соответствии с нормой ст. 333 ГК (см. постановление ФАС ВВО от 06.04.2006 N А82-5578/2005-9; ср. также постановления ФАС СЗО от 22.12.2003 N А211805/03-С2, от 11.04.2005 N А56-35809/03). Однако существует и иная практика. Например, по одному из дел окружной суд отменил состоявшееся решение суда, которым сумма неустойки была снижена, указав, что вывод суда о возможности применения ст. 333 ГК на том основании, что истец длительное время не обращался за защитой своих прав и тем самым способствовал увеличению суммы процентов, является ошибочным. Сроки для предъявления требований не могут быть поставлены в вину кредитору, поскольку у должника имеется обязанность по исполнению обязательства независимо от предъявления к нему иска. Кроме того, подчеркнул окружной суд, основанием применения ст. 333 ГК служит явная несоразмерность, а не поведение сторон обязательства (см. постановление ФАС СКО от 18.01.1999 N Ф08-3096/1999). С этим рассуждением вполне можно согласиться: текст ст. 333 не оставляет никаких сомнений в том, что длительное необращение с иском в суд не является основанием для снижения неустойки; м) взыскание неустойки в полном объеме может повлечь негативные социальные последствия. По одному из дел ФАС УО признал, что снижение 517

суммы неустойки, взысканной с ответчика, было правомерным. Суд указал, что основанием для снижения неустойки является важный социальный характер услуг, оказываемых ответчиком (см. постановление ФАС УО от 10.07.1997 N Ф09-557/97-ГК). Такая практика представляется неверной, так как она, опять-таки, не основана на букве и духе ст. 333 ГК. Впрочем, имеется и правильная практика: в одном из дел ФАС ДО признал, что вывод суда о социальной значимости учреждения ответчика как основание к снижению неустойки неправомерен (см. постановление ФАС ДО от 30.08.2005 N Ф03-А04/05-1/2317). 3. Несоразмерность суммы неустойки и тяжести нарушения обязательства должна быть явной. Например, по одному из дел окружной суд сделал следующее разъяснение. Суд указал, что основанием для применения ст. 333 ГК может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств (см. постановление ФАС УО от 12.10.2006 N Ф09-9070/06-С6). Явный характер несоответствия размера неустойки возможным убыткам определяется судом на основе оценки фактических обстоятельств дела (см. постановление ФАС ПО от 29.06.2005 N А57-28431/05). 4. Крайне противоречиво на практике решается вопрос о том, вправе ли должник, который уплатил кредитору неустойку, потребовать ее снижения и возврата суммы, которая была переплачена. Окружная практика свидетельствует, что имеет место как удовлетворение таких исков, так и отказ в их удовлетворении. Пример первого подхода демонстрирует ФАС УО. По одному из дел о возврате излишне уплаченной неустойки суд указал следующее. Не могут быть признаны обоснованными доводы кассатора о недопустимости уменьшения судом размера ранее уплаченной неустойки со ссылкой на ст. 333 ГК, поскольку сам по себе факт уплаты неустойки не лишает сторону, ее уплатившую, права на обращение в суд с требованием об уменьшении размера уплаченной неустойки. Кроме этого, ст. 333 ГК не содержит правила, предусматривающего, что уменьшение размера неустойки судом возможно лишь в случае принятия решения о ее взыскании (см. постановление ФАС УО от 04.12.2003 N Ф09-3552/2003ГК). Обратная практика может быть представлена следующим делом, рассмотренным ФАС МО. Рассматривая иск о возврате излишне, по мнению истца, уплаченной кредитору неустойки, окружной суд отменил решение нижестоящего суда, мотивировав свое решение следующим выводом: в соответствии со ст. 333 ГК размер подлежащей уплате неустойки может быть уменьшен, если неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Указанная норма может быть применена при взыскании неустойки судом. Суд не имеет права применять ст. 333 ГК, поскольку обязательство истца по уплате неустойки прекратилось исполнением. Оснований для возврата уже исполненного у суда не имелось (см. постановление ФАС МО от 30.10.2003 N КГ-А40/8275-03).

§ 3. Залог (ст. 334-358) 359. Что такое «залог в силу закона»? Подлежит ли регистрации право залога недвижимого имущества, возникающее «из закона»? В соответствии с п. 3 ст. 334 ГК, залог возникает на основании договора залога либо в силу прямого предписания закона при наступлении указанных в норме закона обстоятельств и при условии, если в законе определено, какое имущество и в обеспечение какого обязательства считается находящимся в

518

залоге229. Последний случай залога именуется законным залогом. Наиболее распространенная ситуация, в которой возникает законный залог, – это продажа вещи в рассрочку (кредит). В соответствии с п. 5 ст. 488 ГК с момента передачи проданной вещи покупателю и до полной ее оплаты последняя считается находящейся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем обязанности по оплате. Законный залог порождает те же правовые последствия, что и залог договорный. Это касается не только прав залогодержателя, но и его правового статуса. В частности, положение залогодержателя, чьи права возникли в соответствии с нормой закона, в делах о банкротстве ничем не отличается от правового положения залогодержателя, основывающего свои права на договоре залога. Такое лицо имеет преимущества перед иными кредиторами, чьи права проистекают из обязательств, не обеспеченных залогом. Например, по одному из дел окружной суд отменил определение суда первой инстанции, которым продавец, продавший товар в кредит, был включен в одну очередь с иными кредиторами. Окружной суд указал, что в случае продажи товара в кредит продавец имеет право законного залога на проданный товар, следовательно, его требование о выплате продажной стоимости товара, обеспечено залогом. Такой кредитор должен быть включен в очередь залоговых кредиторов (см. постановление ФАС МО от 28.11.2002 N КГА41/7833-02). Подобная практика является устойчивой и характерной для большинства окружных судов (см. также постановления ФАС СЗО от 27.08.2002 N 8б/02-А42-6437/01-7; ФАС УО от 28.07.2003 N Ф09-1938/03ГК). Другой пример применения к законному залогу общих норм о залоге представляет собой следующее дело. Перед судом стоял вопрос о действительности сделок по приобретению имущества, оплаченного векселями. Суд установил, что векселя, которыми покупатель рассчитался за спорное имущество, были приобретены им у третьего лица, причем покупатель векселей к моменту их отчуждения не выплатил продавцу векселей их стоимость. Суд признал, что векселя находятся в залоге у продавца и, следовательно, распоряжение ими (т.е. использование их в качестве средства платежа по другому договору) без согласия последнего является неправомерным (см. постановление ФАС УО от 01.09.2003 N Ф09-2790/03АК). Наиболее сложный вопрос, возникающий в связи с законным залогом, состоит в следующем: подлежит ли право залога в отношении недвижимого имущества, возникшее на основании закона, регистрации в ЕГРП и следует ли считать, что если такая регистрация отсутствует, право залога не возникает! Анализ арбитражной практики свидетельствует о том, что суды склоняются к следующему выводу: право залога в отношении недвижимого имущества, возникающего на основании закона, существует только в том случае, если регистрирующий орган внес соответствующую запись в ЕГРП. В противном случае суды отрицают наличие у кредитора залогового права, даже если имеют место основания для возникновения законного залога, перечисленные в соответствующих нормах закона. Например, по одному из дел окружной суд признал, что залог в силу закона, также как и договорный залог недвижимого имущества, подлежит регистрации и возникает с момента внесения записи в реестр (см. постановление ФАС ДО от 05.03.2005 N Ф03-А51/04-1/4248). Указанное В процессе написания комментария к практике применения ст. 334 ГК нами было обнаружено в высшей степени странное дело, в котором окружной суд почему-то заявил буквально следующее: «Согласно ч. 3 ст. 334 ГК залог возникает только в силу договора» (см. постановление ФАС МО от 09.12.2002 N КГ-А40/7892-02). Предположить, а уж тем более объяснить, почему судьи окружного арбитражного суда сделали такой вывод, мы не решимся. 229

519

правило действует и в отношениях между продавцом и покупателем, купившим недвижимую вещь в кредит, и в отношениях между продавцом и последующим покупателем недвижимой вещи. В качестве иллюстрации последнего тезиса приведем следующее дело. Покупатель купил недвижимую вещь на условиях рассрочки платежа. Запись о залоге в реестр прав на недвижимое имущество внесена не была. Не выплатив полностью стоимость приобретенного имущества, покупатель продал вещь третьему лицу. Продавец обратился в суд с иском, в котором он указал, что он является залогодержателем недвижимого имущества и требует обратить взыскание на предмет залога, а также признать недействительными сделки по распоряжению предметом залога, заключенные без его согласия. Суды всех инстанций в удовлетворении иска отказали по следующей причине: запись в ЕГРП о праве залога отсутствует, следовательно, право залога не возникло (см. постановление ФАС МО от 08.02.2006 N КГ-А40/13476-05). В другом аналогичном деле окружной суд более подробно аргументировал свою позицию: поскольку в силу закона на регистрирующий орган не возложена обязанность проверять исполнение сделки и оплату денежных средств за приобретенное имущество по договору купли-продажи, то довод заявителя о том, что регистрирующий орган обязан был осуществить государственную регистрацию обременения права собственности ипотекой в силу закона при регистрации перехода права собственности к покупателю, является несостоятельным. Судами также было установлено, что заявитель не обращался с заявлением в регистрирующий орган для осуществления регистрации ипотеки как обременения права собственности. В признании залогового права на проданную недвижимую вещь было отказано (см. постановление ФАС МО от 25.01.2006 N КГ-А41/12814-05). Другой окружной суд также вполне последовательно отстаивает мысль о том, что право законного залога на недвижимое имущество подлежит регистрации. Например, по одному из дел ФАС УО поддержал вывод суда первой инстанции о том, что любой залог недвижимого имущества подлежит регистрации, независимо от основания его возникновения, так как государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права (см. постановления от 06.12.2004 N Ф09-4040/04ГК, от 30.12.2004 N Ф09-4315/04ГК). Подобный подход судов следует поддержать. Само существование ЕГРП связано с необходимостью придания правам на недвижимые вещи свойств гласности и публичной достоверности. Лицо, претендующее на статус залогодержателя в силу закона, имеет возможность подать в регистрирующий орган заявление о регистрации своего права; последний, в свою очередь, не имеет оснований для отказа в такой регистрации. Поэтому с точки зрения защиты интересов участников оборота тезис о том, что любой залог должен быть отражен в ЕГРП, представляется вполне верным. 360. Возможно ли включение в договор залога условия о переходе к залогодержателю права собственности на заложенное имущество в случае неисполнения залогодателем обеспеченного залогом обязательства? Судебная практика отвечает на этот вопрос отрицательно. Впервые разъяснение, содержащее ответ на этот вопрос, появилось в совместном постановлении Пленумов ВАС РФ и ВС РФ. Так, высшие судебные инстанции определили суть залогового права как право кредитора преимущественно перед другими кредиторами получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества. Было также разъяснено, что действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя, а всякие 520

соглашения, предусматривающие такую передачу, ничтожны, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (см. постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», п. 46). На почве этого разъяснения сложилась весьма обширная практика, суть которой сводится к следующему: условие договора залога о том, что в случае неисполнения обязательства, обеспеченного залогом, залогодержатель приобретает право собственности на заложенное имущество, является ничтожным, так как оно противоречит нормам ГК о порядке реализации заложенного имущества. Например, по одному из дел, рассмотренных в порядке надзора, ВАС РФ указал, что в случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного залогом, залогодержатель имеет преимущественное право перед другими кредиторами получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества. Следовательно, договор залога, заключенный сторонами спора, не соответствует требованиям закона и в силу ст. 168 ГК представляет собой ничтожную сделку (см. постановление Президиума ВАС РФ от 22.10.1996 N 1692/96). В другом деле, о признании права собственности и истребовании имущества из чужого незаконного владения, ВАС РФ разъяснил, что договор залога не может быть основанием возникновения права собственности истца; следовательно, последний не имеет права на виндикацию (см. постановление Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 N 4566/99). Эти тезисы ВАС РФ нашли широкое отражение в практике окружных судов (см., например, постановления ФАС ВСО от 24.03.1998 N А33-560/97-С1Ф02-231/98-С2; ФАС ПО от 09.10.2000 N А55-5778/00-16, от 06.03.2001 N А126684/00-с22-ш/13; ФАС УО от 14.01.1997 N Ф09-954/97-ГК, от 30.03.2001 N Ф09428/01ГК; ФАС СКО от 31.08.2004 N Ф08-3492/2004-1466А). С подходом судов надо согласиться по следующей причине. Обязательная продажа предмета залога с публичных торгов преследует цель максимально точно определить стоимость заложенного имущества и осуществить как можно более выгодную его продажу. Понятно, что при наделении залогодержателя правом оставить в собственности предмет залога эти цели достигнуты не будут. Получается, что права залогодателя в этой ситуации совершенно не защищены230. Как следует из разъяснений ВАС РФ, передача предмета залога в собственность залогодержателя может быть осуществлена только лишь в рамках исполнения соглашения об отступном или новации. Такое соглашение должно быть заключено уже после наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного залогом (как это было в деле ФАС ВВО от 27.03.2003 N А29-5459-5460/02-2э). Из обзора судебных дел, связанных с оспариванием договоров залога, содержащих условие о переходе к залогодержателю права собственности на заложенное имущество, следует, что суды, как правило, при обнаружении в договоре залога подобного условия признают его недействительным целиком. Справедливой оценке предмета залога в договоре залога может препятствовать экономически более «сильное» положение залогодержателя (ср., например, банк и заемщик, отчаянно нуждающийся в кредите и подписывающий договор залога принадлежащего ему имущества, в котором последнее под давлением банка оценено значительно ниже его стоимости). Если в этом примере банку было бы предоставлено право получить заложенное имущество в собственность, оказалось бы, что банк обогатился бы за счет заемщика. Недопущение несправедливого обогащения одного лица за счет другого – одна из основных задач гражданского права. 230

521

Однако такой подход представляется не вполне точным. Известно, что сделка, одно из условий которой является недействительным, может быть признана недействительной только в этой части (при условии, что стороны заключили бы сделку и без недействительного условия). Именно таким образом поступил окружной суд в следующем деле. Оспаривая договор залога в связи с ничтожностью указанного его условия, истец ссылался на то, что действующим законодательством о залоге не предусмотрена возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя, однако одно из условий оспариваемой сделки в противоречие закону фактически определяет переход права собственности на заложенные векселя. Окружной суд согласился с этим доводом истца. Однако договор залога не был признан недействительным в полном объеме, так как оснований для вывода, что оспариваемая сделка не была бы совершена без включения в нее недействительной ее части (условия о переходе права собственности на предмет залога), не имеется (см. постановление ФАС МО от 09.07.2002 N КГ-А40/4339-02). 361. Возможно ли обеспечение залогом неденежных обязательств? Вопрос о том, какие обязательства можно обеспечить залогом, может возникнуть в связи со следующей нормой закона: в соответствии со ст. 334 ГК кредитор по обязательству, обеспеченному залогом, имеет право на получение удовлетворения из стоимости заложенного имущества. Буквальное толкование этой статьи означает, что кредитор имеет право на получение денежных средств. Стало быть, и предметом обязательства, которое может быть обеспечено залогом, должна быть передача должником денежных средств. Как правило, залогом действительно обеспечиваются денежные обязательства. Однако в судебной практике встречаются дела, в которых залогом было обеспечено неденежное обязательство. Например, по одному из дел предметом спора стало обращение взыскания на предмет залога, причем обеспеченным залогом обязательством было обязательство подрядчика выполнить работу надлежащим образом. Суд вполне лояльно отнесся к самому факту заключения подобного договора (см. постановление ФАС МО от 07.02.2006 N КГ-А40/14017-05; ср. также постановление ФАС МО от 18.07.2003 N КГ-А40/4916-03). По всей видимости, возможность обеспечения залогом неденежных обязательств может быть объяснена следующим образом: залог обеспечивает не только само регулятивное обязательство (заплатить деньги, выполнить работу, оказать услугу и т.п.), но и требования о выплате неустойки и возмещении убытков (см. ст. 337 ГК). Последние два требования всегда являются денежными, и именно на удовлетворение этих требований и будет направлена реализация прав залогодержателя. В принципе, это следует и из уже упоминавшегося выше постановления ФАС МО. Суд, разбирая обстоятельства дела, указал, что поскольку обязательства по выполнению работ по контракту прекращены вследствие отстранения подрядчика от их выполнения и доказательств наличия у последнего каких-либо иных обязательств из контракта, в том числе по возмещению стоимости работ, выполненных другим подрядчиком, которые могли бы обеспечиваться залогом, не представлено, выводы судов о прекращении залога являются правомерными (см. постановление ФАС МО от 07.02.2006 N КГ-А40/14017-05). Очевидно, что окружной суд стремится «привязать» залог к удовлетворению именно денежных требований, подчеркивая, что залог обеспечивает прежде всего обязательство по возмещению стоимости работ, выполненных другим подрядчиком.

522

362. Кто может быть залогодателем по договору залога? В соответствии со ст. 335 ГК залогодателем может быть либо должник по обязательству, либо третье лицо. При этом залогодатель должен быть либо собственником закладываемой вещи, либо субъектом права хозяйственного ведения на вещь. В случае залога права залогодателем должно быть лицо, которому принадлежит закладываемое право. Залогодатель должен быть собственником (субъектом права хозяйственного ведения) закладываемого имущества в момент заключения договора о залоге. Последующее изменение собственника предмета залога не влияет на его силу (см. постановления Президиума ВАС РФ от 08.09.1998 N 2329/98, от 28.12.1999 N 7518/99). В одном из дел окружной суд указал, что доказывание права собственности залогодателя входит в круг предметов доказывания по делам об обращении взыскания на предмет залога (см. постановление ФАС МО от 18.08.2004 N КГ-А40/7139-04). Договор залога может быть заключен между кредитором по обеспечиваемому обязательству и должником либо третьим лицом. По какойто причине довод о том, что договор о залоге заключен кредитором и лицом, которое не участвует в обеспечиваемом обязательстве, весьма часто становится основой исковых требований (либо процессуальных возражений) о признании договора залога недействительным. Однако этот довод судами вполне последовательно отвергается (ср. постановления ФАС СКО от 18.01.2006 N Ф08-6463/05; ФАС ЗСО от 05.10.2006 N Ф04-6503/2006(26999А27-16)). Крайне интересной представляется позиция судов по вопросу о том, какие отношения должны иметь место между должником и третьим лицом, которое предоставляет свое имущество в залог для обеспечения обязательств должника. Например, в одном из дел ВАС РФ отменил состоявшиеся судебные акты и направил дело на новое рассмотрение по следующей причине. Третье лицо – залогодатель и кредитор заключили договор залога, которым обеспечивались обязательства должника перед кредитором. ВАС РФ счел, что нижестоящие суды должны дать оценку этому договору залога ввиду того, что залогодателем было АО, которое по решению директора, без согласия общего собрания акционеров или правления общества, предоставило свое имущество в залог в качестве обеспечения обязательств лица, которое не имело к обществу никакого отношения. ВАС РФ посчитал, что в конечном счете такая сделка может привести к безвозмездному отчуждению имущества без согласия акционеров общества-залогодателя (см. постановление Президиума ВАС РФ от 10.03.1998 N 7422/97). Однако такая практика не является широко распространенной. В частности, известны дела, в которых суды отрицали какую-либо значимость за содержанием отношений должника и залогодателя для действительности договора залога (см. постановление ФАС МО от 11.08.2004 N КГ-А40/6588-04). Непростой является и практика по поводу возможности передачи в залог имущества лицами, являющимися не собственниками, а субъектами права хозяйственного ведения. Как следует из одного дела, пересмотренного ВАС РФ в порядке надзора, суды, рассматривающие дела об обращении взыскания на имущество, заложенное субъектами права хозяйственного ведения, должны изучать обстоятельства совершения залоговых сделок. В частности, судам предписывалось изучить, могло ли повлиять исполнение договора залога, заключенного унитарным предприятием, на прекращение уставной деятельности предприятия в результате отчуждения его основных и оборотных средств (см. постановление Президиума ВАС РФ от 18.08.1997 N 1833/97). В случае если договор залога заключен лицом, не являющимся собственником (либо субъектом права хозяйственного ведения) имущества, то такой договор является ничтожным (см. постановление ФАС МО от 21.08.2003 523

N КГ-А40/5741-03). Любопытным представляется вопрос о том, может ли право залога возникнуть у лица, которому имущество было передано в залог ненадлежащим залогодателем, на основании только лишь его добросовестности? В одном из дел кредитор, заключивший договор с ненадлежащим залогодателем, требовал признать за ним залоговые права как за добросовестным залогодержателем. При этом он ссылался на то, что механизм установления залоговых прав в отношении добросовестного залогодержателя является аналогичным механизму возникновения права собственности у добросовестного приобретателя. Суд не согласился с кредитором и в иске об обращении взыскания на имущество отказал, указав, что недействительность договора залога не позволяет признать за истцом право залога (см. постановление ФАС ЦО от 19.01.2005 N А09-4468/04-9). 363. Могут ли денежные средства быть предметом залога? Интересной и сложной проблемой залогового права является вопрос о возможности залога денежных средств. Эта проблема сначала была разрешена ВАС РФ в постановлении по конкретному делу, суть которого была такова. Между коммерческим банком и ЗАО были заключены кредитные договоры. В обеспечение возврата кредита были заключены договоры о залоге денежных средств. ВАС РФ признал указанные договоры недействительными по следующей причине. Залог – способ обеспечения обязательства, при котором кредитор (залогодержатель) приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества. При этом удовлетворение требований осуществляется путем продажи заложенного имущества с публичных торгов с направлением вырученной суммы в погашение долга. Тем самым одним из существенных признаков договора о залоге является возможность реализации предмета залога. Денежные средства, а тем более в безналичной форме, этим признаком не обладают. Таким образом, исходя из сути залоговых отношений, денежные средства не могут быть предметом залога (см. постановление Президиума ВАС РФ от 02.07.1996 N 7965/95). В более позднем обзоре, посвященном залогу, суд не стал отказываться от высказанного ранее мнения о том, что заключение договора залога денежных средств невозможно, так как деньги не могут быть проданы с публичных торгов, что является обязательным для предмета залога. Однако суд несколько смягчил ригоризм своей прежней позиции и указал, что они не могут быть заложены по правилам о залоге вещей (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге», п. 3). Однако окружная практика по изучаемому вопросу не столь однозначна. Существует массив кассационных постановлений, в которых позиция ВАС РФ окружными судами вполне поддерживается. Например, таковы некоторые дела, рассмотренные ФАС ДО (см. постановление от 12.11.2004 N Ф03-А73/041/3221) и ФАС МО (см. постановления от 11.02.1999 N КГ-А40/45-99, от 18.07.2003 N КГ-А40/4624-03). Выводы, сделанные судами по этим делам, таковы: денежные средства не могут быть предметом залога. Однако практика ФАС МО по вопросу о залоге денежных средств нестабильна. Приведем несколько примеров. По одному из дел окружной суд, обсуждавший правовую природу договора залога денежных средств, высказался следующим образом. Рассматривая кассационную жалобу на постановление апелляционной инстанции, которым договор залога денежных средств был признан недействительным, окружной суд отменил состоявшиеся судебные акты по 524

делу и направил дело на новое рассмотрение. Окружной суд счел, что, признавая факт невозможности совершения залога денежными средствами, суд апелляционной инстанции не дал анализа положениям, содержащимся в ст. 128, 130, 140 ГК, в свете соответствия такого вывода действующему законодательству, в том числе и ст. 336 ГК (см. постановление ФАС МО от 15.09.2000 N КГ-А40/4122-00). В другом аналогичном деле ФАС МО (см. постановление от 15.09.2000 N КГ-А40/4120-00) предложил нижестоящему суду обсудить вопрос о том, что договор залога денежных средств по своей природе представляет способ обеспечения, не предусмотренный законом (ст. 329 ГК). Кажется, именно последний тезис («залог» денег – иной способ обеспечения) является наиболее приемлемым и с теоретической, и с практической точки зрения. «Залог» денежных средств вполне укладывается в известное англосаксонскому праву и международной торговой практике понятие «заранее оцененных убытков», сумма которых предварительно депонируется у кредитора по обязательству. Причин в принципе отрицать за подобными соглашениями юридическую силу, на наш взгляд, совершенно нет. 364. Каков объем требования, обеспечиваемого залогом? В соответствии со ст. 337 ГК, если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию. Весьма интересным представляется вопрос о том, какие проценты законодатель имел в виду в указанной норме. В недавнем деле, рассмотренном ВАС РФ в порядке надзора, был сделан следующий вывод: по смыслу ст. 337 ГК требование об уплате процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии со ст. 395 ГК не является требованием, обеспеченным залогом (см. постановление Президиума ВАС РФ от 25.07.2006 N 4020/06). Такой подход противоречит господствующему в судебной практике вполне правильному взгляду на проценты, установленные ст. 395 ГК, как на законную неустойку (см. комментарий к практике применения ст. 330 ГК о законной неустойке) и потому представляется неверным. Суды иногда допускают неправильное толкование положений о том, каков состав требований, обеспеченных залогом, и договорной оценке предмета залога. Например, по одному из дел арбитражный суд признал, что требования к несостоятельному должнику, обеспеченные залогом, подлежат включению в очередь залоговых кредиторов только в той части, которая соответствует оценке имущества, переданного залог. В оставшейся части требования подлежат включению в состав очереди прочих кредиторов. Кассационный суд определение нижестоящего отменил и постановил включить требование залогового кредитора в залоговую очередь в полном объеме. При этом суд разъяснил, что вывод суда о том, что размер исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, определяется через данную сторонами оценку заложенного имущества, противоречит приведенным выше нормам гражданского законодательства о залоге. Условия договора залога об оценке предмета залога и размере обязательства, обеспеченного залогом, являются самостоятельными и не зависят друг от друга (см. постановление ФАС ВВО от 05.12.2003 N А79-5042/2002-СК1-4366). 365. Каковы существенные условия договора залога? 525

В соответствии со ст. 339 ГК существенным условием договора о залоге являются предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также определение лица, в чьем владении будет находится предмет залога. В случае если сторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из названных условий либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге не может считаться заключенным (см. постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8, п. 43). В случаях, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия. ВАС РФ разъяснил, что существенные условия договора залога (например, подробное описание предмета залога) могут быть помещены в текст договора, обязательства из которого обеспечиваются залогом. Этот вывод основан на представлении о том, что под документом, выражающим содержание заключаемой сделки, понимается не только единый документ, но и несколько взаимосвязанных документов, каждый из которых подписывается ее сторонами (см. Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм о договоре о залоге и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами, утвержденный информационным письмом Президиума ВАС РФ от 21.01.2002 N 67, п. 4)231. Известны также дела, в которых условия договора залога были согласованы сторонами в деловой переписке, сложившейся на почве залоговых правоотношений (см., например, постановление ФАС ВВО от 26.09.2005 N А79-1921/2005). Кроме того, в случаях, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия (см. постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8, п. 43). Как свидетельствуют материалы судебной практики, самым частым основанием для констатации незаключенности договора залога является некорректное формулирование условия о предмете залога. Например, в одном из обзоров практики ВАС РФ содержится следующий пример. Предметом судебного спора стало обращение взыскания на имущество, заложенное в обеспечение исполнения кредитных обязательств. В соответствии с договором залога предмет залога был определен как «автомобили и иные принадлежащие заемщику транспортные средства». Суд признал, что договор залога не может считаться заключенным, так как условие о предмете залога сторонами не согласовано. ВАС РФ пояснил, что при определении в договоре предмета залога должна быть названа не только видовая принадлежность имущества (автомобиль), но и должны быть указаны индивидуальные характеристики предмета залога, позволяющие вычленить его из однородных вещей (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 26, п. 2). Для того чтобы условие о залоге, к примеру автотехники, могло считаться согласованным, стороны должны индивидуализировать его предмет такими характеристиками, как год выпуска, вид агрегатов, их объем, количество, балансовая стоимость отдельных машин (см. постановление ФАС ВСО от Впрочем, в одном из дел суд отказался считать условие о предмете залога согласованным по той причине, что спецификация, на которую стороны сослались в договоре залоге, не содержала ссылок на договор залога (см. постановление ФАС ВВО от 14.07.2005 N А28-3573/2004-145/17). 231

526

17.01.2005 N А10-961/04-Ф02-5692/04-С2). В обобщенном виде рекомендации по формулированию условия договора залога о предмете залога могут быть обнаружены в одном из дел ФАС МО. Окружной суд отметил, что предмет залога должен быть указан таким образом, чтобы имелась возможность отделить предмет залога от иного имущества залогодателя, а поэтому при определении достаточности индивидуализации предмета залога необходимо исходить из названного критерия (см. постановления ФАС МО от 16.12.2003 N КГ-А40/9902-03; от 07.10.2004 N КГ-А40/9232-04; ср. также постановления ФАС УО от 09.11.2005 N Ф09-3688/05-С4; ФАС ЦО от 01.12.2005 N А54-2319/2005-С10). Любопытное отклонение от этой практики продемонстрировал ФАС СКО. В деле об обращении взыскания на заложенное имущество суд установил, что сторонами не был индивидуализирован предмет залога, обозначенный в договоре залога как «зернохранилище». Суд изучил бухгалтерские документы ответчика и пришел к выводу о том, что в собственности у последнего находится только одно зернохранилище. Руководствуясь этим обстоятельством, окружной суд признал, что в случае если у залогодателя отсутствуют иные вещи, относящиеся к роду тех вещей, на которые был установлен залог, индивидуализация заложенного имущества в договоре не является обязательной (см. постановление ФАС СКО от 22.09.2005 N Ф084315/2005). Требование об индивидуализации предмета залога неприменимо к договору залога товаров в обороте, так в силу п. 1 ст. 357 ГК залогодатель по договору залога товаров в обороте вправе изменять состав и натуральную форму заложенного имущества при условии, что его общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге (см. постановление ФАС ПО от 16.03.2004 N А49-5011/03-157/6). 366. Каков правовой режим плодов и доходов, происходящих от заложенной вещи? В соответствии со ст. 340 ГК право залога не распространяется на плоды, продукцию и доходы, получаемые в результате использования заложенного имущества. Иное может быть предусмотрено договором залога (см., например, постановление Президиума ВАС РФ от 06.02.2001 N 868/00). Тем более нельзя утверждать, что у залогодателя утрачивается право на получение дохода от предмета залога, как это имело место в следующем деле. Истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании неосновательного обогащения. В качестве основания иска истец указал следующие обстоятельства. Между банком и ответчиком был заключен договор залога ценных бумаг (акций) ОАО. Впоследствии банк уступил права, обеспеченные залогом ценных бумаг, финансовой компании. В период действия договора залога акций АО объявило о выплате дивидендов по ценным бумагам. Регистратор АО, имевший задолженность перед обществом, финансовая компания и само АО заключили соглашение, в соответствии с которым регистратор обязался в счет прекращения своего долга перед АО уплатить финансовой компании как залогодержателю сумму дивидендов, причитающихся на заложенные ценные бумаги, из собственных средств. Впоследствии регистратор обратился в суд с иском к залогодателю, так как он полагал, что залогодатель неосновательно обогатился за его, регистратора, счет. Суд первой инстанции, поддержанный окружным судом, в удовлетворении исковых требований отказал по следующим основаниям. Залогодатель является обладателем права собственности на ценные бумаги, переданные в залог. Однако факт передачи имущества в залог не означает прекращения права собственности на заложенное имущество. Следовательно, 527

залогодатель сохраняет и право собственности на доходы, полученные от заложенного имущества. Таким образом, залогодатель ценных бумаг имеет право на получение в свою собственность дохода по ценным бумагам. В итоге суд сделал вывод о том, что истец не мог обогатиться за счет ответчика, так как последний имел право на получение дивидендов (см. постановление ФАС УО от 14.10.2003 N Ф09-2925/03ГК). 367. Возможен ли залог будущих вещей или прав? Залог вещей, которые поступят в будущем в собственность залогодателя, а также прав, которые в будущем приобретет залогодатель, законодателем допускается. Это следует из правила п. 6 ст. 340 ГК. Как следует из материалов практики, суды по какой-то причине иногда придерживаются обратного мнения. По всей видимости, это связано с тем, что в ст. 335 ГК в качестве залогодателя поименован собственник вещи или обладатель права. Приведем пример из судебной практики. Между банком и киностудией был заключен кредитный договор, обязательства по которому были обеспечены залогом авторских прав на фильм, создание которого финансировалось за счет кредитных средств, выделяемых банком. Должник не исполнил обязательств по возврату кредита, и банк обратился в суд с иском о взыскании задолженности по кредитному договору и об обращении взыскания на заложенное имущество – авторские права на созданный художественный фильм. Суд первой инстанции, поддержанный судом апелляционной инстанции, иск удовлетворил частично: взыскал сумму задолженности с ответчика, в части обращения взыскания на заложенное имущество отказал, так как, по мнению суда, договор залога прав на создаваемый художественный фильм противоречит закону – ст. 335 ГК. Окружной суд, рассматривавший кассационную жалобу истца на решение и апелляционное постановление, судебные акты в части отказа в иске об обращении взыскания на предмет залога отменил, иск удовлетворил в полном объеме, указав следующее. В соответствии с п. 3 ст. 335 ГК залогодателем может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право. Согласно п. 6 ст. 340 ГК договором о залоге может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретает в будущем. Указанные нормы права соотносятся как нормы общая и специальная (как правило и установленное законом исключение из него). Согласно общему порядку применения гражданско-правовых норм при конкуренции норм общей и специальной применяется специальная норма права. Таким образом, окружной суд сделал вывод о том, что законодатель не исключает правовой возможности передачи в залог прав, возникающих у залогодателя в будущем, в том числе и в обеспечение кредитных обязательств по финансированию, направленному на возникновение этих прав (см. постановление ФАС МО N КГА40/4044-02 от 12.07.2002232). Следует учитывать, что право залога по договору о залоге будущих вещей (прав) возникает у залогодержателя в момент, когда вещь поступит в собственность залогодателя (либо залогодатель станет обладателем имущественного права). Определенный интерес в связи с этим тезисом вызывает следующее дело. Предметом судебного спора стало обращение взыскания на предмет залога – силикатный кирпич. Суд установил, что к моменту заключения договора залога предмет залога не находился в собственности залогодателя (поставщик, который обязался поставить кирпич См. также похожий вывод в постановлении ФАС ЦО от 09.12.1996 N 8/15. Правда, заявитель кассационной жалобы по этому делу ошибочно ссылался на то, что договор залога будущих вещей является сделкой, совершенной под условием. 232

528

залогодателю, не исполнил своих обязательств по договору поставки). Решением суда иск об обращении взыскания на заложенное имущество был удовлетворен со ссылкой на то, что сторонами был заключен договор залога вещей, которые залогодатель приобретет в будущем. Окружной суд решение отменил и в иске отказал, указав следующее. Право залога на вещи, заложенные по договору залога будущих вещей, возникает у залогодержателя с момента поступления вещи в собственность залогодателя. В данном деле поставщик так и не исполнил своих обязательств по поставке, следовательно, не возникло ни права собственности у залогодателя, ни залогового права у залогодержателя (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 26, п. 4). 368. Как следует поступить в случае, когда право на обращение взыскания на предмет залога возникает у последующего залогодержателя, а предшествующий залог еще не прекратился? Последующий залог – это залог имущества233, который по времени совершен позже, чем возникло первое залоговое обременение. Совершение последующего залога может быть запрещено предшествующим договором залога234. В случае же если последующий залог разрешен, требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей. Нет никакой сложности в применении этой нормы тогда, когда срок исполнения первого обязательства, обеспеченного предшествующим залогом, наступает раньше, чем срок исполнения обязательства, обеспеченного последующим залогом. Однако в связи с этим может возникнуть вопрос: как быть, если срок исполнения обязательства, обеспеченного последующим залогом, наступит раньше, чем срок исполнения обязательства, обеспеченного предшествующим залогом, и должник его не исполнит? Ответом на этот вопрос может служить решение, принятое судом по следующему делу. Банк обратился в суд с иском о взыскании просроченной задолженности по кредитному договору и об обращении взыскания на имущество, заложенное в обеспечение кредита. В ходе рассмотрения дела залогодатель заявил о том, что между ним и другим банком был заключен договор залога этого же имущества, причем этот договор был заключен ранее (31 января 2005 г.), чем договор залога, на котором основывал свои требования истец (этот договор залога был заключен 1 марта 2005 г.). Поэтому, по мнению залогодателя, последующий залогодержатель (т.е. истец по делу) не имеет права требовать обращения взыскания на предмет залога до удовлетворения требований предшествующего залогодержателя. Суд первой инстанции, поддержанный апелляционной и кассационной инстанциями, иск удовлетворил, указав, что предшествующий залогодержатель не предъявлял требования об обращении взыскания на заложенное имущество и потому удовлетворение требования последующего залогодержателя допустимо (см. постановление ФАС ВСО от Последующий залог может быть как договорным, так и законным (см. постановление ФАС ДО от 05.03.2005 N Ф03-А51/04-1/4248). 234 По вопросу о том, является ли недействительным последующий залог в случае, если он был запрещен предшествующим договором залога, практика колеблется. В некоторых делах такой договор признается ничтожным (см. постановление ФАС МО от 12.04.2005 N КГ-А40/2622-05), в других случаях суды признают его действительным, указывая при этом, что заключение последующего залога не нарушает прав предшествующего залогодержателя, так как последний имеет преимущественное право на получение удовлетворения из стоимости предмета залога (см. постановление ФАС ВСО от 12.12.2005 N А33-29596/04-С1-Ф02-6300/05-С2). 233

529

22.05.2006 N А19-42058/05-31-Ф02-2362/06-С2). В этом деле суд не сделал вывод о том, каково правовое положение предшествующего залогодержателя после удовлетворения требований последующего залогодержателя за счет заложенного имущества. На наш взгляд, правильный ответ должен быть такой: при реализации имущества с торгов пристав должен указать, что продаваемое с торгов имущество обременено залогом. У приобретателя заложенного имущества сохранится обязанность выдать его для повторного обращения взыскания по требованию уже предшествующего залогодержателя. Понятно, что возможности по реализации такого предмета залога крайне скудны (скорее всего, торги не состоятся и предмет торгов будет передан в собственность последующему залогодержателю), но предложенное решение видится единственным вариантом, при котором права предшествующего залогодержателя будут защищены. Впрочем, известны дела, в которых суд занимал иную позицию и не допускал обращения взыскания. Например, по одному из дел, рассмотренных ФАС ПО, было установлено, что должник дважды заложил одно и то же имущество: первый раз одному банку в обеспечение кредита со сроком возврата 21 июля 2006 г., второй раз – другому банку в обеспечение возврата кредита со сроком возврата 1 декабря 2004 г. Последнее обязательство не было исполнено, и последующий залогодержатель обратился в суд с иском о взыскании задолженности и об обращении взыскания на заложенное имущество. Суды первой и второй инстанции иск удовлетворили. Предшествующий залогодержатель обратился в окружной суд с кассационной жалобой, в которой он указывал, что нижестоящие суды нарушили принцип недопустимости удовлетворения прав последующего залогодержателя перед предшествующим (это дело рассматривалось, кстати, задолго до наступления срока исполнения обязательств по первому кредитному договору – а именно в 2005 г.). Окружной суд кассационную жалобу поддержал и состоявшиеся судебные акты отменил, направив дело на новое рассмотрение, обратив внимание нижестоящих судов на необходимость защиты интересов первого залогодержателя (см. постановление ФАС ПО от 06.10.2005 N А49-14600/0482/27). Выбирая между этими двумя подходами, следует отдать предпочтение первому из них (с нашими дальнейшими уточнениями относительно сохранения прав предшествующего залогодержателя). Именно он учитывает и максимально защищает права как последующего, так и предшествующего залогодержателей. 369. Каковы правовые последствия утраты или повреждения заложенного имущества? Риск гибели предмета залога несет залогодатель (иное может быть предусмотрено договором залога). Лицо, во владении которого находится предмет залога, несет ответственность за гибель предмета залога. Для залогодержателя эта ответственность выражается в обязанности возместить убытки, связанные с гибелью предмета залога. Примером применения последнего правила может служить следующее дело. Между двумя сторонами был заключен договор залога, обеспечивающий обязательства по договору мены. В качестве предмета залога в договоре был указан вексель банка. Предмет залога был передан залогодержателю. После исполнения обязательства, обеспеченного залогом, залогодержатель возвратил залогодателю заложенный вексель. По наступлении срока платежа по векселю залогодатель предъявил его банку к платежу. Банк отказался оплатить вексель по той причине, что он оказался поддельным. Залогодатель обратился в суд с иском к залогодержателю, в котором просил возместить свои 530

убытки, возникшие вследствие утраты предмета залога залогодержателем, в размере вексельной суммы. Суды трех инстанций поддержали истца, указав, что ответчик не доказал, что ему был передан не подлинный, а поддельный вексель (см. постановление ФАС МО от 25.08.2006 N КГ-А40/7900-06). В случае если предмет залога, находившийся во владении залогодателя, утрачен или поврежден, залогодатель вправе с согласия залогодержателя заменить предмет залога. Договором залога может быть предусмотрена обязанность залогодателя предоставить иной предмет залога в случае гибели либо повреждения предмета залога. Однако эта обязанность существует постольку, поскольку действует договор залога. Иллюстрацией этого тезиса является следующее дело. Залогодержатель обратился к залогодателю с требованием о замене предмета залога. Суд установил, что договором залога предусмотрена обязанность залогодателя предоставлять иной предмет залога взамен утраченного. Однако, как также было установлено в судебном заседании, залогодержатель обратил взыскание на предмет залога, а судебные приставы дважды организовывали аукционы по продаже заложенного имущества, которые были признаны несостоявшимися. Банк же, в свою очередь, отказался от принятия предмета залога в свою собственность. Уже после отказа от принятия в собственность предмета залога часть заложенного имущества была утрачена. В связи с этим банк обратился в суд с требованием о замене предмета залога. Суды всех инстанций отказали в удовлетворении исковых требований по следующему основанию. В соответствии с п. 4 ст. 350 ГК в случае если залогодержатель не согласился оставить за собой предмет залога, договор залога считается прекратившимся. Следовательно, прекращаются все обязанности залогодателя, вытекающие из договора, в том числе – обязанность по замене предмета залога (см. постановление ФАС ВСО от 20.09.2006 N А33-32545/05-Ф02-4885/06-С2). 370. Каковы правовые последствия распоряжения залогодателем предметом залога без согласия залогодержателя? Гражданский кодекс содержит норму, которая запрещает распоряжение предметом залога без согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено договором залога (п. 2 ст. 346 ГК). На практике наибольшие проблемы вызывает следующий вопрос: как следует квалифицировать сделку по отчуждению предмета залога в случае, если залогодатель распорядился предметом залога без согласия залогодержателя. Существует несколько возможных ответов на этот вопрос: такая сделка является ничтожной (так как она противоречит предписанию закона – ст. 168 ГК) или она является оспоримой. Возможен и третий вариант – такая сделка вполне действительна. Изучение судебной практики показывает, что каждый из подходов получил свое отражение в постановлениях окружных судов. Достаточно последовательно мнения о том, что отчуждение залогодателем предмета залога является ничтожной сделкой, придерживается ФАС ДО. При этом логика рассуждений суда такова: закон устанавливает запрет на отчуждение предмета залога без согласия залогодержателя. Следовательно, продажа предмета залога нарушает норму закона (п. 2 ст. 346 ГК), стало быть, она является ничтожной по ст. 168 ГК. Аналогичный подход встречается в делах, рассмотренных ФАС СКО и ФАС ВСО (см. подробнее постановления ФАС ВСО от 17.08.2006 N А74-1612/06-Ф02-4139/06-С2; ФАС ДО от 29.04.2003 N Ф03-А73/03-1/906, от 21.12.2004 N Ф03-А04/04-1/3313, от 13.01.2005 N Ф03-А59/04-1/3958, от 25.04.2006 N Ф03-А73/06-1/614; ФАС ПО от 16.09. 2004 N А65-22906/2003-СГ2-4; ФАС СКО от 14.06.2005 N Ф08-2399/2005). Иной подход – сделка по отчуждению имущества является оспоримой – был продемонстрирован ФАС ПО. Так, изучая правовую природу отчуждения 531

предмета залога без согласия залогодержателя, суд указал, следующее: исходя из положений п. 2 ст. 346 ГК, п. 1 ст. 37 Закона об ипотеке, предусматривающих, что залогодатель вправе отчуждать предмет залога только с согласия залогодержателя, сделка по отчуждению является оспоримой, так как такое последствие прямо предусмотрено Законом об ипотеке (см. постановление ФАС ПО от 11.01.2005 N А55-13924/03-18). Весьма распространен и третий подход, в соответствии с которым сделка по продаже предмета залога без согласия залогодержателя не может быть признана ничтожной или оспоримой. Основными его выразителями являются ФАС СЗО и ФАС ЦО. В одном из дел к этому подходу (вопреки собственной сложившейся практике) присоединился и ФАС ДО, а также ФАС ЗСО. Этот подход основан на следующем рассуждении. В соответствии со ст. 168 ГК сделка, не соответствующая закону ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима или нарушение имеет иные последствия. В соответствии с подп. 3 п. 2 ст. 351 ГК в случае нарушения залогодателем обязанности по получению согласия на отчуждение предмета залога, залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обязательства, обеспеченного залогом, а также обратить взыскание на заложенное имущество. Именно это последствие и является последствием нарушения нормы п. 2 ст. 346 ГК (см. постановления ФАС ДО от 16.12.2002 N Ф03-А73/021/2585; ФАС ЗСО от 11.07.2006 N Ф04-4373/2006(24379-А45-36); от 14.03.2006 N А05-5060/04-23, от 05.05.2006 N А21-3156/2005-С2; ФАС ЦО от 07.07.2006 N А68-ГП-33/3-05, от 27.09.2006 N А36-4662/05). Наиболее приемлемым с точки зрения задач, решаемых залоговым правом, должен быть признан третий подход, требующий, правда, определенных уточнений235. Наличие в Законе об ипотеке специальной нормы Ранее нами был высказан взгляд, в соответствии с которым сделка по продаже предмета залога без согласия залогодержателя является оспоримой – она может быть признана недействительной в соответствии со ст. 174 ГК, так как совершена лицом, чьи полномочия на совершение сделки были ограничены договором залога (см.: Бевзенко Р.С. Некоторые проблемы обращения взыскания на предмет залога, приобретенный третьим лицом // Правосудие в Поволжье. 2004. N 4; Гражданское право: Актуальные проблемы теории и практики/под ред. В.А. Белова. М., 2007. С. 727 и далее). Мы по-прежнему полагаем, что отчуждение залогодателем своей вещи, обремененной залогом, выходит за пределы его (залогодателя) правовых возможностей, которые ограничены договором. Наиболее спорным местом в предлагаемом нами подходе является неоднозначность слова «полномочия на совершение сделки», так как термин «полномочия» может пониматься и как «собственные правовые возможности», и как «правовые возможности, которыми одно лицо наделило другое лицо». Законодательство дает возможность понимать термин «полномочия» и в первом смысле, и во втором. Понятно, что при толковании термина «полномочие на совершении сделки» во втором смысле почва для применения ст. 174 ГК к отношениям залогодателя, приобретателя предмета залога и залогодержателя совершенно утрачивается. При толковании термина «полномочия» в первом, более широком смысле, такую возможность отрицать совершенно невозможно. По всей видимости, именно указанные разночтения в понимании понятия «правомочия» имели место в одном из дел, рассмотренных ФАС ВВО. Судами обсуждалась правовая природа сделки по отчуждению имущества без согласия залогодержателя. Приобретатель имущества настаивал, что эта сделка не является ничтожной (как это было установлено судами первой и апелляционной инстанций), а оспорима по ст. 174 ГК. Окружной суд, рассматривавший кассационную жалобу, этот довод заявителя жалобы отклонил, указав, что ничтожность договора куплипродажи установлена вступившим в силу решением арбитражного суда по другому делу между теми же лицами (см. постановление ФАС ВВО от 09.11.2005 N А82-93/2003-Г/15). Применение ст. 174 ГК к отношениям приобретателя предмета залога и залогодателя кажется нам привлекательным еще и тем, что указанная норма ГК позволяет учесть упречность или безупречность поведения приобретателя. Если приобретатель знал о 235

532

(ст. 39), устанавливающей возможность признания недействительной сделки об отчуждении предмета, делает неправильным вывод о том, что единственным последствием отчуждения предмета залога является возможность требовать досрочного исполнения обязательства и обращения взыскания на предмет залога. Есть и еще одно последствие – оспоримость сделки по продаже заложенного недвижимого имущества (ст. 168 ГК опять же предусматривает, что сделка, нарушающая закон, может квалифицироваться как оспоримая)236. Есть и еще одно соображение, которое может быть выдвинуто против указанного подхода. Из текста подп. 3 п. 2 ст. 351 ГК неясно, имеет ли законодатель в виду ситуацию, когда предмет залога еще находится во владении у залогодателя, который пытался распорядиться предметом залога, или эта норма применяется и в случае, когда предмет залога уже передан третьему лицу. В последнем случае перед нами в полный рост встает следующий вопрос: имеет ли какое-либо значение тот факт, что приобретатель предмета залога не знал и не мог знать о том, что имущество, приобретенное им, состоит в залоге и отчуждатель распорядился им без согласия залогодержателя. Зачастую этот вопрос подается как вопрос о добросовестном приобретателе предмета залога. Можно ли считать приобретателя предмета залога добросовестным приобретателем в смысле ст. 302 ГК? Если считать, что отчуждательная сделка недействительна, то приобретатель предмета залога не может рассматриваться в качестве добросовестного приобретателя, потому как он приобрел вещь у собственника, а это не влечет за собой применения норм о добросовестном приобретении (см. постановление КС РФ от 21.04.2003 N 6-П «По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан О.М. Мариничевой, А.В. Немировской, З.А. Скляновой, Р.М. Скляновой, и В.М. Ширяева», п. 3.1). Если же придерживаться мнения о том, что отчуждательная сделка является действительной, то почвы для применения норм о добросовестном приобретении нет тем более, ведь приобретатель является собственником вещи; добросовестный же приобретатель – всегда незаконный владелец. Таким образом, ни при каком из подходов к квалификации сделки по отчуждению предмета залога фигуры добросовестного приобретателя появиться не может. Именно такого подхода придерживаются некоторые окружные суды. Например, по одному из дел окружной суд указал, что залог не прекращается в связи с продажей заложенной вещи третьему лицу, в том числе и в рамках Закона об исполнительном производстве (см. постановление ФАС МО от 05.12.2005 N КГ-А40/11653-05). В еще одном деле суд отказал в применении залоге и не потребовал от отчуждателя подтверждения согласия залогодержателя на отчуждение, то представляется вполне справедливым признать такую сделку недействительной и возвратить в порядке реституции вещь обратно залогодателю, предотвратив тем самым спор залогодержателя и приобретателя вещи и минимизировав усилия последнего по получению удовлетворения за счет предмета залога. Если приобретатель не знал о залоге, то вещь должна перейти в собственность приобретателя. Правда, в последнем случае право залога сохранится, и залогодержатель все равно будет иметь возможность обратить взыскание на заложенную вещь (см. об этом далее). 236 Впрочем, с развитием системы регистрации прав на недвижимое имущество и обременении, наложенных на недвижимость, возможность ситуации, в которой будет подлежать применению норма ст. 39 Закона об ипотеке, станет крайне узкой: по всей видимости, по этой статье будут оспариваться только сделки по отчуждению заложенной недвижимости, осуществленные по подложным документам (например, поддельному согласию залогодержателя на отчуждение и т.п.). 533

нормы ст. 302 ГК о защите добросовестного приобретателя, аргументировав это следующим образом: предметом иска является обращение взыскания на заложенное имущество, этот иск не относится к виндикационным искам. Институт добросовестного приобретателя предусмотрен нормами ГК и применяется к требованиям собственника имущества в случае истребования имущества из чужого незаконного владения либо применения последствий недействительности ничтожной сделки (см. постановление ФАС ЗСО от 29.04.2002 N Ф04/1506-256/А46-2002). В еще одном деле суд также подчеркнул, что при рассмотрении иска о признании недействительной сделки по отчуждению заложенного имущества ответчик-приобретатель предмета залога не вправе ссылаться на собственную добросовестность (см. постановление ФАС ДО от 13.01.2005 N Ф03-А59/04-1/3958). Однако не менее широко представлена и иная позиция. Суды зачастую отказывают залогодержателю в иске о признании недействительной сделки по распоряжению предметом залога или об обращении взыскания на предмет залога именно по причине того, что приобретатель не знал и не мог знать о том, что приобретаемое им имущество обременено залогом. Например, по одному из дел окружной суд указал следующее. Суд первой инстанции установил, что приобретатель заложенного имущества не знал и не мог знать об отсутствии у ответчика права на отчуждение предмета залога, поэтому признал его добросовестным приобретателем данного имущества в силу ст. 302 ГК. При таких обстоятельствах окружной суд счел, что вывод суда о том, что исковые требования об обращении взыскания на имущество, заложенное по договору залога, не подлежат удовлетворению, соответствует закону. Так как договор между залогодателем и приобретателем является недействительным (см. выше первый подход. – Р.Б.), то право собственности приобретателя приобретено первоначальным, а не производным способом, следовательно, право залога прекратилось (см. постановление ФАС ДО от 07.06.2005 N Ф03-А16/05-1/193). В другом деле суд также отказал в удовлетворении требований залогодержателя об обращении взыскания на предмет залога, так как ответчик соответствовал требованиям, предъявляемым к добросовестному приобретателю (см. постановление ФАС СЗО от 12.10.2006 N А13-7263/200509; ср. также постановление ФАС ВСО от 18.10.1999 N А78-3/103-Ф02-1789/99С2). В еще одном деле суд также отказал залогодержателю в иске об обращении взыскания на предмет залога в связи с тем, что ответчик, который приобрел имущество у залогодателя, является добросовестным приобретателем этого имущества в силу ст. 302 ГК, поскольку не знал и не мог знать об отсутствии у залогодателя права на его отчуждение. Поэтому на данное имущество, находящееся во владении у ответчика, не может быть обращено взыскание (см. постановление ФАС ДО от 07.06.2005 N Ф03-А16/051/193). Такой подход представляется неверным по уже озвученным выше причинам: сделка по продаже предмета залога не является ничтожной, следовательно, право собственности у приобретателя все же возникает, причем возникает именно производным, а не первоначальным способом – посредством договора купли-продажи. Как известно, при производном приобретении права собственности последнее переходит к приобретателю в том виде, в каком оно существовало у отчуждателя, т.е. со всеми ограничениями и обременениями, в том числе и с залоговым обременением. Таким образом, вне зависимости от добросовестности либо недобросовестности приобретателя залогодержатель всегда имеет право обратить взыскание и потребовать реализации заложенной вещи, находящейся у приобретателя предмета залога. Последний имеет право 534

взыскать свои убытки с продавца вещи (ст. 461 ГК). 371. Имеет ли залогодержатель вещную защиту своих прав на предмет залога? Вещная защита предполагает возможность защищать владение вещью посредством иска об истребовании вещи и иска об устранении препятствий в пользовании вещью (вещные иски). В соответствии со ст. 347 ГК залогодержатель, которому передано владение вещью, имеет возможность защищать свое владение посредством вещных исков. Характерным примером дела, в котором залогодержатель реализовал возможность защищать свои права при помощи вещных исков, может послужить следующий судебный спор. Залогодержатель (банк) предъявил к ответчику (ООО) иск об истребовании имущества (необработанных и обработанных драгоценных камней), являющегося предметом договора залога, заключенного между банком и его клиентом-заемщиком, из чужого незаконного владения. В качестве основания иска залогодержатель указал, что между ним и заемщиком был заключен договор залога, в соответствии с которым последний передал банку в залог необработанные драгоценные камни. По условиям договора залога предмет залога помещался в хранилище банка, из которого банк выдавал залогодателю камни для обработки, а залогодатель должен был возвращать в хранилище уже обработанные камни. Как следует из материалов дела, часть камней, находящихся в обработке, была изъята у залогодателя ответчиком и на момент рассмотрения дела удерживалась последним в качестве обеспечения выплаты залогодателем задолженности по арендной плате. Банк полагал, что ответчик является незаконным владельцем предметом залога, а он сам как залогодержатель имеет право истребовать его из чужого незаконного владения. Ответчик возражал против удовлетворения требований банка, указывая, что он осуществляет удержание чужой вещи в соответствии с правилами § 4 гл. 23 ГК. Суд первой инстанции иск удовлетворил, указав следующее. Ответчик осуществлял удержание вещи, право владения которой ему (ответчику) не было передано истцом, законным владельцем удерживаемой вещи. По этой причине удержание заложенного имущества ответчиком является незаконным, а банк как залогодержатель, наделенный правом владеть предметом залога, может истребовать предмет залога из чужого незаконного владения. Иск банка был удовлетворен, а апелляционная и кассационная инстанции оставили это решение в силе (см. постановление ФАС МО от 27.01.2004 N КГ-А40/11195-04). К вещным искам залогодержателя применяются все правила, применяемые в отношении вещных исков собственника. Например, в одном из дел предметом судебного разбирательства стал спор об истребовании залогодержателем автомобилей, изъятых органами внутренних дел. Суд установил, что к моменту рассмотрения спора изъятые автомобили были похищены у лица, которому орган внутренних дел передал изъятые автомобили на ответственное хранение. На этом основании суд отказал в иске об истребовании заложенных автомобилей, пояснив, что вещный иск залогодержателя об истребовании имущества из чужого незаконного владения может быть предъявлен только тогда, когда спорное имущество находится в фактическом владении ответчика (см. постановление ФАС ЦО от 25.01.2000 N А09-1422/99-4). 372. Что является основанием для обращения взыскания на предмет залога? Под обращением взыскания на заложенное имущество понимается 535

принятие компетентным лицом решения о том, что должник нарушил обязательство, обеспеченное залогом, и кредитор имеет право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества. Следует иметь в виду, что обращение взыскания на предмет залога является правом залогодержателя, а не его обязанностью. Кредитор может защищать свои права и иными способами, например путем предъявления иска об исполнении обязательства и возбуждения исполнительного производства (см. постановление Президиума ВАС РФ от 26.09.2000 N 2967/00). Взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает. Такими обстоятельствами являются, например, невиновность должника в нарушении обязательства 237 или действие непреодолимой силы (см. постановление ФАС СЗО от 03.04.2000 N А56-21144/99). К обстоятельствам, за которые должник не отвечает, суды приравнивают виновные действия кредитора, вследствие которых должник не смог исполнить обязательство надлежащим образом (см. постановление ФАС МО от 12.05.2004 N КГ-А40/3340-04-П). Это утверждение не вполне точно, так как вина кредитора не является обстоятельством, которое полностью освобождает должника от ответственности за нарушение обязательства. Виновные действия кредитора могут служить основанием для уменьшения размера ответственности должника (см. ст. 404 ГК и комментарий судебной практики ее применения). В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. Суд, рассматривая иск кредитора об обращении взыскания на заложенное имущество, обязан оценить, насколько значительным было нарушение должником обеспеченного залогом обязательства, и в случае незначительности нарушения – отказать в иске (см. постановления ФАС СЗО от 03.04.2000 N А56-21144/99; ФАС МО от 22.08.2006 N КГ-А40/6858-06). Однако бремя представления доказательств несоразмерности требований кредитора и незначительности нарушения лежит на ответчике (см. постановление ФАС МО от 05.07.2005 N КГ-А40/5576-05). Следует также иметь в виду, что для того, чтобы отказать кредитору в иске об обращении взыскания на заложенное имущество, должны одновременно иметь место как несоразмерность требования кредитора по сравнению со стоимостью заложенного имущества, так и незначительность нарушения. Например, по одному из дел кредитор, взыскавший с заемщика 300 тыс. руб., требовал обратить взыскание на заложенное имущество стоимостью более 2 млн. руб. Суд первой инстанции в иске об обращении взыскания отказал в связи с несоразмерностью требований кредитора. Окружной суд решение отменил и иск удовлетворил, так как общая сумма займа, обеспеченного залогом, составляла 300 тыс. руб., следовательно, заемщик вообще не выполнил обязательств по договору, и его нарушение не может считаться незначительным. Для отказа в иске об обращении взыскания требуется установить одновременное наличие и несоразмерности требования кредитора, и незначительности нарушения обязательства (постановление ФАС СКО от 16.03.2004 N Ф08-776/04; см. также постановление ФАС МО от Для лиц, которые несут ответственность только за виновное нарушение обязательства. 237

536

16.12.2003 N КГ-А40/9951-03). 373. В какой последовательности залогодержатель осуществляет свои залоговые права? Возможно ли изменение порядка осуществления этих процедур? Права залогодержателя осуществляются в два этапа. Первый этап – обращение взыскания на заложенное имущество. Чуть выше мы определили обращение взыскания на заложенное имущество как принятие компетентным лицом решения о том, что должник нарушил обязательство, обеспеченное залогом, и кредитор имеет право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества. Второй этап – реализация заложенного имущества – представляет собой комплекс действий лиц, уполномоченных проводить публичные торги, по продаже предмета залога с торгов. К сожалению, на практике эти два этапа осуществления прав залогодержателя не всегда четко разграничиваются друг от друга, хотя такое отграничение необходимо из-за принципиально разного подхода законодателя к регулированию каждого из этапов. В отношении первого этапа – обращение взыскания на заложенное имущество – действуют следующие правила: а) требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда. Однако удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Условие о внесудебном обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество является недействительным (см. постановление ФАС МО от 23.09.2004 N КГ-А40/8196-04); б) требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного движимого имущества по решению суда, если иное не предусмотрено договором залога. На предмет залога, переданный залогодержателю, взыскание может быть обращено в порядке, установленном договором о залоге, если законом не установлен иной порядок. Таким образом, порядок обращения взыскания на заложенное имущество может быть изменен по сравнению с тем, как он изложен в законе. В случае если стороны установили внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество, суд не вправе принимать решение об обращении взыскания на заложенное имущество. По одному из дел окружной суд отменил судебный акт об обращении взыскания на заложенное имущество, так как в договоре залога, заключенном между спорящими сторонами, содержалось условие о внесудебном обращении взыскания на предмет залога (см. постановление ФАС ПО от 29.03.2005 N А06-1772/1-9/04). Однако имеется и обратная практика, примером которой является дело, рассмотренное ФАС МО. Окружной суд, рассматривая дело об обращении взыскания на предмет залога, установил, что договором залога предусмотрен внесудебный порядок обращения взыскания. Однако, как следовало из материалов дела, истец не предпринимал действий по внесудебному обращению взыскания на предмет залога, и потому суд осуществил обращение взыскания на предмет залога посредством вынесения соответствующего судебного акта (см. постановление ФАС МО от 20.02.2003 N КГ-А40/9210-02). Кроме того, судебная практика исходит также из того, что стороны могут заключить третейское соглашение и передать рассмотрение вопроса об обращении взыскания на заложенное имущество в компетенцию третейского суда (см. постановления Президиума ВАС РФ от 25.06.1996 N 1567/96; ФАС ПО от 06.03.2001 N А12-6684/00-с22-ш/13; ФАС ЗСО от 05.04.2004 N Ф04/1916537

556/А45-2004; ФАС СЗО от 13.01.2005 N А56-25483/04). Правила ГК, регулирующие второй этап осуществления прав залогодержателя – реализацию заложенного имущества, значительно более строгие: а) реализация (продажа) заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов, если законом не установлен иной порядок. Требование залогодержателя удовлетворяется из суммы, вырученной от продажи заложенного имущества; б) при объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом; в) при объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой. Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается; г) если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для удовлетворения требования залогодержателя, он имеет право, при отсутствии иного указания в законе или договоре, получить недостающую сумму из прочего имущества должника238, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге. Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю. Таким образом, стороны не вправе договором залога изменять порядок реализации предмета залога. Иной (чем публичные торги) порядок реализации предмета залога может быть установлен только законом239. Любое соглашение сторон об определении порядка реализации предмета залога является недействительным по ст. 168 ГК (см. постановление ФАС МО от 21.06.2005 N КГ-А40/5457-05). 374. Как следует поступить залогодателю, если залогодержатель уклоняется от совершения действий по прекращению записи о залоге недвижимого имущества? В случае если право залога подлежит государственной регистрации (залог недвижимого имущества), прекращение этого права также должно быть отражено в реестре прав на недвижимое имущество. Техника внесения записи о прекращении залога такова, что заявление о погашении залоговой записи должно подаваться совместно залогодателем и залогодержателем (либо владельцем закладной). Вполне возможна ситуация, когда залогодержатель по тем или иным причинам не совершает действий, необходимых для погашения записи о залоге. В случае если залогодателем является третье лицо, залогодержатель не вправе обращать взыскание на иное имущество залогодателя – третьего лица. Взыскание должно быть обращено на имущество должника по обязательству, обеспеченному залогом (см. постановление ФАС ПО от 07.07.2005 N А72-3211/02-К55). 239 На сегодня нам известны три случая, когда закон устанавливает иные правила для реализации предмета залога. Первые два – это реализация прав залогодержателя векселя с залоговым индоссаментом и залогодержателя закладной. В этих случаях залоговый кредитор имеет право обратиться с требованием об уплате суммы долга соответственно к должнику по векселю или закладной. Третий случай – реализация прав залогодержателягосударства по договорам залога сельскохозяйственной продукции, обеспечивающим обязательства залогодателя-сельхозпроизводителя по возврату бюджетных кредитов. Государство реализует свои права залогодержателя посредством простого оставления предмета залога (зерна) в своей собственности. 238

538

В этом случае залогодатель, который заинтересован в скорейшем прекращении записи о залоге, вправе предъявить иск о признании договора залога прекратившимся и о погашении регистрационной записи о залоге. Обратим внимание на то, что такое требование должно быть рассмотрено в порядке искового производства, но не производства об установлении фактов, имеющих юридическое значение, так как вопрос о прекращении ипотеки действующим законодательством не отнесен к перечню споров, которые могут быть разрешены арбитражными судами в порядке особого производства (см. постановления ФАС ЗСО от 22.05.2006 N Ф04-2423/2006(22687-А27-22), от 27.09.2006 N Ф04-6214/2006(26643-А27-22)). Ответчиком по иску о погашении регистрационной записи является залогодержатель (см. постановление ФАС ВСО от 21.06.2006 N А10-11842/05Ф02-2936/06-С2). В случае если невозможность погашения регистрационной записи возникла в связи с ликвидацией залогодержателя, ответчиком по иску о погашении регистрационной записи может выступать орган по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (либо иной орган, который ведет реестр прав на недвижимое имущество, – например, служба портового морского регистра и т.п.) (см. постановление ФАС ЗСО от 27.09.2006 N Ф04-6214/2006(26643-А27-22)). В случае же если ответчиком является залогодержатель, то орган по регистрации привлекается в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований (см. постановление ФАС ВВО от 19.06.2006 N А43-44857/2005-22-1285). Существуют дела, в которых истец оспаривал отказ органа по регистрации прав погасить запись о залоге на основании заявления или залогодателя, или залогодержателя. Как правило, суды отказывают в удовлетворении подобных требований по следующим основаниям: Законом об ипотеке (ст. 25) установлены исчерпывающие основания для погашения записи об ипотеке: совместное заявление залогодателя и залогодержателя, заявление владельца закладной или решение суда. Заявление одной из сторон договора об ипотеке не является основанием для погашения записи об ипотеке. Следовательно, действия регистрирующего органа, отказывающего в погашении записи на основании заявления залогодателя (залогодержателя), являются правомерными (см., например, постановление ФАС ПО от 12.10.2004 N А57-2506/04-26). 375. Что означает выражение «залог следует за вещью»? Залоговое право обладает так называемым свойством следования. Это означает, что залог сохраняется при перемене собственника заложенного имущества. Это связано прежде всего с особенностью производного приобретения права собственности, к которому относится в том числе и приобретение права собственности по договору куплипродажи: при производном приобретении право собственности на вещь переходит к новому собственнику в том виде, в каком оно существовало у прежнего собственника, в том числе – со всеми ограничениями и обременениями (см. также комментарий судебной практики к ст. 346 ГК). Таким образом, если право предыдущего собственника было обременено залогом, то и право нового собственника неизбежно также будет обременено залогом, а залогодержатель сохранит возможность обратить взыскание на имущество, состоящее в залоге, и получить удовлетворение из денежной суммы, вырученной от продажи заложенного имущества (см., например, постановления ФАС ДО от 19.05.2004 N Ф03-А04/04-1/584; ФАС ЦО от 15.07.2005 N А36-307/6-04, от 21.11.2005 N А35-1471/03-С5). Это правило действует также и при универсальном правопреемстве (см. постановление ФАС МО от 30.04.2004 N КГ-А40/3104-04). 539

376. Каковы принципы, по которым осуществляется уступка прав по договору о залоге? В соответствии со ст. 355 ГК залогодержатель вправе передать свои права по договору залога другому лицу с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки требования (гл. 24 ГК). Уступка залогодержателем своих прав по договору залога допускается лишь одновременно с уступкой права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом. Если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству. Однако допускается уступка права по обеспеченному обязательству без уступки прав по договору залога. Весьма интересную иллюстрацию этого тезиса составляет следующее дело, рассмотренное Президиумом ВАС РФ в порядке надзора. Банк обратился в суд с иском о признании недействительным договора уступки права выдачи предмета залога (облигаций валютного займа), заключенным между заемщиком (цедентом) и третьим лицом (цессионарием). Как следовало из материалов дела, банк выдал заемщику кредит, обеспеченный залогом облигаций. Предмет залога был передан банку. Впоследствии банк уступил требование по возврату кредита иностранной компании. Однако права по обеспечительному обязательству (залогу) иностранной компании уступлены не были. Заемщик, полагая, что в связи с этим обстоятельством у банка отпало основание для владения предметом залога, уступил третьему лицу право требования возврата предмета залога от банка. Действительность этого соглашения об уступке и стала предметом судебного спора. Суд первой инстанции иск удовлетворил, указав, что нормы ГК об уступке требования и о залоге предусматривают возможность отдельного существования прав по основному обязательству и по залогу при уступке прав по основному обязательству до его полного исполнения должником, что и имело место в данном случае. Суд решил, что у заемщика не возникло права требовать возврата предмета обеспечения, так как он свои обязательства по возврату кредитов не исполнил и, соответственно, не мог передать это право третьему лицу по договору уступки требования. Постановлением апелляционной инстанции решение было отменено, в удовлетворении иска отказано. Апелляционная инстанция пришла к выводу о том, что кредитор, выбывший из основного обязательства при уступке требования и не уступивший обеспечительные права, не вправе удерживать предмет обеспечения. Следовательно, заемщик был вправе как потребовать возврата облигаций, являвшихся обеспечением кредитных договоров, так и уступить это право другому лицу. С указанным выводом согласилась также и кассационная инстанция, и Президиум ВАС РФ. Последний, разбирая доводы протеста на состоявшиеся судебные акты, рассуждал следующим образом. В силу положений гл. 24 ГК при уступке прав требования произошла перемена лиц в обязательстве, и прежний кредитор выбыл из основного обязательства. Соответственно, по мнению суда, основное обязательство в отношении банка прекратилось. Согласно подп. 1 п. 1 ст. 352 ГК залог прекращается с прекращением обеспеченного залогом обязательства. Следовательно, заемщик имел право как потребовать возврата облигаций, являвшихся обеспечением кредитных договоров, так и уступить это право другому лицу. При таких обстоятельствах выводы судов апелляционной и кассационной инстанций о действительности договора уступки требования по выдаче облигаций, заключенного заемщиком и третьим лицом, были признаны правильными, а протест на судебные акты был отклонен (см. постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2002 N 9831/01). Уступка прав по договору залога недвижимого имущества (ипотеке) должна быть зарегистрирована в реестре прав на недвижимое имущество. В 540

случае если регистрация уступки не состоялась, уступка считается недействительной, а договор уступки – ничтожным (см. постановление ФАС УО от 13.07.2004 N Ф09-2194/04ГК). 377. Что такое залог товаров в обороте? Залог товаров в обороте представляет собой разновидность залога, которой присущи следующие черты. 1. Заложенные товары остаются во владении залогодателя, который имеет право изменять состав и натуральную форму заложенного имущества при условии, что его общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге. В связи с этой особенностью к залогу товаров в обороте не предъявляются требования, касающиеся индивидуализации предмета залога. Описание предмета залога в договоре залога товаров в обороте может быть осуществлено посредством указания родовой принадлежности товаров, находящихся в обороте (см. постановление Президиума ВАС РФ от 28.05.2002 N 1663/01; постановления ФАС ПО от 21.02.2006 N А57-7560/05-19; ФАС СКО от 16.03.2006 N Ф08-875/06; ФАС ЦО от 26.12.2005 N А54-2318/2005-С16). 2. Товары, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента перехода права на них к приобретателю, а приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя права на них240. Однако переход права собственности на заложенные товары к другому лицу в результате реорганизации залогодателя не влечет за собой прекращения права залога (см. постановление Президиума ВАС РФ от 06.11.2001 N 5011/99). По одному из дел залогодержатель требовал обращения взыскания на предмет залога – товары в обороте. Залогодатель против удовлетворения иска возражал, указывая, что товары, которые были заложены залогодержателю, уже отчуждены, и потому предмет залога отсутствует. Суд этот довод ответчика признал несостоятельным и указал, что вместо выбывших товаров в залоге находятся товары, приобретенные залогодателем (см. постановление ФАС ЗСО от 05.10.2006 N Ф04-6503/2006(26999-А27-16)). К отчуждению товаров, находящихся в залоге по договору залога товаров в Известно дело ФАС УО, в котором суд указал буквально следующее: «В соответствии с п. 1 ст. 353 ГК РФ в случае перехода права собственности на заложенное имущество или права хозяйственного ведения от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу. Правопреемник залогодателя становится на место залогодателя и несет все обязанности залогодателя, если соглашением с залогодержателем не установлено иное. Эта норма может быть применена и при залоге товаров в обороте, так как иного законом не предусмотрено. Согласно п. 2 ст. 346 ГК РФ залогодатель вправе отчуждать предмет залога либо распоряжаться им иным образом только с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено законом или договором. Таким образом, продажа залогодателем всех имеющихся у него кур ООО «Ассоциация предпринимателей малого и среднего бизнеса» по договору от 01.03.2001 в период действия договора о залоге и при отсутствии на то согласия залогодержателя произведена в нарушение требований закона – п. 2 ст. 346 ГК РФ» (см. постановление ФАС УО от 31.03.2004 N Ф09-808/04ГК). Очевидно, что суд признал, что а) продажа товаров из состава заложенной товарной массы возможна только с согласия залогодержателя и б) переход права собственности на товары, заложенные по договору залога товаров в обороте, не влечет за собой прекращения права залога. Таким образом, суд дважды нарушил закон при толковании ст. 357 ГК. Если положение (а) не содержится в законе в подобном виде (а выводится из общих положений о залоге товаров в обороте), то положение (б) противоречит прямому указанию законодателя, помещенному в п. 2 ст. 357 ГК. 240

541

обороте, не применяются правила ст. 346 ГК о необходимости получения согласия залогодержателя на совершение отчуждательных сделок с предметом залога (см. постановление ФАС СКО от 02.08.2004 N Ф08-3215/04). В этом же деле окружной суд сделал еще один, на этот раз весьма спорный вывод: отчуждение заложенных товаров в обороте без замены иными товарами противоречит ст. 357 ГК и в соответствии со ст. 168 ГК влечет недействительность (ничтожность) сделки по отчуждению. Это рассуждение является неправильным по следующей причине. Уменьшение товарной массы, находящейся в залоге у кредитора, влечет за собой возникновение у последнего права приостановить операции с товарами и обратить взыскание на предмет залога. Вывод о том, что отчуждательные сделки в отношении заложенных товаров являются недействительными в случае, если залогодатель не восполнил товарную массу, состоящую в залоге, не основан на нормах закона и потому является ошибочным. 3. Залогодатель обязан вести книгу записи залогов, в которую вносятся записи об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку, на день последней операции. Неисполнение залогодателем обязанности по ведению книги залогов не влечет за собой изменение правовой квалификации договора с договора залога товаров в обороте на обычный договор о залоге (см. постановление ФАС УО от 02.12.2003 N Ф09-3479/03ГК). 4. При нарушении залогодателем условий залога товаров в обороте залогодержатель вправе приостановить операции с ними до устранения нарушения путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей. Однако неиспользование залогодержателем этой возможности не влечет за собой прекращения залогового права на предмет залога (см. постановление Президиума ВАС РФ от 06.11.2001 N 5011/99). 378. Становится ли ломбард собственником заложенной вещи в случае неисполнения залогодателем обязательств по договору кредита? Вопреки распространенному мнению о том, что ломбард, выдающий займы под заклад движимых вещей, в случае невозвращения займа оставляет заложенную вещь себе в собственность, подобные действия ломбарда противоречили бы гражданскому законодательству. В соответствии с п. 5 ст. 358 ГК ломбард обязан продать имущество, составляющее предмет залога, в порядке, установленном для реализации заложенного имущества, т.е. на публичных торгах. Порядок реализации заложенного ломбарду имущества не может быть изменен договором залога, заключаемым между ломбардом и заемщиком. Ошибочное мнение о том, что, продавая с торгов заложенные вещи, ломбард продает имущество, принадлежащее ему на праве собственности, породило получившую широкое распространение среди налоговых органов практику признания ломбардов налогоплательщиками, НДС по операциям, связанным с реализацией заложенного имущества, и возложения на последние обязанности по уплате недоимок, штрафов и пеней за нарушение налогового законодательства. Несмотря на то что арбитражные суды начиная с 2002 г. методично отменяют подобные решения налоговых органов, указывая, что ломбард, продавая заложенную вещь, продает не свою, а чужую вещь, подобная ошибочная позиция налоговых органов сохраняется до настоящего времени (см. постановления ФАС ВВО от 06.02.2002 N А113875/2001-К2-1889; ФАС ВСО от 30.08.2004 N А19-543/04-45-Ф02-3341/04-С1, от 05.04.2005 N А33-30096/04-С3-Ф02-1257/05-С1, от 05.04.2005 N А3325347/04-С3-Ф02-1261/05-С1, от 29.12.2005 N А19-20923/05-40-Ф02-6505/05-С1; ФАС МО от 18.11.2004 N КА-А41/10756-04, от 14.09.2006 N КА-А40/8482-06; ФАС ПО от 15.07.2004 N А12-7767/04-С36, от 22.07.2004 N А72-245/2004-8/114, 542

от 28.09.2004 N А65-2320/04-СА2-8; ФАС СЗО от 12.09.2002 N А13-825/02-15, от 03.03.2003 N А13-4680/02-21, от 23.12.2005 N А56-1215/2005; ФАС СКО от 26.02.2003 N Ф08-381/03-148А, от 27.02.2003 N Ф08-479/03-169А, от 22.12.2003 N Ф08-4926/03-1898А; ФАС УО от 02.11.2005 N Ф09-4931/05-С2, от 03.07.2006 N Ф09-5679/06-С1).

§ 4. Удержание (ст. 359, 360) 379. Что может быть объектом удержания? В соответствии со ст. 359 ГК кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Таким образом, объектом удержания может быть только вещь. Между тем известны дела, в которых суды признавали возможность удержания бездокументарных ценных бумаг, которые, очевидно, не являются вещами (см. постановления Президиума ВАС РФ от 22.05.2001 N 7598/00; ФАС ЗСО от 09.06.2003 N Ф04/2550-238/А81-2003). В литературе достаточно остро ведется дискуссия относительно того, можно ли удерживать в обеспечение исполнения обязательств недвижимое имущество. Основанием подхода, отрицающего возможность удержания недвижимого имущества, является следующий взгляд: владение недвижимым имуществом возможно только посредством внесения записи о вещном праве в реестр прав на недвижимое имущество. Поскольку осуществление удержания не является основанием для прекращения записи о праве собственности на вещь, принадлежащую должнику по обязательству, обеспечиваемому удержанием, то лицо, осуществляющее удержание (ретентор), не может быть признано владельцем недвижимого имущества. Этот взгляд представляется неверным в связи с тем, что его сторонники смешивают фактическое владение недвижимым имуществом (физическое господство над вещью) и право владения недвижимостью. Последнее действительно, возникает, как правило, на основе соответствующей записи в реестре прав на недвижимое имущество. Однако физическое обладание недвижимостью вполне осуществимо посредством совершения фактических действий, никак не связанных с реестром прав. Судебная практика также подтверждает то, что недвижимое имущество может быть предметом удержания (см., например, постановления ФАС ВВО от 03.04.1998 N 2221/97; ФАС ДО от 11.04.2000 N Ф03-А59/00-1/474; ФАС ЗСО от 30.07.2003 N Ф04/3632-1192/А45-2003; ФАС СКО от 21.10.2004 N Ф08-5000/04). Другим спорным вопросом, связанным с определением предмета удержания, является вопрос о том, могут ли быть предметом удержания денежные средства. Судебная практика отвечает на этот вопрос поразному. С одной стороны, существует достаточно много судебных актов, в которых идет речь о том, что ретентор осуществлял удержание денежных средств, подлежащих уплате другой стороне обязательства (см. постановления ФАС СЗО от 10.06.2005 N А56-21281/04; ФАС СКО от 19.10.2005 N Ф08-4882/05; ФАС МО от 03.07.2006 N КГ-А40/4703-06). С другой стороны, имеется и обратная практика: суды признают, что денежные средства не могут быть удержаны по правилам ст. 359 ГК (см. постановления ФАС ВСО от 07.04.1998 N А33-1872/97-С2-Ф02-291/98-С19/14; ФАС ВВО от 04.12.2002 N А79-3615/02-СК2-3251; апелляционной инстанции АССПб и ЛО от 21.12.1999 N А56-22140/99). Причина проста: в соответствии со ст. 360 ГК права кредитора, удерживающего чужую вещь, 543

реализуются по правилам, установленным для реализации прав залогодержателя. Как известно, суды отрицательно относятся к договорам залога денежных средств по той причине, что деньги не могут быть проданы с публичных торгов, которые являются единственным способом реализации заложенного имущества (см. выше комментарий к практике применения ст. 336 ГК). Для того чтобы кредитор мог удерживать вещь, принадлежащую должнику, необходимо, чтобы он приобрел владение вещью законно и по воле должника. Приведем такой пример из судебной практики. Истец обратился с иском об истребовании имущества из чужого незаконного владения. Ответчик в отзыве на иск пояснил, что он осуществляет удержание вещи в соответствии со ст. 359 ГК. Суд установил, что между истцом и ответчиком был заключен договор о предоставлении места для размещения торгового павильона на территории рынка, принадлежащего ответчику. 6 июня 2001 г. истец вывез с территории рынка павильон. 7 июня 2001 г. работники ответчика привезли павильон обратно на территорию рынка, и ответчик заявил о том, что он будет удерживать павильон до исполнения истцом обязательств по договору о предоставлении места для размещения торгового павильона. Суд удовлетворил иск об истребовании имущества, указав, что в связи с вывозом киоска, осуществленным истцом 6 июня 2001 г., владение вещью со стороны ответчика прекратилось, и его владение, приобретенное 7 июня 2001 г., не может рассматриваться как удержание и потому является незаконным (см. постановление ФАС ВСО от 06.03.2002 N А58-1864/01-Ф02-449/02-С2). В еще одном деле суд указал, что возможность удержания не может быть результатом захвата вещи должника помимо его воли (см. постановление ФАС ЗСО от 16.09.2003 Ф04/4604-1356/А46-2003). Классическим случаем удержания является удержание вещи, принадлежащей должнику на праве собственности. Однако судебная практика содержит случаи, когда суды признавали вполне правомерным удержание вещи, принадлежащей должнику на праве аренды. Развернутое обоснование возможности такого подхода может быть обнаружено в одном из постановлений ФАС СКО, где указано следующее: в силу ст. 359 ГК удержание является односторонней сделкой241, совершаемой кредитором с целью исполнения основного обязательства. По смыслу данной статьи удержание применяется кредитором при условии принадлежности предмета удержания должнику, при этом не имеет правового значения вещный или обязательственный титул владения вещью. В противном случае недопустимость удержания вещи, не принадлежащей должнику на праве собственности, может являться основанием для злоупотребления правом со стороны собственника имущества и должника, поскольку кредитор будет лишен возможности защиты нарушенного права и оперативного понуждения неисправного должника к исполнению обязательства. Отсутствие титула права собственности на удерживаемое имущество у должника не препятствует возможности удовлетворения требований кредитора в порядке, предусмотренном ст. 360 ГК (см. постановление ФАС СКО от 06.12.2005 N Ф08-5460/2005). 380. Какие обязательства могут быть обеспечены удержанием? Удержанием могут обеспечиваться прежде всего денежные обязательства. Это связано с тем, что в случае неисполнения должником обязательства, обеспечиваемого удержанием, удерживаемая вещь подлежит Этот тезис неправилен: сделка – это действие, а удержание всегда выражается в несовершении действия, т.е. бездействии. 241

544

продаже, а кредитор имеет право получить удовлетворение своих требований из вырученной суммы (см., например, постановление ФАС МО от 08.07.1998 N КГ-А41/1422-98). Однако практика свидетельствует о том, что удержанием зачастую обеспечиваются обязательства, связанные с передачей вещей – например, по договору мены (см. постановление ФАС МО от 03.06.2005 N КГА40/4202-05). В некоторых делах встречается, например, такой тезис: право на удержание вещи имеет сторона по договору, если она имеет право требовать платежа или совершения иных действий, связанных с удерживаемой вещью (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 N 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой», п. 14; ФАС ДО от 12.08.2003 N Ф03-А73/03-1/1829; ФАС УО от 12.09.2002 N Ф09-2183/2002ГК). В случае обеспечения удержанием неденежных обязательств возникает вопрос – может ли такое удержание достигнуть своей цели, ведь результатом реализации прав ретентора является возникновение у последнего права получить удовлетворение из стоимости удерживаемой вещи. То есть казалось бы, последствия удержания не имеют какого-либо значения для удовлетворения кредитора по неденежному обязательству. Однако это рассуждение является неверным. Во-первых, непередача должнику вещи, в которой он может быть весьма заинтересован сам по себе, является мощным стимулом к исполнению любого, даже и неденежного, обязательства. Во-вторых, в соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 359 ГК удержанием обеспечиваются также убытки и иные издержки, причиненные кредитору. Обязательство по возмещению убытков является денежным обязательством, и потому кредитор вполне может прибегнуть к реализации своих прав ретентора, чтобы получить причитающиеся ему денежные суммы. 381. В случае когда ретентор удерживает недвижимое имущество, подлежит ли право удержания внесению в единый государственный реестр прав на недвижимое имущество? Проблема государственной регистрации прав ретентора недвижимой вещи возникает в связи с тем, что законодатель дает повод рассматривать право лица, осуществляющего удержание, как субъективное право, если и не являющееся разновидностью залогового права, то по крайней мере весьма к нему близкое по своему действию и содержанию. Известно, что сам факт существования залоговых прав на недвижимую вещь (как по договору залога, так и по законному залогу) связан с внесением в реестр прав на недвижимое имущество записи о залоге. Возникает вопрос: можно ли утверждать, что права ретентора, которые близки к залоговым правам, также подлежат внесению в реестр прав на недвижимое имущество! На наш взгляд, для положительного ответа на этот вопрос сегодня нет никаких оснований. Во-первых, удержание является самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств и не может быть признано разновидностью залога (см., например, постановление ФАС МО от 23.01.2002 N КГ-А40/8343-01). Во-вторых, законодатель, указывая, что к удержанию применяются нормы о залоге, не придал этому правилу общего характера: в порядке, установленном для залога, реализуется имущество, составляющее предмет удержания. Нормы о залоговых правах (в том числе касающиеся оснований и условий возникновения залоговых прав на недвижимое имущество) на права ретентора не распространяются. В принципе, в практике могут быть без труда обнаружены дела, из содержания которых следует, что возникновение права на удержание вещи и регистрационный режим, действующий в отношении прав на недвижимость, между собой никак не связаны. Например, по одному из дел истец обратился в суд с иском к органу, осуществляющему государственную регистрацию прав на 545

недвижимое имущество и сделок с ним, с иском о признании недействительной записи о государственной регистрации права собственности третьего лица (ООО) на имущество, в отношении которого истец, являвшийся подрядчиком строительства, осуществляет удержание в качестве обеспечения исполнения собственником имущества обязательств по оплате выполненных им, истцом, работ. Суды всех инстанций отказали в иске, указав, что осуществление кредитором удержания недвижимого имущества не является препятствием к государственной регистрации прав на него (см. постановление ФАС СКО от 14.09.2005 N Ф08-4255/2005). Очевидно, что в данном деле суд признал право кредитора удерживать недвижимую вещь возникшим и не ставил существование прав ретентора в зависимость от внесения соответствующей записи в реестр прав. 382. Существует ли какая-то зависимость между стоимостью удерживаемой вещи и размером долга, в обеспечение которого осуществляется удержание этой вещи? Гражданский кодекс не содержит правил, которые бы ставили наличие у кредитора права удержания имущества должника в ту или иную зависимость от суммы долга или стоимости удерживаемого имущества. Между тем в литературе высказывалось мнение о том, в случае если сумма долга должника перед кредитором незначительна, а стоимость удерживаемого последним имущества велика, то осуществление удержания можно рассматривать в качестве злоупотребления кредитора. Судебная практика не дает оснований утверждать, что этот тезис нашел поддержку в судах. Однако имеют место дела, в которых суды оценивают соотношение суммы долга и стоимости имущества, которое удерживается ретентором. Так, по одному из дел суд установил, что кредитор осуществляет удержание имущества, стоимостью 363 млн. руб., между тем как задолженность должника перед кредитором составляла 3 млн. руб., а просрочка в исполнении денежного обязательства составляла 47 дней. Суд посчитал долг собственника имущества перед кредитором столь незначительным, что сделал вывод о том, что кредитор не имел права осуществлять удержание вещи (см. постановление ФАС ЗСО от 10.03.1998 N Ф04/368-65/А27-98). 383. Сохраняется ли удержание после изменения собственника удерживаемой вещи? В соответствии с п. 2 ст. 359 ГК право удержания вещи сохраняется, в том числе и в случае передачи собственником права на вещь другому лицу242. Иными словами, ретентор имеет право противопоставить новому собственнику, арендатору, залогодержателю вещи возражение о том, что он будет удерживать вещь до тех пор, пока должник не исполнит обязательство, обеспеченное удержанием. Впрочем, в литературе высказывалось мнение о том, что передача права собственности на движимую вещь, которой собственник не владеет, невозможна, так как сам переход права собственности на движимость связан с передачей, т.е. физическим вручением вещи приобретателю. Этот тезис не основан на нормах ст. 223 ГК, в соответствии с которой стороны договора вправе установить иной момент перехода права собственности на движимое имущество (например, приурочить его к моменту заключения договора, оплаты вещи и т.п.). Таким образом, для того чтобы собственник движимой вещи, находящейся в удержании у кредитора, мог передать право собственности на нее, ему и приобретателю достаточно договориться о том, что право на вещь перейдет к приобретателю, к примеру, в момент заключения договора. 242

546

Примером применения п. 2 ст. 359 ГК может служить следующее дело. Банк обратился в арбитражный суд к депозитарию с иском о возмещении убытков, причиненных неисполнением депозитарием действий по переводу ценных бумаг (документарных государственных облигаций) с лицевого счета прежнего собственника на лицевой счет приобретателя. В качестве основания своего требования банк указал следующие обстоятельства. В соответствии с соглашением, заключенным между банком и собственником ценных бумаг, последний обязался передать банку ценные бумаги в счет погашения задолженности, образовавшейся перед банком по денежным обязательствам. Поскольку ценные бумаги как банка, так и отчуждателя хранились в одном депозитарии, истец и отчуждатель дали поручения депозитарию о переводе ценных бумаг со счета отчуждателя. Ответчик поручения (сообщения «Свифт») не выполнил и сообщил банку об удержании облигаций, принадлежащих отчуждателю, на счете ответственного хранения в соответствии со ст. 359 ГК в связи с неисполнением отчуждателем денежных обязательств перед депозитарием. Впоследствии к банку поступило предложение третьего лица о продаже бумаг за 6 млн. дол. США. Однако банк отказался от предложения, так как к этому моменту бумаги не были переведены на счет депо банка. Указанная сумма и составила предмет искового требования. Суды первой и апелляционной инстанции в иске отказали, указав, что отсутствует событие правонарушения, так как действия депозитария являются правомерными (см. постановление ФАС МО от 05.08.1999 N КГ-А40/237399)243. 384. Каков порядок реализации прав ретентора в случае, если должник не исполнил обеспечиваемое удержанием обязательство? В соответствии со ст. 360 ГК требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом. В литературе господствует мнение о том, что обращение взыскания на предмет удержания в порядке, установленном для залога, не означает то, что удержание представляет собой разновидность залога. Как (несколько путанно) выразился в одном из дел ФАС СКО (см. постановление от 06.12.2005 N Ф085460/2005), «право удержания в этом случае не преобразуется в право залога, а лишь является специальным приемом юридической техники путем применения механизма, установленного для реализации заложенного имущества»244. Другими словами – законодатель, распространив залоговую процедуру обращения взыскания на предмет удержания, всего лишь стремился избежать ненужного повторения одних и тех же норм в двух параграфах гл. 23 ГК. Ретентор, предъявляющий иск об обращении взыскания на удерживаемое имущество, обязан доказать, что он обращался к должнику с требованием об исполнении обязательства, но должник его так и не исполнил. В случае если ретентор не представит указанных доказательств, в иске должно быть отказано (см. постановление ФАС УО от 26.09.2005 N Ф09-1033/05-С3). Крайне любопытный вывод был сделан окружным судом по следующему делу. Предметом спора стало обращение взыскания на имущество должника (государственного учреждения), которое удерживалось кредитором. Постановлением окружного суда судебные акты были отменены, а дело направлено на новое рассмотрение, так как окружной суд усмотрел, что при заключении договора купли-продажи между банком и отчуждателем, возможно, был нарушен закон. 244 Стилистика и пунктуация источника. 243

547

Последний предъявил иск об обращении взыскания на предмет удержания. Суд в иске отказал, указав следующее. В соответствии со ст. 298 и 349 ГК общество не вправе было удерживать имущество, принадлежащее учреждению на праве оперативного управления, поскольку по смыслу названных статей обращение взыскания на такое имущество в порядке, предусмотренном для удовлетворения требований, обеспеченных залогом, не допускается (см. постановление ФАС СКО от 16.03.2006 N Ф08-930/06). В случае если собственник имущества, которое удерживается кредитором в обеспечение исполнения обязательства, находится в стадии ликвидации, то требования кредитора об обращении взыскания на заложенное имущество не могут быть удовлетворены посредством обращения взыскания на удерживаемое имущество, так как законом предусмотрен специальный порядок удовлетворения требований кредиторов ликвидируемого лица (см. постановления ФАС ДО от 25.11.2003 N Ф03-А51/03-1/2155; ФАС УО от 26.09.2005 N Ф09-1033/05-С3).

§ 5. Поручительство (ст. 361-367) 385. Требуется ли согласие должника для заключения договора поручительства? Каково правовое значение отношений между поручителем и должником? В соответствии с определением поручительства, содержащимся в ст. 361 ГК, поручительство представляет собой сделку, заключенную между поручителем и кредитором, в соответствии с которой поручитель обязуется отвечать перед кредитором другого лица за исполнение последним его обязательства полностью или в частности. Из этого определения следует, что для заключения и действительности договора поручительства не имеет какоголибо значения тот факт, что должник не выразил свое согласие с тем, что ктото поручился за него перед его, должника, кредитором. Этот тезис получил свое подтверждение в арбитражной практике. Например, по одному из дел окружной суд следующим образом оценил довод должника, требующего признать поручительство недействительным в связи с отсутствием согласия должника на заключение договора поручительства. Суд указал, что для заключения договора поручительства достаточно волеизъявления кредитора и поручителя, а возникновение прав поручителя в отношении должника основывается лишь на факте исполнения поручителем обязательства должника. Условие договора, заключенного между кредитором и должником, о том, что любое поручительство за должника должно быть согласовано с последним (как это имело место в конкретном деле), не имеет юридической силы (см. постановление ФАС ВВО от 15.04.2004 N А434147/2003-15-156). Схожее мнение было высказано и другим окружным судом. В обзоре, посвященном обобщению практики по поручительству, окружной суд разъяснил, что для заключения договора поручительства не требуется согласие должника (см. Обзор ФАС УО от 27.09.2005, п. 3). Однако, несмотря на весьма легкое догматическое разрешение, проблема наличия или отсутствия согласия должника на заключение договора поручительства имеет более глубокие корни. В частности, известно, что выдача поручительств за третье лицо зачастую практикуется при реализации схем недружественных захватов. Как правило, алгоритм действий лиц, стремящихся заполучить право требования к должнику, который является объектом захвата, таков: заинтересованное лицо заключает с кредитором должника договор поручительства и затем исполняет его, приобретая тем самым требование к должнику. В последующем поручитель предъявляет 548

требование об оплате должником задолженности и в случае ее неоплаты возбуждает против должника дело о несостоятельности245. Таким образом, проблема наличия (отсутствия) согласия должника на выдачу поручительства за него может трансформироваться в следующий вопрос: имеет ли какое-либо правовое значение наличие (отсутствие) какихлибо отношений между должником и поручителем? В самом деле, поручительство не может быть выдано «вдруг» или «просто так», – для этого требуется, чтобы между поручителем и должником существовали какие-либо особые отношения, основанные, к примеру, на договоре между ними, их корпоративной связанности и т.п. Именно это соображение стало лейтмотивом следующего судебного спора. Между сторонами был заключен договор купли-продажи товара, по которому ответчик получил от продавца товар и обязался оплатить его. Впоследствии между продавцом и третьим лицом (истцом по делу) был заключен договор поручительства, которым было обеспечено денежное обязательство ответчика по оплате товара. Кредитор обратился к поручителю с требованием исполнить обязательства должника, что и было исполнено. Поручитель, исполнивший обязательство, обратился к ответчику с иском о взыскании уплаченной кредитору денежной суммы. Давая оценку обстоятельствам спора и анализируя взаимоотношения сторон, суды всех трех инстанций сделали правильный вывод о том, что договор поручительства не соответствует требованиям закона (ст. 361-367 ГК) и в силу ст. 168 ГК является ничтожной сделкой. По мнению окружного суда, договор поручительства возникает как соглашение между кредитором и поручителем, выступающим на стороне должника. При этом связь между должником и поручителем, в силу которой поручитель обязуется отвечать за исполнение полностью или частично обязательств должника, для договора поручительства значения не имеет, но договор поручительства в соответствии со ст. 361 ГК должен основываться на взаимоотношениях должника и поручителя. Как следует из материалов дела и установлено судом, ответчик не поручал истцу отвечать перед кредитором за исполнение его денежного обязательства по договору купли-продажи, а истец сам не отрицал факт отсутствия каких-либо взаимоотношений с ответчиком. Таким образом, договор поручительства заключен без согласия должника, поэтому истец был не вправе выступать поручителем на стороне должника (см. постановление ФАС ДО от 28.12.1999 N Ф03-А51/99-1/1948). Таким образом, общий тезис, который может быть извлечен из этого судебного спора, состоит в следующем – суд может проверить, какие отношения между поручителем и должником повлекли за собой выдачу поручительства; в случае если такие отношения отсутствуют, поручительство может быть признано недействительным. Однако подобный подход не является общепризнанным. Например, известны дела с аналогичными фабулами, в которых суды отказывались признавать влияние отношений между должником и поручителем на силу договора поручительства (см., например, постановление ФАС СЗО от 03.02.2005 N А56-15294/04). 386. Возможно ли заключение договора поручительства после того, как обеспечиваемое обязательство было нарушено? Существует еще и дополнительный, «процессуальный» бонус – привлечение поручителя как соответчика по иску кредитора позволяет изменять подсудность спора, так как она становится альтернативной. 245

549

Достаточно сложным представляется следующий вопрос: могут ли кредитор и поручитель заключить договор поручительства уже после того, как должник нарушил обеспечиваемое обязательство? Анализ судебной практики демонстрирует наличие двух противоположных подходов к оценке подобных договоров поручительства. Так, в одном из дел ФАС УО, рассматривая спор о действительности договора поручительства, заключенного после нарушения должником обязательства, указал, что в соответствии со ст. 361 ГК по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. Таким образом, закон не исключает возможности заключения договора поручительства по истечении срока исполнения обязательства. Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции правомерно, по мнению окружного суда, исходил из того, что договор поручительства не может быть признан ничтожным только на основании того, что он заключен после наступления срока исполнения основного обязательства (см. постановление ФАС УО от 01.12.2004 N Ф093971/04ГК; ср. также постановление ФАС МО от 02.12.1999 N КГ-А40/3941-99). Любопытно, что впоследствии этот вывод ФАС УО был помещен в обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о способах обеспечения исполнения обязательств (залог, поручительство), утвержденный самим ФАС УО и Президиумом ВАС РФ (см. Обзор ФАС УО от 27.09.2005, п. 3). Однако судебная практика по изучаемому вопросу не является однородной. Так, ФАС СКО при изучении схожей ситуации был сделан совершенно противоположный вывод. По одному из дел предметом судебного разбирательства стало требование истца, основанное на договоре, который суд первой инстанции квалифицировал как содержащий элементы поручительства за третье лицо. Суд кассационной инстанции решение отменил, отметив неправильную квалификацию договора, заключенного между сторонами, как имеющего элементы поручительства: «Институт поручительства предполагает реальную вероятность надлежащего исполнения обязательства должником; и лишь в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) им обязательства поручитель отвечает перед кредитором наряду с должником. В данном же случае договор заключен после длительного неисполнения третьим лицом обязательств и фактически направлен на возложение исполнения обязательств с момента заключения договора на истца, что не соответствует институту поручительства» (см. постановление ФАС СКО от 09.09.1997 N Ф08-898/1997). Аналогичное мнение было высказано и ФАС ДО (см. постановление от 28.12.1999 N Ф03-А51/99-1/1948). Мы присоединяемся к мнению о том, что выдача поручительства после нарушения должником обеспечиваемого обязательства невозможна, так как это противоречит природе поручительства. Поручитель выдает поручительство на случай нарушения должником обязательства. Из этого следует, что при выдаче поручительства должна быть вероятность того, что должник все-таки исполнит обязательство и кредитор не будет обращаться к поручителю с требованием об исполнении обязательства. Именно этот критерий отграничивает поручительство от схожей правовой конструкции – принятия на себя чужих долгов: при принятии на себя чужого долга третье лицо сразу же вступает в правоотношения с кредитором; при поручительстве между выдачей поручительства и возникновением отношений между кредитором и поручителем об ответственности за третье лицо должно пройти какое-то время. Как следует квалифицировать договор «поручительства», заключенный 550

уже после того, как должник нарушил обеспечиваемое обязательство? На наш взгляд, такой договор не является недействительным – его следует рассматривать как своеобразное соглашение о переводе долга (при условии, конечно же, что все три стороны так или иначе выразили свое согласие с договором). 387. Возможно ли заключение договора поручительства посредством выдачи кредитору «гарантийного письма»? Наиболее распространенным способом заключения договора поручительства является подписание сторонами (кредитором и поручителем) единого документа. Однако, как свидетельствует практика, весьма распространенным способом заключения договоров поручительства является выдача поручителем кредитору так называемого «гарантийного письма», содержание которого свидетельствует о том, что отправитель письма согласен отвечать перед кредитором третьего лица за исполнение последним своих обязательств. Такой способ выдачи поручительства может быть признан вполне соответствующим ст. 362 ГК по следующей причине. В соответствии с п. 2 ст. 434 ГК простая письменная форма договора считается соблюденной в случае, если стороны договора обменялись письменными документами, которые позволяют достоверно установить волю лица, составившего документ. Практика Президиума ВАС РФ и окружных судов свидетельствует о том, что подобная форма договора поручительства признается допустимой. Единственное уточнение, которое было внесено судами, заключается в следующем: суду должны быть представлены документы, которые подтверждают согласие кредитора принять предложение, изложенное поручителем в гарантийном письме (см. постановления Президиума ВАС РФ от 03.10.1995 N 4992/95, от 14.12.1995 N 7625/95, от 05.03.1996 N 8215/95, от 20.04.1999 N 4722/98, от 25.05.2004 N 70/04; ВС РФ от 21.12.1998; ср. также ФАС ВВО от 09.06.2004 N А29-8607/2004-1Э; ФАС ВСО от 08.12.1997 N А58517/97-Ф02-1122/97-С1, от 03.08.2000 N А19-3598/00-17-Ф02-1412/00-С2, от 30.10.2001 N А58-1265/01-Ф02-2595/01-С2; ФАС ДО от 08.10.2002 N Ф03А51/02-1/2068; ФАС ЗСО от 16.06.2006 N Ф04-3556/2006(23593-А45-38); ФАС МО от 08.12.2005 N КГ-А40/11992-05; ФАС ПО от 12.03.2002 N А57-4707/01-21; ФАС СКО от 17.01.2005 N Ф08-6249/2004; ФАС УО от 20.03.2003 N Ф09556/03ГК). Как правило, согласие кредитора в принятии условий гарантийного письма выражается либо в проставлении им отметки о принятии поручительства на самом гарантийном письме (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 20.01.1998 N 28 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве», п. 1; постановления Президиума ВАС РФ от 24.09.1996 N 2297/96, от 08.10.1996 N 2296/96; ФАС СЗО от 06.12.1999 N 1267; ФАС СКО от 01.03.2000 N Ф08-402/2000; ФАС ЦО от 07.10.2004 N А48-495/04-4), либо в виде отдельного уведомления о согласии с гарантийным письмом (см. постановление ФАС УО от 27.05.1997 N Ф09-375/97ГК). Однако согласия кредитора с гарантийным письмом недостаточно для возникновения отношений по поручительству в случае, если последнее не содержит существенных условий договора поручительства (см. постановление ФАС МО от 05.01.2004 N КГ-А40/10517-03-П). 388. Что является основанием для возникновения обязательства поручителя исполнить обязательство за должника? В соответствии со ст. 363 ГК при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства 551

поручитель отвечает перед кредитором за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательства. Из текста этой нормы не вполне ясно – какова природа этой обязанности поручителя. Существуют два возможных подхода к разрешению этой проблемы. Первый подход состоит в том, что поручитель как бы занимает место должника в обеспеченном обязательстве и несет ответственность так же, как ее понес бы сам должник. Второй подход заключается в том, что основанием обязанности поручителя перед кредитором признается сам договор поручительства, а правоотношение, возникающее между поручителем и кредитором, признается самостоятельным правоотношением. Предпочтительным представляется второй подход. Причин тому несколько. Во-первых, именно при принятии этого подхода имеется возможность дать непротиворечивое объяснение природе возникновения прав поручителя. Во-вторых, этот подход позволяет признать, что поручительством могут обеспечиваться не только денежные, но и неденежные обязательства246. В-третьих, принятие этого подхода позволяет сохранить в силе иные обеспечительные обязательства, которые существовали между должником и кредитором (залоги, неустойки и т.п.). Судебная практика использует, хотя и крайне осторожно, приведенные теоретические соображения при разрешении конкретных споров, связанных с поручительством. Например, по одному из дел окружной суд констатировал, что в результате заключения договора поручительства между кредитором и поручителем возникают самостоятельные правоотношения, в которых должник не участвует. Этот вывод был сделан судом по делу о признании договора поручительства недействительным (истец полагал, что при заключении договора поручителем был нарушен порядок согласования сделок, в которых имеется заинтересованность), иск был заявлен должником. Руководствуясь доводом о том, что отношения между поручителем и кредитором самостоятельны и должник в них не участвует, суд отказал в удовлетворении этого иска (см. постановление ФАС ЗСО от 11.11.2003 N Ф04/5831-684/А812003). В еще одном деле суд также подчеркнул, что договор поручительства создает обязательство между поручителем и кредитором (см. постановление ФАС МО от 18.03.2004 N КГ-А41/1532-04). Более подробно по изучаемому вопросу высказался ФАС УО. По одному из дел, связанных с оспариванием договора поручительства, суд рассуждал следующим образом. Договор поручительства как правоотношение представляет собой обязательство, которое в целом является односторонним: на стороне кредитора – право требования к поручителю нести ответственность за должника, не исполнившего обязательство, на стороне поручителя – обязанность такую ответственность нести. Суть обязательства поручительства состоит в ответственности поручителя за должника, что и принимается во внимание при определении характера поручительства как одностороннего обязательства (см. постановление ФАС УО от 13.10.2004 N Ф09-3416/04-ГК). Поэтому можно сказать, что суды придерживаются следующего взгляда: в силу поручительства поручитель не присоединяется к уже существующему правоотношению между кредитором и должником, а вступает в самостоятельное правоотношение с кредитором, в котором должник по обеспеченному обязательству участия не принимает. 389. Вправе ли поручитель противопоставлять кредитору какиелибо возражения, вытекающие из отношений должника и кредитора? Что, кстати, весьма распространено на практике (см., например, постановление ФАС СКО от 13.09.2005 N Ф08-4209/2005). 246

552

Законодатель в ст. 364 ГК позволяет противопоставлять требованию кредитора возражения, которые основаны на отношениях кредитора и должника даже в том случае, если должник отказался от возражений или признал долг. Это правило вполне логично, оно направлено на недопущение ухудшения положения поручителя по сравнению с положением должника. Окружные суды полагают, что в связи с тем, что у поручителя есть право заявлять возражения против требования должника, любое исковое требование, предъявленное кредитором к должнику, должно рассматриваться с привлечением к участию в деле поручителя, который выдал поручительство за должника. Это правило сохраняет свое действие даже в том случае, если кредитор в исковом требовании не ставит вопрос о взыскании суммы долга с поручителя (см. постановление ФАС ПО от 14.01.2003 N А12-6029/02-С32, от 16.01.2003 N А55-5693/02-27). В случае если поручитель привлечен к участию в деле, суд должен предложить поручителю представить возражения против требования кредитора (см. постановление ФАС ВСО от 20.07.2004 N А196308/04-12-Ф02-2806/04-С2). Изучение судебной практики показывает, что несмотря на то что возражения, которые поручитель может заявлять в соответствии со ст. 364 ГК, могут быть весьма разнообразны, все они сводятся к следующему: поручитель вправе доказать отсутствие либо недействительность основания возникновения требования, которое предъявлено кредитором. Это, в частности, может быть возражение: о том, что должник уже уплатил свой долг (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 20.01.1998 N 28, п. 8); о том, что кредитор-поставщик не исполнил предшествующее обязательство по поставке должнику-покупателю товара (см. постановление ФАС ЦО от 27.09.2005 N А35-216/03-С9); о том, что кредитор произвел исполнение предшествующего обязательства ненадлежащему лицу и его право требования исполнения встречного (последующего) обязательства не возникло (см. постановление ФАС ДО от 21.12.2005 N Ф03-А73/05-1/4130) и т.п. 390. Каково основание возникновения у поручителя, исполнившего обязательство, права требования к должнику? Ответ на этот вопрос тесно связан с проблемой природы и основания возникновения обязательства поручителя. В случае если мы признаем, что поручителя и кредитора связывает самостоятельное правоотношение (т.е. поручитель не участвует в правоотношении между должником и кредитором), то имеет смысл говорить о том, что право кредитора в отношении должника переходит к поручителю, исполнившему свое обязательство перед кредитором. Причем этот переход составляет случай так называемой «законной цессии» (ст. 387 ГК). Таким образом, между кредитором и поручителем происходит уступка требования к должнику и поручитель как бы «заступает» в правоотношение между кредитором и должником в качестве нового кредитора. Именно этот подход к квалификации отношений между поручителем, должником и кредитором представляется максимально точным и именно он господствует в судебной практике (см., например, постановления ФАС СЗО от 17.10.2005 N А13-16175/04-06; от 17.01.2005 N Ф08-6165/2004). Однако судебная практика демонстрирует, что суды иногда отклоняются от квалификации основания приобретения поручителем права в отношении должника как законной цессии. Суть альтернативного взгляда может быть описана следующим образом: суды полагают, что поручитель, исполнивший обязательство за должника, приобретает в отношении последнего регрессное требование. Наиболее характерным примером такого подхода является следующее дело, рассмотренное ФАС УО. 553

Общество с ограниченной ответственностью обратилось в суд с заявлением о замене истца в порядке процессуального правопреемства по спору между кредитором и должником, ссылаясь на заключенный с истцом по делу договор поручительства и последующее исполнение обязательства за должника (см. постановление ответчика по делу). Определением суда первой инстанции в удовлетворении заявления отказано. Постановлением апелляционной инстанции определение оставлено без изменения. Окружной суд оставил судебные акты в силе, указав следующее. Исполнение поручителем обеспеченного поручительством обязательства кредитору прекращает обязательство должника перед кредитором. Поскольку существовавшее между должником и кредитором правоотношение прекращается, невозможна замена стороны в таком правоотношении. Права поручителя могут быть реализованы путем предъявления регрессного требования к должнику (см. постановление ФАС УО от 15.12.2003 N Ф093679/03-ГК). Очевидно, что в этом деле суд признал, что поручитель является участником правоотношений, существующих между кредитором и должником, следовательно, обязательство должника было прекращено исполнением, учиненным поручителем. Естественно, что в случае прекращения права совершенно отпадает и какая-либо почва для уступки – она становится попросту беспредметной. Единственным выходом из тупикового положения, в которое попал суд, было признание того, что права поручителя в отношении должника являются регрессными требованиями, что, собственно, и было сделано. Разница между этими двумя объяснениями природы прав поручителя в отношении должника весьма существенна, что и было подчеркнуто окружным судом по одному из дел. Изучая природу отношений между поручителем и должником, окружной суд анализировал каждый из подходов к возникновению этих прав. В частности, суд указал, что в результате уступки права происходит перемена кредитора в обязательстве, но само обязательство не прекращается, изменяется только его субъектный состав. При регрессе же возникает новое обязательство и не происходит перемены лиц в обязательстве, поэтому положения гл. 24 ГК о переходе прав кредитора к другому лицу, регулирующие отношения в рамках одного обязательства, к регрессным требованиям не применяются. В итоге суд все же пришел к единственно правильному, на наш взгляд, выводу о том, что право требования от должника исполнения обязательства возникает у поручителя не в силу регресса, а в результате перехода к нему этого права от кредитора (законной цессии) (см. постановление ФАС ЗСО от 17.08.2006 N Ф04-5093/2006(25379-А75-8)). Помимо всего прочего, этот подход позволяет объяснить, почему, к примеру, поручитель, исполнивший обязательство перед кредитором, обеспеченное, кроме поручительства, еще и залогом имущества должника, приобретает не только право требования долга, но и становится залогодержателем по соответствующему договору залога (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28.01.2005 N 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке», п. 14). Права залогодержателя переходят к поручителю даже в том случае, когда залогодателем является не сам должник, а третье лицо (см. постановление Президиума ВАС РФ от 25.07.2006 N 4020/06). В случае если придерживаться взгляда на права поручителя как на регрессные, т.е. вновь возникшие, то неизбежно придется признать и то, что обеспечительные обязательства (неустойки, залоги) также прекратились одновременно с исполнением поручителем обязательства перед кредитором. Естественно, это совершенно неверно и противоречит не только сути поручительства, но и 554

юридической логике. 391. Прекращается ли поручительство в результате смерти физического лица – должника, за которого было дано поручительство? Вопрос о том, сохраняется ли поручительство в силе после смерти должника, за которого было дано поручительство, до недавнего времени был достаточно спорным и не имел однозначного решения. С одной стороны, ГК не содержит прямого указания о том, что смерть (или прекращение) должника, за которого было выдано поручительство, влечет за собой его (поручительства) прекращение. Однако известна норма ГК, в соответствии с которой перемена должника в порядке сингулярного правопреемства (перевод долга) влечет за собой прекращение поручительства в случае, если поручитель не согласится отвечать за нового должника. По всей видимости, подобная логика может быть распространена и на случаи универсального правопреемства в обязательственных правоотношениях. Это прежде всего случаи принятия наследниками наследственной массы наследодателя в которую, как известно, включаются также и обязательства умершего. Очевидную пикантность ситуации придает и то обстоятельство, что наследник отвечает перед кредитором умершего (а, следовательно, и перед поручителем, исполнившим обязательство умершего лица) в пределах наследственной массы. Сам же поручитель даже тогда, когда его привлекают к ответственности по долгам умершего лица, несет ответственность перед кредитором в полном объеме. Подобные рассуждения привели судебную практику к мысли о том, что не только сингулярное, но и универсальное правопреемство в долгах способно прекратить поручительство в случае, если поручитель не соглашается отвечать за правопреемника. Обсуждение вопроса о влиянии смерти должника на юридическую силу поручительства началось в судебной практике относительно недавно. Приведем одно дело из практики ФАС ДО. Истец обратился в суд с иском к поручителю о взыскании суммы задолженности по обеспечиваемому поручительством обязательству. Суд первой инстанции в иске отказал, указав, что должник, чье обязательство было обеспечено поручительством, умер, наследников умершего не обнаружено, в связи с этим заемное обязательство, обеспеченное поручительством, прекратилось, равно как и обеспечительное обязательство (поручительство). Вторая инстанция решение суда отменила, иск удовлетворила. Суд апелляционной инстанции возложил на поручителей ответственность за исполнение обязательства, должник по которому умер, не оставив наследников (!) (а также, судя по всему, никакого имущества вообще, потому как проблема обременения долгами выморочного имущества ни судом, ни сторонами по делу не поднималась). Кассационная инстанция, в свою очередь, апелляционное постановление отменила, в силе осталось решение суда первой инстанции, в соответствии с которым обязательства поручителей были признаны прекратившимися в связи со смертью заемщика (см. постановления ФАС ДО от 15.11.2005 N Ф03-А59/05-1/3178, N Ф03-А59/051/3530). Очевидно, что особенностью этого дела было то, что у умершего должника отсутствовали наследники, поэтому суд сделал вывод о прекращении обязательства в связи со смертью должника. Естественно, более интересной представляется ситуация, в которой у умершего должника имеются наследники, которые ко всему прочему приняли наследство умершего, т.е. стали должниками в обязательстве, обеспеченном поручительством. Возникает вопрос о том, должен ли поручитель отвечать за исполнение обязательства наследниками должника? ВС РФ в недавнем обзоре практики в виде ответов на вопросы (по всей видимости, нижестоящих судов) поместил следующее разъяснение. В 555

соответствии с п. 2 ст. 367 ГК поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника. Поэтому в случае смерти должника по основному обязательству, обеспеченному договором поручительства, при наличии правопреемника, принявшего наследство, требуется согласие поручителя отвечать за нового должника, если договор поручительства не содержит в качестве условия согласие поручителя отвечать за исполнение обязательства перед любым новым должником в случае перевода долга по обеспечиваемому обязательству. Следовательно, при отсутствии согласия поручителя отвечать за правопреемника должника в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им основного обязательства возложение на него такой обязанности неправомерно (см. Обзор законодательства и судебной практики ВС РФ за III квартал 2006 г., утвержденный постановлением Президиума ВС РФ от 29.11.2006, п. 22). Очевидно, что суд применил широкое толкование термина «перевод долга на другое лицо», придав ему значение не только случая сингулярного, но и универсального правопреемства.

§ 6. Банковская гарантия (ст. 368-379) 392. Применимы ли к отношениям по банковской гарантии нормы ГК о поручительстве? Несмотря на то что внешне банковская гарантия и поручительство имеют ряд схожих черт (например, и при выдаче поручительства, и при выдаче гарантии третье лицо принимает на себя обязанность платить за должника), эти два способа обеспечения обязательств следует различать. Это касается прежде всего субъектного состава отношений по гарантии, юридической квалификации сделки по выдаче банковской гарантии, оснований для привлечения гаранта к исполнению обязанности по платежу, последствий исполнения гарантом своих обязательств и т.п. (об этом см. ниже). Поэтому правила, посвященные поручительству, не могут быть применены (пусть даже и субсидиарно) к отношениям по банковской гарантии, поэтому суд должен точно установить, какое обеспечительное правоотношение имеет место между третьим лицом и кредитором (см., например, постановления Президиума ВАС РФ от 18.03.1997 N 4475/96; ФАС МО от 27.01.1999 N КГ-А40/3627-98). Особенно часто смешение между банковской гарантией и поручительством допускались в период, когда еще подлежали применению нормы прежнего гражданского законодательства, которое предусматривало такой способ обеспечения исполнения обязательств, как гарантия (которая являлась, по сути, разновидностью поручительства). Например, по одному делу суд указал, что гарантия в смысле ст. 210 ГК РСФСР (поручительство) не является банковской гарантией в смысле ст. 368 ГК (см. постановление ФАС ВСО от 03.08.2000 N А19-3598/00-17-Ф02-1412/00-С2). Банковскую гарантию следует отличать также от государственной (муниципальной) гарантии. Последняя является непоименованным в гл. 23 ГК способом обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств, при котором публично-правовое образование дает письменное обязательство отвечать за исполнение лицом, которому дается гарантия, обязательств перед третьими лицами полностью или частично. К правоотношениям, возникающим в связи с выдачей государственных (муниципальных) гарантий, применяются общие положения ГК о способах обеспечения исполнения обязательств (ст. 329 ГК), а также в силу сходства данных правоотношений – нормы ГК о договоре поручительства. Права публично-правового образования, исполнившего на основании предоставленной гарантии в пользу кредитора 556

денежное обязательство должника, определяются в соответствии с положениями ст. 365 ГК (см. постановление Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 N 23, п. 4). 393. По общему правилу банковская гарантия является односторонней сделкой. Могут ли отношения по банковской гарантии быть оформлены двух– или трехсторонней сделкой? Действительно, в соответствии со ст. 368 ГК банковская гарантия является односторонней сделкой. Теоретически, можно себе представить, что отношения между принципалом и гарантом будут основываться не на односторонней сделке гаранта – сделке по выдаче гарантии247, а на двух– или трехстороннем соглашении между гарантом и бенефициаром или между гарантом, принципалом и бенефициаром. Однако в судебных делах, связанных с банковскими гарантиями, указаний на подобные документы нам не встречалось. В обзоре практики ВАС РФ, посвященном банковской гарантии, помещен следующий тезис: для возникновения обязательства гаранта не требуется извещение последнего о принятии бенефициаром банковской гарантии (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии», п. 1). Мысль о том, что банковская гарантия может существовать только в виде односторонней сделки, может быть также косвенно подтверждена и следующим соображением: в некоторых делах бенефициары, которые не получили от гаранта платежа по причине несоответствия заявленного требования о платеже условиям гарантии, ссылались на то, что условия гарантии следует считать измененными вследствие направления бенефициаром гаранту тех или иных уведомлений, извещений и т.п., касающихся условий гарантии. Суды подобные соображения отвергали со ссылкой на то, что гарантия является односторонней сделкой и единственно значимая воля, которая может приниматься в расчет при формировании условий гарантии – это воля самого гаранта (см. постановления ФАС МО от 19.04.2000 N КГ-А40/1502-00, от 14.05.2002 N КГ-А40/2875-02). Кроме того, нужно принять во внимание один из выводов, сделанных ФАС МО при рассмотрении спора о квалификации гарантийного соглашения. Суд указал, что гарантийное соглашение является трехсторонним и, следовательно, не может быть поручительством (см. постановление ФАС МО от 09.12.2005 N КГ-А40/11934-05). В принципе, этот вывод может быть без особого труда экстраполирован и на банковскую гарантию. 394. Имеет ли какое-либо правовое значение для действительности банковской гарантии наличие и содержание отношений между гарантом и принципалом? В уже цитировавшемся Обзоре ВАС РФ, посвященном банковской гарантии, помещен следующий пример. Банк-гарант выдал банковскую гарантию бенефициару. Впоследствии бенефициар обратился к гаранту с требованием об исполнении обязательства по банковской гарантии. Банк, в свою очередь, отказался от выполнения своих обязательств по гарантии, так как между ним и принципалом (должником по основному обязательству) не было заключено соглашение о выдаче гарантии. Это обстоятельство, по В одном из дел суд подчеркнул, что односторонней сделкой является не сама гарантия, а действие по выдаче гарантии (см. постановление ФАС МО от 01.02.2000 N КГА40/222-00). 247

557

мнению гаранта, свидетельствовало об отсутствии оснований возникновения гарантийного обязательства перед бенефициаром. Рассмотрев иск бенефициара к гаранту, арбитражный суд его удовлетворил, мотивировав это следующим образом. Гарантийное обязательство возникает между гарантом и бенефициаром на основании одностороннего письменного обязательства гаранта. Действительность этого обязательства не зависит от наличия письменного соглашения между гарантом и принципалом. Письменное обязательство гаранта перед бенефициаром по форме и содержанию соответствовало требованиям ст. 368 ГК. Требование бенефициаром было заявлено в установленный срок и соответствовало условиям гарантийного обязательства. В связи с этим оснований для освобождения гаранта от ответственности не имелось (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27, п. 3). Однако не только отсутствие, но и недействительность договора о выдаче банковской гарантии не влекут за собой недействительность гарантии. Например, по одному из дел суд удовлетворил иск бенефициара к гаранту о взыскании денежных средств, составляющих сумму гарантии. Банк обратился с кассационной жалобой в окружной суд, в которой указал, что соглашение между ним и принципалом о выдаче банковской гарантии не содержит условия о плате за выдачу гарантии, в связи с чем оно является недействительным. Суд этот довод жалобы отклонил, указав, что недействительность соглашения о выдаче гарантии не влияет на юридическую силу самой гарантии (см. постановление ФАС ВСО от 30.04.1997 N А19-3535/96-5-Ф02-334/97-С2-4/21). 395. Что означает принцип независимости банковской гарантии от обеспечиваемого обязательства? В соответствии со ст. 370 ГК предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Судебная практика демонстрирует следующее понимание выражения «независимость гарантии от обеспечиваемого обязательства». В обзоре споров по банковским гарантиям ВАС РФ разъяснил, что в силу принципа независимости банковской гарантии бенефициар имеет право требовать с гаранта уплаты денежной суммы, предусмотренной гарантией, без предварительного обращения к должнику-принципалу (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27, п. 5). Более того, обращение суда, рассматривающего иск бенефициара о взыскании с гаранта денежной суммы к обеспеченным гарантиями отношениям, представляет собой выход суда за пределы заявленных исковых требований и потому недопустимо (см. постановление Президиума ВАС РФ от 17.11.1998 N 6429/98). В другом деле бенефициар обратился с требованием к гаранту, хотя гарант имел информацию о том, что договор, породивший обеспеченное гарантией обязательство, был расторгнут. Гарант выплатил бенефициару сумму гарантии и обратился с регрессным требованием к принципалу. Последний требование не удовлетворил, ссылаясь на то, что договор между ним и бенефициаром не был исполнен по вине последнего. Суд признал, что в силу принципа независимости банковской гарантии от обеспеченного обязательства это возражение несостоятельно, и указал, что гарант правомерно выплатил бенефициару денежную сумму и потому имеет право требовать ее возмещения (см. постановление ФАС ПО от 16.02.1999 N А55-91/8-8). Независимость банковской гарантии от обеспеченного обязательства проявляется также и в том, что в случае признания последнего недействительным банковская гарантия сохраняет силу (см. постановление Президиума ВАС РФ от 17.11.1998 N 6429/98). 558

Следует также помнить о том, что принцип независимости банковской гарантии действует только в отношении обязательства между принципалом и бенефициаром. К отношениям же между принципалом и гарантом этот принцип не имеет никакого отношения. Например, по одному из дел банк обратился в суд с иском к принципалу о взыскании с последнего стоимости услуг по выдаче гарантии. Ответчик против иска возражал, указывая, что выданные банком гарантии не соответствовали условиям договора о выдаче гарантий. Суд иск удовлетворил, указав, что обязательство гаранта является независимым и потому не связано с правоотношениями гаранта и принципала. Президиум ВАС РФ решение отменил, указав, что в отношениях гаранта и принципала принцип независимости гарантии не имеет места (см. постановление Президиума ВАС РФ от 23.10.2001 N 8161/00). Интересный тезис был выдвинут ФАС МО при рассмотрении одного из дел. Суд счел, что принцип независимости гарантии от основного обязательства означает не только то, что требование об исполнении гарантии не связано основным обязательством, но и то, что при рассмотрении спора по основному обязательству стороны не вправе ссылаться на условия гарантии. Предметом спора стало условие договора подряда, в котором стоимость работ была указана в долларах, но не уточнено – какой именно страны (ЦБ РФ котирует девять валют разных стран, носящих название «доллар»). Суд отклонил ссылку на банковскую гарантию, которая была номинирована в долларах США, именно со ссылкой на принцип независимости банковской гарантии от основного обязательства (см. постановление ФАС МО от 30.01.2006 N КГ-А40/13880-05; ср. также: постановление ФАС МО от 21.03.2005 N КГ-А40/1476-05). 396. Вправе ли бенефициар уступить свои права по гарантии третьему лицу? Каковы правовые последствия такой уступки? Бенефициар вправе уступить права по банковской гарантии только в случае, если это допускается в соответствии с условиями гарантии. Общее же правило таково – уступка прав по гарантии не допускается. Весьма любопытный материал при обсуждении возможности уступки прав по гарантии предоставляет следующее дело. Акционерное общество обратилось в суд с иском о взыскании с банка денежной суммы, составляющей сумму банковской гарантии. В судебном заседании истец пояснил, что он приобрел право на указанное требование в соответствии с договором уступки, по которому цедент уступил ему, истцу, права по банковской гарантии, выданной ответчиком. Ответчик предъявил встречный иск о признании договора уступки недействительным, так как из условий гарантии не следовало, что права по ней могут быть уступлены третьему лицу. Истец, возражая против встречного иска, пояснил, что цедент, уступивший права по гарантии, имеет место инкорпорации в Германии, договор уступки содержит оговорку о том, что применимым правом является право Германии, а последнее допускает уступку банковских гарантий как общее правило. Суд в иске отказал, указав следующее. К уступке права требования по банковской гарантии ответчика, совершенной между цедентом и истцом, право Германии подлежит применению только в отношениях между цедентом и цессионарием. Право Германии не может быть распространено на последствия цессии по отношению к должнику. Возможность передачи права регулируется законом, применимым в отношении уступаемого требования. Поскольку ст. 372 ГК установлен запрет передачи прав по банковской гарантии, цедентом и цессионарием при уступке права требования по банковской гарантии ответчика нарушены требования ст. 372 ГК о непередаваемости прав по банковской гарантии, а поэтому договор уступки является ничтожным (см. постановление ФАС МО от 14.05.2002 N КГ-А40/2875-02). 559

397. Как следует поступить в случае, если в соответствии с условиями обязательства, обеспеченного гарантией, право кредитора требовать исполнения обязательства возникло уже после истечения срока действия гарантии? Срок, на который выдана гарантия, является существенным условием банковской гарантии. Суды исходят из того, что срок действия гарантии не может завершаться в день исполнения обязательства или ранее этого дня. Такие гарантии являются недействительными, так как, по мнению судов, у них отсутствует обеспечительная функция. Например, по одному из дел Президиум ВАС РФ указал следующее. Срок исполнения заемщиком основного обязательства по возврату кредита наступал 3 июня 1995 г., а срок действия банковской гарантии истекал 2 июня 1995 г., т.е. на день раньше. При таких обстоятельствах при выдаче данной банковской гарантии изначально отсутствовала ее обеспечительная функция по отношению к основному обязательству, срок исполнения которого наступал позже, чем истекал срок действия гарантии. Следовательно, банковская гарантия является недействительной сделкой, не порождающей соответствующие ей правовые последствия, и исковые требования бенефициара к гаранту подлежали отклонению (см. постановление Президиума ВАС РФ от 25.11.1997 N 8065/95). В другом деле, связанном с обеспечением банковской гарантией обязательств по строительству ГТЭС, суд установил, что срок строительства составлял 15 месяцев с даты перечисления авансового платежа, в то время как срок действия гарантии истекал через девять месяцев с даты перечисления указанного платежа, т.е. на шесть месяцев ранее. Следовательно, при выдаче данной банковской гарантии изначально отсутствовала ее обеспечительная функция по отношению к основному обязательству, срок исполнения которого наступал позже, чем истекал срок действия гарантии, что противоречит существу банковской гарантии (см. постановление Президиума ВАС РФ от 31.05.2005 N 929/05). Кассационная практика также исходит из подхода, предложенного ВАС РФ. Например, по одному из дел окружной суд признал банковскую гарантию недействительной, так как срок, на который выдана гарантия, не соответствует сроку исполнения обязательства по обеспечиваемому обязательству (см. постановление ФАС ЗСО от 09.11.2004 N Ф04-7520/2004(5587-А70-24)). В другом деле окружной суд указал, что при выдаче банковской гарантии изначально отсутствовала ее обеспечительная функция по отношению к основному обязательству, срок исполнения которого наступал 26 апреля 2003 г., т.е. позднее, чем истекал срок действия гарантии (1 ноября 2002 г.) (см. постановление ФАС МО от 28.12.2004 N КГ-А40/12211-04). Более сложными являются рассуждения суда об обеспечительной природе банковской гарантии, содержащиеся в следующем деле. Стороны заключили договор подряда. Заказчик и подрядчик договорились, что подрядчик должен обеспечить гарантией банка собственное обязательство по возврату полученного от заказчика аванса, которое может возникнуть в случае расторжения договора. Суд первой инстанции, поддержанный окружным судом, пришел к выводу о том, что при выдаче банковской гарантии изначально отсутствовала ее обеспечительная функция по отношению к основному обязательству и потому банковская гарантия является недействительной. Суд рассуждал следующим образом. Из банковской гарантии следует, что основным обязательством подрядчика, в обеспечение исполнения которого она выдана, является возврат неизрасходованного остатка авансового платежа заказчику. Такое обязательство возникает у генподрядчика только при условии расторжения договора заказчиком. Следовательно, возникновение обязанности у подрядчика по возврату остатка авансового платежа зависит от 560

волеизъявления заказчика. При этом заказчик может реализовать предоставленное ему договором генподряда право на расторжение договора как до истечения срока, на который выдана спорная банковская гарантия, так и позже этого срока. Между тем требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана (п. 2 ст. 374 ГК). Поэтому для выполнения банковской гарантией своей обеспечительной функции и реального обеспечения исполнения основного обязательства (уплаты гарантом бенефициару денежной суммы при неисполнении либо ненадлежащем исполнении основного обязательства принципалом) срок действия банковской гарантии должен истекать позже даты, установленной для исполнения принципалом своего обязательства по основному договору, для того чтобы бенефициар в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения принципалом основного обязательства мог воспользоваться предоставленным ему правом по банковской гарантии и предъявить требование гаранту до истечения срока, на который выдана банковская гарантия. Неопределенность в договоре генподряда даты исполнения подрядчиком своей обязанности по возврату остатка авансового платежа при четко определенном сроке действия спорной банковской гарантии не позволяет, по мнению суда, гарантировать заказчику осуществление им своих прав по банковской гарантии (см. постановление ФАС МО от 30.01.2006 N КГ-А40/13880-05). 398. Как следует поступить гаранту в случае если кредитор, получивший исполнение от должника, обратился к гаранту с требованием об исполнении обязательства? Статья 376 ГК не позволяет гаранту отказать бенефициару в платеже по гарантии на основании того, что принципал уже исполнил свое обязательство перед бенефициаром. В связи с этим и возникает проблема возможного получения бенефициаром двойного исполнения – и по обеспеченному обязательству, и по гарантии. Очевидно, что гарант не может противопоставить бенефициару, обратившемуся в такой ситуации с требованием о платеже, возражение о том, что обязательство принципала прекратилось исполнением. Принцип независимости банковской гарантии не позволяет распространить на банковскую гарантию принцип, заложенный в п. 3 ст. 329 ГК (при недействительности основного обязательства обеспечительное обязательство также является недействительным). Например, по одному из дел суд отменил решение нижестоящего суда, который посчитал, что банковская гарантия прекращается в связи с исполнением должником обеспеченного гарантией обязательства. Окружной суд указал, что в силу принципа независимости банковской гарантии от обеспеченного обязательства исполнение последнего не влечет за собой прекращение обеспечительного правоотношения (см. постановление ФАС МО от 25.05.2000 N КГ-А40/2033-00). Президиум ВАС РФ предложил свой подход для разрешения проблемы двойного исполнения. В тексте обзора практики разрешения споров по банковской гарантии суд поместил следующий пример. Бенефициар обратился с иском к организации-гаранту. Однако гарант отказался от выплаты суммы по гарантии, указав, что по имеющимся у него данным оплата товаров бенефициару была произведена третьей организацией по просьбе принципала и, следовательно, обеспечиваемое обязательство исполнено. Бенефициар повторно потребовал оплаты от гаранта и после отказа последнего от платежа обратился с иском в суд. Свои требования бенефициар основывал на положениях п. 2 ст. 376 ГК, согласно которому если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части 561

уже исполнено, гарант должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом. ВАС РФ признал, что действия бенефициара, уже получившего оплату за поставленный принципалу товар, являются злоупотреблением правом и на основании ст. 10 ГК в иске следует отказать (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27, п. 4). Именно этот подход укоренился и в практике окружных судов. Например, по одному из дел ФАС МО (см. постановление от 19.09.2002 N КГ-А40/6230-02) указал, что действия лица, обратившегося за взысканием непонесенного ущерба, являются одной из форм злоупотребления правом; ср. также постановления ФАС МО от 02.03.1999 N КГ-А40/434-99; ФАС СЗО от 15.12.2005 N А13-3137/2005-06. Подобный подход является, вероятно, вполне логичным с точки зрения практического разрешения проблемы. Однако он не более чем паллиатив, который снимает внешнюю остроту проблемы, но не разрешает ее по существу. На наш же взгляд, вполне вероятным может быть такое решение. Должник, который готовится исполнить кредитору обязательство, обеспеченное банковской гарантией, должен сообщить об этом гаранту (это наиболее добросовестный образ действий принципала в данной ситуации, в противном случае у гаранта есть достаточно оснований подозревать должника в сговоре с бенефициаром). Последний же, в свою очередь, самостоятельно (либо через должника) имеет право потребовать от кредитора, принимающего исполнение, возвращения гарантии в рамках ст. 408 ГК. Понятно, что в этом случае отпадает сама почва для злоупотребления бенефициаром своими правами, возникающими из гарантии.

§ 7. Задаток (ст. 380, 381) 399. Какое имущество может служить задатком? Статья 380 ГК содержит следующее определение задатка: задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. На основе этой нормы можно сделать вывод о том, что задаток может представлять собой только деньги. В судебной практике встречаются случаи, когда стороны соглашения о задатке передают в качестве задатка не деньги, а иное имущество. Например, по одному из дел одна из сторон передала другой стороне в качестве задатка собственные простые векселя. Окружной суд отменил акты нижестоящих судов, которые не посчитали подобный предмет задатка противоречащим закону, и передал дело на новое рассмотрение, указав, что вексель как ценная бумага является самостоятельным объектом гражданских прав, который не может быть предметом соглашения о задатке (см. постановление ФАС ПО от 08.06.2004 N А49-4991/03-181/26). Однако существует и противоположная позиция, которая представляется неверной: по одному из дел другой окружной суд признал, что то обстоятельство, что участник торгов внес задаток простыми векселями, не является основанием для признания торгов недействительными, поскольку использование векселя в гражданском обороте в качестве средства платежа по денежному обязательству не противоречит ни гражданскому, ни вексельному законодательству (см. постановление ФАС УО от 31.05.2004 N Ф09-1582/04ГК). Другой вывод, сделанный судами на почве ст. 380 ГК, состоит в следующем: уплата задатка не может быть заменена зачетом требования по какому-либо обязательству, так как задаток может быть внесен только 562

деньгами (см. постановление ФАС ВСО от 02.10.1998 N А19-2742/98-23-Ф021157/98-С1-10/51). 400. Какие функции выполняет задаток? В чем отличие задатка от аванса? Определение задатка, содержащееся в ст. 380 ГК, позволяет выделить три основные функции задатка: доказательственную, платежную и обеспечительную (см. постановления ФАС ВВО от 29.04.1998 N 2514/97; ФАС СЗО от 27.10.2004 N А05-2537/04-18, от 17.04.2006 N А56-30373/2005; ФАС СКО от 08.09 2005 N Ф08-4040/05). Доказательственная функция задатка состоит в том, что выдача задатка является доказательством заключения договора между стороной, давшей задаток, и стороной, получившей задаток (ср., к примеру, постановление ФАС МО от 13.08.2002 N КГ-А40/5555-02). Платежная функция задатка выражается в том, что задаток является составной частью платежа по договору (см. постановления ФАС СЗО от 27.10.2004 N А05-2537/04-18; ФАС УО от 01.12.2005 N Ф09-5394/05-С2). Обеспечительная функция задатка состоит в том, что в случае неисполнения обеспеченного задатком обязательства стороной, которая выдала задаток, задаток остается у получившей его стороны; в случае если обязательство было нарушено стороной, получившей задаток, последняя возвращает его в двойном размере (см. постановления ФАС ВВО от 29.04.1998 N 2514/97, от 11.11.2005 N А17-150/3-2005; ФАС ВСО от 30.07.1998 N А33175/98-С1-Ф02-842/98-С2; ФАС ЗСО от 17.06.2004 N Ф04/3281-399/А67-2004; ФАС МО от 19.11.2001 N КГ-А40/6707-01, от 23.01.2006 N КА-А40/13761-05, от 23.05.2006 N КА-А40/4283-06; ФАС СЗО от 27.10.2004 N А05-2537/04-18, от 17.04.2006 N А56-30373/2005; ФАС СКО от 08.09.2005 N Ф08-4040/05; ФАС УО от 01.12.2005 N Ф09-5394/05-С2). Отличие же задатка от аванса состоит в том, что у аванса отсутствует доказательственная и обеспечительная функции, присущие задатку (см. постановление ФАС МО от 06.12.2004 N КГ-А40/11180-04). 401. Применимы ли к задатку, уплачиваемому участником публичных торгов, правила о задатке, установленные в гл. 23 ГК? В литературе было высказано мнение о том, что задаток, уплачиваемый участником организатору торгов (п. 4 ст. 448 ГК), не является задатком в смысле § 7 гл. 23 ГК и нормы этого параграфа не подлежат применению к задатку, внесенному организатору торгов. В обоснование этой позиции выдвигаются следующие соображения: внесение задатка означает, что договор между сторонами уже заключен. Но уплата задатка организатору торгов означает только то, что участник допускается к участию в процедуре заключения договора и вовсе не означает, что договор будет заключен именно с этим участником. Кроме того, задаток является частью платежа, причитающегося с должника. Однако между лицом, вносящим задаток организатору торгов, и организатором торгов никакого договора еще нет. Однако этот подход (несмотря на его правильность) не разделяется судами. Существует большой массив судебных актов, в которых суды применяют нормы ст. 380, 381 ГК к задатку, уплачиваемому участником торгов субсидиарно по отношению к ст. 448 ГК. При этом вопрос о том, что задаток в смысле ст. 380 ГК и задаток в смысле ст. 448 ГК являются разными правовыми средствами, даже не обсуждается (см. постановления ФАС ВСО от 02.10.1998 N А19-2742/98-23-Ф02-1157/98-С1-10/51; ФАС ДО от 30.05.2000 N Ф03-А51/001/783; ФАС СЗО от 11.11.2002 N А56-12387/02). В одном из дел окружной суд, возражая против довода о том, что задаток, внесенный участником торгов, не 563

обеспечивает никакого обязательства, разъяснил, что задаток в этом случае был выдан в обеспечение основного обязательства, состоявшего в допуске участника к торгам и заключении договора купли-продажи в случае выигрыша им торгов (см. постановление ФАС УО от 14.08.2003 N Ф09-2184/03ГК). Подобное объяснение абсурдно – право стать стороной по договору не является денежным обязательственным требованием, которое только и может быть обеспечено задатком. 402. Какие обязательства могут быть обеспечены задатком? Из определения задатка следует, что задаток всегда представляет собой денежную сумму, являющуюся частью платежа, причитающегося с должника (такой вывод содержится, например, в постановлениях ФАС СЗО от 27.10.2004 N А05-2537/04-18; ФАС УО от 01.12.2005 N Ф09-5394/05-С2). Таким образом, задатком может быть обеспечено только денежное обязательство. К подобному выводу склоняются и суды (см., например, постановления ФАС МО от 01.03.1999 N КГ-А40/392-99; ФАС ЗСО от 17.06.2004 N Ф04/3281-399/А672004). 403. Может ли условие о задатке содержаться в предварительном договоре? Выводы, содержащиеся в ответах на два предыдущих вопроса, могут быть экстраполированы и на проблему включения условия о задатке в предварительный договор. Вкратце суть проблемы можно изложить следующим образом. Договорная практика свидетельствует о том, что стороны зачастую включают в предварительный договор (прежде всего предварительный договор купли-продажи) условие о том, что в счет цены, подлежащей уплате, покупатель выплачивает продавцу денежную сумму, которую сами стороны квалифицируют как задаток и к которой применяются правила ст. 380 и 381 ГК. Между тем заключению такого соглашения, препятствует, на наш взгляд, тот факт, что подобный задаток не выполняет платежную функцию, которая присуща задатку. Предварительный договор не является основанием для возникновения денежного обязательства по оплате вещи, подлежащей продаже, – это обязательство будет порождено договором купли-продажи, которого пока еще нет и который будет заключен в будущем. Таким образом, подобный платеж в принципе не может рассматриваться как часть платежа. Отношение судов к изучаемой проблеме можно описать следующим образом: в большинстве случаев суды придерживаются мнения о том, что предварительный договор не может содержать условия о задатке. Так, например, ВС РФ в одном из обзоров поместил следующий тезис. Обсуждая возможность включения в предварительный договор условия о задатке, суд разъяснил, что соглашение о задатке заключается только вместе с основным договором, в соответствии с которым у продавца и покупателя возникают определенные договором обязанности (см. Обзор судебной практики ВС РФ за TV квартал 2005 г., утвержденный постановлением Президиума ВС РФ от 01.03.2006). В другом деле окружной арбитражный суд рассуждал следующим образом. Согласно п. 1 ст. 380 ГК задаток выполняет обеспечительную функцию и может использоваться только в денежных обязательствах. Предварительный договор, по мнению суда, не порождает имущественных (денежных) обязательств. Следовательно, в рамках данного договора функции задатка, предусмотренные в ст. 380 ГК, реализованы быть не могут. Указание в договоре на то, что переданная будущим покупателем будущему продавцу сумма при совершении предварительного договора засчитывается в счет платежей по основному договору, положения не меняет, 564

поскольку основной договор еще не заключен (см. постановление ФАС ЗСО от 17.06.2004 N Ф04/3281-399/А67-2004). Однако есть и иная, неверная на наш взгляд, позиция, в соответствии с которой включение условия о задатке в предварительный договор признается допустимым. Она была высказана окружным арбитражным судом в следующем деле. Предметом спора стало требование о признании несоответствующим закону предварительного договора, содержащего условие о задатке. Суд первой инстанции удовлетворил исковые требования исходя из того, что спорный договор не соответствует закону по следующей причине. В предварительный договор включено условие о задатке, а использовать задаток в том виде, в котором он определен в ГК применительно к предварительному договору, предметом которого являются обязательства сторон в будущем заключить договор купли-продажи недвижимого имущества по цене, согласованной сторонами, по мнению суда первой инстанции, неправомерно. Суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции, придя к выводу о том, что содержание (согласовано условие о предмете и сроке, в который стороны обязуются заключить основной договор) и форма предварительного договора соответствуют требованиям, изложенным в ст. 429 ГК. Окружной суд оставил в силе постановление апелляционной инстанции, указав, что предварительный договор верно квалифицирован апелляционной инстанцией как смешанный, поскольку в нем содержатся условия о внесении денежной суммы в счет оплаты по договору, который будет заключен в будущем (см. постановление ФАС УО от 29.06.2006 N Ф095566/06-С3).

Глава 24. Перемена лиц в обязательстве (ст. 382-392) § 1. Переход прав кредитора к другому лицу (ст. 382-390) 404. Гражданский кодекс говорит о том, что принадлежащее кредитору требование может быть передано им «по сделке», но не уточняет, о какой именно сделке идет речь – договоре (двусторонней) или односторонней сделке? 1. Арбитражная практика полагает, что речь идет о договоре особого рода (sui generis) – договоре уступки требования или, иначе, договоре цессии. Односторонняя сделка – заявление кредитора об уступке требования – основанием уступки служить не может (см. постановление Президиума ВАС РФ от 01.08.1995 N 7357/94)248. Такое решение в полной мере соответствует как господствующей точке зрения в науке, так и современной общемировой практике. Сделка уступки требования не вписывается ни, с одной стороны, в систему договоров о передаче имущества в собственность, так как, во-первых, обязательственные права (требования) не являются объектами права собственности, а во-вторых, данная сделка носит, как правило, распорядительный, но не обязательственный характер, ни, с другой стороны, в систему односторонних См., однако, постановление ФАС СЗО от 01.08.2005 N А05-11397/04-2, которым отмечено, что «...замена выгодоприобретателя по договору страхования является односторонней сделкой» и при этом «... представляет собой уступку требования (п. 1 ст. 382 ГК). Согласия страховщика на это не требуется в силу нормы п. 2 ст. 382 ГК, а также в силу того, что назначение выгодоприобретателя по договору страхования не является существенным условием». 248

565

сделок, поскольку конструкция такого рода сделки должна быть прямо закреплена, согласно п. 2 ст. 154 ГК, законом или иными правовыми актами, чего в действительности не наблюдается. Нет достаточной ясности и в вопросе о том, как применить третий, закрепленный в данной норме, вариант, согласно которому возможность совершения односторонней сделки может предусматриваться также и соглашением сторон. Ясно, что в соглашении, разрешающем совершение односторонней сделки уступки, должен участвовать кредитор (будущий цедент); но кто должен быть второй стороной такого соглашения – должник или будущий цессионарий? Первый вариант ответа вряд ли соответствует п. 2 ст. 154 ГК249, второй – в значительной степени бессмыслен. 2. Не доказывают факта состоявшейся уступки ни письма кредитора должнику с просьбой произвести исполнение обязательства в пользу иного лица (см. постановление ФАС ЗСО от 07.07.2003 N Ф04/3154-837/А46-2003), ни сам факт производства такого исполнения (см. постановление ФАС ЗСО от 24.11.2003 N Ф04/5866-1960/А45-2003). Действительно, намерение уступить требование (т.е. перестать быть его обладателем), как направленное к уменьшению имущественного состояния кредитора, не может предполагаться – оно должно быть прямо и недвусмысленно выражено. Простое письмо кредитора должнику с просьбой (распоряжением, указанием) передать причитающееся ему (кредитору) исполнение другому лицу (классический пример – разнарядка покупателя по договору поставки, выставляемая им поставщику, – п. 2 ст. 509 ГК) является лишь письмом о переадресовании (назначении адресата) исполнения, но не содержит прямо выраженного намерения уступить требование такого исполнения. Естественно, и выполнение подобного указания есть предоставление должником исполнения в пользу кредитора, но не указанного им третьего лица, которое продолжает оставаться лишь простым адресатом (техническим получателем) исполнения. 3. Не свидетельствуют об уступке требования ни доверенность на его осуществление (см. постановления Президиума ВАС РФ от 02.11.1995 N 5681/95; ФАС УО от 21.07.2003 N Ф09-1840/03ГК), ни договор об оказании юридических услуг по судебной защите нарушенного субъективного обязательственного права – требования (см. постановление ФАС УО от 16.02.2004 N Ф09-234/04ГК). И с этим тезисом также следует согласиться. Доверенность, как известно, представляет собой письменное уполномочие для представительства – совершения действий представителем от чужого имени (имени представляемого) – перед третьими лицами (п. 1 ст. 185 ГК). Выдача определенным лицом доверенности, следовательно, не только не выражает намерения уступить принадлежащее ему обязательственное право (требование), но и, напротив, прямо свидетельствует о намерении представляемого сохранить это требование за собой, предоставив другому лицу (представителю) лишь возможность осуществления этого требования от имени представляемого (лица, которому оно продолжает принадлежать). Договор об оказании юридических услуг по судебной защите нарушенного права представляет собой одно из возможных оснований возникновения правоотношений процессуального представительства, но не уступки. 4. Не может служить основанием для перехода (уступки) требования Вообще, признаться, не очень понятно, как можно говорить о сторонах (во множественном числе) односторонней сделки (п. 2 ст. 154 ГК). Видимо, данный пункт следует истолковать в том смысле, что участниками соглашения должны быть, с одной стороны, лицо, планирующее совершить одностороннюю сделку, с другой – ее предполагаемый адресат. 249

566

административный акт, в частности распоряжение городской администрации, т.е. юридический акт, не являющийся сделкой ни по сути, ни по форме (см. постановление ФАС ВСО от 01.07.2003 N А58-2679/00-Ф02-1936/03-С2). Следует согласиться с этим тезисом, но лишь как с общим правилом, из которого, согласно ст. 387 ГК, могут быть сделаны и исключения (см. комментарий практики применения этой нормы). Но в любом случае это будет уже не столько уступка в собственном смысле этого слова, сколько переход требования к другому лицу по иному, нежели сделка, основанию, указанному в законе (cessio legis). 5. По вопросам, не урегулированным § 1 гл. 24 ГК, к договору цессии применяются общие положения о сделках, в том числе форме сделок, порядке их совершения и недействительности (см. об этом ниже), а также общие положения о договорах (в том числе форме и порядке их заключения, основаниях изменения и расторжения). Так, в частности, арбитражный суд расценил как соответствующий требованиям законодательства договор уступки, заключенный посредством обмена письмами (см. постановление Президиума ВАС РФ от 28.10.1997 N 6056/96). Разумеется, общие положения о сделках и договорах могут быть применены к договорам уступки требований лишь постольку, поскольку они не исключены или не изменены специальными нормами § 1 гл. 24 ГК. По большому счету такие нормы сосредоточены в ст. 388 и 389 ГК (об условиях совершения и форме сделки уступки требования, соответственно). Двумя другими исключениями из общих норм законодательства о сделках и договорах, не отраженными в специальных нормах ГК о цессии, являются правила, во-первых, о распорядительном характере сделки уступки требования (как общем правиле) и, во-вторых, об абстрактном характере такой сделки. 405. Не выдвигает ли арбитражная практика каких-либо специальных требований к договору цессии? Если да, то что это за требования? Практикой выдвинуты следующие обязательные требования к договору цессии: а) он должен быть предметным, т.е. в нем должно быть точно индивидуализировано уступаемое право, каковое должно быть существующим и действительным (см. постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 04.12.2000 N 33/14 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей», п. 8; Президиума ВАС РФ от 23.10.2001 N 2781/01250; от 22.07.1997 N 2048/97251; от 29.12.1998 N 1676/01, от 27.06.2000 N 2028/00, от 15.08.2000 N 1362/00 и др.252), причем: О технике индивидуализации требований, вытекающих из векселей. О признаках, индивидуализирующих неустоечное требование. 252 Как ни странно, но именно дела о беспредметности договоров уступки – требований, никогда не возникавших, прекратившихся, не доказанных, недействительных, не принадлежавших цеденту, не индивидуализированных и т.п. – являются самыми многочисленными в практике окружных арбитражных судов. См., в частности, постановления ФАС ВВО от 16.07.2003 N А29-9383/02-2Э, от 19.10.2004 N А79-1548/2004СК2-1416, от 27.01.2005 N А39-2059/2004-98/6, от 19.04.2005 N А11-2553/2003-К1-9/136, от 31.10.2005 N А28-2085/2005-10/7, от 15.11.2005 N А28-3563/2005-19/20, от 24.01.2006 N А79-4256/2005, от 26.01.2006 N А43-9110/2005-3-25, от 21.02.2006 N А43-25372/2005-1736; ФАС ВСО от 27.11.2003 N А19-3813/03-31-Ф02-4127/03-С2, от 10.02.2004 N А582029/03-Ф02-225/04-С2, от 17.05.2004 N А33-14573/03-С1-Ф02-1672/04-С2, от 24.05.2005 N А33-28775/04-С2-Ф02-2233/05-С2, от 01.09.2005 N А58-3695/04-Ф02-4250/05-С2, от 250 251

567

– арбитражный суд вправе исследовать вопрос о предметности договора цессии по собственной инициативе, в том числе и тогда, когда этого не требует ни одна из сторон спора (см. постановления Президиума ВАС РФ от 09.01.1997 N 3593/96-3604/96, от 08.07.1997 N 1775/97); – предметом сделки уступки является именно само обязательственное право (требование), но не удостоверяющие его документы: «...документы, удостоверяющие право требования нового кредитора, являются доказательством права нового кредитора, но не являются предметом сделки», причем предметом уступки может быть любое обязательственное право, независимо от того, возникло ли оно из договора или иного основания, в частности, например, из факта неосновательного обогащения (см. постановления ФАС ЗСО от 22.06.2004 N Ф04/3477-353/А81-2004, от 31.03.2005 N Ф04-1623/2005(9839-А27-16), от 06.06.2005 N Ф043358/2005(11785-А70-30); см. также постановление ФАС МО от 03.08.2005 N КГ-А40/6046-05) или причинения имущественного вреда (см. постановление ФАС УО от 17.08.2004 N Ф09-2609/04-ГК); – предметом сделки уступки (в смысле гл. 24 ГК) является именно обязательственное право, т.е. требование, а не иные субъективные права, в том числе не право на товарный знак (см. постановление ФАС ЗСО от 30.08.2004 N Ф04-5906/2004(А67-4042-38)) и не право аренды – вещное право, содержанием которого являются отнюдь не требования, а возможности по владению и пользованию арендованным имуществом (см. постановление ФАС МО от 03.12.2004 N КА-А40/10720-04); б) он должен быть основательным, т.е. уступка требования должна производиться цедентом в расчете на удовлетворение собственных правовых и имущественных интересов; подобно вопросу о предметности арбитражный суд вправе исследовать вопрос об основательности договора цессии по 14.09.2005 N А58-2693/04-Ф02-3995/05-С2, от 29.11.2005 N А33-7670/05-Ф02-5934/05-С2, от 16.02.2006 N А58-2385/04-Ф02-270/06-С2; ФАС ДО от 29.03.2004 N Ф03-А51/04-1/542, от 19.05.2004 N Ф03-А04/04-1/998, от 27.07.2004 N Ф03-А51/04-1/1769, от 05.10.2004 N Ф03-А73/04-1/2686, от 26.10.2004 N Ф03-А04/04-1/2976, от 20.12.2005 N Ф03-А51/051/3628; ФАС ЗСО от 24.10.2002 N Ф04/3726-344/А81-200, от 04.01.2003 N Ф04/33-191/А452002, от 16.01.2003 N Ф04/107-1040/А46-2002, от 28.05.2003 N Ф04/2497-664/А27-2003, от 16.02.2004 N Ф04/656-2290/А45-2003, от 15.06.2004 N Ф04/3233-873/А45-2004, от 29.11.2004 N Ф04-8382/2004(6675-А27-21), от 06.12.2004 N Ф04-8598/2004(6932-А03-22), от 20.12.2004 N Ф04-8242/2004(6444-А67-22), от 28.12.2004 N Ф04-8972/2004(7179-А0328), от 11.10.2005 N Ф04-7112/2005(15698-А27-30), от 14.03.2006 N Ф04-9948/2005(19141А27-10); ФАС МО от 10.10.2003 N КГ-А40/7719-03-П, от 25.11.2005 N КГ-А40/11498-05; ФАС ПО от 28.08.2002 N А49-2137/02-81/18, от 14.02.2003 N А12-9992/02-С32, от 19.05.2003 N 12264/02-2, от 26.05.2003 N А57-4928/02-10 и N А57-6636/02-10, от 07.10.2003 N А57-13260/02-2, от 27.05.2004 N А49-2782/03-94/26, от 21.09.2004 N А5713898/03-11, от 06.12.2004 N А65-4081/04-СГ1-17, от 24.12.2004 N А65-16671/03-СГ2-24, от 15.02.2005 N А06-2475-3/03, от 31.03.2005 N А57-3820/02-2, от 05.04.2005 N А6515182/04-СГ2-4, от 06.09.2005 N А12-1661/05-С35; ФАС СЗО от 16.07.2003 N А5638440/02, от 07.04.2004 N А13-8779/03-01, от 17.11.2004 N А05-5736/04-3; ФАС СКО от 17.02.2003 N Ф08-235/2003, от 10.02.2004 N Ф08-106/2004, от 14.07.2005 Ф08-3035/200, от 14.09.2005 Ф08-4078/2005, от 17.11.2005 N Ф08-5345/2005, от 14.12.2005 N Ф08-5939/2005; ФАС УО от 17.03.2003 N Ф09-477/03-ГК, от 22.12.2003 N Ф09-3704/03-ГК, от 22.01.2004 N Ф09-4076/2003-ГК, от 25.02.2004 N Ф09-368/04-ГК, от 18.03.2004 N Ф09-637/04-ГК, от 27.09.2005 N Ф09-2870/05-С6, от 13.01.2006 N Ф09-1288/05-С3, от 14.03.2006 N Ф091555/06-С3; ФАС ЦО от 11.10.2002 N А54-752/02-С5, от 28.10.2002 N А09-2517/2001-10, от 04.06.2003 N А64-5131/02-7, от 24.06.2003 N А09-5210/01-19-28, от 06.01.2004 N А081096/03-11, от 01.03.2004 N А64-1222/03-9, от 26.05.2005 N А14-12573-2004-487/17, от 30.06.2005 N А48-7983/04-7, от 18.07.2005 N А48-7984/04-7, от 20.07.2005 N А48-7979/04-7 и N А48-7980/04-7, от 02.08.2005 N А48-7962/04-1 и N А48-7964/04-1. 568

собственной инициативе, в том числе и тогда, когда этого не требует ни одна из сторон спора (см. постановления Президиума ВАС РФ от 21.10.1997 N 3101/97, от 05.08.1997 N 2422/97); в) он предполагается возмездным (см. постановления Президиума ВАС РФ от 30.09.1997 N 2814/97, от 21.11.2000 N 3583/00, от 05.06.2001 N 8303/00, от 26.04.2002 N 7030/01; ФАС ЗСО от 31.03.2005 N Ф04-1623/2005(9839-А2716); ФАС МО от 03.08.2005 N КГ-А40/6046-05; ФАС ПО от 23.09.2003 N А727761/02-СК-310; ФАС СКО от 17.02.2003 N Ф08-235/2003; ФАС УО от 17.08.2004 N Ф09-2609/04ГК, от 08.12.2004 N Ф09-4066/04ГК)253, причем характер эквивалента, предоставляемого цессионарием цеденту за приобретаемое требование, может быть самым разнообразным – в том числе уплата денежной суммы (см. постановление Президиума ВАС РФ от 28.10.1997 N 6056/96, от 12.01.1999 N 7112/97, от 26.10.1999 N 4641/99), выдача простых векселей (см. постановление Президиума ВАС РФ от 21.10.1997 N 2600/97 и N 3101/97) и др. – это обстоятельство не влияет ни на действительность, ни на природу договора уступки (цессии). Относительно тезисов о предметности и основательности договора цессии («а» и «б») хотелось бы отметить следующее. 1. При ссылке какой-либо из сторон на договор уступки требования суду необходимо проверить, действительно ли был заключен такой договор. Для этого ему следует установить, достигнута ли между сторонами договоренности по всем условиям, являющимся существенными, в частности – условию о предмете. Следовательно, исследуя вопрос о наличности договора уступки требования (сингулярной сукцессии), суд действительно обязан, безотносительно к тому, заявлялось ли об этом требование какой-либо стороной, проверить вопрос о предметности такого договора. Заключение беспредметного договора невозможно. Договор, не содержащий условия о предмете или не описывающий предмет в достаточной для этого степени, либо, наконец, договор о несуществующем или незаконном предмете, не может считаться заключенным. Как выразился ФАС ЦО в постановлении от 04.06.2003 N А64-5131/02-7, «...уступка требования не может существовать как самостоятельное обязательство, поскольку она может быть только производной из других обязательств». Интересно, что нарушение требования о предметности договора уступки требования влекло до недавнего времени, в соответствии со сложившейся арбитражной практикой, недействительность договора цессии. Лишь в последние годы (со второй половины 2004 г.) арбитражная практика по преимуществу приходит к правильному выводу – о том, что в отсутствие соглашения о предмете договора уступки (уступаемом требовании) таковой нельзя считать заключенным. Так, в постановлении от 01.11.2004 N А64-2214/04-7 ФАС ЦО указал, что ст. 432 ГК «... предусматривает иные, чем недействительность, последствия несоблюдения сторонами требований Гражданского кодекса о согласовании предмета договора» – невозможность признания соответствующего договора заключенным (см. также постановления окружных арбитражных судов, перечисленные выше, в сноске к п. «а»). Проявление же судебной инициативы в оценке вопроса об «Ни законом (гл. 24 ГК), ни иными правовыми актами не предусмотрен безвозмездный характер договора уступки требования. Из существа названного договора также не вытекает его безвозмездность. В силу п. 2 ст. 572 ГК обязательным признаком договора дарения должно служить вытекающее из соглашения о цессии очевидное намерение передать право в качестве дара» (см. постановление ФАС СКО от 17.02.2003 N Ф08-235/2003). 253

569

основательности договора цессии противоречит его абстрактной природе и не согласуется с такими принципами арбитражного процесса, как инициативность сторон и их состязательность. Практика самовольной постановки арбитражным судом вопросов, не возбуждаемых сторонами, должна самым решительным образом пресекаться. 2. Относительно правила «в»: в течение непродолжительного времени в практике Президиума ВАС РФ проявлялась тенденция к толкованию договоров уступки требования, не содержащих в себе условия о встречном предоставлении со стороны цессионария, в качестве договоров дарения (см., например, постановление Президиума ВАС РФ от 15.06.1999 N 1134/99254). Но под влиянием научной критики, обрушившейся на это решение, адекватность и единообразие практики были быстро восстановлены. 406. С какого момента требование считается уступленным? Возможно ли изменение этого момента в договоре уступки? 1. ФАС ДО, руководствуясь п. 1 ст. 382 и п. 1 ст. 425 ГК, сделал вывод о том, что если иного не предусмотрено договором уступки требования, то первоначальный кредитор (цедент) выбывает из обязательства, а значит – утрачивает право требования от должника исполнения его обязательств, в то время как новый кредитор (цессионарий) приобретает соответствующее требование, с момента совершения сделки (заключения договора) уступки требования (см. постановление от 22.10.2002 N Ф03-А51/02-1/2231). Полагаем, что этот вывод является совершенно верным, вполне соответствует духу законодательства и объясняется общим правилом о распорядительной природе сделки цессии. Конечно, можно представить себе и договор, согласно которому кредитор примет на себя обязательство уступить принадлежащее ему требование в будущем, но в таком случае это будет уже не договор уступки (цессии), а договор о совершении уступки в будущем (будущей цессии)255. Понятие уступки требования предполагает актуальную, а не потенциальную перемену личности кредитора; поскольку же обязательственные права (требования) не имеют телесной оболочки и не могут быть переданы подобно тому, как передаются вещи, естественно, что вполне логично связывать происшедшую уступку с самим фактом совершения сделки, являющейся ее основанием. Никаких других внешних проявлений уступка требования обычно не имеет; закон, во всяком случае, их не требует. А между тем такие внешние проявления необходимы по меньшей мере должнику по уступленному требованию – без них он не сможет достигнуть уверенности в Президиум указал, что договор уступки требования «...не содержит условия о встречном представлении со стороны ЗАО «Дискус» (цессионарий. – В.Б.) за переданное обществом «Росс» (цедент. – В.Б.) имущественное право по договору купли-продажи... Материалы дела свидетельствуют о безвозмездности этого соглашения и возможности его квалификации как договора дарения. Статья 575 ГК РФ запрещает дарение в отношениях между коммерческими организациями, за исключением подарков, стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда». 255 В практике ФАС УО (постановление от 09.09.2003 N Ф09-2478/03-ГК) обсуждался вопрос о действительности «...соглашения об обязательстве уступить право требования в дальнейшем», причем именно с точки зрения его соответствия законодательным требованиям, предъявляемым к договору уступки (цессии). Следовательно, суд признал договором цессии не только договор, заключение которого само по себе уже влечет переход требования (распорядительный договор), но и договор, обязывающий одну из сторон (цедента) произвести уступку требования (обязательственный договор). 254

570

вопросе о личности своего кредитора. Вполне логично, таким образом, приурочить момент совершения уступки к моменту совершения сделки соответствующей направленности – единственному обязательному и доступному наблюдению всех заинтересованных лиц моменту. 2. Напротив, неверен вывод ФАС ПО (постановление от 30.03.2004 N А55-3433/03-7) о том, что обязанность должника перед новым кредитором возникает с момента предоставления последним первому доказательств перехода к нему субъективного права (исполнения обязанности, предусмотренной п. 1 ст. 385 ГК). Суд упустил из виду тот момент, что доказательства и доказывание имеют своим предметом реально существующий факт или право, но сами по себе не являются основаниями его возникновения, перехода или прекращения. Не право переходит потому, что имеются доказательства такого перехода, а наоборот: доказательства перехода права появляются оттого, что переход права реально состоялся. Правильный вывод по этому вопросу – см. постановление ФАС СЗО от 10.02.2004 N А42-1975/01-9. 3. В практике ФАС МО (постановление от 10.10.2003 N КГ-А40/7719-03-П) встретилось дело, в рамках рассмотрения которого был признан вполне возможным (законным и действительным) договор цессии, по условиям которого моментом уступки передаваемого права считался день исполнения цессионарием обязанности по оплате этого права. Перед нами – одно из возможных исключений из констатированного выше общего правила о моменте заключения договора уступки как моменте совершения самой уступки. Оно может быть признано допустимым потому, что опирается на специальное условие договора уступки, содержание которого тем или иным образом, но непременно станет известно не только его участникам, но и иным заинтересованным лицам, в том числе должнику и суду. Вместе с тем ясно, что заключение договора подобного рода (как и вообще любых договоров цессии с условием об особом моменте совершения уступки) несколько осложняет положение нового кредитора (цессионария), который в соответствии с п. 1 ст. 385 ГК сталкивается с необходимостью доказать не только само заключение договора цессии, но и наступление определенного в нем момента, с которого уступка считается происшедшей; в нашем примере таким моментом является факт уплаты обусловленной договором денежной суммы. Имея в виду это обстоятельство, можно порекомендовать будущим цессионариям до заключения договора цессии с особым условием о моменте уступки прояснить для себя, какими доказательствами наступления этого момента они смогут располагать, дабы выполнить требования, которые могут предъявить к ним должники, опираясь на п. 1 ст. 385 ГК. Лучше всего, если подобный договор будет заключен с участием не только кредиторов, но также и должника – в этом случае о достаточных доказательствах уступки можно будет сказать непосредственно в договоре. 407. Выработаны ли арбитражной практикой какие-либо правила об условиях, при которых уступка в принципе оборотоспособного требования невозможна или незаконна? Речь идет не о тех случаях, когда уступка требования принципиально невозможна (например, по причине его неспособности быть объектом гражданского оборота), а о случаях, когда то или другое требование, в принципе способное к перемене личности своего носителя, не может быть уступлено в определенной конкретной ситуации по причинам, внешним по отношению к самому требованию. Так, арбитражные суды отмечают незаконность уступки в принципе оборотных требований совершенной: а) в условиях неисполнения первоначальным кредитором лежащих на нем обязанностей по отношению к должнику (встречных обязанностей), 571

вытекающих из того же договора, что и уступленное требование (см., например, постановления Президиума ВАС РФ от 26.05.1998 N 552/98 и N 553/98256, от 30.03.1999 N 6925/98257, от 09.10.2001 N 4215/00, от 14.12.2004 N 11079/04 и др.258); б) в условиях, когда срок действия договора, из которого возникли уступленные требования, еще не истек (см. постановления Президиума ВАС РФ от 30.04.1996 N 7083/95, от 30.07.1996 N 1136/96259; от 10.09.1996 N 1617/96, от 29.10.1996 N 3172/96, от 29.04.1997 N 1435/97 и N 4966/96, от 27.05.1997 N 584/97, от 25.11.1997 N 2233/97, от 17.11.1998 N 4735/98). Ни одно из этих правил не имеет под собой достаточных оснований; оба они базируются на единой методологической ошибке. 1. Первая ситуация – уступка требований из двусторонне обязывающих (взаимных) договоров – смущает современную отечественную арбитражную практику кажущейся противоречивостью положения, складывающегося в результате уступки. С одной стороны, у должника появляется новый кредитор; с другой – на этого нового кредитора не переходит обязанностей (не переводится долгов), лежавших на прежнем кредиторе. Куда они деваются? На первый взгляд, создается впечатление, что таковые... попросту прекращаются, ибо первоначальный кредитор должен «полностью выбыть из обязательства». Такое рассуждение действительно смущает: без согласия контрагента-должника последнего лишают принадлежащих ему прав. Допустить же, что корреспондирующие этим правам обязанности также ложатся на нового кредитора, также невозможно, ибо перевод долга немыслим без согласия кредитора (контрагента). Рассуждение заводит нас в логический тупик. Причина этого тупика – в неправильности исходной посылки. Верно, что кредитор в результате уступки должен выбыть из обязательства, но вот вопрос: какого обязательства? Ответ очевиден: только из того, в котором он является кредитором. Статус должника по другому, встречному обязательству за ним сохраняется, перевода долга из него действительно не происходит. Участник договора, прежде состоявший в двух обязательственных правоотношениях с одним и тем же лицом, в результате уступки требования оказывается в двух обязательствах с двумя различными лицами: (1) со своим договорным контрагентом, уступившим принадлежавшее ему требование, но сохранившим статус должника по другому, встречному обязательству, и (2) с третьим лицом – новым кредитором, приобретшим требование, ранее принадлежавшее его договорному контрагенту. Так, продавец, поставивший В этих постановлениях Президиум ВАС РФ нашел ничтожными договоры цессии требований кредитора к заемщику по возврату кредита по той причине, что кредитор к моменту уступки не выполнил полностью своего обязательства по предоставлению кредита и, следовательно, «оставался стороной кредитного договора». 257 В данном деле Президиум ВАС РФ констатировал ничтожность договора уступки по мотиву его несоответствия ст. 382 и 384 ГК. Предметом уступки было денежное требование банка к заемщику по договору вексельного кредитования о погашении кредита, предоставленного посредством выдачи простых векселей. Президиум отметил, что банк не вправе производить уступку такого требования до выполнения собственного обязательства перед заемщиком – обязательства по погашению выданных векселей. 258 См. также: постановление ФАС ДО от 26.10.2004 N Ф03-А04/04-1/2976. 259 В данном постановлении, а также постановлениях Президиума ВАС РФ от 29.10.1996 N 3172/96 и N 1435/97, от 29.04.1997 N 4966/96, от 27.05.1997 N 584/97 рассматриваются «длящиеся» обязательства из договоров банковского (в том числе корреспондентского) счета. Подробнее см.: Белов В.А. Уступка требований по договору банковского счета: Теория и практика // Банковское право. 2000. N 1. С. 66-73. 256

572

часть причитающегося с него товара, вправе уступить требование об оплате поставленной партии, оставаясь при этом должником по множеству других обязательств (отгрузить оставшийся товар, устранить недостатки товара, восполнить недостающие элементы комплекта и т.п.). Как видим, фактором, подтолкнувшим практику к ошибочному решению вопроса260, стало неправильное определение соотношения понятий об обязательстве и договоре. Обязательство – это гражданское правоотношение, состоящее из требования (права требования) и корреспондирующей ему юридической обязанности совершить определенное действие, в то время как договор – это юридический факт, одно из оснований возникновения правоотношений, в частности – обязательственных. Из одного и того же договора, а тем более – из различных юридических составов, в которые этот договор включается, может возникнуть масса разнообразных обязательств (правоотношений). Глубоко ошибочно мнение, согласно которому каждый договор порождает только одно правоотношение, которое в зависимости от случая может быть односторонне направленным (договор займа, договор безвозмездного хранения) или иметь взаимную направленность (подавляющее большинство договоров); в последнем случае одно и то же лицо приобретает статус как должника, так и кредитора по одному и тому же обязательству. Это неверно; такой вид обязательства не укладывается ни в одно из известных определений этого понятия261. В каждом отдельно взятом обязательстве каждый его участник либо должник, либо кредитор, но не то и другое вместе; фигуры «должнико-кредитора» или «кредиторо-должника» гражданское право не знает. Статус кредитора и должника возможно соединить в одном лице лишь в том случае, если речь идет о как минимум двух различных обязательствах, в одном из которых интересующее нас лицо является кредитором, в другом – должником. Уступка требования, составляющего содержание первого из обязательств, никак не влияет на судьбу второго обязательства, пассивным участником которого это лицо продолжает оставаться. Лицо выбывает из одного обязательственного отношения, предоставляя свое в нем место цессионарию, но сохраняет свой статус (в данном случае – должника) в другом обязательственном правоотношении, хотя бы возникшем из одного и того же договора с первым. 2. Второй случай широко известен под названием уступки требований из обязательств, имеющих длящийся характер, т.е. обязательств, не нарушенных к моменту уступки. Сложившаяся арбитражная практика свидетельствует о том, что правила об уступке к таким требованиям не применяются, объясняя это... продолжением договорных отношений должника с первоначальным кредитором (цедентом). Так, в частности, в постановлениях Президиума ВАС РФ от 29.04.1997 N 1435/97 и N 4966/96 отмечено, что занесенные на И не только практику. Широко известное запрещение п. 2 ст. 615 ГК уступать права арендатора другому лицу без одновременного перевода на него же обязанностей по договору аренды и, как следствие, предписание о возможности совершения подобной операции (перенайма) только с согласия арендодателя, также коренится в неправильном представлении о правах и обязанностях арендатора как составляющих одного единого арендного правоотношения. Проблема исчезает сама собой, если признать, что права и обязанности арендатора составляют содержание нескольких различных правоотношений, хотя бы и возникающих из одного и того же договора: пользоваться арендованным имуществом сможет новый арендатор (цессионарий), а исполнять обязанности из договора аренды будет тот, кто его заключил (арендатор-цедент). 261 В этой связи уместно указать на органическую порочность теоретического учения о существовании так называемых сложных обязательств, т.е. правоотношений, слагающихся из нескольких субъективных прав и нескольких юридических обязанностей, тем более – сложных правоотношений взаимной направленности. 260

573

корреспондентский счет суммы взаимных требований «подпадают под общее течение счета»; до подведения окончательного сальдо при закрытии счета уступка отдельных требований по счету не может быть произведена. В другом деле (см. постановление Президиума ВАС РФ от 10.09.1996 N 1617/96), констатируя недействительность договора уступки требований сумм задолженности за услуги по пользованию системами водопровода и канализации, Президиум отметил, что правила об уступке «...не могут быть применены» к требованиям из подобного договора, в частности, «...потому, что обязательство, неисполнение которого явилось основанием для его заключения, носит длящийся характер. В нем сохраняются тот же состав лиц (... монополист по оказанию услуг пользования водопроводом и канализацией, и... пользующаяся этими услугами) и основания возникновения правоотношений между ними. Поскольку основное обязательство не прекратилось, не может быть произведена уступка права требования по нему». Выходит, что можно уступать только требование «по обязательству», которое... прекратилось? Но ведь требование (субъективное право) – это и есть элемент содержания обязательственного правоотношения (обязательства)! Как можно уступить прекратившееся, т.е. переставшее существовать, требование?262 Совершенно очевидно, что и этот подход основан на смешении понятий об обязательстве (требовании, правоотношении) и договоре (основании возникновения правоотношений). Если между ними не делать надлежащего различия, то действительно складывается впечатление о внутренней противоречивости (парадоксальности) ситуации: с одной стороны, уступка требований вроде бы производится, но с другой, несмотря на произведенную уступку, цедент продолжает состоять в обязательственных отношениях с должником («из обязательства не выбывает»). В действительности никакого противоречия тут нет: цедент выбывает из одного обязательственного отношения, предоставляя свое в нем место цессионарию, но сохраняет свой статус в других обязательственных правоотношениях, хотя бы возникших из одного и того же договора с первым. Крутой поворот в подобной практике был намечен постановлением Президиума ВАС РФ от 09.10.2001 N 4215/00. Договор уступки требования, возникшего из договора поставки газа (типичного «длящегося обязательства»), устоял в Президиуме ВАС РФ, указавшем, что уступка «...конкретного требования... оплаты поставленного газа за определенный расчетный период» вполне возможна, несмотря на его возникновение в рамках длящегося договорного обязательства – лишь бы уступаемое требование было бесспорным, существующим (возникшим) и не было обусловлено встречным исполнением263. Последовательное проведение в жизнь этого принципа привело бы к такому (явно абсурдному) выводу, как признание так называемых не созревших требований (т.е. требований с не наступившим сроком исполнения) требованиями несуществующими и не подлежащими уступке (о такой (неудавшейся) попытке см., в частности, постановление ФАС ВВО от 15.04.2004 N А43-4147/2003-15-156). Против – см. постановление ФАС СЗО от 05.12.2005 N А56-12131/04: «Права и обязанности возникают у сторон в момент заключения договора. Поэтому возможность кредитора уступить право требования по договору не может быть поставлена в зависимость от срока оплаты товара». 263 См. также: постановление Президиума ВАС РФ от 14.12.2004 N 11079/04. Ясно, что каждый из этих критериев нуждается в отдельном обсуждении (ср., например, со следующим решением: «...выводы суда о том, что указанное право не могло быть передано в силу наличия спора о размере убытков, следует признать необоснованными, так как в силу ст. 386 ГК должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения 262

574

3. В одном из дел (см. постановление ФАС УО от 04.10.2005 N Ф092577/05-С6) указано на невозможность уступки требований, хотя бы и оборотоспособных, но совершенной в период действия судебного запрещения, наложенного судом (в порядке обеспечения иска) на совершение сделок исполнительным органом организации-цедента. Вопрос об основательности этого вывода находится в сфере общего учения о силе судебных актов вообще и о силе судебных обеспечительных мер в частности. Не вдаваясь в него подробно, как непосредственно не относящийся к нашей тематике, позволим себе заметить лишь, что наделение судебных актов о принятии обеспечительных мер абсолютной силой, т.е. их распространение на неопределенный круг лиц, противоречит принципу недопустимости постановления актов о правах и обязанностях лиц, не участвующих в деле. Нуждается в специальном изучении и вопрос о допустимости и основательности применения такой обеспечительной меры, как наложение запрещения на совершение сделок, поскольку в такой формулировке подобный запрет влечет ограничение гражданской правоспособности, допустимое лишь на основании прямого указания закона. Норма процессуальных кодексов о допустимости принятия такой обеспечительной меры, как наложение запрета совершения определенных действий, слишком общая, чтобы ее можно было рассматривать в качестве подобного указания. 408. Какими правилами руководствуется арбитражный суд при решении вопроса о недействительности договора уступки требования? При решении вопроса о недействительности договора уступки требования арбитражный суд руководствуется общими правилами ГК о недействительности сделок с некоторыми следующими особенностями: а) Президиум ВАС РФ неоднократно подчеркивал, что всякий фигурирующий в деле договор цессии должен оцениваться судом с точки зрения его действительности, в частности – законности, всегда, в том числе и тогда, когда этого не требует ни одна из сторон (см. постановления от 30.04.1996 N 7083/95, от 10.12.1996 N 3375/96, от 22.07.1997 N 2048/97, от 10.11.1998 4747/98); см. также постановления ФАС МО от 10.10.2003 N КГА40/7719-03-П, ФАС ПО от 24.12.2004 N А65-16671/03-СГ2-24 и др.; б) иск о признании недействительным договора уступки требования может быть предъявлен не только любым из его участников, но и должником по уступленному требованию к любому из контрагентов договора; при этом к участию в деле должны быть привлечены и цедент, и цессионарий, поскольку признание недействительным договора уступки требования затрагивает интересы каждого из них (см. постановления Президиума ВАС РФ от 26.05.1998 N 552/98 и N 553/98; ФАС УО от 17.03.2003 N Ф09-477/03ГК, от 22.12.2003 N Ф09-3704/03ГК, от 21.01.2004 N Ф09-4038/03ГК); в) является недействительным договор уступки требования, якобы возникшего из ничтожной сделки (см. постановления Президиума ВАС РФ от 23.01.1996 N 7770/95 и N 8215/95, от 05.03.1996 N 8216/95, от 12.11.1996 N 6274/95, от 26.11.1996 N 6276/95, от 10.12.1996 N 6277/95 и N 6279/95, от 19.08.1997 N 1334/97); г) является недействительным договор уступки требования, якобы возникшего из сделки, признанной недействительной (см. постановление Президиума ВАС РФ от 01.08.1995 N 7357/94); д) является недействительным договор уступки требования, не уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору» – постановление ФАС УО от 17.08.2004 N Ф09-2609/04-ГК). 575

принадлежавшего цеденту, вовсе не существовавшего, прекратившегося ко времени совершения уступки, либо, наконец, требования не индивидуализированного и даже не доказанного (см. постановления Президиума ВАС РФ от 21.05.1996 N 717/96, от 26.12.1996 N 2759/96, от 21.01.1997 N 3544/96, от 20.05.1997 N 572/97, от 02.12.1997 N 4149/97, от 06.01.1998 N 1386/96; ФАС ВСО от 13.02.2003 N А33-9180/02-С1-Ф02-248/03-С2 и др.; ФАС МО от 27.08.2003 N КГ-А41/5973-03, от 23.10.2003 N КГ-А40/814103-П-1,2, от 12.09.2005 N КГ-А40/8419-05; ФАС ЦО от 12.08.2004 N А68-20/ГП1-04, от 21.02.2005 N А14-9196-04/337/4 и др.264); е) при применении последствий недействительности договора цессии после осуществления приобретенного по нему требования цессионарием не только стороны договора цессии приводятся в первоначальное положение, но и полученные цессионарием денежные средства возвращаются должнику (см. постановление Президиума ВАС РФ от 29.04.1997 N 131/96); вообще «...все последующие сделки, основанные на положениях недействительного договора (уступки требования), также не влекут юридических последствий» (см. постановление ФАС ЗСО от 06.12.2004 N Ф04-8598/2004(6932-А03-22)); однако «...недействительность цессии между прежним и новым кредитором не может повлечь для добросовестного должника негативные последствия в виде двойного исполнения» (см. постановление ФАС СКО от 23.04.2003 N Ф081286/2003). Ни одно из этих правил не имеет под собой законного основания; все они без достаточных причин ущемляют интересы участников хозяйствующих субъектов, стесняя оборот требований. 1. Правило «а» – относительно обязанности суда подвергать всякую сделку цессии проверке на предмет ее законности – является безосновательным наступлением на принцип состязательности арбитражного и гражданского процесса. Безусловно, суд вправе проявить инициативу и, высказав свое суждение о законности той или иной сделки (договоры уступки требований, конечно, не составляют в этом смысле исключения), поступить в соответствии с ним, но именно вправе, а не обязан это делать. Тем более нельзя вменить суду в обязанность целенаправленно исследовать вопрос о законности. Одно дело, когда суждение о незаконности сделки может быть сделано по материалам, представленным в дело по инициативе сторон, и совсем другое, когда ради выяснения этого вопроса суд истребует у сторон дополнительные материалы: первое – вполне логично, второе – недопустимо. Более того, даже право констатировать незаконность сделки имеется у суда не всегда, не в каждом случае ее обнаружения по материалам дела, а лишь тогда, когда незаконность сделки влечет ее ничтожность (абз. 2 п. 2 ст. 166 ГК). И хотя согласно ст. 168 ГК именно ничтожность является общим правилом о последствиях совершения незаконной сделки, мыслимы и широко известны исключения из этого правила (крупные сделки, сделки с заинтересованностью, сделки частично и ограниченно дееспособных лиц, сделки с нарушением требований государственного антимонопольного контроля и т.п.), т.е. случаи, когда незаконная сделка является оспоримой. Поскольку суд не в состоянии ни констатировать ее недействительность, ни применить последствия недействительности оспоримой сделки самостоятельно, без соответствующего требования о том управомоченного лица, суд должен воздерживаться если и не от самой оценки вопроса о См. ссылки на судебную практику по вопросу о предметности договора уступки требования. 264

576

законности ее совершения, то по крайней мере от высказывания в процессе своего суждения об этом предмете. 2. Правило «б» – о праве должника на оспаривание договора уступки требования – исходит из предположения о том, что его заключение затрагивает его интересы, – предположения, которое противоречит основному принципу цессионного права, согласно которому уступка требования не ухудшает положения должника 265 и, следовательно, не может затронуть его интересов, что называется, по определению. Условия договора уступки требования, направленные на ухудшение положения должника (например, увеличение суммы его обязательства, распространение залоговых прав нового кредитора на имущество, которое прежде не было предметом залога, перемена места исполнения обязательства и т.д.), для должника (как лица, не участвующего в такого рода договоре) не могут быть обязательны. Включение подобного рода условий в договор уступки требования просто не имеет смысла, поскольку таковые ни при каких обстоятельствах не возымеют в отношении должника никакой юридической силы; для того, чтобы это произошло, кредитору нужно было бы обладать юридической возможностью (секундарным правом) на одностороннее изменение условий обязательства. Коль скоро такой возможности у него нет, нет смысла и в обсуждении проблемы ухудшения положения должника в результате уступки – проблемы, в действительности не имеющей конкретного содержания, являющейся, по сути своей, пустым понятием. 3. Правила «в»-«д» касаются последствий заключения договора уступки с нереальным (невозможным) условием о предмете, т.е. по существу, без согласования одного из его существенных условий. В такой ситуации можно говорить об отсутствии договора уступки, о том, что таковой не был заключен, но уж никак не о его недействительности. Как указывалось выше, в последние годы арбитражная практика по преимуществу приходит к правильному выводу о том, что в отсутствие соглашения о предмете договора уступки (уступаемом требовании) таковой нельзя считать заключенным. См. однако постановления ФАС ЦО от 04.01.2003 N А35-1356/02С8, от 11.11.2003 N А14-7885-02/230/21, от 29.03.2004 N А14-4390-03/109/2, от 07.10.2004 N А35-3648/03-С22 и ФАС МО от 19.04.2004 N КГ-А40/2759-04, в которых отмечено, что «...недействительность переданного права не влияет на действительность самого договора уступки, не влияет на совершившуюся перемену лиц в обязательстве». В каком, спрашивается, обязательстве, если важнейшая составляющая этого обязательства (уступленное право) недействительна? 4. Наконец, правило «е» находится в прямом противоречии с нормой п. 2 ст. 167 ГК, однозначно определяющей последствия недействительности сделки, среди которых нет ничего похожего на «последствие», выведенное Президиумом ВАС РФ266. Привлечение должника к участию в деле о недействительности договора уступки (правда, не очень понятно, в каком процессуальном качестве) могло бы считаться обязательным лишь в споре о действительности такого договора, который, будучи заключенным, улучшал бы положение должника, т.е. в крайне редких случаях, но не в качестве общего правила. 266 «При недействительности сделки, – гласит п. 2 ст. 167, – каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость 265

577

409. Не формулирует ли арбитражная практика в ходе толкования и применения норм ГК каких-либо специальных требований к самой уступке обязательственных прав? Если формулирует, то что это за требования? Арбитражной практикой выдвинуто единственное специальное (не предусмотренное expressis verbis в законе) требование к уступке как результату сделки цессии. Сделка цессии должна приводить к безусловной замене лица-кредитора по обязательству (см. постановления Президиума ВАС РФ от 10.09.1996 N 1617/96, от 25.03.1997 N 5464/96, от 27.05.1997 N 584/97, от 25.11.1997 N 2233/97, от 26.05.1998 N 552/98 и N 553/98, от 17.11.1998 N 4735/98, от 15.12.1998 N 626/98 и др.267). В ряде однотипных дел Президиум ВАС РФ поставил под сомнение наличие договора цессии в связи с тем, что после его заключения цедент и должник продолжали руководствоваться обязательствами, содержанием которых являлись якобы уступленные требования (постановление от 09.01.1997 N 3593/96-3604/96). Из этого факта суд заключил, что в действительности замены кредитора в обязательстве не произошло. Арбитражные суды не считают также безусловной заменой кредитора случаи уступки, в которых новый кредитор (цессионарий) обязуется уплатить какую-либо часть долга, взысканного им с должника, прежнему кредитору (цеденту). Более того: по мнению судов, в подобных случаях первоначальный кредитор из обязательства вообще не выбывает – «...оставаясь правообладающим лицом, он изменяет лишь фактический источник получения долга». 1. Правило о непременной безусловности уступки нам представляется незаконным и необоснованным. В отсутствие четкого законодательного указания по вопросу о том, по какому именно основанию можно совершить уступку требования, следует признать допустимым любое не противоречащее закону, основание. Коль скоро документ о сделке свидетельствует о состоявшейся договоренности сторон по вопросу уступки требования, хотя бы и осложненной тем или другим условием, у арбитражного суда отсутствуют основания для констатации обратного. В случае, когда согласно условиям договора уступки цессионарий обязан выдать цеденту какую-либо часть от фактически взысканного им долга, происходит установление взаимосвязи права цедента на получение эквивалента уступленного требования с таким свойством этого требования, как реальная возможность его осуществления цессионарием. По сути, перед нами случай, когда стороны пользуются диспозитивной нормой ст. 390 ГК, оставляя на цеденте не только риск недействительности (ответственность за недействительность) переданного им требования, но и возлагая на него риск неисполнения обязанности, корреспондирующей уступленному требованию (см. постановление ответственность за неисполнение требования должником). 2. Аргумент об «изменении фактического источника получения долга», по сути, ни о чем не говорит и ничего не доказывает. Фактический источник получения долга цедентом как раз не изменяется – цедент получает в деньгах – если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом». Постановление Президиума ВАС РФ к законам не относится, а значит, его правило, установившее «иные последствия» – возврат должнику сумм, уплаченных им цессионарию и, по существу, восстановление ранее существовавшего обязательства, да еще и без согласия участвующего в нем обязанного лица, не должно применяться. 267 См. также постановления ФАС ДО от 26.10.2004 N Ф03-А04/04-1/2976, ФАС ЗСО от 06.12.2004 N Ф04-8598/2004(6932-А03-22) («Противоречащим смыслу договора цессии является также согласованное сторонами условие об оплате передаваемого права, размер которого равен сумме передаваемого права. В данном случае первоначальный кредитор не уступал право требования, а лишь изменил источник получения денежной суммы»). 578

причитающиеся ему деньги, хотя, возможно, и от цессионария, но по-прежнему за счет должника. Изменяется как раз юридическая сторона ситуации: лицо, ранее бывшее должником по отношению к цеденту, после договора уступки требования перестает быть его должником, становясь должником цессионария. Даже в том случае, когда должник по указанию своего нового кредитора (цессионария) перечисляет причитающиеся с него суммы не цессионарию, а цеденту (бывшему кредитору), он делает это как должник перед цессионарием. Платеж лица своему бывшему кредитору по распоряжению нового – это, таким образом, изменение не «источника получения долга», а адресата его получения и, стало быть, правовой природы платежа. До совершения уступки требования это был бы платеж должника старому кредитору (цеденту) в погашение обязательства, существующего между ними – должником и цедентом; после совершения уступки такой платеж приобретает значение исполнения обязательства должника перед новым кредитором (цессионарием), передаваемого, однако (по указанию последнего), не ему, а третьему лицу (бывшему кредитору), т.е. значение переадресованного исполнения. Почему цессионарий не пожелал получить исполнения сам, а попросил вручить его цеденту? – это вопрос взаимоотношений цедента с цессионарием в рамках договора уступки требования (см. выше). Цедент, получая следуемую ему сумму (от должника или от цессионария), делает это не как кредитор должника по ранее существовавшему между ними обязательству, а как кредитор цессионария по обязательству, возникшему из договора уступки требования, и как третье лицо, которому кредитор (цессионарий) посчитал нужным переадресовать исполнение. Почему кредитор (цессионарий) так поступил (потому ли, что таково содержание договора уступки требования, потому ли, что цессионарий сам является должником цедента, или еще по какой-то причине) – это вопрос личных отношений цессионария с посторонним (для должника) лицом – цедентом, никак не касающийся правового положения самого должника. 3. Соображение о том, что в случае частичной уступки первоначальный кредитор «из обязательства не выбывает» (само по себе, впрочем, ничуть не порочащее уступки), является следствием уже отмечавшегося выше недоразумения – неправильной трактовки понятия сложного обязательства. В действительности, поскольку всякое обязательство слагается из одного субъективного права и одной юридической обязанности, следует признать, что с разделением прежде единого (скажем, 100-рублевого) требования, принадлежавшего одному лицу (первоначальному кредитору), на две части (допустим, по 40 и 60 руб.), принадлежащие разным кредиторам (первоначальному и новому), у нас создаются два самостоятельных, не зависящих друг от друга обязательства; прежде существовавшее единое обязательство прекращает свое существование. Никакой «неопределенности» (вроде бы появился новый кредитор, но в то же время вроде бы и первоначальный из обязательства не выбыл) кредиторская сторона такого обязательства, следовательно, не приобретает и получить не может: первоначальный кредитор становится кредитором по одному обязательству, а новый – по другому. Имущественное положение должника при этом ничуть не ухудшается, поскольку суммарный размер его долга остается неизменным, а юридическое – в определенном смысле даже улучшается, поскольку в дополнение к возражениям, которые он уже имел по отношению к первоначальному кредитору (цеденту), должник получает возможность заявить (по крайней мере – по одному из вновь возникших требований) еще и возражения, которые он имеет против лица – нового кредитора (цессионария). 4. Примером иной практики – в полной мере соответствующей смыслу закона и существу договора цессии – может быть названо постановление 579

ФАС УО от 21.01.2004 N Ф09-4038/03-ГК, признавшее вполне нормальным и законным договор уступки требования, в соответствии с которым цессионарий обязался уплатить цеденту денежную сумму в размере 25% от той, что будет взыскана им по приобретенному требованию. И хотя суд ограничился лишь тем, что просто назвал вывод нижестоящей инстанции («безусловной замены лиц в обязательстве не произошло») «недостаточно обоснованным», не потрудившись даже объяснить, почему он так поступил, что заставило его прийти к такому умозаключению, принятое им решение, к счастью, оказалось по сути правильным; его объяснение – см. выше п. 2 этого комментария. 410. Кто может совершить уступку обязательственного права (требования)? Может ли это сделать не кредитор, принимавший участие в установлении требования по договору, а третье лицо (выгодоприобретатель), в пользу которого оно было установлено? Арбитражная практика исходит из буквального толкования п. 1 ст. 382 ГК, придавая его результату ограничительный смысл. Уступку требования может совершить только и исключительно его обладатель – кредитор268. Выгодоприобретатель не имеет возможности уступить выговоренное в его пользу требование. Будучи совершенной, такая уступка является недействительной, как противоречащая закону, и потому в силу ст. 168 ГК ничтожной (см. постановления Президиума ВАС РФ от 21.05.1996 N 717/96, от 06.01.1998 N 1386/96)269. ФАС МО (постановление от 31.05.2004 N КГА40/4066-04) посчитал невозможной замену выгодоприобретателя, исполнившего какую-либо из обязанностей по договору страхования или предъявившего страховщику требование о выплате страхового возмещения (ст. 958 ГК) без согласия страховщика, поскольку в этих ситуациях его личность приобретает для должника существенное значение (ст. 388 ГК)270. На наш взгляд, такое толкование п. 1 ст. 382 ГК является неправильным. Во-первых, в данной норме нет указания о возможности уступки требования только кредитором – его привнесла арбитражная практика. Во-вторых, такое толкование не учитывает нормы ст. 430 ГК, все положения которой свидетельствуют о том, что выгодоприобретатель, по крайней мере с момента выражения им намерения воспользоваться своим правом (требованием) по договору, в его пользу заключенному, получает статус обладателя этого права (требования), т.е. приобретает статус кредитора. Его наименование выгодоприобретателем или третьим лицом подчеркивает его положение по отношению к участникам договора, но не определяет его статуса в обязательстве – правоотношении, возникшем из этого договора271. «Право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им (т.е. кредитором. – В.Б.) другому лицу по сделке (уступка требования)...». 269 В обоих случаях речь шла о договорах уступки требований выплаты страхового возмещения. В первом случае оно возникло из договора страхования риска неисполнения обязательств поставщика по договору поставки, заключенного третьим лицом в пользу покупателя (выгодоприобретателя), во втором – из договора страхования риска невозврата кредита, заключенного третьим лицом в пользу банка-кредитора (выгодоприобретателя). 270 Выше однако в постановлении указано на применение судом первой инстанции ст. 383, а не 388 ГК, т.е. признание уступки требования к страховщику незаконной по причине неразрывной связи этого требования с личностью его носителя, а не по причине ее существенного значения для должника. 271 Согласно п. 1 ст. 307 и ст. 308 ГК участниками обязательства (правоотношения) являются только должник и кредитор; никакие «третьи лица» в обязательстве участия не 268

580

Наконец, комментируемая позиция в совокупности с п. 2 и 4 ст. 430 ГК, приводит к выводу о том, что право (требование), установленное в пользу третьего лица, является... необоротоспособным, ибо его не может уступить не только третье лицо (выгодоприобретатель), но и кредитор272. 411. Подтверждается ли арбитражной практикой правильность высказанного в литературе мнения о том, что норма абз. 2 п. 1 ст. 382 ГК запрещает уступку регрессных требований? Нет, не подтверждается. В практике Президиума ВАС РФ эта норма трактуется совершенно иначе, а именно – в том смысле, что переход существующего требования в порядке уступки и возникновение нового требования в порядке регресса суть два различных правовых института, регулируемых различными нормами ГК. Так, например, отменяя постановление ФАС МО по делу от 30.03.2004N КГ-А40/1906-04, Президиум ВАС РФ подчеркнул, что: «В результате совершения сделки об уступке требования происходит перемена кредитора в обязательстве, само обязательство не прекращается, изменяется его субъектный состав. При регрессе возникает новое обязательство и не происходит перемены лиц в обязательстве. Поэтому положения главы 24 Кодекса о переходе прав кредитора к другому лицу, регулирующие отношения в рамках одного обязательства, к регрессным требованиям не применяются... Ни п. 1 ст. 382 Кодекса, ни иной закон или иные правовые акты не содержат запрета на уступку кредитором другому лицу прав по обязательству, первоначально возникшему в порядке регресса... Таким образом, выводы судов о недопустимости уступки требования по обязательству, первоначально возникшему в порядке регресса, являются ошибочными» (постановление от 17.08.2004 N 5106/04)273. Подобный (ошибочный) вывод содержало в себе и постановление ФАС ПО от 05.05.2005 N А65-12768/2001-СГ1-10/12/33, также отмененное Президиумом ВАС РФ, правда, на этот раз по процессуальным основаниям (постановление от 11.10.2005 N 7278/05). Правильное толкование абз. 2 п. 1 ст. 382 ГК сформулировали также ФАС СЗО (постановления от 11.03.2005 N А21-4682/02-С2 и от 17.10.2005 N А13-16175/04-06)274 и ФАС СКО (постановление от 17.01.2005 N Ф08-6165/2004)275. принимают. Неизвестно понятие о третьем лице и общей теории гражданского правоотношения. Поэтому если заходит речь о лице, обладающем обязательственным правом (требованием), то таковое непременно является кредитором – участником обязательственного правоотношения. При этом, какое участие оно принимало в процессе установления этого права – было ли оно участником договора, из которого это требование возникло, или не было, – для его статуса кредитора не имеет значения. 272 По крайней мере до тех пор, пока третье лицо не откажется от предоставленного ему по договору права (п. 4 ст. 430). См. об этом постановления Президиума ВАС РФ от 11.03.1997 N 3997/96 и от 13.10.1998 N 2070/98, где прямо отмечена невозможность уступки требований из договора страхования, заключенного в пользу третьего лица, страхователем. 273 Ср. с постановлением ФАС МО, принятым год спустя по итогам очередного «круга» рассмотрения дела по первой и апелляционной инстанциям (от 27.07.2005 N КГА40/6520-05-П). 274 «...Указание... на то, что правила о переходе прав кредитора к другому лицу не применяются к регрессным требованиям, означает не запрет на такую уступку, а то, что при регрессе возникает новое обязательство и не происходит перемены ли в обязательстве на основании закона». 275 «...При регрессе не происходит перемены лиц в рамках одного обязательства, а возникает новое обязательство. Таким образом, ...положения главы 24 Кодекса о переходе прав кредитора к другому лицу не применяются к правовым основаниям возникновения 581

В подтверждение правильности позиции, выработанной арбитражной практикой, следует сказать, что характеристика того или другого требования как регрессного имеет строго относительное значение, т.е. принципиально только для одного конкретного лица – должника этого требования. Наименование требования регрессным указывает на одно из двух возможных оснований его происхождения – (1) имущественное предоставление, вынужденно произведенное кредитором (за счет кредитора) третьему лицу, по вине должника, либо (2) получение должником от третьего лица имущественного предоставления, которое должно было бы следовать кредитору276, т.е. объясняет лицу, откуда это требование взялось и как последнее, вроде бы и не совершая никаких действий, направленных на отягощение своего имущественного положения, все же оказалось в роли должника. Для кредитора, конечно, тоже важно знать об основании возникновения принадлежащего ему требования, однако совершенно очевидно, что необходимо это лишь для осуществления данного требования; специфическое основание его происхождения (приобретение или сбережение имущества должником посредством предоставления, учиненного или полученного за чужой счет – за счет кредитора) никак не может препятствовать его уступке. 412. В каких случаях требуется согласие должника на уступку обращенного к нему требования? Согласно п. 2 ст. 382 ГК для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласия должника, если иное не предусмотрено законом или договором. Этот тезис обыкновенно просто воспроизводится в актах арбитражных судов без каких-либо специальных разъяснений (см., например, постановление Президиума ВАС РФ от 17.03.1998 N 6173/97). Совершенно основательно также разъяснено, что под случаями, предусмотренными законом, в комментируемой норме имеется в виду, в частности, случай, предусмотренный п. 2 ст. 388 ГК, т.е. случай уступки требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника. 1. К сожалению, арбитражная практика пока не обратила внимания на следующее примечательное обстоятельство. Как известно, договор обязателен только для лиц, его заключивших; на положения договора нельзя ссылаться в споре с субъектами, не участвовавшими в нем, равно как, впрочем, и эти последние не могут апеллировать к нормам договора, в котором они не принимали участия. Очевидно, что когда п. 2 ст. 382 ГК позволяет обусловить возможность уступки требования согласием должника посредством соответствующего условия в договоре между первоначальным кредитором и должником, он отступает от объясненного выше общего правила о недопустимости влияния договора на правовое положение других (не участвующих в нем) лиц. Можно сказать, что в части условия о необходимости согласия должника на уступку требования договор приобретает абсолютную силу. Теоретически этому положению можно дать следующее обоснование: пресловутая «абсолютная сила» проявит себя, в конечном счете, только против одного-единственного, конкретного определенного лица – нового кредитора, т.е. лица, приобретающего требование, возникшее из этого самого регрессного требования, но не содержат запрета на дальнейшую уступку данного требования». 276 См. об этом, например: Новицкий И.Б. Регрессные обязательства между социалистическими хозяйственными организациями: Опыт обобщения арбитражной и судебной практики. М., 1952. § 1, 10. 582

договора, а значит – и на условиях, предусмотренных этим договором (ст. 384 ГК), в том числе и на условии его приобретения лишь при наличии согласия должника. Но в том-то и сложность, что в ГК не уточняется, каким договором должника и первоначального кредитора может быть обусловлено согласие должника на уступку требования – только тем, из которого уступаемое требование возникло, или всяким иным (например, дополнительным соглашением)? Очевидно, что в отсутствие такого уточнения должен быть выбран второй вариант ответа: необходимость согласия должника на уступку требования может обусловливаться любым договором, независимо от того, как он соотносится с основанием возникновения уступаемого требования. Больше того: нет ничего невозможного в том, чтобы договориться о необходимости согласия должника на уступку требования, которое возникло вовсе не из договора (из причинения вреда, неосновательного обогащения и т.д.). 2. Отсутствие необходимой четкости в ГК создает почву для возникновения ситуаций, в которых лица, добросовестно приобретающие уступаемые им требования, попросту лишены возможности получить информацию об условиях, при которых такая уступка является возможной (в том числе – о необходимости согласия должника на такую уступку). Потенциальному цессионарию, конечно, не могут не показать договор, из которого требование возникло, или не доказать его возникновения по иному основанию. Но точно так же ясно, что он не может быть гарантирован от того, что недобросовестно действующий цедент умолчит о связывающем его с должником особом соглашении, обставляющем уступку теми или другими условиями, которые, таким образом, останутся за пределами внимания цессионария и не будут им соблюдены. Больше того: даже при отсутствии подобного соглашения в момент совершения уступки ничто не мешает первоначальному кредитору и должнику «состряпать» таковое post factum, тем самым существенно усложнив положение цессионария. В подобных условиях особую важность приобретает арбитражная практика по вопросу о последствиях нарушения цессионарием договорных условий уступки требования, в частности – о последствиях приобретения им требования без согласия должника, необходимого согласно условиям его особого соглашения с первоначальным кредитором (см. следующий вопрос). 413. Каковы последствия совершения договора уступки требования без согласия должника на уступку в случае, когда такое согласие требуется по условиям договора цедента с должником? Нам удалось обнаружить лишь один судебный акт, трактующий этот вопрос. Договор уступки требований, совершенный без согласия должника, в тех случаях, когда необходимость его получения предусмотрена договором, считается совершенным с нарушением п. 2 ст. 382 ГК и потому ничтожным (см. постановление ФАС ВВО от 30.01.2006 N А11-6310/2004-К1-9/202). Такая позиция никак не может быть признана правильной. Как указывалось выше, цессионарий может (действуя вполне добросовестно) все же не получить сведений о существовании договорного запрета уступки без согласия должника. Уступка требования вопреки договорному условию представляет собой, очевидно, один из случаев совершения сделки за пределами ограничений, установленных договором, т.е. частный случай ст. 174 ГК. А такая сделка, как известно, не является ничтожной, хотя и может быть оспорена заинтересованным лицом (каковым в данном случае будет должник), причем лишь в случае, когда им будет доказано, что цессионарий знал или заведомо должен был знать о договорных ограничениях возможной уступки. Именно в этом направлении должна эволюционировать арбитражная практика; поскольку подавляющее большинство судов остерегаются высказываться 583

о ничтожности сделок, совершенных в нарушение договорных ограничений уступки, можно предположить, что необходимые предпосылки к такой эволюции имеются. 414. Правильно ли понимать норму п. 3 ст. 382 ГК о «неблагоприятных последствиях» отсутствия письменного уведомления должника об уступке требования в том смысле, что новый кредитор (цессионарий) не только лишен права принудить должника к повторному исполнению, но и не вправе истребовать таковое от получившего его прежнего кредитора (цедента)? Нет, такое понимание неправильно. Президиум ВАС РФ разъяснил, что норма п. 3 ст. 382 ГК имеет своей исключительной целью защиту интересов добросовестного должника по уступленному требованию – должника, в момент исполнения не знавшего о состоявшейся уступке. Однако отношения между цедентом и цессионарием известны каждому из них, почему «...возложение на нового кредитора риска последствий ненаправления должнику письменного уведомления не означает освобождения прежнего кредитора от обязанности передать новому кредитору неосновательно полученное». Новый кредитор несет лишь «...риск неполучения этих средств от прежнего кредитора в силу, например, неплатежеспособности последнего» (Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении, утвержденный информационным письмом от 11.01.2000 N 49, п. 10). Как разъяснил ФАС ЗСО (см. постановление от 16.06.2003 N Ф04/2732930/А45-2003), «...уведомление должника об уступке... устанавливает правовую связь между новым кредитором и должником. До момента такого уведомления новый кредитор не получает статуса кредитора для должника». Однако цедент осведомлен о состоявшейся уступке и, следовательно, о том, что с момента ее совершения он более не является кредитором, в силу самого факта участия в ней. Следовательно, для цедента наличие уведомления об утрате таковым статуса кредитора лишено какого бы то ни было юридического значения. Цедент перестает быть кредитором с момента совершения уступки требования, а значит, принимая исполнение по не принадлежащему ему требованию, не просто неосновательно обогащается за счет цессионария, но и делает это недобросовестно, зная о неосновательности получаемого предоставления. Добавить к этим совершенно обоснованным выводам и пояснениям в общем-то нечего. 415. На ком лежит бремя (обязанность) уведомления должника об уступке требования – на первоначальном кредиторе (цеденте) или новом (цессионарии)? Данный вопрос напрямую не разрешается ни ГК, ни арбитражной практикой. Лишь ФАС ЗСО (см. постановление от 27.07.2004 N Ф045270/2004(А27-3344-30)) однажды справедливо отметил, что «закон не содержит требования об обязательном уведомлении должника об уступке права требования первым кредитором». На фоне нормы п. 1 ст. 385 ГК, для должника не имеет значения, от кого именно он получит письменное уведомление об уступке – от одного только цедента, от цессионария, от каждого из них или даже от третьего лица. Вопрос этот на наличность и действительность уступки, следовательно, влияния не оказывает и относится исключительно к сфере взаимоотношений между цедентом и цессионарием в рамках заключенного ими договора об уступке. Если вопрос о субъекте уведомления договором не разрешен, то, очевидно, следует исходить из предположения о том, что бремя уведомления лежит на 584

новом кредиторе (цессионарии), как единственном лице, заинтересованном в таком уведомлении. 416. На ком лежит бремя доказывания в деле о признании исполнения, произведенного должником первоначальному кредитору вопреки состоявшейся уступке, надлежащим исполнением? Доказать, что к моменту совершения исполнения должник был надлежащим образом уведомлен о перемене кредитора и личности цессионария и, следовательно, сознательно произвел исполнение вопреки полученному уведомлению, должен цессионарий (см. постановление ФАС МО от 25.11.2005 N КГ-А40/11498-05). Это правило – совершенно основательное – вытекает из двух следующих соображений. 1. Надлежащий характер исполнения не доказывается – доказывается только самый факт исполнения. Следовательно, должник, произведший исполнение и доказавший факт его производства хотя бы и первоначальному кредитору (цеденту), предполагается лицом, надлежащим образом исполнившим обязательство. 2. Цессионарий – лицо, имеющее право получить исполнение согласно приобретенному требованию, но по причине производства исполнения первоначальному кредитору не получившее его, – является единственным субъектом, заинтересованным в том, чтобы опровергнуть предположение о надлежащем исполнении обязательства. Каждая сторона спора должна доказать те обстоятельства, на которые ссылается, – гласит общий процессуальный принцип. Сославшись на ненадлежащий характер произведенного исполнения, цессионарий должен объяснить, каким требованиям законодательства или договора это исполнение не соответствует; поскольку ненадлежащий характер исполнения в данном случае заключается в его производстве ненадлежащему лицу, цессионарию нужно будет доказать, что должник имел возможность произвести исполнение надлежащего свойства, т.е. тот факт, что к моменту совершения исполнения должник был надлежащим образом уведомлен о перемене кредитора и личности цессионария. 417. Обязан ли бывший должник, произведший исполнение денежного обязательства первоначальному кредитору (цеденту) вопреки состоявшейся уступке, уплатить новому кредитору (цессинарию) проценты по ст. 395 ГК за просрочку исполнения? Ответ на этот вопрос зависит от того, можно ли считать произведенное в такой ситуации исполнение надлежащим исполнением. ФАС ПО (см. постановление от 25.10.2005 N А65-28350/04-СГ3-14) разъяснил, что если должник произвел исполнение первоначальному кредитору (цеденту) оттого, что не был уведомлен о перемене личности кредитора, то произведенное им исполнение считается надлежащим и, следовательно, проценты на сумму исполнения по ст. 395 ГК не взыскиваются. Неблагоприятные последствия отсутствия уведомления должника об уступке требования несет новый кредитор (цессионарий) именно как лицо, заинтересованное в таком уведомлении. 418. Какие требования признаются арбитражной практикой не подлежащими уступке как «неразрывно связанные с личностью кредитора»? 1. Вопреки распространенному мнению о чрезвычайно широком круге подобных требований, в арбитражной практике встречается очень немного дел, связанных с недействительностью договоров уступки по мотиву 585

несоответствия именно ст. 383 ГК. Скорее, напротив, практика вышестоящих арбитражных судов периодически развенчивает успевшие сформироваться в литературе мифы о недопустимости уступки отдельных видов требований по мотиву их неразрывной связанности с личностью кредитора. 2. Широко известна литературная дискуссия о недопустимости уступки кредитными организациями требований, возникших из кредитных договоров, по крайней мере цессионариям, не имеющим статуса кредитных организаций. Весьма любопытно, однако, то обстоятельство, что вплоть до 2000 г. Президиум ВАС РФ ни разу не высказывался по этому вопросу. В тех же делах, где Президиуму пришлось его рассмотреть, мнения о недействительности подобных уступок (по причине отсутствия у цессионария лицензии на право осуществления банковской деятельности) высказано не было (см., например, постановления от 27.06.2000 N 2028/00 и от 22.03.2002 N 7378/01). ФАС ДО прямо высказался в том смысле, что «...гражданское законодательство не содержит специальных правил, ограничивающих возможность передачи кредитором права требования к заемщику по кредитному договору», ибо «...по смыслу п. 2 ст. 308, п. 1 ст. 382 Гражданского кодекса РФ путем уступки права требования осуществляется перемена лиц в обязательстве, а не сторон по кредитному договору» (см. постановления от 03.11.2003 N Ф03-А49/03-1/2734, от 16.02.2004 N Ф03-А37/03-1/3699)277. 3. Известно дело, в котором Президиум ВАС РФ косвенно признал возможность уступки по договору цессии права требования государственной дотации (см. постановление от 02.11.1995 N 5681/95). Следовательно, таковое не было сочтено судом требованием, «неразрывно связанным с личностью кредитора». Полагаем, что вывод этот носит в значительной мере случайный (единичный) характер и никак не может приниматься в качестве общего руководства. Сомнения в его правильности рождаются, во-первых, из-за неясности вопроса о том, являются ли государственные и муниципальные бюджеты основаниями возникновения обязательственных правоотношений. Иными словами, нуждается в выяснении, в первую очередь, вопрос о том, имеет ли получатель бюджетных средств право требовать их предоставления? Во-вторых, совершенно очевидно, что если такое требование и имеется, то вытекает оно явно не из гражданских правоотношений; по этой причине возможность применения к этому требованию общих норм ГК об уступке также весьма сомнительна. Наконец, в-третьих, с точки зрения действующего БК (абз. 10 ст. 6) дотациями называются «...бюджетные средства, предоставляемые бюджету другого уровня бюджетной системы РФ на безвозмездной и безвозвратной основе», т.е. денежные средства, предоставляемые строго определенному субъекту и к тому же на особых условиях, предопределенных специфическими качествами субъекта – получателя дотаций. Как видим, в противоположность мнению Президиума ВАС РФ, требование выдачи государственной дотации связывается в своем возникновении и содержании с личными качествами субъекта-носителя, т.е. является неразрывно связанным с личностью кредитора. 4. ФАС ВВО (постановление от 02.10.2002 N А29-63/02-2э) указал, что не противоречит ст. 383 ГК уступка требования выдачи выигрыша по облигациям муниципального займа. Против такого вывода трудно что-либо возразить, поскольку обязательство выдачи выигрыша состоит, как правило, в денежном платеже либо ином имущественном предоставлении, а его возникновение и содержание никак не связываются (и не могут быть связаны) с личностью См. также: постановления ФАС МО от 14.04.2004 N КГ-А40/2086-04; ФАС УО от 03.09.2003 N Ф09-2415/03-ГК. 277

586

кредитора по этому обязательству. ФАС МО констатировал, что не могут рассматриваться в качестве неразрывно связанного с личностью кредитора требования (1) заимодавца по возврату предоставленного займа (постановление от 11.10.2004 N КГА40/9460-04278), (2) лицензиара к лицензиату на получение платежей по патентному лицензионному договору (постановление от 07.04.2005 N КГА40/2201-05), а также (3) требование, возникшее из неосновательного сбережения кредиторского имущества (постановление от 03.08.2005 N КГА40/6046-05). И с этими выводами трудно не согласиться. Во всех названных случаях речь идет об уступке денежных требований, возникновение и содержание которых, по общему правилу, не связываются с личными качествами их обладателей (кредиторов). 5. Едва ли не единственным примером применения Президиумом ВАС РФ ст. 383 ГК в ее «чистом» виде можно назвать вывод о невозможности уступки права на получение компенсации за объекты социальной сферы, передаваемые государству конкурсным управляющим в рамках дела о банкротстве (постановление от 26.11.2002 N 8218/02). С чисто теоретической точки зрения такой подход абсолютно оправдан, поскольку имеет целью защиту кредиторов несостоятельного должника, которым, ясное дело, ничего не гарантирует уступка требования компенсации, если таковая будет осуществлена без адекватного встречного предоставления. С чисто же практических позиций довольно сомнительно то, что величина государственной компенсации за переходящие в его собственность объекты соцкультбыта будет хоть сколько-нибудь соответствовать их рыночной стоимости; нет уверенности и в том, что выплата такой компенсации будет своевременной. 6. ФАС МО (постановление от 31.05.2004 N КГ-А40/4066-04) посчитал невозможной замену выгодоприобретателя, исполнившего какую-либо из обязанностей по договору страхования или предъявившего страховщику требование о выплате страхового возмещения (ст. 958 ГК), без согласия страховщика. Мотивы этого соображения изложены в постановлении чрезвычайно туманно: сперва говорится об основательном применении судом первой инстанции ст. 383 ГК, т.е. о признании уступки требования к страховщику незаконной по причине неразрывной связи этого требования с личностью его носителя, а затем – потому, что в подобных ситуациях личность кредитора приобретает существенное значение для должника (ст. 388 ГК). Видимо, все-таки, поскольку в принципе арбитражный суд признал такую уступку возможной, хотя и с согласия должника (страховщика), следует признать правильным именно последнюю мотивировку, т.е. ссылку на ст. 388, а не 383279. «Ссылка... на ст. 383 ГК РФ не может быть признана обоснованной, поскольку ...отсутствуют какие-либо мотивы отнесения прав кредитора по заемному обязательству к категории прав, неразрывно связанных с личностью кредитора, а при обычных условиях гражданского оборота права кредитора-заимодавца признаются, в том числе и судебной практикой, одними из наиболее оборотоспособных». 279 Точно такую же путаницу в мотивировке можно наблюдать и в постановлении ФАС СЗО от 26.12.2003 N А05-2956/03-122/9: вывод о незаконности уступки требования возврата кредита, полученного в соответствии с Федеральным законом от 24.04.1995 N 46ФЗ «О переоформлении задолженности по централизованным кредитам и начисленным по ним процентам организаций агропромышленного комплекса, а также организаций, осуществляющих завоз (хранение и реализацию) продукции (товаров) в районы Крайнего Севера и приравненные к ним местности», суд делает то из его неразрывной связанности с личностью кредитора и с опорой на ст. 383 ГК, то по соображениям о существенном значении личности кредитора для должника и со ссылкой на п. 2 ст. 388 ГК. См. также 278

587

В более поздних делах (постановления от 09.09.2004 N КГ-А40/7072-04, от 21.02.2005 N КГ-А40/12806-04 и от 05.07.2005 N КГ-А40/4575-05) тот же суд признал невозможной уступку требования по обязательству из причинения вреда, риск которого был застрахован кредитором. Суд указал при этом на ст. 383, а также на ст. 387 и 965 ГК, согласно которым переход требования к лицу, ответственному за причиненный вред, осуществляется именно в порядке суброгации и, следовательно, не может быть произведен по договору уступки. См., однако, определение ФАС МО от 20.03.2006 по делу N КГ-А40/10673-05Ж. 7. ФАС ПО (постановления от 24.06.2004 N А65-9018/2003-СГ3-33, от 28.02.2005 N А65-9018/2003-СГ3-33) указал, что неразрывно связанным с личностью кредитора и потому не подлежащим уступке является право требования заключения договора, возникшее у кредитора в силу его победы на торгах, проводившихся в форме конкурса. Основанием к такому выводу является само понятие о конкурсе как такой форме проведения торгов, при которой победа в торгах предопределяется наилучшими инвестиционными или социальными условиями, предложенными участником торгов. Ясно, что возможность такого предложения предопределяется в значительной мере личными качествами участника-победителя. Вместе с тем необходимо заметить, что само по себе это соображение еще недостаточно для того, чтобы безоговорочно отвергнуть возможность обсуждаемой уступки: необходимо принять во внимание, что ее совершение не приведет к прекращению обязательств победителя конкурса по выполнению предложенных им инвестиционных или социальных условий. Носителем таких обязанностей останется победитель конкурса, в то время как приобретенное им по итогам торгов право перейдет к цессионарию. Нарушение цедентом принятых на себя инвестиционных или социальных обязательств позволит должнику отказать в заключении договора не только ему, но и цессионарию, а если договор уже заключен – то расторгнуть его, на основании ст. 386 ГК. 419. Влияет ли на оборотоспособность обязательственного права (требования) вынесение судебного решения или выдача исполнительного листа о принудительном взыскании по нему? Нет, не влияет. Суд, по общему, по крайней мере, правилу, не создает никаких новых правоотношений, он лишь разрешает споры из правоотношений уже возникших и существующих. Ни вынесение судебного акта о взыскании (по уступленному требованию либо по охранительному требованию, возникшему из нарушения уступленного), ни выдача исполнительного листа о таком взыскании никаких новых требований, способных к смене личности своего обладателя, не создают и никаких новых качеств в ранее существовавшие требования не привносят. Если требование, из нарушения которого возник судебный спор, не может являться предметом уступки, то и «...вынесение судом решения о взыскании задолженности не меняет природы и характера долговых требований и не делает возможной перемену кредитора в случаях, когда удовлетворенное судом требование не могло быть уступлено по основаниям, предусмотренным статьями 383, 388 ГК» (см. постановления Президиума ВАС РФ от 26.10.1999 N 4641/99, от 24.12.2002 N 10424/0210426/02; ФАС ВВО от 21.12.2005 N А11-2104/2004-К1-3/76; ФАС СКО от 18.02.2003 N Ф08-315/2003). Или, как указано в определении СК ГД ВС РФ от 09.12.2005 N 3-В05-16, «процессуальное правопреемство исключается в случаях, когда недопустимо преемство в материальном праве, в частности, постановления ФАС СКО от 14.09. 2005 N Ф08-4142/2005, ФАС УО от 30.03.2004 N Ф09823/04-ГК. 588

когда требование неразрывно связано с личностью истца или ответчика (по искам о расторжении брака, взыскании алиментов и др.), а также когда преемство противоречит закону или договору...». 420. В каких случаях допускается переход требований к новому кредитору в ином объеме и на иных условиях, нежели те, что существовали к моменту перехода прав? 1. По общему правилу, установленному в ст. 384 ГК, «...право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права». Норма эта является диспозитивной: иное может быть предусмотрено законом или договором280. Однако, руководствуясь тем обстоятельством, что в законодательстве не предусмотрено иных случаев, а также из-за опасения, что договоры уступки станут заключаться на условиях, ухудшающих положение должников281, арбитражные суды длительное время рассматривали цитированную норму как императивную. Так, в частности, в постановлениях Президиума ВАС РФ от 26.12.1996 N 2759/96, от 29.10.1996 N 3172/96282, от 26.12.1996 N 2759/96, от 09.01.1997 N 3593/96-3604/96, от 05.08.1997 N 2422/97 и от 02.12.1997 N 4149/97 первое предложение ст. 384 ГК воспроизводится как императивная норма, не допускающая исключений: права, уступленные в порядке цессии, переходят к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода прав. В практике такое толкование выразилось главным образом в признании незаконными договоров о частичной уступке требований, а также договоров об уступке отдельных требований, произвольно выбранных цедентом из общей массы однородных прав, возникших из одного и того же основания283. 2. Только в информационном письме Президиума ВАС РФ от 16.02.1998 Естественно, если это «иное» не противоречит сути обязательства. Так, например, вряд ли возможно предусмотреть уступку требования передачи... части неделимой вещи. 281 В этом отношении очень показательно дело, описанное в п. 12 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.09.2002 N 69. Спор касался недействительности договора уступки требования передачи продукции, возникшего из договора мены. Суд первой инстанции посчитал, что эта уступка привела к ухудшению положения должника, поскольку местонахождение нового кредитора (цессионария) не совпадало с местом нахождения прежнего (цедента) и, следовательно, исполнение должником своей обязанности в пользу нового кредитора с неизбежностью привело бы к возникновению у должника дополнительных расходов. Суд кассационной инстанции, однако, это решение отменил, справедливо указав, что «ст. 384 ГК РФ не дает оснований считать, что сама по себе уступка влечет изменение места исполнения обязательства». Действительно, если подходить к оценке договоров уступки требования с подобных (чисто арифметических) позиций, то любое, само по себе незначительное, видоизменение первоначальных отношений (в том числе и его раздробление на несколько, с участием различных кредиторов) вполне можно признать обстоятельством, ухудшающим положение должника. 282 В этом и предыдущем постановлениях Президиум ВАС РФ рассматривал дела по спорам, связанным с уступкой требований о взыскании штрафов за нарушение правил совершения отдельных расчетных операций. По мнению Президиума, такая выборочная уступка, не сопровожденная одновременной уступкой всех прав из договора банковского счета, является ничтожной, так как противоречит ст. 384 ГК. 283 Известны, впрочем, и дела, в которых констатировалась недействительность договоров уступки, согласно коим цеденты пытались передавать права в объеме... большем (!), чем те, что им принадлежали (см., например, ФАС ВВО от 19.04.2000 N А389/154-99). Недействительность договоров такого рода, думается, очевидна, ибо фактически они возлагают на должников новые обязательства без их согласия; на что рассчитывали стороны, заключая подобные «сделки» – признаться непонятно. 280

589

N 29 (п. 15) впервые указывается на диапозитивный характер этой нормы. Указание это осталось, однако, не замеченным арбитражной практикой, в том числе и забыто самим Президиумом ВАС РФ. В течение еще довольно длительного времени Президиум предлагал нижестоящим судам как минимум возбуждать вопрос о действительности договоров уступки требований, совершенных в отступление от ст. 384 ГК (см., например, постановления Президиума ВАС РФ от 16.06.1998 N 7846/97 и N 7847/97). И лишь начиная с постановления от 18.12.2001 N 8955/00 отдельные случаи признания законности частичных уступок приобретают характер тенденции. Так, в названном постановлении Президиум ВАС РФ, в частности, указал, что «...предметом цессии является не весь комплекс двусторонних обязательств по договору поставки (длящееся обязательство), а задолженность по оплате уже отгруженной продукции. Завод, поставив комбинату продукцию на конкретную сумму, в принципе, вправе, не выходя из договора поставки, уступить данное денежное требование третьему лицу при условии, что это требование является бесспорным и не обусловлено встречным исполнением. Такая уступка не противоречит требованиям гл. 24 ГК РФ»284. 3. ФАС ЦО (постановление от 03.04.2003 N А35-3618/01-С22) отметил, что «...ответчик как кредитор по договору... имел право, не выходя из данного договора, уступить денежное требование (задолженность по оплате в определенной сумме) третьему лицу, в данном случае истцу, и оставаться кредитором по остальным обязательствам договора. При этом не имеет значения, длящееся это отношение или нет. Такая уступка не противоречит требованиям главы 24 Гражданского кодекса РФ». Допустимость же частичной уступки требования не предопределяется ничем иным, кроме делимости предмета этого требования и возможности исполнения обязанности, ему корреспондирующей, по частям (постановление от 17.03.2004 N А35-4208/03С26; см. также постановление ФАС СЗО от 21.11.2005 N А66-1262/2005). ФАС МО (постановление от 23.03.2005 N КГ-А40/1704-05) посчитал вполне допустимой частичную уступку требования по возврату предоставленного кредита – требования возврата суммы, выданной по одному из дополнительных соглашений к кредитному договору285. 421. Возможна ли уступка требования уплаты суммы начисленных процентов без одновременной уступки требования об уплате основного долга, являвшегося базисом для их начисления? 1. Да, возможность такой уступки вполне основательно признается арбитражной практикой. Так, в частности, ФАС ВВО указал, что поскольку «...действующее законодательство не содержит нормы, запрещающие кредитору уступать право (требование) в части неустойки (штрафа, пеней, процентов) в случае, когда основное обязательство исполнено, право на взыскание начисленных процентов представляет собой самостоятельное денежное требование и может быть уступлено отдельно» (постановление от См. также: постановления ФАС ВВО от 04.10.2004 N А38-5632-8/43-2004; ФАС ДО от 29.05.2003 N Ф03-А51/03-1/1199; ФАС УО от 17.03.2003 N Ф09-477/03-ГК; ФАС ЦО от 01.03.2004 N А64-1222/03-9. 285 В настоящее время арбитражные суды ссылаются на ст. 384 ГК главным образом в делах по спорам о характере и объеме уступленных требований, в первую очередь по таким договорам уступки, в которых прямо не оговорена судьба дополнительных требований (чаще всего – процентов и неустоек). Ясно, что ответ на этот вопрос прямо выражен в комментируемой статье, в связи с чем специального обзора актов подобного рода нами здесь не осуществляется. Иногда ст. 384 используют также для подкрепления тезиса о том, что предметом уступки может быть только то право, которое на момент осуществления уступки реально принадлежит кредитору. 284

590

11.03.2005 N А43-11624/2004-1-378). ФАС ЗСО уточнил, что «диспозитивный характер ст. 384 ГК позволяет цеденту, передав права по основному обязательству, не передавать другому лицу (цессионарию) права на начисленные, но неуплаченные проценты, однако сохранение за цедентом права на неуплаченные проценты не препятствует цессионарию требовать от должника выплаты процентов, подлежащих начислению с момента уступки права по день фактической выплаты» (постановление от 17.02.2004 N Ф04/711116/А45-2004)286. 2. Вместе с тем если договором цессии не предусмотрено иного, к цессионарию, приобретшему право требования возврата просроченного основного долга, переходит также и «...требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в связи с неисполнением обязательства». Иными словами, требование процентов переходит, по общему правилу, в полном объеме, т.е. как по процентам, уже начисленным, так и по процентам, которые будут начислены в будущем (см. постановления ФАС ЗСО от 02.03.2006 N Ф04-780/2006 (20253-А81-11); ФАС УО от 16.09.2004 N Ф093030/04-ГК); единственный мыслимый иной вариант (право на проценты набежавшие сохраняется за цедентом, а право на проценты будущие переходит к цессионарию) должен быть прямо предусмотрен договором. 422. Возможна ли уступка прав, обеспечивающих исполнение обязательства, без уступки обеспечиваемого ими основного требования? 1. Прямого и универсального ответа на этот вопрос арбитражная практика не формулирует. Однако из постановления Президиума ВАС РФ от 22.07.1997 N 2048/97, признавшего неправомерной уступку прав по договору залога в полном объеме кредитору, которому уступалось право на взыскание лишь части неустойки за нарушение основного обязательства, можно заключить, что отношение арбитражных судов к такой практике должно быть отрицательным. Обеспечительные обязательства обеспечивают все требования из основной сделки, поэтому уступка должна производиться таким образом, чтобы размер обеспечительных требований нового кредитора соответствовал (был прямо пропорционален) объему приобретенного им основного (обеспеченного) права. 2. Такой подход представляется нерациональным и по существу неправильным. О неправильности его свидетельствует прежде всего несоответствие ранее обсужденным выводам о возможности отдельной от основного обязательства уступки требований по процентам – требований, которые, подобно обеспечительным, имеют строго дополнительный (акцессорный) характер. Объяснения этого феномена – почему одни акцессорные требования могут быть «оторваны» от основных, а другие нет – практика не предлагает. Нерационален же этот подход потому, что основывается на довольно странной, непонятно откуда взявшейся презумпции: однажды установленный объем обеспечения обязательства не может уменьшаться. Но почему, если против такого уменьшения не возражает единственное заинтересованное лицо – кредитор? Если даже он согласен «расстаться» с обеспечительными требованиями, переходящими к новому кредитору (причем это не ухудшает положения должника), то с чьей еще стороны могли бы последовать какие-то еще притязания? Очевидно, лица, которое способно было бы доказать свой законный интерес в возврате ситуации в первоначальное состояние, просто нет. Таким образом, если переход обеспечительного требования происходит в См. также менее ясное, но, видимо, разрешающее аналогичную ситуацию постановление ФАС МО от 15.10.2004 N КГ-А40/9405-04, а также от 16.03.2005 N КГА40/1258-05. 286

591

силу ст. 384 ГК (т.е. вслед за уступкой части требования основного – обеспечиваемого), то Президиум совершенно прав: часть обеспечительного требования, переходящая к новому кредитору, должна быть прямо пропорциональна уступленной части основного требования. Но если цедент и цессионарий своим соглашением явно выразили намерение совершить уступку одних только обеспечивающих требований (полностью или в части), то никакой причины для автоматического перехода (полностью или в соответствующей части) следом за ними и требований обеспечиваемых нет и не может быть. 423. Обязан ли цессионарий руководствоваться арбитражной оговоркой, содержащейся в договоре, из которого возникло приобретенное им право (требование)? 1. Арбитражные суды считают третейскую (арбитражную) оговорку условием, обязательным для цессионария даже в случае, когда в договоре цессии прямо не сказано о цедировании арбитражной оговорки (см. постановление Президиума ВАС РФ от 17.06.1997 N 1533/97, информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16.02.1998 N 29, п. 15). К этому выводу Президиум ВАС РФ пришел, руководствуясь, с одной стороны, ст. 384 ГК287, а с другой – соображением о том, что условие о порядке разрешения споров и предъявления иска в защиту нарушенных прав является составной частью (правомочием) уступленного субъективного права (требования)288. Кроме того, поскольку цессионарию при приобретении требования должно быть известно содержание арбитражной оговорки, презумптивное распространение таковой на цессионария не ущемляет его прав и позволяет обеспечить надлежащую защиту интересов должника. Обратное же правило, напротив, привело бы к нарушению одного из главных начал цессионного права – принципа недопустимости ухудшения положения должника, который оказался бы вынужден подчиниться иному порядку защиты своих прав, нежели тот, что был им согласован. 2. При своей внешней привлекательности такая точка зрения страдает неустранимым пороком. Арбитражная оговорка никак не относится к регулятивному требованию, возникающему из договора, ибо регулятивное право не характеризуется способностью к принудительному осуществлению. Арбитражная оговорка является условием принудительного осуществления охранительного требования – требования, возникшего из правонарушения. Поэтому при решении обсуждаемого вопроса следовало бы как минимум принять во внимание характер уступаемого требования. Если оно относится к числу регулятивных, то уступка арбитражной оговорки не может предполагаться – она должна быть выговорена expressis verbis. Напротив, если речь идет об уступке охранительного требования, то переход на цессионария арбитражной оговорки происходит автоматически, если в договоре уступки прямо не оговорено иного. 3. На наш взгляд, должно быть принято во внимание и то обстоятельство, что арбитражная оговорка имеет (если рассматривать ее как специфическое соглашение сторон) не материально-правовой, а чисто процессуальный Согласно которой «...право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права», если иное не установлено законом или договором. 288 Аналогичную исходную посылку – «предъявление иска в защиту нарушенных прав является одной из составных частей содержания права требования, перешедшего к новому кредитору» – Президиум ВАС РФ использовал и в постановлении от 22.03.2005 N 12752/04 для обоснования тезиса о том, что отказ от иска в защиту цедированного права, совершенный прежним его обладателем (цедентом), обязателен не только для него, но и для всякого его правопреемника (цессионария). 287

592

характер. Признание арбитражной оговорки условием осуществления какоголибо материального права приводит к логически безвыходной ситуации при решении вопроса о действительности заключенного сторонами договора289. С этой точки зрения нужно признать арбитражную оговорку соглашением, имеющим самостоятельную юридическую силу и не зависящим от основного договора. Права и обязанности, порожденные арбитражным соглашением, следовательно, никак не могут признаваться автоматически переходящими к цессионарию. 424. Сделаны ли арбитражной практикой какие-либо дополнения к перечню прав и условий, по умолчанию переходящих к цессионарию, предусмотренному ст. 384 ГК? Толкуя ст. 384 ГК, ФАС ЗСО (постановление от 08.12.2005 N Ф047227/2005(17585-А45-12)) указал, что помимо прав и условий, прямо перечисленных в этой статье, к новому кредитору переходят также и «...все преимущества, связанные с передаваемым правом, к которым относятся получение доходов, всякого рода выгод, возмещение издержек и т.д.». На наш взгляд, это правило должно быть чуть скорректировано, а именно – в том смысле, что имеются в виду будущие поступления и требования, т.е. доходы, выгоды и издержки, право на получение которых возникнет после совершения уступки. 425. Переходит ли к цессионарию, приобретшему регулятивное требование, также и право на взыскание убытков, причиненных его нарушением, имевшим место до совершения уступки? Нет, по общему правилу такое требование не переходит. Как указал Президиум ВАС РФ, такой вывод объясняется тем, что нарушение должником своих обязательств было допущено по отношению к цеденту, а значит – не повлекло для цессионария каких-либо отрицательных последствий, в частности причинения цессионарию убытков (см. постановление от 01.04.1997 N 5407/96). Этот вывод вполне соответствует представлению о самостоятельности регулятивных и охранительных субъективных прав: в отсутствие прямого указания об уступке каждого из них таковые остаются принадлежать первоначальному кредитору и автоматически не следуют судьбе друг друга. Уступка права регулятивного не предполагает автоматического перехода права охранительного и наоборот. Лучше всего сказанное иллюстрируется на примере, когда регулятивное право имеет абсолютную природу290. Предположим, некий гражданин продает квартиру или автомобиль; при этом на потолке и стенах квартиры имеются следы недавнего залива, а на автомобиле – повреждения, полученные в ДТП. Переходит ли вместе с правом собственности на квартиру еще и требование возмещения вреда, причиненного заливом к виновному в нем соседу, а вместе с автомобилем – требование возмещения вреда к виновнику ДТП? Различия в природе субъективного права собственности и требования возмещения вреда, причиненного собственнику, слишком очевидны и известны, чтобы понять, что Если этот договор недействителен, то он не порождает никаких правовых последствий, в том числе и не дает сторонам права на обращение в третейский суд согласно условиям оговорки. Но кто, в таком случае, мог бы констатировать такую недействительность? Третейский суд? – но в силу недействительности оговорки он некомпетентен рассматривать такой спор. Государственный суд? Тоже нет, ибо поведение сторон не оставляет сомнения в их нежелании доверять ему решение своего спора. 290 Право охранительное может быть только относительным. 289

593

ответ на этот вопрос может быть только отрицательным: недостатки залитой квартиры и поврежденного автомобиля, скорее всего, проявят себя в снижении покупной цены за эти вещи. Конечно, продавец может предложить покупателю приобрести, наряду с самими вещами, еще и требования по возмещению вреда, но подобное предложение, а тем более – его принятие никак не могут быть предметом предположения. Намерение уступить и приобрести охранительные требования вместе с регулятивными должно быть прямо и недвусмысленно выражено в договоре их цессии. 426. Переходит ли к цессионарию, приобретшему регулятивное требование из договора, также и требование о расторжении этого договора? Нет, по общему правилу такое требование не переходит. Как указал ФАС МО (постановление от 12.11.2003 N КА-А40/8394-03), уступка отдельных требований не означает, что приобретший их новый кредитор становится стороной по договору в целом. Требование же о расторжении договора принадлежит именно стороне договора в целом, а не участнику одного или нескольких отдельно взятых, хотя бы и вытекающих из этого договора, обязательств. Такое требование не является акцессорным, не следует судьбе основного требования и, следовательно, для того, чтобы сменить своего носителя, должно стать предметом специальной сделки уступки 291. 1. В этом тезисе наиболее примечательной является сама постановка вопроса – о возможности уступки требования о расторжении договора292. Из норм ст. 450 и 452 ГК недвусмысленно вытекает, что такое требование обращается заинтересованным лицом к суду, а не к контрагенту по договору293, из чего само собой ясно, что требование это – совсем не то требование (обязательственное право), которое, согласно ГК, может быть предметом уступки, а также и то, что суд, уж конечно, не может иметь статуса должника по указанному требованию. Выходит, что сама постановка обсуждаемого вопроса является, мягко говоря, сомнительной. 2. В свете сказанного рождаются сомнения и в вопросе о праве на существование конструкции расторжения договора как самостоятельного правового института. Норма п. 2 ст. 453 ГК объясняет, что смысл ее состоит лишь в терминологическом обозначении группы юридических фактов, являющихся основаниями прекращения договорных обязательств. Расторжение договора (в отличие от его заключения) – не самостоятельный юридический факт, а собирательное название для группы разнородных юридических фактов294. В их число входят, во-первых, соглашение сторон (п. 1 ст. 450, п. 1 ст. 452 ГК), во-вторых – решение суда (п. 2 ст. 450, п. 2 ст. 451, п. 2 ст. 452 ГК) и, в-третьих, односторонние действия управомоченной на то

Примечательно то, что в указанном постановлении ФАС МО смешивает требование о расторжении договора с правом одностороннего отказа от договора – секундарным правом, которое не относится к числу требований (обязательственных прав). Такое смешение позволяет думать, что при наличии соответствующей ситуации арбитражный суд мог бы признать законным и действительным договор уступки не только требования об одностороннем расторжении договора, но и права одностороннего отказа от договора. 292 Согласен с этим мнением и Президиум Верховного Суда РФ (см. постановление от 26.03.2003 N 20пв03пр). 293 Последнему согласно п. 2 ст. 452 ГК направляется предложение о расторжении договора. 294 То же самое можно сказать и о понятии изменения договора. 291

594

стороны (отказ от исполнения договора295). Нет нужды доказывать, что перед нами – юридические факты трех различных видов, объединенные друг с другом исключительно своим функциональным назначением, но не общностью конструкции. 3. Некоторое сомнение может вызвать случай расторжения договора по соглашению сторон – не есть ли это настоящее расторжение договора в собственном (узком) смысле этого слова? Ни в коем случае, ибо, как только что было отмечено, юридический смысл понятия о расторжении договора заканчивается за пределами понятия о прекращении договорных обязательств. Сказать о том, что некто подписал соглашение о расторжении договора, – это все равно что сказать, что этот самый некто заключил договор о прекращении ранее установленных договорных обязательств. Не расторг ранее заключенный (действующий) договор, а заключил договор новый, который, как акт более поздний, отменил действие предыдущего как более раннего. Возможность заключения нового договора, направленного на прекращение обязательств, возникших из прежде заключенного договора, представляет собой элемент гражданской правоспособности субъекта – участника соответствующих обязательств, а вовсе не его субъективное право (тем более – не обязательственное субъективное право). Вопрос же об уступке элемента правоспособности если и может обсуждаться, то явно не по нормам § 1 гл. 24 ГК. 427. Влечет ли уступка требования какие-либо процессуальные последствия? Какие? Президиумом ВАС РФ неоднократно разъяснялось, что установление в процессе разбирательства того факта, что истцом осуществлена уступка требования третьему лицу, является основанием для замены арбитражным судом субъекта, предъявившего ненадлежащего истца лицом, приобретшим соответствующее право. При этом процессуальное правопреемство допустимо на любой стадии процесса, в том числе на стадии исполнительного производства (см. постановления от 05.03.1996 N 8215/95 и 8216/95, от 26.11.1996 N 7863/95, от 02.09.1997 N 4837/97, от 18.11.1997 N 3709/97; ФАС ВВО от 30.08.2005 N А29-5697/2004-4э; ФАС ДО от 09.08.2005 N Ф03-А51/051/1652 и N Ф03-А51/05-1/1653; ФАС МО от 01.08.2003 N КГ-А40/5095-03-2, от 26.08.2003 N КГ-А40/5408-03; ФАС СКО от 11.08.2004 N Ф08-3565/2004). Трудно возразить что-либо против предложенного подхода. Процессуальные отношения суть та юридическая форма, в которую облекается взаимодействие суда с конфликтующими сторонами спорного материального правоотношения. Перемена кредитора – суть перемена одной из таких сторон. Игнорировать ее, продолжая процесс с участием цедента, – значит заведомо обрекать его требования на неуспех, как требования неосновательные (требования лица, не имеющего соответствующего права), либо (если речь идет о стадии исполнительного производства) создавать предпосылки к неосновательному обогащению цедента за счет цессионария либо должника. Устранить то и другое последствие возможно только при помощи института процессуального правопреемства (ст. 44 ГПК, ст. 48 АПК, ст. 32 Закона об исполнительном производстве). Его главные отличительные черты заключаются, во-первых, во вторичном (производном, дополнительном) характере по отношению к институту правопреемства в материальных правоотношениях и, во-вторых, в осуществлении на основании постановления государственно-властного органа – определения суда или арбитражного суда – Ни в науке, ни в ГК не раскрывается значение термина «исполнение договора». Зато очень хорошо известны и термин, и понятие об исполнении обязательства. 295

595

либо постановления судебного пристава-исполнителя. 428. Каково юридическое значение передачи цедентом цессионарию документов, удостоверяющих уступленное право требования? ФАС ЗСО (постановления от 22.06.2004 N Ф04/3477-353/А81-2004, от 09.03.2006 N Ф04-777/2006(20252-А75-30)) разъяснил, что «...документы, удостоверяющие право требования нового кредитора, являются доказательством права нового кредитора, но не являются предметом сделки»296. Ранее (постановление от 19.02.2003 N Ф04/678-101/А27-2003) тот же ФАС говорил о «...доказательствах, подтверждающих уступленное право». Не принадлежность права новому кредитору, а само право – его содержание и возникновение. 1. Из этого разъяснения следует, во-первых, что передача цедентом цессионарию документов, удостоверяющих уступленное требование, означает исполнение дополнительной (акцессорной) юридической обязанности, возложенной на цедента законом, а не договором цессии. Согласно п. 2 ст. 385 ГК документы, удостоверяющие уступленное требование, следуют судьбе уступленного требования, т.е. рассматриваются в качестве его принадлежности, подобно документам о товаре и иным принадлежностям к товару (см. п. 2 ст. 456 ГК). «По смыслу названной нормы обязанность одной стороны (передать документы) корреспондируется праву другой стороны на получение документов, удостоверяющих право требования» (см. постановление ФАС СЗО от 10.11.2004 N А56-6646/04). 2. Во-вторых, здесь налицо смешение п. 1 с п. 2 ст. 385 ГК: документов, доказывающих переход требования, с документами, доказывающими само требование. Первый пункт говорит о доказательствах перехода требования к новому кредитору и о том, какое они оказывают влияние на отношения этого последнего с должником (отношения в рамках уступленного требования). Вполне понятно, что субъекта, позиционирующего себя в качестве нового кредитора, должник может видеть впервые в жизни и, имея в виду лежащее на нем бремя проверки надлежащей личности субъекта, требующего исполнения обязательства (ст. 312 ГК), должен предпринять все зависящие от него в этих целях меры, рискуя быть принужденным к повторному исполнению обязательства надлежащему лицу (см. постановление ФАС СКО от 20.01.2005 N Ф08-6523/2004). Однако о том, что такими доказательствами перехода прав являются непременно документы, удостоверяющие право требования, ГК вовсе ничего не говорит297. О документах, удостоверяющих (доказывающих) По сути, той же позиции придерживаются и другие окружные арбитражные суды. См., например, постановления ФАС ВВО от 08.01.2004 N А43-2525/2001-15-107, от 11.02.2004 N А43-3323/2002-5-128, от 06.10.2005 N А28-2634/2005-46/10, от 28.12.2005 N А28-2566/2005-49/10; ФАС ВСО от 20.11.2002 N А19-8171/02-10-Ф02-3411/02-ПС/10 и А19-8171/02-10-Ф02-3467/02-ПС/10; ФАС ПО от 06.04.2004 N А72-4792/03-А296, от 21.10.2004 N А49-3371/04-476А/16, от 11.10.2005 N А72-10185/04-20/527; ФАС СКО от 14.09.2005 N Ф08-3434/2005 и др. 297 Это вполне естественно, ибо документы, удостоверяющие то или иное требование, вполне могут попасть в руки других лиц и без всякой уступки требования; как правило, ими фактически владеют работники юридического лица – кредитора, что, разумеется, не доказывает принадлежности этим работникам также и требований, этими документами удостоверяемых. Наконец, такие документы могут быть похищены у кредитора или утеряны им – неужто же и в этих случаях их нахождение у другого лица следует расценивать как «доказательство уступки»?! Напротив, непредоставление цедентом цессионарию документов, удостоверяющих уступленное требование, может свидетельствовать только о ненадлежащем поведении цедента – нарушении лежащей на нем обязанности, но никак не о недействительности 296

596

требование, упоминается уже не в п. 1, а в п. 2 ст. 385 ГК и совершенно в ином контексте – в связи с отношениями цедента и цессионария, возникшими из договора уступки. Правильно подошел к вопросу ФАС ЦО (постановление от 18.11.2002 N А64-2485/02-9), указавший, что представленный истцом в материалы дела договор поставки, заключенный ответчиком с первоначальным кредитором, удостоверяет лишь наличие требования к ответчику, но никак не его переход к новому кредитору. 3. Таким образом, арбитражная практика, сформировавшаяся в данной сфере, нуждается в существенном уточнении. Доказательством перехода требования (п. 1 ст. 385) может быть (в общем случае) только договор уступки этого требования – он и предъявляется лицом, позиционирующим себя в качестве цессионария, должнику для подтверждения своего статуса (см. об этом дело N А08-1023/02-5, разрешенное ФАС ЦО от 14.10.2002); значение же документов, удостоверяющих требование (п. 2 ст. 385), может быть разнообразным (конститутивное (правоустанавливающее), легитимационное, доказательственное), определяемым сущностью обязательства и содержанием этих документов, но к статусу цессионария они не имеют и не могут иметь никакого отношения. 4. Наконец, п. 1 ст. 385 ГК говорит именно о доказательствах перехода права к новому кредитору. Эту норму надо отличать от п. 3 ст. 382 ГК, в котором ведется речь о простом уведомлении должника о состоявшейся уступке, возможно, что и бездоказательном. Подобное уведомление, будучи произведенным цедентом, создает ситуацию очевидной неопределенности в вопросе о личности кредитора (подп. 3 п. 1 ст. 327 ГК); произведенное любым иным лицом, такое «уведомление», очевидно, лишено всякого значения. В этой связи вызывает категорическое возражение практика ФАС МО, отождествившего в двух делах знание должника о состоявшейся уступке с наличием у него доказательств ее действительного осуществления (постановления от 17.03.2005 N КГ-А40/1350-05 и N КГ-А40/1347-05). То, что должник знает о состоявшейся уступке, но не располагает доказательствами ее совершения, не лишает должника права потребовать представления ему таких доказательств под угрозой задержки исполнения. Не потребовав таковых, должник рискует стать жертвой недобросовестного поведения «цедента» и «цессионария»: последний, по получении им исполнения, скрывается, а «цедент» предъявляет должнику требование о повторном исполнении, указывая на то, что никакой уступки им никогда не совершалось. 5. Совершенно неверен и нелогичен вывод ФАС ПО (постановление от 30.03.2004 N А55-3433/03-7) о том, что предоставление новым кредитором должнику доказательств приобретения субъективного права (исполнение обязанности, предусмотренной п. 1 ст. 385 ГК) играет роль факта, служащего основанием перехода права (возникновения обязанности должника перед новым кредитором)298. Суд упустил из виду тот момент, что доказательства и договора уступки (см. постановления Президиума ВАС РФ от 23.11.2004 N 8414/04; ФАС ВСО от 13.09.2005 N А58-5441/04-Ф02-4529/05-С2 и N А58-5440/04-Ф02-4531/05-С2; ФАС ДО от 23.12.2003 N Ф03-А73/03-1/3275, от 06.09.2005 N Ф03-А51/05-1/2438; ФАС СКО от 12.01.2005 N Ф08-6135/2004; ФАС ЦО от 10.12.2002 N А35-3431/01-С7, от 17.03.2004 N А35-4208/03-С26) и уж, конечно, не о том, что уступка не состоялась вовсе (см. постановления ФАС УО от 10.11.2004 N Ф09-3709/04-ГК, от 31.03.2005 N Ф09-1671/05ГК). Другое дело, что в зависимости от содержания и характера документов, удостоверяющих уступленное требование, новый кредитор может столкнуться с рядом возражений со стороны должника (ст. 386 ГК), которые парализуют его требование и не смогут быть устранены им иначе, как с помощью этих документов. 298 Позднее точно такой же вывод сделал и ФАС ВВО (см. постановление от 15.11.2005 N А28-3563/2005-19/20). 597

доказывание имеют своим предметом реально существующий факт или право, но сами по себе не являются основаниями его возникновения, перехода или прекращения. Не право переходит потому, что имеются доказательства такого перехода, а наоборот: доказательства перехода права появляются оттого, что переход права реально состоялся. Правильный вывод по этому вопросу – см. постановление ФАС СЗО от 10.02.2004 N А42-1975/01-9. 6. Не соответствует закону и вывод ФАС ПО (постановление от 14.04.2005 N А55-10473/04-45) о том, что положения п. 1 ст. 385 ГК «...защищают интересы должника от риска исполнения обязательства ненадлежащему кредитору»299. Как уже указывалось, п. 1 ст. 385 является логическим продолжением общего правила, закрепленного в ст. 312 ГК, – принципа возложения бремени проверки личности получателя исполнения (и, следовательно, риска исполнения обязательства ненадлежащему лицу) на должника300. Ни о какой «защите» от подобного риска в норме нет ни слова: напротив, в ней еще раз настойчиво подчеркивается, что риск исполнения обязательства ненадлежащему лицу лежит на должнике всегда, в том числе и тогда, когда почвой для практической реализации такого риска стала уступка требования. 429. Какие из возражений должника первоначальному кредитору (цеденту) были предметом изучения арбитражной практики? В частности, не сформулировано ли в арбитражной практике каких-либо ограничений в применении правил ст. 386 ГК? 1. Президиум ВАС РФ отметил со ссылкой на ст. 386 и 412 ГК, что уступка требования к должнику, имеющему встречные требования к цеденту, не ухудшает положения должника, поскольку за должником сохраняется возможность зачесть имеющиеся у последнего требования не только против цедента, но и против нового кредитора (цессионария), т.е. противопоставить против требования правопреемника те же возражения, которые он имел против его правопредшественника301 (постановления от 17.03.1998 N 6173/97, от 03.09.2002 N 6005/01)302. Известно также дело, в котором Президиум обратил внимание нижестоящих судов на возражения должника против иска Тем паче противен духу законодательства сделанный отсюда вывод о том, что «...должник в гражданском правоотношении вправе ставить вопрос как о незаключенности, так и о недействительности договора, в том числе и при наличии возбужденного судебного дела о взыскании с него по этому договору денежных средств». 300 Принципиальных широких отступлений от этого правила ГК практически неизвестно; пожалуй, единственным исключением такого рода является институт ценных бумаг, публичная достоверность которых позволяет должнику ограничиться проверкой одной лишь формальной легитимации предъявителей бумаг. 301 Ср.: постановление ФАС ВВО от 17.06.2002 N А28-6683/01-282/22, где констатируется недействительность уступки именно по той причине, что у должника «... существовало право зачесть стоимость ремонта в счет арендной платы, и, следовательно, ответчиками произведена передача несуществующего права, что является основанием для признания сделки недействительной». Ясно, что отождествление судом возможности зачета с самим реально произведенным зачетом неосновательно. Для вывода, сделанного судом, последнему необходимо было установить тот факт, что должник до получения им уведомления об уступке требования уже воспользовался своим правом на зачет и, следовательно, прекратил требование к себе (см. о такой ситуации постановления ФАС ВВО от 16.05.2003 N А79-4902/02-СК2-4223 или ФАС ВСО от 06.05.2005 N А74-3242/04Ф02-1950/05-С2). 302 См. также: постановления ФАС ВВО от 11.08.2005 N А29-643/2005-ИП-4; ФАС ВСО от 05.05.2004 N А33-18599/02-С1-Ф02-1457/04-С2; ФАС ДО от 01.12.2003 N Ф03А51/03-1/2949; ФАС СКО от 10.03.2005 N Ф08-590/2005. 299

598

цессионария, согласно которым «...истец не представил доказательств, подтверждающих его требования, в том числе подлинных договоров о предоставлении кредита и уступке требования, расчета взыскиваемой суммы и обосновывающих его документов», сославшись при этом именно на ст. 386 ГК (постановление от 22.06.1999 N 1713/98). 2. ФАС ДО в одном из дел отметил, что ст. 386 ГК предполагает возможность противопоставления должником требованию цессионария возражений, касающихся суммы требований цессионария (см. постановление от 12.11.2002 N Ф03-А04/02-1/226). Также ФАС ДО (постановление от 01.12.2003 N Ф03-А51/03-1/2949) констатировал, что возможность противопоставления должником цессионарию тех же возражений, какие можно было противопоставить цеденту, не равнозначна возможности возложения на цессионария ответственности за нарушение цедентом обязанностей, которые на цессионария не переводились. 3. ФАС МО указал о том, что одним из возражений против цедента, допустимых к противопоставлению должником против требования цессионария, является возражение о пропуске цедентом исковой давности (постановления от 28.01.2004 N КГ-А40/11243-03, от 30.01.2004 N КГА41/11375-03), а также – возражения об отсутствии основания возникновения обязательства, содержанием которого являлось уступленное требование (постановление от 20.02.2004 N КГ-А40/415-04), и о прекращении (частичном или даже полном) уступленного требования (частичном исполнении корреспондирующей ему обязанности) еще в то время, когда оно принадлежало первоначальному кредитору (постановления от 08.07.2005 N КГА40/5188-05, от 15.12.2005 N КГ-А40/12148-05; см. еще постановление ФАС СЗО от 19.01.2005 N А21-3860/04-С2). 4. ФАС СКО разрешил дело (постановление от 18.01.2006 N Ф084649/2005), в котором признал допустимым заявление должником против требования нового кредитора об оплате стоимости строительных работ, выполненных первоначальным кредитором, возражения относительно их некачественного выполнения. ФАС УО упомянул о праве должника по обязательствам оплаты отдельных этапов выполненных для него цедентом работ выдвинуть против требования нового кредитора (цессионария) возражение, состоящее в требовании предоставления цедентом отчетов о выполненных работах (постановление от 21.12.2005 N Ф09-4191/05-С6). Все эти и любые другие возражения могут быть адресованы должником как цеденту, так и цессионарию; каких-либо ограничений в этом отношении арбитражная практика не формулирует. Впрочем, следует отметить, что количество случаев применения арбитражными судами норм ст. 386 ГК относительно невелико, поэтому делать из них выводы о каких-то глобальных тенденциях пока преждевременно. 430. Встречались ли в арбитражной практике случаи перехода требований по иным основаниям, предусмотренным законом, кроме перечисленных в ст. 387 ГК? Известны следующие подобные случаи: а) постановление Президиума ВАС РФ от 21.05.2002 N 6110/01, указавшее на случай cessio legis, предусмотренный ст. 1002 ГК, а именно – случай перехода прав и обязанностей по сделкам, заключенным обанкротившимся комиссионером для комитента, к этому последнему (см. также постановление ФАС ПО от 22.07.2003 N А06-1565-18/02); б) постановления ФАС ЗСО от 05.05.2005 N Ф04-1671/2005(9907-А46-30) и от 27.10.2005 N Ф04-7298/2005(15846-А27-8), согласно которым в соответствии со ст. 91 Закона об исполнительном производстве «...взыскатель 599

вправе предъявить организации иск о взыскании подлежащей удержанию с должника суммы, не удержанной по вине этой организации. Норма этой статьи является дополнительной мерой защиты прав взыскателя. По существу, банк, рассматриваемый как третье лицо, у которого находится имущество должника – владельца счета, сам становится ответственным перед взыскателем в размере удерживаемой суммы. Следовательно, право требования к банку в отношении денежной суммы, не удержанной по исполнительному документу, по существу, переходит от владельца счета к взыскателю на основании закона (ч. 1 ст. 382 ГК)». В принципе, с данной трактовкой вполне можно было бы согласиться, за исключением отсылки к норме ГК: ее, конечно, следовало бы сделать не только на п. 1 ст. 382, но и на последний абзац ст. 387; в) постановление ФАС МО от 05.06.2003 N КГ-А40/3631-03, обратившее внимание участников гражданских правоотношений на переход по основанию, предусмотренному п. 2 ст. 313 ГК, к третьему лицу, подвергающемуся опасности утратить принадлежащее ему право на имущество должника вследствие обращения его кредитором взыскания на это имущество по обязательству, исполнившему это обязательство, требования по этому обязательству (см. также постановления ФАС УО от 14.12.2004 N Ф091165/04ГК и ФАС ЦО от 27.01.2005 N А14-6294-03/20/76); г) также постановление ФАС МО от 23.09.2004 N КГ-А41/8253-04-П, установившее, что законами о федеральном бюджете на 2002, 2003 и 2004 гг. (ст. 39, 34 и 34 соответственно) права требования по возврату задолженности юридических лиц, субъектов РФ и муниципальных образований по денежным обязательствам перед Российской Федерацией признаны перешедшими к Минфину России, что в полной мере соответствует положениям п. 1 ст. 382 и ст. 387 ГК; д) еще в одном деле ФАС МО (постановление от 16.03.2005 N КГА40/1308-05) отмечено, что «в соответствии с п. 3 ст. 552 ГК при переходе права собственности на здание, строение, сооружение, находящееся на земельном участке, к другому лицу, последнее приобретает право пользования земельным участком на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник»; нельзя не заметить, что право пользования является правом на совершение его обладателем определенных активных действий и не представляет собой требования, в то время как ст. 387 ГК говорит о переходе именно требований, а не каких-либо других прав; е) ФАС СЗО (постановление от 28.07.2004 N А66-7804-03) совершенно основательно связал со ст. 387 ГК случай перехода прав арендодателя к другому лицу на основании п. 1 ст. 617 ГК, т.е. при переходе права собственности на сданное в аренду имущество (см. также постановления ФАС ЦО от 15.03.2005 N А54-2918/04-С2 и от 21.03.2005 N А54-2907/04-С3, содержащие ошибочные ссылки на ст. 608, вместо ст. 617 ГК); ж) ФАС ЦО (постановления от 06.10.2004 N А68-15/ГП-1-04, от 11.10.2004 N А68-25/ГП-1-04, от 04.10.2005 N А68-ГП-198/2-04 и N А68-ГП-42/2-04) указал, что если в соответствии со ст. 54 Закона об исполнительном производстве осуществляется передача дебиторской задолженности взыскателю, то это означает переход к другому лицу (взыскателю) прав требования такой задолженности, происходящий на основании закона (ст. 387 ГК). Сомнительный вывод. Проецируя его на случай передачи судебным приставом-исполнителем взыскателю каких-либо вещей должника, необходимо будет признать переход права собственности на такие вещи от должника взыскателю. Это могло бы иметь место лишь в одном случае – при наличии материально-правового основания для отобрания и передачи таких вещей. В отсутствие же такого основания передача вещей должника производится взыскателю вовсе не для приобретения их в собственность, а для реализации таковых и осуществления права присвоения выручки, 600

полученной от такой реализации. Законный зачет требования возврата выручки, полученной от продажи чужой вещи, с требованием взыскателя к должнику прекращает это требование, с одной стороны и, с другой, избавляет взыскателя от притязаний должника. Нечто подобное происходит и при передаче дебиторской задолженности: взыскатель получает только и исключительно возможность осуществления чужого права ее взыскания, но не сами требования, составляющие эту задолженность. 431. Встречались ли в арбитражной практике случаи уступки требований, противоречащие положениям законов или иных правовых актов, запрещающих такую уступку? Если встречались, то каким именно нормам такие случаи противоречили? Да, подобные случаи арбитражной практике известны. Вот их перечень: а) уступка требования возврата суммы штрафа, неосновательно взысканного таможенными органами, – противоречит публично-правовой природе отношений между таможенными органами и юридическими лицами: таковые основаны на властном подчинении, а нормы ГК об уступке касаются только требований, возникших из гражданских правоотношений (Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением таможенного законодательства, утвержденный информационным письмом Президиума ВАС РФ от 17.06.1996 N 5, п. 14). И хотя сам по себе тезис о недопустимости уступки требований, возникших из административных правоотношений, вряд ли может быть подвергнут сомнению, правомерность его распространения на обсуждаемый случай возбуждает у нас большие сомнения, поскольку правоотношения, сложившиеся между неосновательно оштрафованным лицом и таможенными органами, не могут быть признаны административными. Отношения по взысканию штрафов таможенными органами – действительно суть отношения административные, поскольку такое взыскание осуществляется в бесспорном порядке, на основании законодательно закрепленной обязанности всех юридических лиц выполнять предписания таможенных органов, вынесенных в пределах их компетенции. Однако отношения по возврату незаконно взысканных штрафов – это отношения по возмещению убытков, причиненных незаконными действиями государственных органов, т.е. гражданские отношения (ст. 1069 ГК). Участники таких отношений не находятся во властном подчинении друг другу: ни таможенный орган не может запретить юридическому лицу совершать действия для возврата незаконно взысканного штрафа, ни юридическое лицо не может приказать таможенным органам возвратить незаконно взысканный штраф. Одно лишь участие в правоотношениях органов государственной власти и управления само по себе не свидетельствует об административном характере этих отношений; б) уступка любых требований, принадлежащих цеденту-должнику по налоговым платежам (недоимщику), совершенная в пользу банка, обслуживающего цедента, т.е. лица, знающего о том, что цедент является недоимщиком, – противоречит норме ст. 15 Закона об основах налоговой системы о первоочередном исполнении поручений на перечисление налогов в бюджет (см. постановления Президиума ВАС РФ от 20.08.1996 N 1512/96, от 29.04.1997 N 131/96, от 25.11.1997 N 2186/96). Практика подобного рода абсолютно незаконна, ибо источником первоочередного исполнения платежных поручений о перечислении налогов являются исключительно денежные требования недоимщика к банку по договору банковского счета, но не любые вообще денежные требования недоимщика ко всяким контрагентам. Сделка уступки недоимщиком денежного требования по своему банковскому

601

счету кредитору пятой или шестой очереди303 действительно преследовала бы целью обход предписаний законодательства (в том числе – п. 2 ст. 855 ГК) о более приоритетной (четвертой) очереди требований по платежам в бюджет и внебюджетные фонды. Уступка любых иных требований никак не нарушает налоговых притязаний, поскольку их субъекты (публичные образования) не имеют права преимущественного перед другими кредиторами (первоочередного) обращения взыскания на иное (кроме средств на банковском счете) имущество недоимщика; в) уступка требований по договору о совместной деятельности без согласия других участников договора – противоречит предписанию закона, запрещающему участнику договора о совместной деятельности распоряжаться своей долей в общем имуществе без согласия остальных участников договора (см. постановление Президиума ВАС РФ от 15.04.1997 N 5594/96; п. 4 Обзора практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на участие в строительстве, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 25.07.2000 N 56)304; г) уступка права требования по депозитному сертификату – противоречит Положению «О сберегательных и депозитных сертификатах кредитных организаций», утвержденному письмом ЦБ РФ от 10.02.1992 N 14-3-20, которое запрещает использовать депозитные сертификаты в качестве средства платежа за произведенные работы (см. постановление Президиума ВАС РФ от 19.08.1997 N 1334/97). Согласно центральному общему положению теории ценных бумаг право из ценной бумаги должно следовать за правом на ценную бумагу (абз. 2 п. 1 ст. 142 ГК). Депозитные и сберегательные сертификаты суть ценные бумаги, т.е. документы, фигурирующие в гражданском обороте как вещи; отдельная от сертификата уступка удостоверенного им права хотя и мыслима, но лишена практической ценности; право, удостоверенное сертификатом, следует за правом на сам сертификат как вещь. Можно сказать, что переход права требования из сертификата следом за переходом права собственности на сертификат как вещь (ценную бумагу) – суть частный случай cessio legis. Проблема, следовательно, не в том, что акты ЦБ РФ запрещают использовать сертификаты в качестве средств платежа, а в том, что уступка требований из банковских сертификатов не носит самостоятельного характера и, будучи лишенной самостоятельной ценности, происходит не на основании договора, а по основанию, указанному в законе, – по причине следования данного требования судьбе вещного права на сертификат; д) уступка права выкупа арендованного имущества – противоречит п. 4 Основных положений государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации после 01.07.1994, утвержденных Указом Президента РФ от 22.07.1994 N 1535: такое право может принадлежать только арендному предприятию или его универсальному правопреемнику (см. постановление Президиума ВАС РФ от 07.04.1998 N 2203/97). Совершенно справедливый вывод, поскольку возможность приватизации публичного имущества составляет строго личный Такая сделка мыслима, конечно, лишь теоретически, поскольку практически любые денежные средства, поступающие на счет недоимщика, немедленно будут списываться в счет погашения недоимки. Ясно, что после такого списания у недоимщика просто не будет денежного требования, которое он мог бы уступить, обойдя при этом требования налоговых органов. 304 Подробнее – см. комментарий к практике применения норм гл. 5 ФАС ВСО (постановление от 15.02.2005 N А58-4628/03-Ф02-147/05-С2), ФАС МО (постановление от 30.03.2006 N КГ-А41/2090-06), ФАС УО (постановление от 22.11.2005 N Ф09-3804/05-С4) и ФАС ЦО (постановление от 14.03.2003 N А35-3478/02-С20) посчитали уступку требований из договора о совместной деятельности не соответствующей п. 2 ст. 388 ГК. 303

602

элемент правового положения конкретного субъекта оборота и, кроме того, вряд ли может быть отнесена к числу обязательственных (и вообще – субъективных) прав; е) уступка спорных требований – по мнению Президиума ВАС РФ (постановления от 09.10.2001 N 4215/00 и от 14.12.2004 N 11079/04) не соответствует закону; обращает на себя внимание, что в постановлении Президиума не указывается, какому конкретному закону (тем более – какой конкретной норме) она не соответствует. Из этого нельзя не сделать иного вывода, кроме того, что подобная практика является незаконной и необоснованной. Мы могли бы поддержать данный вывод лишь в части таких требований, где предметом спора является их принадлежность (личность кредитора); но и это мнение имело бы более политико-правовой, нежели догматический, характер, ибо в этом случае мы затруднились бы указать норму закона, с которой подобная уступка вступала бы в конфликт; ж) уступка требований из договора железнодорожной перевозки груза к перевозчику – противоречит, по мнению Президиума ВАС РФ (постановление от 16.11.2004 N 3141/04305), нормам законодательства, определяющим исчерпывающим образом перечень лиц, имеющих право предъявления претензий и исков к железной дороге (ст. 135 бывшего ТУЖД и ст. 120 нынешнего УЖТ), если только эта уступка произведена иным, нежели указанные в данном перечне, лицам. Обращение к указанным специальным нормам позволяет установить, что в них ведется речь о круге лиц, имеющих право предъявления претензий и исков к железной дороге. Но что такое право предъявления (претензий и исков)? Претензия и иск – это разновидности охранительных требований (притязаний); предъявление же какого бы то ни было требования суть необходимый элемент процесса его осуществления. Предъявление претензий и исков, следовательно, подобно предъявлению любого требования кредитором по любому обязательству. Однако теории обязательственного права незнакомо понятие «право на осуществление (предъявление) требования»; встретить в практике уступку не самого требования (например, из договора купли-продажи, подряда, займа), а лишь права на его предъявление также невозможно. Это и не удивительно, если учесть то, что возможность осуществления любых субъективных прав составляет элемент гражданской правоспособности их носителя, но не правомочие, входящее в состав соответствующего субъективного права. Поэтому следует признать, что спорные нормы ТУЖД и УЖТ вовсе не запрещают уступки обязательственных требований участников договора грузовой перевозки к железным дорогам, но лишь ограничивают (видимо – Ср. с мотивировкой отмененного им постановления ФАС ВСО от 12.02.2004 N А19-7996/03-10-Ф02-252/04-С2: «Поскольку ГК РФ и Транспортный устав железных дорог РФ (действующий на момент возникновения спорных правоотношений) не содержат прямого запрета на уступку прав требования грузоотправителей и грузополучателей к железной дороге третьим лицам, суд первой инстанции правомерно признал отсутствие оснований для удовлетворения требования о признании сделки (уступки требования грузоотправителя к железной дороге) ничтожной». Уже через два месяца после принятия Президиумом ВАС РФ указанного постановления ФАС ВСО (постановления от 21.01.2005 N А19-10075/03-12-10-Ф02-1618/04-С2, N А19-10077/03-12-10-Ф02-1626/04-С2, N А1910956/03-12-10-Ф02-1628/04-С2 и еще более полутора десятка (!)) изменил свое мнение: «Вывод о правомерности уступки требования сделан судом без учета положений ст. 135 Транспортного устава железных дорог РФ... и предусмотренных законом обязательств, определяющих возможность передачи и условия уступки требования, установленных гл. 24 ГК». См. также постановление этого суда от 22.12.2005 N А19-10075/03-12-10-4Ф02-6051/05-С2 (и еще 13 однотипных актов), а также – три постановления от 10.01.2006 идентичного содержания. 305

603

исходя из соображений удобства и целесообразности) круг лиц, в правоспособность которых входит возможность применения юрисдикционной формы защиты таких прав. Коротко говоря, в них заложена следующая мысль: перечисленные в них требования из договора железнодорожной перевозки грузов могут принадлежать кому угодно, но осуществляются и защищаются только строго определенными лицами. Следует, таким образом, признать сформировавшуюся по обсуждаемому вопросу арбитражную практику не соответствующей закону; з) уступка требований, «...приводящая к нарушению адресности предусмотренных бюджетом средств либо направлению их на цели, не обозначенные в бюджете при выделении конкретных сумм средств», – незаконна как нарушающая бюджетное законодательство РФ (см. постановление ФАС ДО от 18.07.2003 N Ф03-А04/03-1/1620); и) уступка требований одним муниципальным учреждением другому муниципальному учреждению (см. постановление ФАС ПО от 01.11.2005 N А55-2423/05-24) – названа «недопустимой», видимо, по причине несоответствия нормам ГК о содержании права оперативного управления учреждений. Действительно, учреждения распоряжаются лишь закрепленными за ними денежными средствами, да и то не произвольно, а только в соответствии со сметой; иным имуществом, закрепленным за ним, равно как и имуществом, приобретенным за счет средств, выделенных по смете, учреждение распоряжаться не может (п. 1 ст. 298 ГК). Ясно, что обязательственные права (требования), приобретенные учреждением за счет средств, выделенных по смете, должны быть, по букве закона (ст. 128 ГК), причислены к категории имущества, а значит и попадать под запрет распоряжения, установленный ст. 298 ГК. По этой же причине учреждение не может и приобрести требование, по крайней мере – на возмездной основе: для этого надо совершить имущественное предоставление, а такой возможности учреждение лишено306. С другой стороны, п. 2 этой же статьи позволяет учреждениям самостоятельно распоряжаться любым имуществом, полученным в ходе их участия в законной предпринимательской деятельности; следовательно, уступка (и приобретение) требований учреждениям в рамках законной предпринимательской деятельности должны быть признаны допустимыми; к) уступка требования коммерческой организацией (цедентом) муниципальному образованию (цессионарию) – признана ничтожной как не соответствующая нормам ст. 69, 72, 76, 100 и 115 БК, не предусматривающим такой формы расходования средств муниципального бюджета, как «ассигнования на приобретение требований у коммерческих организаций» (см. постановления ФАС СКО от 17.05.2005 N Ф08-1899/2005 и N Ф08-1922/2005), – см. предыдущий пункт. 432. Известны ли арбитражной практике споры о недопустимости уступки требований по причинам ее противоречия условиям каких-либо договоров? По ряду дел Президиум ВАС РФ сделал вывод о недопустимости уступки требований денежных сумм, занесенных на банковский (в том числе и корреспондентский) счет, по крайней мере – до прекращения договорных отношений и закрытия счета, указав, что такая уступка «противоречит условиям договора банковского счета» (постановления от 30.07.1996 N 1136/96, от 29.10.1996 N 3172/96, от 29.04.1997 N 1435/97 и 4966/96, от Разве что собственник заложит в смету учреждения средства на приобретение тех или иных обязательственных прав (требований). 306

604

27.05.1997 N 584/97 – ср. с постановлением от 01.09.1998 N 3947/98307). 433. Каким образом устанавливается наличие оснований для применения п. 2 ст. 388 ГК, т.е. по каким критериям решается вопрос о том, имеет ли личность кредитора по обязательству существенное значение для должника или нет? 1. Из постановления Президиума ВАС РФ от 17.03.1998 N 6173/97 следует, что норма п. 2 ст. 388 ГК рассматривается арбитражными судами как частный случай реализации принципа, установленного п. 2 ст. 382 (см. комментарий практики его применения), т.е. как один из случаев недопустимости уступки требования без согласия должника, прямо предусмотренных законом. Отсюда следует, что вопрос о том, имеет ли личность кредитора существенное значение для должника или нет, может возбуждаться должником и решаться судом даже в том случае, когда о существенном значении личности кредитора для должника прямо не сказано в договоре между ними. Решение этого вопроса должно осуществляться «...в зависимости от конкретных взаимоотношений сторон в обязательстве» (см. постановление ФАС ДО от 09.11.2004 N Ф03-А51/041/3063); «...в зависимости от конкретных взаимоотношений сторон в обязательстве и существа самого обязательства» (см. постановление ФАС УО от 30.03.2004 N Ф09-823/04-ГК); «...существенное значение личности кредитора для должника, когда необходимо получить его согласие на уступку требования, следует устанавливать на основании назначения и условий обязательства, а также личности самого кредитора» (см. постановление ФАС ЦО от 15.03.2005 N А-64-2870/04-8). При этом «...доказывать особый характер отношений, исключающий возможность уступки, должна сторона, ссылающаяся на это обстоятельство», т.е. должник (см. постановление ФАС СКО от 01.08.2005 N Ф08-3384/2005). 2. В одном из дел Президиум ВАС РФ отметил, что не является фактором, свидетельствующим о существенном значении личности кредитора для должника, наличие у последнего встречных требований к кредитору (постановление от 17.03.1998 N 6173/97). При этом Президиум сослался на ст. 412 ГК, согласно которой уступка кредитором требования к должнику не ухудшает положения последнего, позволяя зачесть имеющиеся у последнего требования и против нового кредитора. 3. В другом случае Президиум, отправляя дело на новое рассмотрение, предложил нижестоящему арбитражному суду исследовать вопрос о том, не является ли требование возмещения убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора долевого участия в строительстве, таким, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника (постановление от 13.10.1998 N 7203/97). Аналогичную позицию Президиум выразил и в постановлении от 16.11.2004 N 3141/04, предложив нижестоящим судам обсудить вопрос о степени существенности того значения, которое имеет личность должника-грузоотправителя, если по условиям договора перевозки груза расчеты за перевозку должны производиться через технологический центр обработки перевозочных документов (ТехПД)308. Можно В нем рассмотрен случай уступки требования о выдаче остатка денежных средств с закрытого банковского счета: таковое, по мнению Президиума, вполне могло быть передано цедентом (клиентом банка – владельцем счета) другому лицу. 308 См. по этому вопросу также многочисленные акты ФАС ВСО: во-первых, от 12.02.2004 N А19-7996/03-10-Ф02-252/04-С2 (см. постановление, отмененное указанным постановлением Президиума) и, во-вторых, постановления от 21.01.2005 N А19-10075/0312-10-Ф02-1618/04-С2, N А19-10077/03-12-10-Ф02-1626/04-С2, N А19-10956/03-12-10307

605

заметить, что, по сути, Президиум дает судам установку на обязательное обсуждение вопроса о наличии почвы для применения п. 2 ст. 388 ГК, даже если того не требует ни одна из сторон. Точно такой же вывод можно сделать и из других актов Президиума (см., например, постановления от 26.04.2002 N 7030/01 и от 24.12.2002 N 10424/02). 4. ФАС ВВО констатировал, что не нарушает п. 2 ст. 388 ГК уступка требования, возникшего из неосновательного обогащения (постановление от 23.11.2004 N А17-34/9-2004). 5. Не имеет существенного значения для должника личность кредиторов по денежным обязательствам из договоров займа (см. постановления ФАС ВСО от 06.08.2003 N А58-8186/02-Ф02-2372/03-С2, ФАС УО от 07.06.2005 N Ф09-1621/05-С4) и на выполнение проектных и изыскательских работ (см. постановление ФАС ВСО от 31.01.2006 N А33-7187/05-Ф02-51/06-С2309), а потому уступка требования уплаты соответствующих денежных сумм без согласия должников не нарушает п. 2 ст. 388 ГК. Однако тем же ФАС ВСО признана не соответствующей п. 2 ст. 388 ГК, во-первых, уступка требований из договора о совместной деятельности (постановление от 15.02.2005 N А584628/03-Ф02-147/05-С2)310, во-вторых – уступка права требования возмещения расходов, понесенных коммерческой организацией при предоставлении льгот по оплате оказываемых ею услуг отдельным категориям населения (постановление от 31.01.2006 N А19-15015/04-13-53-Ф02-7072/05-С2): по мнению суда, личность коммерческой организации – кредитора по такому обязательству имеет существенное значение для должника – публичного образования311. 6. ФАС ЗСО (постановление от 21.07.2004 N Ф04-5165/2004(А70-316022))312 посчитал, что личность кредитора имеет существенное значение для должника по обязательству, вытекающему из договора участия в долевом строительстве. Можно предположить, что этот вывод в значительной мере был обусловлен квалификацией такого договора в качестве договора о совместной деятельности, требования из которого действительно не могут уступаться без согласия всех его участников. Ф02-1628/04-С2 и еще более полутора десятка (!) (принятых с учетом рекомендаций Президиума); см. также постановление ФАС МО от 03.08.2005 N КГ-А40/6883-05. 309 См.: «Переход права требования исполнения обязанности должником по оплате выполненных проектных изыскательских работ не ставится в зависимость от личности кредитора, в связи с чем согласие должника об уступке права требования не требуется». 310 См.: «Поскольку по договору о совместной деятельности личность его участника имеет существенное значение, уступка требования по нему возможна только в том случае, если согласие на уступку предусмотрено договором или последующим соглашением его участников». 311 См.: «Обязательства по возмещению выпадающих доходов регулируют сложный объем взаимоотношений между органами государственной власти, выступающими в силу п. 1 ст. 125 Гражданского кодекса Российской Федерации от имени Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, и предприятиями, оказывающими услуги льготным категориям граждан. Особый характер отношений сторон, определенных такими обязательствами (целевой характер получаемых кредитором средств), указывает на существенное значение для должника связей именно с первоначальным кредитором. Суд обоснованно указал, что личность кредитора по настоящему обязательству как лица, предоставившего установленные законом льготы и получившего право на их возмещение из средств бюджетов, имеет существенное значение для должников». 312 См. также аналогичный акт ФАС ВСО (постановление от 15.02.2005 N А584628/03-Ф02-147/05-С2). 606

7. ФАС МО (постановление от 31.05.2004 N КГ-А40/4066-04) посчитал невозможной замену выгодоприобретателя, исполнившего какую-либо из обязанностей по договору страхования или предъявившего страховщику требование о выплате страхового возмещения (ст. 958 ГК) без согласия страховщика. Мотивы этого соображения изложены в постановлении чрезвычайно туманно: сперва говорится об основательном применении судом первой инстанции ст. 383 ГК, т.е. о признании уступки требования к страховщику незаконной по причине неразрывной связи этого требования с личностью его носителя, а затем – потому, что в подобных ситуациях личность кредитора приобретает существенное значение для должника (ст. 388 ГК). Видимо, все-таки, поскольку в принципе арбитражный суд признал такую уступку возможной, хотя и с согласия должника (страховщика), следует признать правильной именно последнюю мотивировку, т.е. ссылку на ст. 388, а не 383313. 8. Тот же ФАС МО (постановление от 14.07.2005 N КГ-А41/5968-05) установил законность договора уступки требований по оплате строительных работ с сохранением на подрядчике гарантийных обязательств в отношении заказчика. Аналогичный акт (безотносительно к гарантийным обязательствам) – см. постановление ФАС ЦО от 06.01.2004 N А35-2225/03-с20. 9. Экзотическое требование пришлось рассмотреть ФАС СКО (постановление от 07.12.2004 по делу N Ф08-5801/2004), сформулировавшему в итоге следующее правило: «...возбуждение уголовного дела в отношении бывшего руководителя... (первоначального кредитора. – В.Б.) по факту присвоения и растраты имущества в сговоре с бывшим директором... (должника. – В.Б.) не является обстоятельством, относящимся к личности кредитора, которое бы имело существенное значение для должника». 10. ФАС УО (постановление от 30.03.2004 N Ф09-823/04-ГК) не признал обстоятельством, свидетельствующим о существенном значении личности кредитора для должника, тот факт, что уступленные права кредитора возникли из мирового соглашения. Приведенные примеры позволяют судить о том, что арбитражная практика пока не выработала универсальных критериев «существенности» значения личности кредитора для должника. По-видимому, это сделать и невозможно; вопрос этот может решаться по-разному даже в отношении договоров одинаковой юридической природы с учетом всех обстоятельств конкретного дела. 11. Договором должника и кредитора может быть предусмотрена expressis verbis необходимость получения кредитором согласия должника на уступку требования во всяком случае, в том числе и тогда, когда личность кредитора не имеет существенного значения для должника (см. постановления Президиума ВАС РФ от 09.06.1998 N 7482/97; ФАС ДО от 16.09.2002 N Ф03А51/02-1/1861, от 16.12.2002 N Ф03-А51/02-1/2582 и др.; ФАС ЗСО от 31.03.2004 N Ф04/1636-583/А27-2003, от 21.04.2004 N Ф04/2070-178/А81Точно такую же путаницу в мотивировке можно наблюдать и в постановлении ФАС СЗО от 26.12.2003 N А05-2956/03-122/9: вывод о незаконности уступки требования возврата кредита, полученного в соответствии с Федеральным законом от 24.04.1995 N 46ФЗ «О переоформлении задолженности по централизованным кредитам и начисленным по ним процентам организаций агропромышленного комплекса, а также организаций, осуществляющих завоз (хранение и реализацию) продукции (товаров) в районы Крайнего Севера и приравненные к ним местности», суд делает то из его неразрывной связанности с личностью кредитора и с опорой на ст. 383 ГК, то по соображениям о существенном значении личности кредитора для должника и со ссылкой на п. 2 ст. 388 ГК. См. также постановления ФАС СКО от 14.09.2005 N Ф08-4142/2005; ФАС УО от 30.03.2004 N Ф09823/04-ГК. 313

607

2004314, от 22.11.2004 N Ф04-8193/2004(6450-А27-20)), в том числе в письменной форме (см. постановления ФАС МО от 06.12.2004 N КГ-А40/1020904; ФАС ПО от 27.05.2003 N А55-7511/02-18(27), от 21.12.2004 N А49-2144/04159/12; ФАС СКО от 04.03.2003 N Ф08-590/2003, от 15.06.2004 N Ф082554/2004, от 12.07.2004 N Ф08-2880/2004 и др.). При этом, однако, судам необходимо обращать внимание на содержание условия о согласии должника на уступку – касается ли оно именно уступленных или каких-то других требований (см. постановление ФАС ПО от 27.05.2003 N А55-7511/02-18(27)). 12. Согласием должника на уступку требования можно считать не только его положительно выраженное заявление, но и конклюдентные действия, в частности – исполнение обязательства новому кредитору (см. постановление ФАС СЗО от 01.03.2004 N А56-38652/02). Предостерегаем однако от расширительного толкования данного вывода: исполнение должника другому лицу свидетельствует о его согласии видеть это лицо своим новым кредитором, но вместе с тем не означает, что это лицо действительно таковым стало (не свидетельствует о фактически состоявшейся уступке). 13. Договор уступки требований, совершенный без согласия должника, в тех случаях, когда необходимость его получения предусмотрена договором, считается совершенным с нарушением п. 2 ст. 388 ГК и потому ничтожным (см. постановления ФАС ВВО от 30.01.2006 N А11-6310/2004-К1-9/202; ФАС СКО от 06.09.2005 N Ф08-3360/2005 и др.). 434. Каким образом арбитражная практика толкует норму п. 1 ст. 389 ГК? Должен ли договор уступки требования заключаться в простой письменной форме в случаях, когда такая форма требуется нормативным актом, или же в случаях, когда уступаемое требование возникло из сделки, фактически облеченной в простую письменную форму, хотя бы таковой по законодательству и не требовалось? 1. Буквальное толкование спорной нормы должно, по идее, приводить к последнему выводу: в простую письменную форму должен облекаться договор уступки такого требования, которое возникло из сделки, фактически совершенной в простой письменной форме, независимо от того, требовалась ли такая форма в данном случае законом, или нет (см. постановления ФАС ДО от 03.06.2003 N Ф03-А16/03-1/995; ФАС ЗСО от 09.09.2002 N Ф04/3371419/А75-2002, от 07.07.2003 N Ф04/3154-837/А46-2003; ФАС СКО от 20.10.2003 N Ф08-3989/2003, от 07.09.2005 N Ф08-4019/2005). Верно и обратное правило: даже если, согласно законодательству, сделка, являющаяся основанием возникновения уступаемого требования, должна была бы быть облечена в простую письменную форму, но в действительности оказалась совершена с нарушением этого условия315, договор уступки требования из такой сделки облекать в письменную форму не обязательно. Правильность именно такого толкования следует из того, что п. 1 ст. 389 ГК ставит форму договора цессии в зависимость от формы совершенной сделки, т.е. формы, в которую сделкаоснование фактически облечена. Совершенно справедливо указал ФАС ПО (постановление от 10.06.2004 N А12-2222/04-С32): «...при отсутствии Уникальное дело, в котором ФАС... не дочитал до конца п. 1 ст. 388 ГК! Судом указано, что «... уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам», в то время как в действительности там еще сказано «...или договору». Увы, «не увидев» этого окончания нормы, суд посчитал обоснованным вывод нижестоящей инстанции об... отказе признания ничтожным договора уступки, заключенного в нарушение договорного запрета. 315 И естественно, несмотря на это нарушение, не оказалась сделкой недействительной. 314

608

письменной формы обязательства в договоре в соответствии со ст. 389 ГК не требуется совершение его уступки в письменном виде». 2. Имеется, однако, и арбитражная практика, считающая правильным иное толкование рассматриваемой нормы. Так, ФАС МО (постановление от 15.04.2003 N КГ-А40/2109-03) разъяснил, что «... перемена лица в обязательстве осуществляется по сделке, совершенной с соблюдением требований, предъявляемых к форме основной сделки». Важны, следовательно, не фактически соблюденные, а нормативно предъявленные требования к форме основной сделки – именно они и предопределяют форму сделки цессии. ФАС ПО (постановление от 29.07.2003 N А06-55-8/03) посчитал правильным вовсе отказаться от признака письменной формы сделкиоснования уступаемого требования, указав, что «уступка требования, основанного на сделке, должна быть совершена в соответствующей письменной форме». Оснований для такого толкования мы, признаться, не усматриваем. 435. Известны ли арбитражной практике случаи оформления договора цессии способами иными, чем предусмотренные ст. 389 ГК? Да, такие случаи известны; основанием для их признания служат, как правило, специальные нормы законодательства. Так, например, уступка грузополучателем своего требования к перевозчику (в том числе о возмещении убытков, причиненных в процессе перевозки) оформляется посредством учинения передаточной надписи на накладной (см. постановления Президиума ВАС РФ от 09.11.1995 N 5723/95, от 13.10.1998 N 2070/98). 436. Встречались ли в арбитражной практике случаи уступки требований, подлежащие государственной регистрации? 1. Президиум ВАС РФ (информационное письмо от 28.01.2005 N 90, п. 13) указал, что государственной регистрации в соответствии с п. 2 ст. 389 ГК подлежит «...переход требования по договору ипотеки в результате уступки требования по основному обязательству». Состоятельность этого утверждения как минимум сомнительна. Помимо того, что п. 2 ст. 389 ГК говорит о необходимости государственной регистрации именно уступки требования, а не его перехода по иному основанию, установленному законом316, нельзя не задать и вопрос о том, какое требование удостоверяется договором об ипотеке. Ипотечное право (право ипотечного залогодержателя) представляет собой по своей природе ограниченное вещное право, содержание которого никак не может исчерпываться обыкновенным требованием. 2. ФАС ВВО (постановление от 03.06.2004 N А17-254/15/3) указал на применение п. 2 ст. 389 ГК, согласно которому «уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки», к договору уступки... прав арендатора недвижимого имущества317. В деле шла речь о договоре аренды, уже исполненном со стороны арендодателя, т.е. договоре, по Аналогичное дело, но касающееся государственной регистрации именно договора уступки ипотечных требований, – см. постановление ФАС ДО от 26.09.2005 N Ф03А51/05-1/2853. 317 Аналогично см.: ФАС ЗСО от 31.07.2003 N Ф04/3564-1002/А46-2003, от 30.10.2003 N Ф04/5598-802/А67-2003; ФАС МО от 29.04.2003 N КГ-А40/2521-03; ФАС ЦО от 16.12.2004 N А54-1453/04-С19. Еще более категоричный вывод сделал ФАС ДО в постановлении от 23.03.2004 по делу N Ф03-А49/04-1/430 – о необходимости регистрации договора уступки прав, возникших из договора субаренды недвижимого имущества, причем не зарегистрированного в установленном законом порядке. 316

609

которому ко времени уступки имущество фактически уже было предоставлено (передано) в аренду. Права же арендатора, согласно ст. 606 ГК, включают в себя его возможности владеть и (или) пользоваться полученным в аренду имуществом, т.е. возможности совершать такие действия, которые не представляют из себя требований. 3. ФАС ВСО (постановление от 02.08.2004 N А33-17748/03-С1-Ф022995/04-С2) констатировал необходимость государственной регистрации уступки требований, возникших из договора продажи предприятия как договора, подлежащего государственной регистрации на основании п. 3 ст. 560 ГК. 4. ФАС ДО (постановление от 23.12.2002 N Ф03-А04/02-1/2421) отметил, что государственной регистрации подлежит уступка требований, возникших из любой сделки, фактически прошедшей государственную регистрацию, хотя бы по законодательству таковая и не требовалась. 5. ФАС ЗСО (постановление от 09.06.2004 N Ф04/3201-1030/А45-2004) указал на применение п. 2 ст. 389 ГК, согласно которому «уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки», к договору уступки... товарного знака. При этом суд руководствовался соображениями, во-первых, о том, что право на товарный знак подлежит государственной регистрации и, во-вторых, о том, что «...договор об уступке товарного знака... не противоречит положениям гл. 24 ГК». Несостоятельность данного решения очевидна: положения гл. 24 ГК посвящены вопросам уступки требований, т.е. обязательственных прав, в то время как право на товарный знак является правом исключительным (абсолютным) и, будучи по своему содержанию правом на собственные активные действия управомоченного лица непосредственно в отношении товарного знака (воспроизведение и использование), никак не может считаться требованием. Ясно, что в силу названных причин договор уступки товарного знака никак не может противоречить «положениям главы 24 ГК» – нормам, трактующим не об уступке товарного знака, а о совершенно другом, хотя и имеющем сходное терминологическое обозначение, институте (уступке требования). Ср., впрочем, с постановлением того же ФАС ЗСО от 30.08.2004 N Ф045906/2004(А67-4042-38), в котором прямо утверждается, что «...договор уступки товарных знаков не является договором уступки требования». 6. ФАС ЦО (постановление от 25.11.2003 N А09-3262/03-9), анализируя довод о ничтожности уступки требования, возникшего из договора продажи нежилого помещения, как совершенной без государственной регистрации, резонно заметил, что законодательство «...не предусматривает обязательной государственной регистрации всех сделок в отношении недвижимого имущества. Обязательной государственной регистрации в силу п. 2 ст. 558 и п. 3 ст. 560 ГК подлежат лишь сделки купли-продажи предприятий и жилых помещений». Поскольку спор касался уступки требования по договору продажи нежилого помещения, «...первоначальная сделка (договор купли-продажи) и последующие договоры (уступки) не подлежали государственной регистрации и к ним не должны применяться нормы, предусмотренные п. 2 ст. 389 ГК». 437. Как арбитражная практика толкует норму п. 3 ст. 389 ГК – как правило, устанавливающее один из многих возможных способов оформления уступки требования по ордерной ценной бумаге, или как правило о единственном способе такого оформления? Имеется ли в ней в виду, что индоссамент применим только к требованиям из ордерных ценных бумаг, но не иных оснований? 1. По первому вопросу ФАС ЗСО (постановление от 16.02.2004 N Ф04/681-127/А45-2004) констатировал, что: «Передача прав по ордерной 610

ценной бумаге осуществляется путем совершения на этой ценной бумаге передаточной надписи. Акты приема-передачи ценных бумаг без подтверждения факта передачи прав по ценной бумаге не могут свидетельствовать об исполнении договоров купли-продажи векселей», признав, таким образом, что индоссамент является не просто возможным, но и единственно возможным способом оформления уступки прав из ордерных ценных бумаг (в частности – векселей). Точно также и ФАС МО (постановление от 08.07.2005 N КГ-А40/5557-05) считает индоссамент (хотя бы и бланковый) необходимым элементом оформления уступки вексельных требований. ФАС УО (постановление от 06.04.2004 N Ф09-852/04-ГК) обсуждал вопросы о приобретении прав на вексель и прав из векселя как два различных вопроса: первые приобретались, по его мнению, из факта передачи (получения) векселя по договору купли-продажи, вторые же могли бы быть приобретены только в результате оформления на векселе передаточной надписи (индоссамента). Ни одно из этих разъяснений не соответствует действительности, виной чему сама норма п. 3 ст. 389 (равно как и п. 3 ст. 146) ГК. Термин «индоссамент» имеет два значения, обозначая, во-первых, распорядительную сделку, подобную traditio (передаче вещи), направленную на передачу права собственности на ордерную ценную бумагу (а вовсе не «права (требования) по ордерной ценной бумаге», как утверждает ГК), и, во-вторых, надпись о совершении такой сделки, учиняемую на ордерной ценной бумаге, как правило – на ее оборотной стороне (in dosso), и предназначенную для формальной легитимации добросовестного приобретателя бумаги. Основанием совершения распорядительной сделки действительно может быть договор куплипродажи, как, впрочем, и любой иной обязательственный договор, направленный на установление обязательств по передаче имущества в собственность. Переход заключенного в ордерную ценную бумагу требования является в силу действия принципа, согласно которому право из бумаги следует за правом на бумагу (абз. 2 п. 1 ст. 142 ГК), следствием перенесения права собственности на бумагу и с этой точки зрения больше похож на cessio legis, чем на классическую договорную уступку. Формальная легитимация по ордерной ценной бумаге осуществляется посредством ее предъявления и доказательства предъявителем своего тождества с лицом, поименованным в индоссаменте-надписи, состоящей в непрерывном ряду с другими индоссаментами (см. об этом комментарий к ст. 145 и 146 ГК). В свою очередь наличная формальная легитимация означает для легитимируемого лица, во-первых, возможность осуществить право, удостоверенное ордерной бумагой, не доказывая легитимации материальной и не опровергая возражений из ее недостатков, и, во-вторых, возможность совершить новый индоссамент-сделку, реализовав таким образом возможность распоряжения ордерной ценной бумагой как вещью (объектом права собственности). 2. По второму вопросу ФАС ВВО (постановление от 15.11.2002 N 108/3) указал, что «посредством учинения индоссамента оформляется передача прав только по ордерной ценной бумаге». Представленный истцом (в качестве основания требований) документ был признан судом не соответствующим требованиям вексельного законодательства, предъявляемым к форме векселя, т.е. не был признан ордерной ценной бумагой. Между тем истец основывал свое право из документа на непрерывном ряде индоссаментов. Суд указал, что такого обоснования совершенно недостаточно: истцу необходимо доказать либо наличие у него обязательственных отношений с лицом, выдавшим соответствующий документ, либо приобретение права требования 611

«...в порядке общегражданской цессии». 438. Распространяется ли норма ст. 390 ГК об ответственности первоначального кредитора, уступившего требование (цедента), только на случаи недействительности переданного цессионарию требования, или она может применяться для привлечения цедента к ответственности и в иных случаях? ФАС МО (постановление от 09.09.2003 N КГ-А40/6827-03) применил положения ст. 390 ГК к случаю цессии требования, которое к моменту совершения уступки уже было исполнено должником, т.е. прекратилось. Правда, суд назвал такое требование недействительным, что, очевидно, неверно, ибо требование недействительное не равнозначно требованию несуществующему (прекратившемуся): требование недействительно лишь в том случае, если оно не просто не существует сейчас, но и вообще никогда не существовало, поскольку, будучи последствием недействительной сделки, не могло даже возникнуть. С аналогичными рассуждениями выступили и ФАС ЦО (постановление от 27.01.2003 N А35-2125/02-С22), а также ФАС СКО (постановления от 26.04.2004 N Ф08-1650/2004, от 28.05.2004 N Ф08-2110/2004), указавшие, что «...право требования действительно, пока оно существует». Из этого (по сути неправильного, как мы только что видели) рассуждения суд ФАС СКО сделал, однако, совершенно справедливый вывод: поскольку «...пропуск исковой давности не оказывает влияния на действительность защищаемого права... нельзя считать ничтожным договор цессии, по которому было уступлено денежное требование с просроченным сроком исковой давности»318. 439. В чем выражается «ответственность» первоначального кредитора, уступившего требование (цедента) за недействительность переданного цессионарию требования, установленная ст. 390 ГК? ФАС МО (постановления от 09.09.2003 N КГ-А40/6827-03, от 12.09.2003 N КГ-А40/6704-03, от 19.04.2004 N КГ-А40/2759-04) констатировал, что в случае недействительности уступленного требования цессионарий вправе требовать от цедента возмещения убытков в полном объеме согласно ст. 15 ГК на общих основаниях гражданско-правовой договорной ответственности319. Основанием к такой ответственности является факт недействительности уступленного требования. При этом суд посчитал недействительными требования, вопервых, якобы возникшие из недействительных сделок, и, во-вторых, требования, к моменту уступки не существовавшие (прекратившиеся). Кроме того, в указанных делах ФАС МО предложил разграничивать убытки цессионария, понесенные им вследствие недействительности уступленного требования и убытки, которые цессионарий потерпел из-за признания недействительным договора цессии: первые подлежат возмещению, вторые – нет. Можно однако усомниться в правильности того смысла, который придавался судом этому выводу: будучи сделанным применительно к ст. 390 ГК, он, по-видимому, означал, что первоначальный кредитор, уступивший право (цедент), не несет ответственности перед новым кредитором (цессионарием), за то, что уступленное требование оказалось задавненным. Во-первых, сомнительна сама исходная посылка такого рассуждения: исковая давность распространяется лишь на исковые притязания, но не на обязательства; во-вторых, оно сформулировано без учета случая недобросовестных действий цедента. 319 Подробнее об этих основаниях высказался ФАС СЗО – см. постановление от 28.04.2005 N А56-25065/04. 318

612

440. Нет ли возможности оспорить договор уступки неоплатного требования на основании ст. 179 ГК, т.е. как сделку, совершенную под влиянием обмана? ФАС МО (постановление от 09.09.2003 N КГ-А40/6827-03) указал, что поскольку «отказ должника от исполнения обязательства не может считаться обманом», а также, принимая во внимание правила ст. 390 ГК (очевидно, о том, что первоначальный кредитор отвечает за неоплатность уступленного им требования лишь тогда, когда он стал поручителем за должника, а не просто уверял цессионария в его надежности и добросовестности), то нет и оснований для применения ст. 179 ГК (удовлетворения иска о признании недействительным договора уступки неоплатного требования как сделки, совершенной под влиянием обмана). Следует вполне согласиться с таким подходом: обмана со стороны цедента нет (есть лишь ошибка цессионария в оценке кредитоспособности должника, падающая, естественно, на лицо, ее допустившее, т.е. на цессионария), за исключением того (редчайшего, в общем-то) случая, когда цедент посредством предоставления заведомо ложной информации, подложных и (или) поддельных документов способствовал формированию у цессионария не соответствующего действительности представления о платежеспособности должника.

§2. Перевод долга (ст. 391, 392) 441. Какая сделка является основанием для перевода должником своего долга на другое лицо? Перевод должником своего долга на другое лицо совершается на основании сделки особого рода – договора перевода долга. 1. Арбитражная практика в основном правильно квалифицирует его как двусторонний договор, заключаемый между первоначальным и новым должником, производящий свое главное последствие (перевод долга или замену должника) лишь с согласия кредитора. В частности, ФАС ЗСО в постановлении от 30.05.2006 N Ф04-3178/2006(23077-А75-13), в котором он совершенно справедливо указал, что «... договор перевода долга... представляет собой соглашение между первоначальным должником и новым должником и влечет возникновение прав и обязанностей у этих лиц. Необходимость получения у кредитора согласия на заключение данного договора не превращает его в многосторонний. Сам факт возможного подписания договора кредитором... не имеет правового значения». Также и ФАС МО (см. постановление от 24.05.2004 N КА-А40/4079-04) признал, что для перемены личности должника нет необходимости заключать именно трехсторонний договор – достаточно договора двухстороннего и согласия кредитора. Конечно, кредитор может принять участие в заключении договора перевода долга, но такое участие является факультативным и значимо не в большей мере, чем любое вообще согласие кредитора на замену должника. То же – см. постановление ФАС СКО от 06.06.2005 N Ф08-2185/2005. 2. Мнение о том, что «...договоры (соглашения) о переводе долга должны быть трехсторонними с участием должника..., нового должника... и кредитора», выражено в постановлениях ФАС ПО от 27.05.2003 N А55-4132/02-6(34), от 16.10.2003 N А65-5264/2003-СГ3-25 и ФАС СКО от 19.07.2005 N Ф08-2760/2005. Как только что отмечалось, мнение это несостоятельно: ни ст. 389, ни ст. 391, на которые сослался арбитражный суд, не требуют, чтобы договор перевода долга был непременно трехсторонним. Да, он может, но вовсе не должен быть таковым. 3. ФАС СЗО неоднократно (постановления от 14.05.2005 N А56-26628/04, от 24.05.2005 N А56-40900/04) подчеркивал, что «...на перевод долга новому 613

должнику необходимо не только согласие кредитора, но и волеизъявление прежнего должника»320. Такая позиция фактически ставит вне закона сделки уступки долгов – двусторонние договоры кредитора с новым должником, согласно которым кредитор освобождает первоначального должника от долга на основании его принятия на себя новым должником. 4. ФАС СКО (постановление от 04.05.2005 N Ф08-1732/2005) сформулировал очень важное и грамотное положение о том, что «... заключенный с согласия кредитора договор перевода долга... может быть расторгнут также только с его согласия». Правило это носит универсальный характер, т.е. подлежит применению не только тогда, когда кредитор принимал непосредственное участие в договоре перевода долга в качестве его стороны, но и в тех случаях, когда он в этом договоре не участвовал, а лишь давал одностороннее согласие на замену должника. Объясняется это тем, что результатом расторжения договора перевода долга может стать эффект обратного перевода долга с нового на первоначального должника; как и всякий привативный перевод долга он может произойти только с согласия кредитора. См. также: постановление ФАС ЦО от 24.03.2004 N А08-7606/03-22. 442. Каковы последствия недостаточно точного определения в договоре о переводе долга того обязательства, долг из которого является предметом перевода? 1. «По своему правовому содержанию перевод долга означает перемену лиц в обязательстве... Предметом договора перевода долга является юридическая обязанность, которая входит в содержание обязательственных правоотношений. ...Соглашение о предмете договора (перевода долга следует считать достигнутым. – В.Б.), поскольку указаны основания возникновения... обязательств первоначального должника перед кредитором и объем передаваемого долга по каждому обязательству...» (см. постановления ФАС УО от 29.03.2004 N Ф09-810/04-ГК, от 25.11.2004 N Ф09-3922/04-ГК, от 07.11.2005 N Ф09-3657/05-С3, от 27.12.2005 N Ф09-4259/05-С3; ФАС ЦО от 27.12.2004 N А54-3099/03-С19-С16). 2. По господствующему в арбитражной практике мнению договор перевода долга, не определяющий, какой конкретной долг подлежит переводу, в том числе не содержащий сведений о сделке, послужившей основанием возникновения этого долга, не считается заключенным (см., в частности, постановления ФАС ВВО от 21.09.2004 N А29-8603/2003-1э, от 27.05.2005 N А17-423/9, от 12.07.2005 N А11-9422/2003-К1-6/371/44; ФАС ЗСО от 16.11.2004 N Ф04-8037/2004(6224-А27-13), от 09.03.2006 N Ф04-67/2006(19340А27-20); ФАС ПО от 19.08.2004 N А49-1967/04-174/24; ФАС СЗО от 17.08.2004 N А66-1888-03, от 26.08.2004 N А52/158/2004/1; ФАС УО от 25.11.2004 N Ф093922/04-ГК). Обращает на себя внимание принципиальное отличие (в выгодную сторону) этой тенденции от практики, сложившейся по идентичному вопросу, но применительно к договору уступки требования. По-видимому, все дело в данном случае в более позднем формировании практики. 443. Как применить норму п. 1 ст. 391 ГК к случаю перевода долга по обязательству, возникшему из многосторонней сделки? ФАС ВВО (постановление от 07.05.2004 N А17-223/3) установил, что поскольку перевод долга на другое лицо допускается только с согласия кредитора, то для перевода долга, возникшего из многосторонней сделки, требуется согласие всех ее участников. Думается, что достаточных оснований Косвенно эта позиция отражена и в решениях ряда других арбитражных судов; см., например, постановление ФАС УО от 22.07.2004 N Ф09-2308/04-ГК. 320

614

для такого вывода нет. Сделка может быть сколь угодно многосторонней, но ни одно обязательство не может иметь более двух сторон – должника и кредитора. Перевод долга, следовательно, требует согласия одного только кредитора по данному конкретному обязательству. Разумеется, если кредиторская сторона представлена несколькими лицами, согласие кредитора может считаться полученным (а) для солидарной множественности – лишь при согласии на перевод долга каждого из сокредиторов; (б) для долевой – при согласии на перевод долга любого из сокредиторов, но только в соответствующей (приходящейся на него) части. 444. Какова судьба обязательств акцессорного характера при переводе основного по отношению к ним долга? 1. ГК не содержит правила, аналогичного ст. 384, mutatis mutandis применимого к договору перевода долга. Но это правило формулируется некоторыми арбитражными судами. Правило универсального содержания – «перевод долга предполагает переход обязанностей от должника к другому лицу с согласия кредитора, в результате которого происходит перемена лиц в обязательстве – в данном случае место прежнего должника в обязательстве занимает новый при сохранении содержания самого обязательства и перехода к новому должнику долга целиком» – сформулировал ФАС МО (постановление от 05.08.2003 N КГ-А40/5120-03). ФАС ПО (постановление от 20.02.2006 N А659492/05-СГ2-24) и вовсе указал на то, что «из системного анализа ст. 391 и ст. 384 ГК следует, что по общему правилу долг переходит к новому должнику в полном объеме, если иное не установлено договором. Следовательно, вступление договора в действие не является определяющим критерием для объема переданных прав», т.е. на нового должника ложится не один только сам долг, но и все его недостатки и обременения, в том числе последствия нарушения обязательства первоначальным должником. См. об этом также: ФАС УО от 23.04.2003 N Ф09-906/03-ГК. Определенный резон в таком понимании законодательства действительно есть: если бы новый должник не хотел бы принимать на себя долг на таких условиях, то он вполне мог бы прямо об этом сказать. 2. Имеется, однако, постановление ФАС СКО (постановление от 02.11.2004 N Ф08-5235/2004), принятое исходя из противоположной презумпции: поскольку «...договор перенайма... не предусматривает условия о том, что... (новый арендатор. – В.Б.) принимает на себя обязательство по погашению задолженности общества (первоначального арендатора. – В.Б.) по арендной плате, образовавшейся до заключения договора перенайма. ...Доводы общества (первоначального арендатора. – В.Б.) о необоснованном взыскании с него суммы основного долга подлежат отклонению». 3. ФАС ДО (постановление от 16.03.2004 N Ф03-А37/04-1/352) указал, что «по смыслу ст. 391 ГК РФ при переводе долга к новому должнику обязательства прежнего переходят также в полном объеме, включая уплату процентов». Аналогично, но применительно к обязанности по уплате пени, высказались ФАС ЗСО (постановление от 03.03.2005 N Ф04-840/2005(8939А46-36)321) и ФАС СЗО (постановление от 27.12.2004 N А56-16455/04). 445. Как нормы ГК о переводе долга соотносятся с нормами ГК об отдельных сделках, предполагающих замену должника? В число таких сделок входит, во-первых, договор дарения, совершаемого посредством освобождения дарителем одаряемого от имущественной Косвенно эта позиция отражена и в решениях ряда других арбитражных судов; см., например, постановление ФАС УО от 22.07.2004 N Ф09-2308/04-ГК. 321

615

обязанности перед третьим лицом (п. 1 ст. 572 ГК), во-вторых, договор перенайма, т.е. договор о передаче арендатором своих прав и обязанностей по договору аренды другому лицу (п. 2 ст. 615) и, в-третьих, договоры о переходе долгов в составе имущественного комплекса предприятия, т.е. договоры продажи и аренды предприятий (ст. 559-566 и 556-564 ГК). 1. ФАС ВВО (постановление от 25.04.2006 N А31-1216/2005-8) разъяснил, что признание за сделкой характера договора о переводе долга, в принципе, не исключает одновременного признания ее также и договором дарения. Однако для этого необходимо, чтобы из содержания или смысла договора о переводе долга усматривалось намерение его сторон по заключению именно безвозмездной сделки; простое умолчание в договоре о том, за что, за какое именно предоставление новый должник принимает на себя чужой долг, о безвозмездности сделки не свидетельствует (см. п. 3 ст. 423 ГК). См. также: ФАС ВСО от 04.08.2004 N А74-4566/03-К1-Ф02-2883/04-С2, от 09.12.2004 N А19-8493/04-46-Ф02-5032/04-С2; ФАС СКО от 20.07.2005 N Ф08-2552/2005, от 21.12.2005 N Ф08-5500/2005; ФАС ЦО от 04.11.2003 N А35-5508/02-С9). Против – ФАС СЗО (постановление от 17.08.2004 N А66-1888-03), согласившийся с тезисом нижестоящего суда о том, что договор перевода долга, условиями которого не предусмотрен его возмездный характер, не соответствует ст. 168 и 575 ГК (является ничтожным). 2. Что касается договора перенайма, то, поскольку его результатом является, в частности, переход к другому лицу обязанностей (долгов) арендатора, в том числе долга по арендной плате, то это означает, что всякий договор перенайма должен заключаться с соблюдением не только специальных требований, установленных ст. 615 ГК, но и общих, установленных ст. 391 и 392 ГК о переводе долга (см. постановления ФАС ВВО от 21.02.2006 N А11-2460/2005-К1-2/140, от 06.04.2006 N А82-4118/2004-30; ФАС ДО от 13.05.2004 N Ф03-А16/04-1/980; ФАС ЗСО от 30.05.2005 N Ф043237/2005(11627-А67-39); ФАС МО от 22.07.2004 N КГ-А40/5875-04, от 08.10.2004 N КГ-А40/8684-04; ФАС СКО от 02.11.2005 N Ф08-5043/2005 и Ф085044/2005; ФАС УО от 30.11.2004 N Ф09-3995/04-ГК). Исключение составляет, согласно п. 9 ст. 22 ЗК, случай перенайма земельного участка, арендованного на срок более пяти лет, – передача прав и обязанностей по такому договору может происходить и без согласия арендодателя, т.е. без соблюдения положения п. 1 ст. 391 ГК (см. постановление ФАС МО от 22.02.2005 N КГА40/481-05). 3. Переход долгов в составе имущественного комплекса предприятия должен происходить, очевидно, безотносительно к кредиторскому согласию, поскольку такой переход является частным случаем универсального правопреемства, при котором интересы кредиторов защищаются путем применения специальных средств, предусмотренных ст. 562 и 657 ГК. Вместе с тем в арбитражной практике встречаются отдельные случаи признания несостоявшимся перевода на покупателей предприятий тех долгов, с переходом которых кредиторы продавца предприятия не согласились (см., например, постановление ФАС ДО от 20.01.2004 N Ф03-А51/03-1/3412). 446. Подлежит ли применению норма п. 1 ст. 391 ГК к случаю перевода долга в ходе реорганизации юридического лица – должника? Нет, не подлежит, поскольку ст. 391, 392 ГК регулируют случай сингулярного (частичного, привативного, партикулярного) правопреемства на стороне должника, в то время как реорганизация составляет случай правопреемства универсального; на случай реорганизации интересы кредиторов обеспечиваются другими средствами (см. постановления ФАС ВСО от 25.10.2004 N А29-1913/2004-3Б; ФАС ДО от 30.12.2005 N Ф03-А59/05-1/4363; ФАС ЗСО от 09.06.2003 N Ф04/2570-393/А75-2003, от 09.03.2006 N Ф04616

67/2006(19340-А27-20); ФАС МО от 31.10.2005 N КГ-А40/9619-05; ФАС ПО от 14.01.2003 N А72-3593/02-3180; ФАС СКО от 02.02.2006 N Ф08-6585/2005; ФАС УО от 20.04.2004 N Ф09-1006/04-ГК). 447. Как институт перевода долга соотносится со смежными институтами гражданского права? Институт перевода долга сходен с целым рядом других институтов гражданского права, но он не должен ни отождествляться с ними, ни рассматриваться по отношению к ним как соподчиненное понятие. Одним из подобных институтов, к тому же получившим достаточно подробное освещение в арбитражной практике, является возложение исполнения обязательства на третье лицо. ФАС ЗСО (постановления от 04.09.2002 N Ф04/3266-404/А75-2002, от 04.05.2006 N Ф04-2591/2006(22227-А03-12)) отметил, что простое перечисление денежных средств третьим лицом должнику по просьбе кредитора является лишь исполнением третьим лицом – плательщиком чужого обязательства, т.е. случаем, подпадающим под ст. 313 ГК, но не свидетельствует ни о намерении третьего лица принять на себя чужой долг, ни о намерении должника осуществить перевод на это третье лицо своего долга. Ему вторит ФАС ПО (постановление от 04.10.2004 N А06-444/1-6/04), по мнению которого именно о намерении третьего лица исполнить чужое обязательство, а не о переводе на него чужого долга, свидетельствуют «гарантийные письма» третьего лица и факт исполнения им (полного или частичного) чужого обязательства; намерение именно перевести долг должно быть прямо выражено в договоре нового должника с первоначальным. За ненадлежащее исполнение обязательства, предоставленное третьим лицом, отвечает должник, а не предоставившее исполнение третье лицо. Перевод же долга «...означает перемену в обязательстве должника... и исключает возможность взыскания долга по обязательству с первоначального должника», который, следовательно, не отвечает перед кредитором за нарушение обязательства новым должником (см. постановления ФАС МО от 25.04.2006 N КГ-А40/1790-06; ФАС ПО от 30.03.2006 N А12-21112/05-С25; ФАС СКО от 15.06.2005 N Ф08-2435/2005, от 19.07.2005 N Ф08-2760/2005; ФАС УО от 27.07.2004 N Ф09-2336/04-ГК, от 27.09.2005 N Ф09-2822/05-С3; ФАС ЦО от 05.02.2003 N А62-1565/02, от 24.03.2004 N А08-7606/03-22). 448. Каковы последствия перевода долга с нарушением п. 1 ст. 391 ГК (без согласия кредитора)? 1. При общем обилии в практике случаев, в которых суды отказывали в признании факта перевода долга именно по причине его совершения без согласия кредитора, чрезвычайно мало дел, в которых суды дают определенную квалификацию такого рода договору о переводе долга. Больше того, квалификация эта является результатом скорее вывода из судебного акта, нежели предметом прямо выраженного заявления. Так, ФАС ВСО (постановление от 28.02.2006 N А10-4448/05-Ф02-466/06-С2 и А10-4446/05Ф02-473/06-С2) называет договоры перевода долга, совершенные без согласия кредитора, «не соответствующими требованиям законодательства»; отсюда, по всей видимости, надо заключить, что такие договоры являются ничтожными. См. также: ФАС ЗСО (постановление от 05.05.2004 N Ф04/2364268/А67-2004), ФАС СКО (постановление от 05.05.2004 N Ф08-1710/2004), ФАС УО (постановление от 27.12.2005 N Ф09-4259/05-С3). Впрочем, в другом деле ФАС СКО (постановление от 19.07.2005 N Ф08-2760/2005) признал договор перевода долга, совершенный без согласия кредитора, незаключенным. 2. ФАС ПО (постановление от 07.09.2004 N А55-849/04-42) и ФАС УО 617

(постановление от 09.08.2004 N Ф09-2493/04-ГК) указали, что согласие кредитора на перевод долга должно быть безусловным. Осложнение согласия отлагательным условием делает его недействительным (ничтожным). Следовательно, нарушение п. 1 ст. 391 ГК может выразиться в совершении уступки не только вовсе без какого бы то ни было согласия кредитора, но и в ее совершении при ненадлежащем согласии, в частности – условном. На наш взгляд, оснований для такого толкования ст. 391 ГК не имеется. 449. Выявлены ли арбитражной практикой на основании п. 2 ст. 391 ГК какие-либо случаи перевода долгов, требующие соблюдения специальных требований к форме и порядку совершения? В практике всех без исключения арбитражных судов встречаются дела о форме договоров перенайма недвижимости. Руководствуясь соображением о том, что договор, устанавливающий основное обязательство, – договор аренды – должен быть оформлен посредством составления единого документа и подлежит государственной регистрации, окружные арбитражные суды «единогласно» сделали вывод о том, что и договор перенайма недвижимости подлежит оформлению в виде единого документа и государственной регистрации. По этой причине некоторые суды сделали более глобальные, но совершенно безосновательные выводы. Так, ФАС ДО (постановление от 29.12.2003 N Ф03-А51/03-1/3041) указал, что «...сделка передачи долга, связанного с недвижимостью, должна быть совершена в письменной форме, иметь согласие кредитора и зарегистрирована в установленном законодательном порядке». 450. Не устанавливает ли арбитражная практика каких-либо ограничений формы, в которой должно быть дано согласие кредитора на перевод долга, правила о форме которого устанавливает п. 2 ст. 391 ГК? Практика по данному вопросу весьма разноречива. В то время как одни суды уделяют ему неоправданно принципиальное внимание, другие, в силу трудно объяснимых причин, относятся к нему довольно поверхностно и даже легкомысленно. 1. ФАС ВВО (постановление от 23.05.2005 N А43-18282/2004-20-693) признал соответствующим ст. 391 ГК согласие на перевод долга, выраженное в недатированном письме кредитора, при этом не уточнив, кто был адресатом этого письма. Возможность выражения кредиторского согласия на перевод долга односторонним письмом кредитора признается и ФАС МО (постановление от 27.04.2006 N КГ-А40/3131-06); при этом им указывается, что подобное письмо имеет юридическое значение по п. 1 ст. 391 ГК лишь в том случае, если оно «...содержит указания на долг..., конкретизирует его размер», т.е. если из него недвусмысленно и ясно вытекает, что перед нами – акт об изъявлении согласия на перевод данного конкретного (определенного) долга. 2. ФАС ВСО (постановление от 15.02.2006 N А10-4433/05-Ф02-42/06-С2) посчитал соблюденным требование закона о необходимости согласия кредитора на перевод долга по той причине, что самый перевод долга был произведен по трехстороннему соглашению, заключенному не только с участием обоих должников (старого и нового), но и кредитора. Аналогично – см. постановления ФАС ЗСО от 29.06.2004 N Ф04/3497-504/А75-2004, от 12.10.2004 N Ф04-7471/2004(5692-А46-30); ФАС МО от 21.03.2006 N КГА41/1606-06. 3. ФАС ДО (постановление от 13.05.2004 N Ф03-А16/04-1/980) признал несостоявшимся перевод долга на том основании, что договор о таком переводе «не содержит» согласия кредитора, что, видимо, следует расценивать как мнение об обязательном участии в договоре перевода долга 618

не только должников, но и кредитора. Впрочем, в практике того же ФАС ДО встретилось дело (постановления от 01.06.2005 N Ф03-А51/05-1/1262 и N Ф03А51/05-1/1263), где соглашение о переводе долга было «...согласовано Администрацией МО г. Владивостока (кредитором. – В.Б.), о чем свидетельствует поставленная в верхнем углу печать Администрации МО г. Владивостока и подпись исполняющей обязанности главы Администрации МО г. Владивосток». О признании кредиторской отметки типа «Согласовано», проставленной на экземпляре договора о переводе долга, за факт согласия кредитора на перемену должника см. также постановления ФАС ЗСО от 17.02.2005 N Ф04-308/2005(8413-А75-8); ФАС СЗО от 26.01.2005 N А5616487/04. 4. ФАС ВСО рассматривал дело (постановление от 01.06.2005 N А3326339/04-С1-Ф02-2415/05-С2) о взыскании долга, ответчик по которому ссылался на отсутствие у него задолженности именно по причине перевода долга на другое лицо (нового должника). В подтверждение такого перевода ответчиком были представлены суду соглашение о переводе долга, а также его собственное письмо кредитору, содержащее отметку о согласовании такой операции. Лишь то обстоятельство, что отметка о согласовании перевода долга не позволяла установить лицо, ее поставившее, удержало суд от вывода о состоявшемся переводе долга. 5. ФАС ДО (постановление от 21.12.2004 N Ф03-А73/04-1/3823), в принципе, готов был бы считать согласием кредитора на перевод долга факты выставления им счета-фактуры новому должнику и получения им с этого последнего оплаты по данному счету; этому помешал ряд второстепенных моментов, к самому переводу не относящихся. 6. ФАС ЗСО (постановление от 19.02.2004 N Ф04/742-35/А81-2004) посчитал достаточным для перевода долга факт выражения истцом (кредитором) своего согласия на такой перевод посредством заявления, сделанного им в судебном заседании. 7. ФАС МО в одном из дел (постановление от 20.12.2004 N КГ-А40/1197204) истолковал ст. 391 ГК в том смысле, что она «... предусматривает возможность перевода долга только с письменного согласия кредитора». В действительности о необходимости облечения кредиторского согласия на перевод долга во всех случаях именно в письменную форму в этой статье ничего не сказано; вероятно, суд просто допустил смешение положений п. 2 ст. 391 с нормой п. 1 этой же статьи. Случайность такого вывода подтверждается его более поздней практикой, в частности постановлением от 02.02.2006 N КГ-А40/14142-05, в котором ФАС МО упрекнул нижестоящий суд в том, что тот «...ошибочно указал на отсутствие письменной формы согласия как на условие действительности самой сделки. Статьи 391-392 ГК, предусматривающие перевод долга, не устанавливают особую форму согласия кредитора на перевод долга – в форме единого письменного документа. ...Установив факт согласия кредитора на перевод долга, суд ошибочно исходил из того, что закон предъявляет к форме согласия особые условия, в соответствии с которыми при переводе долга кредитор должен был бы выразить свою волю в едином документе перед заключением договора о переводе долга. Такие требования к согласию кредитора законом не предъявляются». См. также постановление ФАС МО от 03.02.2006 N КГА40/14208-05. 8. Президиум ВАС РФ (Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой, утвержденный информационным письмом от 11.01.2002 N 66, п. 18), рассматривая в общем-то частный вопрос – о форме согласия кредитора (арендодателя) на заключение договора перевода долга по договору аренды (договора перенайма), отметил, «...что п. 2 ст. 615 ГК не устанавливает порядок и форму дачи арендодателем согласия на совершение арендатором 619

сделок субаренды, перенайма и других, упомянутых в данном пункте. Следовательно, по воле сторон договора аренды согласие арендодателя может быть выражено в самом договоре, что освобождает арендатора от обязанности получать такое согласие на каждую конкретную сделку». 451. Каковы последствия перевода долга с нарушением п. 2 ст. 391 ГК (в ненадлежащей форме)? В арбитражной практике встречаются случаи признания таких договоров перевода долга недействительными как не соответствующих требованиям закона (см. постановление ФАС ДО от 06.12.2005 N Ф03-А73/05-1/3866), а также незаключенными (см. постановления ФАС МО от 22.10.2004 N КГА40/9431-04, от 02.11.2004 N КГ-А40/9606-04). Но оба эти вывода очевидно несостоятельны. Если речь идет о несоблюдении простой письменной формы сделки перевода долга, то за отсутствием специальных законодательных предписаний должны применяться правила ст. 162 ГК: договор перевода долга действителен, но для доказательства факта его заключения и условий стороны не вправе ссылаться на свидетельские показания. Именно так рассуждал, в частности, ФАС МО (постановление от 24.04.2003 N КГ-А40/2279-03). Оценивая довод одной из сторон о недействительности договора перевода долга, возникшего из договора подряда, суд указал, что «...поскольку последствием несоблюдения письменной формы договора подряда не является его недействительность, то заключение соглашения о переводе долга, возникшего из договора подряда, не в виде документа, подписанного старым и новым должником и кредитором, не может служить основанием для признания такого соглашения недействительным или незаключенным». Можно сказать, что правило п. 2 ст. 391 ГК должно толковаться не только в смысле отсылки к нормам п. 1 и 2 ст. 389 ГК (о форме договора уступки требования), но и к нормам ст. 162 ГК (о последствиях несоблюдения простой письменной формы основной сделки как факторе, предопределяющем и последствия несоблюдения простой письменной формы договора перевода долга). 452. В какой процессуальной форме новый должник мог бы использовать возражения первоначального должника: в форме встречного иска или возражений по иску кредитора? Норма ст. 392 ГК должна толковаться буквально, а именно – в смысле признания ею за новым должником только права выдвигать возражения против требования кредитора, хотя бы эти возражения и касались его отношений с первоначальным должником. Предъявление иска – это иной способ реализации должником своих имущественных интересов, нежели выдвижение возражений; между тем ст. 392 ГК ясно говорит только о возможности возражать против требования (в том числе – иска), но ни словом не упоминает о возможности предъявить встречный иск (см. постановление ФАС ЗСО от 26.09.2005 N Ф04-5788/2005(14554-А45-24)). Тоже – см. постановление ФАС СКО от 02.10.2002 N Ф08-3631/2002.

Глава 25. Ответственность за нарушение обязательств (ст. 393-406) 453. Как соотносятся нормы ст. 393 ГК с правилами ст. 15 и 1064 ГК, которые подобно ей предусматривают право на возмещение убытков и вреда? Президиум ВАС РФ (постановление от 14.07.1998 N 1529/98) разъяснил, что при удовлетворении требования о взыскании убытков следует 620

руководствоваться ст. 393 ГК только в том случае, если причинение убытков стало следствием нарушения обязательства. Если договорные отношения между истцом и ответчиком отсутствовали (никаких обязательств последний на себя не принимал), применение ст. 393 в споре невозможно322. Верно и обратное: нарушение прав истца, вызванное неисполнением ответчиком договорного обязательства, позволяет кредитору воспользоваться правом на взыскание убытков, но исключает возможность применения им вещно-правового способа защиты прав (см. постановление Президиума ВАС РФ от 01.07.1997 N 1205/97). Статья 15 ГК является общей нормой, регламентирующей институт возмещения убытков в качестве универсальной меры (общего правила) гражданско-правовой ответственности. Нарушение всякого субъективного гражданского права, умаление охраняемого гражданским законом интереса или нематериального блага, выраженное в денежной форме, называется убытками. Обязательное возмещение убытков – один из краеугольных камней гражданского права, один из аспектов проявления его компенсационной функции. Статьи же 393 и 1064 ГК суть нормы специальные, регламентирующие так называемую договорную и внедоговорную ответственность. Договорная ответственность – это ответственность за нарушение обязательственных (и шире – относительных323) прав; внедоговорная – ответственность за нарушение иных (абсолютных) субъективных прав, правоспособности и иных элементов правопорядка. В силу принципа lex speciale derogat lex generale арбитражные суды при взыскании убытков должны руководствоваться в первую очередь нормами ст. 393 и 1064 ГК как нормами специальными (в зависимости от случая), и лишь в недостающей части – нормой, общей для случаев как договорной, так и внедоговорной ответственности (ст. 15 ГК)324. Откровенно неправильное решение принял ФАС ВСО (постановление от Весьма показательно следующее дело: арендатор предъявил к арендодателю иск о возмещении убытков, причиненных неоднократными прорывами теплотрассы, проходящей в арендуемом помещении, опираясь на ст. 1064 ГК. Суд удовлетворил требования арендатора, сославшись на ст. 15 и 393 ГК. Кассационная инстанция решение суда отменила, указав, что «...в силу п. 1 ст. 393 ГК регулируемые данной нормой право отношения возникают в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением обязательств по поводу возмещения убытков. В данном случае заявленные требования обоснованы со ссылкой на ст. 1064 ГК, в силу которой наступает ответственность по возмещению убытков лицом, причинившим вред». 323 Последнее небесспорно. Так, ФАС ВСО (постановления от 23.10.2002 N А336796/02-С1-Ф02-3116/02-С2, от 29.10.2002 N А33-6797/02-С1-Ф02-3230/02-С2, от 04.11.2002 N А33-7093/02-С1-Ф02-3280/02-С2, от 21.01.2003 N А33-5468/02-С1-Ф024083/02-С2) отказал в применении ст. 393 ГК и для защиты относительного права (требования), сославшись на то, что таковое... не является обязательством как относящееся «к уплате налоговых платежей в бюджет дорожного фонда». При таком подходе остается открытым вопрос: как же защищать подобные требования? 324 Видимо, это и хотел сказать ФАС ЗСО (постановление от 21.09.2005 N Ф045491/2005(14221-А46-24)), когда указывал, что исходя из нормы ст. 15 ГК «...истец вправе требовать возмещения убытков при отсутствии договора. Договор сторонами не расторгнут, в связи с чем у ООО «Строймонолит» не возникло право требования убытков. При указанных обстоятельствах неправомерным является постановление суда апелляционной инстанции, поскольку требование о взыскании убытков со ссылкой на ст. 393 ГК ООО «Строймонолит» не заявлялось и право на заявление такого требования у истца отсутствует. ...Суд апелляционной инстанции рассмотрел дело, самостоятельно изменив основания иска, так как материалы дела не содержат требования ООО «Строймонолит» о взыскании убытков с обоснованием ст. 15 и 393 ГК». 322

621

14.11.2003 N А74-1334/03-К1-Ф02-3917/03-С2), указавший, что «статья 393 ГК определяет обязанности должника по возмещению убытков, возникших во исполнение как договорных, так и внедоговорных обязательств». Во-первых, возникнуть «во исполнение» каких-либо обязательств убытки никак не могут, а во-вторых, в рассматривавшемся деле вовсе не шло речи о нарушении ответчиком каких-либо (в том числе – внедоговорных обязательств). Основанием к иску послужил отказ ответчика (муниципального образования в лице городского Комитета по управлению имуществом) от передачи в собственность истца земельного участка, обязанность передачи которого возникла из обстоятельств, перечисленных в ст. 36 ЗК. Тезис об обязательственно-правовой природе такой обязанности, мягко говоря, сомнителен и требует, во всяком случае, всестороннего обоснования325. 454. Подтверждается ли в арбитражной практике известное цивилистической науке, но не нашедшее прямого выражения в ГК правило о четырехэлементном составе гражданского правонарушения как основании договорной ответственности? Да, это правило, безусловно, подтверждается арбитражной практикой и применительно к договорной ответственности выводится из п. 1 ст. 393 ГК, постановляющего, что «...должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства». Можно сказать, что в вопросе о составе гражданского правонарушения арбитражная практика придерживается классической позиции, господствующей еще с советских времен. «...Исходя из требований истца, подлежащих применению норм материального права, в предмет доказывания по данному делу входят следующие факты: наличие убытков у истца; противоправное поведение ответчика; причинно-следственная связь между действиями ответчика и наступившими у истца убытками; вина ответчика. Удовлетворение иска возможно при доказанности совокупности перечисленных выше фактов, при недоказанности хотя бы одного из элементов состава правонарушения в удовлетворении иска должно быть отказано» (см. постановления ФАС ВСО от 22.06.2005 N А33-14254/04-С1-Ф022771/05-С2; ФАС ПО от 06.04.2005 N А49-6264/03-85/3, от 26.04.2005 N А727228/04-20/352; ФАС УО от 02.10.2003 N Ф09-2780/03-ГК, от 10.08.2005 N Ф092501/05-С4, от 08.09.2005 N Ф09-2880/05-С4; ФАС ЦО от 06.05.2006 N А145756/05/208/9). При этом «на истце лежит обязанность доказать факт причинения ему вреда, размер убытков и наличие причинной связи, а на ответчике – отсутствие вины в причинении вреда», – уточняет процессуальнодоказательственный аспект проблемы ФАС СЗО (постановления от 11.08.2004 N А56-55/04, от 29.09.2004 N А26-884/04-16, от 14.04.2005 N А21-3373/04С2)326. Вместе с тем поскольку арбитражные суды разрешают споры главным образом с участием предпринимателей, которые, как известно, несут ответственность за нарушение обязательств, по общему правилу, безотносительно к вине (п. 3 ст. 401 ГК), а также исходя из распределения бремени доказывания оснований ответственности, их перечень обыкновенно Внимательное ознакомление с этим постановлением позволяет понять, почему суд посчитал необходимым прибегнуть к подобной натяжке: квалификация действий ответчика в качестве отказа от исполнения обязательств позволяла применить п. 4 ст. 393 ГК и возложить на истца бремя доказывания мер и приготовлений к извлечению требовавшейся им упущенной выгоды. 326 То же – см. новейшие постановления ФАС УО от 22.05.2006 N Ф09-4200/06-С4 и от 29.05.2006 N Ф09-4323/06-С4. 325

622

сокращается судами до трех первых: (1) противоправное деяние (неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства), (2) наличие убытков (определяемых по ст. 15 ГК) и (3) причинно-следственная связь между противоправным деянием и убытками. Так, Президиум ВАС РФ неоднократно указывал, что для взыскания понесенных убытков истец должен представить доказательства, подтверждающие: (а) нарушение ответчиком принятых по договору обязательств; (б) причинную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств; (в) размер убытков (реальных и упущенной выгоды), возникших у истца в связи с нарушением ответчиком своих обязательств (см. постановления от 10.09.1993 N С-13/ОП-276 (п. 6), от 31.01.1996 N 4149/95, от 12.03.1996 N 7369/95, от 02.04.1996 N 7465/95, от 11.06.1996 N 105/96, от 02.07.1996 N 95/96, от 30.07.1996 N 5059/94, от 24.09.1996 N 1611/96, от 28.11.1996 N С2-7/ОП-706 (п. 5), от 06.05.1997 N 3757/96, информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21.01.2002 N 67 (п. 10) и др.). «В соответствии с действующим законодательством возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать, во-первых, факт нарушения права, во-вторых, наличие и размер понесенных убытков, в-третьих, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками» (см. постановление ФАС МО от 27.04.2004 N КГА40/2818-04)327. Вероятно, подобное «усечение» состава гражданского правонарушения объясняется еще и вынесением признака виновности за пределы ст. 393 ГК, на что некоторые суды специально обращают внимание. «В соответствии с п. 1 ст. 401 ГК условием применения к ответчику такой меры гражданско-правовой ответственности, как взыскание убытков, является наличие его вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства», – указывает, например, ФАС СЗО (постановление от См. также постановления: Президиума ВАС РФ от 22.03.2005 N 14354/04; ФАС ВВО от 07.07.2004 N А43-1333/2004-27-33, от 23.12.2004 N А11-1638/2004-К1-2/54, от 01.09.2005 N А39-59/2005-9/16 и N А43-31111/2004-1-1014, от 22.11.2005 N А4328905/2004-25-906, от 10.01.2006 N А29-2743/2005-2э; ФАС ВСО от 24.04.2003 N А337619/02-С1-Ф02-1055/03-С2, от 16.09.2003 N А33-16638/02-С1-Ф02-2940/03-С2, от 09.03.2005 N А19-3133/03-25-4-Ф02-67/05-С2, от 06.04.2006 N А74-4757/05-Ф02-1342/06С2; ФАС ДО от 05.11.2002 N Ф03-А73/02-1/2367, от 02.03.2004 N Ф03-А73/04-1/278, от 26.04.2004 N Ф03-А51/04-1/820, от 27.04.2004 N Ф03-А51/04-1/797, от 16.08.2004 N Ф03А51/03-1/2540, от 30.08.2005 N Ф03-А59/05-1/1677, от 17.01.2006 N Ф03-А51/05-1/4267, от 11.04.2006 N Ф03-А73/06-1/316; ФАС ЗСО от 11.09.2002 N Ф04/3380-1037/А27-2002, от 02.12.2003 N Ф04/6223-1819/А46-2003; ФАС МО от 02.12.2003 N КГ-А40/9468-03, от 13.12.2005 N КГ-А40/11580-05, от 11.05.2006 N КГ-А40/3487-06; ФАС ПО от 13.05.2003 N А55-16734/02-33, от 06.04.2005 N А49-6264/03-85/3, от 26.04.2005 N А72-7228/04-20/352; ФАС СЗО от 11.08.2004 N А56-55/04, от 29.09.2004 N А26-884/04-16, от 09.03.2005 N А138015/04-20, от 14.04.2005 N А21-3373/04-С2, от 11.05.2005 N А56-17484/2003; от 10.04.2006 N Ф08-1240/2006; ФАС УО от 18.12.2002 N Ф09-3024/02-ГК, от 19.12.2002 N Ф09-3107/02-ГК, от 27.12.2002 N Ф09-3099/02-ГК, от 03.02.2003 N Ф09-112/03-ГК, от 05.02.2003 N Ф09-119/2003-ГК, от 20.02.2003 N Ф09-289/03-ГК, от 09.06.2003 N Ф091409/03-ГК, от 18.06.2003 N Ф09-1504/2003-ГК, от 03.11.2003 N Ф09-3120/03-ГК, от 10.11.2003 N Ф09-3211/03-ГК, от 16.12.2003 N Ф09-3688/03-ГК, от 24.12.2003 N Ф093802/03-ГК, от 19.02.2004 N Ф09-315/04-ГК, от 30.03.2004 N Ф09-824/04-ГК, от 02.06.2004 N Ф09-4/04-ГК, от 07.10.2004 N Ф09-3304/2004-ГК, от 11.11.2004 N Ф09-3734/04-ГК, от 17.11.2004 N Ф09-3821/04-ГК, от 08.12.2004 N Ф09-4065/04-ГК, от 12.01.2005 N Ф094389/04-ГК, от 06.12.2005 N Ф09-3972/04-С4, от 13.02.2006 N Ф09-147/06-С3, от 05.04.2006 N Ф09-2504/06-С, от 10.04.2006 N Ф09-2526/06-С5; ФАС ЦО от 11.08.2003 N А64-139/0314, от 27.01.2005 N А14-2968/04/125/27, от 03.08.2005 N А62-7122/04, от 12.09.2005 N А68162/ГП-9-04, от 07.11.2005 N А08-11254/03-9-16, от 28.04.2006 N А08-1558/05-15, от 19.05.2006 N А48-1070/05-1, от 05.07.2006 N А68-ГП-165/17-04. 327

623

05.07.2004 N А66-4722-03). «В силу п. 1 ст. 393 ГК должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением либо ненадлежащим исполнением обязательства. Правовым основанием возложения ответственности на ответчика является его вина», – вторит ему ФАС УО (постановления от 18.02.2003 N Ф09-204/2003-ГК, от 09.12.2003 N Ф09-3550/03ГК). Показательно, что препятствием к удовлетворению требований о взыскании убытков, причиненных нарушением обязательств, обычно служит позиция истца в деле доказывания наличия причинной связи между противоправным деянием ответчика и возникшими у него (истца) убытками328. На это обстоятельство арбитражные суды обращают особое внимание. Даже Президиум ВАС РФ (постановление от 23.08.2005 N 1928/05) указал, что по смыслу ст. 393 ГК «...кредитор должен доказать не только факт причинения ему убытков, но и наличие причинной связи между ненадлежащим исполнением должником обязательства и причиненными убытками». При выявлении причинной связи как условия ответственности за нарушение обязательств чрезвычайно важно иметь в виду содержание конкретных обязанностей должника, их фактическое исполнение329 и время возникновения убытков330, без чего наличие причинной связи между убытками и ненадлежащим исполнением условий договора нельзя считать установленным. Существенно реже встречаются дела, в которых истцу не удалось доказать факта возникновения убытков или их суммы (возникновения убытков в определенном размере) (см., например, постановления ФАС ВСО от 16.11.2005 N А58-4271/04-Ф02-5737/05-С2; ФАС ДО от 01.11.2005 N Ф03А24/05-1/3322; ФАС ЗСО от 09.10.2002 N Ф04/3777-1485/А45-2002, от 15.01.2003 N Ф04/217-1048/А03-2002; ФАС МО от 11.05.2006 N КГ-А40/3487-06; ФАС УО от 10.11.2002 N Ф09-2709/02-ГК, от 18.12.2002 N Ф09-3024/02-ГК, от 24.12.2003 N Ф09-3802/03-ГК, от 20.01.2004 N Ф09-4020/03-ГК, от 19.02.2004 N Ф09-315/04-ГК) либо факта совершения ответчиком противоправных действий – факта неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (см. постановления ФАС ВСО от 06.04.2006 N А74-4757/05-Ф021342/06-С2; ФАС ДО от 25.10.2005 Ф03-А59/05-1/3260; ФАС ЗСО от 09.10.2002 N Ф04/3777-1485/А45-2002, от 20.10.2004 N Ф04-7409/2004(5691-А46-38); ФАС УО от 03.02.2003 N Ф09-112/03-ГК, от 20.02.2003 N Ф09-289/03-ГК, от 09.06.2003 N Ф09-1409/03-ГК, от 14.09.2004 N Ф09-3002/04-ГК). 455. Какое значение арбитражная практика вкладывает в понятия «неисполнение» и «ненадлежащее исполнение» обязательств, которыми оперирует норма п. 1 ст. 393 ГК? Пункт 1 ст. 393 ГК хотя и поминает два, на первый взгляд, терминологически различно обозначенных случая нарушения обязательств – См. перечень дел, приведенный в предыдущей сноске. Практически все они являются примерами недоказанности причинно-следственной связи. 329 «...В предмет судебного исследования по данному делу должны быть включены: наличие между сторонами правоотношений, факт исполнения истцом обязательств по оплате, факт неисполнения со стороны ответчика обязательства по поставке товара» (см. постановление ФАС ВСО от 23.03.2005 N А19-28331/04-25-Ф02-1122/05-С2). 330 «2000 экземпляров «Книги памяти Прибайкальского района», являющихся предметом договора от 04.10.2002, были изготовлены до его заключения, а поэтому отсутствует причинно-следственная связь между убытками истца в виде затрат на изготовление продукции и неисполнением ответчиком договорных обязательств» (см. постановление ФАС ВСО от 07.06.2006 N А10-2230/05-Ф02-2395/06-С2). 328

624

их неисполнение и ненадлежащее исполнение, тем не менее не делает (в отличие от п. 1 и 2 ст. 396 ГК) практической разницы между последствиями того и другого деяния. Убытки, причиненные кредитору нарушением обязательства, подлежат возмещению всегда, независимо от того, какую форму принимает это нарушение – форму неисполнения или ненадлежащего исполнения. Это обстоятельство вполне адекватно отразила и арбитражная практика, предпочитающая ограничиваться наиболее общим указанием об отсутствии доказательств факта производства надлежащего исполнения и избегающая входить в тонкости вопроса, что же имело место – неисполнение или ненадлежащее исполнение, если к этому ее не вынуждает безусловная необходимость. В тех же немногочисленных постановлениях, в которых этот вопрос конкретизируется, явно видно, что делается это едва ли не наобум, без учета обстоятельств дела (сложившейся ситуации). Можно привести множество показательных примеров такой позиции; вот лишь один (весьма яркий) из них. ФАС ВСО (постановление от 14.07.2003 N А19-17488/02-14-Ф02-2140/03С2) отказал в удовлетворении иска организации – покупателя автокрана к организации-экспедитору, обязанной оказать услуги по перегону крана из места нахождения продавца в место нахождения покупателя, о взыскании убытков в размере стоимости утраченного имущества (автокрана). Суд признал, что поскольку истец не доказал даже самый факт поступления спорного автокрана во владение ответчика (кран был выдан поставщиком не представителю экспедитора, а ненадлежащему лицу), в связи с чем его нельзя считать и «доказавшим факт нарушения обязательства». А несколькими абзацами ниже суд заявил, что истцом «...не подтверждается факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору оказания услуг». Ясно, что ни о каком «факте ненадлежащего исполнения» нельзя здесь рассуждать, поскольку в сложившейся ситуации экспедитор (не располагая автокраном, который он должен был перегнать), не смог бы даже приступить к исполнению своих обязательств, причем не по своей вине. Совершенно уверенно (однозначно) к случаям ненадлежащего исполнения причисляются: – изготовление (передача) товаров ненадлежащего качества (см. постановление ФАС ЗСО от 17.04.2006 N Ф04-1165/2006(21430-А45-38)); – исполнение обязательства с просрочкой или в ином, чем предусмотрено договором, порядке (см. постановление ФАС ПО от 31.10.2005 N А65-21237/04-СГ1-10331). К числу нарушений обязательства, дающих право требовать возмещения убытков, суды относят также и неправомерный односторонний отказ от исполнения обязательств (см., например, постановления ФАС ВСО от 13.09.2005 N А10-2230/05-15-Ф02-4443/05-С2; ФАС ЦО от 16.03.2004 N А143069-03/78/12). Очевидно, суды рассматривают подобное поведение как частный случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства в зависимости от ситуации – отказалось ли лицо от исполнения обязательств полностью (неисполнение) или частично (ненадлежащее исполнение). 456. Допустимо ли установление договором сторон специальных, неизвестных п. 1 ст. 393 ГК, оснований ответственности за нарушение обязательств? По идее п. 1 ст. 393 ГК сформулирован как норма императивная и, «На основании анализа имеющихся в деле документов установлено ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по договору комиссии, выразившееся в неперечислении комитенту полученных от реализации металлопродукции денежных средств в установленном порядке и сроки». 331

625

следовательно, не допускающая договорных исключений. В практике, однако, встречаются дела, в которых суды применяют нормы договоров, изменяющие правило об основаниях договорной ответственности. Так, ФАС ДО (постановление от 05.11.2002 N Ф03-А73/02-1/2367) расценил нормы договора аренды о том, что «... возмещение арендатору ущерба, причиненного по вине арендодателя, производится при предоставлении арендатором приговора суда, установившего факты уничтожения или повреждения имущества посторонними лицами, проникшими на объект, либо вследствие пожара», как нормы об «... особом порядке доказывания вины арендодателя и основании возложения на арендодателя ответственности за убытки – приговор суда». Поскольку «из материалов дела и пояснений сторон следовало, что такой приговор отсутствует, расследование по уголовному делу не окончено, производство по нему неоднократно приостанавливалось», а «акт о пожаре и протокол осмотра места происшествия... свидетельствовали о возможности его возникновения вследствие нарушения правил техники безопасности внутри помещения», суд пришел к выводу, что «...истец не доказал причинение ему ущерба виновными действиями ответчика... а также и причинной связи между предполагаемым правонарушением и убытками»332. Видно, что пресловутый «особый порядок доказывания вины ответчика» в действительности вылился в особое основание для привлечения к гражданско-правовой ответственности: отсутствие приговора суда по уголовному делу превратило реально совершенное правонарушение в предполагаемое. Отношение к подобного рода практике может быть только отрицательным. Даже если игнорировать императивный характер п. 1 ст. 393 ГК, совершенно ясно, что подобный подход – связь гражданско-правовой ответственности с уголовно-наказуемым деянием (преступлением) – противен сущности гражданского права, ибо препятствует исполнению им одной из основных своих функций – компенсации имущественных потерь. 457. Каков практический смысл отсылки п. 2 ст. 393 ГК к ст. 15 ГК по вопросу о правилах определения убытков? Как указывалось выше, нормы ст. 393 и 15 ГК соотносятся как специальная и общая. Наличие в п. 2 ст. 393 ГК отсылки к ст. 15 по вопросу о правилах определения убытков представляет собой технический прием, позволяющий инкорпорировать часть общих норм ст. 15 (а именно – правила ее п. 2 о составе подлежащих возмещению убытков333) в ст. 393 ГК, вследствие Конечно, причиной возникновения убытков может быть только реальное (наличествующее, совершенное), но никак не предполагаемое правонарушение. 333 Буквальное прочтение п. 2 ст. 393 оставляет впечатление отсылки ко всей ст. 15 ГК в целом. Между тем далеко не весь ее текст сводится к правилам определения убытков. Убытки определяются (п. 2 ст. 393 ГК) своим составом и обстоятельствами конкретного случая их причинения. Состав убытков определяется по п. 2 ст. 15, а обстоятельства причинения, предугадать которые в законе, ясное дело, невозможно, – самою жизнью. Возможность же уменьшения на основании закона или договора убытков, подлежащих взысканию, о которой говорит п. 1 ст. 15, может касаться только убытков, уже определенных (иначе невозможно понять, что именно, какую сумму следует уменьшать), и, следовательно, не имеет отношения к самому процессу их определения, а значит, не является предметом отсылки п. 2 ст. 393. Но арбитражные суды не обращают внимания на это обстоятельство, полагая что п. 2 ст. 393 ГК ссылается на всю ст. 15 целиком, на оба ее пункта – как на правила определения убытков, так и правила об основаниях уменьшения уже определенных убытков. Так, например, ФАС ВВО (постановления от 15.09.2004 N А29-74/2004-1э, от 16.09.2004 N А17-44/4) воспроизвел п. 1 и 2 ст. 393 ГК, после чего в качестве нормы, инкорпорированной в отсылку п. 2, привел всю ст. 15 ГК целиком. Между тем было бы правильно считать специальной нормой (инкорпорированной в п. 2 ст. 393) 332

626

чего такие нормы получают, наряду с общим, еще и специальное значение. Руководствуясь этим подходом, высшие судебные инстанции сформулировали следующее правило: при рассмотрении дел, связанных с возмещением убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, необходимо учитывать, что возмещению подлежат как понесенные к моменту предъявления иска убытки, так и расходы, которые сторона должна будет понести для восстановления нарушенного права (постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8, п. 49). Можно предположить, что законодатель специально акцентировал внимание на п. 2 ст. 15 ГК в норме, посвященной договорной ответственности для того, чтобы подчеркнуть консервативное отношение новой отечественной гражданской кодификации к англо-американской практике взыскания так называемых абстрактных убытков334, получающей все большее признание и распространение, причем именно в сфере ответственности за нарушение обязательств. 458. Применяются ли правила п. 3 ст. 393 ГК в тех случаях, когда потерпевший убытки кредитор еще не понес затрат на восстановление своего нарушенного права? Да, применяются. Высшие судебные инстанции разъяснили, что если нарушенное обязательственное право может быть восстановлено в натуре путем приобретения определенных вещей (товаров), выполнения работ или оказания услуг, то стоимость соответствующих вещей (товаров), работ или услуг должна определяться по правилам п. 3 ст. 393 ГК во всех случаях, в том числе и тогда, когда на момент предъявления иска или вынесения решения фактические затраты кредитором еще не произведены (постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8, п. 49)335. Думается, что подобное (буквальное) толкование п. 3 ст. 393 ГК, не только п. 2 ст. 15, а на ее п. 1 (о презумпции полного возмещения убытков, т.е. на правило о взыскании уже определенных по п. 2 убытков), ссылаться только как на общую (в равной мере применимую как к договорной, так и ко внедоговорной ответственности) норму. Правильные решения – трактующие п. 2 ст. 393 как отсылающий не ко всей ст. 15, а только к ее п. 2 – см. постановления ФАС ВВО от 01.09.2005 N А39-59/2005-9/16; ФАС ВСО от 09.03.2005 N А74-1822/04-К1-Ф02-739/05-С2, от 22.06.2005 N А33-14254/04-С1Ф02-2771/05-С2 (цитируя только п. 2 ст. 15 (правила определения убытков), выдает его за всю ст. 15 (предмет отсылки п. 2 ст. 393)); ФАС МО от 15.04.2003 N КГ-А40/2022-03 (говорит о том, что ст. 15 «определяет убытки» и «устанавливает принцип полного их возмещения», т.е. характеризуется двойственным содержанием); от 27.04.2004 N КГА40/2819-04 и от 13.12.2005 N КГ-А40/11580-05 (та же уловка, что и у ФАС ВСО); ФАС ПО от 16.12.2003 N А65-2124/02-СГ3-33-25, от 06.04.2005 N А49-6264/03-85/3; ФАС СЗО от 09.03.2006 N А42-7851/03-21 (повторение уловки ФАС ВСО – ссылается на статью в целом, а воспроизводит только ее п. 2); ФАС СКО от 23.10.2004 N Ф08-5615/2004 (еще раз уловка ФАС ВСО); ФАС УО от 11.01.2006 N Ф09-4400/05-С5, от 05.04.2006 N Ф092504/06-С5, от 06.04.2005 N Ф09-2256/06-С3, от 10.04.2006 N Ф09-2526/06-С5. 334 Абстрактными называются убытки, которые хотя и не наступили благодаря особенностям данного конкретного случая, но должны были бы наступить (или, как правило, наступают) по причине совершения определенного деяния. Цель возмещения конкретных убытков состоит в компенсации реально наступивших неблагоприятных последствий противоправного деяния; абстрактные же убытки преследуют целью наказание за само противоправное деяние, безотносительно к его реальным последствиям. 335 См. также: постановления ФАС ДО от 02.06.2003 N Ф03-А73/03-1/918, от 27.04.2004 N Ф03-А73/04-1/754; ФАС ЗСО от 22.07.2003 N Ф04/3379-624/А70-2003; ФАС ПО от 10.02.2004 N А12-13916/03-4, от 18.01.2005 N А12-18776/03-С41; ФАС ЦО от 14.10.2005 N А64-3781/04-14. 627

ограничивающего перечня случаев своего применения одними только реально понесенными затратами, является правильным. Основанием для такого вывода является норма п. 2 ст. 15 ГК в той ее части, в которой она относит к числу убытков не только реально произведенные расходы, но и расходы, которые лицо, чье право нарушено, должно будет произвести для восстановления этого права. 459. Какие «обстоятельства», позволяющие суду исчислять убытки, руководствуясь ценами, существующими на момент вынесения решения, имеются в виду в п. 3 ст. 393 ГК и какие из них принимаются во внимание практикой? ФАС ВВО (постановление от 01.09.2005 N А28-13731/2004-292/25) указал, что по смыслу норм п. 3 ст. 393 и п. 2 ст. 15 ГК «возмещение кредитору должно быть адекватным, позволяющим восстановить его нарушенное право». На это же обстоятельство обращает внимание и ФАС ВСО (постановление от 02.03.2005 N А58-3681/04-Ф02-634/05-С2), указывающий, что: «Возмещение убытков – отрицательных последствий гражданского правонарушения, наступивших в имущественной сфере потерпевшего – является мерой гражданско-правовой ответственности, направлено на восстановление имущества потерпевшего и носит компенсационный характер». Очевидно, это и есть руководящее начало для решения вопроса о том, пользоваться ли суду правом, предоставленным п. 3 ст. 393 (применять цены на день вынесения решения), или нет. Исчисление убытков исходя из цен, существовавших на момент вынесения решения, должно производиться в тех случаях, когда это позволяет наиболее полным образом восстановить нарушенное право, но вместе с тем и не приводит к неосновательному обогащению потерпевшего. Затем, использование цен, существующих на момент вынесения решения, предопределяется содержанием нарушенного обязательственного права. Показательно в этом отношении дело по иску ОАО «Карельский окатыш» к ОАО «Воскресенский завод «Машиностроитель» о взыскании убытков, причиненных нарушением обязательства по возврату остатков давальческого сырья, рассмотренное ФАС МО (постановление от 12.02.2004 N КГ-А41/159-04). Исчисляя убытки по цене, существовавшей на момент вынесения решения, суд сослался на п. 3 ст. 393, указав, что это норма «направлена на восстановление нарушенного права в полном объеме; в данном случае – права ОАО «Карельский окатыш» получить в месте его нахождения остатки давальческого сырья. Следовательно, данное нарушенное право будет восстановлено в случае возмещения убытков в размере, достаточном для приобретения ОАО «Карельский окатыш» аналогичного сырья у ближайшего к нему производителя и для доставки сырья к своему месту нахождения». Из содержания нарушенного права исходили и ФАС СЗО (постановление от 13.02.2006 N А56-15889/2005) и ФАС УО (постановление от 20.01.2004 N Ф09-4067/03-ГК), присудившие убытки за нарушение обязательства предоставления в собственность квартиры, исходя из цены строительства аналогичной квартиры в соответствующем районе по состоянию надень вынесения решения. Расчет убытков по цене на момент нарушения права или предъявления иска не позволил бы истцу полностью восстановить нарушенное право (приобрести аналогичную квартиру). Говоря обобщенно, можно согласиться с ФАС СКО (постановление от 19.11.2003 N Ф08-4443/2002) и ФАС ЦО (постановление от 04.09.2000 N А09-1245/99-10-11), указавшими, что применение для целей определения убытков цен, существовавших в момент предъявления иска или вынесения решения, возможно только в случаях, когда убытки возникли из нарушения должником обязательства передать определенные вещи, выполнить работы или оказать услуги. В случаях возникновения убытков от неисполнения денежных обязательств 628

реальный ущерб равен неуплаченной денежной сумме, а не ее эквиваленту, рассчитанному по состоянию на какой-то из моментов, указанных в п. 3 ст. 393 ГК. 460. Встречались ли в арбитражной практике случаи исчисления убытков по ценам, существовавшим в иные моменты времени, нежели те, что перечислены в п. 3 ст. 393 ГК? Чем суды руководствовались, делая подобные отступления от нормы закона? Да, подобные случаи известны. Так, например, ФАС ВСО (постановление от 24.03.2005 N А33-20969/04-С2-Ф02-1154/05-С2) при определении размера убытков, причиненных утратой зерна, переданного на хранение, исходил из цены зерна в момент его приобретения поклажедателем по договору поставки336. И хотя суд специально не указал, как цена зерна в момент его приобретения соотносится с теми ценами, которые существовали по состоянию на те моменты времени, что перечислены в п. 3 ст. 393 ГК, очевидно, что суд существенно отступил от этой нормы: момент приобретения предмета хранения может быть существенно отдален во времени даже от момента его передачи на хранение, не говоря уже о времени исполнения обязательств по его возврату, моменте предъявления иска и тем паче – дне вынесения решения. Ясно, что чем большим будет промежуток времени, тем сильнее окажется эффект разницы в ценах. В другом деле ФАС ДО (постановление от 10.02.2003 N Ф03-А73/03-2/30) исчислил убытки, причиненные неправомерными действиями таможни (арестом и реализацией имущества истца – рыбной продукции, рыбной муки и упаковочных материалов), исходя из цены контракта, заключенного истцом на продажу этого имущества (цены, «по которой истец продал бы изъятую рыбную продукцию»). О моменте предъявления иска в постановлении не упоминается, но от даты вынесения решения по иску (15 июля 2002 г.) момент заключения контракта на реализацию спорного имущества (7 июля 2000 г.) отличался на два года. Несомненно, за это время цены на рыбную продукцию, рыбную муку и упаковочные материалы существенно изменились. Можно предположить, что решение подобной «загадки» заключается в следующем. Пункт 3 ст. 393 ГК имеет диспозитивный характер и применяется в том случае, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором. В практике ФАС СЗО встретилось дело (постановление от 12.01.2004 N А13-1221/03-09), где «заключенным между сторонами договором определено, что ущерб возмещается исходя из цен, существующих на момент причинения ущерба». Вероятно, исчисление истцом убытков исходя из цен, определенных им по состоянию на конкретный момент времени, не сопровождающееся возражениями ответчика о применении ненадлежащих цен, суды расценивают как достижение договоренности сторон о моменте определения цен, допускаемой п. 3 ст. 393 ГК. Судя по материалам упомянутых выше дел ФАС ВСО и ФАС ДО, ответчики не оспаривали цен, примененных истцами; напротив, в названном деле, рассмотренном ФАС СЗО, ответчик возражал против применения истцом для целей исчисления убытков цены предполагаемой реализации утраченного имущества, указывая (тоже, впрочем, неосновательно), что надлежит применить цену закупочную. Еще шире подошел к толкованию п. 3 ст. 393 ФАС УО (постановление от Ср. с постановлением ФАС ДО от 05.11.2002 N Ф03-А73/02-1/2307, которым признано неправильным исчисление размера убытков от утраты переданного на хранение мазута по ценам, существовавшим на момент передачи мазута на хранение. «Вопрос о применении п. 3 ст. 393 ГК судом не обсуждался. При таких обстоятельствах определение и постановление апелляционной инстанции подлежат отмене на основании ч. 1 ст. 288 АПК как принятые с неправильным применением норм материального права». 336

629

20.03.2003 N Ф09-554/03-ГК), посчитавший, что под «договором», упомянутым в данной норме, подразумевается не специальная договоренность сторон обязательства о ценах, подлежащих применению именно при расчете убытков, а любое ценовое соглашение, в том числе – устанавливающее то самое обязательство, нарушение которого и послужило основанием к иску об убытках. «Из смысла и содержания ч. 3 ст. 393 ГК следует, что цены, существовавшие в месте исполнения обязательства на день предъявления иска, принимаются во внимание при определении убытков лишь в том в случае, если законом, иным нормативным актом или договором не предусмотрено иное. Поэтому при определении размера убытков необходимо исходить из цены, указанной в накладных» – документах, оформление которых и позволило в данном случае установить суду факт наличия между сторонами спора обязательственных правоотношений. Весьма творческим оказалось и постановление ФАС ЦО от 14.10.2005 N А64-3781/04-14, согласно которому если истец к моменту рассмотрения иска уже понес фактические затраты, связанные с восстановлением нарушенного права (например, затраты на приобретение новых товаров (вещей) взамен утраченных), то в качестве убытков возмещаются именно такие – реально понесенные – затраты. Иные цены, определенные по п. 3 ст. 393, в подобных случаях применению не подлежат. 461. Как именно согласно п. 4 ст. 393 ГК «учитываются» при определении упущенной выгоды предпринятые для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления? Арбитражная практика специально не исследует смысла этого предписания. Весьма вероятно, что именно отсутствием его направленного специального изучения является тот довольно примитивный подход к его применению, который демонстрируется всеми без исключения арбитражными судами. Предписание п. 4 ст. 393 ГК понимается судами в смысле возложения на истцов по делам о возмещении убытков в виде упущенной выгоды бремени доказывания предпринятых для ее получения мер и сделанных с этой целью приготовлений. В удовлетворении исков, по которым истцы не следуют этому требованию, арбитражные суды, безусловно, отказывают (см. постановления Президиума ВАС РФ от 21.11.1995 N 5234/95 и N 5235/95, от 30.07.1996 N 1324/96, от 18.11.1997 N 3382/97 и др.). Чрезвычайно показательно дело, рассмотренное ФАС ВВО (постановление от 23.12.2004 N А11-1638/2004-К1-2/54), в котором (что любопытно – даже без ссылки на п. 4 ст. 393) говорится буквально следующее: «Кредитор, требующий взыскания с должника убытков в виде упущенной выгоды, должен представить суду документы, свидетельствующие о принятии необходимых мер и выполнении соответствующих приготовлений для извлечения доходов. Из материалов дела не следует, что просрочка поставки оборудования ответчиком повлекла за собой приостановление работы торговой точки истца и недополучение выручки. Истец не доказал, что им принимались все меры к предотвращению убытков. При таких обстоятельствах суд обоснованно признал недоказанными факт наличия убытков, их размер и связь с допущенным ответчиком нарушением обязательства и правомерно отказал в иске»337. Материально-правовая норма превратилась в чисто См. еще, например, постановления ФАС ДО от 21.06.2004 N Ф03-А51/04-1/1465, от 09.03.2005 N Ф03-А37/04-1/4498; ФАС ЗСО от 04.03.2004 N Ф04/1099-212/А03-2004, от 20.04.2004 N Ф04/2066-776/А27-2004, от 27.04.2004 N Ф04/2144-277/А75-2004, от 24.08.2004 N Ф04-5894/2004(А46-3935-12), от 09.11.2004 N Ф04-7910/2004(6098-А03-9), от 17.03.2005 N Ф04-1166/2005(9347-А46-10), от 15.11.2005 N Ф04-8197/2005(16949-А46-36), от 19.04.2006 N Ф04-1164/2006(21447-А03-38); ФАС МО от 21.10.2004 N КГ-А40/9424-04, 337

630

процессуальную. Подобной практикой, по сути, существенно корректируется общепризнанный в цивилистической науке подход к понятию состава нарушения обязательств как гражданского правонарушения: к его четырем традиционным элементам (противоправное деяние, убытки, причинноследственная связь между деянием и убытками, вина) добавляется в случае, когда заходит речь об упущенной выгоде, еще и пятый – меры и приготовления, принятые (сделанные) для ее извлечения338. «Обязательным требованием, предъявляемым по закону к неполученному доходу, является реальность его получения», – отмечает ФАС ПО (постановление от 01.12.2005 N А49-627/2005-96/18), тем самым подчеркивая, что при рассмотрении требований о взыскании упущенной выгоды суд должен исходить из предположения о... нереальности ее извлечения! Вряд ли такой подход соответствует замыслу законодателя, отвечает строгому научному понятию состава гражданского правонарушения, а также здравому смыслу. Тот факт, что в п. 4 ст. 393 употреблено слово «учитываются», совсем не означает, что пресловутый «учет» должен выражаться исключительно в отказе суда от удовлетворения исковых требований; «учитывать» меры и приготовления можно по-разному. Это соображение подтверждается абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК, позволяющим потерпевшему взыскивать с обогатившегося за его счет правонарушителя упущенную выгоду в размере, не меньшем, чем полученные им от правонарушения доходы, и никак не увязывающим это право с мерами и приготовлениями потерпевшего к ее извлечению339. Ну а предполагать, что предпринимательские операции не должны приносить прибыли... Комментарии излишни. Мы полагаем, что подход судебной практики к толкованию п. 4 ст. 393 ГК должен быть примерно следующим: по обязательствам, связанным с от 19.08.2005 N КГ-А40/7509-05; ФАС ПО от 17.06.2002 N А12-1769/02-С22/С34, от 08.10.2003 N А06-1000-3/03, от 08.04.2004 N А06-1834-6/03, от 16.11.2004 N А72-4379/0422/173, от 06.04.2005 N А49-6264/03-85/3, от 06.06.2005 N А12-25086/04-С7, от 06.10.2005 N А12-31903/04-С53, от 04.04.2006 N А57-8114/04-36; ФАС СЗО от 26.04.2004 N А5625912/03, от 05.07.2004 N А66-4722-03, от 15.10.2004 N А05-6341/04-23, от 15.03.2005 N А56-4879/04, от 01.07.2005 N А21-3712/04-С2, от 15.09.2005 N А42-1369/05-21, от 13.12.2005 N А56-5218/2005, от 13.02.2006 N А26-7050/04-16, от 12.05.2006 N А059580/2005-2, от 31.05.2006 N А42-11842/2005; ФАС СКО от 04.07.2002 N Ф08-1790/2002, от 14.05.2003 N Ф08-1600/2003, от 18.02.2004 N Ф08-228/2004, от 03.03.2004 N Ф08611/2004, от 15.06.2004 N Ф08-2413/2004, от 23.10.2004 N Ф08-5615/2004, от 16.02.2005 N Ф08-319/2005, от 22.09.2005 N Ф08-4384/2005; ФАС УО от 18.11.2003 N Ф09-3273/03-ГК, от 27.05.2004 N Ф09-1547/04-ГК, от 27.09.2004 N Ф09-3191/04-ГК, от 26.05.2005 N Ф091409/05-С3; ФАС ЦО от 09.06.2003 N А14-1114-02-41/9, от 30.07.2005 N А35-7373/03-С22, от 14.10.2005 N А36-223/11-04, от 17.10.2005 N А35-7373/03-С22, от 17.11.2005 N А087601/02-5-15, от 28.03.2006 N А48-3695/05-3, от 19.04.2006 N А14-7040/2005-231/27. Подобные умозаключения наличествуют практически во всех судебных актах, упоминаемых ниже, с привязкой к п. 4 ст. 393 ГК. 338 Об этом прямо и открыто сказал только ФАС ЗСО (постановление от 24.08.2004 N Ф04-5894/2004(А46-3935-12)): «В части 4 ст. 393 ГК предусмотрены требования к кредитору по определению упущенной выгоды дополнительно к тем, которые установлены ст. 15 Кодекса». 339 Вообще норма об учете мер и приготовлений к извлечению выгоды, упущенной по причине правонарушения, распространяется только лишь на те из правонарушений, которые представляют собой случаи нарушения обязательств. На требования возмещения выгоды, упущенной вследствие деликта, эта норма, следовательно, не распространяется. По этой проблеме – см. следующий вопрос. 631

предпринимательской деятельностью, упущенная выгода подлежит возмещению всегда, но лишь в размере, не превышающем тех доходов, которые были реально извлечены или же должны были быть извлечены правонарушителем вследствие своего правонарушения в обычных условиях гражданского оборота. В тех же случаях, когда потерпевшая сторона полагает, что вследствие благоприятного для нее стечения обстоятельств она могла бы извлечь выгоду и, соответственно, претендовать на возмещение в большей сумме, ей следует доказать, а суду – установить, насколько благоприятными были эти условия и, соответственно, насколько вероятным (реальным) было бы извлечение выгоды большего размера в данных конкретных условиях оборота, т.е. собственно и учесть предпринятые истцом для извлечения выгоды меры и сделанные приготовления. Как указал ФАС ПО (постановление от 30.11.2004 N А12-12597/03-С40), «размер упущенной выгоды должен определяться обычными условиями гражданского оборота, но не предполагаемыми благоприятными ситуациями». Обычные условия оборота (стандартный размер упущенной выгоды) вполне могут быть предметом презумпции. Но благоприятные ситуации (более высокий, в сравнении с обычным, размер упущенной выгоды) не могут предполагаться и подлежат доказыванию. 462. Подлежит ли взысканию упущенная вследствие нарушения обязательства выгода, если меры, предпринятые кредитором для ее получения, и сделанные с этой целью приготовления свидетельствуют о том, что источником получения упущенной выгоды должна была быть незаконная деятельность? Нет, не подлежит. Президиум ВАС РФ (постановление от 07.10.1997 N 5616/96) категорически указал, что упущенная выгода не может быть взыскана, если ее предполагалось получить в ходе незаконной для истца деятельности340. Подобный подход не может не вызвать определенных возражений. Вопервых, ни п. 4 ст. 393 ГК, ни какая-либо иная норма законодательства не ограничивают истца в праве взыскания упущенной выгоды от одной только законной деятельности. Возражение это, конечно, более формальное, чем существенное, но все же... Главное же заключается в том, что при подобном подходе истец наказывается за... действия, которых он не совершал и неизвестно, совершил бы, или нет! Конечно, если предполагаемая деятельность не может быть признана законной ни при каких обстоятельствах (работорговля, торговля наркотиками или оружием), позиция Президиума возражений не встречает. Но если условием законности предстоящей деятельности является получение специального разрешения (лицензии), суд, установив, что в момент предъявления иска или разбирательства дела истец такого разрешения не имеет, обязан, в силу презумпции законности, разумности и добросовестности действий участников гражданского оборота, исходить из предположения о том, что ко времени начала осуществления деятельности по извлечению доходов истец получит требующуюся для этого лицензию и выполнит все иные необходимые по закону условия. Максимум, что мог бы сделать суд, – это снизить размер подлежащей взысканию упущенной выгоды, исключив из требуемой истцом суммы доходы за то время, Истец требовал взыскания выгоды, упущенной вследствие неисполнения контрагентом обязательства по предоставлению в аренду грузового автомобиля, исчисленной исходя из размера той платы, которую он мог бы получить с лиц, пользующихся его услугами по грузовым автоперевозкам. Между тем в процессе разбирательства дела было установлено, что истец не имел лицензии на грузовые перевозки, т.е. собирался осуществлять незаконную для себя деятельность. 340

632

которое потребовалось бы истцу на получение лицензии и выполнение иных условий придания законности его предполагаемой деятельности. Действуя иным образом, суд не только карает за нарушение, которое еще не совершено, но и исходит из предположения о том, что истец непременно нарушит закон, – презумпции, вряд ли соответствующей условиям нормального гражданского оборота. 463. Применяется ли норма о необходимости учитывать меры, предпринятые для получения упущенной выгоды, и сделанные с этой целью приготовления, помещенная в статье об ответственности за нарушение обязательств (п. 4 ст. 393 ГК), в тех случаях, когда требование упущенной выгоды обусловлено иным гражданским правонарушением? Выше мы уже упоминали о постановлении ФАС ВСО от 14.11.2003 N А741334/03-К1-Ф02-3917/03-С2, давшем на этот вопрос положительный ответ как раз во имя применения п. 4 ст. 393 ГК к внедоговорному требованию о возмещении упущенной выгоды с целью возложения на истца бремени доказывания мер и приготовлений к ее извлечению341. И хотя такой подход сам по себе, со своей содержательной точки зрения, вряд ли может вызывать какие-то сомнения и возражения (кроме самой трактовки этой нормы арбитражными судами)342, с юридической позиции столь же явственно видно, что для распространения п. 4 ст. 393 на отношения, не связанные с нарушением обязательств, нет никаких оснований. Оптимальным законодательным решением было бы перемещение нормы, которая ныне содержится в п. 4 ст. 393, в ст. 15 ГК, скажем, в виде нового абзаца ее п. 2 или даже в виде самостоятельного п. 3. До тех же пор, пока такого изменения в законе не произведено, можно говорить лишь о применении п. 4 ст. 393 ГК к сходным отношениям по аналогии, но не более того. 464. Обязан ли истец по иску о взыскании упущенной выгоды доказывать, какие меры он предпринимал для уменьшения ее размера? Да, арбитражная практика дает положительный ответ на этот вопрос. Показательно следующее дело. Организация-арендатор предъявила к арендодателю иск о возмещении убытков, возникших у нее по причине прекращения подачи электроэнергии в арендуемые помещения. В составе убытков фигурировало требование о возмещении упущенной выгоды, образовавшейся из-за того, что истец не имел возможности в период отсутствия электроэнергии исполнять перед контрагентами свои обязательства. Президиум ВАС РФ (постановление от 22.03.2005 N 14354/04), помимо того, что засомневался в наличии причинной связи между отсутствием электроэнергии и невозможностью исполнения договорных обязательств, также указал, что поскольку речь идет о взыскании упущенной выгоды, то рассматривавшим дело нижестоящим судам следовало бы выяснить, «какие меры в соответствии с п. 4 ст. 393 ГК предпринимались истцом для уменьшения убытков». Простое сравнение позволяет установить, что п. 4 ст. 393 ГК Аналогичные решения в подобных ситуациях (по искам о взыскании внедоговорной упущенной выгоды) выносили ФАС СЗО от 18.10.2005 N Ф047378/2005(15944-А75-16); ФАС ПО от 24.11.2005 N А12-36272/04-С16; ФАС СКО от 19.02.2003 N Ф08-240/2003, от 26.05.2004 N Ф08-2057/2004, от 29.09.2005 N Ф084353/2005; ФАС УО от 04.06.2003 N Ф09-1604/03-АК. 342 Было бы странным, если бы было наоборот и для возмещения выгоды, упущенной по причине нарушения обязательства, требовалось бы соблюдение иных условий, нежели для выгоды, упущенной из-за совершения иных противоправных действий. 341

633

предписывает суду учитывать лишь «...предпринятые кредитором для ее (упущенной выгоды. – В.Б.) получения меры и сделанные с этой целью приготовления»; о «мерах, ...предпринимавшихся кредитором для уменьшения убытков» там не говорится ни слова. Можно, конечно, предположить, что Президиум просто широко истолковал словосочетание «меры, предпринимавшиеся кредитором для получения упущенной выгоды»: если «получение» истолковать не только в положительном смысле (действия, направленные на приобретение доходов, или на увеличение их размера), но и в отрицательном (т.е. как действия, направленные на то, чтобы не допустить уменьшения должного поступить дохода), то вывод Президиума вполне логичен. Но такое предположение явно не выдерживает критической проверки: контекст постановления не оставляет никаких сомнений в том, что Президиум ведет речь о мерах, предпринимаемых для уменьшения размера уже возникших убытков, т.е. мерах, предпринимаемых кредитором после правонарушения, тогда как п. 4 ст. 393 ГК ведет речь о действиях, совершаемых кредитором в нормальной ситуации, т.е. до правонарушения. Ясно, что первые никак не могут быть разновидностью вторых. Все встает на свои места, если предположить, что ссылка на п. 4 ст. 393 ГК сделана просто ошибочно343 и должна быть заменена ссылкой на п. 1 ст. 404, где действительно говорится о праве суда снизить размер ответственности в случае, когда кредитор не принял разумных мер к уменьшению убытков. Однако необходимо учитывать, что эта норма, вопервых, относится не к одной только упущенной выгоде, но к убыткам вообще (в целом), во-вторых, она говорит лишь о праве суда снизить размер ответственности, т.е. не обязывает суд выяснять, принимались ли кредитором меры по снижению убытков или нет, а выяснив это – не обязывает снижать размера ответственности. Коротко говоря, нарушение судом требования п. 1 ст. 404 ГК не могло бы (в отличие от п. 4 ст. 393) послужить основанием для отмены судебного акта. 465. Известны ли судебной практике понятия «зачетная неустойка» и «штрафная неустойка», которых нет в ГК, и если да, то что они обозначают? Отсутствие в ГК названных терминов не означает отсутствия обозначаемых ими понятий по существу. Президиум ВАС РФ неоднократно разъяснял, что зачетной называется неустойка, исключающая взыскание убытков в части, которая покрывается взысканной неустойкой. Согласно же Но в таком случае придется допустить, что точно такую же ошибку регулярно совершают и окружные арбитражные суды, причем делая при этом более глобальные выводы. Со ссылкой на п. 4 ст. 393 ГК судами, в частности, указывается, что кредиторпредприниматель, «...как лицо, основной целью деятельности которого является получение прибыли, обязан... учесть риск неисполнения обязательств со стороны своего контрагента и принять меры для надлежащего исполнения своего обязательства..., поскольку именно он несет ответственность перед получателем». См., например, постановления ФАС ВСО от 25.07.2005 N А19-4580/05-16-Ф02-3524/05-С2, от 27.04.2006 N А74-4227/05-Ф02-1824/06-С2; ФАС ЗСО от 04.03.2004 N Ф04/1099-212/А03-2004, от 25.10.2005 N Ф04-6653/2005(15128-А45-30), от 20.04.2006 N Ф04-5989/2005(21514-А8136); ФАС МО от 13.03.2006 N КГ-А40/1024-06; ФАС СКО от 04.07.2002 N Ф08-1790/2002, от 14.05.2003 N Ф08-1600/2003, от 20.06.2005 N Ф08-1705/2005, от 01.12.2005 N Ф085499/2005, от 18.01.2006 N Ф08-5479/2005, от 31.01.2006 N Ф08-107/2006; ФАС ЦО от 02.07.2004 N А14-10043/03/260/27. В «переводе» на русский язык подобная рекомендация звучит следующим образом: ко всякому контрагенту следует относиться максимально подозрительно и иметь в виду, что тот, скорее всего, свои обязательства нарушит. Вот тебе и раз! А как же презумпция добросовестности и законности? 343

634

п. 1 ст. 394 ГК «если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой», т.е. неустойка, если иное не предусмотрено договором или законом, носит зачетный характер (см. постановления от 27.02.1996 N 7623/95, от 23.04.1996 N 2739/95, от 19.11.1996 N 3187/96, от 11.03.1997 N 2034/96, от 29.04.1997 N 54/97, от 20.05.1997 N 4931/96 и N 5363/96, от 03.06.1997 N 754/97, от 17.06.1997 N 695/96, от 24.06.1997 N 1605/97, от 28.10.1997 N 171/97). Понятие зачетной неустойки, как видим, по существу прямо предусмотрено ГК; другой вопрос, что оно прямо не обозначено этими словами. Думается, что с практической точки зрения никаких затруднений или неожиданностей с обозначением понятия термином «зачетная неустойка» связываться не должно: оно, как это ясно из сказанного, прекрасно известно не только юридической науке, но и арбитражной практике. На чрезвычайно интересный аспект понятия зачетной неустойки указал ФАС ЗСО (постановление от 15.12.2004 N Ф04-8739/2004(6996-А03-30)), которому пришлось разрешить спор между... нижестоящими судебными инстанциями. Суд первой инстанции «взыскал убытки, а во взыскании неустойки отказал» по мотиву того, что она... покрывается взысканными убытками, т.е. «перевернул» норму п. 1 ст. 394 ГК. Апелляционная инстанция указала на неосновательность подобного «творчества», подчеркнув, что если за нарушение обязательства установлена неустойка, то взыскивается в первую очередь именно неустойка, а не убытки; убытки же возмещаются лишь в части, не покрытой неустойкой, но не наоборот. Окружной арбитражный суд согласился именно с последним мнением и оставил в силе постановление апелляционной инстанции. Думается, что это мнение вполне обосновано, поскольку нормы ГК о неустойке носят специальный по отношению к нормам об убытках характер; специальный же закон, как известно, отставляет на второй план закон общий, который подлежит применению лишь в случаях, не охваченных законом специальным344. Следовательно, решение о взыскании убытков зависит от решения о взыскании неустойки, но не наоборот345. Неустойкой же штрафной (кумулятивной) называется неустойка, взыскание которой не препятствует взысканию наряду с нею и убытков в полном объеме (см. постановления Президиума ВАС РФ от 02.07.1996 N 95/96, от 10.09.1996 N 1947/96). Понятие о подобной неустойке содержится в абз. 2 п. 1 ст. 394 ГК и выражается словами «...когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки». Как и в случае с неустойкой зачетной, в ГК нет дословно такого понятия, хотя по существу это понятие наличествует. В соответствии с указанной нормой возможность взыскания штрафной неустойки не может предполагаться – она должна быть установлена законом или договором (см. постановления Президиума ВАС РФ от 02.07.1996 N 95/96, от 10.09.1996 N 1947/96, от 26.11.1996 N 3143/96, от 11.03.1997 N 2034/96); следовательно, если в договоре, содержащем условие о неустойке, нет прямого указания на то, что неустойка является штрафной (что убытки взыскиваются в полной сумме сверх неустойки и т.п.)346, то предусмотренная Иное толкование делает неработоспособной норму п. 1 ст. 330 ГК, согласно которой кредитор, требующий неустойку, не обязан доказывать причинения ему убытков. 345 Иначе – см. постановление Президиума ВАС РФ от 11.03.1997 N 2034/96 (в случае предъявления иска о взыскании и убытков и зачетной неустойки следует иметь в виду что сумма подлежащей взысканию неустойки зависит от решения вопроса о взыскании убытков). Но это – единичный акт, представляющий собой почти феноменальное исключение из единообразной практики противоположного содержания. 346 Поэтому никак не может быть признано правильным решение коллегии судей ФАС ВВО (постановления от 10.07.2006 N А11-8526/2005-К1-6/452, N А11-8529/2005-К16/450, от 12.07.2006 N А11-8527/2005-К1-6/451) под председательством судьи Л.И. 344

635

договором неустойка признается зачетной (см. постановления Президиума ВАС РФ от 19.11.1996 N 3187/96, от 24.12.1996 N 2700/96, от 08.09.1998 N 6851/97). Следует указать на наличие в арбитражной практике серии дел, связанных с неправильным толкованием абз. 1 п. 1 ст. 394 ГК. Вместо того, чтобы понимать его в смысле нормы о презумпции зачетного характера неустойки (т.е. толковать его во взаимосвязи с абз. 2 этого же пункта), окружные суды трактуют его в смысле императивной нормы, не допускающей ни исключений, ни отступлений от ее содержания. Такой подход наблюдается в делах по спорам с участием энергоснабжающих организаций, практикующих включение в договор условий об оплате электроэнергии, потребленной в количестве, превышающей установленные договором лимиты, в десяти– (трех– и пяти-) кратном размере ее стоимости. Арбитражные суды отмечают, что подобная «...повышенная плата по своей правовой природе является неустойкой, которая носит штрафной характер, поэтому ее установление в договоре исходя из характера правоотношений сторон (?! – В.Б.) противоречит гражданскому законодательству, определяющему компенсационной характер неустойки по отношению к убыткам (п. 1 ст. 394 ГК). При таких обстоятельствах арбитражным судом правомерно изменены условия... договора, который принят в редакции истца, предусматривающей уплату абонентом за превышение потребления электроэнергии и мощности сверх указанной в договоре величины фактически понесенных энергоснабжающей организацией дополнительных расходов, вызванных подачей энергии не в обусловленном договором количестве»347 (см. постановления ФАС ДО от 25.04.2003 N Ф03Отдельной, отказавшего в признании кумулятивного характера за неустойкой, прямо обозначенной в договоре как «штрафная неустойка»: «...из содержания условий договора не усматривается, что убытки взыскиваются в полной сумме сверх неустойки». Вот интересно: какой же иной смысл может «усматриваться» в словосочетании «штрафная неустойка»? Неужели его надо понимать как «зачетная неустойка»? Еще «лучше» решение ФАС СЗО от 15.05.2006 N А42-2631/2005, принятое под председательством судьи Г.Г. Кирейковой. Казалось бы, какой вывод можно сделать из п. 6.6 договора поставки, коим «...предусмотрено, что уплата санкций, установленных названным договором, не освобождает стороны от исполнения обязательств или устранения нарушений, а также возмещения причиненных убытков»? Очевидно, только один: если среди договорных санкций имеются неустойки, то таковые носят штрафной характер. Нет! – констатируется в постановлении, – ничего подобного! «Возможность взыскания убытков сверх неустойки на основании пункта 6.6 договора апелляционной инстанцией не оценена. При новом рассмотрении апелляционному суду следует установить, допускается ли пунктом 6.6 договора взыскание убытков в полном объеме сверх неустойки, и принять постановление с соблюдением норм материального и процессуального права». Как же нужно описать штрафной характер неустойки, чтобы ни у кого на сей счет не было никаких сомнений? Имея в виду наличие подобной (весьма странной) практики, нельзя не порекомендовать предпринимателям (по крайней мере – практикующим в регионах, находящихся под юрисдикцией ФАС ВВО и ФАС СЗО), не ограничиваться простым наименованием неустойки штрафной или кумулятивной, но прямо указывать в договоре, что такое наименование означает возможность взыскания убытков в полном объеме, в том числе и сверх взысканной неустойки. 347 В некоторых решениях (см., например, постановления ФАС ЗСО от 27.10.2005 N Ф04-6712/2005(15256-А03-30), от 01.11.2005 N Ф04-6713/2005(15257-А03-16) и N Ф046746/2005(15258-А03-16); ФАС ЦО от 26.07.2005 N А64-5727/04-12 и др.) к этим аргументам прибавляется еще и ссылка на п. 1 ст. 547 ГК, позволяющий потерпевшей стороне договора энергоснабжения требовать от стороны-нарушителя возмещения одного лишь реального ущерба, причиненного правонарушением. Не анализируя здесь этого аргумента, ограничимся простым указанием о том, что он, по нашему мнению, просто не относится к делу. Пункт 2 (но уж никак не п. 1!) ст. 394 ГК – это самое близкое к 636

А51/03-1/782; ФАС ЗСО от 25.09.2002 N Ф04/3554-1369/А45-2002, от 13.08.2003 N Ф04/3877-1260/А27-2003, от 18.08.2003 N Ф04/4085-891/А03-2003, от 28.08.2003 N Ф04/4090-895/А03-2003, от 19.11.2003 N Ф04/5833-1922/А45-2003, от 09.12.2003 N Ф04/6140-1394/А03-2003, от 16.12.2003 N Ф04/6349-1441/А032003, от 08.01.2004 N Ф04/32-1524/А03-2003, от 15.04.2004 N Ф04/1992412/А03-2004; ФАС ЦО от 26.07.2005 N А64-5727/04-12, от 23.08.2005 N А641531/05-14, от 01.09.2005 N А64-6714/04-14). Представляется, что ни один из тезисов, на которых построены подобные решения, не соответствует действительности. Неустойкой признается, как известно, денежная сумма, которую должник обязуется уплатить кредитору в случае нарушения обязательства (п. 1 ст. 330 ГК). Выход абонента за установленные договором количественные лимиты потребления электроэнергии не представляет собой случая нарушения обязательства, поскольку подобного обязательства (не выходить за установленные лимиты потребления) абонент на себя не принимает и принять не может. Данные действия абонента представляют собой его односторонний выход за пределы прав, признанных за ним законом и договором энергоснабжения, т.е. действия, направленные на одностороннее изменение условий договора, касающихся режима энергопотребления. Такого рода действия недопустимы (см. гл. 59 ГК). Лицо, которое пытается в одностороннем порядке изменить условия договора, совершает тем самым незаконное деяние (правонарушение), и, стало быть, должно, во-первых, оплатить фактически потребленное количество энергии (по общим тарифам) и, во-вторых, возместить убытки, причиненные таким изменением (ст. 15, 1064 ГК)348. Что же касается тезиса о противоречии условия о взыскании неустойки за сверхнормативное потребление энергии п. 1 ст. 394 ГК, то таковой явно неверен, поскольку названная норма прямо допускает установление договорных неустоек штрафного свойства. Если уж и говорить о «противоречии закону», то явно не п. 1 ст. 394 ГК, а нормам о самом понятии неустойки и правилам, устанавливающим рамки для договорного регулирования цен и тарифов. Правильное решение – см. постановление ФАС ДО от 21.06.2004 N Ф03А51/04-1/1453, в котором совершенно справедливо отмечено, что условие об оплате электроэнергии, потребленной сверх установленных договором лимитов в десятикратном размере, влечет «...изменение предельной величины цены товара, в силу закона недопустимое по соглашению сторон»349. Действительно, «в силу п. 1 ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными интересующей нас теме предписание, с которым действительно можно было бы увязать п. 1 ст. 547. См., кстати, новейшие постановления ФАС ЗСО от 24.01.2006 N Ф049902/2005(19047-А03-13), где п. 1 ст. 547 ГК вовсе не считается препятствием к установлению договорной неустойки, и постановления ФАС ЦО от 23.08.2005 N А641531/05-14, от 01.09.2005 N А64-6714/04-14, где указывается, что п. 1 ст. 547 ГК устанавливает лишь предел взыскания убытков, не покрытых неустойкой (п. 2 ст. 394), причиненных нарушением обязательств из договора энергоснабжения. 348 Убытки выразятся в дополнительных расходах, которые энергоснабжающая организация понесла для того, чтобы обеспечить и сверхнормативное потребление энергии абонентом-нарушителем и исполнение своих обязательств в полном объеме перед всеми другими абонентами. 349 «О том, что данным условием установлена плата за энергию, а не неустойка, свидетельствует платежное требование..., предъявленное энергоснабжающей организацией абоненту на оплату сверхнормативного объема потребления мощности, содержащее сумму налога на добавленную стоимость, который в соответствии с положениями Налогового кодекса РФ (ст. 146) не подлежал начислению при уплате санкций». 637

правовыми актами (императивным нормам). В соответствии с п. 1 ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон, кроме предусмотренных законом случаев, когда цена устанавливается или регулируется уполномоченными на то государственными органами. Как установлено Федеральным законом (от 14.04.1995 N 41-ФЗ) «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации» и постановлением Правительства РФ от 30.12.1999 N 1435350, тарифы на электрическую энергию регулируются региональными энергетическими комиссиями субъектов Российской Федерации. При этом регулируемая цена – это цена товара (тариф), складывающаяся на товарном рынке при государственном воздействии на эту цену, в том числе путем установления ее предельной или фиксированной величины. Одной из целей государственного регулирования тарифов является защита экономических интересов потребителей от монопольного повышения цен. ...При таких обстоятельствах установление в... договоре повышенной платы за сверхнормативное количество потребленной электроэнергии и мощности независимо от размера расходов, фактически понесенных энергоснабжающей организацией при подаче энергии в большем количестве (п. 2 ст. 541 ГК), не соответствует вышеуказанным нормам действующего законодательства, поэтому суд правомерно признал его недействительным (ничтожным) и отказал в удовлетворении иска». Также и ФАС ЗСО, отказавший в нескольких подобных исках (постановления от 27.10.2005 N Ф046712/2005(15256-А03-30), от 01.11.2005 N Ф04-6713/2005(15257-А03-16) и N Ф04-6746/2005(15258-А03-16), от 10.01.2006 N Ф04-9339/2005(18325-А03-36), от 24.01.2006 N Ф04-9902/2005(19047-А03-13)), совершенно верно отметил, что: «Статья 421 ГК предоставляет сторонам свободу в заключении договора. В соответствии со ст. 329 ГК стороны вправе были предусмотреть за неисполнение обязательств договорную неустойку. Ни общие нормы ГК, ни специальные нормы... не ограничивают права сторон в применении к правоотношениям сторон по поставке энергии мер по обеспечению обязательства, предусмотренных гл. 23 ГК)». 466. Применяется ли в сфере ответственности за нарушение обязательств принцип пето debit bis puniri pro ипо delicto? Если применяется, то из каких норм ГК он может быть выведен? Действительно, арбитражная практика считает этот принцип (сформулированный римлянами применительно к публичному, и даже (более конкретно) – к уголовному праву) применимым и в праве частном, гражданском. Не составляет в этом смысле исключения и сфера гражданскоправовой ответственности за нарушение обязательств. В практике всех без Постановление Правительства РФ «Об утверждении Типового положения о региональной энергетической комиссии субъекта Российской Федерации» утратило силу в соответствии с постановлением Правительства РФ от 04.03.2004 N 136 «Об утверждении Типового положения об органе исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов», которое прекращает действие с даты признания утратившим силу Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации», который в свою очередь утрачивает силу со дня вступления в силу в полном объеме Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (см. Федеральный закон от 26.03.2003 N 36-ФЗ «Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об электроэнергетике»»). 350

638

исключения окружных арбитражных судов, а также в практике Президиума ВАС РФ имеются дела, разрешенные исходя именно из этого принципа. При этом суда далеко не всегда уделяют достаточное внимание вопросу его нормативного обоснования. Так, Президиум ВАС РФ в письме от 11.04.1994 N С1-7/ОП-234 (п. 6)351 отметил, что за просрочку зачисления средств на счет поставщика обслуживающим его банком поставщик вправе требовать уплаты только штрафа на основании п. 7 Положения о штрафах за нарушение правил совершения расчетных операций352, но не имеет права требования уплаты пени по п. 8 постановления Президиума Верховного Совета РФ и Правительства РФ от 25.05.1992 N 2837-1 «О неотложных мерах по улучшению расчетов в народном хозяйстве и повышении ответственности предприятий за их финансовое состояние», поскольку за одно и то же правонарушение не могли и не могут быть применены две меры ответственности. Как видим, здесь комментируемый принцип использован ВАС РФ как норма законодательства, не нуждающаяся в каком-либо особом обосновании; между тем, имея в виду отсутствие такой нормы в ГК и специальных гражданских законах, ее обоснование было бы отнюдь не лишним. В период действия ГК Президиум ВАС РФ принял много постановлений по конкретным делам, разрешенным исходя именно из комментируемого принципа: за одно и то же правонарушение не могли и, исходя из смысла ГК, не могут быть применены две меры ответственности (постановления от 29.04.1997 N 54/97, от 20.05.1997 N 731/97, от 24.06.1997 N 1605/97, от 01.07.1997 N 1451/97, от 08.07.1997 N 1387/97, N 1845/97 и N 2484/97, от 05.08.1997 N 4665/96, от 19.08.1997 N 2505/97, от 02.09.1997 N 4837/97, от 14.10.1997 N 2332/97, от 04.11.1997 N 2584/97, N 3167/97 и N 4122/97, от 18.11.1997 N 2969/97, от 09.12.1997 N 3918/97 и N 5400/97, от 06.01.1998 N 5310/97, от 27.01.1998 N 5832/97, от 10.02.1998 N 5447/97 и N 5986/97, от 17.02.1998 N 4931/97, от 03.03.1998 N 6424/97, от 10.03.1998 N 5002/97, от 26.05.1998 N 6162/97, от 02.06.1998 N 6280/97, от 09.06.1998 N 774/97, от 01.12.1998 N 2117/98 и др.). «Обоснование» здесь появляется, но, как это легко можно заметить, очень простое: «исходя из смысла ГК», т.е. без указания на его конкретные нормы. Ясно, что со строго логической точки зрения подобное «обоснование» ничего не объясняет и не доказывает. Сомнительность подобной трактовки усиливалась на фоне того обстоятельства, что такая практика Президиума не была единообразной. Параллельно тем же самым Президиумом ВАС РФ формировался и другой массив постановлений, общим лейтмотивом которых было следующее соображение. Две меры ответственности за одно и то же гражданское правонарушение (в нашем случае – за нарушение обязательства) все-таки могут применяться, но с ограничениями, зафиксированными в ст. 394 и 395 ГК. Так, например, если применяется ответственность за нарушение денежного обязательства (проценты по ст. 395 ГК), то иные санкции (неустойка, убытки) могут взыскиваться лишь постольку, поскольку доказано наличие убытков, не покрытых взысканной суммой процентов. Точно так же следует поступать и в случае, если кредитор требует взыскания неустойки за нарушение обязательства: санкции сверх нее (проценты по ст. 395 ГК или убытки) могут быть взысканы, но лишь в пределах суммы убытков, не покрытых неустойкой. Иной подход приводил бы к нарушению общих правил п. 1 ст. 394 и п. 2 ст. 395 ГК о зачетном характере неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами (см. постановления Президиума ВАС РФ от 19.11.1996 351 352

То есть в письме, изданном еще до введения в действие ныне действующего ГК. Утверждено постановлением Совета Министров СССР от 16.09.1983 N 911. 639

N 3187/96, от 06.01.1998 N 5310/97). Максимальной мерой гражданскоправовой ответственности является полное возмещение убытков (см. постановление Президиума ВАС РФ от 15.04.1997 N 5174/96), ибо гражданскоправовая ответственность имеет компенсационный характер, который не может быть изменен на характер карательный даже соглашением сторон (постановление от 06.01.1998 N 5310/97), если только закон прямо не предусматривает такой возможности. Уплата потерпевшему сумм, превышающих действительный размер понесенного им ущерба, допускается гражданским законодательством лишь в ограниченных случаях и в четко определенном порядке (постановления от 20.05.1997 N 5363/96, от 03.06.1997 N 754/97). Как видим, у этого взгляда впервые появляется настоящее нормативное и логическое обоснование, что заставляет отнестись к нему более внимательно и предпочесть его предыдущему, хотя бы и выраженному в большем количестве постановлений. Дальнейшим развитием этой позиции стало ее отрешение от одного только общего правила о зачетном характере неустойки и придание ему более универсального значения. В самом деле, если проценты по ст. 395 ГК всегда, в силу императивного предписания п. 2 этой статьи, имеют только зачетный характер, то неустойка, согласно п. 1 ст. 394, вполне может быть не только зачетной, но и штрафной, причем как в случаях, предусмотренных законом, так и в случаях, предусмотренных договором. В подобных случаях размер убытков уже не является универсальным количественным пределом максимального размера гражданско-правовой ответственности. Это означает, что две меры гражданско-правовой ответственности за одно и то же правонарушение – взыскание неустойки и уплата процентов – могут применяться в том случае, когда законом или договором предусмотрен штрафной характер неустойки (см. постановления Президиума ВАС РФ от 03.06.1997 N 754/97, от 12.08.1997 N 2373/97, от 18.11.1997 N 2969/97 и N 3847/97, от 17.03.1998 N 5912/97 и N 6093/97, от 24.03.1998 N 5245/97, от 07.04.1998 N 1537/98, от 28.04.1998 N 2784/97, от 04.08.1998 N 7595/97, от 08.09.1998 N 6851/97, от 01.12.1998 N 2117/98)353. 467. В тех случаях, когда интерес кредитора, умаленный нарушением обязательства, может быть восстановлен различными способами (например, или взысканием неустойки, или возмещением убытков), чем должен руководствоваться суд при выборе подлежащей применению меры гражданско-правовой ответственности? В первую очередь суд должен исходить из содержания исковых требований, т.е. суд должен руководствоваться выбором кредитора. Президиум ВАС РФ неоднократно подчеркивал, что право выбора одной из нескольких мер гражданско-правовой ответственности, которые могут быть применены к должнику (в постановлении – ответчику), принадлежит кредитору (истцу) (постановления от 06.01.1998 N 5310/97, от 07.04.1998 N 1537/98, от 28.07.1998 N 3530/98 и N 3533/98, от 04.08.1998 N 7595/97 и др.). ФАС ЦО в одном из последних постановлений (постановление от 07.02.2006 N А353586/05-С22) напомнил суду о необходимости предложить истцу при новом рассмотрении дела «...уточнить исковые требования..., представив доказательства наличия убытков... в связи с допущенной ответчиком просрочкой при оплате основного долга, либо выбрав одну из мер ответственности, предусмотренных договором». В тех случаях, когда кредитор выбора не делает, требуя одновременного См. также: постановления ФАС ВВО от 10.07.2006 N А11-8526/2005-К1-6/452, N А11-8529/2005-К1-6/450, от 12.07.2006 N А11-8527/2005-К1-6/451. 353

640

применения нескольких мер гражданско-правовой ответственности, несмотря на то, что в данной ситуации подлежит применению только одна из них, суд должен констатировать факт недобросовестного использования кредитором предоставленных ему прав (см. постановление Президиума ВАС РФ от 20.01.1998 N 253/97). Исходя из содержания п. 1 ст. 394 ГК, при одновременном заявлении требований о взыскании зачетной неустойки и убытков суду надлежит удовлетворить требование о взыскании неустойки и лишь в оставшейся (непокрытой) части – требование об убытках (см. постановление ФАС ЗСО от 15.12.2004 N Ф04-8739/2004(6996-А03-30))354. Решая вопрос о применении к должнику договорной неустойки или процентов за пользование чужими денежными средствами, размер которых определен по п. 1 ст. 395 ГК, следует, исходя из приоритета специальной (договорной) нормы над общей (законной), отдавать предпочтение договорной неустойке (постановления от 17.03.1998 N 5912/97 и N 6093/97, от 28.04.1998 N 2784/97, от 26.05.1998 N 6162/97). Тот же подход должен быть применен и при выборе между требованиями договорной и законной неустоек: договорная неустойка (установленная с учетом правила п. 2 ст. 332 ГК) всегда приоритетна перед законной (см. постановление ФАС ДО от 18.04.2006 N Ф03-А51/06-1/683). Вопрос о конфликте специальных санкций – т.е. о распределении предпочтений между договорной неустойкой и процентами, размер которых определен в соответствии со специальным законом или договором (о такой возможности см. п. 1 ст. 395) – в арбитражной практике не разрешен. Полагаем, что в таком случае суду следует (1) разъяснить кредитору неправомерность его требований и предложить сделать выбор в пользу одной из мер ответственности, (2) если кредитор такой выбор сделает – руководствоваться выбором кредитора, (3) если же, несмотря на данные ему разъяснения, кредитор будет настаивать на применении обеих мер ответственности – констатировать его недобросовестное поведение и по этой причине применить ту из мер, которая максимально удовлетворяет интересы должника, а не кредитора. Однако в том случае, если кредитор по тем или иным причинам затрудняется сделать выбор сам и оставляет его на усмотрение суда, суду следует предпочесть выбор в пользу кредитора: затруднения добросовестного кредитора или даже его апатия не должны быть препятствиями для реализации его законных интересов. 468. Подлежит ли применению ст. 395 ГК при нарушении всякого денежного обязательства (безотносительно к основанию своего возникновения), или же при нарушении только определенных видов денежных обязательств – договорных или внедоговорных? Содержание ст. 395 ГК универсально, и сфера ее применения не ограничивается одними только обязательствами договорного либо внедоговорного происхождения. Среди ранних актов Президиума ВАС РФ наличествует довольно много постановлений, в которых отмечается, что проценты за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК не подлежат взысканию, если между сторонами установлены договорные отношения, за исключением случаев, когда договором прямо установлена обязанность уплаты таких процентов и указан их размер (см. постановления от 03.10.1995 N 5158/95, от 09.04.1996 N 8041/95, от 23.04.1996 N 8017/95, от 11.06.1996 N 8486/95, от 23.07.1996 N 428/96, от 01.10.1996 N 2277/96 и N 1129/96, от 29.10.1996 N 1820/96 и др.). Очевидно, то же правило должно применяться и в том случае, когда кредитор требует одновременного взыскания процентов по ст. 395 ГК и убытков: в первую очередь, исходя из п. 2 ст. 395, взыскиваются проценты, а в части, оставшейся непокрытой этим взысканием, – убытки. 354

641

Но постепенно это (совершенно неосновательное) мнение было вытеснено иным (правильным), согласно которому проценты, предусмотренные ст. 395 ГК, подлежат уплате всегда, независимо от того, получены ли чужие денежные средства в соответствии с договором либо при отсутствии договорных отношений (постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 (п. 50); Президиума ВАС РФ от 27.05.1997 N 806/97, от 11.11.1997 N 864/97 и др.; ФАС ДО от 04.04.2003 N Ф03-А04/03-1/564; ФАС ЗСО от 01.11.2005 N Ф046795/2005(15307-А75-12), от 25.05.2006 N Ф04-3010/2006(22833-А45-28)). Практике известны случаи взыскания процентов по ст. 395 ГК за нарушения самых разнообразных обязательств и договорного, и внедоговорного происхождения, как то обязательств: 1) по оплате поставленного (переданного) товара (постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 (п. 50); от 08.10.1998 N 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами» (п. 1, 6); Президиума ВАС РФ от 19.11.1996 N 3187/96, от 27.05.1997 N 806/97, от 08.07.1997 N 1163/97, от 14.10.1997 N 944/97, от 30.06.1998 N 6601/97, от 22.09.1998 N 2129/98 и огромное количество других дел; ФАС ВСО от 10.11.2005 N А33-27658/04-С2-Ф02-5465/05-С2355, ФАС ПО от 30.03.2004 N А55-6475/03-33356, ФАС СКО от 19.03.2003 N Ф08-790/2003357 и большое число дел других арбитражных судов)358, в том числе фактически полученной и потребленной электроэнергии (см. постановления Президиума ВАС РФ от 23.12.1997 N 4820/97 и др.; ФАС СЗО от 31.05.2004 N А13-7237/03-04; ФАС УО от 15.06.2005 N Ф09-1672/05-С4 и множество других актов окружных судов), тепловой энергии (см. постановления ФАС ДО от 02.08.2005 N Ф03-А51/051/2057; ФАС СЗО от 14.03.2006 N А13-6568/2005-04, ФАС УО от 15.01.2004 N Ф09-3977/03-ГК и др.), а также воды (см. постановление ФАС ВСО от 13.01.2006 N А10-3003/05-17-Ф02-6702/05-С2) и нефтепродуктов (см. Постановление примечательно точным и строгим перечислением элементов предмета доказывания по делам данной категории: «...в предмет доказывания по данному делу входят факты: заключения договора купли-продажи; передачи товара продавцом покупателю; оплаты (неоплаты) принятой продукции; наличия просрочки в исполнении денежного обязательства». Ср.: «...Удовлетворяя исковые требования, заявленные в соответствии со статьей 395 ГК, суду в первую очередь следует установить два основных обстоятельства – это размер учетной ставки и период просрочки» (см. постановление ФАС МО от 07.06.2006 N КГ-А41/3544-06-2). 356 Примечательно взысканием процентов на сумму неоплаченного товара, поставленного (переданного) в ситуации признания договора поставки незаключенным, т.е. при так называемой бездоговорной поставке. 357 Примечательно нормой о раздельном взыскании процентов при поставке товара по частям: в этом случае «... обязанность по оплате поставляемой продукции возникала у ответчика по каждой отгрузке. Таким образом, проценты за пользование чужими денежными средствами правомерно исчислялись с момента истечения срока для оплаты по каждому счету-фактуре, выставленной истцом». 358 Однако проценты по ст. 395 ГК не взыскиваются при просрочке внесения авансовых платежей (предоплаты) (см., например, ФАС ВВО от 16.05.2005 N А17-272/14; ФАС СКО от 25.03.2003 N Ф08-584/2003; ФАС УО от 15.06.2005 N Ф09-1672/05-С4), из чего можно сделать один из следующих выводов: арбитражные суды не считают обязанность уплаты аванса содержанием денежного обязательства либо вовсе не считают уплату аванса обязательством. Именно второй вывод, выраженный в упомянутом постановлении ФАС СКО, и является правильным. Contra – см. постановление ФАС ЗСО от 17.08.2006 N Ф04-5126/2006(25380-А45-9): «Арбитражный суд сделал правильный вывод о том, что обязательство по оплате авансовых платежей является денежным и его невыполнение является основанием для применения ст. 395 ГК...». 355

642

постановление ФАС ВСО от 17.02.2006 N А19-29529/04-25-Ф02-296/06-С2); 2) оплате выполненных работ, в том числе подрядных (постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 (п. 50); от 08.10.1998 N 13/14 (п. 1, 6); Президиума ВАС РФ от 04.01.1996 N 2227/96, от 10.09.1996 N 1618/96, от 21.01.1997 N 3637/96, от 27.05.1997 N 806/97, от 11.11.1997 N 864/97, от 09.12.1997 N 5230/97, от 27.01.1998 N 499/97, от 28.07.1998 N 3530/98 и N 3533/98 и др.; ФАС ВВО от 06.05.2004 N А82-6820/2003-1, от 02.09.2004 N А29-49/2004-2э, N А29-50/2004-2э, N А29-52/2004-2э и N А29-55/2004-2э, от 16.12.2004 N А82-1534/2004-36, от 12.08.2005 N А43-6902/2004-25-222, от 25.10.2005 N А29-91/2005-4э, от 10.11.2005 N А43-6890/2004-3-213 и др.; ФАС ЗСО от 30.06.2003 N Ф04/2967-659/А03-2003, от 19.11.2003 N Ф04/58641284/А03-2003, от 25.10.2004 N Ф04-7674/2004(5786-А27-5), от 17.08.2005 N Ф04-5146/2005(13836-А27-22) и большое число дел других окружных арбитражных судов359); 3) оплате оказанных фактических услуг (постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 (п. 50); от 08.10.1998 N 13/14 (п. 1, 6); Президиума ВАС РФ от 27.05.1997 N 806/97 и др.; ФАС ВВО от 26.07.2004 N А43-14677/2003-23-485; ФАС ВСО от 10.02.2005 N А58-666/04-Ф02-159/05С2360; ФАС ДО от 25.07.2005 N Ф03-А51/05-1/2358, от 27.06.2006 N Ф03-А24/061/1704; ФАС ЗСО от 30.05.2006 N Ф04-3121/2006(23005-А81-28); ФАС МО от 29.05.2006 N КГ-А40/4423-06; ФАС УО от 26.04.2004 N Ф09-1096/04-ГК, от 21.08.2006 N Ф09-7168/06-С4; ФАС ЦО от 30.06.2006 N А08-6104/05-15 и др.), в том числе услуг комиссионера (см. постановление Президиума ВАС РФ от 28.10.1997 N 6056/96) и агента (см. постановление ФАС УО от 13.11.2003 N Ф09-3234/03-ГК); 4) уплате арендной платы (см. постановления ФАС ВВО от 07.02.2006 N А79-6868/2005, от 26.07.2006 А29-8028/2005-2э; ФАС ВСО от 26.12.2005 N А19-15812/05-19-Ф02-6470/05-С2; ФАС ЗСО от 30.08.2006 N Ф045543/2006(25943-А70-5) и др.), в том числе по договору субаренды (см. постановление ФАС ВВО от 07.02.2006 N А79-6868/2005), а также по случаю фактического пользования чужим имуществом (бездоговорной аренды) (см. постановления ФАС СЗО от 17.02.2005 N А56-44424/03; ФАС ЦО от 22.03.2005 N А35-1701/04-С13); 5) возврату контрагенту, отказавшемуся от договора, аванса (предварительной оплаты), внесенного за предполагавшиеся, но так и не состоявшиеся поставки товара (постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14 (п. 6); Президиума ВАС РФ от 13.05.1997 N 456/97 и др.; ФАС ЦО от 19.09.2003 N А08-4964/02-4-3 и другие акты всех без исключения окружных судов), невыполненные работы (постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14 (п. 6); Президиума ВАС РФ от 03.03.1998 N 3860/97; ФАС ЗСО от 20.02.2006 N Ф04-445/2006(19800-А45-22)) или за так и не оказанные услуги (постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 См. еще постановления ФАС СКО от 08.04.2004 N Ф08-1296/2004 и ФАС УО от 05.09.2006 N Ф09-6944/06-С4, которыми взысканы проценты по ст. 395 за просрочку оплаты строительных работ, выполненные... без договора («поскольку договоры строительного подряда являются незаключенными, то между сторонами возникли фактические отношения по строительному подряду»), а также ФАС УО от 17.09.2003 N Ф09-2590/03-ГК, признавшее, что подписание актов приемки со стороны заказчика не генеральным директором «не лишает подрядчика права на оплату выполненных работ». См. также постановление ФАС ЦО от 05.04.2005 N А48-2102/04-3 о взыскании процентов за просрочку оплаты подрядных работ в ситуации, когда стороны не определили договором срока исполнения обязательства по их оплате. 360 Уникальное постановление: им взысканы проценты за просрочку внесения авансового платежа за предстоящую перевозку груза. 359

643

N 13/14 (п. 6); Президиума ВАС РФ от 24.02.1998 N 6569/97; ФАС ВСО от 24.03.2006 N А33-13923/05-Ф02-1129/06-С2; ФАС ЗСО от 12.04.2005 N Ф041895/2005(10039-А03-20); ФАС СКО от 30.04.2003 N Ф08-1025/2003; ФАС УО от 25.04.2003 N Ф09-934/03-ГК, от 08.09.2005 N Ф09-2916/05-С3); 6) возврату займа (постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14, п. 1, 6; ФАС ВСО от 29.05.2006 N А58-3133/05-Ф02-2481/06С2; ФАС ЗСО от 02.10.2003 N Ф04/4959-704/А67-2003, от 02.03.2006 N Ф04780/2006(20253-А81-11); ФАС МО от 20.05.2004 N КГ-А40/3609-04, от 21.05.2004 N КГ-А40/3636-04, от 30.09.2005 N КГ-А40/8224-05; ФАС УО от 17.01.2006 N Ф09-4446/05-С6), в том числе беспроцентного (см. постановление ФАС ДО от 11.04.2006 N Ф03-А24/06-1/637) и кредита (постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14, п. 6; Президиума ВАС РФ от 02.06.1998 N 1043/98 и др.; ФАС ДО от 03.09.2004 N Ф03-А51/04-1/2396); 7) уплате суммы страхового возмещения (см. постановления ФАС ПО от 29.05.2003 N А55-18254/02-33; ФАС СЗО от 16.11.2004 N А26-2014/04-112, от 06.02.2006 N А13-12662/04-16; ФАС УО от 16.02.2005 N Ф09-242/05-ГК); 8) исполнению банком платежных поручений (постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14 (п. 22); Президиума ВАС РФ от 13.05.1997 N 442/97), в том числе – по перечислению остатка средств с закрытого счета (см. постановления Президиума ВАС РФ от 13.05.1997 N 442/97, от 08.07.1997 N 1524/97, от 04.11.1997 N 4144/97 и др.; ФАС МО от 20.02.2003 N КГ-А40/341-03, от 05.10.2005 N КГ-А40/9271-05) и возврату банком суммы вклада (депозита) (постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14 (п. 6); Президиума ВАС РФ от 04.11.1997 N 3992/97, от 19.05.1998 N 127/98 и N 129/98 и др.); 9) уплате банком денежной суммы в соответствии с условиями выданной им банковской гарантии (постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14, п. 19); 10) возврату комиссионером сумм, полученных им от комитента, но не использованных для своевременного исполнения комиссионного поручения (см. постановление ФАС МО от 20.06.2006 N КГ-А40/5231-06); 11) уплате доверительным управляющим учредителю управления предусмотренной договором денежной суммы (см. постановление Президиума ВАС РФ от 16.12.1997 N 5843/97); 12) возврату банком необоснованно списанных с расчетного счета клиента денежных средств (см. постановление Президиума ВАС РФ от 04.03.1997 N 326/96 и др.); 13) уплате суммы долга по исполнительному листу (см. постановления Президиума ВАС РФ от 18.03.1997 N 4531/96, от 08.12.1998 N 5983/98 и др.); 14) возврату сумм, ранее взысканных на основании оспоренной впоследствии исполнительной надписи нотариуса (см. постановление Президиума ВАС РФ от 26.12.1996 N 662/96); 15) возврату денежных сумм, полученных по успешно оспоренной (признанной недействительной) сделке (постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14, п. 28, 29; Президиума ВАС РФ от 20.01.2004 N 11730/03; ФАС МО от 20.08.2003 N КГ-А40/5711-03); 16) уплате денежных сумм, присужденных либо определенных соглашением сторон в качестве возмещения вреда (в том числе жизни или здоровью гражданина), расходов или убытков (постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14 (п. 23 и 24); ФАС ЗСО от 24.08.2006 N Ф045049/2006(25285-А70-28); ФАС СЗО от 05.09.2005 N А56-9215/2005, от 03.11.2005 N А56-17764/04), либо отступного (там же (п. 25)) и вообще любой присужденной денежной суммы (там же, п. 23; ФАС ВВО от 10.08.2005 N А11998/2004-К1-10/29, от 16.06.2006 N А82-6196/2004-38; ФАС ВСО от 08.10.2002 N А58-1147/02-Ф02-2958/02-С2, от 14.08.2003 N А19-2925/03-16-Ф02-2501/03644

С2, от 23.06.2004 N А19-13304/02-12-10-Ф02-2233/04-С2; ФАС ЗСО от 14.11.2002 N Ф04/4187-946-2002, от 24.11.2003 N Ф04/5927-2018/А27-2003, от 14.07.2004 N Ф04-5121/2004(А70-3089-17); ФАС МО от 10.11.2002 N КГА40/7359-02, от 08.08.2003 N КГ-А40/5037-03, от 09.10.2003 N КГ-А40/7780-03, от 22.02.2005 N КГ-А40/570-05; ФАС ПО от 23.05.2003 N А57-2747/02-2, от 06.12.2005 N А12-12215/05-С20 и N А12-12216/05-С20, от 16.03.2006 N А061381/1-8/05; ФАС СЗО от 29.12.2004 N А56-17764/04, от 19.12.2005 N А055708/2005-21; ФАС СКО от 31.03.2005 N Ф08-806/2005; ФАС УО от 14.04.2003 N Ф09-773/03-ГК, от 22.04.2003 N Ф09-866/03-ГК, от 09.07.2003 N Ф09-1760/03ГК, от 13.04.2004 N Ф09-932/04-ГК, от 13.12.2005 N Ф09-4045/05-С6)361; 17) возмещению должником поручителю уплаченных им, по причине его (должника) неисправности, денежных сумм (постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14, п. 18), т.е. суброгационного обязательства362; 18) компенсации одним сособственником другому сособственнику понесенных последним расходов на ремонт общего имущества (см. постановление ФАС СЗО от 09.09.2003 N А66-8271-02); 19) выплате участнику, выходящему из ООО, действительной стоимости имущества общества, приходящегося на долю его участия (см. постановления ФАС ВВО от 18.04.2003 N А82-154/02-Г/7, от 27.09.2004 N А43-14578/2003-5533, от 11.04.2006 N А11-7618/2005-К1-14/415; ФАС ПО от 18.11.2004 N А578780/03-18; ФАС УО от 10.04.2003 N Ф09-759/03-ГК). Проценты, начисленные по ст. 395 ГК, могут быть взысканы не только с должника-нарушителя основного денежного обязательства, но и с поручителя по этому обязательству (естественно, если таковой наличествует), поскольку, согласно п. 2 ст. 363 ГК, поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая выплату процентов (постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14, п. 17). В настоящее время можно считать вполне установившимся и никем не оспариваемым суждение, согласно которому проценты за пользование чужими денежными средствами являются мерой гражданско-правовой ответственности за противоправное (незаконное) пользование чужими денежными средствами, ставшее следствием их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица (см. постановления Президиума ВАС РФ от 29.04.1997 N 54/97, от 06.05.1997 N 3539/96 и N 5803/96, от 13.05.1997 N 456/97, от 20.05.1997 N 731/97, от 03.06.1997 N 754/97, от 10.06.1997 N 832/97, от 14.10.1997 N 944/97, от 24.02.1998 N 6569/97 и др.). Основанием для их взыскания является гражданское правонарушение (противоправное или неправомерное удержание, уклонение от возврата, иная просрочка в уплате, их неосновательное получение или сбережение), повлекшее за собой пользование чужими (подлежащими выдаче или уплате) денежными средствами. Имели ли место перечисленные события в связи с договорными или внедоговорными обязательствами – вопрос, не имеющий принципиального значения для применения ст. 395 ГК; важно лишь, чтобы такие обязательства были денежными. Распространенная в литературе трактовка процентов по ст. 395 ГК как платы за фактически оказанный кредит363 в действительности объясняет их Иначе – постановления ФАС УО от 22.01.2003 N Ф09-3300/02-ГК, от 31.03.2003 N Ф09-627/03-ГК. 362 Аналогичное дело, но касающееся суброгационного требования страховщика к лицу, ответственному за убытки, см. в постановлении ФАС СЗО от 12.05.2006 N А569215/2005. 363 См., например: Новоселова Л.А. Гражданско-правовые средства обеспечения 361

645

экономическую, но не юридическую природу364 и отчасти указывает на выполняемую ими компенсационную функцию. Ни один из этих взглядов ничуть не исключает одновременного понимания процентов еще и как меры гражданско-правовой ответственности: такая квалификация является чисто юридической (а не экономической) и вполне соответствует функциональному назначению этого института (по общепринятому взгляду именно превалирование компенсационной функции над карательной и отличает ответственность гражданско-правовую от прочих видов юридической ответственности). 469. Является ли обязательство уплаты процентов по ст. 395 ГК дисциплины расчетов в хозяйственной деятельности: дис. канд. юрид. наук. М., 1991. С. 152, 159; Розенберг М.Г. Ответственность за неисполнение денежного обязательства. М., 199 С. 8-9. В более поздней работе (Проценты по денежным обязательствам. 2-е изд. М., 2003) Л.А. Новоселова относит проценты к специальным (нетипичным) мерам гражданско-правовой ответственности. 364 Обзор точек зрения по проблеме юридической природы процентов по ст. 395 ГК дан во множестве публикаций отечественных авторов. Мы рекомендуем читателям обратиться к гл. II книги С.Л. Дегтярева «Возмещение убытков в гражданском и арбитражном процессе» (2-е изд. М., 2003), где для решения вопроса весьма широко привлекается в первую очередь судебная и арбитражная практика (предмет комментирования в настоящем издании). Если только не отождествлять эти проценты с процентами, уплата которых предусмотрена ст. 809, 819 и 823 ГК, то это именно плата за кредит, причем не только по экономической, но и по юридической природе. Но для такого отождествления нет ровно никаких оснований: установленные указанными нормами проценты подлежат уплате за пользование чужими денежными средствами в течение срока, определяемого в соответствии с договором займа, либо кредитным договором, т.е. в продолжение законного пользования «чужими» денежными средствами. Такие проценты, будучи платой за кредит не только в экономическом, но и в юридическом смысле, уж конечно, не могут считаться мерой гражданско-правовой ответственности: за что отвечать, если не было никакого правонарушения? На это прямо указывают и акты высших судебных инстанций: «Проценты, предусмотренные п. 1 ст. 395 Кодекса, по своей природе отличаются от процентов, подлежащих уплате за пользование денежными средствами, предоставленными по договору займа (ст. 809 Кодекса), кредитному договору (ст. 819 Кодекса) либо в качестве коммерческого кредита (ст. 823 Кодекса). Поэтому при разрешении споров о взыскании процентов годовых суд должен определить, требует ли истец уплаты процентов за пользование денежными средствами, предоставленными в качестве займа или коммерческого кредита, либо существо требования составляет применение ответственности за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства (ст. 395 Кодекса)» (п. 4 Постановления N 13/14; в этом же смысле см. его же пункты 11-16, 2022). Если «плата за кредит» (в юридическом смысле) – то точно не ответственность; если «ответственность» – то точно не плата за кредит (в юридическом, опять же, значении этого термина). Третьего (с юридической точки зрения) не дано. Сомнительна возможность рассмотрения процентов по ст. 395 ГК в качестве «платы за кредит» еще и потому, что таковая (следуя ст. 809, 819 и 823 ГК) должна была бы исчисляться по ставке платы за кредит, предоставляемый банками, а не по учетной ставке (ставке рефинансирования), т.е. по ставке платы за кредит, получаемый банками от ЦБ РФ. Даже в случае умолчания о размере процентов в договоре проценты исчисляются по существующей в месте жительства (нахождения) заимодавца ставке банковского процента, неосновательно, впрочем, отождествляемой ГК со ставкой рефинансирования (учетной ставкой). Гораздо точнее высказался ФАС СКО назвав проценты за пользование чужими денежными средствами «...отражением минимального размера потерь, понесенных кредитором в связи с неисполнением должником обязательства по оплате...» (постановление от 20.09.2004 N Ф08-4239/2004). 646

самостоятельным или акцессорным (дополнительным)? Обязательство уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами не может возникнуть в отрыве от основного (денежного) обязательства, а возникнув, не может существовать без него. Следовательно, обязательство уплаты процентов по ст. 395 ГК является обязательством акцессорным (дополнительным). Данное обстоятельство прямо констатируется арбитражной практикой, в первую очередь в делах, связанных с истечением исковой давности. В п. 24 постановления Пленума ВС РФ от 12.11.2001 N 15 и Пленума ВАС РФ от 15.11.2001 N 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности», в частности, сказано, что «поскольку с истечением срока исковой давности по главному требованию истекает срок исковой давности и по дополнительным требованиям (ст. 207 ГК), судам следует иметь в виду, что, в частности, при истечении срока исковой давности по требованию о возврате или уплате денежных средств истекает срок исковой давности по требованию об уплате процентов, начисляемых в соответствии со ст. 395 ГК»365. Однако «предъявление иска в установленном порядке по основному обязательству не прерывает течение срока исковой давности по дополнительным требованиям, в данном случае – о взыскании процентов» (см. постановление ФАС УО от 09.12.2003 N Ф09-3590/03-ГК). Акцессорный характер обязательства уплаты процентов подтверждается и практикой применения ст. 384 ГК (см. постановления ФАС ЗСО от 02.03.2006 N Ф04-780/2006(20253-А81-11); ФАС УО от 16.09.2004 N Ф09-3030/04-ГК). К сожалению, взгляд (совершенно правильный) на обязательство уплаты процентов как дополнительное (акцессорное) проводится судами недостаточно последовательно. Именно: в делах, связанных с применением ст. 319 ГК (т.е. с проблемой очередности погашения денежных обязательств при недостаточности суммы произведенного должником платежа), суды исходят из прямо противоположной точки зрения, рассматривая обязательство уплаты процентов по ст. 395 ГК как погашаемое после оплаты основного долга, т.е. как самостоятельное, способное к независимому от основного обязательства существованию обязательство. 470. Как исчисляются проценты по ст. 395 ГК за нарушения обязательств, совершенные до 1 января 1995 г. (даты вступления в силу части первой ГК), но продолжавшиеся после этой даты? Статья 395 ГК не имеет обратной силы. Поэтому право взыскания процентов по предусмотренным ею основаниям возникает только с момента введения ГК в действие, т.е. с 1 января 1995 г. Ранее этой даты проценты по ст. 395 ГК начисляться не могут и не взыскиваются366. Однако поскольку правонарушение, являющееся основанием для применения ст. 395 ГК, относится к категории длящихся, то ст. 395 ГК вполне можно применить и к правонарушениям, начавшим совершаться до 1 января 1995 г., но продолжавшимся по состоянию на указанный момент (см. постановления См. также: постановления ФАС СЗО от 10.01.2006 N А13-429/2005-13; ФАС УО от 06.09.2005 N Ф09-2892/05-С6, от 31.10.2005 N Ф09-3160/05-С6. 366 О мерах ответственности за нарушение денежных обязательств, применявшихся до введения в действие части первой ГК – см. п. 3 ст. 66 и п. 3 ст. 133 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г.; о практике применения этих норм см. п. 4 информационного письма ВАС РФ от 23.07.1993 N С-13/ОП-245 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике»; см. также постановления Президиума ВАС РФ от 30.01.1996 N 7848/95, от 23.07.1996 N 428/96, от 17.06.1996 N 2144/96, от 26.11.1996 N 3447/96 и др. 365

647

Президиума ВАС РФ от 30.01.1996 N 7848/95, от 09.04.1996 N 8041/95, от 23.04.1996 N 8017/95, от 23.07.1996 N 428/96, от 17.06.1996 N 2144/96, от 15.10.1996 N 8370/95, от 29.10.1996 N 3045/96, от 26.11.1996 N 3447/96, от 17.12.1996 N 4011/96). Представляется, что последний тезис несколько не соответствует своему обоснованию. Если исходить из понятия хотя бы и длящегося, но все же одного (единого) правонарушения, то нельзя не признать, что его следует считать совершенным в тот момент, когда имело место нарушение денежного обязательства. Если такое нарушение началось до 1января 1995 г., то очевидно, что никакие нормы ГК, не исключая и ст. 395, на него распространяться не могут. Вывод арбитражных судов имеет право на существование при трактовке действий должника не в качестве одного (единого) длящегося правонарушения, а лишь при их рассмотрении в качестве множества отдельных, самостоятельных, ежедневно совершаемых 367 противоправных деяний . Очередной день просрочки денежного платежа – очередное правонарушение. Соответственно, за те просроченные дни, которые прошли до 1 января 1995 г., должник наказывается по прежнему гражданскому законодательству; за те же дни, которые прошли позднее (начиная с 1 января 1995 г.) – по современному ГК. 471. Соответствует ли трактовка процентов по ст. 395 ГК в качестве меры гражданско-правовой ответственности диспозиции ее п. 1, постановляющей, что предусмотренные статьей проценты взыскиваются «за пользование чужими денежными средствами»? Да, вполне соответствует, поскольку в статье ведется речь не просто о пользовании денежными средствами, а только о таком пользовании, которое явилось следствием неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения денег, т.е. следствием нарушения обязательства. Нарушение же обязательства составляет противоправное деяние (гражданское правонарушение), т.е. основание к применению мер гражданско-правовой ответственности, как общих (возмещение убытков), так и специальных, установленных на случай нарушения обязательств определенного типа (в нашем случае денежных). В ранних актах арбитражной практики встречались случаи резкого противопоставления друг другу, с одной стороны, неправомерного удержания денежных средств (фактора объективного, не привязанного к субъективному отношению должника к данному своему акту бездействия) и уклонения должника от уплаты долга (субъективно-противоправного деяния) с другой. Так, в постановлениях Президиума ВАС РФ от 10.09.1996 N 1618/96 и от 21.01.1997 N 3637/96 утверждается, что основанием для применения ответственности за неисполнение денежного обязательства является факт неправомерного удержания либо пользования денежными средствами, в то время как в его же постановлениях от 26.12.1996 N 662/96, от 25.02.1997 N 4208/96 и N 4296/95 говорится, что основанием для применения ст. 395 ГК является уклонение должника от уплаты долга, т.е. наличие в его действиях (бездействии) элемента противоправного поведения. В настоящее время подобного противопоставления уже не наблюдается. Как отмечалось выше, в практике возобладала совершенно справедливая, соответствующая смыслу п. 1 ст. 395 ГК точка зрения, согласно которой проценты за пользование чужими денежными средствами являются мерой Ежедневно – потому что менее чем за один день начислить проценты невозможно. 367

648

гражданско-правовой ответственности за противоправное (незаконное) пользование чужими денежными средствами. При этом одним из объективных признаков совершения такого деяния является факт неправомерного удержания, уклонения от возврата, иной просрочки в уплате либо неосновательного получения или сбережения денежных средств за чужой счет368. Нельзя исключать, что несмотря на наличие объективного признака, факта незаконного пользования на самом деле по тем или иным причинам не было; должник может это обстоятельство доказывать369. В постановлениях Президиума ВАС РФ от 08.10.1996 N 2558/96, от 05.08.1997 N 2468/97, от 12.05.1998 N 4624/97, от 24.11.1998 N 5768/98, от 31.10.2000 N 68/00 прямо указано, что если лицо не имело возможности пользоваться чужими денежными средствами, то оно и не должно уплачивать проценты по ст. 395 ГК370. Известны и более суровые (по отношению к истцу) акты; так, в постановлениях от 13.05.1997 N 456/97 и от 29.07.1997 N 2726/97 Президиум ВАС РФ заметил, что поскольку основанием для применения ст. 395 ГК являются и пользование чужими денежными средствами, и неправомерное уклонение от уплаты долга, оба этих обстоятельства входят в предмет доказывания по делу и должны быть исследованы судом. Разумеется, это неверно; подобный подход вызывает резко негативную реакцию ВС РФ; так, например, в его определении от 14.02.2006 N 7-В05-11 указано, что тот факт, что «...истец не доказал факта пользования ответчиком его денежными средствами», не может служить основанием для отказа в удовлетворении его требования о взыскании процентов, поскольку основанием для их взыскания «...является сам факт нарушения этого обязательства, выразившийся в Ср. два высказывания в одном и том же судебном акте (постановление ФАС ЦО от 27.11.2002 N А23-2107/02Г-8-104). С одной стороны: «Применение ответственности в форме взыскания процентов, предусмотренных п. 1 ст. 395 ГК РФ, связывается с фактом неправомерного пользования чужими денежными средствами». С другой: «Постановление Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8 от 01.07.1996 (п. 50) квалифицирует как пользование чужими денежными средствами просрочку уплаты должником денежных сумм за переданные ему товары». Итоговый вывод: «Постановление Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ N 13/14 от 08.10.1998 (п. 4) определяет предусмотренные п. 1 ст. 395 ГК РФ проценты как меру гражданскоправовой ответственности за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства». Аналогично: постановление ФАС ЦО от 17.04.2003 N А64-3837/02-14 и др. 369 Иначе считает ФАС ДО (постановление от 22.11.2005 N Ф03-А51/05-1/2312), по мнению которого «... в качестве пользования чужими денежными средствами следует рассматривать также просрочку уплаты должником денежных сумм за оказанные услуги». Есть просрочка – есть и пользование, а значит, есть и основание для взыскания процентов по ст. 395 ГК; иного мнения быть не может. Аналогично – ФАС МО (постановления от 24.12.2003 N КГ-А40/10259-03-1 и КГ-А40/10259-03-2): «... основанием ответственности по денежному обязательству... является сам факт нарушения этого обязательства, выражающийся в невозврате соответствующих денежных средств в срок. Для установления ответственности решающее значение должно иметь именно это обстоятельство, а не факт отсутствия у должника денежных средств или использования должником незаконным образом этих средств». 370 См. также: постановления ФАС ВВО от 22.12.2005 N А29-4836/2005-Зэ и N А29574/2005-Зэ; ФАС МО от 30.06.2005 N КГ-А40/5636-05, от 13.12.2005 N КГ-А40/12327-05, от 29.05.2006 N КГ-А40/4413-06 (сказано о том, что «для применения положений ст. 395» необходимо проверить, «... имел ли ответчик возможность использовать денежные средства истца для извлечения прибыли»); ФАС УО от 03.05.2005 N Ф09-832/05-С5, от 07.09.2006 N Ф09-6678/06-С6. 368

649

невыплате денежных средств». Точно так же и многие арбитражные суды целенаправленно упрощают общее правило п. 1 ст. 395 ГК, указывая, что основанием для взыскания по этой норме является сам факт просрочки исполнения денежного обязательства, безотносительно к тому, повлекла ли такая просрочка пользование чужими денежными средствами или нет (см., например, постановления ФАС УО от 12.05.2006 N Ф09-3988/06-С4; ФАС ЦО от 27.11.2002 N А23-2107/02Г-8-104). Кроме того, п. 26 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14 установлено, что проценты за пользование чужими средствами подлежат начислению на сумму неосновательного денежного обогащения лишь с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств, т.е. принимается во внимание субъективная сторона противоправного деяния. Должник, следовательно, может доказывать, что он не знал и не должен был знать о неосновательности своего пользования чужими денежными средствами (пользовался ими добросовестно): это обстоятельство, будучи установленным материалами дела, является основанием для освобождения должника от ответственности за нарушение денежного обязательства по ст. 395 ГК. Вопрос о моменте, с которого должник узнал о неосновательности своего пользования денежными средствами, – вопрос обстоятельств каждого конкретного случая. Так, например, если денежные средства передаются приобретателю в безналичной форме (путем зачисления на его банковский счет), следует исходить из того, что приобретатель должен узнать о неосновательном получении средств при представлении ему банком выписки о проведенных по счету операциях или иной информации о движении средств по счету в порядке, предусмотренном банковскими правилами и договором банковского счета. При представлении приобретателем доказательств, свидетельствующих о невозможности установления факта ошибочного зачисления по переданным ему данным, обязанность уплаты процентов возлагается на него с момента, когда он мог получить сведения об ошибочном получении средств (постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14, п. 26)371. Другой пример: страховщик, неосновательно отказывающийся уплатить причитающуюся с него, согласно обстоятельствам случая, сумму страхового возмещения, считается узнавшим о неосновательном сбережении им своих денежных средств со дня, следующего за днем получения от страхователя (выгодоприобретателя) документов, необходимых для производства выплаты, а отнюдь не с даты вступления в силу судебного акта, обязывающего страховщика произвести выплату (см. постановления ФАС ПО N А55-18254/02-33 от 29.05.2003; ФАС СЗО от 16.11.2004 N А26-2014/04-112, от 06.02.2006 N А13-12662/04-16). 472. С какого момента взыскиваются проценты за пользование чужими денежными средствами? 1. Как было указано выше (см. предыдущий вопрос), по общему правилу проценты по ст. 395 ГК взыскиваются за весь период пользования чужими денежными средствами. Например, если продавец не исполняет обязанность по передаче предварительно оплаченного товара и иное не предусмотрено договором купли-продажи, на сумму предварительной оплаты подлежат уплате проценты в соответствии со ст. 395 ГК со дня, См. еще по этому вопросу: постановления ФАС ДО от 31.01.2006 N Ф03-А51/051/4567; ФАС ЗСО от 14.07.2004 N Ф04-5121/2004(А70-3089-17); ФАС УО от 15.09.2003 N Ф09-2608/03-ГК. 371

650

когда по договору передача товара должна была быть произведена, до дня передачи товара покупателю или возврата ему предварительно уплаченной им суммы (постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14, п. 13). Точно также и наоборот: в случае, когда договором купли-продажи предусмотрена оплата товара через определенное время после его передачи покупателю либо оплата товара в рассрочку, а покупатель не исполняет обязанность по оплате переданного товара в установленный договором срок, покупатель обязан уплатить проценты на сумму, уплата которой просрочена, в соответствии со ст. 395 ГК со дня, когда по договору товар должен быть оплачен, до дня оплаты товара покупателем, если иное не предусмотрено ГК или договором купли-продажи (там же, п. 14). Проценты, взыскиваемые (согласно договору372) с более ранней даты, а именно – с даты получения суммы предоплаты либо со дня передачи товара – признаются судами не процентами по ст. 395 ГК, а платой за фактически оказанный коммерческий кредит, т.е. частным случаем процентов за пользование займом (ст. 809 ГК). 2. Должник может доказывать, что ранее определенной даты он по тем или иным от него не зависящим причинам не знал и не должен был знать о неосновательности своего пользования; в этом случае начальным моментом для начисления процентов будет служить первый из дней, когда должник узнал или должен был узнать о неосновательности своего пользования. Может случиться и так, что доказывание момента, с которого должник знал или должен был знать о неосновательности получения или сбережения денежных средств, будет соответствовать интересам кредитора, а не должника. Так, например, проценты за пользование чужими денежными средствами подлежат начислению на сумму неосновательного денежного обогащения, вызванного получением денежной суммы по оспоримой сделке, с момента вступления в силу решения суда о признании этой сделки недействительной. Однако кредитор может доказывать, что должник (получатель денежных средств) узнал или должен был узнать о неосновательности их получения или сбережения ранее признания сделки недействительной; в этом случае проценты будут начисляться именно с этого момента, безотносительно к тому, как скоро сделка была оспорена (постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14, п. 28). 3. Денежное требование, подтвержденное судебным актом, подлежит немедленному исполнению, если только в самом акте не установлен иной срок исполнения. А это означает, что с момента вступления в законную силу решения суда о взыскании денежных средств (в том числе о денежном возмещении вреда) на сумму, определенную в решении, при просрочке ее уплаты должником кредитор вправе начислить проценты на основании п. 1 ст. 395 ГК (постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14, п. 23). 4. Интересное дело разрешил ФАС СКО (постановление от 07.12.2005 N Ф08-5715/2005). Поручитель, по своей инициативе исполнивший досрочно обязательство должника по договору займа, предъявил к должнику иск о взыскании уплаченной им (поручителем) суммы и начисленных на нее процентов по ст. 395 ГК со дня, следующего за днем досрочного исполнения обязательства поручителем. Окружной суд, руководствуясь п. 1 ст. 811 ГК, отказал в удовлетворении данного требования и взыскал проценты лишь со дня, следующего за днем, когда согласно договору сумма займа должна бы была быть возвращена. Причем, поскольку сумма займа должна была При этом не имеет значения такой договоренности простое составление акта сверки задолженности; см. постановление ФАС ВВО от 29.06.2006 N А29-13386/2005-1э. 372

651

возвращаться тремя частичными платежами, подлежащими производству в различные сроки, суд определил сумму процентов отдельно по каждому из платежей. ФАС УО (постановление от 15.07.2003 N Ф09-1824/03-ГК) совершенно справедливо указал, что с учетом нормы ст. 196 ГК (о трехгодичной исковой давности) проценты по ст. 395 ГК не могут взыскиваться более чем за три года, предшествующие дате предъявления иска. 473. Какой смысл вкладывается ст. 395 ГК в понятие денежного обязательства? Подлежит ли применению ст. 395 ГК при нарушении обязательств, не относящихся к категории денежных? Практика по этому вопросу всегда была абсолютно единообразной. Ответственность по ст. 395 ГК применяется за нарушение только денежных обязательств; при этом под обязательствами денежными понимаются такие обязательства, которые связаны с использованием денег в качестве средства платежа, т.е. средства погашения денежного долга (постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14 (п. 1); Президиума ВАС РФ от 30.07.1996 N 1117/96, от 10.09.1996 N 1351/96, от 29.10.1996 N 1820/96, от 12.11.1996 N 3285/96, от 19.11.1996 N 2765/96, от 26.11.1996 N 3278-3284/96, от 30.09.1997 N 2814/97, от 28.10.1997 N 4270/97, от 10.03.1998 N 6211/97 и N 7429/97; от 20.10.1998 N 5431/96, от 24.11.1998 N 4409/98, от 31.08.1999 N 4849/97, от 26.10.1999 N 3276/99, от 25.04.2000 N 5427/99, от 09.10.2001 2184/01 и др.). Так, не являются денежными обязательства, в которых денежные знаки не используются в качестве средства погашения денежного долга (обязанности клиента сдавать наличные деньги в банк по договору на кассовое обслуживание, обязанности перевозчика, перевозящего денежные знаки, и т.д.), а также обязательства, в которых валюта (деньги) исполняет роль товара (сделки по обмену валюты) (постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14, п. 1). Из постановления Президиума ВАС РФ от 22.09.1998 N 2405/98, отказавшего во взыскании процентов по ст. 395 ГК за нарушение обязательства арендодателя по возмещению арендатору стоимости неотделимых улучшений и оговорившегося, что в таком взыскании следует отказывать по крайней мере до тех пор, пока сторонами или судом не определена твердая сумма этого обязательства, можно сделать вывод, что арбитражная практика не считает денежными обязательствами в смысле ст. 395 ГК обязательства с неопределенной суммой. Похожее, хотя и не столь явно выраженное предписание, можно встретить и в более раннем акте Президиума ВАС РФ (постановление от 13.05.1997 N 5553/96). Несколько раз Президиум ВАС РФ отметил, что ст. 395 ГК, предусматривающая ответственность за неисполнение только денежного обязательства, не распространяется на отношения сторон по договору банковского счета, поскольку банк по договору банковского счета не несет перед клиентом денежных обязательств, а лишь выполняет функции по осуществлению расчетной операции, т.е. является должником в обязательстве по оказанию финансовых услуг (постановление от 12.11.1996 N 3285/96, от 19.11.1996 N 2765/96, от 26.11.1996 N 3278-3284/96, от 13.05.1997 N 162/97 и др.). Мера ответственности банка за ненадлежащее совершение операций по счету, предусмотренная ст. 856 ГК, представляет собой неустойку за просрочку исполнения обязательств по совершению банковских операций (оказанию финансовых услуг), а не проценты за нарушение денежного обязательства, как можно было бы подумать из-за отсылки к ст. 395, сделанной в этой статье. Между тем отсылка к законодательной норме (бланкетирование) представляет собой лишь прием юридической техники, призванный рационализировать изложение текста закона, но не определяющий юридической природы санкции, 652

описываемой при помощи такой отсылки373. Со всеми этими рассуждениями можно было бы согласиться, если бы была верна их исходная посылка – противопоставление денежных обязательств обязательствам по оказанию финансовых услуг. Между тем такое противопоставление не имеет никаких оснований, кроме чисто внешнего: одни обязательства прямо названы в законе денежными, а другие (обязательства по совершению расчетных операций) – нет (их денежное содержание и природа нуждаются в установлении и обосновании). Между тем ключевым в понятии финансовых услуг является именно указание на финансовый характер оказываемых услуг, т.е. на то, что содержанием услуг являются действия, направленные на уплату (передачу) денежных сумм, возникновение, изменение или прекращение денежных требований участников расчетных отношений (обыкновенно – плательщика и получателя денег, реже – третьих лиц, указанных плательщиком либо получателем) перед обслуживающими их банками. Денежный характер таких обязательств не подлежит сомнению. Отдельной проблемой отечественной арбитражной практики всегда была и продолжает оставаться проблема начисления процентов на сумму не уплаченных вовремя процентов (процентов на проценты). Еще в письме от 18.05.1995 N ОП-21/39 ВАС РФ отметил (п. 4), что вопрос о возможности начисления процентов, предусмотренных п. 1 ст. 395 ГК, на не уплаченные лицом проценты, начисленные ранее на основании указанной статьи, нуждается в специальной проработке, и пообещал его учесть при обобщении арбитражной практики по проблемам, возникшим при применении нового ГК. Как известно, такое обобщение было оформлено совместным постановлением Пленумов высших судебных инстанций от 01.07.1996 N 6/8, в п. 51 которого данное годом раньше обещание было выполнено. Именно: было указано, что предусмотренные п. 1 ст. 395 ГК проценты подлежат уплате только на соответствующую сумму денежных средств и не должны начисляться на проценты за пользование чужими денежными средствами, если иное не предусмотрено законом. Эта позиция полностью подтверждается и актами Президиума ВАС РФ по конкретным делам (см., например, постановления от 01.10.1996 N 2262/96, от 27.05.1997 N 806/97, от 03.06.1997 N 52/97, от 01.07.1997 N 5539/96, от 05.08.1997 N 2144/97, от 02.09.1997 N 1890/97374, от 30.09.1997 N 2515/97, от 10.02.1998 N 6638/97, от 19.05.1998 N 127/98 и N 129/98, от 02.06.1998 N 1043/98)375. Даже взыскание твердой суммы процентов по ст. 395 ГК в соответствии с решением суда, хотя и «...свидетельствует о применении в отношении ответчика меры ответственности, предусмотренной ст. 395 ГК», но «...не трансформирует сумму процентов в сумму долга, возникающую в связи с существованием между сторонами гражданско-правового обязательства»376. Из числа случаев возможного начисления процентов на проценты, Идентичный прием применен в п. 3 ст. 866 ГК, которая, однако, трактуется арбитражной практикой как норма об уплате не неустойки, а процентов за пользование чужими денежными средствами (постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14, п. 22). 374 Любопытна мотивировка этого постановления: проценты по ст. 395 ГК не начисляются на сумму обязательства по уплате процентов, поскольку обязательство уплаты процентов... не является денежным. Комментарии излишни. 375 См. еще: постановления ФАС МО от 29.11.2004 N КГ-А40/10882-04, от 25.03.2005 N КГ-А41/1331-05; ФАС ПО от 14.02.2006 N А57-2039/05-36, от 04.08.2006 N А7215415/05-29/11; ФАС СКО от 25.01.2005 N Ф08-6508/2004, от 04.10.2005 N Ф08-4602/2005; ФАС ЦО от 15.04.2003 N А35-4628/02-С11. 376 См. постановление ФАС ЗСО от 03.03.2004 N Ф04/1060-108/А75-2004. 373

653

предусмотренных законом, Пленумы ВС РФ и ВАС РФ указали лишь на следующий: проценты по ст. 395 ГК могут быть начислены на сумму процентов за пользование чужими денежными средствами, которые подлежат уплате по договору банковского вклада за пользование банком денежными суммами, внесенными во вклад и просроченными возвратом. При этом суды исходили из следующего рассуждения: с наступлением срока возврата банковского вклада наступает также и срок исполнения обязанности по уплате процентов за пользование суммой вклада. Сумма банковского вклада в таком случае как бы увеличивается на сумму начисленных процентов; обязанность по возврату суммы вклада и обязанность по уплате договорных процентов образует единый по сути и правовому режиму денежный долг. В случае просрочки его выплаты проценты, предусмотренные п. 1 ст. 395 ГК, начисляются на всю сумму вклада, т.е. определенную с учетом увеличения на сумму процентов, начисленных согласно условиям договора (постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14, в ред. Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 04.12.2000 N 34/15, п. 15.1). Из рассуждения, к которому прибегли высшие судебные инстанции, можно увидеть, что проблема допустимости начисления процентов на проценты, по их мнению, сводится, по сути, лишь к вопросам о сроке исполнения обязательства по уплате процентов и проблеме определения твердой суммы этого обязательства. Неуплаченные с наступлением предусмотренного договором срока проценты перестают начисляться, «застывают» в определенной сумме и таким образом получают статус нового капитального долга, ничуть не отличающегося по своему правовому режиму от прочих денежных долгов, просроченных возвратом. Начислять проценты по п. 1 ст. 395 ГК на набежавшие по договору или иному основанию (той же ст. 395 ГК) проценты до наступления срока исполнения обязательства их уплаты, во-первых, нет оснований, ибо до наступления указанного срока уплаты нет и не может быть самой просрочки исполнения (нарушения) денежного обязательства, а во-вторых – нет возможности, поскольку сумма обязательства по уплате процентов не является определенной (ежедневно увеличивается). Проценты – это, как выразился Президиум ВАС РФ в одном из своих постановлений (постановление от 09.11.1995 N 5721/95), «текущие платежи»; чтобы они стали базой для начисления других процентов, необходимо остановить их «текучесть», превратить в капитальный долг. Таким образом, общий законодательный запрет (или индивидуальное законодательное разрешение) начисления процентов на проценты тут совершенно ни при чем: дело совсем не в этом, а в диспозиции п. 1 ст. 395 ГК, не допускающей начисления предусмотренных ею процентов на сумму обязательств, не просроченных исполнением, и понимаемой судами в смысле допустимости начисления процентов только на строго определенные суммы. Иными словами, если условиями какого-либо договора (банковского ли вклада, займа, кредита, специального соглашения сторон именно по одному данному вопросу) будет установлена обязанность должника по денежному обязательству уплачивать начисленные проценты ежедневно, то мы получим классический вариант дозволенного начисления процентов на проценты (сложных процентов). Каждый день существования обязательства по уплате основного долга будет приносить с собой возникновение нового обязательства по уплате начисленных за этот день процентов и, с другой стороны, просрочку исполнения аналогичного обязательства, возникшего днем ранее. Таким образом, начиная со дня, следующего после дня возникновения основного обязательства, правовое положение должника будет ежедневно отягощаться обязанностями по уплате все новых и новых сумм договорных процентов, а начиная со второго дня, следующего после дня возникновения основного обязательства, – еще и обязанностями по уплате все новых и новых сумм 654

процентов по ст. 395 ГК (на суммы ежедневно просрочиваемых исполнением обязательств по уплате договорных процентов). Именно к такому выводу должна нас привести логика. Увы, собственной же логике Пленумы следовать отказались: в том же п. 15 цитируемого постановления377 специально подчеркивается, что проценты по ст. 395 ГК, взыскиваемые в связи с просрочкой возврата суммы займа, начисляются только на сумму займа, но не начисленные на день ее возврата проценты за пользование заемными средствами (хотя бы таковые и подлежали бы уплате до срока возврата основной суммы займа), если в законе, в обязательных для сторон правилах либо в договоре нет прямой оговорки об ином порядке начисления процентов (постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14, п. 15)378. Президиумом ВАС РФ также отмечалось, что проценты по ст. 395 ГК не начисляются на суммы просроченных уплатой штрафов (неустоек) (постановления от 29.10.1996 N 2817/96, от 22.07.1997 N 2048/97). Однако ФАС ПО (постановления от 06.12.2005 N А12-12215/05-С20 и N А12-12216/05-С20) совершенно справедливо указал, что нельзя считать начислением процентов на сумму неустойки случай, в котором проценты начисляются на сумму, подлежащую взысканию на основании исполнительного листа, хотя бы таковая и имела источником своего происхождения неустоечное обязательство. Как указал суд, «...ответственность в виде неустойки была применена за исполнение договорного обязательства. Ответственность же в виде процентов за пользование чужими денежными средствами истец просит применить за неисполнение судебного акта... определения об утверждении мирового соглашения. Таким образом, применение двух мер ответственности за одно и то же правонарушение в данном случае места не имеет...». Еще одним пределом применения ст. 395 ГК, воздвигнутым арбитражной практикой, стали границы действия гражданского законодательства. Воспользовавшись п. 3 ст. 2 ГК, а также тем обстоятельством, что вопрос о границах понятия обязательства – является ли оно узкоотраслевым (гражданско-правовым) или же имеет также межотраслевое значение – на протяжении едва ли не всего времени существования российской цивилистики остается не просто спорным, но и, по сути, даже надлежащим образом не поставленным, Президиум ВАС РФ вложил в понятие денежного обязательства узкое, внутриотраслевое значение. Таким образом, из под сферы действия ст. 395 ГК выпали отношения, возникающие из просрочки исполнения обязанностей по уплате денежных средств, сложившиеся вне сферы действия ГК, в частности – из просрочки исполнения обязанностей по уплате налогов и иных обязательных платежей. Так, в п. 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 10.12.1996 N 9 «Обзор судебной практики применения законодательства о налоге на добавленную стоимость», а также в постановлениях от 30.09.1997 N 3506/96 и N 3507/96 Президиум отметил, что гражданско-правовая ответственность за просрочку оплаты товара не может применяться при несвоевременном исполнении обязанности по перечислению суммы налога на добавленную стоимость, поскольку такая обязанность является элементом публичных правоотношений; в постановлении от 15.10.1996 N 2624/96 было отмечено, что ст. 395 ГК не предусматривает Там же содержится весьма экстравагантный пассаж: обязательство уплаты процентов по договору займа на основании п. 1 ст. 809 ГК квалифицировано как обязательство уплаты... основного денежного долга. Во всяком случае именно так понимают это разъяснение окружные арбитражные суды (см., например, постановление ФАС ВВО от 30.05.2006 N А39-7841/2005-265/6 и N А39-7842/2005-265/6). 378 См. также указанные двумя сносками ранее акты окружных федеральных судов. 377

655

применения ее положений к отношениям, возникающим между плательщиками и органами Пенсионного фонда РФ по поводу уплаты страховых взносов. Невозможно, однако, дать никакого (хотя бы и чисто формального) объяснения практике, отказывающей во взыскании процентов по ст. 395 ГК на суммы, необоснованно взысканные с юридических и физических лиц в виде экономических (финансовых) санкций налоговыми, таможенными органами, органами ценообразования и другими государственными органами. Аргументация в том смысле, что ни гражданским, ни налоговым, ни иным законодательством «не предусмотрено начисление процентов за пользование чужими денежными средствами» на необоснованно взысканные в связи с публичными правоотношениями денежные суммы (см. постановления Президиума ВАС РФ от 21.11.1995 N 5234/95 и N 5235/95, а также постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8, п. 2), не выдерживает даже самой поверхностной критической проверки. Квалификация правоотношений по возврату из соответствующего бюджета необоснованно взысканных сумм в качестве публичных является ошибочной. Необоснованное взыскание денежных средств по акту государственного органа суть частный случай причинения вреда незаконным действием (актом) органа публичной власти; отношения же по возмещению такого вреда суть чисто гражданско-правовые отношения (ст. 1069 ГК). Возврат сумм, необоснованно списанных «под видом» налогов, таможенных платежей, платежей во внебюджетные фонды, штрафов и иных санкций и т.д., суть не что иное, как возмещение вреда (убытков), причиненных незаконными действиями органов публичной власти. О возможности начисления процентов на сумму убытков – см. следующий вопрос. Не может быть принят и аргумент КС РФ (определения от 19.04.2001 N 99-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества «Большевик» на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 3 статьи 2 и пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации», от 07.02.2002 N 30-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы ОАО «Боткинский молочный завод» и граждан В.В. Одноралова, А.Я. Панкина и Ф.Ф. Халикова на нарушение конституционных прав и свобод положениями пункта 4 статьи 79 Налогового кодекса Российской Федерации, пункта 3 статьи 2 и пункта 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации»), согласно которому ст. 53 Конституции и ст. 1082 ГК, устанавливающие право частных лиц на возмещение убытков (вреда или ущерба), причиненных незаконными действиями (бездействием) государственных органов и их должностными лицами, должны пониматься в том смысле, что ими исключается возможность требования с публичных образований иных сумм, кроме убытков. Такое толкование не имеет ничего общего с действительностью, во-первых, потому, что оно приводит к нарушению принципа юридического равенства участников гражданскоправовых отношений379, предоставляя известные преимущества (иммунитет от применения ст. 395 ГК) публично-правовым образованиям, а во-вторых, потому, что нарушает принцип логического соответствия выводов тем посылкам, из которых они делаются, т.е. выполнено с нарушением требований логики. Действительно, «...обязательность применения статьи 395 ГК, устанавливающей ответственность за неисполнение денежного обязательства, к тем или иным видам правоотношений не вытекает ни из общих норм о Думается, никто не станет отрицать гражданско-правовой характер отношений, возникающих из фактов нарушения обязательств и причинения вреда (деликта). 379

656

возмещении убытков, ни из конституционных положений...»380, но почему? Потому ли, что законодатель действительно подразумевал неприменение этой статьи к спорным отношениям, или просто потому, что он не обсуждал этого вопроса! Контекст статей Конституции и ГК, на которые сослался КС РФ в обоснование своей позиции, не оставляют сомнений в правильности второго варианта ответа. Напротив, провозглашая (на уровне Конституции) право частных лиц на возмещение убытков, причиненных незаконными действиями государственных и муниципальных образований (в лице своих органов и должностных лиц), законодатель имел целью именно уравнять правовое положение публично-правовых образований с правовым положением частных лиц, исключив возможность применения административно-командных методов в гражданских правоотношениях. Толкование, данное КС РФ, приводит к выводу, прямо противоположному истинному смыслу Конституции и основным принципам гражданского права381. Еще более узкий отраслевой смысл придал понятию денежного обязательства ФАС МО (постановление от 18.08.2003 N КГ-А40/5594-03), отказавшийся квалифицировать в качестве гражданско-правового обязательство по уплате третейского сбора. Тот (несомненно, верно установленный) факт, что «третейский сбор является платежом за юридически значимое действие, связанное с третейским разбирательством», не отменяет частноправовой природы отношений, складывающихся в связи с его уплатой. Основанием возникновения обязанности по уплате третейского сбора являются свободные, добровольные, инициативные действия частных лиц, выразившиеся, во-первых, в заключении ими арбитражного (третейского) соглашения и, во-вторых, в обращении одного из этих лиц (считающего себя потерпевшим от того или иного правонарушения), за защитой своих прав в этот третейский суд. При этом сам третейский суд (юридическое лицо, при котором он создан) также занимает положение частного лица, т.е. не располагает властными возможностями для принудительного взыскания причитающегося ему сбора. Отношения между лицом, обязанным уплатить третейский сбор и субъектом, в пользу которого он подлежит уплате, носят, следовательно, гражданско-правовой характер; их относительность и содержание не оставляют сомнений в том, что они имеют обязательственную природу.

С тем же успехом можно было бы сослаться на любую, произвольно выбранную норму ГК, например, его ст. 608: из нее тоже «не вытекает» обязательность применения ст. 395 ГК к отношениям по обратному взысканию необоснованно списанных сумм налогов. И из ст. 533 не вытекает, и из ст. 968... Почему? Да потому, что ни одна из этих статей не имеет никакого отношения к обсуждаемому вопросу: когда разработчики ГК их формулировали, им и в голову не приходило как-то связать их с проблемой применения ст. 395! 381 Увы, на нем основан целый ряд решений федеральных окружных арбитражных судов. См., например, постановление ФАС МО от 20.02.2004 N КГ-А41/524-00: «Гражданским кодексом... не предусмотрено такого основания возникновения обязательства, как несвоевременный возврат излишне взысканных сумм налогов». Рассуждая подобным (казуистическим) образом, можно отказывать в удовлетворении любых требований. Так, ГК «не предусмотрено» такого основания возникновения обязательства, как, например, несвоевременный возврат вещей, неправомерно изъятых у гражданина милиционером, или денег, отнятых грабителем. Ясно, что ни одно законодательство не в состоянии предусмотреть всех возможных неправомерных деяний; между тем безосновательное взыскание и удержание таким образом взысканных (излишних) сумм налога принадлежит, несомненно, к множеству неправомерных действий. 380

657

474. Подлежат ли начислению проценты по ст. 395 ГК на сумму убытков или денежного возмещения вреда? Да, подлежат. В том случае, когда обязанность денежного возмещения убытков или причиненного вреда в определенном размере установлена вступившим в законную силу судебным актом или соглашением сторон, речь идет о стандартном денежном обязательстве, последствия просрочки исполнения которого ничем не отличаются от последствий такого же нарушения всякого иного денежного обязательства (постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14, п. 23, 24). Вопрос о начальном моменте просрочки определяется обстоятельствами каждого конкретного случая382. Справедливости ради следует указать на отдельные постановления Президиума ВАС РФ, в которых практика несколько отклоняется от общей тенденции. Именно: в актах от 28.10.1997 N 171/97 и от 29.09.1998 N 2959/98 констатируется, что по требованиям о возмещении убытков проценты по ст. 395 ГК не начисляются. В том же смысле высказывались и некоторые окружные арбитражные суды (см., например, постановления ФАС ВВО от 03.03.2004 N А43-11048/2003-1-352, от 08.12.2005 N А29-2834/2005-2э, N А292835/2005-2э; ФАС ЗСО от 08.02.2005 N Ф04-10/2005(8041-А45-12), от 25.07.2006 N Ф04-4628/2006(24778-А45-10); ФАС ПО от 26.04.2005 N А5510497/04-40 и N А06-2076/1-12/04; ФАС УО от 22.01.2003 N Ф09-3300/02-ГК, от 31.03.2003 N Ф09-627/03-ГК; ФАС ЦО от 30.07.2004 N А14-1910-04/75/5383). Как следует из вышеизложенного, такой вывод может быть основателен лишь в том случае, если содержанием требования является натуральное (не денежное) возмещение убытков либо ни соглашением сторон, ни вступившим в законную силу судебным актом не определена твердая сумма убытков. Во всяком случае, выводить невозможность начисления процентов на сумму убытков из нормы п. 2 ст. 395 ГК (о зачетном характере процентов по отношению к убыткам), как это делает ФАС ЗСО (см. указ. постановления), нет никаких оснований. 475. Включается ли в базу для начисления процентов по ст. 395 ГК вся цена товара (работ, услуг), или же она должна быть уменьшена на сумму налога на добавленную стоимость? Нет, не включается. Президиум ВАС РФ неоднократно разъяснял, что проценты, предусмотренные договором либо законом за просрочку оплаты товаров (работ, услуг), подлежат начислению на цену товара без учета налога на добавленную стоимость и специального налога (постановление от 10.12.1996 N 9, п. 10; от 30.09.1997 N 3506/96 и N 3507/96 и др.). Другими словами, проценты и санкции начисляются на согласованную в договоре стоимость товара (работ, услуг) только в том случае, когда из договора прямо следует, что установленная им стоимость товара не включает в себя суммы налога на добавленную стоимость (постановление от 10.12.1996 N 9, п. 10; от 01.09.1998 N 4095/97)384. См., например, чрезвычайно интересное дело по возмещению убытков на основании суброгационного требования страховщика к лицу, ответственному за их причинение (постановление от 12.05.2006 ФАС СЗО N А56-9215/2005). 383 Впрочем, из данного дела нельзя точно понять причину, по которой суд отказал в начислении процентов на сумму убытков. Нам представляется, что такой причиной было отнюдь не соображение о принципиальной невозможности начисления процентов на сумму убытков, а отсутствие нарушения денежного обязательства, исполненного ответчиком в соответствии со ст. 327 ГК, т.е. посредством внесения суммы платежа в депозит нотариуса. 384 См. также: ФАС ВВО от 22.02.2006 N А79-12726/2005; ФАС СКО от 11.11.2003 N 382

658

Исследование вопроса о том, «...был ли исключен из суммы долга при начислении процентов размер налога на добавленную стоимость», составляет обязанность суда (см. постановление ФАС УО от 02.02.2005 N Ф09-77/05-ГК). Решение о взыскании процентов по ст. 395 ГК на сумму денежного долга, из которого прямо не следует, что суд эту обязанность выполнил, подлежит отмене, а дело – направлению на новое рассмотрение. Аналогичное правило сформулировано ФАС УО (постановление от 13.04.2004 N Ф09-932/04-ГК) в отношении государственной пошлины: поскольку государственная пошлина является федеральным налогом, и уплачивается не в пользу контрагента по обязательству, то начисление на сумму государственной пошлины процентов за пользование чужими денежными средствами является ошибочным385. 476. Кто обязан уплачивать проценты по ст. 395 ГК в случае, если денежное обязательство было нарушено по вине третьего лица, на которое должник возложил его исполнение? Применяется общий принцип, установленный ст. 403 ГК: за нарушение обязательств третьими лицами, на которых было возложено исполнение, отвечает должник как субъект, возложивший исполнение и, следовательно, принявший на себя риск необязательности избранных им для этой цели лиц – непосредственных исполнителей (заместителей). Пленумы ВС РФ и ВАС РФ (постановление от 08.10.1998 N 13/14, п. 9) разъяснили, что в случае нарушения денежного обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение этого обязательства, проценты, предусмотренные ст. 395 ГК, взыскиваются не с этих лиц, а с должника на тех же основаниях, что и за собственные нарушения, если законом не установлено, что такую ответственность несет третье лицо, являющееся непосредственным исполнителем. 477. Какие обстоятельства могли бы послужить основаниями для освобождения от уплаты процентов по ст. 395 ГК? Руководящим началом при ответе на этот вопрос должна служить та юридическая квалификация, которая дается процентам по ст. 395 ГК арбитражной практикой. Коль скоро проценты по ст. 395 ГК рассматриваются в качестве меры гражданско-правовой ответственности, то, следовательно, основания для освобождения должника от уплаты процентов должны прежде всего совпадать с основаниями для освобождения от гражданско-правовой ответственности. Основанием для наступления гражданско-правовой ответственности является нарушение обязательства; при отсутствии нарушения применение мер гражданско-правовой ответственности невозможно. Именно из этого исходили Пленумы ВС РФ и ВАС РФ, когда разъясняли (постановление от 08.10.1998 N 13/14, п. 8), что в случае, когда должник, используя право, предоставленное ему ст. 327 ГК, внес в срок, предусмотренный обязательством, причитающиеся с него деньги в депозит нотариуса, денежное обязательство считается исполненным своевременно и проценты, в том числе предусмотренные ст. 395 ГК, на сумму долга не начисляются. Затем, должник не обязан платить проценты (в том числе по ст. 395 ГК) за время просрочки кредитора (постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от Ф08-4370/2003; ФАС УО от 20.06.2006 N Ф09-5046/06-С4, от 24.08.2006 N Ф09-7317/06С6; ФАС ЦО от 19.09.2003 N А08-4964/02-4-3, от 25.09.2006 N А35-3262/06-С5 и др. 385 Дело шло о взыскании процентов по ст. 395 ГК на сумму, взысканную судебным актом. 659

08.10.1998 N 13/14, п. 10; ФАС ДО от 16.03.2004 N Ф03-А51/04-1/347; ФАС УО от 11.06.2003 N Ф09-1464/03-ГК, от 26.10.2004 N Ф09-3535/04-ГК) и за период предоставленной ему судом (или кредитором) отсрочки исполнения (см. постановления ФАС СКО от 05.11.2003 N Ф08-4231/2003; ФАС УО от 04.09.2003 N Ф09-2413/03-ГК, от 27.06.2005 N Ф09-809/05-С3). Как уже отмечалось, лицо не должно уплачивать проценты по ст. 395 ГК, если, несмотря на допущенное им нарушение денежного обязательства, оно так и не получило возможности пользоваться чужими денежными средствами (см. постановления Президиума ВАС РФ от 08.10.1996 N 2558/96, от 05.08.1997 N 2468/97, от 12.05.1998 N 4624/97, от 24.11.1998 N 5768/98, от 31.10.2000 N 68/00). Напротив, отсутствие у должника денежных средств, необходимых для уплаты долга по обязательству, связанному с осуществлением им предпринимательской деятельности, не является основанием для освобождения должника от уплаты процентов, предусмотренных ст. 395 ГК (Пленумы ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14, п. 5). 478. Каковы особенности взыскания процентов по ст. 395 ГК с финансируемых собственником учреждений? Президиум ВАС РФ неоднократно подчеркивал, что рассматривая требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами с финансируемого собственником учреждения, суд должен исследовать вопрос о надлежащем финансировании ответчика (постановление от 29.07.1997 N 2726/97, от 05.08.1997 N 2468/97, от 24.11.1998 N 5768/98). Установив недостаточность у учреждения бюджетных средств для расчетов с контрагентом или факт задержки их поступления следует считать, что оснований для применения к учреждению ответственности, установленной ст. 395 ГК за пользование чужими денежными средствами, не имеется, так как отсутствовали реальные предпосылки такого пользования (постановление от 26.03.1996 N 8663/95, от 09.01.1997 N 4991/96, от 21.01.1997 N 3637/96, от 06.05.1997 N 5803/96, от 13.05.1997 N 5553/96, от 10.06.1997 N 832/97, от 05.08.1997 N 2468/97, от 23.09.1997 N 3635/97, N 3636/97, N 3817/97 и N 3921/97, от 16.12.1997 N 3109/97 и N 3110/97, от 16.06.1998 N 3244/98, от 24.11.1998 N 5768/98 и др.)386. Узкопрагматические цели подобного подхода лежат, что называется, на поверхности: обосновать возможность освобождения от ответственности за просрочку исполнения денежных обязательств государственные и муниципальные учреждения, страдающие от недостаточного и несвоевременного финансирования387. Ясно и то, что с См. также: постановления ФАС СЗО от 24.04.2003 N А52/2645/2002/1, от 03.11.2005 N А44-1405/2005-6; ФАС ЦО от 24.04.2006 N А-09-3585/05-17, от 23.06.2006 N А62-1152/05 и др. (впрочем, немногочисленные). 387 Известны также акты, распространившие правила об освобождении учреждений от ответственности по ст. 395 ГК сперва на сами публичные образования, не исполнившие принятые на себя обязательства по причине непредоставления им необходимых для этого средств из бюджетов других публичных образований (см. постановления Президиума ВАС РФ от 24.02.1998 N 1588/97 и от 12.05.1998 N 4624/97), а затем – и на коммерческие организации, просрочившие оплату денежных расходов на содержание переданных на их балансы объектов жилищного фонда и соцкультбыта (постановления ФАС СЗО от 25.03.2005 N А66-3333-04, от 23.05.2005 N А26-12179/04-15; ФАС УО от 03.08.2004 N Ф09-2407/04-ГК, от 19.08.2004 N Ф09-2630/04-ГК), а также – оплату товара (газа, энергии и т.п.), поставка которого была несвоевременно профинансирована государственным или муниципальным бюджетом (см. постановления ФАС УО от 09.06.2003 N Ф09-1419/03-ГК, от 13.10.2005 N Ф09-4555/04-С5) или предназначалась для удовлетворения нужд населения (см. постановления ФАС УО от 09.02.2005 N Ф09-137/05-ГК; ФАС ЦО от 386

660

содержательной точки зрения такое обоснование не выдерживает критики: отсутствие финансирования или его задержка сами по себе еще не исключают возможности учреждения пользоваться имеющимися в его распоряжении денежными средствами. С течением времени (по мере ликвидации кризиса неплатежей и дефицита финансирования) ригоризм подобного подхода стал смягчаться. В постановлениях от 09.12.1997 N 5230/97, от 16.12.1997 N 3109/97 и N 3110/97, от 01.12.1998 N 2117/98 Президиум ВАС РФ выразил уже совершенно иную позицию, прямо заявив, что отсутствие бюджетного финансирования учреждения само по себе еще не является основанием для освобождения его от ответственности за неисполнение договорного денежного обязательства. В деле должны иметься документы, дающие основание для освобождения ответчика от уплаты процентов – доказательства принятия учреждением всех мер для надлежащего исполнения обязательства, в частности – для получения полного и своевременного финансирования своей текущей деятельности. Как можно заметить, здесь ведется речь уже не об отсутствии пользования чужими денежными средствами, а об отсутствии вины учреждения в нарушении денежного обязательства, т.е. о совсем другом основании освобождения от уплаты процентов по ст. 395 ГК388. ФАС ВВО (постановление от 15.12.2004 N А17-284/20/13), анализируя решение нижестоящего суда, прямо указал, что с установлением фактов недостаточного и нерегулярного финансирования муниципального учреждения (больницы) из местного бюджета, а также того, что ответчик «принимал меры для погашения задолженности: информировал администрацию..., осуществляющую финансирование учреждения, о наличии долга за выполненные ремонтные работы..., оказывал платные услуги через страховые компании, и полученные средства расходовал только на оплату труда лицам, оказывающим услуги» и при этом «иные источники финансирования не могли быть использованы на оплату выполненных истцом работ», суд «...пришел к правильному выводу об отсутствии вины ответчика в просрочке исполнения денежного обязательства» и вполне основательно освободил его от ответственности за это нарушение389. Еще более категорично 27.04.2006 N А54-6016/2005-С15). Напротив – см. постановление ФАС ЦО от 14.08.2006 N А64-11160/05-9. 388 Недавно эта позиция воплотилась в п. 8 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 N 21 «О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров с участием государственных и муниципальных учреждений, связанных с применением ст. 120 Гражданского кодекса Российской Федерации»: «В случае предъявления кредитором требования о применении к учреждению мер ответственности за нарушение денежного обязательства суду при применении ст. 401 ГК РФ необходимо иметь в виду что отсутствие у учреждения находящихся в его распоряжении денежных средств само по себе нельзя расценивать как принятие им всех мер для надлежащего исполнения обязательства с той степенью заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру обязательства и условиям оборота. Поэтому недофинансирование учреждения со стороны собственника его имущества само по себе не может служить обстоятельством, свидетельствующим об отсутствии вины учреждения, и, следовательно, основанием для освобождения его от ответственности на основании п. 1 ст. 401 Кодекса». 389 См. также: постановления ФАС ДО от 25.07.2006 N Ф03-А73/06-1/2128 и N Ф03А73/06-1/2129; ФАС ЗСО от 19.01.2005 N Ф04-8838/2004(7089-А46-21), от 09.02.2005 N Ф04-182/2005(8231-А03-22), от 16.03.2006 N Ф04-8490/2004(20695-А46-36), от 06.06.2006 N Ф04-3282/2006(23194-А46-16) и N Ф04-3283/2006(23195-А46-16) (ср. с его же постановлением от 29.06.2006 N Ф04-4864/2006(24030-А27-17)); ФАС МО от 20.08.2003 N КГ-А40/5711-03; ФАС ПО от 24.05.2005 N А72-6536/04-24/273; ФАС СЗО от 05.08.2005 N А26-604/2005-19, от 26.08.2005 N А26-594/2005-110, N А26-595/2005-110 и N А26661

высказался ФАС УО (постановление от 12.05.2006 N Ф09-3617/06-С6): «Невыделение учреждению полностью или частично денежных средств, необходимых для оплаты учреждением в соответствии с договором переданных ему товаров, оказанных услуг, может быть признано обстоятельством, свидетельствующим об отсутствии вины учреждения, и служить основанием для освобождения его от имущественной ответственности в виде взыскания неустойки, штрафа, пени». При каких условиях описанное «обстоятельство» «может свидетельствовать» об отсутствии вины, а при каких не может – этот вопрос судом вовсе не затронут, т.е., по сути, оставлен на произвольное усмотрение нижестоящих инстанций. В постановлениях же от 28.07.1998 N 3530/98 и N 3533/98 и от 24.11.1998 N 5768/98 Президиум ВАС РФ вдруг «вспомнил» о том, что вопрос о вине в нарушении обязательства не имеет юридического значения при нарушении предпринимательского обязательства (п. 3 ст. 401 ГК)390. При этом неважно, является ли контрагент по такому обязательству индивидуальным предпринимателем или коммерческой организацией, – достаточно, чтобы само обязательство было связано с предпринимательской деятельностью контрагента-должника391. Следовательно, правило о доказанном отсутствии вины учреждения как основании освобождения от уплаты процентов по ст. 395 ГК может иметь применение лишь к обязательствам, не связанным с предпринимательской деятельностью. В других случаях (а их, ясное дело, подавляющее большинство) учреждение не должно освобождаться от ответственности по ст. 395 ГК, даже если им будет доказано принятие всех зависящих от него мер для надлежащего исполнения обязательства, т.е. собственная невиновность (п. 3 ст. 401 ГК). Таким образом, есть шанс, что практика, исказившая было смысл п. 1 599/2005-110, от 30.06.2006 N А42-5434/2005, от 14.08.2006 N А13-2132/2006-16; ФАС СКО от 19.05.2004 N Ф08-1612/2004 («...в силу п. 1 ст. 401 ГК органы местного самоуправления несут ответственность за нарушение обязательства лишь при наличии вины»), от 14.09.2004 N Ф08-3875/2004, от 23.03.2005 N Ф08-1020/2005; ФАС УО от 11.01.2005 N Ф09-4355/04-ГК, от 04.05.2005 N Ф09-742/05-ГК, от 23.11.2005 N Ф093839/05-С6, от 20.03.2006 N Ф09-1722/06-С4; ФАС ЦО от 11.09.2006 N А1419716/2005/574/2. 390 См. также: постановление ФАС ВСО от 03.03.2005 N А58-3280/03-Ф02-787/05-С2. 391 Верно и обратное: наличие у должника статуса индивидуального предпринимателя или коммерческой организации само по себе еще не придает любому обязательству с их участием предпринимательского характера. В этом отношении любопытно постановление ФАС ЗСО от 08.12.2005 N Ф04-9028/2005(17913-А46-36), в котором обсуждался вопрос о применении п. 3 ст. 401 ГК к случаю нарушения унитарным предприятием (!) обязательства по оплате работ и услуг, произведенных в целях содержания и ремонта жилищного фонда. Суд пришел к выводу, что такая деятельность «в полной мере к предпринимательской не относится» и, следовательно, унитарное предприятие, несмотря на то, что оно является коммерческой организацией, должно отвечать за нарушение своих обязательств, связанных с этой деятельностью, по принципу вины. Аналогичный вывод («не может рассматриваться в качестве предпринимательской деятельность МУП... по электроснабжению населения и бюджетных организаций, получающих ее с непредпринимательской целью») сделали ФАС СКО (постановления от 06.07.2004 N Ф08-2823/2004, от 09.06.2005 N Ф08-2397/2005) и ФАС УО (постановления от 09.06.2003 N Ф09-1419/03-ГК, от 09.02.2005 N Ф09-137/05-ГК, от 13.10.2005 N Ф094555/04-С5). Ср. постановление ФАС СКО от 22.03.2006 N Ф08-941/2006 (коммерческая организация, хотя бы и выполняющая обязательства за счет бюджетного финансирования, ни при каких условиях не вправе ссылаться на его отсутствие или недостаточность, поскольку она имеет иные (самостоятельные) доходы). 662

ст. 395 ГК применительно к госбюджетным учреждениям, постепенно придет в нормальное состояние. Вероятно, в ближайшее время особенности практики применения указанной нормы к учреждениям окончательно отомрут, а сами учреждения в этом отношении займут положение, одинаковое с другими субъектами денежного оборота392. 479. Что понимается под «существующей в месте жительства (нахождения) кредитора учетной ставкой банковского процента»? Такой вопрос нередко возникает у начинающих практиков, которых смущает упоминание о ставке, «существующей в месте жительства (нахождения) кредитора» – фраза, подразумевающая, что ставка банковского процента должна быть различной в различных регионах (федеральных округах, субъектах и т.д.) РФ. Между тем прекрасно известно, что в течение всего периода своей новейшей истории ЦБ РФ проводил и проводит политику единой учетной ставки для всей территории РФ. С высокой степенью вероятности можно предположить, что в период разработки и принятия проекта первой части ГК (1993-1994 гг.), характеризовавшийся сильными центростремительными тенденциями, вполне могла возобладать идея дифференцированной учетной ставки, которая и получила отражение в п. 1 ст. 395 ГК. Но через какое-то время после вступления нормы ст. 395 ГК в силу этот замысел отошел на второй план, а затем и вовсе забылся. Уже в совместном постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 (п. 51) отмечалось, что в отношениях между организациями и гражданами Российской Федерации подлежат уплате проценты в размере единой учетной ставки ЦБ РФ по кредитным ресурсам, предоставляемым коммерческим банкам, – ставки рефинансирования. Из этого разъяснения исходят все без исключения судебные акты; прямо оно повторено в постановлениях Президиума ВАС РФ от 27.05.1997 N 806/97 и N 972/97, от 23.09.1997 N 3636/97393, от 27.01.1998 N 499/97, ФАС УО (постановление от 14.09.2005 N Ф09-2903/05-С5) прямо отказал в удовлетворении требования об исчислении процентов по кредитной ставке коммерческого банка, действующего в месте нахождения кредитора, сославшись именно на разъяснение п. 1 ст. 395 ГК, данное Пленумами ВС РФ и ВАС РФ. 480. Как определяется учетная ставка процентов по ст. 395 ГК для денежных обязательств, номинированных в иностранной валюте? Согласно п. 52 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8: «В случаях, когда в соответствии с законодательством о валютном регулировании и валютном контроле денежное обязательство выражено в иностранной валюте (ст. 317) и отсутствует официальная учетная ставка Если только не произойдет перегиба в противоположном направлении – см. постановление ФАС УО от 31.10.2005 N Ф09-1632/04-С4: «Поскольку ответчик не представил каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что его финансирование на выполнение ремонтно-строительных работ по договору подряда... должно осуществляться из бюджета, но не осуществлялось надлежащим образом, требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами является законным (ст. 395 ГК) и обоснованным». Иными словами, тот факт, что просрочивший исполнение денежного обязательства должник является бюджетным учреждением, сам по себе еще не означает, что его расходы на исполнение денежного обязательства непременно должны финансироваться из бюджета публичного образования. 393 Президиум отменил решение нижестоящего суда, исчислившего проценты за пользование чужими денежными средствами по ставке процентов по кредитам, применяемой Сбербанком РФ в месте нахождения кредитора, указав, что такой подход является неправомерным. 392

663

банковского процента по валютным кредитам на день исполнения денежного обязательства в месте нахождения кредитора, размер процентов определяется на основании публикаций в официальных источниках информации о средних ставках банковского процента по краткосрочным валютным кредитам, предоставляемым в месте нахождения кредитора. Если отсутствуют и такие публикации, размер подлежащих взысканию процентов устанавливается на основании представляемой истцом в качестве доказательства справки одного из ведущих банков в месте нахождения кредитора, подтверждающей применяемую им ставку по краткосрочным валютным кредитам». Правило это находит повсеместную поддержку в практике как Президиума ВАС РФ (см., например, постановления от 09.01.1997 N 3050/96, от 01.04.1997 N 4705/96, от 19.04.2002 N 5897/99), окружных арбитражных судов (см., например, постановления ФАС МО от 23.06.1998 N КГ-А40/1278-98, от 08.06.1999 N КГ-А40/1624-99, от 28.10.1999 N КГ-А40/3488-99, от 21.11.2000 N КГ-А40/5324-00, от 04.12.2000 N КГ-А40/5471-00, от 07.06.2001 N КГА40/2650-01, от 20.03.2003 N КГ-А40/1422-03, от 30.06.2006 N КГ-А40/5979-06; ФАС ПО от 14.12.2004 N А65-1878/2004-СГ3-14; ФАС СКО от 10.12.2002 N Ф084490/2002, от 19.06.2003 N Ф08-2123/2003, от 20.01.2004 N Ф08-5415/2003, от 15.09.2004 N Ф08-3845/2004, от 12.10.2004 N Ф08-4751/2004, от 11.04.2005 N Ф08-1293/2005, от 31.08.2005 N Ф08-3395/2005, ФАС УО от 02.06.2003 N Ф091343/03-ГК, от 20.09.2004 N Ф09-3068/2004-ГК, от 12.10.2004 N Ф09-3371/04ГК), а также судов общей юрисдикции (см., например, постановление Президиума Московского городского суда от 25.05.2000). 481. Какая величина учетной ставки банковского процента используется при расчете суммы процентов по ст. 395 ГК, если она изменялась в продолжение просрочки исполнения денежного обязательства? Применительно к этому вопросу п. 1 ст. 395 ГК различает две ситуации – оконченного и длящегося нарушения денежного обязательства. 1. Если к моменту предъявления требования о взыскании процентов нарушение денежного обязательства, послужившее основанием к такому требованию, окончено (денежное обязательство фактически исполнено, хотя бы и с нарушением – просрочкой), то размер процентов, подлежащих уплате за пользование чужими денежными средствами, определяется в случае исполнения обязательства, существующей в месте жительства кредиторагражданина (месте нахождения кредитора – юридического лица) учетной ставкой банковского процента на день фактического исполнения денежного обязательства (постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8, п. 51; от 08.10.1998 N 13/14, п. 3; Президиума ВАС РФ от 13.05.1997 N 442/97, от 27.05.1997 N 806/97 и N 972/97, от 02.09.1997 N 1920/97, от 23.09.1997 N 3636/97, от 30.09.1997 N 3506/96 и N 3507/96, от 07.10.1997 N 2223/97, от 14.10.1997 N 944/97, от 27.01.1998 N 499/97, от 01.12.1998 N 2117/98 и N 3191/98; ФАС ПО от 30.03.2004 N А55-3433/03-7; ФАС СКО от 18.12.2002 N Ф08-4631/2002, от 02.03.2005 N Ф08-538/2005; ФАС ЦО от 31.08.2005 N А1417308-2004-246/9, от 13.06.2006 N А08-7112/05-10). Причем в решении о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, постановленном судом после исполнения должником денежного обязательства, должна быть указана твердая сумма подлежащих взысканию процентов (постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8, п. 51; Президиума ВАС РФ от 27.05.1997 N 806/97). Если исполнение осуществлялось несколькими платежами, каждый из которых производился с просрочкой, проценты должны быть начислены отдельно на сумму каждого платежа по ставке, действовавшей в момент 664

внесения соответствующего платежа (см. постановление ФАС УО от 20.09.2004 N Ф09-3056/04-ГК). Действительно, норма п. 1 ст. 395 ГК для данной ситуации (оконченного правонарушения) императивна и никакого выбора ни одной из сторон конфликта, ни суду не предоставляет. Однако ее рациональность и справедливость могут и должны быть подвергнуты сомнению. В самом деле, при тенденции к снижению ставки рефинансирования (а именно она характерна в настоящее время для российской экономики) максимально возможное затягивание исполнения денежных обязательств становится особенно выгодным. Кроме того, в принципе неправильным является подход, в соответствии с которым определение размера денежных требований предоставляется фактически на единоличное усмотрение неисправной обязанной стороны (должника-правонарушителя)394. Как раз наоборот, логично и справедливо предоставить возможность подобного выбора произволу потерпевшей стороны. 2. Если же на день рассмотрения дела о взыскании процентов денежное обязательство ответчиком не исполнено (правонарушение еще длится, оно не окончено), то размер процентов, подлежащих уплате за пользование чужими денежными средствами, определяется, существующей в месте жительства кредитора-гражданина (месте нахождения юридического лица) учетной ставкой банковского процента на день предъявления иска или день вынесения решения (постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8, п. 51; от 08.10.1998 N 13/14, п. 3; Президиума ВАС РФ от 27.05.1997 N 806/97, от 19.08.1997 N 840/97, от 02.09.1997 N 1920/97, от 23.09.1997 N 3636/97, от 14.10.1997N 1903/97 и N 1904/97, от 27.01.1998 N 499/97, от 01.12.1998 N 2117/98 и N 3191/98; ФАС ДО от 13.01.2004 N Ф03-А73/03-1/3352; ФАС СКО от 16.12.2003 N Ф08-4829/2003; ФАС УО от 15.07.2003 N Ф09-1824/03-ГК, от 17.06.2004 N Ф09-1754/04-ГК, от 19.08.2004 N Ф09-2646/04-ГК, от 12.10.2004 N Ф09-3335/04-ГК; ФАС ЦО от 19.02.2004 N А35-2772/02-С20, от 10.03.2004 N А35-4448/03-С20, от 23.06.2006 N А68-ГП-274/4-03 и др.)395. ФАС ДО (постановление от 23.05.2003 N Ф03-А51/03-1/1129) этому, можно сказать, потворствует: «Выбор судом минимальной банковой ставки (21%) не противоречит п. 1 ст. 395 ГК, разъяснению, данному в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 13/14 от 08.10.1998». Действительно, не противоречит. Потому что... противоречить нечему: ни тот, ни другой акт вопроса о правомерности применения минимальной процентной ставки потому лишь, что она минимальная, просто не обсуждают. Идентичной аргументацией пользуется и ФАС МО (постановление от 12.01.2005 N КГ-А40/11463-04): «В соответствии с ч. 1 ст. 395 ГК размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения, учетной ставкой банковского процента надень исполнения денежного обязательства или его соответствующей части, поэтому (! – В.Б.) судами правильно применена ставка процентов в размере 14% годовых, существующая на момент возникновения обязанности... погасить задолженность...». Ну как, как такой вывод суда вытекает из п. 1 ст. 395 ГК, где нет ни слова об условиях применения ставки, действовавшей на момент возникновения обязательства?! Несколько мягче поступил ФАС УО (постановление от 27.08.2003 N Ф09-2319/03-ГК), признавший возможность взыскания процентов по наименьшей из действовавших за период просрочки ставок (независимо от того, в какой именно момент – в день предъявления иска или вынесения решения – она действовала), лишь при условии, что с исчислением процентов именно по этой ставке согласен истец. 395 Не имеет даже видимости правдоподобия и законности разъяснение, содержащееся в постановлении ФАС УО от 01.11.2004 N Ф09-3561/04-ГК. Данным актом оставлено в силе решение нижестоящего суда, исчислившего проценты по ст. 395 ГК по ставке, действовавшей в момент принятия решения, несмотря на то, что основное 394

665

При выборе подлежащей применению учетной ставки банковского процента рекомендуется отдавать предпочтение той из них, которая наиболее близка по значению к учетным ставкам, существовавшим в течение всего периода пользования чужими денежными средствами (постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8, п. 51; от 08.10.1998 N 13/14, п. 3; Президиума ВАС РФ от 11.11.1997 N 864/97)396. Смысл разъяснения очевиден: постараться, с одной стороны, максимально отстранить от возможности выбора потерпевших кредиторов, а с другой – максимально развязать руки суду в решении вопроса о подлежащей применению ставке. Вряд ли такой подход заслуживает поддержки: как уже было указано, логично и справедливо предоставить возможность выбора подлежащей применению процентной ставки свободному единоличному усмотрению потерпевшей стороны. В п. 1 ст. 395 ГК сказано, что «при взыскании долга (по нарушенному денежному обязательству, так называемого основного долга. – В.Б.) в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора исходя из ученой ставки... на день предъявления иска или на день вынесения решения». Иными словами, в ситуации длящегося правонарушения, когда о времени фактического исполнения денежного обязательства еще ничего неизвестно и не может быть известно, поскольку самого исполнения просто еще не было, ГК признает законным (правомерным) любое из двух решений суда – принятое как исходя из ставки на день предъявления иска, так и из ставки на день вынесения решения. Суд может принять или одно, или другое решение, но какое ни прими – все будет законным и обоснованным. Чем же еще может предопределяться выбор суда, как не пожеланиями потерпевшего кредитора? Возражение в том смысле, что законодатель стремился к максимально возможной объективности, а оттого равно удалил от решения вопроса подлежащей применению процентной ставки как должника, так и кредитора, вверив его в руки представителей правосудия (ни от кого не зависимого незаинтересованного лица), не может быть принято, поскольку объективность требовала бы совершенно иного подхода (см. п. 4 комментария к настоящему вопросу). 3. Специально уточнено, что применение судом ставки банковского процента на дату вынесения решения неправомерно при взыскании процентов за оконченное правонарушение, т.е. в том случае, когда ответчик уже исполнил денежное обязательство до принятия решения по делу о взыскании процентов обязательство к моменту разбирательства уже было исполнено. ФАС объяснил это следующим образом: поскольку проценты взыскиваются в судебном порядке, «...суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения». Очевидно, что если бы ГК занимал именно эту позицию, то ему незачем было бы различать случаи взыскания процентов, с одной стороны, по длящимся, с другой – по оконченным правонарушениям. Но именно о таком различии и говорит п. 1 ст. 395 ГК: оно касается только суммы основного денежного обязательства (долга), но не процентов, которые в любом случае взыскиваются судом. 396 См. также постановления ФАС ВСО от 01.07.2003 N А19-21782/02-6-Ф021965/03-С2, ФАС ДО от 14.06.2005 N Ф03-А51/05-1/1385, от 11.04.2006 N Ф03-А51/051/4743; ФАС ЗСО от 30.06.2003 N Ф04/2967-659/А03-2003, от 02.07.2003 N Ф04/3088681/А03-2003; ФАС ЦО от 04.01.2003 N А08-4964/02-4 и др. Известны, однако, и постановления Президиума ВАС РФ, принятые исходя из прямо противоположного принципа, согласно которым взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами по ставке, размер которой наиболее близок к учетной ставке за весь период пользования, является необоснованным (постановления от 04.02.1997 N 4118/96, от 14.10.1997 N 944/97). 666

(см. постановление Президиума ВАС РФ от 13.05.1997 N 442/97)397, и, что особенно интересно и не отражено в самом ГК, в том числе исполнил его (окончил правонарушение) частично (см. постановления Президиума ВАС РФ от 14.10.1997 N 1903/97, от 28.04.1998 N 3579/96, от 01.12.1998 N 3191/98)398. Данная позиция вполне соответствует общему замыслу ст. 395 ГК и сделанным Президиумом ее разъяснениям. В этом смысле она столь же логична, сколь и несправедлива. 4. Президиум ВАС РФ неоднократно разъяснял, что взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами по нескольким ставкам, применяемым за период действия каждой из них, является необоснованным (постановления от 14.10.1997 N 1903/97 и N 1904/97, от 27.01.1998 N 499/97, от 01.12.1998 N 2117/98). Точно так же неправильно взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами по усредненной ставке, определенной за весь период пользования (постановление от 07.10.1997 N 2223/97); если же ее величина совпадает с размером одной из возможных, согласно п. 1 ст. 395 ГК, для применения ставок, то основательность ее применения во всяком случае нуждается в проверке вышестоящей судебной инстанцией (постановление от 08.12.1998 N 5983/98). Между тем именно такой подход к исчислению процентов представляется наиболее объективным, не зависящим ни от одной из сторон нарушенного денежного обязательства. 5. Наконец, арбитражной практикой совершенно основательно обращено внимание на то, что норма п. 1 ст. 395 ГК о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере учетной ставки банковского процента (на день ли исполнения денежного обязательства, предъявления ли иска или вынесения решения – неважно) применяется только в том случае, если иной размер процентов не установлен законом или договором (см. постановления Президиума ВАС РФ от 29.10.1996 N 2817/96, от 19.11.1996 N 3187/96, от 26.11.1996 N 3447/96, от 26.12.1996 N 3385/96/13385/96/3 и N 3449/96, от 01.07.1997 N 2698/97, от 08.07.1997 N 1845/97, от 15.07.1997 N 2150/97, от 30.12.1997 N 5732/97, от 25.08.1998 N 3756/98 и др.). Президиум ВАС РФ отметил, что иной размер процентов за пользование чужими денежными средствами, чем тот, что предусмотрен ст. 395 ГК, установлен, во-первых, Уставом автомобильного транспорта РСФСР, утвержденным постановлением Совета Министров РСФСР от 08.01.1969 N 12, в размере 3% годовых (постановления от 26.12.1996 N 3385/96/1-3385/96/3 и N 3449/96, от 18.02.1997 N 5195/96, от 18.03.1997 N 5076/96, от 30.09.1997 N 3185/97)399 и, во-вторых, был установлен Кодексом торгового мореплавания Союза ССР, утвержденным Указом Президиума ВС СССР от 17.09.1968 400, См. также: постановления ФАС ВСО от 12.09.2002 N А33-14101/01-С2-Ф022666/03-С2, от 20.06.2003 N А19-13304/02-12-Ф02-1803/03-С2. 398 Иначе – ФАС СКО (постановления от 26.05.2003 N Ф08-1678/2003, от 02.03.2005 N Ф08-538/2005): «...размер процентов определяется учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. В отношении же неисполненной части денежного обязательства суд исходит из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения». 399 Однако эта норма не применяется при исчислении процентов на сумму убытков, причиненных перевозчиком при нарушении им перевозочного обязательства (см. постановление ФАС СЗО от 12.05.2006 N А56-9215/2005); основанием возникновения данного требования являются отношения, возникшие не из самой перевозки (надлежащей перевозки) груза, а как раз из нарушения перевозочного обязательства, т.е. действия, в его содержание не входящего и не подлежащего совершению. 400 Утратил силу на территории РФ в связи с принятием Федерального закона от 30.04.1999 N 81-ФЗ «Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации». 397

667

также в размере 3% годовых (постановления от 30.12.1997 N 5732/97, от 25.08.1998 N 3756/98). «Иным размером процентов», установленным договором, арбитражная практика предложила считать, в частности, «размер ставки повышенных процентов в части, превышающей плату за пользование кредитом» (см. постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14, п. 15; ФАС МО от 16.08.2002 N КГ-А40/5320-02). Весьма противоречива в этом отношении практика ФАС СКО, который в постановлении от 11.02.2004 N Ф08-362/2004 высказался в том смысле, что коль скоро «проценты за неправомерное пользование чужими денежными средствами являются самостоятельным видом гражданско-правовой ответственности», то «...в случае если стороны намеревались установить в договоре иной размер процентов, то на это должно было быть прямо указано в договоре». В спорном договоре, который фигурировал в разбираемом деле, об этом прямо указано не было, вследствие чего суд заключил, что «...за нарушение обязательства по оплате поставленного товара стороны установили договорную неустойку», а не иной размер процентов. Однако в постановлениях от 21.07.2005 N Ф08-3172/2005, от 04.10.2005 N Ф08-4602/2005 и от 10.01.2006 N Ф08-6393/2005 тот же ФАС СКО занял иную позицию, признав, подобно Пленумам высших судебных инстанций и ФАС МО «...размер ставки, на которую увеличена плата за пользование займом»... «...иным размером процентов, установленных договором в соответствии с п. 1 ст. 395 ГК», хотя бы в самом договоре и не было бы прямого указания об этом. 6. Диспозитивный характер имеют не все правила п. 1 ст. 395 ГК, а только лишь те из них, которые относятся к определению размера подлежащей применению ставки. Поэтому предметом договоренности не могут быть, например, правила об условиях взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами – таковые носят императивный характер и подлежат применению вне зависимости от содержания договора по этому предмету. Видимо, именно такую мысль и хотел выразить ФАС УО в постановлении от 17.08.2005 N Ф09-2578/05-С5, отменяя «отказное» решение нижестоящего суда, постановленное на том основании, что одним из пунктов (8.2) заключенного между сторонами договора были установлены особые условия взыскания процентов за нарушение денежного обязательства – такие, как согласие плательщика с исчислением (размером) процентов и признание им своей вины в нарушении обязательства. ФАС УО указал, что «ссылка... на абз. 2 пункта 8.2 договора..., согласно которому санкции за нарушение договорных обязательств по указанному договору причитаются другой стороне только в случае их признания, судом кассационной инстанции откланяется в связи с необоснованностью. Истцом по рассматриваемому делу взыскиваются проценты за пользование чужими денежными средствами на основании ст. 395 ГК РФ, а не на основании п. 8.2 договора». Как видно, суд посчитал, что в п. 8.2 договора ведется речь о какой-то другой, специально установленной санкции, не тождественной процентам по ст. 395 ГК, из чего со всей очевидностью следует, что суд ни на секунду не допустил мысли о возможности изменения условий взыскания процентов по соглашению сторон. 482. Возможно ли при подсчете суммы процентов по ст. 395 ГК использование округленных значений числа дней в году и месяце (360 и 30 дней соответственно)? Не только возможно, но и необходимо: именно такой подсчет является общим правилом. Согласно п. 2 постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14 при расчете подлежащих уплате годовых процентов по ставке рефинансирования ЦБ РФ число дней в году (месяце) принимается равным соответственно 360 и 30 дням, если иное не установлено соглашением 668

сторон, обязательными для сторон правилами, а также обычаями делового оборота401. Вместе с тем нет никаких причин отказывать и во взыскании процентов, рассчитанных истцом исходя из 365 дней в году, поскольку «... использование большего количества дней в году (вместо 360 дней – 365) не приводит к увеличению суммы взыскиваемых процентов» (см. постановление ФАС УО от 27.08.2003 N Ф09-2319/03-ГК). 483. Может ли размер процентов за пользование чужими денежными средствами, взыскиваемых на основании ст. 395 ГК, быть снижен судом по основаниям, установленным ст. 333 ГК для уменьшения неустойки? Поскольку проценты по ст. 395 ГК являются не неустойкой, а специальной, особой мерой гражданско-правовой ответственности, имеющей самостоятельную юридическую природу, оснований для применения к ним ст. 333 ГК с целью уменьшения их размера, конечно же, не имеется и не может быть. Президиум ВАС РФ неоднократно подчеркивал, что применение ст. 333 ГК в отношении размера подлежащих взысканию процентов за пользование чужими денежными средствами, которые не являются неустойкой, неправомерно (постановления от 15.04.1997 N 5249/96, от 10.06.1997 N 832/97 и др.). Именно такой подход к поставленному вопросу следует признать единственно логичным и правильным. К сожалению, его трудно назвать однозначным или хотя бы превалирующим (господствующим). Пункт 7 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14 предложил судам совершенно иное руководство для разрешения вопроса. Если определенный в соответствии со ст. 395 ГК размер (ставка) процентов, уплачиваемых при неисполнении или просрочке исполнения денежного обязательства, явно несоразмерен последствиям просрочки исполнения денежного обязательства, суд, учитывая компенсационную природу процентов, вправе, руководствуясь ст. 333 ГК, уменьшить ставку процентов, взыскиваемых в связи с просрочкой исполнения денежного обязательства. Предложенный подход не замедлил воплотиться в конкретных делах (см., например, постановление Президиума ВАС РФ от 01.12.1998 N 2117/98). При этом Пленумы уточнили, что, решая вопрос о возможности снижения применяемой ставки процентов, суду следует учитывать изменения размера ставки рефинансирования ЦБ РФ в период просрочки, а также иные обстоятельства, влияющие на размер процентных ставок402. Единственным мотивом решения Пленумов является, как это можно См. также постановление ФАС ЦО от 04.01.2003 N А08-4964/02-4. Пример следования такой рекомендации – постановление ФАС ВСО от 24.11.2005 N А19-13982/05-19-Ф02-5821/05-С2: «Арбитражный суд обоснованно не применил ст. 333 ГК и не уменьшил размер взыскиваемых процентов, поскольку истцом при расчете общей суммы процентов применена самая низкая ставка рефинансирования ЦБ РФ (13%), действовавшая в спорном периоде». См еще: постановления ФАС ДО от 02.08.2005 N Ф03-А51/05-1/2057, от 30.05.2006 N Ф03-А59/06-1/1136; ФАС ЗСО от 23.10.2002 N Ф04/3987-793/А03-2002, от 04.03.2004 N Ф04/1059-109/А75-2004; ФАС МО от 02.11.2004 N КГ-А40/10003-04, от 29.11.2004 N КГ-А40/10882-04, от 25.07.2005 N КГА40/6427-05-П, N КГ-А40/3255-05 от 04.05.2005, от 11.10.2005 N КГ-А40/10045-05, от 29.12.2005 N КГ-А40/12854-05, от 30.01.2006 N КГ-А40/14212-05-П, от 07.02.2006 N КГА40/14267-05-П; ФАС СЗО от 09.11.2004 N А05-4501/04-2, от 18.08.2006 N А5638534/2005; ФАС СКО от 28.04.2004 N Ф08-1623/2004, N Ф08-1629/2004 и N Ф081632/2004, от 21.07.2005 N Ф08-3172/2005, от 04.10.2005 N Ф08-4602/2005 и от 10.01.2006 N Ф08-6393/2005; ФАС УО от 06.05.2004 N Ф09-1237/04-ГК, от 17.06.2004 N Ф09-1754/04ГК, от 04.10.2004 N Ф09-3247/04-ГК, от 27.09.2006 N Ф09-8577/06-С3, от 05.10.2006 N Ф09-8776/06-С6; ФАС ЦО от 14.08.2006 N А64-11160/05-9. 401 402

669

видеть, соображение о компенсационной природе процентов. Но оно могло бы быть справедливым только в том случае, когда было бы достоверно известно, что предоставление суду ст. 333 ГК право уменьшения размера неустойки обусловливается именно ее компенсационной природой, а это далеко не факт. Если бы это было так, то правило ст. 333 ГК не подлежало бы распространению на штрафные неустойки – неустойки, призванные выполнять не только компенсационную, но и карательную функцию403. Между тем подобной оговорки в ст. 333 ГК нет; следовательно, предметом уменьшения может быть не только компенсационная, но и штрафная (карательная) неустойка. Заслуживает внимания и диспозиция ст. 333 ГК в той ее части, которая описывает основание для уменьшения неустойки как ее явную несоразмерность последствиям нарушения обязательства. Неубыткам, как должно было бы быть, если бы дело действительно предопределялось компенсационной природой неустойки, как считает Президиум ВАС РФ, а любым последствиям нарушения, в том числе и тем, которые не охватываются понятием убытков404. В этом смысле гораздо более осторожно и вместе с тем более точно высказался Президиум ВАС РФ в п. 4 информационного письма от 14.07.1997 N 17: проценты, взыскиваемые кредитором за нарушение денежного обязательства, в определенной части компенсируют последствия этого нарушения. Не «последствия нарушения» вообще, обычно сводимые к убыткам, а только убытки, которыми последствия нарушения не исчерпываются. Больше того, в литературе встречается мнение, согласно которому цель нормы о праве суда на уменьшение явно несоразмерной неустойки заключается в том, чтобы дать суду инструмент пресечения злоупотреблений правом на взыскание неустойки405, т.е. вовсе выходит за рамки имущественных интересов. И хотя мы не согласны с этой точкой зрения, само ее наличие в литературе достаточно красноречиво (хотя и косвенно) свидетельствует о том, что если ст. 333 ГК и зиждется в какой-то мере на соображениях о компенсационной природе неустойки, то соображения эти не только не единственные, но и, весьма вероятно, даже не решающие. Наконец, нельзя не обратить внимания на то, что если ст. 333 ГК говорит о возможности судейского уменьшения самой подлежащей уплате неустойки, т.е. ее размера или суммы, начисленной в данных конкретных См. об этом: Граве К.А. Договорная неустойка в советском праве. М., 1950. С. 73. Так, например, постановлением ФАС УО от 20.09.2004 N Ф09-3056/04-ГК признано основательным уменьшение размера процентов по той причине, что часть несвоевременно оплаченных поставок газа осуществлялась для муниципального жилищного фонда; постановлением того же ФАС от 04.10.2004 N Ф09-3247/04-ГК для целей уменьшения ставки процентов принята во внимание... организационно-правовая форма ответчика (учреждение ГУИН Министерства юстиции РФ). Аналогично – см. постановление ФАС ЦО от 01.04.2004 N А62-4639/2000: «Определяя размер подлежащих взысканию процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке ст. 395 ГК РФ, суд правомерно применил положения ст. 333 ГК РФ, уменьшив их размер... со ссылкой на то, что подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, а также учел то обстоятельство, что ответчик является государственным образовательным учреждением, финансируемым из федерального бюджета». 405 См., например: Гражданское уложение: Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии с объяснениями: Составил А.Л. Саатчиан/под ред. И.М. Тютрюмова. Т. 2. СПб., 1910. С. 207; Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. 2-е изд./под общ. ред. В.Д. Карповича. М., 1999. С. 405-406 (автор – В.В. Витрянский). 403 404

670

обстоятельствах, за данное конкретное правонарушение, то арбитражная практика ведет речь о возможности снижения ставки, подлежащей применению при расчете суммы процентов по ст. 395 ГК. Не суммы, рассчитанной по определенной ставке, а ставки, применяемой для расчета суммы. Подобной возможности ст. 333 ГК не предоставляет суду даже в отношении неустойки406. Это вполне понятно, ибо предметом оценки явной несоразмерности могут быть только определенные суммы, но не ставки. Неустойка, начисленная по одной и той же ставке, может оказаться в одном случае вполне соразмерной последствиям нарушения обязательства, а в другом – явно им несоразмерной; в последнем случае ее размер может быть уменьшен судом, в первом – нет. Уменьшая же саму подлежащую применению ставку процента, суд, с одной стороны, создает предпосылки для единообразного разрешения всех дел, в которых фигурирует неустойка, исчисленная по ставке, превышающей определенную, не вникая в обстоятельства каждого конкретного случая (а это прямо противоречит ст. 333 ГК), а с другой – определяет меру доходности (убыточности) денежных операций, т.е. в какой-то мере подменяет собой ЦБ РФ (что явно никак не укладывается в функции судебных органов). Таким образом, ссылка на компенсационную природу процентов, подлежащих уплате по ст. 395 ГК, во-первых, сама по себе не соответствует действительности, а во-вторых, даже будучи верной, не могла бы объяснить их Правильную трактовку ст. 333 ГК применительно к процентам за пользование чужими денежными средствами (если только такое применение вообще может быть признано допустимым) см. в постановлении ФАС ДО от 21.01.2003 N Ф03-А73/02-1/2897, констатирующего, что «Несоответствие размера ответственности (не ставки, а размера ответственности! – В.Б.) фактическим последствиям нарушения должно быть значительным и очевидным» (явным. – В.Б). Полная противоположность – постановление того же ФАС ДО от 18.01.2005 N Ф03А73/04-1/4101, где на основании ст. 333 ГК не просто уменьшается ставка процентов, но и обосновывается, что именно такое поведение суда является единственно правильным: «...Арбитражный суд, сделав вывод об уменьшении размера процентов, фактически уменьшил сумму заявленных истцом процентов..., что противоречит п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.10.1998 N 13/14.... В силу названного Постановления, если определенный в соответствии со ст. 395 ГК РФ размер (ставка) процентов, уплачиваемых при неисполнении или просрочке исполнения денежного обязательства, явно несоразмерен последствиям просрочки исполнения денежного обязательства, суд, учитывая компенсационную природу процентов, применительно к ст. 333 ГК РФ вправе уменьшить ставку процентов, взыскиваемых в связи с просрочкой исполнения денежного обязательства. При решении вопроса о возможности снижения применяемой ставки процентов суду следует учитывать изменения размера ставки рефинансирования Центрального банка РФ в период просрочки, а также иные обстоятельства, влияющие на размер процентных ставок, что арбитражным судом не было сделано. Доводы ответчика о том, что в силу п. 51 (абз. 5) постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8 арбитражный суд был вправе указать размер подлежащих взысканию процентов в твердой сумме, несостоятельны, поскольку в этом пункте идет речь о порядке отражения в решении суда суммы взысканных в порядке ст. 395 ГК РФ процентов по исполненному до вынесения решения обязательству. В данном случае арбитражным судом разрешался вопрос применения ст. 333 ГК РФ при взыскании процентов в порядке ст. 395 ГК РФ, который нашел отражение в п. 7 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14». Считает правильным уменьшение именно ставки процентов (а как неизбежное следствие такого уменьшения – снижение и суммы (размера) взыскиваемых процентов) ФАС МО (постановления от 20.02.2004 N КГ-А41/524-00, от 24.10.2005 N КГ-А40/1045605). 406

671

снижения на основании ст. 333 ГК. В отсутствие других объяснений точку зрения о возможности судебного уменьшения суммы (тем более – ставки) процентов, подлежащих взысканию за неправомерное пользование чужими денежными средствами, следует считать необоснованной. 484. Может ли размер процентов за пользование чужими денежными средствами, взыскиваемых на основании ст. 395 ГК, быть снижен судом по основаниям, установленным ст. 404 ГК для уменьшения размера ответственности должника? Четкого ответа на этот вопрос в практике Президиума ВАС РФ не имеется. В его постановлении от 07.05.1996 по делу N 6960/95 выражено мнение о том, что применение ст. 404 ГК к процентам за пользование чужими денежными средствами, подлежащим взысканию вследствие их неправомерного удержания, является необоснованным; постановлением же от 15.07.1997 N 2334/96 Президиум ВАС РФ уменьшил взысканную в пользу истца сумму процентов за пользование чужими денежными средствами на 75%, руководствуясь именно ст. 404 ГК. Думается, что ответ на этот вопрос должен быть положительным. Норма ст. 404 ГК говорит об уменьшении размера ответственности должника по причине наличия так называемой встречной вины или вины кредитора. При этом не уточняется, о размере какой ответственности ведется речь – о размере ли убытков, неустойки или процентов за пользование чужими денежными средствами. Другими словами, ст. 404 ГК распространяется на любые меры гражданско-правовой ответственности. Если верно, что проценты по ст. 395 ГК являются мерой гражданско-правовой ответственности (а это, несомненно, верно, ибо основанием для возникновения обязанности их уплаты служит нарушение обязательства – гражданское правонарушение), то точно так же верно и то, что при наличии в нарушении того или иного денежного обязательства вины кредитора размер подлежащих уплате процентов по ст. 395 ГК может быть уменьшен судом на основании ст. 404 ГК. 485. Каково практическое значение правила п. 2 ст. 395 ГК о зачетном характере процентов за пользование чужими денежными средствами по отношению к убыткам? Точно такое же, как и правила п. 1 ст. 394 ГК о зачетном характере неустойки. В случае взыскания с должника – нарушителя обязательства процентов за пользование чужими денежными средствами, взыскание убытков оказывается возможным лишь в том случае, когда они превышают сумму взысканных процентов и в части, превышающей эту сумму (см. постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8, п. 50; Президиума ВАС РФ от 24.12.1996 N 2700/96 и N 3058/96, от 29.04.1997 N 54/97, от 27.05.1997 N 806/97, от 03.06.1997 N 754/97, от 24.06.1997 N 1605/97, от 28.10.1997 N 171/97, от 28.07.1998 N 2746/98, N 3530/98 и N 3533/98 и др.; ФАС ВВО от 27.01.2003 N А29-3133/02-1э; ФАС ЗСО от 08.04.2003 N Ф04/1505-382/А272003; ФАС МО от 30.07.2003 N КГ-А40/5157-03407; от 02.06.2004 N КГ-А40/427704; ФАС ПО от 01.06.2006 N А49-5597/2005-287/24; ФАС СЗО от 07.09.2005 N А56-48401/2004408; ФАС СКО от 27.05.2004 N Ф08-2168/2004, от 23.03.2005 «Проценты являются зачетной неустойкой (п. 2 ст. 395 ГК РФ), так как убытки являются высшей мерой гражданско-правовой ответственности». Без комментариев. 408 «При новом рассмотрении суду надлежит учесть изложенное, выяснить обстоятельства, связанные с возможными убытками, проверить период просрочки исполнения обязательства и с учетом установленного рассмотреть спор». Весьма необычно то, что суд предлагает соотнести размер взысканных процентов с размером возможных, а не реально понесенных убытков. 407

672

N Ф08-1020/2005, от 15.08.2006 N Ф08-3816/2006; ФАС УО от 02.10.2002 N Ф092381/02-ГК, от 24.07.2003 N Ф09-1895/03-ГК, от 27.01.2004 N Ф09-1895/03-ГК, от 22.04.2004 N Ф09-1068/04-ГК, от 20.07.2004 N Ф09-2273/04-ГК, от 09.03.2006 N Ф09-1224/06-С6; ФАС ЦО от 19.02.2004 N А09-6390/03-5, от 24.08.2004 N А48-1684/03-3, от 25.11.2005 N А68-30/ГП-9-05, от 18.08.2006 N А62-3968/05). Если угроза взыскания неустойки и процентов выполняет стимулирующую функцию (побуждает должника к надлежащему исполнению денежного обязательства) и в этом смысле выступает способом обеспечения его исполнения, то само взыскание неустойки и процентов направляется на возмещение убытков, т.е. имеет уже совсем другое функциональное назначение – компенсационное. В этом своем аспекте проценты являются мерой гражданско-правовой ответственности за нарушение денежного обязательства (см. постановление Президиума ВАС РФ от 15.04.1997 N 5174/96). С понятием убытков нельзя смешивать понятие об основном денежном долге, взыскание которого не представляет собой меры ответственности и, следовательно, не исключает взыскания процентов, начисленных на его сумму, в полном объеме. К сожалению, суды считают, что решение этого вопроса является самоочевидным и почти не заостряют на нем внимания; собственно, практически все судебные акты, постановляющие об одновременном взыскании процентов сверх суммы основного долга, косвенным образом признают, что последняя сумма по своей юридической природе не представляет собой убытков и вообще не может быть отнесена к мерам гражданско-правовой ответственности. Касается этого вопроса лишь ФАС УО (постановление от 20.06.2006 N Ф09-5046/06-С4), но и то весьма общим образом, к тому же сопровождая свою позицию совершенно неверным объяснением409. Интересное дело встретилось в практике ВС РФ (определение от 14.02.2006 N 7-В05-11). Истец одновременно заявил два требования: (1) произвести индексацию сумм, взысканных в его пользу судебным актом, и (2) взыскать проценты на взысканные суммы за время неисполнения судебного акта. По вопросу о соотношении этих требований ВС РФ высказался в следующем смысле: «...ст. 395 ГК устанавливает гражданско-правовую ответственность за неисполнение денежного обязательства, в то время как целью индексации присужденных денежных сумм является поддержание их покупательной способности в условиях инфляции», т.е. возмещение убытков от инфляции. Взыскание последних может быть допущено лишь в части, не покрытой взысканными процентами. Вопрос же выбора способа защиты нарушенного права (взыскивать ли одни только инфляционные убытки, либо сперва взыскать проценты, а в оставшейся части – убытки, либо, наконец, ограничиться взысканием одних только процентов) принадлежит истцу, а не суду. Правило о зачетном по отношению к убыткам характере не только неустойки, но и процентов по ст. 395 порождает известные практические трудности в определении соотношения этих мер ответственности (неустойки и процентов) друг с другом (см. об этом следующий вопрос). См.: «Ссылка ответчика на то, что проценты по отношению к убыткам носят зачетный характер и не могут быть начислены одновременно с убытками, вызванными неисполнением денежных обязательств, подлежит отклонению как основанная на ошибочном толковании ст. 395 ГК РФ, поскольку судом апелляционной инстанции данная правовая норма истолкована верно». Одно толкование ошибочно потому, что другое толкование... верно! Между тем достаточно было указать лишь на то, что сумма, взысканная судом под именем убытков, на самом деле убытками не является. 409

673

486. Как соотносятся проценты по ст. 395 ГК с подлежащей взысканию за нарушение денежного обязательства неустойкой? Общие тенденции арбитражной практики по этой проблеме были рассмотрены выше. Здесь кратко резюмируем и немного дополним сказанное. Первоначально, руководствуясь известным общеправовым принципом, согласно которому «nеtо debit bis puniri pro uno delicto» (никто не может быть наказан дважды за одно и то же правонарушение), арбитражные суды категорически отказывали в одновременном взыскании и неустойки, и процентов за одно и то же нарушение денежного обязательства. Или неустойка, или проценты (по выбору кредитора), но не то и другое вместе (строгая дизъюнкция) – вот лейтмотив первоначально сформировавшейся тенденции. Не противоречащим законодательству признаются «...требования о применении ответственности за неисполнение денежного обязательства за один период в виде взыскания пени, а за другой период – в виде процентов» (см. постановление ФАС МО от 23.10.2002 N КГ-А40/7195-02; аналогично – постановления ФАС СЗО от 18.08.2006 N А56-38534/2005; ФАС УО от 26.01.2004 N Ф09-4083/03-ГК). Известны дела, в которых Президиум ВАС РФ признавал установленную договором неустойку за просрочку платежа как «измененный размер платы за пользование чужими денежными средствами». При таком понимании неустойки нельзя было бы заключить ничего иного, кроме того, что таковая подлежит взысканию вместо процентов по ст. 395 ГК, а не наряду с ними (см. постановления от 19.11.1996 N 3187/96, от 19.08.1997 N 2505/97, от 04.11.1997 N 2584/97 и N 3167/97, от 18.11.1997 N 2969/97 и N 3847/97 и др.)410. С высокой степенью вероятности можно предположить, что по той же причине – т.е. оттого, что установление в договоре условия о неустойке было сочтено частным случаем реализации сторонами возможности, которая предоставлена им п. 1 ст. 395 ГК, – возможности предусмотреть в договоре «иной размер процентов» за пользование чужими денежными средствами – Президиум ВАС РФ отдал предпочтение договорной неустойке при решении вопроса о применении к должнику одной из мер ответственности – договорной неустойки или процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК – в постановлениях от 17.03.1998 N 5912/97 и N 6093/97, от 28.04.1998 N 2784/97, от 26.05.1998 N 6162/97 и от 10.11.1998 N 4747/98411. Несколько позднее практика смягчилась: одновременное взыскание неустойки и процентов было допущено «с ограничениями, зафиксированными в ст. 394 и 395 ГК», т.е. с учетом того, что максимальной мерой гражданскоправовой ответственности является полное возмещение убытков. Одновременное взыскание и процентов, и неустойки было признано допустимым лишь постольку, поскольку общий размер взыскиваемой суммы не выходит за пределы суммы убытков412. Интересно то, что подобная практика никак не препятствовала признанию точки зрения, согласно которой проценты, предусмотренные ст. 395 ГК, могут взиматься только в том случае, если договором не установлена неустойка за неисполнение обязательства, несостоятельной (см. постановления Президиума ВАС РФ от 27.02.1996 N 7623/95 и от 28.07.1998 N 2746/98). 411 См. также: постановление ФАС ПО от 22.10.2004 N А57-1931/04-19. 412 Ясно, что такой подход применим лишь в том случае, если в деле имеются материалы, доказывающие размер убытков. Между тем по требованиям о взыскании неустойки и процентов кредитор не обязан доказывать не только размера убытков, но и самого факта их наличия (см. п. 1 ст. 330 ГК в отношении неустойки; в отношении процентов подобной нормы нет, но, думается, лишь оттого, что этот принцип казался законодателю вполне очевидным). Следовательно, общим правилом нужно считать такие 410

674

Естественно, что в том случае, когда интерес потерпевшего от правонарушения кредитора вполне восстановлен при помощи возмещения убытков, не подлежат взысканию ни неустойка, ни проценты. Так, ФАС ПО (постановление от 22.02.2006 N А57-24465/04-18) отказал во взыскании процентов по ст. 395 ГК на том основании, что судебные инстанции удовлетворили требование в части взыскания убытков в полном размере; проценты же за пользование чужими денежными средствами, предусмотренные ст. 395 ГК, «...являются мерой ответственности (неустойкой), установленной законом за просрочку исполнения обязательства», и, будучи, подобно убыткам, направленными на восстановление интереса кредитора, не должны взыскиваться при взыскании убытков. Если не принимать во внимание неосновательного отождествления процентов с неустойкой, то решение можно считать вполне правильным413. В дальнейшем было сделано еще одно отступление от первоначально сформулированного правила, в соответствии с которым две меры гражданскоправовой ответственности за одно и то же правонарушение (взыскание неустойки и уплата процентов) могут применяться в том случае, когда законом или договором предусмотрен штрафной характер неустойки. При невозможности одновременного взыскания неустойки и процентов суду следует руководствоваться предпочтением кредитора либо сделать выбор самому, исходя из правил о приоритете договорных санкций (соответствующих закону) перед законными, а из числа санкций законных – о приоритете тех, что установлены нормами специальными, над теми, что установлены нормами общими; тех, что установлены нормами, принятыми позднее, над теми, взыскание которых предусматривается нормами, принятыми ранее414. 487. Как соотносятся проценты по ст. 395 ГК с процентами, подлежащими взысканию за пользование чужими денежными средствами на основании договоров займа, кредита, а также на основании договорных условий о коммерческом кредитовании? 1. Как уже отмечалось, при полном тождестве наименований, дела, материалы которых не позволяют установить соотношения требуемых сумм неустойки и процентов с суммой убытков. В подобном случае кредитор вправе, не доказывая факта и размера убытков, понесенных им при неисполнении денежного обязательства, предъявить требование о применении одной (любой) из возможных мер гражданско-правовой ответственности – или неустойки, или процентов (постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14, п. 6, 15; Президиума ВАС РФ от 28.07.1998 N 2746/98, N 3530/98 и N 3533/98), по своему выбору. Ясно, что после применения в подобном деле одной из мер ответственности – неустойки ли, или процентов – о применении другой речи уже быть не может (см. постановления Президиума ВАС РФ от 04.02.1997 N 4113/96, от 25.02.1997 N 2645/96, от 18.03.1997 N 5819/96, от 03.06.1997 N 1103/97, от 24.06.1997 N 1992/97, от 13.05.1997 N 442/97, от 03.02.1998 N 4745/97). 413 Аналогично – см. постановление ФАС ЗСО от 20.01.2003 N Ф04/271-593/А672002. 414 Причем принцип временного приоритета превалирует над принципом специального приоритета. Так, например, в постановлении Президиума ВАС РФ от 01.12.1998 N 2117/98 указано, что пеня в размере 0,04% суммы просроченных платежей за работы, выполненные по договору подряда на капитальное строительство, предусмотренная п. 2 постановления Совета Министров СССР от 21.04.1980 N 323 «О процентных ставках за пользование банковским кредитом» (т.е. нормой специального нормативного акта), все-таки не может применяться, несмотря на ее специальный характер, так как ст. 395 ГК – т.е. нормой акта, хотя и более общего, но принятого позднее – предусмотрена иная плата за неправомерное пользование чужими денежными средствами. 675

экономической природы и функционального назначения многочисленных видов «процентов», подлежащих уплате за пользование чужими денежными средствами, они представляют собой различные с юридической точки зрения институты. Проценты за пользование чужими денежными средствами (п. 1 ст. 395 ГК) по своей природе отличаются от процентов, подлежащих уплате за пользование денежными средствами, предоставленными по договору займа (ст. 809), кредитному договору (ст. 819), в качестве коммерческого кредита (ст. 823). Поэтому при разрешении споров о взыскании процентов суд должен определить, требует ли истец уплаты процентов за пользование денежными средствами, предоставленными в качестве займа (кредита, коммерческого кредита), либо существо требования составляет применение ответственности по п. 1 ст. 395 ГК (см. постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14, п. 4; ФАС МО от 28.03.2006 N КГ-А40/1984-06; ФАС СЗО от 21.10.2003 N А21-2825/03-С2). Это – общее правило. 2. Так, например, проценты, уплачиваемые заемщиком на сумму займа в размере и в порядке, определенных п. 1 ст. 809 ГК, являются платой за пользование денежными средствами и подлежат уплате должником по правилам об основном денежном долге. В случаях, когда заемщик не возвращает в срок сумму займа, на нее подлежат уплате проценты в порядке и размере, предусмотренных п. 1 ст. 395 ГК, со дня, когда она должна была быть возвращена, до дня ее возврата заимодавцу, независимо от уплаты процентов, предусмотренных п. 1 ст. 809 ГК (постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14, п. 15). Это указание следует, очевидно, толковать таким образом, что на просроченную возвратом денежную сумму не только подлежат начислению проценты по ст. 395 ГК (мера гражданскоправовой ответственности), но и продолжают начисляться проценты по договору (плата за кредит). Такое толкование подтверждается следующим местом п. 15 цитируемого Постановления415, где рассматривается следующая ситуация. Если в договоре займа либо в кредитном договоре установлено увеличение размера процентов в связи с просрочкой уплаты долга, то размер ставки, на которую увеличена плата за пользование займом, следует считать «иным размером процентов», установленных договором, в соответствии с п. 1 ст. 395 ГК. Не всю величину ставки, по которой взыскиваются проценты за пользование суммой займа сверх срока, предусмотренного договором (экстраординарной ставки), а только разницу между этой последней и ставкой процентов за законное пользование занятой суммой. 3. Точно так же проценты, подлежащие уплате продавцом на сумму предварительной оплаты со дня ее получения от покупателя до дня передачи товара либо возврата денежных средств продавцом (при правомерном отказе покупателя от товара), рассматриваются как плата за предоставленный коммерческий кредит, а не как проценты по ст. 395 ГК (постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14, п. 13). Проценты по ст. 395 ГК в этом случае начнут начисляться не ранее, чем со дня, когда согласно договору должна быть произведена передача товара (см. п. 4 ст. 487 ГК). Верно и обратное. Если договором предусмотрена обязанность покупателя уплачивать проценты на сумму, соответствующую цене товара, См. также постановление ФАС ЦО от 25.01.2005 N А54-1525/04-С17, которым признано законным решение арбитражного суда Рязанской области о взыскании с заемщика не только суммы займа (коммерческого кредита) и договорных процентов за пользование им, но также и процентов по ст. 395 ГК. Судя по взысканным суммам, договорные проценты начислялись как за время пользования суммой коммерческого кредита в течение срока действия договорного условия, так и за время просрочки его возврата, т.е. одновременно с процентами по ст. 395 ГК; последние же начислялись и взыскивались «независимо от уплаты процентов, предусмотренных п. 1 ст. 809 Кодекса». 415

676

проданного в кредит, начиная со дня передачи товара продавцом, то такие проценты, начисляемые (если иное не установлено договором) до дня, когда оплата товара была произведена, являются платой за коммерческий кредит, а не процентами по ст. 395 ГК (постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14, п. 14). Лишь с первого дня просрочки оплаты таковые перестают начисляться, будучи замененными процентами по ст. 395 ГК (см. п. 4 ст. 488 ГК). 4. Различие в правовом режиме процентов, уплачиваемых за законное (договорное) пользование чужими денежными средствами и процентов, уплачиваемых по ст. 395 ГК, проявляется, в частности, в отнесении нашей арбитражной практикой обязательств по уплате тех и других процентов к обязательствам различной очередности. Согласно разъяснению, содержащемуся в п. 11 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14, «...при применении норм об очередности погашения требований по денежному обязательству при недостаточности суммы произведенного платежа (ст. 319 ГК) судам следует исходить из того, что под процентами, погашаемыми ранее основной суммы долга, понимаются проценты за пользование денежными средствами, подлежащие уплате по денежному обязательству, в частности проценты за пользование суммой займа, кредита, аванса, предоплаты и т.д.». Проценты же, предусмотренные ст. 395 ГК, «...погашаются после суммы основного долга»416. Вряд ли такая практика имеет под собой достаточные основания. Обязательство уплаты процентов – обязательство акцессорное (дополнительное), не имеющее самостоятельного, «оторванного» от основного обязательства, существования417. С погашением «суммы основного долга» основное обязательство прекращается; неужели же должно будет прекратиться и обязательство уплаты процентов – акцессорное обязательство? Иного допустить невозможно: обязательство уплаты процентов действительно должно будет прекратиться. Однако подобное «освобождение» неисправного должника от лежащей на нем обязанности было бы явно несправедливым, а это значит, что прекращающееся процентное обязательство не может просто прекратиться, канув, так сказать, в Лету, в никуда; исчезнуть, превратившись в ничто. Но чтобы обязательство уплаты процентов по ст. 395 ГК не превратилось в ничто, а преобразовалось в нечто, оно должно прекратиться с новационным эффектом, т.е. с эффектом, который в юридическом отношении аналогичен результату новации. «На месте» прекратившегося было обязательства уплаты процентов должно возникнуть обязательство уплаты твердой денежной суммы в размере процентов, начисленных и не погашенных ко дню прекращения основного обязательства (уплаты основного долга). Говорить, что последующая уплата этой суммы есть уплата процентов по ст. 395 ГК, следовательно, просто некорректно. Это – исполнение иного основного (самостоятельного) обязательства. Любые же процентные обязательства (независимо от того, идет ли речь об уплате процентов за правомерное или противоправное пользование денежными средствами) могут погашаться, в силу своего акцессорного свойства, только ранее сопровождаемых ими основных обязательств или в крайнем случае одновременно с ними, но никак не позднее их. См. также: постановления ФАС МО от 28.03.2006 N КГ-А40/1984-06; ФАС СЗО от 21.10.2003 N А21-2825/03-С2; ФАС СКО от 27.03.2003 N Ф08-855/2003; ФАС ЦО от 25.01.2005 N А54-1525/04-С17. 417 О признании обязательства уплаты процентов по ст. 395 ГК дополнительным (акцессорным) и некоторых, вытекающих из этого обстоятельства последствиях см.: определение ВС РФ от 15.11.2005 N 45-В05-42; постановления ФАС ВВО от 30.05.2006 N А39-7841/2005-265/6; ФАС ВСО от 17.01.2005 N А33-6924/04-С1-Ф02-5687/04-С2. 416

677

488. До какого момента взыскиваются проценты за пользование чужими денежными средствами? По общему правилу проценты за пользование чужими денежными средствами подлежат уплате за весь период пользования чужими средствами, т.е. по день фактической уплаты этих средств кредитору (постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8, п. 51; от 08.10.1998 N 13/14, п. 2; Президиума ВАС РФ от 29.10.1996 N 3083/96, от 27.05.1997 N 806/97, от 14.10.1997 N 1904/97418 и др.; ФАС ВВО от 20.06.2003 N А38-12/74-03; ФАС ДО от 12.07.2005 N Ф03-А73/05-1/1782; ФАС ЗСО от 19.12.2002 N Ф04/4710934/А70-2002, от 09.03.2006 N Ф04-98/2006(19362-А81-12); ФАС МО от 21.11.2003 N КГ-А40/9048-03, от 18.06.2004 N КГ-А40/4826-04, от 31.05.2005 N КГ-А40/4577-05-П, от 26.01.2006 N КГ-А40/13740-05, от 07.02.2006 N КГА40/14267-05-П; ФАС ПО от 10.10.2002 N А65-10915/2001-СГ3-28, от 16.06.2005 N А49-12230/04-552/9, от 28.06.2005 N А57-20737/04-11; ФАС СКО от 12.04.2004 N Ф08-1344/2004; ФАС УО от 19.02.2003 N Ф09-219/03-ГК, от 17.04.2003 N Ф09-840/03-ГК, от 11.06.2003 N Ф09-1464/03-ГК, от 15.07.2003 N Ф09-1824/03-ГК, от 09.12.2003 N Ф09-3590/03-ГК, от 18.03.2004 N Ф09-629/04ГК, от 23.11.2004 N Ф09-3897/04-ГК, от 29.06.2005 N Ф09-1854/05-С5, от 06.09.2005 N Ф09-2892/05-С6, от 18.10.2005 N Ф09-3437/05-С6, от 13.12.2005 N Ф09-4045/05-С6, от 13.06.2006 N Ф09-3784/06-С3 и др.; ФАС ЦО от 11.11.2003 N А48-278/03-1, от 15.07.2004 N А68-ГП-78/17-04, от 24.12.2004 N А14-5031/2004/154/12, от 05.07.2006 N А68-ГП-165/17-04, от 19.10.2006 N А09-3572/06-9)419. Указание о том, что проценты подлежат взысканию по день фактической уплаты основного долга, должно обязательно наличествовать в судебном решении о таком взыскании (см. постановление ФАС ЦО от 11.11.2003 N А48-278/03-1). Исключения из рассмотренного общего правила могут быть установлены только законом, иными правовыми актами или договором, причем только в сторону сокращения срока, определенного общим правилом. Так, например, в соответствии с п. 4 ст. 487 ГК на сумму предварительной оплаты проценты за пользование чужими денежными средствами начисляются со дня, когда по договору передача товара должна была быть произведена до дня передачи товара покупателю или возврата ему предварительно уплаченной им суммы, если иное не предусмотрено договором (см. постановление Президиума ВАС РФ от 16.12.1997 N 4897/97). Индуктивно заключая, можно сказать, что проценты за пользование чужими денежными средствами подлежат взысканию по день прекращения денежного обязательства включительно. 489. Применяются ли нормы п. 1 и 2 ст. 396 ГК к случаям, когда убытки и неустойка реально еще не уплачены, но уже потребованы кредитором в судебном (исковом) порядке? Нормы п. 1 и 2 ст. 396 ГК недвусмысленно говорят именно о фактически (реально) уплаченной неустойке и только о фактически (реально) возмещенных убытках в случаях, соответственно, ненадлежащего исполнения и неисполнения обязательства. Об этом свидетельствуют и те гражданскоправовые последствия, которые связываются обсуждаемыми нормами с упомянутыми в них фактами. Ненадлежащее исполнение, т.е. действие, свидетельствующее о наличии у должника и намерения, и возможности С учетом определения об исправлении ошибки от 24.02.1998 N 1904/97. В данном постановлении ФАС МО признал уплату денежного долга на счет службы судебных приставов, которая производила расчеты со взыскателями, в том числе кредитором данного должника, обстоятельством, по своим последствиям равнозначным уплате долга непосредственно кредитору. 418 419

678

(заинтересованности) таковое произвести, причиняет меньше убытков, чем неисполнение – бездействие должника, которое явно говорит об отсутствии у него интереса в исполнении. Исходя из чисто практического соображения (лицо заинтересованное есть смысл принуждать к исполнению в натуре, незаинтересованное – нет), а также из принципа недопустимости неосновательного обогащения кредитора, ГК и решает вопрос о юридических последствиях реального возмещения убытков (в том числе посредством взыскания неустойки420) различным образом, в зависимости от вида правонарушения, послужившего основанием к их возмещению. Ясно, что убытки от неисполнения компенсируют все потери кредитора, вследствие чего последний утрачивает основание понуждать должника к исполнению обязательства в натуре; само обязательство в этом случае следует считать прекращенным полным возмещением убытков от неисполнения. Убытки же от ненадлежащего исполнения компенсируют лишь те кредиторские потери, которые являются отражением неадекватной части исполнения; следовательно, закон предполагает, что исполнение, которое не содержало в себе признаков неадекватности, по-прежнему должно быть произведено. Сложенные вместе факты (а) частичного надлежащего исполнения и (б) возмещения убытков за нарушение части обязательства (ненадлежащее исполнение), также прекратят обязательство (случай правильного применения п. 1 ст. 396 ГК см. в постановлении ФАС УО от 09.12.2004 N Ф09-4098/04-ГК). До тех пор пока должник убытков не возместил (неустойки не уплатил), кредитор сохраняет возможность предъявления к нему любого из требований (по своему выбору) – как требования об исполнении обязательства в натуре, так и требования о возмещении убытков. Исполнение (надлежащее исполнение) обязательства в натуре, произведенное в ответ на требование кредитора, не освобождает должника ни от возмещения убытков, ни от уплаты неустойки за факт (период) отсутствия своевременного надлежащего исполнения. Одновременное предъявление кредитором двух требований – о взыскании убытков (уплате неустойки) и об исполнении обязательства в натуре – позволяет должнику удовлетворить любое из них по своему выбору. Практика некоторых окружных арбитражных судов не придает должного внимания ни целям норм п. 1 и 2 ст. 396 ГК, ни их правопрекращающему эффекту. В результате встречаются судебные акты, стирающие грань между последствиями фактического возмещения убытков и их требованием. Так, в постановлении ФАС СЗО от 03.02.2006 N А21-2173/2005-С2 сказано, что «потребовав возврата суммы предоплаты по договору..., истец тем самым воспользовался своим правом на возмещение убытков. Возмещение же убытков кредитору вследствие неисполнения обязательства должником в силу п. 2 ст. 396 ГК освобождает последнего от исполнения обязательства в натуре». Не обсуждая вопроса о том, насколько правильно трактовать возврат предоплаты в качестве возмещения убытков, нельзя не обратить внимания, что речь в данном случае идет не о фактическом возврате предоплаты, а только лишь о требовании такого возврата. Ясно, что до тех пор, пока требование это остается нереализованным, кредитор не возместит никаких потерь от неисполнения обязательства, а значит, не будет и никаких оснований отказывать ему в требовании о понуждении должника к исполнению этого обязательства в натуре. Встречаются и случаи, в которых суды «переворачивают» нормы п. 1 и 2 Поскольку неустойка носит, по общему правилу, зачетный по отношению к убыткам характер, т.е. взыскивается не самостоятельно, а в счет убытков, в дальнейшем мы будем говорить только о возмещении убытков, подразумевая, что по крайней мере какая-то их часть, а может быть и все убытки, могут быть взысканы по нормам о неустойке (покрыты неустойкой). 420

679

ст. 396: вместо вопроса о влиянии возмещения убытков на судьбу обязательства и возможность понуждения к его исполнению в натуре суды пытаются в ее рамках решить вопрос обратный – о влиянии требования о понуждении к исполнению обязательства в натуре на судьбу требования о возмещении убытков, причиненных нарушением обязательства. Такой вопрос ГК не затрагивает; он вовсе не может этого делать, ибо жесткой закономерной зависимости такого рода не существует. Как было указано выше, исполнение обязательства в натуре, даже будучи произведенным, не может отменить того факта, что в продолжение некоторого времени исполнения (надлежащего исполнения) обязательства все-таки не было. Этот факт сам по себе вполне мог причинить кредитору убытки, отказывать в возмещении которых нет никаких оснований. Этого не учитывает ФАС ВСО (постановление от 14.04.2005 N А74-3512/04-Ф02-1451/05-С2), когда констатирует: «В связи с тем, что истцом избран способ защиты нарушенного права как обязание в принудительном порядке исполнить обязательство по договору... и данное требование судом удовлетворено, требование о взыскании упущенной выгоды в рамках настоящего дела по указанным истцом основаниям заявлено необоснованно, поскольку на момент рассмотрения исковых требований не представляется возможным установить факт просрочки исполнения спорного обязательства, определить последствия ненадлежащего его исполнения в установленные судом сроки». И хотя тезис о необоснованности требования упущенной выгоды суд мотивировал сразу двумя причинами421, следует предположить, что вторая причина не является самостоятельной, а продолжает собой характеристику первой: истец не доказал факта нарушения ответчиком обязанности по исполнению обязательства в натуре, возложенной на него судом. Но даже если это и так, то сам факт наличия вступившего в законную силу судебного акта, обязывающего ответчика к исполнению обязательства в натуре, подтверждает факт нарушения первоначального (регулятивного) обязательства, который сам по себе вполне может быть основанием для присуждения истцу убытков, в том числе в виде упущенной выгоды. Именно о таком взыскании и шла речь в заявленных истцом требованиях. Суд предпочел этого вопроса «не заметить» и отнести требование о взыскании упущенной выгоды к нарушению судебного акта, тезиса о котором истец вовсе не выдвигал и, разумеется, не доказал (он его, собственно, и не доказывал). Остается единственный тезис: удовлетворение судом требования об исполнении обязательства в натуре исключает удовлетворение требования о возмещении убытков, – относящийся к делу, но, увы, не соответствующий ГК. 490. Как норма ст. 397 ГК, предусматривающая безусловное право кредитора на устранение недостатков исполнения обязательства своими силами, соотносится с нормой п. 1 ст. 723 ГК, позволяющей заказчику по договору подряда самостоятельно устранять недостатки выполненных работ только в случае, когда такое его право предусмотрено договором подряда? Так же, как соотносятся всякая общая и специальная нормы: lex speciale derogat lexgenerale. Нужно обратить внимание на то, что в самой норме ст. 397 ГК уже содержится оговорка о ее применении лишь в том случае, когда иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства. В случае с договором подряда как раз это «иное» и вытекает, Первая причина – судебное удовлетворение требования об исполнении обязательства в натуре (выделенная часть цитаты, до слова «поскольку»); вторая – невозможность установить факт и последствия ненадлежащего исполнения (часть мотивировки, начинающаяся со слова «поскольку»). 421

680

причем из самого ГК422. Во-первых, заказчик поручает выполнение подрядчику, как правило, таких работ, в которых сам заказчик специалистом не является и которые выполнить сам не может423. Коль скоро он не может эти работы выполнять, то он явно неспособен и устранять недостатки в подобных работах. А во-вторых, технология выполнения одних и тех же работ может существенно отличаться у различных подрядчиков, вследствие чего для устранения недостатков работ, выполненных одним подрядчиком, не всегда целесообразно и возможно привлекать другое лицо, хотя бы и тоже профессионального подрядчика. Могут отличаться и используемые различными подрядчиками материалы; в таком случае устранение недостатков в работах, выполненных из одних материалов с использованием других материалов может вылиться в фактическое переделывание всей работы, что может привести к ее существенному удорожанию. ФАС УО (см. постановления от 21.06.2004 N Ф09-1908/04-ГК, от 13.04.2005 N Ф09-684/05-ГК, от 29.06.2005 N Ф09-1956/05-С4, от 28.11.2005 N Ф09-3860/05-С4, от 06.12.2005 N Ф09-4019/05-С4, от 02.03.2006 N Ф091119/06-С4, от 30.03.2006 N Ф09-2208/06-С4) и ФАС ЦО (см. постановления от 06.08.2004 N А14-9219-03/242/31, от 03.09.2004 N А09-2222/03-4, от 11.03.2005 N А54-3666/03-С17, от 14.03.2005 N А09-9838/03-7 и N А23-1563/03Г-4-108, от 04.05.2005 N А68-ГП-260/2-04, от 18.07.2005 N А08-4966/02-10-15) считают нормы ст. 397 и п. 1 ст. 723 ГК равнозначными: с завидным постоянством излагая содержание последней (п. 1 ст. 723), эти окружные суды в скобках дают ссылку на первую – якобы именно из нее, из ст. 397 ГК, и вытекает, что право заказчика на самостоятельное устранение недостатков выполненной работы должно быть прямо предусмотрено договором. Достаточно ознакомиться с текстом этой статьи, чтобы убедиться в обратном: подобное право заказчика предполагается, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства. Арбитражная практика иных судов совершенно справедливо выдвигает Кроме того, диспозиция п. 1 ст. 723 ГК охватывает собой случаи любых нарушений обязательства подрядчика – как неисполнение, так и (и, наверное, даже в первую очередь) ненадлежащее исполнение, причем не всякое, а лишь приводящее к непригодности результата работы для его использования по назначению, предусмотренному договором, или обычному назначению. В то же время ст. 397 ГК предусматривает право кредитора на самостоятельное удовлетворение обязательственного интереса за счет должника только в случае неисполнения (но не ненадлежащего исполнения!) обязательства. Впрочем, судя по арбитражной практике, расхождению этому не придается никакого значения. Интересен пример «иного», вытекающего из существа обязательства: «Специфика отношений по договору банковского счета и вытекающих из него отношений по исполнению платежных поручений не позволяет кредитору поручить выполнение обязательства должника третьим лицам либо выполнить его своими силами, как это предусмотрено ст. 397 ГК» (постановление ФАС МО от 08.08.2003 N КГ-А40/5351-03). 423 Иная ситуация складывается в случае невыполнения обязанности по производству работ, возникших, допустим, из договора аренды, например работ по текущему и капитальному ремонту арендуемого имущества, которые может выполнить (заказать и оплатить) любая из сторон договора аренды – как арендодатель, так и арендатор, ибо ни одна из сторон не является в этой сфере большим специалистом, чем другая. Именно о таком случае см. постановление ФАС ДО от 15.02.2005 N Ф03-А73/041/4439. Ср., однако, с (откровенно незаконным, впрочем) постановлением ФАС ЗСО от 03.06.2003 N Ф04/2443-66/А02-2003, определившим, что ст. 397 ГК «...регулирует отношения по изготовлению, передаче вещи в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление, выполнение работ или оказание услуг... и на арендные отношения... не распространяется». 422

681

на первый план специальную норму ст. 723 ГК, отставляя общую (см., например, постановление ФАС ВВО от 10.05.2006 N А43-23788/2005-25-765, где специально обращено внимание на то, что «при заключении договора... стороны не предусмотрели право истца устранять недостатки в строительных работах, выполненных ответчиком, без согласия и уведомления последнего»). Аналогичные акты встречаются в практике ФАС ВСО (постановление от 03.06.2003 N А33-16261/02-С2-Ф02-1656/03-С2), ФАС ЗСО (постановления от 08.12.2004 N Ф04-8574/2004(6761-А27-20), от 15.12.2005 N Ф048994/2005(17887-А46-12)), ФАС МО (постановление от 10.06.2003 N КГА40/3594-03), ФАС ПО (постановление от 05.06.2006 N А12-14313/05-С44) и ФАС СЗО (постановления от 29.04.2005 N А52/4113/2004/1, от 01.12.2005 N А56-11948/04, от 26.05.2006 N А56-42288/04, от 27.09.2006 N А5617570/2005). Вместе с тем этот подход не всегда достаточно ясно выражен. Так, постановлением ФАС ВВО от 11.01.2005 N А82-8311/2003-7 с ответчикаподрядчика, проложившего кабель с отступлением от подписанной сторонами технической документации (в месте, отличном от согласованного), взысканы убытки в сумме оплаты работ по перекладке кабеля (его переносу в согласованное место). Из постановления следует, что заказчик выполнял эти работы не сам, а нанял для этого другую организацию, профессионально такого рода работы выполняющую, причем сделал это после направления подрядчику претензии с требованием о перекладке кабеля и получения отказа в ее удовлетворении. Вместе с тем в постановлении не сказано ни слова о том, позволял ли договор подряда заказчику устранять недостатки работ подобным образом; имеющаяся в нем ссылка на подлежащий в данном случае применению п. 1 ст. 723 ГК, по существу, осталась простой ссылкой, а сама норма – без применения. Фактически была применена ст. 397 ГК так же, как если бы п. 1 ст. 723 просто отсылал бы к ней, не ограничивая круг возможных случаев ее применения424. Большим своеобразием отличается постановление ФАС МО от 01.08.2005 N КГ-А40/6665-05425. Несмотря на то, что фигурировавший в этом деле договор подряда не предусматривал права заказчика на самостоятельное устранение недостатков работ (по ремонту фасада здания) и, следовательно, не давал заказчику возможности для применения ст. 397 ГК, суд, тем не менее, сделал вывод о ...возможности признания за ним такого права. «Судом установлено, – констатировала кассационная инстанция, – что заказчик неоднократно просил подрядчика устранить недостаток работы. Однако подрядчик уклонялся от исполнения своей обязанности. При таких обстоятельствах суд правомерно признал за заказчиком право самостоятельно устранить недостатки с отнесением убытков на подрядчика». При всей гибкости и, вероятно, целесообразности такого подхода он, увы, никак не может считаться основанным на законе. 491. Возможен ли отказ во взыскании убытков, причиненных нарушением обязательства, на том основании, что кредитор не воспользовался правом, предоставленным ему ст. 397 ГК, т.е. не принял разумных мер к уменьшению убытков? Нет, такой отказ невозможен, по крайней мере по общему правилу. Как разъяснил ФАС ВВО (постановление от 03.10.2005 N А82-4145/2004-45), Другой аналогичный случай – см. постановление ФАС МО от 06.10.2003 N КГА40/7838-03. 425 См. также: постановления ФАС МО от 25.04.2006 N КГ-А40/3164-06 и ФАС УО от 23.12.2004 N Ф09-4210/04-ГК, от 28.11.2005 N Ф09-3860/05-С4. 424

682

«...исполнение обязательства за счет должника является правом, а не обязанностью кредитора». Наказывать за то, что кредитор не воспользовался имеющимся у него правом (при отсутствии признаков злоупотребления правом), отказывая в удовлетворении его требования о возмещении убытков426, невозможно. Исключение составляет случай, когда, исходя из фактических обстоятельств дела, удовлетворение интересов истца способом иным, чем предусмотрен ст. 397 ГК, невозможно. Так, разрешая спор из нарушения ответчиком обязательства предоставления истцу определенного количества квартир, «...суд пришел к выводу об отсутствии возможности реального исполнения обязательства, поскольку жилищный фонд у ответчика отсутствует, свободной жилой площади в виде отдельных благоустроенных квартир не имеется. – Таким образом, истец может получить реальную защиту своих нарушенных прав путем исполнения обязательства за счет должника, как это предусмотрено ст. 397 ГК РФ. Должник будет обязан в этом случае возместить понесенные истцом необходимые расходы и другие убытки» (постановление ФАС МО от 27.12.2005 N КГ-А40/13151-05). Руководствуясь этим соображением, окружной суд отказал в удовлетворении иска о понуждении ответчика к исполнению обязательства по предоставлению квартир в натуре. 492. Статья 397 ГК говорит о праве кредитора на возмещение понесенных им необходимых расходов и других убытков. Относится ли в данном случае слово «понесенные» только к расходам (и, следовательно, норма допускает возможность возмещения других убытков, которые кредитор должен будет понести) или также и к другим убыткам (и, стало быть, возмещения будущих убытков не допускает)? Однозначной практики по этому вопросу пока не сформировалось. ФАС ВВО (постановление от 25.04.2006 N А29-6370/2003-7083/2003-2э) отменил акт нижестоящего суда, отказавшего во взыскании убытков со ссылкой на ст. 397 ГК в том смысле, что последняя позволяет взыскать убытки лишь в сумме расходов, реально понесенных на устранение недостатков выполненной работы силами кредитора; если же кредитор своим правом по ст. 397 ГК не воспользовался, сам ничего не устранял и никаких расходов не нес, то его требование якобы является «преждевременным». Суд не обратил внимание на норму ст. 15 ГК, включающей в понятие убытков не только реально понесенные, но и иные расходы, в том числе и те, которые потерпевший должен будет произвести для восстановления нарушенного права. Иначе поступил ФАС ЗСО в постановлении от 15.12.2005 N Ф048994/2005(17887-А46-12), указавший, что «...исходя из буквального толкования норм статей 397, 723 ГК заказчик, самостоятельно устранивший недостатки, вправе требовать от подрядчика возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков. Следовательно, истец должен доказать размер именно понесенных им реальных и необходимых расходов и убытков, а не предполагаемых расходов и убытков»427. Равно как и требования об исполнении обязательства в натуре (см. об этом постановление ФАС ВСО от 23.01.2003 N А33-8534/02-С2-Ф02-4050/02-С2). Напротив – см. постановление ФАС ДО от 03.06.2003 N Ф03-А51/03-1/1208. 427 По всей видимости, именно этим толкованием было обусловлено и более раннее решение того же суда (постановление от 30.03.2005 N Ф04-1610/2005(9842-А03-22)), в котором самое пристальное внимание было уделено вопросу о том, «из чего сложились убытки»: «...является ли взыскиваемая сумма расходами истца по восстановлению нарушенного права, причиненного некачественным выполнением работ силами ответчика, либо это предстоящие расходы, связанные с проведением ремонта кровли либо ее 426

683

По нашему мнению, при толковании ст. 397 ГК нужно исходить из следующего. Статья 397 не затрагивает вопроса о правовом положении кредитора, в действительности поручившего выполнение обязательства третьим лицам либо реально выполнившего его своими силами. Указанной статьей регулируется правовое положение кредитора в случае нарушения определенной категории обязательств: за ним признаются одновременно два различных субъективных права, причем первое из них – альтернативное, второе – абсолютно определенное. Именно: кредитору предоставляется (см. текст соответствующей части ст. 397 ГК), «...поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами (это у нас первое (альтернативное) субъективное право: либо поручить, либо выполнить, на свое усмотрение. – В.Б.), если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и (второе субъективное право. – В.Б.) потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков». На то, что речь идет не об одном (сложном, составном, но едином) праве, указывает не столько соединительный союз «и» – его можно было бы употребить и в том случае, если бы речь шла о перечне нескольких правомочий в составе одного права, – сколько упоминание о различных условиях возникновения и существования перечисленных в статье юридических возможностей. Именно: возможность «...поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами...» (альтернативное субъективное право) признается за кредитором лишь по общему правилу, «если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства», в то время как другая возможность – «...потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков» – существует у кредитора всегда (при любом нарушении обязательства, в том числе и не сопровождавшемся его инициативным устранением силами или за счет кредитора), и ни законом, ни иными правовыми актами, ни договором, ни тем паче «существом обязательства» не может быть у него отобрана. Специальное упоминание о таком праве объясняется, очевидно, во-первых, стремлением законодателя предупредить рассмотрение ст. 397 ГК как специальной по отношению к ст. 15 и 393 и исключающей, таким образом, предусмотренное ими право на возмещение убытков, и, во-вторых, его намерением подчеркнуть, что в состав убытков входит не только сумма, на которую имущество кредитора уменьшилось благодаря действиям должника, но и та сумма, которую кредитор хотя и израсходовал самостоятельно, но не сделал бы этого, не будь правонарушения. Таким образом, правильную позицию по спорному вопросу занимает именно ФАС ВВО. Противоположное решение ФАС ЗСО продиктовано неосновательным сужением с его стороны сферы действия ст. 397 ГК в части признания ею права на возмещение убытков, причиненных нарушением обязательства: оно принадлежит всякому кредитору, а не только такому, который реально воспользовался дополнительной возможностью, признанной за ним этой статьей. 493. На ком лежит бремя доказывания «разумности» цены и «необходимости» расходов, понесенных кредитором при осуществлении им права, предусмотренного ст. 397 ГК? По мнению ФАС СКО (постановление от 26.04.2006 N Ф08-934/2006) – на кредиторе, т.е. стороне, которая ссылается на соответствующие обстоятельства. Названный суд отметил, что доказательства одного только демонтажем и заключением нового подрядного договора». 684

факта поручения выполнения работ третьему лицу за определенную цену еще чрезвычайно мало для того, чтобы претендовать на возмещение уплаченного. «Из самого договора (кредитора с третьим лицом. – В.Б.) и дополнительных соглашений к нему не представляется возможным установить, какова была стоимость кирпичной кладки внутренних и наружных стен. Доказательства того, что стоимость указанных работ составляла сумму, равную уплаченной заказчиком третьим лицам, не представлены. Суды также не учли, что в соответствии со ст. 397 ГК в случае неисполнения должником обязательства выполнить для кредитора определенную работу кредитор вправе поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену. Доказательства того, что обязательства выполнены третьими лицами по разумной цене, отсутствуют». Трудно постановить решение более несоответствующее духу и смыслу гражданского права. Статья 397 ГК ни единым словом не поминает о необходимости расчета и обоснования кредитором некой объективной «стоимости работ», направленных на устранение последствий неисправности должника. В рыночной экономике работы стоят столько, сколько за них заплачено. Но даже при ином подходе кредитору вовсе нет нужды доказывать «разумность» уплаченной цены, поскольку в соответствии с п. 3 ст. 10 ГК разумность действий участников гражданских правоотношений является предметом законной презумпции и, следовательно, не нуждается в доказывании. Напротив, должник, заинтересованный в минимизации своих затрат на возмещение расходов кредитора, должен доказать либо их неразумный размер, либо отсутствие необходимости в таких расходах. 494. Применяется ли ст. 398 ГК для понуждения к исполнению обязательств по передаче вещей, не определенных индивидуально? Нет, ни при каких обстоятельствах. Президиум ВАС РФ неоднократно разъяснял, что иск о понуждении к исполнению обязательства в натуре может быть удовлетворен лишь при условии, что предметом обязательства являются индивидуально определенные вещи, к тому же – лишь имеющиеся в наличии у ответчика (постановления от 23.04.1996 N 7861/95, от 28.05.1996 N 607/96, от 23.07.1996 N 330/96, от 18.02.1997 N 4725/96 и др.; из более новых см., например, постановления от 23.03.2004 N 15533/03, от 01.03.2005 N 8815/04, от 18.04.2006 N 13688/05). Аналогичная единообразная практика в этом вопросе сложилась и в арбитражных судах округов; см., например, постановления ФАС ВВО от 01.09.2005 N А28-13731/2004-292/25; ФАС ВСО от 02.08.2005 N А33-23683/04С2-Ф02-3595/05-С2; ФАС ДО от 04.10.2005 N Ф03-А04/05-1/2865; ФАС ЗСО от 05.05.2004 N Ф04/2345-82/А02-2004428; ФАС ПО от 05.07.2005 N А55-12987/0442 и N А55-12988/04-42; ФАС СЗО от 24.11.2003 N А13-3656/03-24; ФАС УО от 03.12.2003 N Ф09-3520/03-ГК; ФАС ЦО от 23.05.2006 N А62-398/2005. Кстати, именно в связи с применением ст. 398 ГК ФАС СЗО (см. упомянутое здесь постановление) сформулировал следующее определение понятия индивидуально-определенной вещи: «Индивидуально-определенная вещь – это вещь, обладающая определенными индивидуальными признаками, обособленная тем или иным образом от других однородных вещей». Тот же ФАС СЗО (постановление от 15.11.2005 N А44-84/2005-5) уточнил, что «возложение... обязанности передать... аналогичное имущество противоречит ст. 398 ГК, поскольку предметом обязательства является индивидуальноопределенная вещь». Ср. с постановлением ФАС СКО от 13.09.2006 N Ф08Впрочем, данное постановление было отменено упомянутым постановлением Президиума ВАС РФ от 01.03.2005 N 8815/04 (см.). 428

685

выше

4389/2006, в котором обсуждается не только вопрос об отсутствии у должника индивидуально-определенной вещи, но и... «возможности ее изготовить вторично». Очевидно, сама подобная постановка вопроса уже бессмысленна, ибо изготовить вторично ту же самую вещь невозможно – можно изготовить такую же вещь, вещь подобную той, что является предметом спора. 495. Как норма ст. 398 ГК соотносится с нормами ст. 301-302, 305 ГК (об истребовании имущества из чужого незаконного владения)? Это две совершенно разные, никак не конкурирующие между собой нормы, трактующие о двух совершенно различных с юридической точки зрения исках. Несомненно сходство этих исков в их едином фактическом содержании и предмете – тот и другой направлены на отобрание судом у ответчика индивидуально-определенной вещи с целью ее выдачи (передачи) истцу; общим условием удовлетворения того и другого является нахождение предмета иска в реальном (фактическом) владении ответчика. Но юридическое значение этой передачи в том и другом случае различно. Назначением виндикационного иска является восстановление фактического владения истца, а основанием – наличие у истца абсолютного права на индивидуальноопределенную вещь, являющуюся предметом этого иска. Как видим, цель виндикационного иска не простирается далее достижения чисто фактического результата. Иск же по ст. 398 ГК имеет более глубокое, если можно так выразиться – двухслойное предназначение. Во-первых, он нужен для того, чтобы обеспечить получение (обретение) истцом индивидуальноопределенной вещи в свое фактическое владение. В отличие от ситуации с иском виндикационным здесь уже нет речи о восстановлении нарушенного владения – восстанавливать тут просто нечего, ибо предмет иска по ст. 398 ГК ранее во владении истца никогда и не находился. Отличие это (уже само по себе достаточно принципиальное) не является, впрочем, решающим, ибо описанная (фактическая) цель не является для иска по ст. 398 ГК единственной. Доставление фактического владения индивидуальноопределенной вещью служит здесь средством приобретения права, обеспечивающего абсолютное, более или менее ограниченное, но исключительное и непосредственное господство над вещью, – права собственности, хозяйственного ведения, оперативного управления или права, включающего в свой состав правомочия владения и возмездного пользования вещью429. Виндикационный иск подобной цели не преследует и преследовать не может – надобности доставлять истцу абсолютное право в том случае просто нет, ибо это право и без того существует и, больше того, служит основанием к удовлетворению виндикационного притязания. Основанием удовлетворения иска по ст. 398 ГК является не вещное, а обязательственное право (требование) индивидуально-определенной вещи. Реализация этого требования назначена доставить кредитору абсолютное право на вещь (вещное право). Можно сказать, что вещная природа и индивидуальная определенность предмета требования осеняют это требование «тенью» будущего вещного права; что субъективное вещное право, еще не возникнув, уже некоторым образом проявляет себя в правовой сфере, получает определенное юридическое значение. Юридическое значение здесь обретает, конечно, не само вещное право (его еще нет, его как раз и предназначено создать обязательственное право – требование), а лишь сама возможность (перспектива, парафраз, потенция) его возникновения. Разумеется, такая Впрочем, ст. 398 ГК не упоминает ни права залога, ни права удержания вещи. Если верно, что сама ст. 398 ГК является следствием перспективного действия вещного права, то такое умолчание должно квалифицироваться как несомненный просчет законодателя. 429

686

возможность прекращается с возникновением вещного права у третьего лица. По рассматриваемому вопросу арбитражные суды высказываются не особенно часто, но в целом занимают правильную позицию. Виндикационный иск и иск по ст. 398 ГК – это различные иски, не заменяющие и не подменяющие друг друга. Иск виндикационный предъявляется носителем абсолютного права на вещь, иск по ст. 398 – обладателем обязательственного (относительного) права; иск виндикационный направлен на восстановление утраченного истцом фактического владения, а иск по ст. 398 – на доставление (возникновение) нового, ранее у истца отсутствовавшего, абсолютного права на вещь. Наиболее четко эту позицию сформулировал ФАС МО (постановление от 02.12.2004 N КГ-А40/10964-04), указавший, что «...не может быть признано правомерным применение судом первой инстанции положений ст. 398 ГК, так как указанной нормой предусмотрены последствия неисполнения обязательства передать индивидуально-определенную вещь, в связи с чем ее положения неприменимы к спору об истребовании собственником его незаконно используемого имущества». Та же точка зрения, хотя и несколько иначе (на уровне дилеммы, типа «или ст. 301, или ст. 398, но не та и другая вместе»), выражена и в некоторых других актах окружных арбитражных судов430. 496. Выработаны ли арбитражной практикой какие-либо специальные правила исчисления убытков, подлежащих взысканию на основании нормы ч. 2 ст. 398 ГК? Нет, общих правил на этот счет практикой не выработано. Единственное исключение составляет случай нарушения обязательств по передаче в собственность индивидуально-определенных квартир, возникших из договора долевого участия в строительстве. Президиум ВАС РФ разъяснил, что в подобной ситуации «...по требованию истца могут быть взысканы убытки в сумме, необходимой последнему для покупки аналогичных квартир»431 (п. 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.07.2000 N 56)432. См., например, ФАС ВСО от 07.05.2003 N А33-13061/02-С2-Ф02-852/03-С2; ФАС ДО от 05.02.2004 N Ф03-А51/03-1/3667, от 01.03.2005 N Ф03-А51/04-1/4351, от 04.10.2005 N Ф03-А04/05-1/2865, от 20.06.2006 N Ф03-А51/06-1/2146; ФАС ЗСО от 13.10.2003 N Ф04/5248-1728/А45-2003, от 17.08.2004 N Ф04-5099/2004(А03-3713-12), от 19.04.2006 N Ф04-1633/2006(21437-А45-39); ФАС МО от 13.08.2004 N КГ-А40/2857-04, от 16.08.2004 N КГ-А40/6926-04, от 19.01.2006 N КГ-А40/12771-05; ФАС ПО от 02.10.2002 N А57-1619/0218; ФАС СЗО от 24.11.2003 N А13-3656/03-24; ФАС СКО от 19.09.2006 N Ф08-4365/2006; ФАС УО от 10.05.2005 N Ф09-1175/05-С3, от 23.08.2005 N Ф09-2647/05-С4, от 06.10.2005 N Ф09-3270/05-С6. Стремление участников спора «перепутать» ст. 301 и 398 обыкновенно объясняется их желанием смягчить достаточно жесткие ограничения виндикации, установленные ст. 302 ГК положением ст. 398 о том, что кредиторская возможность истребования вещи отпадает лишь в том случае, если предмет спора уже передан в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление третьего лица. Бывает, что путаницу привносят и нижестоящие суды, которые ссылаются на ст. 398 «в дополнение» к аргументации, основанной на ст. 301 или 305 ГК или, наоборот, «подкрепляют» требования по ст. 398 (611 и 398) ссылками на статьи о виндикации. 431 Ср. однако с п. 9 этого же Обзора, где сказано, что «суд не может обязать ответчика приобрести и передать истцу квартиру в счет исполнения обязательства по договору на участие в строительстве жилого дома». Взыскать денежное возмещение убытков можно, а заставить потратить деньги на приобретение предмета натурального возмещения – нет. 432 См. также постановления ФАС ПО от 08.12.2005 N А65-6436/2005-СГ2-20; ФАС СЗО от 20.01.2003 N А56-20149/02; ФАС УО от 25.07.2006 N Ф09-6438/06-С3. 430

687

497. В какой процессуальной форме может быть реализован выбор кредитора между возможностями, предоставляемыми ему на основании норм ч. 1 и 2 ст. 398 ГК, если имеется вступившее в законную силу судебное решение об отобрании у должника индивидуальноопределенной вещи (вынесенное на основании ч. 1 ст. 398)? Исследованная нами арбитражная практика не дает прямого ответа на этот вопрос. Нам представляется, что простое «соседство» двух по существу различных требований в рамках одной и той же статьи ГК и их направленность на удовлетворение одного и того же интереса еще не свидетельствуют об их идентичном юридическом содержании. Скорее, даже, наоборот, исходя из элементарных соображений здравого смысла, это должны быть требования именно различного правового содержания и режима; в противном случае, нет никакого смысла в их альтернативном рассмотрении (противопоставлении). По этой причине нам представляется, что выбор между данными требованиями должен быть облечен кредитором в форму иска. Наличие уже вступившего в законную силу решения суда об отобрании у должника индивидуальноопределенной вещи (решения, постановленного на основании ч. 1 ст. 398 ГК) никак не препятствует обращению кредитора с иском о взыскании убытков, причиненных нарушением обязательства передать индивидуальноопределенную вещь (т.е. на основании ч. 2 ст. 398 ГК), поскольку это будет иск об ином предмете и по иному основанию (иной иск)433. Заявления об изменении способа исполнения решения для получения денежного возмещения убытков вместо подлежащего отобранию предмета обязательства будет недостаточно, поскольку в данном случае его удовлетворение будет означать пересмотр существа решения и постановление нового решения, причем по требованиям, которые в процессе истцом не заявлялись и по существу судом не рассматривались. Интересна практика окружных арбитражных судов в смежном вопросе: возможно ли изменить способ исполнения решения о присуждении к исполнению обязательства в натуре с такого присуждения на денежное возмещение убытков? Сказать об этой практике тем более необходимо, что, как следует из материалов немногочисленных подобных дел, во всех случаях толчком к заявлению подобных требований служит как раз ст. 398 ГК, в которой истцы видят основание для взаимосвязи частного, как они считают, случая присуждения к исполнению в натуре (требования об отобрании индивидуально-определенной вещи у должника) с требованием возмещения убытков. К чести окружных судов надо сказать, что их практика в этой сфере абсолютно правильна и совершенно единодушна; даже ее объяснения, предлагаемые различными судами, порой текстуально совпадают друг с другом. Можно предположить, что за основу при этом принимается постановление ФАС ЦО от 24.10.2002 N А64-291/02-9, в котором действия нижестоящего суда, удовлетворившего заявление истца об изменении способа исполнения решения с отобрания индивидуально-определенной вещи на денежное возмещение убытков, подвергнуты следующей критике: «...Удовлетворяя заявление истца об изменении способа исполнения судебного акта, суд не принял во внимание следующее. Присуждение к исполнению обязанности в натуре как способ защиты гражданских прав заключается в понуждении должника выполнить действия, которые он должен Непонятно, правда, как быть с решением по первому иску (об отобрании вещи) в случае удовлетворения второго (о взыскании убытков). Очевидно, здесь создается почва к злоупотреблению кредитора своими правами и его неосновательному обогащению; соответствующие инструменты, очевидно, и должны быть применены во имя защиты интереса должника. 433

688

совершить в силу связывающего стороны обязательства (договора). В этом случае в отличие от присуждения имущества в натуре (см. постановление отобрания вещи), предусмотренного ст. 398 ГК, отсутствует возможность определить соответствующий денежный эквивалент, поскольку предъявлено требование о понуждении совершить действия, а не передать вещь. При рассмотрении заявления суду следовало проверить, не повлечет ли за собой изменение способа исполнения решения суда фактического взыскания задолженности и убытков, требований о возмещении которых истец не предъявлял, и следовательно, изменения существа принятого решения»434. И хотя в подобной мотивировке, как это хорошо видно, требование о присуждении к исполнению в натуре не объединяется с требованием об отобрании вещи, а, напротив, противопоставляется ему, это обстоятельство не должно создавать повода к иллюзии о том, что отобрание вещи у ответчика и взыскание с него убытков суть взаимозаменяемые (эквивалентные) действия. Дело здесь не столько в материально-правовых препятствиях, но именно в процессуальной форме, предопределяющей, в числе прочих факторов, круг требований, возражений и доказательств, которые становятся предметом судейского рассмотрения и оценки. Требование о денежном взыскании убытков всегда сопряжено с исчислением их размера, т.е. с вопросом, который не составляет предмета обязательного рассмотрения по иску об отобрании у должника индивидуально-определенной вещи. Заменяя отобрание вещи взысканием убытков, суд в этом случае неизбежно рассмотрит вопрос о размере присуждаемого денежного взыскания. Такой вопрос может быть рассмотрен, ясное дело, только в исковом порядке. 498. Каковы наиболее часто встречающиеся в арбитражной практике случаи привлечения лиц к субсидиарной ответственности? Согласно п. 1 ст. 399 ГК статус лица как субсидиарного должника может вытекать из закона, иных правовых актов или условий обязательства. 1. Из числа случаев привлечения к субсидиарной ответственности, предусмотренных законом, арбитражной практике известны следующие: 1) случай, предусмотренный абз. 2 п. 3 ст. 56 ГК и, в частности, абз. 3 п. 2 ст. 105 ГК, а именно – случай субсидиарной ответственности субъекта, имеющего право определять действия юридического лица, в том числе материнского (основного) хозяйственного общества по долгам дочернего общества или субъекта – собственника имущества, закрепленного за унитарным предприятием на праве хозяйственного ведения, по долгам этого последнего, если юридическое лицо впало в несостоятельность (объявлено банкротом) по вине субъекта, давшего соответствующие указания. Пленумы ВС РФ и ВАС РФ (постановление от 01.07.1996 N 6/8, п. 22435) истолковали данные нормы в полном соответствии с их содержанием, указав, что они предполагают возможность привлечения к субсидиарной ответственности не только материнских хозяйственных обществ, но и любых вообще лиц, Ср. еще с постановлениями ФАС ЗСО от 19.12.2002 N Ф04/4623-1462/А27-2002; ФАС СЗО от 24.04.2006 N А13-3873/2005-01; ФАС СКО от 30.04.2003 N Ф08-1296/2003; от 09.06.2003 N Ф08-1964/2003; ФАС УО от 03.12.2003 N Ф09-3520/03-ГК и ФАС ЦО от 16.12.2002 N А14-4206-02/124/9. 435 А также: постановления ФАС ВВО от 10.04.2006 N А28-6418/2005-225/17; ФАС ВСО от 11.06.2003 N А33-13376/02-С1-Ф02-1719/03-С2, от 10.11.2005 N А19-335/05-46Ф02-5555/05-С2; ФАС ДО от 08.11.2006 N Ф03-А24/06-1/3729; ФАС ЗСО от 17.02.2003 N Ф04/627-67/А75-2003, от 06.02.2006 N Ф04-180/2006(19394-А75-37); ФАС МО от 18.05.2004 N КГ-А40/3464-04, от 03.08.2004 N КГ-А40/6022-04-П, от 28.02.2005 N КГА41/921-05-П; ФАС УО от 11.11.2003 N Ф09-3213/03-ГК; ФАС ЦО от 18.12.2003 N А092130/11-19-9, от 27.08.2004 N А62-5342/03. 434

689

имеющих в собственности или доверительном управлении контрольный пакет акций АО, собственника имущества унитарного предприятия и иных лиц, имеющих право давать обязательные для юридического лица указания, либо иным образом имеющих возможность определять его действия. Разумеется, одного только наличия такой возможности для привлечения к ответственности еще недостаточно; суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями. Особо тщательно условия применения обсуждаемой нормы расписаны в постановлении ФАС МО от 30.04.2003 N КГ-А40/2221-03: «Для субсидиарной ответственности учредителей (участников), собственника имущества юридического лица или других лиц по обязательствам юридического лица необходимыми условиями являются: во-первых, наличие у соответствующего лица права давать обязательные для юридического лица указания либо возможности иным образом определять его действия; во-вторых, совершение этим лицом действий (или его бездействие), свидетельствующих об использовании принадлежащего ему права давать обязательные для юридического лица указания и (или) своих возможностей иным образом определять его действия; в-третьих, причинно-следственная связь между использованием соответствующим лицом своих прав и (или) возможностей в отношении юридического лица и действием самого юридического лица, повлекшим его несостоятельность (банкротство); в-четвертых, недостаточность имущества юридического лица для расчетов с кредиторами». В п. 22 указанного постановления двух Пленумов отмечена естественная граница применения норм абз. 2 п. 3 ст. 56 ГК (см. ниже, п. 3 и 4 настоящего перечня). Частный случай применения абз. 2 п. 3 ст. 56 ГК (абз. 3 п. 2 ст. 105) был описан еще в п. 12 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 02.04.1997 N 4/8436, где констатировалось, что основное общество может быть привлечено к субсидиарной ответственности по долгам дочернего, если по его вине наступит несостоятельность (банкротство) дочернего общества. В настоящее время идентичная позиция выражается в п. 28 и 37 постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 N 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах»«; см. также постановления ФАС ВСО от 14.11.2002 N А33-3076/02-С1-Ф02-3350/02-С2; ФАС УО от 24.03.2005 N Ф092962/04-ГК и др.; 2) случаи, предусмотренные п. 5 ст. 115 и п. 2 ст. 120 ГК, т.е. случаи субсидиарной ответственности собственника имущества по долгам юридических лиц, обладающих этим имуществом на праве оперативного управления, – казенных унитарных предприятий и учреждений437. Таковые отвечают по своим обязательствам в первую очередь денежными средствами, затем (для казенных предприятий) иным имуществом, на которое может быть Утратило силу в соответствии с постановлением Пленумов ВС РФ от 18.11.2003 N 19 и ВАС РФ от 20.11.2003 N 20 «О признании утратившим силу постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 апреля 1997 г. N 4/8 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах»». 437 С казенными унитарными предприятиями нельзя смешивать АО с государственным участием – по их долгам публичные образования субсидиарной ответственности не несут (см., например, постановление ФАС ЗСО от 30.08.2005 N Ф045423/2005(14150-А27-36)), а с учреждениями – унитарные предприятия, не являющиеся казенными (см. постановление ФАС МО от 23.08.2005 N КГ-А40/7761-05). 436

690

обращено взыскание. При недостаточности этого имущества для удовлетворения требований к субсидиарной ответственности привлекается собственник этого имущества (см. постановление Президиума ВАС РФ от 12.05.1998 N 290/98). Особенно обширна практика привлечения к субсидиарной ответственности собственников имущества, закрепленного за учреждениями (см. ниже, специальные вопросы по этой тематике). Кроме того, согласно п. 7 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 28.02.1995 N 2/1 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» нормы об унитарных предприятиях, основанных на праве оперативного управления, подлежали применению также и к унитарным предприятиям, не находящимся в публичной собственности (индивидуальным частным и семейным предприятиям, подсобным предприятиям общественных организаций и иным подобным предприятиям, созданным в соответствии с ранее действовавшим союзным и российским законодательством)438. В настоящее время, с преобразованием таких предприятий в хозяйственные товарищества, общества или кооперативы данное разъяснение можно считать не актуальным; 3) случай субсидиарной ответственности, предусмотренный п. 1 ст. 75 и п. 2 ст. 82 ГК, т.е. ответственности участников полного товарищества и товарищества на вере (полных товарищей) по обязательствам товарищества (постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8, п. 22); 4) случай субсидиарной ответственности, предусмотренный п. 2 ст. 107 ГК, т.е. ответственности членов производственного кооператива по обязательствам кооператива «в размерах и в порядке, предусмотренных законом о производственных кооперативах и уставом кооператива», независимо от того, вызвана ли несостоятельность кооператива действиями его членов, или нет (постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8, п. 22); 5) случай субсидиарной ответственности, предусмотренный п. 2 ст. 123 ГК, т.е. случай ответственности бывшего члена ассоциации или союза юридических лиц по долгам этого союза (см. постановление ФАС ПО от 24.08.2006 N А12-21365/05-С53); 6) случай субсидиарной ответственности, предусмотренный п. 5 ст. 115 БК, т.е. случай ответственности государственного или муниципального образования по обязательствам, обеспеченным соответственно государственной либо муниципальной гарантией (см., например, постановления ФАС ВВО от 23.09.2004 N А28-3572/2004-116/17, от 02.11.2004 N А28-4043/2003-91/25, от 14.07.2005 N А29-8835/2004-1э и др.; ФАС ДО от 30.12.2002 N Ф03-А59/02-1/2672, от 25.10.2004 N Ф03-А04/04-1/2985, от 22.11.2005 N Ф03-А04/05-1/3605; ФАС ЗСО от 03.02.2005 N Ф049245/2004(7538-А70-8), от 14.04.2005 N Ф04-1365/2005(9521-А81-12); ФАС МО от 06.04.2004 N КГ-А40/2174-04-п; ФАС СЗО от 23.03.2005 N А66-4239/2004; ФАС УО от 22.03.2006 N Ф09-1849/06-С4). 2. Случаев привлечения к субсидиарной ответственности, предусмотренных иными правовыми актами, арбитражной практике неизвестно. 3. Из числа случаев привлечения к субсидиарной ответственности, предопределенных условиями обязательства, заслуживает быть отмеченным случай, возможность возникновения которого заложена в п. 1 ст. 363 ГК. Как известно, в настоящее время поручитель несет, по общему правилу, солидарную с должником по основному (обеспеченному) обязательству См. также постановления Президиума ВАС РФ от 20.02.1995 N 6852/95; ФАС СЗО от 28.03.2003 N А42-5486/02-14 ДСП; ФАС УО от 17.03.2003 N Ф09-485/03-ГК, от 06.10.2003 N Ф09-485/2003-ГК. 438

691

ответственность за его нарушение (неисполнение или ненадлежащее исполнение). Вместе с тем договором поручительства вполне может быть установлен иной – субсидиарный – характер ответственности поручителя (см. постановления Президиума ВАС РФ от 23.07.1996 N 952/96, от 22.10.1996 N 2606/96, от 08.07.1997 N 1775/97, от 30.09.1997 N 2515/97, от 24.03.1998 N 5801/97 и др.; см. также: Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве, утвержденный информационным письмом Президиума ВАС РФ от 20.01.1998 N 28, п. 11). Следует помнить, что договоры поручительства (гарантии), заключенные до 1 января 1995 г., предполагали субсидиарную ответственность поручителя. Напротив, солидарная ответственность по таким договорам могла наступить лишь тогда, когда она была прямо обусловлена договором поручительства или гарантии (см. постановление Президиума ВАС РФ от 12.03.1996 N 7865/95). 4. ФАС СКО (постановление от 12.10.2004 N Ф08-4745/2004) квалифицировал в качестве акцессорного («акцессуарного») обязательство залогодателя – третьего лица. «Согласно ст. 329 ГК залог является одним из способов обеспечения обязательства и, следовательно, имеет акцессуарное значение по отношению к основному обязательству, поскольку недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства. Таким образом, залогодатель в силу ст. 399 ГК является субсидиарным должником и несет только дополнительную к основному должнику ответственность». Это мнение представляется недостаточно обоснованным, поскольку договор залога не является основанием возникновения каких-либо обязательств залогодателя, направленных на погашение им основного (обеспеченного залогом) долга. Сущность залога состоит в таком обременении индивидуально-определенной вещи залогодателя, которое позволяет кредитору обратить на нее взыскание и удовлетворить свои требования из стоимости этой вещи, вырученной в ходе публичных торгов. Залогодатель, заинтересованный в сохранении за собой предмета залога, имеет право исполнить обязательство основного должника за счет иного имущества, но именно имеет право, но не обязан это делать! Залогодатель – третье лицо не является вовсе никаким должником перед кредитором по основному обязательству – ни основным, ни субсидиарным. 499. Каковы общие условия привлечения к субсидиарной ответственности за нарушение основных обязательств? 1. Такие условия предусмотрены п. 1 ст. 399 ГК и сводятся к двум следующим: 1) предъявление кредитором требования об исполнении (надлежащем исполнении) обязательства в натуре либо о возмещении убытков к неисправному основному должнику; 2) отказ основного должника от удовлетворения полученного требования либо отсутствие ответа должника в разумный срок (неудовлетворение требования). В практически полном соответствии с этой нормой п. 53 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 указывает, что «при разрешении споров, связанных с применением субсидиарной ответственности, необходимо иметь в виду, что предусмотренный п. 1 ст. 399 ГК порядок предварительного обращения кредитора к основному должнику может считаться соблюденным, если кредитор предъявил последнему письменное требование и получил отказ должника в его удовлетворении либо не получил ответа на свое требование в разумный срок»439. Естественно, данное См. об этом также: постановления ФАС ВВО от 28.04.2003 N А28-5679/02-354/17, 02.11.2004 N А28-4043/2003-91/25; ФАС ВСО от 19.02.2004 N А69-1207/03-8-Ф02-354/04С2, от 27.09.2004 N А69-24/04-11-8-Ф02-3959/04-С2, от 15.08.2005 N А19-13621/04-9-Ф02439

692

положение не следует толковать в том смысле, что предъявляемое требование должно быть непременно облечено только в письменную форму; речь идет в данном случае только об одной из возможных форм (одном из возможных способов) предъявления требования. ФАС СКО (постановление от 01.06.2005 N Ф08-2250/2005) совершенно справедливо указал, что п. 1 ст. 399 ГК направлен на «облегчение возможности кредитора удовлетворить свои требования к субсидиарному должнику» и что «по смыслу данной нормы для обращения с иском к субсидиарному должнику достаточно, чтобы основной должник отказался удовлетворить требования кредитора или не дал в разумный срок ответ на предъявленные требования, т.е. необязательно устанавливать факт отсутствия у основного должника средств и имущества для погашения долга». Последнее требование не всегда является обязательным условием привлечения к субсидиарной ответственности всяких должников – только лишь собственников имущества учреждений по долгам этих последних. 2. Помимо собственно толкования и применения положений п. 1 ст. 399 ГК, определяющего условия привлечения к субсидиарной ответственности, арбитражная практика выработала также и ряд самостоятельных норм, не имеющих прямого основания в ГК. К их числу относится правило, согласно которому субсидиарный должник отвечает перед кредитором на тех же основаниях, что и основной должник. В этом (наиболее общем) виде данное правило формулируется судами нечасто (см., например, ФАС ВВО от 12.07.2002 N А28-1392/02-46/17); гораздо чаще в постановлениях арбитражных судов констатируется ряд выводов, следующих из этого принципа: 1) объем (размер) ответственности субсидиарного должника не может превышать объема (размера) ответственности должника основного (см. постановление Президиума ВАС РФ от 04.02.1997 N 4943/96 и 4944/96; ФАС ДО от 26.12.2005 N Ф03-А51/05-1/3372, от 19.09.2006 N Ф03-А73/06-1/3316; ФАС СЗО от 22.12.2003 N А42-2523/03-30, от 12.05.2005 N А66-2387-04; ФАС СКО от 14.03.2006 N Ф08-284/2006; ФАС УО от 17.01.2006 N Ф09-4507/05-С5, от 23.01.2006 N Ф09-4534/05-С5 и др.)440; 2) субсидиарный должник вправе выдвигать против требования кредитора все те возражения, которые мог бы противопоставить кредитору основной должник по обязательству, в частности ссылаться на отсутствие его вины в неисполнении обязательства (см. постановление Президиума ВАС РФ от 27.10.1998 N 6544/98; ФАС ДО от 31.01.2006 N Ф03-А24/05-1/4781; ФАС ПО от 08.11.2005 N А65-2016/2005-СГ1-5; ФАС СКО от 22.07.2003 N Ф082271/2003, от 14.03.2006 N Ф08-284/2006; ФАС ЦО от 08.10.2003 N А35-826/03С26); 3) исковая давность по требованию к субсидиарному должнику исчисляется в общем порядке – «с того момента, когда кредитору стало известно или должно было стать известно о нарушении его права основным 3929/05-С2; от 30.07.2004 N А74-117/04-К1-Ф02-2798/04-С2, от 22.05.2006 N А58-2115/05Ф02-2280/06-С2; ФАС ДО от 30.12.2002 N Ф03-А59/02-1/2672, от 04.04.2006 N Ф03А37/06-1/492; ФАС ЗСО от 22.09.2003 N Ф04/4889-857/А70-2003, от 05.01.2004 N Ф04/822228/А45-2003, от 27.07.2004 N Ф04-5273/2004(А45-3268-12); ФАС МО от 27.09. 2004 N КГ-А40/8438-04; ФАС ПО от 09.03.2006 N А12-18315/05-С37. Некоторые из перечисленных актов настаивают именно на письменной форме требования. 440 Против – постановление ФАС СКО от 11.10.2004 N Ф08-4408/2004: «Не следует из приведенных норм (п. 1 и 2 ст. 399 ГК. – В.Б.) и то, что названные лица несут субсидиарную ответственность только в ограниченном объеме в пределах основного долга. Напротив, из ст. 399 Кодекса следует, что кредитор вправе предъявить клипу несущему субсидиарную ответственность, то же требование, что и к основному должнику». 693

должником», т.е. совпадает с давностью по требованию, вытекающему из нарушения основного обязательства (см. постановления ФАС ВСО от 30.07.2004 N А74-117/04-К1-Ф02-2798/04-С2; ФАС ЗСО от 26.05.2004 N Ф04/2882-620/А46-2004, от 27.12.2005 N Ф04-9197/2005(18124-А46-8); ФАС ПО от 14.09.2004 N А72-311/04-20/8); 4) прекращение основного обязательства влечет прекращение и обязательства субсидиарного (см. постановления ФАС ЗСО от 12.09.2006 по делу N Ф04-5901/2006(26335-А46-30) и ФАС МО от 20.03.2006 N КГ-А40/162706, от 16.10.2006 N КГ-А40/10040-06, где рассматривается частный случай данного правила – прекращение основного обязательства ликвидацией юридического лица – основного должника); 5) предъявление иска к одному только субсидиарному должнику исключается – абсолютно необходимо привлечь в качестве второго ответчика основного должника; в противном случае в предъявленном иске должно быть отказано (см. постановление ФАС СЗО от 14.08.2003 N А26-1071/03-15)441. 3. Правила о том, что субсидиарный должник отвечает на тех же условиях, что и основной, ни в ГК, ни в законодательстве в целом прямо не выражено. Вместе с тем не подлежит сомнению, что именно эта мысль и составляет основание и главную ценность института субсидиарной ответственности, сама этимология наименования которого наводит на мысль о его дополнительном, второстепенном, вспомогательном характере. Вполне логично и естественно то, что условия обязательства вспомогательного, установленного на случай нарушения обязательства основного, всецело предопределяются содержанием этого последнего. Развивая эту мысль, вполне можно было бы отнести обязательство субсидиарного должника к числу акцессорных (дополнительных), констатировав, что таковое зависит от обязательства основного не только в вопросе своего содержания, но и в вопросах собственного возникновения, существования и действительности, а также в вопросе об условиях осуществления (реализации) требования по такому обязательству. Однако не все частные выводы, сделанные Президиумом из рассмотренного (по существу верного) общего правила, заслуживают поддержки. 4. Основной должник может быть не виноват в нарушении обязательства, что означает его освобождение от ответственности за такое нарушение. Правильно ли отсюда делать вывод о том, что в подобной ситуации автоматически освобождается от ответственности и должник субсидиарный? Ни в коем случае, ибо нельзя исключать возникновения ситуации, когда нарушение обязательства основным должником стало следствием противоправного действия (бездействия) должника субсидиарного. Именно так чрезвычайно часто развиваются дела по искам о привлечении к субсидиарной ответственности публично-правового образования – собственника имущества, закрепленного за государственным или муниципальным учреждением, по долгам последнего. Хорошо известна главная беда отечественных публичных учреждений– их недостаточное или несвоевременное сметное финансирование. Если рассматривать это обстоятельство как свидетельствующее об отсутствии вины учреждения-должника в нарушении обязательства (а именно так поступают и по сей день многие арбитражные суды), то, ясное дело, освобождать по этой же причине от ответственности еще и должника субсидиарного, было бы воистину беспредельно. Пример практики подобного (совершенно неосновательного) освобождения от ответственности субсидиарных должников – см. постановление ФАС ПО от 08.11.2005 А65-2016/2005-СГ1-5: «Действующим законодательством 441

Подробнее – см. ниже, специальный вопрос. 694

применение субсидиарной ответственности за должника, освобожденного от исполнения обязательства, не предусмотрено»442. 5. Исковая давность погашает, как это хорошо известно, право на иск, но не само материально-правовое (обязательственное) требование, нарушение которого послужило поводом к иску. Отказ основного должника удовлетворить требование кредитора или отсутствие его реакции на такое требование в течение разумного срока после его получения443 свидетельствуют о нарушении права кредитора основным должником, но сами по себе автоматически не означают еще и нарушения обязательства со стороны должника субсидиарного. Для того чтобы такое нарушение состоялось, к субсидиарному должнику также необходимо предъявить требование (об исполнении обязательства или возмещении убытков, причиненных его нарушением основным должником444). Об этом говорит и п. 1 ст. 399 ГК: «До предъявления требований к лицу, которое... несет ответственность дополнительно к ответственности другого лица...»; «если основной должник отказался удовлетворить требование кредитора..., это требование может быть предъявлено лицу, несущему субсидиарную ответственность»; хорошо видно, что идет речь именно о «требовании», но не об иске! Лишь с отказом в удовлетворении требования, предъявленного к субсидиарному должнику, и можно говорить о правонарушении, совершенном субсидиарным должником, и, следовательно, о начале течения давности по иску к такому должнику. Таким образом, нарушение обязательства основным должником и нарушение обязательства должником субсидиарным – это два различных правонарушения; больше того, это нарушения двух различных обязательств. Это означает, что перед нами – два различных повода к двум самостоятельным искам (объединяемым в одном заявлении и производстве лишь в целях практического удобства рассмотрения) с самостоятельно исчисляемой по каждому из них давностью. Обстоятельства, являющиеся основаниями для приостановления или перерыва течения одного из этих сроков, не приостанавливают и не прерывают течения другого срока; истечение давности по иску к одному из должников не означает автоматического истечения давности и по иску к другому должнику. 500. Может ли непредъявление кредитором требования к основному должнику расцениваться как несоблюдение претензионного порядка урегулирования споров и, соответственно, служить основанием для оставления без рассмотрения иска, предъявленного к субсидиарному Ср., однако, с постановлением того же ФАС ПО (постановление от 24.08.2006 А12-21365/05-С53), которым разрешается дело об условиях субсидиарной ответственности бывшего члена ассоциации по долгам последней: «Доводы заявителя кассационной жалобы об отсутствии вины в неисполнении обязательств Ассоциацией не могут служить основанием для освобождения заявителя кассационной жалобы от ответственности, поскольку законодательством не предусмотрено привлечение лица к субсидиарной ответственности только при наличии вины данного лица в неисполнении обязательств основным должником. Сам принцип субсидиарной ответственности предусматривает наличие безусловной ответственности субсидиарного должника за неисполнение обязательств основным должником». Все верно. Почему же в случае с публичными учреждениями применяется иной подход? 443 В указанном выше постановлении ФАС ВСО специально уточняется, что речь идет именно о требовании в общегражданском смысле – не об иске; тем паче – не о решении суда по такому иску. 444 Абзац 2 п. 1 ст. 399 ГК говорит о том, что к субсидиарному должнику предъявляется именно то требование, которое ранее предъявлялось к основному должнику. 442

695

должнику? Нет; п. 1 ст. 399 ГК вовсе не имеет в виду установление претензионного порядка урегулирования споров. Это достаточно ясно по крайней мере из того факта, что и претензия и иск предъявляются к одному и тому же ответчику, в то время как досудебное требование по п. 1 ст. 399 ГК предъявляется одному лицу (основному должнику) и в то же время служит основанием для удовлетворения иска, предъявленного уже к другому субъекту (субсидиарному должнику). Следовательно, даже в том случае, когда из материалов дела следует, что кредитор не выполнил условия, предусмотренного п. 1 ст. 399 ГК, и не обратился с требованием к основному должнику, суд обязан рассмотреть дело по существу и отказать в иске, но не имеет права оставлять его без рассмотрения (см. постановления ФАС ВСО от 01.11.2002 N А10-7794/01-15Ф02-3235/02-С2; ФАС ДО от 20.09.2005 N Ф03-А73/05-1/2770, от 22.11.2005 N Ф03-А73/05-1/3456; ФАС СЗО от 28.07.2005 N А56-10536/2003). 501. Как следует поступить суду с иском, предъявленным к субсидиарному должнику, в случае признания иска основным должником? Суду следует отказать в иске, так как в этому случае кредитором не соблюдено одно из условий привлечения должника к субсидиарной ответственности, а именно – им не получен отказ основного должника в удовлетворении предъявленного ему требования (см. постановления ФАС ВВО от 28.04.2003 N А28-5679/02-354/17, от 02.11.2004 N А28-4043/200391/25). Данное решение вызывает серьезные возражения. Альтернативой отказу основного должника удовлетворить требование кредитора или отсутствию от него ответа на предъявленное ему требование в разумный срок (абз. 2 п. 1 ст. 399 ГК) может быть только надлежащее исполнение им обязательства, но не простое признание составляющего его долга. В противном случае будет нарушаться принцип недопустимости одностороннего изменения условий обязательства, закрепленный в ст. 310 ГК. Первоначальные условия основного обязательства таковы, что предполагают, при его неисполнении (в частности, просрочке исполнения – отказе от исполнения в срок) возможность привлечения к ответственности субсидиарного должника; этому выводу противоречит утверждение о допустимости замены надлежащего исполнения (исполнения в срок) простым признанием долга, ибо признание долга не составляет исполнения. Целью обязательства является доставление должником кредитору следуемого исполнения, а не признание долга; следовательно, в срок должно быть именно произведено исполнение, а не совершено признание долга. Ср. с постановлением ФАС СКО от 11.10.2004 N Ф08-4408/2004, в котором совершенно справедливо отмечено, что нормы ст. 399 ГК «...направлены на защиту интересов кредитора в случае нарушения должником гражданско-правового обязательства». Именно на защиту, а не на отягощение его положения! Стало быть, из закона совершенно «...не следует, что в случае формального согласия должника исполнить обязательство либо наличия соответствующего судебного решения, но длительного неисполнения того и другого у кредитора отсутствует право предъявить требование о привлечении соответствующих лиц к субсидиарной ответственности». 502. Не препятствует ли привлечению к ответственности субсидиарного должника факт наличия вступившего в законную силу судебного акта о взыскании долга с основного должника (в том числе по причине возможного двойного взыскания)? 696

Этот факт не только не препятствует, но и, напротив, может способствовать удовлетворению требования к субсидиарному должнику, поскольку свидетельствует, с одной стороны, об обращении с требованием к основному должнику, с другой – о неуспехе такого обращения (в том случае, если решение осталось неисполненным), т.е. о выполнении кредитором обоих условий, предусмотренных п. 1 ст. 399 ГК и необходимых для привлечения субсидиарного должника к ответственности. Этот (совершенно справедливый) подход отражен в постановлениях ФАС ВВО от 12.07.2002 N А28-1392/0246/17, от 15.05.2006 N А58-7638/05-Ф02-2175/06-С2 и N А58-7639/05-Ф022177/06-С2 и др.; ФАС ДО от 29.09.2003 N Ф03-А04/03-1/2075; ФАС ЗСО от 17.08.2006 N Ф04-5135/2006(25413-А27-8); ФАС МО от 14.07.2006 N КГА40/5083-06-П; ФАС ПО от 06.07.2004 N А72-9377/03-Г591; ФАС СЗО от 22.12.2003 N А42-2523/03-30445). Более того, безрезультатное исполнительное производство в отношении основного должника доказывает еще и недостаточность имеющихся у него денежных средств (см. постановления ФАС СЗО N А56-12393/2005 от 26.02.2006; ФАС УО от 22.07.2003 N Ф091917/03-ГК, от 13.04.2004 N Ф09-922/04-ГК, от 04.04.2005 N Ф09-676/05-ГК), что является условием привлечения к субсидиарной ответственности по долгам такой категории обязанных лиц, как учреждения446. Естественно, что требование к субсидиарному должнику не может быть подано в рамках исполнения судебного акта о взыскании с основного должника, поскольку субсидиарный должник не является лицом, обязанным по судебному решению; требование к субсидиарному должнику, не будучи заявленным одновременно с требованием к основному должнику, предъявляется в рамках отдельного искового производства (см. постановления ФАС МО от 17.10.2003 N КГ-А41/7871-03; ФАС СКО от 04.05.2005 N Ф081648/2005, от 14.07.2005 N Ф08-3100/2005). Нельзя также и «перегибать палку», как это делают ФАС СЗО (постановление от 14.08.2003 N А26-1071/03-15), ФАС ЦО (постановление от 11.04.2005 N А14-9449/2004/334/12, от 22.08.2006 N А14-1250/2003/30/31), ФАС ЗСО (постановление от 12.12.2006 N Ф04-8045/2006(28964-А03-28)), а по их примеру – и Пленум ВАС РФ (постановление от 22.06.2006 N 21, п. 4). Первый указал, что в иске, предъявленном к одному только субсидиарному должнику, истец которого отказывается от привлечения в качестве второго ответчика основного должника, должно быть отказано, ибо «...ответственность субсидиарного должника зависит от ответственности основного должника и является лишь дополнительной к ней». Второй окружной суд постановил, что «...собственник имущества учреждения не может быть привлечен к ответственности без предъявления в суд искового требования к основному должнику». Пленум же ВАС РФ возвел эту практику в ранг образца, установив, что «...собственник имущества учреждения не может быть привлечен к ответственности без предъявления в суд искового требования к основному Специально подчеркнуто, что юридическое значение факта предъявления исполнительного листа ко взысканию основному должнику не отменяется даже последовавшим затем его отзывом. 446 Аналогичное значение имеет введение в отношении основного должника процедуры наблюдения (постановление ФАС СКО от 11.10.2004 N Ф08-4408/2004). Напротив, ФАС ДО (постановление от 04.04.2006 N Ф03-А37/06-1/492) специально обратил внимание на необходимость предварительного предъявления кредитором требования к основному должнику во всяком без исключения случае, в том числе и при неплатежеспособности основного должника. Зачем, если само понятие о неплатежеспособности, в принципе, исключает возможность удовлетворения основным должником кредиторских требований? 445

697

должнику»447. Можно, таким образом, констатировать, что арбитражные суды считают предварительное судебное удовлетворение требования к основному должнику (по крайней мере основному должнику-учреждению) необходимым условием привлечения к ответственности субсидиарного должника (собственника имущества учреждения). Это обстоятельство действительно является одним из возможных условий предъявления субсидиарного требования, однако усматривать в нем безусловно необходимый характер нет никаких оснований. В постановлении ФАС МО (постановление от 20.05.2003 N КГ-А40/307703) специально уделено внимание опровержению тезиса о перспективе двойного взыскания одной и той же суммы: «Довод заявителя о возможности двойного взыскания истребуемой задолженности безотносим (так в тексте. – В.Б.) к предмету рассматриваемого спора. Право истца на предъявление заявленного иска основано на законе. Возможность повторного взыскания истребуемой суммы законом не предусмотрена, из самого факта удовлетворения иска не следует. Кроме того, субсидиарная ответственность означает ответственность за должника, не способного исполнить свои обязательства, что исключает возможность одновременного взыскания всей суммы долга как с должника, так и с лица, субсидиарно ответственного по его обязательствам. Обратного ни из гражданского законодательства, ни из законодательства об исполнительном производстве не следует»448. ФАС СКО (постановление от 01.06.2005 N Ф08-2250/2005) и ФАС УО (постановление от 09.11.2006 N Ф09-9915/06-С3) рекомендуют «при наличии оснований» взыскивать сумму задолженности с основного должника и при этом указывать в судебном акте, что «...в случае недостаточности денежных средств у основного должника задолженность подлежит взысканию с субсидиарного должника (в пределах его ответственности)». Естественной границей правильности данного ответа является норма п. 2 ст. 399 ГК (см. ниже комментарий практики ее применения). 503. Возможно ли предъявление иска о взыскании долга одновременно как к основному, так и к субсидиарному должнику? Да, конечно. ФАС ДО (постановления от 20.09.2005 N Ф03-А73/05-1/2770, от 22.11.2005 N Ф03-А73/05-1/3456) специально обращал внимание на то, что действующее законодательство не запрещает одновременного предъявления иска как к основному, так и к субсидиарному должникам. Аналогичный случай рассматривал и ФАС ЗСО (постановление от 16.11.2006 N Ф04-6336/2006(28390-А67-12)), который обратил внимание на следующую особенность предъявления подобных исков. Поскольку «субсидиарной ответственностью является дополнительная к ответственности основного должника ответственность другого лица», то «требуя взыскать с «Поэтому в случае предъявления кредитором иска о взыскании задолженности учреждения непосредственно к субсидиарному должнику без предъявления иска к учреждению суду на основании п. 2 ст. 46 АПК следует предложить кредитору привлечь основного должника к участию в деле в качестве другого ответчика. При несогласии истца привлечь основного должника в качестве другого ответчика суд, руководствуясь абзацем вторым ч. 2 ст. 46 АПК, по своей инициативе привлекает основного должника к участию в деле в качестве другого ответчика. При этом суду надлежит исходить из того, что ст. 120 ГК является той нормой федерального закона, из смысла которой вытекает обязательное участие в деле другого ответчика». Несколько смягчить последствия отказа истца от привлечения в дело основного должника позволили, как видим, нормы нового АПК, предоставившие суду право привлекать ответчиков к участию в деле по своей инициативе. 448 В последующем этот акт цитировался ФАС УО (постановление от 09.11.2004 N Ф09-3671/04-ГК). 447

698

ответчиков сумму долга субсидиарно», истец должен был указать, «...кто из ответчиков является основным должником, а кто субсидиарным», т.е. разграничить задолженность каждого ответчика. Без такого разграничения невозможно обосновать нормами материального права и материалами дела «...право... требовать взыскания долга с ответчиков субсидиарно». Это обстоятельство «само по себе является основанием для отказа в иске»449. 504. Не исключает ли постановление решения о привлечении к ответственности субсидиарного должника возможности взыскания долга с основного должника? Не только не исключает, но и, напротив, предполагает возможность такого взыскания. Если, рассмотрев дело по существу, суд находит, что к ответственности должен быть привлечен должник субсидиарный, то должник основной не только не может от такой ответственности освобождаться, но и, напротив, тем более должен быть к ней привлечен (см. об этом, например, постановления ФАС ВВО от 28.04.2003 N А28-5679/02-354/17, от 08.12.2004 N А29-3355/2004-4э; ФАС ДО от 24.10.2006 N Ф03-А51/06-1/3585; ФАС ЗСО от 21.01.2003 N Ф04/262-1603/А27-2002; ФАС СКО от 22.07.2003 N Ф08-2271/2003, от 22.09.2004 N Ф08-4299/2004, от 09.02.2005 N Ф08-13/2005, от 01.06.2005 N Ф08-2250/2005). 505. Является ли отсутствие денежных средств у основного должника основанием для отказа в предъявленном к нему иске? Нет, не является. Отсутствие денежных средств у основного должника (в том числе установленное в процессе о его несостоятельности – банкротстве) не может служить основанием для отказа в иске к этому лицу. Оно (вольно или невольно, но неизбежно) учитывается лишь на стадии исполнения судебного акта (см. постановления ФАС ВСО от 21.07.2005 N А19-27151/04-46-Ф023365/05-С2, ФАС ДО от 11.07.2006 N Ф03-А73/06-1/1722, от 15.08.2006 N Ф03А51/06-1/2110, ФАС ЗСО от 27.10.2003 N Ф04/5478-1886/А27-2003, от 27.07.2004 N Ф04-5273/2004(А45-3268-12), ФАС ПО от 07.09.2006 N А1230864/05, ФАС СЗО от 11.06.2003 N А56-1616/03, от 14.08.2003 N А26-1071/0315, от 14.07.2004 N А52/3826/2003/1; ФАС СКО от 01.06.2005 N Ф08-2250/2005, ФАС УО от 17.01.2006 N Ф09-4507/05-С5; ФАС ЦО от 09.03.2005 N А147135/2004-252/27, от 10.03.2005 N А14-7024-2004/257/31 и др.), т.е. рассматривается как обстоятельство, хотя фактически и затрудняющее, либо делающее невозможным такое исполнение, но на права и обязанности основного должника не влияющее. Как указал ФАС МО (постановление от 24.01.2005 N КГ-А40/13142-04), «...освобождение основного должника от ответственности на стадии рассмотрения дела невозможно, а решение вопроса о невозможности исполнения судебного акта о взыскании с него денежных средств является прерогативой исполнительной власти». 506. Не свидетельствует ли отказ кредитора от предъявления требования к субсидиарному должнику о прекращении его права взыскания долга с основного должника? Нет, не свидетельствует. Требования к основному и субсидиарному должникам – это два различных требования по двум различным Ср. с курьезным решением Арбитражного суда г. Москвы о «субсидиарном взыскании долга с заемщика и гаранта», оставленным в силе апелляционной инстанцией, но, слава богу, отмененным в кассации (постановление ФАС МО от 25.09.2006 N КГА40/9077-06). «...Законом не предусмотрена субсидиарная ответственность основного должника, – указал суд, – он несет основную ответственность». 449

699

обязательствам. Эти обязательства существуют самостоятельно и независимо друг от друга; их взаимосвязь может проявляться лишь в случаях, прямо предусмотренных законом. Предъявление требования лицу, несущему субсидиарную ответственность, в соответствии со ст. 399 ГК является именно правом, а не обязанностью кредитора (см. постановления ФАС ВСО от 21.07.2005 N А19-27151/04-46-Ф02-3365/05-С2; ФАС ЗСО от 16.08.2006 N Ф045103/2006(25383-А27-39); ФАС ПО от 22.06.2006 N А72-5148/05-22/288; ФАС СКО от 25.11.2003 N Ф08-4565/2003, от 14.07.2005 N Ф08-2384/2005; ФАС УО от 28.10.2004 N Ф09-3571/04-ГК). Разумеется, суд не вправе принимать решений по требованиям, которые так и не были предъявлены (по требованиям к лицам, которые так и не были привлечены к участию в деле), но каких-либо невыгодных материально-правовых последствий отказа кредитора от реализации своего права на привлечение к ответственности субсидиарного должника закон не устанавливает; стало быть, таких последствий и не наступает. 507. Каковы условия привлечения к субсидиарной ответственности собственников имущества, закрепленного за учреждениями, по долгам этих учреждений? Как уже неоднократно отмечалось, согласно п. 2 ст. 120 ГК, учреждение отвечает по своим обязательствам находящимися в его распоряжении денежными средствами, при недостаточности которых субсидиарную ответственность по этим обязательствам несет собственник имущества (см. постановления Президиума ВАС РФ от 04.02.1997 N 4943/96 и N 4944/96, от 23.09.1997 N 3635/97, N 3636/97, N 3817/97 и N 3921/97, от 25.08.1998 N 1551/98, от 24.11.1998 N 4268/98 и др.). Это вполне ясное, в общем, положение, вероятно, получило бы вполне адекватное применение в арбитражной практике, если бы не одно «но»: практика показала, что подавляющее большинство попыток применения данной нормы относятся к публичным учреждениям, т.е. учреждениям, созданным публично-правовыми (государственными и муниципальными) образованиями. Разумеется, всем понятно, что ни одно государство никогда не даст «в обиду» собственное «детище» ни одному частному лицу450; еще лучше известно, каково «судиться» с государством в суде этого же самого государства. Ну а если учесть, что «судиться» приходится по долгам не самого этого государства, а созданных им учреждений (по сути – частных лиц), то становится вполне понятным стремление публично-правовых образований если и не полностью «откреститься» от подобного рода долгов, то уж, во всяком случае, максимально «отодвинуть» от себя перспективу субсидиарной ответственности по ним в том числе и за счет откровенно незаконного и ничем неоправданного искусственного усложнения и без того непростого юридического положения кредитора. 1. Прежде всего, Президиум ВАС РФ не устает подчеркивать субсидиарный характер ответственности публичных образований по долгам созданных ими учреждений. Такая ответственность, – акцентирует внимание Президиум, – потому и называется субсидиарной, что «... может быть применена только при недостаточности имеющихся у учреждения денежных средств (это верно, но что следует затем! – В.Б.) и наличии вины учреждения в нарушении обязательств» (постановления от 24.03.1998 N 4948/97, от 24.11.1998 N 4268/98 и др., а также абсолютное большинство постановлений Лучшим примером сказанному может служить подход российских арбитражных судов к применению ст. 395 ГК в отношении денежных обязательств учреждений (см. выше). 450

700

окружных арбитражных судов451). Сравнивая эти условия с общими условиями привлечения к субсидиарной ответственности, установленными п. 1 ст. 399 ГК, легко заметить, что перед нами – условия более специальные и жесткие, нежели те, что должны применяться по общему правилу. Так, если учреждение просто отказалось от исполнения обязательства или возмещения убытков, или не ответило на кредиторское требование в разумный срок, то это еще вовсе не основание привлечения к субсидиарной ответственности собственника его имущества, как, казалось бы, должно было бы следовать из п. 1 ст. 399 ГК! – нет! этого недостаточно! Нужны специальные условия привлечения к субсидиарной ответственности именно по долгам учреждения: 1) недостаточность денежных средств и 2) вина в нарушении обязательства. И если про «недостаточность денежных средств» не поспоришь (см. п. 2 ст. 120 ГК), то откуда взялся принцип ответственности учреждения исключительно за вину – совершенно непонятно. Хорошо известно, что вопрос о том, входит ли вина нарушителя обязательства в фактический состав, необходимый для наступления его гражданско-правовой ответственности за такое нарушение, определяется прежде всего характером обязательства – предпринимательским или потребительским (см. об этом п. 3 ст. 401 ГК)452, но уж, во всяком случае, не статусом (личностью) должника. Известно также, что статус учреждения как некоммерческой организации вовсе не исключает возможности принятия им на себя обязательств, связанных с предпринимательской деятельностью (п. 2 ст. 298 ГК). А как показывает практика, подавляющее большинство споров, связанных с привлечением собственников имущества к ответственности по долгам созданных ими учреждений, возникает в связи с долгами именно предпринимательского характера. Выходит, Президиум ВАС РФ без достаточных к тому оснований изменил условия ответственности как самих учреждений за нарушение своих обязательств, так и субсидиарной ответственности собственников их имущества. К сказанному нужно добавить еще и следующее замечание. В совокупности с ранее критиковавшимся правилом о том, что субсидиарный должник вправе выдвигать против требования кредитора все те возражения, которые мог бы противопоставить кредитору основной должник по О недостаточности денежных средств как необходимом условии субсидиарной ответственности собственника имущества учреждения см., например, постановление ФАС МО от 12.01.2005 N КГ-А40/12463-04: «Системное толкование данных статей (ст. 120 и 399 ГК. – В.Б.) и сложившаяся судебная практика свидетельствуют о том, что отказ основного должника – государственного учреждения в исполнении денежного обязательства не является достаточным основанием для предъявления требования об исполнении обязательства к его учредителю – субсидиарному ответчику. Предъявление такого требования возможно после установления факта отсутствия денежных средств у основного должника – государственного учреждения в предусмотренном законом порядке». О вине – см., например, постановление ФАС ДО от 20.06.2006 N Ф03-А73/06-1/1514: «Как установлено арбитражным судом, неоплата Военным комиссариатом полученной в декабре 2004 года тепловой энергии произошла вследствие его ненадлежащего финансирования. Данное обстоятельство правильно расценено арбитражным судом как исключающее вину Военного комиссариата в нарушении обязательств по договору и признано основанием для освобождения данного ответчика от ответственности в виде процентов за пользование чужими денежными средствами согласно п. 1 ст. 401 ГК». 452 Правильный подход – см. в постановлении ФАС СКО от 23.03.2005 N Ф081020/2005: «Поскольку обязательство муниципального учреждения перед истцом не связано с осуществлением предпринимательской деятельности, оно несет ответственность за неисполнение обязательств по оплате поставленной техники только при наличии вины». 451

701

обязательству, в том числе – ссылаться на отсутствие его вины в неисполнении обязательства (см. постановление Президиума ВАС РФ от 27.10.1998 N 6544/98), этот взгляд фактически означает только одно: ни учреждение, ни собственника закрепленного за ним имущества привлечь к ответственности за нарушение обязательств невозможно никогда. Хорошо, что арбитражные суды оказались не столь последовательны в проведении в жизнь собственных правил, сколь был категоричен в их формулировании Президиум ВАС РФ. Впрочем, встречаются и решения, постановленные в полном соответствии с этими правилами; так, ФАС ВСО (постановление от 06.03.2006 N А33-13035/05-Ф02-794/06-С2), ФАС ДО (постановления от 09.03.2005 N Ф03А73/04-1/4499 и N Ф03-А73/04-1/4500, от 11.04.2006 N Ф03-А73/06-1/632, от 10.05.2006 N Ф03-А73/06-1/1080) и ФАС СКО (постановление от 22.07.2003 N Ф08-2271/2003) освобождали субсидиарных должников (публичные образования) от ответственности за нарушение денежного обязательства именно по причине отсутствия вины в таком нарушении со стороны основных должников-учреждений. 2. Следующим естественным шагом, направленным на усложнение привлечения к субсидиарной ответственности собственников имущества по долгам созданных ими учреждений, стало ограничительное толкование Президиумом ВАС РФ сформулированных им же условий привлечения к такой ответственности. Как установить требуемую ст. 120 ГК «недостаточность денежных средств» у учреждения? Вполне естественным способом выглядит запрос у собственника имущества этого учреждения документов, свидетельствующих о выполнении им собственных обязательств по сметному финансированию последнего; нет таких документов – нет, стало быть, и денежных средств у учреждения. Ясное дело, что собственник имущества, закрепленного за учреждением, заинтересован в том, чтобы доказать достаточное финансирование со своей стороны, а потому, разумеется, не станет отмалчиваться при наличии подтверждающих это финансирование документов. Ясно также, что и самый факт финансирования учреждения в соответствии со сметой не освободит собственника от субсидиарной ответственности по долгам, принятым учреждением на себя сверх сметы своих расходов. Иными словами, с какой стороны ни взглянуть, все равно выходит, что отсутствие документов о надлежащем сметном финансировании как раз и свидетельствует о недостаточности денежных средств у учреждения. Нет, – отвечает на это Президиум ВАС РФ, – ничего подобного! Само по себе нарушение собственником имущества учреждения обязательств по его финансированию еще не свидетельствует о недостаточности у этого учреждения денежных средств, на которые могло бы быть обращено взыскание. Почему? А потому, что учреждения могут иметь право заниматься предпринимательской деятельностью и, следовательно, иметь денежные доходы от такой деятельности, а также имущество, приобретенное на эти доходы. А поскольку учреждения отвечают по своим обязательствам всеми находящимися в их распоряжении денежными средствами (не только «закрепленными собственником», но всеми, в том числе и средствами, полученными от осуществления разрешенных видов предпринимательской деятельности), вот и выходит, что мало установить один только недостаток финансирования (см. постановления Президиума ВАС РФ от 25.08.1998 N 1551/98, от 24.11.1998 N 4268/98 и др., а также подавляющее большинство постановлений окружных арбитражных судов453). Недостаток финансирования В том числе: постановления ФАС ВВО от 10.06.2002 N А28-2185/01-84/2, от 24.01.2006 N А82-600/2005-4, от 17.05.2006 N А82-14136/2005-1, от 05.10.2006 N А2912308/2005-4э; ФАС ВСО от 02.11.2004 N А69-831/04-7-Ф02-4450/04-С1, от 23.06.2005 N А58-2868/04-Ф02-2860/05-С2, от 15.08.2005 N А19-13621/04-9-Ф02-3929/05-С2, от 453

702

не тождествен недостаточности денежных средств в смысле ст. 120 ГК454. Известны, впрочем, решения (например, ФАС ВСО от 01.07.2004 N А3388/03-С2-Ф02-2309/04-С2, ФАС ДО от 25.04.2005 N Ф03-А51/05-1/233, ФАС ЗСО от 02.03.2004 N Ф04/1037-120/А70-2004 и некоторые другие), в которых суды посчитали вполне достаточным для применения мер по обеспечению иска, предъявленного к субсидиарному должнику, и даже для применения самой субсидиарной ответственности один лишь только факт отсутствия (недостаточности) финансирования учреждения его собственником. Известно также решение (см. постановление ФАС ЗСО от 21.08.2006 N Ф045305/2006(25630-А27-21)), где констатировано буквально следующее: «Ссылка заявителя о необходимости исследования источников финансирования не может быть принята во внимание при рассмотрении спора об исполнении сторонами гражданско-правовых обязательств». Но это нечастые случаи, объясняющиеся обыкновенно тем, что в них идет речь об учреждениях, которые лишены возможности получать финансирование из иных источников, кроме как по смете от собственника. Как правило же, суды требуют доказать не только отсутствие или недостаточность финансирования учреждения со стороны собственника, но и отсутствие у учреждения возможности получения денежных средств из иных источников, в том числе от предпринимательской деятельности. Наверное, в подобном толковании не было бы ничего незаконного (ГК действительно говорит о недостаточности денежных средств, находящихся в распоряжении учреждения, не уточняя при этом, из каких источников полученных, и не имея, следовательно, в виду только средства, выделенные собственником), если бы Президиум позаботился обсудить следующую стадию проблемы: а как кредитору доказать отсутствие у учреждения любых денежных средств? Если недостаток финансирования отследить (хотя бы чисто теоретически) возможно (во всяком случае, имеется лицо, заинтересованное в том, чтобы доказать наличность и достаточность финансирования), то как можно отследить отсутствие доходов от предпринимательской деятельности! 03.05.2006 N А58-2868/04-Ф02-1848/06-С2, от 28.09.2006 N А69-4555/05-2(10)-Ф024543/06-С2 и др.; ФАС ДО от 11.07.2006 N Ф03-А04/06-1/2100, от 05.12.2006 N Ф03А73/06-1/3635; ФАС ЗСО от 09.10.2002 N Ф04/3796-806/А46-2002, от 17.05.2005 N Ф042524/2005(10808-А45-28); ФАС ПО от 15.04.2004 N А72-6094/03-Г381, от 09.03.2006 N А12-18315/05-С37, от 08.06.2006 N А72-767/05-20/55; ФАС СЗО от 17.05.2004 N А425249/03-30, от 14.07.2004 N А52/3826/2003/1, от 27.10.2004 N А05-13912/03-3, от 26.02.2006 N А56-12393/2005 (находит, что установить недостаточность денежных средств у учреждения можно только одним способом – безрезультатным исполнительным производством); ФАС СКО от 22.07.2003 N Ф08-2271/2003, от 25.11.2003 N Ф084565/2003, от 18.01.2006 N Ф08-6424/2005, от 26.09.2006 N Ф08-4450/2006; ФАС УО от 08.12.2003 N Ф09-3579/03-ГК, от 03.03.2004 N Ф09-429/04-ГК, от 26.05.2004 N Ф091605/04-ГК, от 29.07.2004 N Ф09-2348/04-ГК, от 27.10.2004 N Ф09-3526/04-ГК, от 05.10.2005 N Ф09-3262/05-С4, от 17.01.2006 N Ф09-4507/05-С5; ФАС ЦО от 22.06.2004 N А14-4891-03/144/2, от 15.07.2004 N А14-9389/03/1/8, от 09.03.2005 N А14-7135/2004252/27. 454 Это лучше всего доказывается постановлением ФАС СКО от 14.12.2005 N Ф085952/2005, которым констатирована ошибочность (!) вывода нижестоящего суда о том, что факт полного выполнения собственником имущества учреждения своих обязательств по бюджетному финансированию расходов учреждения является обстоятельством, освобождающим собственника имущества учреждения от субсидиарной ответственности. Окружной суд вполне справедливо назвал это мнение «не соответствующим положениям ст. 120, 399 ГК»: первая норма говорит только о фактической нехватке средств у учреждения, не связывая ее непременно с нарушением финансовых обязательств собственника, вторая вовсе не касается этого вопроса. 703

Как вообще можно было бы доказать отсутствие (отрицание) чего-либо? Как (с чисто процессуальной, да и логической точки зрения) доказать что-то, чего никогда не происходило? Ведь если этого «нечто» не было, то оно и не могло оставить никаких материальных следов своего существования и, следовательно, недоказуемо455. Между тем, следуя основному процессуальному правилу о бремени доказывания, нельзя, кажется, прийти к выводу иному, чем тот, что недостаточность денежных средств как условие привлечения к субсидиарной ответственности по долгам учреждения собственника имущества этого учреждения должен доказывать кредитор, обратившийся с иском к субсидиарному должнику, как сторона, которая на данное обстоятельство ссылается. Руководствуясь этим принципом, нельзя отказать в последовательности ФАС ЦО (постановления от 29.07.2003 N А544013/02-С8, от 22.06.2004 N А14-4891-03/144/2, от 09.03.2005 N А14-7135/2004252/27, от 10.03.2005 N А14-7024-2004/257/31, от 12.04.2005 N А14-44782004/180/8, от 11.07.2005 N А14-13763/2004/515/17, от 02.09.2005 N А142696/2005/131/9, от 04.10.2005 N А68-ГП-198/2-04 и N А68-ГП-42/2-04456), ФАС СЗО (постановление от 14.08.2003 N А26-1071/03-15) и ФАС ЗСО (постановление от 12.12.2006 N Ф04-8045/2006(28964-А03-28)), которые считают предварительное судебное удовлетворение требования к основному должнику-учреждению и безуспешность его реализации в ходе исполнительного производства необходимыми условиями привлечения к ответственности субсидиарного должника – собственника имущества учреждения. Представляется, что из этого порочного круга есть только один действительно законный и адекватный выход: истолкование п. 2 ст. 120 ГК в том смысле, что недостаточность денежных средств учреждения является предметом предположения (презумпции) и не должна подлежать доказыванию. Можно было бы признать, что доказывать пресловутую «недостаточность» вправе... само учреждение, как лицо, заинтересованное в перенесении бремени собственного долга на субсидиарного должника или по крайней мере разделе этого бремени с субсидиарным должником; другой вопрос – как оно могло бы это сделать? Ведь отрицание (отсутствие) недоказуемо в силу своей логической природы, т.е. в принципе недоказуемо никем, не только кредитором, но и должником. Остается единственный логически верный выход из ситуации: доказывать надо не недостаточность, а, напротив, достаточность средств для самостоятельной ответственности учреждения. Конечно, бремя доказывания этого обстоятельства пришлось бы возложить на публичноИсключение – предъявление требований к субсидиарному должнику по обязательствам ликвидируемого учреждения: согласно п. 6 ст. 63 ГК недостаточность денежных средств у учреждения в этом случае устанавливается по данным промежуточного ликвидационного баланса (постановления ФАС СЗО от 15.06.2006 N А05-18867/2005-32, N А05-20570/2005-27). Косвенно этот вывод подтверждается еще и постановлением ФАС ЦО от 13.10.2005 N А68-19/ГП-1-04, отменившим решение нижестоящего суда, которым возможность предъявления требования к субсидиарному должнику по обязательствам учреждения, находящегося в стадии ликвидации, связывалась с составлением окончательного ликвидационного баланса. «Судебная коллегия, – отмечается в постановлении, – не может признать указанный вывод обоснованным, поскольку при принятии своего решения суд области не указал норму права, которой руководствовался». 456 «...Исполнение решения в отношении субсидиарного должника должно осуществляться после представления взыскателем лицу, исполняющему решение, постановления судебного пристава-исполнителя об окончании исполнительного производства в отношении основного должника в связи с отсутствием у него денежных средств». 455

704

правовое образование – собственника имущества учреждения, что, ясное дело, не соответствовало бы общим устремлениям российской арбитражной практики, всеми правдами и неправдами стремящейся к улучшению правового положения публичных образований за счет корреспондирующего отягощения правового статуса частных лиц457. 3. Исковеркав понятие о недостаточности денежных средств, Президиум ВАС РФ перешел к кривотолкам второго безосновательно им же выставленного условия привлечения собственника имущества учреждения к субсидиарной ответственности по его долгам – условия о вине учреждения в нарушении обязательства. Хорошо известно содержание п. 2 ст. 401 ГК, согласно которому отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство; иными словами, вина не доказывается, а предполагается. Неисправный должник, ссылающийся на свою невиновность и тем самым претендующий на освобождение от ответственности, должен эту невиновность доказать (см., например, постановления ФАС ДО от 20.06.2006 N Ф03-А73/061/1701, от 27.06.2006 N Ф03-А73/06-1/1708, от 08.08.2006 N Ф03-А24/06-1/2427). Если должник не поднимает вопроса об отсутствии своей вины, то суд тем паче не имеет права этот вопрос затрагивать и обсуждать. Именно таким должен был бы быть беспристрастный подход к проблеме. Но Президиум ВАС РФ высказал совершенно иное мнение, благодаря которому арбитражные суды ныне вынуждены при решении вопроса о применении к учреждению мер гражданско-правовой ответственности специально исследовать причины нарушения обязательств, в том числе наличие в нем вины ответчика (постановления от 27.05.1997 N 806/97, от 27.10.1998 N 2363/98, N 4116/98, N 4117/98 и N 6544/98 и др.; см. также: ФАС ДО от 22.04.2005 N Ф03-А51/041/4618). Иными словами, даже если учреждение-должник не ссылается на отсутствие собственной вины, арбитражный суд все равно обязан изучить этот вопрос, хотя бы и по собственной инициативе: а вдруг окажется, что вины учреждения и вправду нет?! – тогда и субсидиарного должника привлекать

См., впрочем, постановление ФАС ДО от 31.01.2006 N Ф03-А24/05-1/4781, принятое исходя именно из этого принципа: «Финансово-казначейское управление Администрации г. Петропавловска-Камчатского доказательств надлежащего и достаточного финансирования деятельности учреждения не предоставило, при таких обстоятельствах у суда не было оснований к отказу истцу в удовлетворении его требований о возложении субсидиарной ответственности на Администрацию г. Петропавловска-Камчатского в лице его финансового органа в порядке ст. 120 и 399 ГК». Аналогично – ФАС ЗСО (постановление от 25.03.2003 N Ф04/1273-297/А27-2003): «Доводы ответчика о финансировании комитета жилищно-коммунального хозяйства с превышением установленных смет не могут быть приняты во внимание, поскольку ответчик в соответствии со ст. 65 АПК документально не доказал имеющиеся возможности комитета по погашению всей имеющейся кредиторской задолженности за проведенный капитальный ремонт». См. еще постановление ФАС СЗО от 23.12.2005 N А26-12545/04-14: «Ответчиками по материалам дела не опровергнуто утверждение истца о том, что у основного должника отсутствуют средства для бесспорного списания взысканной суммы»; см. еще постановления ФАС ЦО от 10.11.2002 N А23-1558/03Г-8-60 («Так как основной должник отказался погасить задолженность со ссылкой на отсутствие соответствующего финансирования, обязанность доказать иное в силу ст. 65 АПК лежит на субсидиарном ответчике») и от 19.06.2006 N А14-10174-2005/183/8 («Принимая во внимание, что у основного должника... денежных средств в сумме, необходимой для погашения задолженности по спорному договору, не имелось и доказательств обратного сторонами не представлено, арбитражный суд... пришел к выводу о наличии субсидиарной ответственности у муниципального образования... в лице администрации... по имеющейся задолженности у основного должника...»). 457

705

вроде бы как и не за что!458 Радует только то, что данное свое мнение Президиум сопроводил оговоркой о том, что оно относится лишь к случаям применения мер гражданско-правовой ответственности только в отношении самих учреждений, но не субсидиарных им должников. И на том, как говорится, спасибо. 4. Наконец, не удовлетворившись одной лишь материально-правовой стороной вопроса, Президиум ВАС РФ решил усложнить и сторону процессуальную, а именно – определить тот орган, который представляет государственное образование как субсидиарного должника по обязательствам государственных учреждений. Вопреки логичным ожиданиям к участию в деле о привлечении государства как собственника имущества созданных им учреждений к субсидиарной ответственности по их долгам следует привлекать отнюдь не финансовые органы, а государственный орган, являющийся главным распорядителем бюджетных средств, выделенных финансовыми органами на финансирование учреждений соответствующей подведомственности (постановление от 24.11.1998 N 4268/98 и все последующие акты окружных арбитражных судов). Причина очевидна: если в ведении финансовых органов находится весь государственный бюджет и вся государственная казна, то в распоряжении иных государственных органов (министерств, агентств и служб) – только денежные средства, выделенные по соответствующим строкам государственного бюджета. Ясно, что за подобным усложнением процессуально-правовой стороны предъявления и удовлетворения исков к государству – субсидиарному должнику стоит вполне простое и ясное стремление ограничить объем субсидиарной ответственности государства денежными средствами, выделенными согласно бюджету (аналогу сметы) соответствующим министерствам и ведомствам. Если учесть еще и то, что ни одним бюджетом (ни одной сметой) никогда не предусматривается финансирование расходов «на субсидиарную ответственность по долгам подведомственных организаций», то становится ясно, насколько трудно реализуемой на практике оказывается на первый взгляд ясная и адекватная норма п. 1 ст. 399 ГК в том случае, когда заходит речь о субсидиарной ответственности собственника – публичного образования по долгам его учреждений. Конечно же, последнее обстоятельство не должно быть юридическим препятствием для удовлетворения иска, предъявленного к публичному образованию – субсидиарному должнику, ибо «...возникший спор носит не бюджетный, а гражданско-правовой характер», «спорные правоотношения связаны с неисполнением обязательства и регулируются нормами гражданского законодательства. Положения Бюджетного кодекса не подлежат применению к рассматриваемой правовой ситуации» (постановления ФАС ВВО от 19.01.2006 N А31-8753/15, от 17.05.2006 N А82-14136/2005-1; ФАС МО от 02.12.2003 N КГ-А41/9374-03; ФАС ЦО от 13.01.2003 N А35-3127/02-С26 и др.). Впрочем, препятствием чисто фактическим (откуда списывать средства, если их нет?) этот факт может быть и, как правило, является. Способ преодоления негативных последствий этого обстоятельства указал ФАС ДО (постановление от 02.02.2004 N Ф03-А16/03-1/3424): по общему правилу к субсидиарной ответственности по долгам нижестоящих учреждений привлекается публичное образование в лице государственного органа, Исключение – постановление ФАС ВВО от 04.08.2006 N А79-14776/2005: «Администрация не заявляла возражений по поводу отсутствия ее вины в ненадлежащем исполнении договорных обязательств и не представляла на этот счет каких-либо доказательств. При таких обстоятельствах у суда не было оснований для освобождения ответчика от ответственности за просрочку оплаты природного газа либо уменьшения размера этой ответственности». 458

706

выступившего учредителем учреждений-должников, но «...лишь в пределах реально переданных ему (государственному органу-учредителю. – В.Б.) из бюджета средств на финансирование данных учреждений. При отсутствии средств субсидиарную ответственность несет собственник имущества – Российская Федерация в лице главного распорядителя бюджетных средств – за счет казны Российской Федерации»459. 5. Соблюдение специальных условий привлечения к субсидиарной ответственности собственников имущества, закрепленного за учреждениями, по долгам этих учреждений не отменяет необходимости соблюдения также и общих условий привлечения к субсидиарной ответственности, предусмотренных ст. 399 ГК. Именно такой вывод следует из постановления Президиума ВАС РФ от 04.10.2005 N 7031/05, отменившего решения нижестоящих судов, в том числе по той причине, что ими не исследовался вопрос о том, соблюдены ли истцом условия привлечения собственника имущества учреждения к субсидиарной ответственности, в том числе условия, предусмотренные ст. 399 ГК. Как указал ФАС ВСО (постановление от 22.05.2006 N А58-2115/05-Ф02-2280/06-С2), «...ответственность собственника имущества учреждения является особым видом субсидиарной ответственности, на который общие нормы о субсидиарной ответственности, установленные ст. 399 ГК, распространяются с особенностями, 460 установленными ст. 120 ГК» . Во многих делах окружные арбитражные суды (см., например, последние по времени принятия постановления ФАС ВСО от 28.09.2006 N А69-4555/05-2(10)-Ф024543/06-С2; ФАС ДО от 06.09.2005 N Ф03-А73/05-1/1970; ФАС ЗСО от 14.09.2006 N Ф045262/2006(25387-А46-12); ФАС МО от 14.07.2006 N КГ-А40/5083-06-П; ФАС ПО от 12.09.2006 N А72-1030/06-25/33; ФАС СЗО от 05.09.2006 N А26-10624/2005-111; ФАС СКО от 15.06.2006 N Ф08-2653/2006; ФАС УО от 24.01.2006 N Ф09-4286/05-С6; ФАС ЦО от 16.10.2006 N А35-4181/05-С6 и мн. др.) специально разъясняли, что ответчиками по искам о привлечении к субсидиарной ответственности по долгам публичных учреждений должны выступать именно публичные образования в лице главных распорядителей денежных средств, но никак не сами эти главные распорядители (учреждения); см. об этом также п. 12 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 и п. 7 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 N 21. В большинстве же случаев суды, памятуя о предубеждении россиян против обращения с какими-либо требованиями к публичным образованиям, делают «поправку на личность ответчика»; так ФАС МО (постановление от 26.01.2004 N КГ-А40/11086-03) отменил решение нижестоящего суда, слишком формально подошедшего к вопросу о личности ответчика. Хотя таковым был назван Минфин России (организация, которая не создавала учреждения – основного должника), ФАС МО указал, что ответчикам по такого рода делам должен быть собственник имущества учреждения – Российская Федерация, которая, как известно, выступает в гражданских правоотношениях в лице Минфина России. Именно в этом смысле и следовало трактовать требования истца: рассматривать их не как предъявленные собственно к Минфину России, а лишь как обращенные к Минфину как органу публичного (государственного) образования. 460 См. также постановления ФАС ВВО от 12.07.2002 N А28-1392/02-46/17, от 10.02.2005 N А79-5592/2004-СК2-5268, от 14.07.2005 N А29-8835/2004-1э, от 24.01.2006 N А82-600/2005-4, от 17.05.2006 N А82-14136/2005-1, от 05.10.2006 N А29-12308/2005-4э, от 23.10.2006 N А29-12657/2005-4э, от 17.11.2006 N А29-574/2006-4э и др.; ФАС ВСО от 10.10.2002 N А78-800/02-С1-11/36-Ф02-2680/02-С2, от 19.02.2004 N А69-1207/03-8-Ф02354/04-С2, от 05.05.2004 N А58-2102/02-Ф02-1425/04-С2, от 05.05.2004 N А78-4313/03-С123/154-Ф02-1427/04-С2, от 01.07.2004 N А33-88/03-С2-Ф02-2309/04-С2, от 27.09.2004 N А69-24/04-11-8-Ф02-3959/04-С2, от 21.07.2005 N А19-27151/04-46-Ф02-3365/05-С2, от 12.01.2006 N А10-2327/05-12-Ф02-6638/05-С2 и др.; ФАС ДО от 07.06.2005 N Ф03-А73/051/659, от 21.06.2005 N Ф03-А73/05-1/1234, от 29.11.2005 N Ф03-А73/05-1/3668, от 18.04.2006 N Ф03-А73/06-1/694 и N Ф03-А73/06-1/696; ФАС ЗСО от 22.09.2003 N 459

707

Недавно этот подход был закреплен в п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 N 21: «...Ответственность собственника имущества учреждения является особым видом субсидиарной ответственности, на который общие нормы о субсидиарной ответственности, установленные ст. 399 ГК, распространяются с особенностями, установленными ст. 120 Кодекса»; первый случай использования (цитирования) этого положения последовал уже через два месяца (см. постановление ФАС ЦО от 22.08.2006 N А141250/2003/30/31). При этом от предъявления требования необходимо отличать случай, когда основной должник сам, не дожидаясь соответствующего требования кредитора, по собственному почину, сообщает ему об отсутствии у него денежных средств, достаточных для исполнения обязательства. Кредитор должен именно предъявить требование; инициативного сообщения основного должника о невозможности исполнения им основного обязательства для констатации факта соблюдения требований п. 1 ст. 399 ГК недостаточно (см. об этом постановление ФАС ВВО от 28.04.2003 N А28-5679/02-354/17). Формально против такого подхода возразить нечего. Действительно, Ф04/4889-857/А70-2003, от 14.06.2006 N Ф04-3557/2006(23585-А46-21) (суд потребовал даже большего – не просто предъявления требования к основному ответчику, но еще и доказательства того факта, что тот не исполняет обязательства даже в принудительном порядке), от 14.09.2006 N Ф04-5262/2006(25387-А46-12), от 31.10.2006 N Ф047209/2006(27923-А46-28), от 12.12.2006 N Ф04-8045/2006(28964-А03-28) («...собственник имущества учреждения не может быть привлечен к ответственности без предъявления в суд искового требования к основному должнику»); ФАС МО от 01.10.2003 N КГА40/7392-03, от 02.12.2003 N КГ-А41/9374-03, от 08.08.2005 N КГ-А40/6891-05, от 12.01.2006 N КГ-А40/13141-05, от 16.10.2006 N КГ-А40/10040-06; ФАС ПО от 26.04.2005 N А12-15916/04-С40, от 26.04.2005 N А12-27609/04-С32, от 29.09.2005 N А57-6761/04-30, от 09.03.2006 N А12-18315/05-С37, от 04.07.2006 N А12-35034/2005-С62; ФАС СЗО от 17.05.2004 N А42-5249/03-30, от 31.08.2006 N А56-4606/2006, от 05.09.2006 N А2610624/2005-111; ФАС СКО от 18.11.2002 N Ф08-4232/2002, от 22.09.2004 N Ф084299/2004, от 29.09.2004 N Ф08-4074/2004, от 27.01.2005 N Ф08-6633/2004, от 09.02.2005 N Ф08-13/2005, от 22.09.2005 N Ф08-4420/2005, от 19.01.2006 N Ф08-6519/2005, от 25.05.2006 N Ф08-2273/2006, от 15.06.2006 N Ф08-2653/2006, от 05.10.2006 N Ф084932/2006 и N Ф08-4955/2006 и мн. др.; ФАС УО от 17.11.2003 N Ф09-3281/03-ГК, от 20.11.2003 N Ф09-3342/03-ГК, от 03.03.2004 N Ф09-429/04-ГК, от 10.06.2004 N Ф091711/04-ГК, от 16.06.2004 N Ф09-1798/04-ГК, от 21.07.2004 N Ф09-2234/04-ГК, от 10.03.2005 N Ф09-399/05-ГК, от 04.04.2005 N Ф09-676/05-ГК, от 11.04.2005 N Ф09-751/04ГК, от 11.04.2005 N Ф09-767/05-ГК, от 12.05.2005 N Ф09-1269/05-С6 и N Ф09-1270/05-С6, от 20.06.2005 N Ф09-1828/05-С3, от 12.07.2005 N Ф09-2153/05-С5, от 23.11.2005 N Ф093458/05-С6, от 28.11.2005 N Ф09-2505/04-С5, от 14.12.2005 N Ф09-4126/05-С6 и N Ф094129/05-С6, от 17.01.2006 N Ф09-4507/05-С5, от 23.01.2006 N Ф09-4534/05-С5, от 22.03.2006 N Ф09-1849/06-С4, от 26.07.2006 N Ф09-6370/06-С5, от 20.09.2006 N Ф097710/06-С5 и мн. др.; ФАС ЦО от 10.11.2002 N А23-1558/03Г-8-60, от 19.12.2003 N А351735/03-С26, от 22.06.2004 N А14-4891-03/144/2, от 15.07.2004 N А14-9389/03/1/8, от 04.08.2004 N А35-1719/04-С8, от 24.02.2005 N А68-ГП-49/2-04, от 09.03.2005 N А147135/2004-252/27, от 10.03.2005 N А14-7024-2004/257/31, от 18.03.2005 N А68-ГП-48/2-04, от 11.04.2005 N А14-9449/2004/334/12, от 12.04.2005 N А14-4478-2004/180/8, от 11.07.2005 N А14-13763/2004/515/17, от 29.07.2005 N А14-15505-2004-226/9, от 03.08.2005 N А1413876-2004/477/8, от 31.08.2005 N А14-1552-2005-68/2 и N А14-1553-2005-69/2, от 02.09.2005 N А14-1602-2005-92/9 и N А14-2696/2005/131/9, от 01.11.2005 N А64-2437/05-6, от 21.11.2005 N А14-4327/2005/157/27, от 28.11.2005 N А14-2693-2005/144/2, от 10.04.2006 N А14-14613-2005/440/27, от 11.04.2006 N А35-4346/05-С20 и N А35-4347/05-С20, от 26.06.2006 N А64-4300/05-7, от 03.07.2006 N А14-12392/2005/306/8 и N А35-4180/05-С6, от 22.08.2006 N А14-1250/2003/30/31, от 16.10.2006 N А35-4181/05-С6, от 02.11.2006 N А642778/05-9. 708

специальная норма (о недостаточности денежных средств учреждения) касается в данном случае совсем иного вопроса, нежели общая (о предъявлении требования к учреждению), а потому не может рассматриваться в качестве отменяющей или изменяющей эту последнюю. Вместе с тем очевидно, что в отсутствие денежных средств учреждение, естественно, никак не сможет удовлетворить требование, хотя бы таковое и было бы предъявлено. Возникает вопрос: зачем вообще в таком случае нужно предъявление требования, если предметом разбирательства становится установление иного – если можно так выразиться, более глубокого – факта (недостаточности денежных средств), который сам под собою подразумевает безрезультатность предъявления требования. 508. Выработаны ли арбитражной практикой правила о специальных условиях привлечения к субсидиарной ответственности поручителей? Как известно, обязательство поручителя по общему правилу является солидарным, а не субсидиарным (п. 1 ст. 363 ГК). Вместе с тем в практике встречаются и договоры поручительства, содержащие оговорки о субсидиарном характере ответственности поручителя (их возможность предусмотрена тем же п. 1 ст. 363); кроме того, в арбитражной практике 19951998 гг. фигурировали споры по договорам поручительства, заключенным в рамках прежнего законодательства и таким образом создававшим именно субсидиарные обязательства поручителя. Разрешая подобные споры, арбитражные суды выработали следующие правила. 1. При субсидиарной ответственности поручителя кредитор вправе обратиться к нему с требованием об исполнении обязательства только при отсутствии у должника денежных средств, достаточных для исполнения обязательства (постановления ВАС РФ от 26.01.1994 N ОЩ-7/ОП-48, п. 9; Пленума ВАС РФ от 24.05.1994 N 17 «О проверке в порядке надзора законности и обоснованности решений арбитражных судов, вступивших в законную силу, от 12.11.93 по делу N 36-348К» и от 23.05.1995 N 17 «О кредитных договорах»; Президиума ВАС РФ от 16.11.1995 N 2775/95, от 19.12.1995 N 6538/95, от 17.10.1995 N 5133/95 и др.). Данное правило не соответствует закону. Специальных правил об условиях субсидиарной ответственности именно поручителя ГК не содержит. Следовательно, арбитражные суды, определяя такие условия, должны были бы руководствоваться общими правилами о субсидиарной ответственности, предусмотренными ст. 399 ГК, и, в частности, ее нормой о том, что субсидиарный должник может быть привлечен к ответственности в том случае, если основной должник отказался удовлетворить требование кредитора или не ответил на таковое в разумный срок. При этом устанавливать, имеются ли у основного должника свободные денежные средства, достаточные для исполнения им своего обязательства, ст. 399 ГК не требует. Такое условие привлечения к субсидиарной ответственности имеет специальный характер и относится лишь к случаю ответственности собственников имущества, закрепленного за учреждениями, по долгам этих учреждений (п. 2 ст. 120 ГК), но не имеет общего значения. Распространить же эту норму на обязательство поручителя «по аналогии» или еще какому-либо основанию невозможно. 2. Кредитор имеет право предъявить требование к поручителю, несущему в соответствии с договором субсидиарную ответственность, в том, в частности, случае, когда он не может реализовать своего права на бесспорное взыскание средств с должника (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 20.01.1998 N 28, п. 8). Невозможность реализации принадлежащего кредитору поручителя права на бесспорное списание средств является одним из свидетельств тому обстоятельству, что у поручителя отсутствуют необходимые для исполнения обязательства денежные средства. Стало быть, 709

ясно, что это правило является частным случаем только что рассмотренного – более общего и вместе с тем неправильного. Само собой понятно, что если неверно правило общее, то не может быть верным и опирающееся на него правило специальное. 3. Если обязательство поручителя имеет субсидиарный характер, то бесспорное списание с него задолженности недопустимо без его предварительного согласия на такое списание (см. постановление Президиума ВАС РФ от 16.11.1995 N 2775/95). Правило, не имеющее никакой опоры в законодательстве и начисто лишающее смысла самый институт бесспорного списания денежных средств. 4. Денежное требование кредитора к поручителю нельзя считать однородным с иными денежными требованиями, если поручитель несет субсидиарную ответственность (см. постановления Пленума ВАС РФ от 24.05.1994 N 17 и от 23.05.1995 N 17; Президиума ВАС РФ от 16.11.1995 N 2775/95 и от 19.12.1995 N 6538/95). Данное правило больше относится к нормам ГК, регламентирующим зачет (ст. 410-412 ГК), но вместе с тем освещать его целесообразно именно здесь. Как известно, одним из условий допустимости встречных требований до зачета является их однородный характер. Законодатель не расшифровывает, какая однородность имеется им в виду – в части одного только предмета либо также и в сфере гражданскоправового режима условий существования и осуществления этих требований. Обсуждаемое правило свидетельствует о том, что Президиум ВАС РФ настроен оценивать однородность, принимая во внимание не только предмет требований, но и по крайней мере некоторые, отдельно взятые аспекты их гражданско-правового регулирования. Развивая такой подход, следует констатировать, что денежное требование кредитора к поручителю, несущему субсидиарную ответственность, становится юридически однородным со всяким иным денежным требованием на основании и с момента наступления условий привлечения поручителя к субсидиарной ответственности, предусмотренных п. 1 ст. 399 ГК (а не сочиненных арбитражной практикой). 5. Особняком стоит постановление ФАС СЗО от 10.02.2004 N А5639069/02, основная мысль которого сводится к следующей сентенции: «Гражданский кодекс Российской Федерации не предусматривает возможность субсидиарной ответственности по отношению к поручителю». Не предусматривает, это правда, но что же из этого следует? Обязательство поручителя – точно такое же гражданско-правовое обязательство, как и любое другое; поручитель – точно такой же должник, как и всякий иной должник; если поручителем выступает лицо, обязательства которого предполагают субсидиарное обеспечение долгами других лиц, то какова могла бы быть юридическая причина непризнания лежащих на этих последних субсидиарных обязательств «по отношению к поручителю»? Нет и не может быть такой причины. Думается, что контекст постановления, в рамках которого выведено комментируемое «положение», не оставляет сомнений насчет истинных причин его формулирования: речь шла об освобождении субъекта Федерации (Саратовской области) от субсидиарной ответственности по долгу поручителя – одного из областных министерств. 509. Выработаны ли арбитражной практикой какие-либо правила об особенности привлечения к субсидиарной ответственности лиц в случае несостоятельности (банкротства) основного должника? Нам удалось обнаружить лишь две таких особенности: 1) требования к лицам, несущим субсидиарную ответственность по обязательствам признанного несостоятельным (банкротом) юридического лица, могут быть предъявлены конкурсным управляющим (постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8, п. 22); 710

2) в случае удовлетворения судом требований к лицам, несущим субсидиарную ответственность по обязательствам признанного несостоятельным (банкротом) юридического лица, взысканные суммы зачисляются в состав имущества должника, за счет которого удовлетворяются требования кредиторов (постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8, п. 22). Первое из этих правил, несмотря на его отсутствие в ГК, имело ранее461 и имеет ныне прочную законодательную опору; в настоящее время ею является п. 5 ст. 129 Закона о банкротстве. Однако во время своего формулирования (1 июля 1996 г.), т.е. в эпоху действия Закона РФ от 19.11.1992 N 3929-1 «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» ничего похожего на это правило в законодательстве не содержалось вовсе. Ясно, что его формулирование в совместном постановлении двух Пленумов высших судебных инстанций, да еще и в связи с комментариями практики применения ГК в то время имело несоизмеримо более высокое значение, нежели имеет теперь. Можно предположить, что именно из названного постановления Пленумов оно перекочевало и в позднейшие законы о несостоятельности (банкротстве). Второго правила в отечественном законодательстве не было никогда; нет его и теперь. Чтобы дать оценку вопросу о законности и основательности констатации данных правил, достаточно вспомнить о том, что требования к субсидиарным должникам принадлежат их кредиторам. Это значит, что такие требования и предъявляются (реализуются), по общему правилу, именно кредиторами. Именно кредиторам должно поступать и имущество, предоставляемое субсидиарными должниками по обязательству в качестве предмета его исполнения. Ясно, что конкурсный управляющий основного должника никак не может быть отождествлен с кредиторами по субсидиарным в отношении управляемого им лица обязательствам. Выходит, что в отступление от общего правила требования к субсидиарным должникам будут заявлять не их обладатели (кредиторы), а совершенно постороннее лицо (конкурсный управляющий) – субъект, не имеющий к этим требованиям никакого отношения. Больше того, имущественное предоставление, получаемое по каждому из реализованных таким образом требований, должно, согласно рассматриваемому постановлению двух Пленумов, зачисляться в состав имущества ...основного должника – субъекта, который имеет еще меньшее отношение к субсидиарным требованиям, чем конкурсный управляющий. Складывается уникальная ситуация: требования принадлежат одному лицу (кредитору), реализуются – другим лицом (конкурсным управляющим), а имущественное предоставление, по ним полученное, поступает третьему лицу (основному должнику)! Можно по-разному оценивать целесообразность такого положения вещей, но нельзя усомниться в том, что для того, чтобы таковое сложилось, волеизъявления двух Пленумов явно недостаточно. Основанием к столь нетипичной для гражданского права ситуации может и должно быть только и исключительно прямое указание закона. 510. Известны ли арбитражной практике случаи отказа в иске к субсидиарным должникам по причине наличия у кредитора возможности взыскания средств с основного должника в бесспорном порядке? Да, такие случаи известны и связаны они главным образом с наличием исполнительного производства, возбужденного в отношении основного должника (см., например, постановления ФАС ЗСО от 14.06.2006 N Ф04См. п. 5 ст. 101 Федерального закона от 08.01.1998 N 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». 461

711

3557/2006(23585-А46-21); ФАС МО от 16.10.2006 N КГ-А40/10040-06, от 07.11.2006 N КГ-А40/10533-06, ФАС СЗО от 23.12.2005 N А26-12545/04-14, от 26.02.2006 N А56-12393/2005, от 31.08.2006 N А56-4606/2006 и др.). Известны также случаи отказа в иске к субсидиарному должнику по причине наличия у истца права «...производить безакцептное списание денежных средств с расчетного счета клиента» – основного должника. «При наличии у истца права бесспорного взыскания средств с основного должника истец вправе требовать удовлетворения своего требования за счет лица, несущего субсидиарную ответственность лишь при условии наличия бесспорных доказательств отсутствия возможности удовлетворения требования за счет основного должника» (см. постановления ФАС ПО от 27.07.2006 N А65-42281/05-СГ1-5, от 25.09.2006 N А65-36771/05-СГ1-5). ФАС ЦО (постановление от 01.11.2002 N А68-38/1-02) настоял на том, чтобы нижестоящий суд дал оценку факту выставления истцом к основному должнику платежных требований о списании задолженности, которые ко времени рассмотрения дела не были отозваны (находились в так называемой картотеке N 2). Сама по себе эта практика не вызывает возражений, но вместе с тем нужно учитывать, что она касается только реально существующего, уже возбужденного исполнительного производства. Принуждать кредитора сперва к предъявлению иска основному должнику, затем – к возбуждению исполнительного производства и доказыванию его безрезультатности как к необходимым предварительным условиям обращения требования к субсидиарному должнику462 суд не имеет права. 511. Как установить, может ли требование к основному должнику быть удовлетворено (погашено) «путем зачета встречного требования к основному должнику» (п. 2 ст. 399 ГК)? Прежде всего следует указать на неточность обсуждаемой формулировки п. 2 ст. 399 ГК. Требование к основному должнику никак не может быть «удовлетворено путем зачета встречного однородного требования к основному должнику», так как такое требование не является встречным. Как основное требование принадлежит кредитору и адресуется основному должнику, точно так же и «встречным» ГК называет требование, принадлежащее кредитору и обращенное к основному должнику. Какое же оно, в таком случае, «встречное»? Ясно, что это недоразумение. Очевидно, ГК рассчитывал сказать о возможности прекращения требования к основному должнику зачетом встречного требования, принадлежащего основному должнику и обращенного к кредитору, т.е. требования основного должника к кредитору, но не наоборот. Вопрос, относящийся к сфере распределения бремени доказывания, решается в данном случае согласно общему правилу: обстоятельства доказываются той стороной, которая на них ссылается. Ясно, что кредитор, предъявляющий требование к субсидиарному должнику, не заинтересован в том, чтобы доказать, что принадлежащее ему основное требование может быть погашено посредством зачета. В том, чтобы доказать наличность этой возможности, заинтересован в первую очередь субсидиарный должник. Именно он, как это можно предположить, с наибольшей степенью вероятности сошлется на это обстоятельство; именно на субсидиарном должнике лежит бремя доказывания того, что в отношениях его кредитора с главным должником возможен зачет. Нельзя исключить и ситуаций, когда в Именно так поступил ФАС ЗСО (см. упомянутое постановление), указавший, что истцу следует доказать не просто факт предъявления требования к основному ответчику, но еще и тот факт, что основной должник не исполняет обязательства даже в принудительном порядке. 462

712

доказывании такой возможности заинтересован основной должник. Так или иначе, при отсутствии доказательных заявлений кого-либо из заинтересованных лиц – участников процесса о возможности прекращения основного обязательства путем зачета суд должен исходить из того, что оснований для применения «зачетного ограничения», установленного п. 2 ст. 399 ГК, не существует; что кредитор не имеет возможности удовлетворить свое требование путем его зачета со встречным, имеющимся у основного должника463. Обращаем внимание, что речь в данном случае ведется лишь о возможном, но не о фактически осуществленном зачете. Это и понятно, ибо в случае, когда зачет уже произведен, основное обязательство прекращено, а следовательно, отпало (прекратилось) и обязательство субсидиарное. Кроме того, нужно помнить, что стороны двух встречно направленных обязательств не всегда находятся в равном положении относительно условий инициирования зачета; так, например, если требование кредитора, обращенное к основному должнику, окажется в том или ином отношении более ценным чем то, которое принадлежит основному должнику и направлено против его кредитора, то понятно, что у основного должника просто нет возможности совершить зачет – это может сделать только кредитор. Основной должник не вправе понуждать его к производству зачета, но имеет право доказывать в суде, что кредитор мог бы такой зачет произвести. Будучи доказанным, это обстоятельство означает, что кредитор не имеет права привлекать к ответственности субсидиарного должника. 512. Конкретизирован ли арбитражной практикой круг возражений, которые могли бы быть заявлены основными должниками против регрессных требований уплативших субсидиарных должников (п. 3 ст. 399 ГК)? К сожалению, нет. Кроме единичных случаев простого цитирования или пересказа положений этого пункта (см., например, постановления ФАС ВВО от 02.11.2005 N А39-974/2005-53/16, ФАС ВСО от 05.05.2004 N А58-2102/02-Ф021425/04-С2), а также его использования для обоснования права регресса субсидиарных должников, уплативших по обязательствам основных должников, к этим последним (см. постановление Президиума ВС РФ от 30.05.2001 N 261пв-2000), эта норма в практике никак не используется. Связано это, по всей видимости, с твердо установившимся правилом, согласно которому привлечение лица к субсидиарной ответственности без предварительного или по крайней мере одновременного привлечения к ответственности еще и основного должника невозможно, а это автоматически исключает ситуации, когда основной должник может не знать о предъявлении иска к субсидиарному должнику464. Таким образом, вопрос о том круге возражений, которые имеет в виду п. 3 ст. 399 ГК, еще ожидает своего научного и практического изучения. 513. По каким отдельным видам обязательств и обязательствам, связанным с определенным родом деятельности, закон ограничивает право на полное возмещение убытков? Арбитражной практике известны следующие подобные случаи: 1) ограничение размера ответственности перевозчика за ущерб, См. об этом постановление ФАС ПО от 06.07.2004 N А72-9377/03-Г59.1 То есть начисто исключает всю возможную почву для применения п. 3 ст. 399 ГК и, стало быть, уже одним этим обстоятельством косвенно свидетельствует не в пользу собственной правильности. 463 464

713

причиненный при перевозке груза (см., например, п. 2 и 3 ст. 796 ГК, ст. 96 УЖТ, ст. 119 Воздушного кодекса РФ от 19.03.1997 N 60-ФЗ, ст. 130 Устава автомобильного транспорта РСФСР и соответствующие нормы других транспортных уставов и кодексов, а также ссылающиеся на них многочисленные постановления окружных арбитражных судов, в том числе постановления ФАС ВВО от 26.09.2006 N А82-2470/2006-22; ФАС ВСО от 11.10.2006 N А78-268/06-С1-1/10-Ф02-5274/06-С2; ФАС ЗСО от 29.04.2003 N Ф04/1828-552/А45-2003; ФАС УО от 21.12.2005 N Ф09-4279/05-С5 и др.); 2) ограничение размера ответственности сторон обязательств, возникших из договора энергоснабжения (п. 1 ст. 547 ГК, а также, к примеру, постановления ФАС ВСО от 11.05.2005 N А78-5629/04-С1-29/153-Ф02-1960/05С2; ФАС ДО от 10.11.2003 N Ф03-А51/03-1/2801; ФАС ЗСО от 09.12.2003 N Ф04/6239-1388/А03-2003; ФАС ПО от 21.07.2006 N А12-32339/05-С14-5/С5; ФАС СЗО от 13.10.2006 N А56-37467/2005; ФАС СКО от 19.01.2006 N Ф086500/2005; ФАС ЦО от 08.11.2006 N А35-9311/05-С22 и др.); 3) ограничение размера ответственности заказчика при отказе от исполнения договора возмездного оказания услуг (п. 1 ст. 782 ГК, постановление ФАС МО от 18.02.2003 N КГ-А40/17-03 и др.); 4) ограничение размера ответственности хранителя при безвозмездном хранении (п. 2 ст. 902 ГК, постановления ФАС ВСО от 06.02.2006 N А339419/05-Ф02-133/06-С2; ФАС ДО от 23.12.2003 N Ф03-А37/03-1/2728; ФАС ЗСО от 31.10.2006 N Ф04-7257/2006(27971-А45-10); ФАС МО от 15.04.2003 N КГА40/2022-03; ФАС ПО от 25.02.2004 N А65-3326/02-СГ2; ФАС СКО от 26.04.2006 N Ф08-1550/2006; ФАС УО от 22.05.2003 N Ф09-1220/2003-ГК; ФАС ЦО от 22.08.2001 N А14-6690-00/292/1). 514. Какова позиция судебно-арбитражной практики по вопросу о соотношении норм п. 2 ст. 400 ГК и п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей? Источником проблемы является несоответствие указанных норм. Как известно, обе они трактуют вопрос об условиях и форме недействительности соглашений, направленных на ограничение размера ответственности (далее – соглашения об ОО) организации-должника по обязательствам с участием в качестве кредитора гражданина-потребителя, однако выставляемые ими условия различны. Так, норма ГК считает необходимым одновременное наличие двух следующих условий: 1) несоответствие соглашения об ОО нормам закона, определяющим размер ответственности для данного вида обязательств или данного правонарушения465; 2) его заключение до наступления обстоятельств – оснований гражданско-правовой ответственности. Как видим, первое условие ГК относится к содержанию соглашения об ОО, второе – ко времени его заключения. Оба условия носят необходимый характер, т.е. должны наличествовать одновременно. Так, соглашение об ОО, хотя бы и ограничивающее размер ответственности по такому обязательству, но не входящее в противоречие с законом, определяющим ее размер (например, по причине отсутствия такого закона), не подпадает под признаки п. 2 ст. 400 ГК. Верно и обратное: соглашение, хотя бы и не соответствующее нормам закона, определяющего размер гражданско-правовой ответственности, но заключенное уже после нарушения обязательства, также будет вполне законным и действительным. Однако соглашение об ОО, подпадающее под оба требования, будет ничтожным (т.е. недействительным независимо от его судебного признания таковым). Именно так: «для вида обязательств», но «для данного правонарушения» (не «данного вида правонарушения»). 465

714

Иначе поступает п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей. Для того чтобы констатировать недействительность соглашения об ОО Закон считает вполне достаточным, чтобы таковое «...ущемляло права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами РФ в области защиты прав потребителей»466. Видно, что это условие сформулировано, с одной стороны, несколько шире, чем аналогичное условие ГК (не обязательно должно наличествовать несоответствие именно закону – возможно несоответствие и иному правовому акту), с другой – несколько уже (недостаточно несоответствия просто закону – нужно несоответствие «закону в области защиты прав потребителей»). Условия, касающегося времени заключения соглашения об ОО, Закон вовсе не выдвигает. Не говорит он и о ничтожности соглашений об ОО – только о том, что таковые «признаются недействительными». Как разрешает описанное несоответствие практика? К сожалению, по этому вопросу нам встретился лишь один-единственный акт ВС РФ. Высшая судебная инстанция исходит из того, что «при разрешении споров о защите прав потребителей необходимо иметь в виду, что условия договора, ущемляющие права потребителей по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами РФ в области защиты прав потребителей, признаются недействительными (п. 2 ст. 400 ГК и ст. 16 Закона о защите прав потребителей)» (постановление Пленума ВС РФ от 29.09.1994 N 7 «О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей», п. 14). Коротко говоря, суд пытается представить дело таким образом, будто бы обе нормы – и ГК и Закона – говорят об одном и том же и никакого несоответствия между ними нет. С содержательной же точки зрения вся «позиция» ограничивается обыкновенным цитированием п. 1 ст. 16 Закона, не сопровожденным никакими рассуждениями и объяснениями. Известно также постановление ФАС СКО (от 20.09.2004 N Ф08-3967/2004-1624А), еще сильнее «упростившее» проблему: если верить этому акту, то можно установить, что «ограничение ответственности по обязательствам, в которых кредитором является потребитель, согласно ст. 400 ГК не допускается, поэтому пункт договора... об ограничении ответственности (туристической компании. – В.Б.) за отмену авиарейсов противоречит закону». Как должно было бы разрешить описанное несоответствие исходя из положений юридической науки? Прежде всего нужно обратить внимание на то, что гипотеза нормы Закона существенно шире, чем ГК. если в Законе говорится о недействительности всяких вообще «условий договора, ущемляющих права потребителей», то норма ГК касается не любых «условий», а одних лишь соглашений об ОО. Этот (специальный) характер нормы, а также общее правило о верховенстве ГК над иными федеральными законами (п. 2 ст. 3 ГК), позволяют соотнести их следующим образом: 1) условия договоров, ущемляющие права потребителей в сравнении с теми, что установлены законами и иными правовыми актами о защите прав потребителей, могут быть признаны недействительными, за исключением 2) соглашений об ОО, заключенных до нарушения обязательства, которые, если не соответствуют закону, определяющему размер ответственности, являются ничтожными, а во всех остальных случаях – подпадают под действие общего правила. Иными словами, соглашения об ОО в случаях, когда специальный закон, определяющий размер ответственности за нарушение обязательства того или другого вида либо за определенное И далее, абз. 2 п. 1 ст. 16, дабы ни у кого не оставалось сомнений, Закон разъясняет: «Если в результате исполнения договора, ущемляющего права потребителя, у него возникли убытки, они подлежат возмещению изготовителем (исполнителем, продавцом) в полном объеме». 466

715

правонарушение, отсутствует, все же могут быть признаны недействительными, если они не соответствуют иным законам (в том числе – о защите прав потребителей), хотя бы специально и не определяющим размера ответственности, а также – иным правовым актам. Естествен вопрос: в чем смысл п. 2 ст. 400 ГК (и особенно п. 1 ст. 16 Закона), если в ГК имеется еще и ст. 168, устанавливающая принцип ничтожности любых сделок, не соответствующих требованиям закона или иного правового акта? Создается даже впечатление, что было бы лучше, если бы подобных норм вовсе не было бы: в таком случае все условия об ограничении размера ответственности, не соответствующие закону или иному правовому акту, были бы ничтожными. Очевидно, составители ГК, руководствуясь соображением о приоритете принципа диспозитивности гражданско-правового регулирования, исходили из того, что ограничение размера договорной ответственности соглашением сторон является, по общему правилу, нормальным и допустимым (см., например, п. 1 ст. 15 ГК), а правило п. 2 ст. 400 формулировалось ими лишь как исключение, направленное на защиту интересов экономически слабой стороны. Размер гражданско-правовой ответственности за нарушение прав потребителей, определенный законом, не может быть уменьшен заранее заключенным соглашением – вот смысл и назначение нормы п. 2 ст. 400 ГК. Если п. 2 ст. 400 ГК (и уж тем паче п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей) являет собой исключение из правил (а исключения, как известно, никогда не могут иметь расширительного толкования – только ограничительное!), то это означает, что в отсутствие специального закона (законов), определяющих размер ответственности за нарушения обязательств определенного вида или отдельные нарушения, применение п. 2 ст. 400 ГК оказывается попросту невозможным. Какими законами устанавливается такая ответственность? На первый взгляд ответственность предпринимателей по потребительским обязательствам строится на основании общих норм ГК (ст. 15, 393 и сл. ст. гл. 25 ГК), а также норм об ответственности за нарушение обязательств из договоров розничной купли-продажи (ст. 492-505), проката (ст. 626-631) и бытового подряда (ст. 730-739). Но общие нормы к нашему вопросу явно не относятся (п. 2 ст. 400 однозначно говорит о нормах специальных), а простое изучение специальных норм ГК показывает, что среди них нет ни одной, которая определяла бы размер ответственности. Что же выходит: норма, содержащаяся в п. 2 ст. 400 ГК является беспредметной? Нет, не является; нужно вспомнить об уже цитировавшемся абз. 2 п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей, согласно которому убытки, возникшие входе исполнения обязательств из договора, ущемляющего права потребителя, «...подлежат возмещению изготовителем (исполнителем, продавцом) в полном объеме». Очевидно, это и есть тот самый закон, который упоминается в п. 2 ст. 400 ГК, – закон, определяющий «размер ответственности для данного вида обязательств» (т.е. для обязательств с участием потребителей). Если наше толкование правильно, то норму п. 2 ст. 400 ГК следует понимать так: убытки, причиненные нарушением обязательств перед гражданином-потребителем, подлежат возмещению в полном объеме; соглашения об ином, заключенные до нарушения обязательства, ничтожны. 515. Привнесла ли современная судебно-арбитражная практика какие-либо новации в понимание и применение нормы п. 1 ст. 401 ГК, которая закрепляет один из классических принципов гражданского права – начало виновной ответственности за нарушение обязательств? Пункт 1 ст. 401 ГК разбит на две нормы (два абзаца), первая из которых устанавливает, что «лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла 716

или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности». Эта норма практически дословно воспроизводится как в прежних, так и в новейших актах ВАС РФ (см., например, постановления Президиума ВАС РФ от 17.12.1996 N 3626/96, от 16.12.1997 N 4884/97, от 03.02.1998 N 3813/98 и N 5422/97, от 14.07.1998 N 2605/98, от 03.11.1998 N 5320/98, от 12.01.1999 N 7297/98, от 26.09.2000 N 4492/00, от 14.11.2000 N 6263/00, от 27.11.2000 N 8552/00, от 30.10.2001 N 633/01, от 13.02.2002 N 7361/00, от 15.02.2002 N 3858/01, от 06.03.2002 N 6698/01, от 19.04.2002 N 6812/01, от 21.05.2002 N 70/02, от 17.09.2002 N 3558/02, от 26.11.2002 N 7565/02 и др.; п. 7 информационного письма от 14.07.1997 N 17), а также в чрезвычайно многочисленных актах окружных арбитражных судов467. В том числе – постановления ФАС ВВО от 01.08.2003 N А43-376/03-27-14, от 29.01.2004 N А39-1837/2003-112/8, от 25.08.2004 N А43-15001/2003-20-479, от 09.12.2004 N А82-262/2004-7, от 20.12.2004 N А39-2959/2004-174/16, от 29.12.2004 N А39-2696/2003204/8, от 25.01.2005 N А79-3985/2004-СК2-3760, от 06.06.2005 N А82-11100/2004-1, от 01.03.2006 N А11-7524/2005-К1-14/410, от 09.11.2006 N А29-3982/2006-2э; ФАС ВСО от 05.02.2003 N А19-4037/02-14-Ф02-27/03-С2, от 18.11.2003 N А33-16095/02-С1-Ф024019/03-С2, от 16.03.2004 N А33-8326/03-С2-Ф02-749/04-С2, от 02.06.2004 N А3311642/03-С2-Ф02-1911/04-С2, от 20.10.2004 N А33-1790/04-С2-Ф02-4291/04-С2, от 18.11.2004 N А19-4291/04-13-Ф02-4790/04-С2, от 25.11.2004 N А19-5207/04-17-Ф024430/04-С2, от 22.02.2005 N А19-3605/04-46-Ф02-334/05-С2, от 15.03.2005 N А19-3606/049-Ф02-930/05-С2, от 24.03.2005 N А33-20969/04-С2-Ф02-1154/05-С2, от 22.09.2005 N А1910539/05-16-Ф02-4709/05-С2, от 06.03.2006 N А33-13035/05-Ф02-794/06-С2, от 28.06.2006 N А58-6846/05-Ф02-2459/06-С2, от 30.06.2006 N А33-5739/05-Ф02-3069/06-С2, от 22.11.2006 N А19-14483/06-53-Ф02-6247/06-С2, от 21.12.2006 N А33-7633/06-Ф02-6994/06С2; ФАС ДО от 19.11.2002 N Ф03-А51/02-1/2346, от 04.04.2003 N Ф03-А59/03-1/608, от 06.04.2004 N Ф03-А51/04-1/563, от 05.05.2004 N Ф03-А51/04-1/826, от 25.05.2004 N Ф03А59/04-1/1204, от 21.09.2004 N Ф03-А59/04-1/2558, от 04.10.2004 N Ф03-А73/04-1/2145, от 20.10.2004 N Ф03-А73/04-1/2941, от 14.01.2005 N Ф03-А16/04-1/3699, от 09.03.2005 N Ф03А73/04-1/4499 и N Ф03-А73/04-1/4500, от 22.04.2005 N Ф03-А51/04-1/4618, от 23.05.2005 N Ф03-А59/05-1/891, от 13.12.2005 N Ф03-А51/05-1/3837, от 24.01.2006 N Ф03-А51/051/4420, от 21.02.2006 N Ф03-А73/05-1/5042, от 13.06.2006 N Ф03-А51/06-1/2014, от 27.06.2006 N Ф03-А51/06-1/1748, от 27.06.2006 N Ф03-А73/06-1/1708, от 04.07.2006 N Ф03А51/06-1/1759, от 22.08.2006 N Ф03-А37/06-1/1917, от 17.10.2006 N Ф03-А73/06-1/2864, от 24.10.2006 N Ф03-А73/06-1/3101, от 14.11.2006 N Ф03-А51/06-1/3594; ФАС ЗСО от 01.10.2002 N Ф04/3263-782а/А46-2002, от 05.05.2004 N Ф04(2482-998)А27-2004, от 19.01.2005 N Ф04-8838/2004(7089-А46-21), от 15.08.2005 N Ф04-5235/2005(13924-А03-22), от 16.08.2005 N Ф04-5193/2005(13858-А03-9), от 02.02.2006 N Ф04-23/2006(19333-А70-12), от 23.11.2006 N Ф04-7770/2006(28550-А46-16); ФАС МО от 23.09.2003 N КГ-А40/6885-03, от 20.08.2004 N КГ-А41/7168-04, от 24.03.2005 N КГ-А40/2064-05, от 19.04.2005 N КГА40/2588-05, от 13.05.2005 N КГ-А40/3480-05, от 16.05.2005 N КГ-А40/3558-05, от 17.05.2005 N КГ-А40/3616-05, от 26.05.2005 N КГ-А40/4067-05, от 02.06.2005 N КГА40/4390-05, от 06.06.2005 N КГ-А40/4485-05, от 21.06.2005 N КГ-А40/5182-05, от 09.08.2005 N КГ-А40/7066-05, от 10.08.2005 N КГ-А40/7069-05, от 10.03.2006 N КГА41/1186-06, от 26.05.2006 N КГ-А40/4310-06, от 03.07.2006 N КГ-А40/5715-06, от 09.11.2006 N КГ-А41/9918-06; ФАС ПО от 24.06.2003 N А06-3582-16/02, от 09.03.2004 N А65-15267/03-СГ2-20, от 16.03.2004 N А65-15265/03-СГ2-20, от 27.07.2004 N А49-2414/03107/14, от 05.08.2004 N А65-19393/03-СГ2-3, от 16.12.2004 N А49-3729/04-164/26, от 08.02.2005 N А55-17337/2003-2, от 24.05.2005 N А72-6536/04-24/273, от 20.12.2005 N А722670/05-26/153, от 22.06.2006 N A12-31576/05-C35-V47, от 17.10.2006 N А55-35094/200545; ФАС СЗО от 08.05.2003 N А05-9682/02-471/4, от 26.09.2003 N А56-6359/03, от 14.10.2003 N А56-3288/03, от 19.01.2004 N А21-5254/03-С2, от 05.07.2004 N А66-4722-03, от 22.07.2004 N А66-6468-03, от 06.09.2004 N А56-50074/03, от 14.01.2005 N А56-22397/04 и N А56-22398/04, от 21.02.2005 N А56-16444/04, от 28.04.2005 N А56-38535/04, от 05.07.2005 N А56-39757/04, от 07.10.2005 N А56-51800/04, от 25.11.2005 N А42-528/2005, 467

717

Вторая норма (второй абзац) п. 1 ст. 401 ГК нередко объединяется арбитражными судами с п. 2 этой же статьи и приобретает примерно следующий вид: лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, признается невиновным, если докажет, что «...при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства» (см. постановление Президиума ВАС РФ от 17.12.1996 N 3626/96, от 06.05.1997 N 5803/96, от 13.05.1997 N 6030/96, от 16.12.1997 N 4884/97, от 03.02.1998 N 3813/97, от 24.02.1998 N 7815/97 и др., а также множественные акты кассационных инстанций468). от 16.01.2006 N А56-42939/2004, от 30.03.2006 N А26-938/2005-14, от 21.04.2006 N А219178/04-С2, от 06.05.2006 N А56-51458/04, от 14.08.2006 N А13-2132/2006-16, от 06.10.2006 N А56-49761/2005, от 22.01.2007 N А56-16079/2006; ФАС СКО от 28.05.2003 N Ф08-1530/2003, 15.07.2003 N Ф08-2405/2003, от 15.07.2003 N Ф08-2405/2003, от 23.07.2003 N Ф08-2615/2003, от 13.01.2004 N Ф08-5210/2003, от 19.01.2004 N Ф08-5342/2003 и N Ф085362/2003, от 15.03.2004 N Ф08-850/2004, от 23.03.2004 N Ф08-1020/2004, от 06.07.2004 N Ф08-2823/2004, от 20.08.2004 N Ф08-3750/2004, от 12.10.2004 N Ф08-4329/2004, от 26.01.2005 N Ф08-6451/2004, от 10.03.2005 N Ф08-751/2005, от 28.03.2005 N Ф08-615/2005, от 21.04.2005 N Ф08-1499/2005, от 27.04.2005 N Ф08-1233/2005, от 09.06.2005 N Ф082397/2005, от 14.07.2005 N Ф08-2906/2005, от 07.09.2005 N Ф08-4049/2005, от 20.09.2005 N Ф08-4084/2005, от 21.09.2005 N Ф08-4195/2005, от 28.09.2005 N Ф08-4452/2005, от 29.09.2005 N Ф08-4272/2005, от 05.10.2005 N Ф08-4482/2005, от 13.10.2005 N Ф084263/2005, от 06.12.2005 N Ф08-5830/2005, от 12.07.2006 N Ф08-3021/2006, от 08.11.2006 N Ф08-5646/2006, от 06.12.2006 N Ф08-5904/2006; ФАС УО от 09.01.2003 N Ф09-3195/02-ГК, от 02.10.2003 N Ф09-2814/03-ГК, от 18.11.2003 N Ф09-1662/03-ГК, от 25.11.2003 N Ф093397/03-ГК, от 04.12.2003 N Ф09-3517/03-ГК, от 11.12.2003 N Ф09-3572/03-ГК, от 31.05.2004 N Ф09-1635/04-ГК, от 31.05.2004 N Ф09-1635/04-ГК, от 01.06.2004 N Ф091637/04-ГК, от 03.08.2004 N Ф09-2407/04-ГК, от 11.08.2004 N Ф09-2527/04-ГК, от 16.08.2004 N Ф09-2603/2004-ГК, от 19.08.2004 N Ф09-2630/04-ГК, от 24.08.2004 N Ф092722/2004-ГК, от 02.09.2004 N Ф09-2827/04-ГК, от 14.10.2004 N Ф09-3401/04-ГК, от 09.02.2005 N Ф09-137/05-ГК, от 03.03.2005 N Ф09-394/05-ГК, от 10.03.2005 N Ф091637/04-ГК, от 14.03.2005 N Ф09-429/05-ГК, от 22.03.2005 N Ф09-568/05-ГК, от 18.07.2005 N Ф09-2527/04-С6, от 03.10.2005 N Ф09-3212/05-С4, от 13.10.2005 N Ф09-4555/04-С5, от 31.10.2005 N Ф09-1632/04-С4, от 09.11.2005 N Ф09-3698/05-С6 и N Ф09-3699/05-С6, от 07.02.2006 N Ф09-120/06-С5, от 27.02.2006 N Ф09-1012/06-С4, от 12.05.2006 N Ф093591/06-С3, от 12.05.2006 N Ф09-3617/06-С6, от 19.06.2006 N Ф09-4186/06-С3, от 19.10.2006 N Ф09-9569/06-С4, от 24.10.2006 N Ф09-9409/06-С5; ФАС ЦО от 09.09.2003 N А64-4803/02-5, от 08.07.2004 N А36-171/3-03, от 01.02.2005 N А35-2660/04-С22, от 09.03.2005 N А14-7412-2004/276/31, от 19.09.2005 N А68-ГП-175/2-03,04,05, от 13.10.2005 N А08-12574/04-10, от 30.11.2005 N А62-6214/04, от 16.01.2006 N А62-4297/04, от 13.03.2006 N А35-3784/05-С20, от 27.04.2006 N А54-6016/2005-С15, от 13.06.2006 N А364508/2005. 468 См. постановления: ФАС ВВО от 16.01.2003 N А39-2525/02-145/2, от 28.02.2003 N А29-5553/02-2э, от 04.04.2003 N А82-234/02-Г/5, от 29.12.2003 N А43-6929/2003-9-272, от 09.09.2004 N А43-2326/2004-25-52, от 25.11.2004 N А19-5207/04-17-Ф02-4430/04-С2, от 15.12.2004 N А17-284/20/13, от 20.12.2004 N А39-2959/2004-174/16, от 25.01.2005 N А793985/2004-СК2-3760, от 19.08.2005 N А31-3822/20, от 01.03.2006 N А11-7524/2005-К114/410, от 04.08.2006 N А79-14776/2005, от 09.11.2006 N А29-3982/2006-2э; ФАС ВСО от 16.03.2004 N А33-8326/03-С2-Ф02-749/04-С2, от 02.06.2004 N А33-11642/03-С2-Ф021911/04-С2, от 20.10.2004 N А33-1790/04-С2-Ф02-4291/04-С2, от 18.11.2004 N А194291/04-13-Ф02-4790/04-С2, от 22.02.2005 N А19-3605/04-46-Ф02-334/05-С2, от 15.03.2005 N А19-3606/04-9-Ф02-930/05-С2, от 24.03.2005 N А33-20969/04-С2-Ф02-1154/05-С2, от 22.09.2005 N А19-10539/05-16-Ф02-4709/05-С2, от 16.11.2005 N А19-10829/05-26-Ф025059/05-С2, от 06.03.2006 N А33-13035/05-Ф02-794/06-С2, от 25.04.2006 N А33-31919/04С1-Ф02-1704/06-С2, от 22.06.2006 N А69-2469/05-11-Ф02-2842/06-С2, от 30.06.2006 N 718

Такое объединение вполне основательно; больше того, можно было бы утверждать, что выделение п. 2 ст. 401 ГК в его существующем (чисто А33-5739/05-Ф02-3069/06-С2, от 22.11.2006 N А19-14483/06-53-Ф02-6247/06-С2, от 21.12.2006 N А33-7633/06-Ф02-6994/06-С2; ФАС ДО от 04.04.2003 N Ф03-А59/03-1/608, от 27.04.2004 N Ф03-А49/04-1/887, от 27.04.2004 N Ф03-А51/04-1/797, от 25.05.2004 N Ф03А59/04-1/1204, от 21.09.2004 N Ф03-А59/04-1/2558, от 04.10.2004 N Ф03-А73/04-1/2145, от 20.10.2004 N Ф03-А73/04-1/2941, от 14.01.2005 N Ф03-А16/04-1/3699, от 28.06.2005 N Ф03А51/05-1/1575, от 13.12.2005 N Ф03-А51/05-1/3837, от 17.01.2006 N Ф03-А51/05-1/4290, от 24.01.2006 N Ф03-А51/05-1/4420, от 11.04.2006 N Ф03-А73/06-1/316, от 27.06.2006 N Ф03А73/06-1/1708, от 04.07.2006 N Ф03-А51/06-1/1759, от 08.08.2006 N Ф03-А24/06-1/2427, от 15.08.2006 N Ф03-А73/06-1/2464, от 22.08.2006 N Ф03-А37/06-1/1917, от 17.10.2006 N Ф03А73/06-1/2864, от 24.10.2006 N Ф03-А73/06-1/3101; ФАС ЗСО от 01.10.2002 N Ф04/3263782а/А46-2002, от 05.05.2004 N Ф04/2482-998/А27-2004, от 15.08.2005 N Ф045235/2005(13924-А03-22), от 16.08.2005 N Ф04-5193/2005(13858-А03-9); ФАС МО от 23.09.2003 N КГ-А40/6885-03, от 12.11.2003 N КГ-А40/8716-03, от 18.11.2003 N КГА40/9228-03, от 14.12.2004 N КГ-А41/11546-04, от 24.03.2005 N КГ-А40/2064-05, от 13.05.2005 N КГ-А40/3480-05, от 16.05.2005 N КГ-А40/3558-05, от 17.05.2005 N КГА40/3616-05, от 26.05.2005 N КГ-А40/4067-05, от 02.06.2005 N КГ-А40/4390-05, от 06.06.2005 N КГ-А40/4485-05, от 21.06.2005 N КГ-А40/5182-05, от 09.08.2005 N КГА40/7066-05, от 10.08.2005 N КГ-А40/7069-05, от 01.11.2005 N КГ-А41/10501-05, от 10.03.2006 N КГ-А41/1186-06, от 29.05.2006 N КГ-А40/4413-06; ФАС ПО от 14.05.2003 N А12-10238/02-4, от 13.01.2004 N А65-6162/03-СГ3-14, от 27.07.2004 N А49-2414/03-107/14, от 16.12.2004 N А49-3729/04-164/26, от 19.01.2005 N А55-2622/04-33, от 08.02.2005 N А5517337/2003-2, от 12.04.2005 N А12-15805/2004-С6, от 03.05.2005 N А57-4805/03-3, от 20.12.2005 N А72-2670/05-26/153, от 06.04.2006 N А12-16817/05-С4, от 15.06.2006 N А1222813/04-С7, от 22.06.2006 N A12-31576/05-C35-V47, от 17.10.2006 N А55-35094/2005-45; ФАС СЗО от 19.10.2004 N А44-1448/04-С11, от 21.02.2005 N А56-6394/04, от 28.04.2005 N А56-38535/04, от 22.08.2005 N А56-7933/04, от 25.11.2005 N А42-528/2005, от 16.01.2006 N А56-42939/2004, от 02.03.2006 N А21-7339/04-С2, от 30.03.2006 N А26-938/2005-14, от 06.05.2006 N А56-51458/04, от 09.06.2006 N А05-19719/05-5, от 14.08.2006 N А132132/2006-16, от 06.10.2006 N А56-49761/2005; ФАС СКО от 15.07.2003 N Ф08-2405/2003, от 23.07.2003 N Ф08-2615/2003, от 25.11.2003 N Ф08-4541/2003, от 13.01.2004 N Ф085210/2003, от 19.01.2004 N Ф08-5342/2003 и N Ф08-5362/2003, от 03.02.2004 N Ф08140/2004, от 21.02.2005 N Ф08-340/2005, от 15.03.2004 N Ф08-850/2004, от 23.03.2004 N Ф08-1020/2004, от 06.07.2004 N Ф08-2823/2004, от 20.08.2004 N Ф08-3750/2004, от 10.03.2005 N Ф08-751/2005, от 28.03.2005 N Ф08-615/2005, от 21.04.2005 N Ф08-1499/2005, от 07.09.2005 N Ф08-4049/2005, от 20.09.2005 N Ф08-4084/2005, от 28.09.2005 N Ф084452/2005, от 29.09.2005 N Ф08-4272/2005, от 01.06.2006 N Ф08-2094/2006, от 12.07.2006 N Ф08-3021/2006, от 15.08.2006 N Ф08-2092/2006, от 08.11.2006 N Ф08-5646/2006, от 06.12.2006 N Ф08-6081/2006 и N Ф08-5904/2006; ФАС УО от 09.01.2003 N Ф09-3195/02ГК, от 28.02.2003 N Ф09-292/03-ГК, от 02.10.2003 N Ф09-2814/03-ГК, от 25.11.2003 N Ф093397/03-ГК, от 04.12.2003 N Ф09-3517/03-ГК, от 11.12.2003 N Ф09-3572/03-ГК, от 31.05.2004 N Ф09-1635/04-ГК, от 01.06.2004 N Ф09-1637/04-ГК, от 07.06.2004 N Ф091644/04-ГК, от 03.08.2004 N Ф09-2407/04-ГК, от 19.08.2004 N Ф09-2630/04-ГК, от 24.08.2004 N Ф09-2722/2004-ГК, от 14.10.2004 N Ф09-3401/04-ГК, от 09.02.2005 N Ф09137/05-ГК, от 03.03.2005 N Ф09-394/05-ГК, от 10.03.2005 N Ф09-1637/04-ГК, от 14.03.2005 N Ф09-429/05-ГК, от 22.03.2005 N Ф09-568/05-ГК, от 04.05.2005 N Ф09-742/05-ГК, от 03.10.2005 N Ф09-3212/05-С4, от 31.10.2005 N Ф09-1632/04-С4, от 02.11.2005 N Ф093587/05-С4, от 13.02.2006 N Ф09-147/06-С3, от 12.05.2006 N Ф09-3591/06-С3, от 12.05.2006 N Ф09-3617/06-С6, от 14.09.2006 N Ф09-8143/06-С5, от 19.10.2006 N Ф09-9569/06-С4; ФАС ЦО от 06.02.2004 N А09-7853/03-6, от 06.07.2004 N А14-861-04/43/2, от 20.07.2004 N А08-7138/03-5, от 24.12.2004 N А09-6626/04-9, от 21.02.2005 N А14-4477-2004-181/31, от 09.03.2005 N А14-7412-2004/276/31, от 19.09.2005 N А68-ГП-175/2-03,04,05, от 13.10.2005 N А08-12574/04-10, от 16.01.2006 N А62-4297/04, от 13.03.2006 N А35-3784/05-С20, от 17.03.2006 N А35-3785/05-С20, от 27.04.2006 N А54-6016/2005-С15, от 13.06.2006 N А364508/2005. 719

процессуальном) виде носит либо чисто формальный, либо искусственный характер; кроме того, это правило вполне выводимо из общих принципов распределения бремени доказывания, закрепленных в ГПК (п. 1 ст. 56) и АПК (п. 1 ст. 65). Каждая сторона спора доказывает те обстоятельства, на которые ссылается; ясно, что на отсутствие вины будет ссылаться лицо, нарушившее обязательство, а, стало быть, именно ему и придется доказывать это обстоятельство469. Из тенденций применения комментируемых норм важно отметить две следующие. Во-первых, «удельный вес» применения ст. 401 ГК в общем объеме случаев обращения арбитражных судов к понятию вины существенно ниже, чем всех других аналогичных норм, в том числе п. 2 ст. 1064 ГК (о вине в гражданских правонарушениях – деликтах), более специальных норм ГК и норм о вине в публичных правонарушениях (административных, налоговых, таможенных и т.д.) и, кроме того, этот «вес» постоянно снижается. Во-вторых, львиную долю случаев применения ст. 401 ГК составляют дела по искам о взыскании денежных средств с публичных учреждений. Можно предположить, что описанный феномен объясняется в первую очередь специфическим характером подсудности арбитражных дел. Как известно, центром тяжести арбитражной практики является рассмотрение споров с участием профессиональных предпринимателей, т.е. лиц, принимающих на себя обязательства, связанные с предпринимательской деятельностью, и отвечающих за их нарушение независимо от вины (см. п. 3 ст. 401). В тоже время в круг арбитражной подсудности попадают дела с участием всяких вообще юридических лиц, в том числе некоммерческих организаций, созданных в форме финансируемых собственником учреждений, для которых ст. 401 ГК с ее общим правилом о виновной ответственности становится прекрасным поводом для некоторого облегчения правового положения. Выше уже неоднократно констатировалось, что арбитражные суды используют эту возможность чрезвычайно широко для оправдания нарушений обязательств со стороны в первую очередь публичных (государственных и муниципальных) учреждений (см. об этом еще ниже). 516. Как «объективное» понимание вины, содержащееся в п. 1 ст. 401 ГК, сочетается с традиционным (субъективным) представлением о вине, отголоски которого также присутствуют в данной норме в виде упоминания об умышленном и неосторожном отношении правонарушителя к своему противоправному деянию? 1. Арбитражная практика видит в обстоятельствах, описанных в абз. 2 п. 1 ст. 401 ГК, те внешние (объективные) признаки, по наличию которых представляется возможность судить о внутреннем (волевом) субъективном психическом отношении должника к нарушению обязательства. Подобно тому, как сделка является актом проявления лицом вовне своей воли к достижению юридических последствий, точно так же и все те действия, которые требуются от должника характером обязательства и условиями оборота, являются актами проявления вовне воли к надлежащему исполнению обязательства. Напротив, предполагаемое (согласно п. 2 ст. 401 ГК) отсутствие таких действий свидетельствует о ненадлежащем субъективном психическом отношении Сказанное достаточно наглядно демонстрирует неадекватность п. 2 ст. 401 ГК: вместо чисто процессуального правила о распределении бремени доказывания в нем должна была бы содержаться материально-правовая норма о презумпции вины нарушителя обязательства. Именно из этого начала + упомянутых норм ГПК и АПК о распределении бремени доказывания само собой выводимо правило п. 2 ст. 401 в нынешнем виде. 469

720

должника-нарушителя к своему нарушению, т.е. о его вине. Иллюстрацией сказанного может служить следующее дело. Перед Президиумом ВАС РФ (постановление от 23.02.1999 N 6694/98) был поставлен вопрос об отсутствии вины банка в списании денежных средств со счета клиента по подложному платежному поручению470. В ходе рассмотрения дела выяснилось, что спорное платежное поручение было передано в банк лицом, которое ранее не сдавало платежные документы от имени потерпевшегоклиента (АО), а порядковый номер этого поручения был «значительно ниже предъявленных... к оплате в этот же период платежных документов». Эти и другие обстоятельства, – указал Президиум, – «...позволяли усомниться в действительности волеизъявления акционерного общества на перевод денежных средств», однако банк вместо того, чтобы «...принять все меры для надлежащего исполнения обязательства» (т.е. приостановить производство расчетной операции по вызывающему сомнение платежному поручению и подвергнуть его дополнительной проверке – право совершить такие действия было прямо предусмотрено договором банковского счета), «...за свой риск осуществил расчетную операцию». Риск реализовался: платежное поручение оказалось подложным; последствия такого риска пали на лицо, которое виновными действиями вызвало этот риск (приняло его на себя), т.е. на банкнарушитель договорных обязательств. Другим примером сказанного по вопросу о соотношении объективного и субъективного понимания вины может служить дело, разрешенное постановлением Президиума ВАС РФ от 06.03.2002 N 6698/01. Предметом спора явилась оплата юридических услуг, хотя и фактически не оказанных, но, по мнению истца (исполнителя), подлежащих оплате в полном объеме, поскольку невозможность их оказания была вызвана действиями ответчика (заказчика услуг). Действительно, заключенный сторонами договор об оказании услуг предусматривал обязанность оплатить услуги, невозможность оказания которых была вызвана виновными действиями заказчика. По мнению истца (исполнителя), невозможность оказания юридических услуг проистекала из бездействия заказчика, выразившегося в отказе от выдачи доверенности на представление его интересов в суде сотрудниками исполнителя. Заказчик же, возражая на иск, ссылался на то, что в действительности «представители истца имели доверенности на представительство в судах от имени ответчика без указания конкретных дел», а потому ссылка истца на отсутствие Норма п. 3 ст. 401 ГК об ответственности банка как профессионального предпринимателя безотносительно к вине в данном случае применению не подлежала, так как договор банковского счета, определявший содержание обязательств банка и клиента, предусматривал ответственность банка по принципу вины. Заключение подобных договоров вполне допускается п. 3 ст. 401. Ср. с п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 19.04.1999 N 5 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета» и постановлением Президиума ВАС РФ от 10.09.2002 N 3468/02, разрешившим аналогичное дело, но в ситуации, когда договор банковского счета не предусматривал исключений из принципа безвиновной предпринимательской ответственности. См. еще по этому поводу: постановления ФАС ВВО от 09.04.2003 N А43-6778/02-15-277, от 02.03.2005 N А38-340116/212-2004, от 04.10.2005 N А29-267/2005-3э, от 24.03.2006 N А79-11159/2005, от 22.12.2006 N А39-1014/2006-34; ФАС ВСО от 24.02.2004 N А19-4040/03-6-Ф02-564/04-С2 («...банковская деятельность предполагает должную осмотрительность и внимательность» – ну просто чеховская сентенция!); ФАС ЗСО от 18.08.2005 N Ф04-5224/2005(13941-А7016) (суд отказал в иске к банку, списавшему деньги по платежному поручению с подложной подписью, как к лицу, не виновному в нарушении обязательств, не обсуждая при этом вопроса о применении п. 1 или п. 3 ст. 401 ГК); ФАС СЗО от 06.05.2006 N А5651458/04. 470

721

доверенности на ведение конкретного дела, рассматривавшегося в период действия имевшихся доверенностей, неосновательна. Иные обстоятельства, на которые ссылался истец (отказ заказчика от услуг и отзыв им прежде выданных доверенностей), документально не были подтверждены. Хорошо видно, что вопрос о вине заказчика здесь полностью свелся к вопросу о действиях, совершенных заказчиком, если не сказать – был подменен этим вопросом. Именно по действиям – внешне видимым фактам, ясно выражающим отношение нарушителя обязательства к своему нарушению – и устанавливается характер такого отношения, т.е. вина. С некоторой долей допущения можно утверждать, что арбитражная практика плохо отличает вопрос о виновности деяния от вопроса о его противоправности. Подробнее о таких случаях см. вопрос об обстоятельствах, трактуемых арбитражной практикой в качестве свидетельств невиновности должника-нарушителя. 2. Другие показательные примеры того, как доказывалось отсутствие вины в разнообразных конкретных случаях, см. в постановлениях ФАС ВВО от 09.09.2004 N А43-2326/2004-25-52471; ФАС ВСО от 18.11.2004 N А19-4291/0413-Ф02-4790/04-С2472; ФАС ДО от 28.06.2005 N Ф03-А51/05-1/1575473; ФАС ПО от 23.12.2005 N А65-3353/2005-СГ2-6474; ФАС СЗО от 13.10.2004 N A21«Как зафиксировано в акте... и не оспорено истцом, телефонный звонок из магазина по поводу аварии поступил в ОДС Северного поселка 3 августа 2003 г. в 15 часов 50 минут, а в 16 часов 15 минут на место аварии прибыли дежурные слесаря и перекрыли стояки холодной и горячей воды. Немедленное устранение аварии не представлялось возможным ввиду отсутствия доступа в квартиру N 83. При получении такого доступа 4 августа 2003 г. работники ответчика устранили аварию. Таким образом, ответчиком приняты все зависящие от него меры по исполнению подпункта «г» пункта 1 приложения N 1 к договору...». 472 «Как усматривается из имеющихся в деле доказательств, ответчик явился в помещение регистратора для выполнения своих обязательств по сделке и, проявив должную степень заботливости и осмотрительности, с учетом конкретных обстоятельств принял все меры для надлежащего исполнения обязательств. – Следовательно, вина ответчика в неисполнении договорных обязательств отсутствует». Аналогично – постановления ФАС ВСО от 22.02.2005 N А19-3605/04-46-Ф02-334/05-С2 и от 15.03.2005 N А19-3606/04-9-Ф02-930/05-С2. 473 «Исключая наличие у администрации как собственника муниципального имущества вины в причинении рассматриваемого ущерба, суд сослался на составление ею протокола... о правонарушении в области строительства и земельного законодательства, наложении штрафных санкций и неоднократные напоминания о необходимости согласования проектной документации на реконструкцию помещений. Однако указанные меры не являются действенными и исчерпывающими, так как ввиду ненадлежащего, длительного срока пользования имуществом с нарушением требований закона администрация имела право поставить вопрос о расторжении арендных отношений между сторонами с последующим освобождением арендатором спорных помещений, возмещением убытков. Более того, согласовав в последующем уже выполненные предпринимателем работы, он тем самым одобрил их производство, поэтому в случае установления причинения истцу вреда от демонтажа капитальной стены он так же должен нести ответственность...». 474 «Анализ заключенного договора аренды... позволяет сделать вывод, что арендодатель обязуется обеспечить качественное исполнение обязанности по техническому, санитарному и противопожарному содержанию здания... В заключении лаборатории... отражено наличие в здании электрических щитов с приборами автоматической пожарной и охранной сигнализации, которые повреждены в результате пожара. При этом установка противопожарной сигнализации на объекте подтверждалась актами приемки... и техническим испытанием приборов... Замечаний со стороны арендатора по вопросам ненадлежащего противопожарного содержания здания либо к охранному оборудованию не имелось... С учетом того, что пожар возник в результате 471

722

9355/03-C2475, от 22.08.2005 N А56-7933/04476, ФАС ЦО от 13.10.2005 N А0812574/04-10477. 3. Притчей во языцех стал вопрос о технологии доказывания невиновности учреждений, финансируемых собственником. Практически во всех актах, разрешающих дела, связанные с привлечением к ответственности этой категории должников (см. перечни в комментариях к практике применения ст. 395 и 399 ГК, а также ниже), отмечается, что для установления невиновности учреждения в нарушении того или иного обязательства необходимо, во-первых, исследовать вопрос о том, по каким причинам и в какой мере ответчик не был обеспечен необходимым финансированием478, и, во-вторых, установить, что учреждение принимало все необходимые меры для исполнения обязательства. Для выполнения последнего требования на практике оказывается достаточным доказать, что учреждение добивалось полагающегося ему финансирования – например, неоднократно обращалось с письменными требованиями о выделении финансирования к самому собственнику и (или) к его вышестоящим организациям. От собственных комментариев этой позиции мы воздержимся; ограничимся вполне цензурным, но вполне метким замечанием В. Глазырина – председателя судебного заноса открытого огня через разобранное перекрытие торгового зала, оснований для привлечения к ответственности... арендодателя... не имеется, поскольку вопросы о противопожарном состоянии здания не могли предопределять противоправность действий неустановленных лиц». Ср. с аналогичным постановлением ФАС СЗО от 26.09.2003 N А56-6359/03, которым арендодатель освобожден от ответственности из-за... отсутствия причинной связи между его нарушением и возникшим вредом; ср. также с позицией одной из сторон, отраженной в постановлении ФАС СКО от 26.05.2005 N Ф08-1579/2005: «Суд должен был применить п. 1 ст. 401 ГК, поскольку пожар в помещении произошел в результате разбития неизвестным лицом окна и заброса зажженного факела, чего охранник колледжа предупредить не мог». Вот это да! Интересно, а чем же вообще должен заниматься охранник, если не предупреждать «разбитие окна и заброс зажженного факела»?! Слава богу, суд не разделил критикуемой точки зрения... 475 «Суд, принимая во внимание тот факт, что потребность в товаре со стороны его получателя (истца. – В.Б.) отпала, сделал обоснованный вывод об отсутствии вины ответчика (поставщика. – В.Б.) в неисполнении им принятых на себя обязательств». 476 «Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что ООО «Мега-Балт», направив... документы, необходимые для проведения зачета затраченных на проведение капитального ремонта денежных средств в счет арендной платы, приняло надлежащие меры для исполнения обязательства... Кассационная инстанция считает данный вывод правильным и не находит оснований для отмены постановления апелляционной инстанции». 477 «Ответчиком не представлено доказательств надлежащего исполнения им обязанности незамедлительно выслать группу задержания в случае срабатывания тревожной сигнализации. Суд апелляционной инстанции обоснованно указал на то, что стенограмма переговоров радиосвязи и магнитофонная запись регистрации радиообмена между нарядом группы задержания и дежурным пульта ЦО не могут служить доказательством своевременного прибытия группы задержания на месте. Доказательства, подтверждающие действительное время поступления сигнала на пульт централизованного наблюдения и время прибытия группы задержания на объект, ответчиком не представлены». 478 Для этого следует запросить смету на содержание учреждения, данные о фактическом выделении и поступлении средств из федерального бюджета, их использовании в соответствии с предназначением и т.д., а также выяснить вопрос о других возможных источниках получения учреждением денежных средств, например, в результате осуществления не запрещенной учредительными документами деятельности, приносящей доходы, и т.п. 723

состава Арбитражного суда Волгоградской области: «...судебный акт, содержащий такие же выводы относительно невиновности коммерческой организации, мог бы быть признан сенсационным»479. 4. Известны и судебные акты, принятые без учета презумпции виновности в гражданском правонарушении. Большинство их касается случаев привлечения к ответственности публичных учреждений за нарушение денежных обязательств (см. ниже), но встречаются и отдельные случаи, в которых суд требует от истца-потерпевшего доказать наличие вины ответчикаправонарушителя, не относящегося к категории учреждений. Так, например, постановлением ФАС ВСО от 18.11.2003 N А33-16095/02-С1-Ф02-4019/03-С2 констатировано, что «из акта... (такого-то)... не усматривается вина ответчика в аварии»; на этом основании в возложении на ответчика последствий правонарушения (убытков, причиненных аварией отопительной системы) отказано480. Да, вполне вероятно, что из того или иного конкретного документа вина ответчика действительно «не усматривалась», но ведь этого и не нужно! Вина не должна «усматриваться» из документов – ее должно предполагать, а документы, представляемые в дело по вопросу о виновности, должны, напротив, свидетельствовать об отсутствии вины. 517. Каковы последствия отсутствия вины должника в нарушении обязательств? Отсутствие вины организации в невыполнении договорных обязательств может служить основанием для освобождения ее от ответственности (в том числе в форме неустойки) по ст. 401 ГК, а не для уменьшения ее размера по ст. 333 ГК (см. информационное письмо от 14.07.1997 N 17, п. 7; постановления Президиума ВАС РФ от 01.12.1998 N 3069/97, от 15.02.2002 N 3858/01; ФАС СКО от 11.05.2004 N Ф08-1717/2004 и от 19.05.2004 N Ф081612/2004). 518. Известны ли обстоятельства, расцениваемые арбитражной практикой как свидетельство невиновности в нарушении обязательств или основание к перераспределению бремени доказывания вины? Да, такие обстоятельства арбитражной практике известны. 1. В первую очередь обстоятельством, свидетельствующим об отсутствии вины в нарушении обязательств, для арбитражной практики является нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, а именно – нарушение обязательств по финансированию текущей деятельности должника. Разумеется, правило это – не универсальное. Оно касается и не всяких категорий должников и не всяких обязательств, нарушенных контрагентами. Единственным видом обязательств, нарушение которых контрагентом должника могло бы служить основанием для предположения об отсутствии вины должника, являются обязательства публичных образований Глазырин В. Дисбаланс публичных и частных интересов // Российская юстиция. 2002. N 7. 480 Другой пример – постановление ФАС ВСО от 22.09.2005 N А19-10539/05-16-Ф024709/05-С2: суд воспроизвел п. 1 ст. 401 ГК, но вместо того, чтобы применить следующий непосредственно за ним п. 2, вдруг написал совсем другое: «...в нарушение требований ст. 15, 71 АПК арбитражный суд первой инстанции с учетом заявленных исковых требований не включил в предмет доказывания установление такого юридически значимого обстоятельства, как вина ответчика». На это можно ответить только одно: и правильно сделал, что не включил! Такое «юридически значимое обстоятельство, как вина ответчика» не доказывается, а предполагается и, стало быть, в предмет доказывания действительно не входит! В предмет доказывания должно включаться совсем другое «обстоятельство» – невиновность. 479

724

по бюджетному финансированию текущей или строго определенной деятельности должников. Основной (хотя и не единственной) категорией должников, освобождаемых от ответственности по причине невиновного нарушения обязательств, вызванного ненадлежащим публичным финансированием, являются публичные (государственные и муниципальные) учреждения. Выше мы уже неоднократно (по крайней мере – при обсуждении вопросов о практике применения ст. 395 и 399 ГК) непосредственно касались этой – весьма больной и чрезвычайно симптоматичной для нашей современной арбитражной практики – области гражданского права; повторять сказанное не считаем нужным. Отрадно, что даже в ней прослеживаются тенденции к некоторому оздоровлению. В настоящее время уже нечасто можно встретить дела, в которых отсутствие или недостаток бюджетного финансирования текущей деятельности публичного учреждения сами по себе (автоматически) рассматриваются как свидетельство невиновности учреждения в нарушении денежных обязательств. На уровне Президиума ВАС РФ едва ли не с самого начала становления подобной практики возобладал взгляд, в соответствии с которым государственное или муниципальное учреждение, финансируемое из средств соответствующего бюджета481, не может быть признано виновным в нарушении обязательств только в том случае, если учреждение представит доказательства принятия всех необходимых мер, направленных на выполнение обязательства, проявления необходимой степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (см. постановления Президиума ВАС РФ от 22.10.1996 N 2231/96, от 05.11.1996 N 2774/96, от 17.12.1996 N 3626/96, от 09.01.1997 N С1-3/ОП-10, от 27.05.1997 N 972/97, от 03.06.1997 N 831/97, от 03.02.1998 N 3813/97, от 24.02.1998 N 6218/97 и N 7815/97, от 14.07.1998 N 2605/98, от 03.11.1998 N 5320/98, от 14.11.2000 N 6263/00, от 13.02.2002 N 7361/00, от 15.02.2002 N 3858/01, от 17.09.2002 N 3558/02 и др.482). Отсутствие у учреждения денежных средств (хотя бы и по причине их невыделения или неполного выделения из бюджета публичного образования) само по себе еще не может служить основанием освобождения его от ответственности за нарушение обязательств. Недавно эту практику «застолбил» Пленум ВАС РФ (см. п. 8 его постановления от 22.06.2006 N 21), указавший, что «в случае предъявления кредитором требования о применении к учреждению мер ответственности за нарушение денежного обязательства суду при применении ст. 401 ГК необходимо иметь в виду, что отсутствие у учреждения находящихся в его распоряжении денежных средств само по себе нельзя расценивать как принятие им всех мер для надлежащего исполнения обязательства с той степенью заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру обязательства и условиям оборота. Поэтому недофинансирование учреждения со стороны собственника его имущества само по себе не может служить обстоятельством, свидетельствующим об отсутствии вины учреждения, и, следовательно, основанием для освобождения его от И при этом по статусу не вправе осуществлять предпринимательскую деятельность и, следовательно, лишено иных источников дохода, кроме предусмотренных сметой. 482 Встречаются, впрочем, и исключения. Так, в постановлении Президиума ВАС РФ от 03.02.1998 N 5422/97 отмечается, что нарушение обязательств по закупке продукции для государственных нужд является невиновным нарушением, если его причиной стало отсутствие подлежащих выделению дотаций из соответствующего бюджета. Вопрос о том, совершил ли покупатель продукции хоть какие-нибудь действия, направленные на надлежащее исполнение обязательства, исследовать вообще не предлагается. 481

725

ответственности на основании п. 1 ст. 401 Кодекса». Конечно, этот подход адекватнее первоначального, имевшего в виду освобождение публичных учреждений от гражданско-правовой ответственности едва ли не любой ценой, в том числе ценой пренебрежения элементарными началами и принципами гражданского права, но вместе с тем и он вряд ли может считаться правильным (подробнее – см. комментарий практики применения п. 3 ст. 401 ГК). Кроме того, он в значительной мере низводится ошибочным представлением арбитражных судов о необходимости (обязанности) специального исследования вопроса о наличии вины учреждения в нарушении обязательства (см., об этом, в частности, постановления Президиума ВАС РФ от 14.11.2000 N 6263/00, от 13.02.2002 N 7361/00, от 15.02.2002 N 3858/01, от 17.09.2002 N 3558/02 и др.), в том числе и тогда, когда ответчик не настаивает на своей невиновности и не пытается ее доказывать. Вина в совершении гражданского правонарушения, в частности – в нарушении обязательства, как уже неоднократно отмечалось, не устанавливается, а предполагается; предметом установления (доказывания) служит, напротив, невиновность (отсутствие вины). Противоположный подход, демонстрируемый арбитражными судами, фактически означает только одно – радикальное расхождение деклараций и реальности. Да, следуя общетеоретическим увещеваниям Президиума и Пленума ВАС РФ необходимо устанавливать именно невиновность учреждения; но при постановлении актов по конкретным делам сам Президиум вполне искренне отправляет дела на новое рассмотрение, дабы предоставить возможность «исследовать вопрос о виновности учреждения», т.е. поступает прямо противоположным образом. Об окружных арбитражных судах не приходится и говорить: в одних делах самый факт недостаточного финансирования автоматически освобождает от ответственности, в других – не освобождает, если не доказано принятие всех мер для надлежащего исполнения обязательства483. 2. Затем, нельзя считать виновным нарушение обязательства, происшедшее в ходе реализации должником своего права, предоставленного ему ст. 328 ГК, – права задержания встречного исполнения обязательства (см. об этом, например, п. 16 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.09.2002 N 69). Думается, что в вопросе о квалификации подобного деяния следует пойти дальше и констатировать, что таковое вовсе не является нарушением обязательства, а потому ставить вопрос о том, является ли оно виновным или невиновным, логически некорректно и практически бессмысленно484. Самый показательный пример – два дела, разрешенные ФАС ДО 13/20.06.2006 (в один день!). Так, в постановлении N Ф03-А73/06-1/1514 суд указал, что ненадлежащее финансирование Военного комиссариата «...правильно расценено арбитражным судом как исключающее вину Военного комиссариата в нарушении обязательств по договору и признано основанием для освобождения данного ответчика от ответственности». В то же время в постановлении N Ф03-А73/06-1/1701 тем же судом отмечено, что «...недостаточное финансирование детского сада со стороны собственника его имущества не может служить обстоятельством, бесспорно свидетельствующим об отсутствии вины учреждения в ненадлежащем исполнении денежного обязательства и, следовательно, основанием для освобождения его от ответственности». Вообще же тезис типа «суду следовало исследовать вопрос о вине ответчика-учреждения» – см. практически во всех перечисленных ниже актах окружных арбитражных судов по вопросу о вине как основании гражданско-правовой договорной ответственности учреждений. 484 «...При отсутствии самого факта правонарушения не может ставиться вопрос об 483

726

3. Точно так же нельзя считать виновным нарушение обязательства, ставшее следствием того, что должник воспользовался предоставленным ему судом правом отсрочки или рассрочки исполнения судебного акта. Как и в предыдущем случае, здесь правильнее было бы говорить не о невиновном, а о правомерном деянии. Интересна судебная квалификация этого случая: так, арбитражный суд первой инстанции (Свердловской области) указал, что «...в задержке исполнения решения отсутствует вина должника»; ФАС УО и Президиум ВАС РФ (постановление от 26.11.2002 N 7565/02) оставили это решение без изменения, однако последний указал, что «...на время рассрочки и отсрочки исполнения решения в задержке уплаты долга должником нет противоправности». 4. Ряд обстоятельств, опровергающих предположение о виновности нарушителя обязательств, установлен транспортными уставами и кодексами. Так, в п. 6 Обзора практики применения арбитражными судами Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 N 81, рассматривался вопрос об ответственности морского пароходства (коммерческой организации) за недостачу груза, принятого к контейнерной перевозке. Перевозчик ссылался на отсутствие своей вины в недостаче, апеллируя при этом к ст. 168 КТМ, согласно которой «...перевозчик не несет ответственности за утрату или повреждение принятого для перевозки груза, прибывшего в порт назначения в исправных грузовых помещениях с исправными пломбами отправителя, доставленного в исправной таре без следов вскрытия в пути, а также перевозившегося в сопровождении представителя отправителя или получателя, если получатель не докажет, что утрата или повреждение принятого для перевозки груза произошли по вине перевозчика»485. Таким образом, при наличии хотя бы одного из перечисленных выше обстоятельств презумпция вины в нарушении гражданско-правовых обязательств, вытекающая из положений п. 1 и 2 ст. 401 ГК, не применяется; вина в этом случае не предполагается, а доказывается заинтересованным лицом – кредитором, потерпевшим от нарушения обязательства. 519. Какова арбитражная практика применения правила п. 3 ст. 401 ГК о безвиновной ответственности за нарушение предпринимательских обязательств? 1. Названная норма устанавливает, что «лицо, исполнившее ненадлежащим образом обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность за его нарушение, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, либо если иное не предусмотрено законом основаниях ответственности» (Обзор практики рассмотрения споров, связанных с использованием аккредитивной и инкассовой форм расчетов, утвержденный информационным письмом Президиума ВАС РФ от 15.01.1999 N 39, п. 9). Аналогично – см. постановление ФАС ВСО от 02.11.2004 N А69-408/04-4-10-Ф02-4456/04-С2. 485 Впрочем, в данном деле это обстоятельство перевозчика не спасло: арбитражным судом было установлено, что «согласно коносаменту груз принят перевозчиком для перевозки в контейнере, опломбированном пломбой с одним оттиском, а доставлен в порт назначения с пломбой с другим оттиском». А «поскольку груз прибыл в порт назначения в контейнере с иной пломбой, нежели указанная в выданном перевозчиком коносаменте, правило ст. 168 КТМ, освобождающее перевозчика от ответственности за утрату или повреждение груза, если грузополучатель не докажет, что утрата или повреждение груза произошли по вине перевозчика, неприменимо». 727

или договором» (постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.1992 N 23 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами Основ законодательства Союза ССР и республик на территории Российской Федерации» (п. 15), от 19.04.1999 N 5 (п. 2); Президиума ВАС РФ от 19.12.1995 N 6568/95, от 31.03.1998 N 7435/97, от 30.06.1998 N 2310/98, от 21.05.2002 N 70/02, от 10.09.2002 N 3468/02, а также весьма и весьма многочисленные акты арбитражных судов федеральных округов486). «Переворачивая» эту См., например, постановления ФАС ВВО от 27.03.2003 N А29-5332/02-2э, от 09.04.2003 N А43-6778/02-15-277, от 09.07.2003 N А82-9/03-Г/11, от 24.10.2003 N А433767/2003-1-125, от 23.07.2004 N А11-9277/2003-К1-3/113/31, от 20.12.2004 N А392959/2004-174/16, от 01.02.2005 N А39-4519/2004-221/6, от 02.03.2005 N А38-3401-16/2122004, от 15.03.2005 N А79-4928/2004-СК2-4641, от 05.04.2005 N А17-190/44, от 17.06.2005 N А17-155/10-2004, от 29.09.2005 N А29-11540/2004-1э, от 04.10.2005 N А29-267/2005-3э, от 20.02.2006 N А31-1503/2005-16, от 01.03.2006 N А11-7524/2005-К1-14/410, от 24.03.2006 N А79-11159/2005, от 11.05.2006 N А17-1469/6-2005, от 09.10.2006 N А43-6295/2006-15118, от 09.11.2006 N А29-3982/2006-2э, от 22.12.2006 N А39-1014/2006-34; ФАС ВСО от 16.09.2002 N А33-16308/01-С1-Ф02-2364/02-С2, от 05.02.2003 N А19-4037/02-14-Ф0227/03-С2 и N А78-5167/02-С1-26/73-Ф02-32/03-С2, от 15.05.2003 N А33-861/00-С1-Ф021352/03-С2, от 27.06.2003 N А33-10697/02-с2-Ф02-1865/03-С2, от 09.10.2003 N А581784/02-Ф02-3313/03-С2, от 18.11.2003 N А33-16095/02-С1-Ф02-4019/03-С2, от 24.02.2004 N А19-4040/03-6-Ф02-564/04-С2, от 20.10.2004 N А33-1790/04-С2-Ф02-4291/04-С2, от 03.03.2005 N А58-3280/03-Ф02-787/05-С2, от 25.07.2005 N А19-4580/05-16-Ф02-3524/05С2, от 18.10.2005 N А58-193/05-Ф02-5021/05-С2, от 22.12.2005 N А19-6573/05-6-Ф026519/05-С2, от 04.05.2006 N А10-8797/05-15-Ф02-1941/06-С2, от 16.08.2006 N А3331683/05-Ф02-4097/06-С2, от 30.08.2006 N А33-21221/05-Ф02-4355/06-С2, от 04.10.2006 N А69-986/06-7-Ф02-5112/06-С2; ФАС ДО от 12.11.2002 N Ф03-А51/02-1/2141, от 19.11.2002 N Ф03-А51/02-1/2346, от 25.08.2003 N Ф03-А04/03-1/2008, от 12.09.2003 N Ф03-А73/031/2196, от 23.12.2003 N Ф03-А59/03-1/3285, от 24.05.2004 N Ф03-А73/04-1/1083, от 26.10.2004 N Ф03-А73/04-1/3016, от 30.11.2004 N Ф03-А73/04-1/3632, от 20.12.2005 N Ф03А51/05-1/3499, от 11.04.2006 N Ф03-А51/06-1/644, от 27.06.2006 N Ф03-А51/06-1/1748, от 04.07.2006 N Ф03-А51/06-1/1759, от 22.08.2006 N Ф03-А37/06-1/1917; ФАС ЗСО от 09.06.2003 N Ф04/2631-573/А03-2003, от 16.09.2003 N Ф04/4594-661/А67-2003, от 22.01.2004 N Ф04/361-2328/А45-2003, от 30.06.2005 N Ф04-4043/2005(12557-А03-13), от 08.12.2005 N Ф04-9028/2005(17913-А46-36), от 14.09.2006 N Ф04-5993/2006(26491-А46-9), от 23.11.2006 N Ф04-7770/2006(28550-А46-16); ФАС МО от 30.06.2003 N КГ-А41/4105-03, от 12.09.2003 N КГ-А40/6797-03, от 23.09.2003 N КГ-А40/6885-03, от 14.04.2004 N КГА40/2417-04, от 19.04.2004 N КГ-А40/1920-04, от 21.04.2004 N КГ-А40/2674-04, от 22.07.2004 N КГ-А40/6121-04, от 14.12.2004 N КГ-А41/11546-04, от 20.01.2005 N КГА40/12799-04, от 03.02.2005 N КГ-А40/13350-04, от 09.03.2005 N КГ-А40/63-05, от 11.04.2005 N КГ-А40/2546-05, от 14.07.2005 N КГ-А40/6101-05, от 28.07.2005 N КГА40/6518-05-П, от 09.09.2005 N КГ-А40/8313-05, от 16.12.2005 N КГ-А40/12191-05, от 26.01.2006 N КГ-А40/13740-05, от 01.02.2006 N КГ-А40/13960-05, от 14.02.2006 N КГА40/264-06, от 05.05.2006 N КГ-А40/3287-06, от 15.05.2006 N КГ-А41/3765-06, от 23.05.2006N КГ-А40/4083-06, от 30.05.2006 N КГ-А40/4491-06, от 13-20.07.2006 N КГА40/6278-06, от 03.11.2006 N КГ-А40/10656-06-П; ФАС ПО от 04.11.2002 N А12-6427/02С32, от 24.02.2004 N А72-6040/03-К426, от 20.04.2004 N А06-2313-20/03, от 20.12.2005 N А72-2670/05-26/153, от 16.02.2006 N А12-6119/05-С53, от 11.05.2006 N А12-24644/05-С7, от 18.09.2006 N А55-20411/05-38, ФАС СЗО от 26.09.2003 N А56-6359/03, от 14.10.2003 N А56-3288/03, от 20.10.2003 N А52/987/2003/-1, от 20.11.2003 N А56-7138/03, от 25.03.2004 N А56-30314/03, от 26.04.2004 N А05-3666/03-157/23, от 21.02.2005 N А56-16444/04, от 21.04.2005 N А56-21269/04, от 23.05.2005 N А26-12179/04-15, от 14.06.2005 N А211979/04-С2, от 25.11.2005 N А42-528/2005, от 24.01.2006 N А56-1618/2005, от 26.02.2006 N А56-8635/05, от 06.05.2006 N А56-51458/04, от 06.10.2006 N А56-49761/2005; ФАС СКО от 11.11.2002 N Ф08-4150/2002, от 05.02.2003 N Ф08-114/2003, от 04.03.2003 N Ф08-545/2003, от 15.07.2003 N Ф08-2405/2003, от 23.07.2003 N Ф08-2615/2003, от 28.08.2003 N Ф083259/2003, от 07.10.2003 N Ф08-3812/2003, от 13.01.2004 N Ф08-5210/2003, от 19.01.2004 N 486

728

«формулу», можем утверждать, что освобождение от ответственности за нарушение обязательств в сфере предпринимательской деятельности имеет место «... в том случае, если должник докажет, что надлежащее исполнение обязательств оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. наступления чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств: стихийных явлений (землетрясения, наводнения), определенных запретительных мер государства, а также обстоятельств общественной жизни (военных действий, эпидемий, крупномасштабных забастовок и так далее), т.е. таких явлений, воздействие которых происходит извне и не предотвратимо» (см. постановление ФАС ВВО от 24.10.2003 N А433767/2003-1-125). При таком прочтении нормы п. 3 ст. 401 ГК хорошо видно, что она представляет собой одно из исключений из общего правила п. 1 этой же статьи: если, согласно ее правилам, от гражданско-правовой ответственности за нарушение обязательств освобождает доказательное отсутствие вины (принятие всех, соответствующих характеру обязательства и условиям оборота, мер, к надлежащему исполнению обязательства), то для освобождения от ответственности за нарушение предпринимательского обязательства этого фактора далеко не достаточно. Доказать отсутствие вины – мало; чтобы освободиться от ответственности, здесь нужно доказать еще и невозможность надлежащего исполнения по причине действия обстоятельств непреодолимой силы. Несколько утрируя, можно сказать, что для освобождения от ответственности за нарушение предпринимательского обязательства должнику следует доказать больше, чем отсутствие вины: ему нужно доказать объективную невозможность надлежащего исполнения, т.е. тот факт, что даже если бы он (как, впрочем, и любое находящееся на его месте лицо) проявил более заботливости и осмотрительности, чем те, что от него требовались (включая максимально возможную (наибольшую, наилучшую) в данных обстоятельствах заботливость и осмотрительность), то он все равно бы не смог исполнить обязательство; при этом подобная невозможность должна стать следствием действия обстоятельств непреодолимой силы, очевидно, наступивших или проявивших себя после возникновения обязательства, причем чрезвычайным (не допускающим предвидения) образом. В литературе подобную ответственность нередко называют ответственностью без вины, безвиновной или невиновной ответственностью; реже – ответственностью по принципу риска и, наконец, объективной ответственностью487. Арбитражная практика никакого специального Ф08-5342/2003, от 23.03.2004 N Ф08-1020/2004, от 06.07.2004 N Ф08-2823/2004, от 20.08.2004 N Ф08-3750/2004, от 25.11.2004 N Ф08-5564/2004, от 29.11.2004 N Ф085645/2004, от 28.03.2005 N Ф08-615/2005, от 09.06.2005 N Ф08-2397/2005, от 10.08.2005 N Ф08-3284/2005, от 21.09.2005 N Ф08-4195/2005, от 29.09.2005 N Ф08-4272/2005, от 05.10.2005 N Ф08-4482/2005, от 13.10.2005 N Ф08-4263/2005, от 25.10.2006 N Ф084740/2006, от 08.11.2006 N Ф08-5646/2006, от 30.11.2006 N Ф08-6106/2006; ФАС УО от 14.01.2003 N Ф09-1641/02-ГК, от 05.08.2003 N Ф09-2060/03-ГК, от 02.10.2003 N Ф092814/03-ГК, от 07.06.2004 N Ф09-1644/04-ГК, от 21.10.2004 N Ф09-3508/04-ГК, от 30.06.2005 N Ф09-1950/05-С6, от 11.01.2006 N Ф09-3929/05-С5 и N Ф09-4400/05-С5; ФАС ЦО от 20.10.2003 N А35-2063/03-С9, от 15.01.2004 N А14-917-03/20/8, от 11.03.2004 N А35-1046/03-С20, от 15.07.2004 N А36-248/13-03, от 01.02.2005 N А35-2660/04-С22, от 25.04.2005 N А36-221/6-04, от 30.05.2005 N А35-7005/04-С20, от 13.10.2005 N А0812574/04-10, от 30.11.2005 N А62-6214/04, от 05.12.2005 N А64-7612/04-14, от 16.01.2006 N А62-4297/04, от 21.06.2006 N А35-3450/05-С30, от 06.07.2006 N А08-12810/05-3, от 12.12.2006 N А14-27465/2005/920/2, от 25.12.2006 N А68-113/ГП-1-05. 487 Не путать с ответственностью по принципу генерального деликта, т.е. с ответственностью без вреда (убытков). Ответственность объективная – ответственность, 729

наименования этому институту не дает. 2. При применении п. 3 ст. 401 ГК арбитражные суды уделяют главное внимание вопросам о том, могут ли те или другие факторы квалифицироваться как обстоятельства непреодолимой силы. По этому вопросу нужно указать на следующие взгляды: а) «резкое понижение температур наружного воздуха в зимнее время не относится к природным явлениям стихийного характера, так как является прогнозируемым событием, а следовательно, не может рассматриваться в качестве непреодолимой силы, поскольку не обладает признаками исключительности и объективной непредотвратимости» (см. постановление ФАС ВВО от 24.10.2003 N А43-3767/2003-1-125); б) кража (хищение), равно как и вообще противоправные действия третьих (посторонних) лиц, не являются обстоятельством непреодолимой силы (см. постановления Президиума ВАС РФ от 09.06.1998 N 6168/97; ФАС ВВО от 30.07.2004 N А11-3377/2003-К1-5/121, от 12.04.2006 N А29-5126/2005-2э; ФАС ВСО от 15.05.2003 N А33-861/00-С1-Ф02-1352/03-С2; ФАС ПО от 20.12.2005 N А72-2670/05-26/153; ФАС СЗО от 21.01.2005 N А56-32064/03, от 24.02.2005 N А56-23158/04, от 21.04.2005 N А56-21269/04, от 12.05.2005 N А56-37161/04, от 12.01.2006 N А21-982/2005-С1, от 31.01.2006 N А05-4067/2005-17 и др.); в) нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника не относится к числу обстоятельств непреодолимой силы и не является основанием для освобождения последнего от исполнения обязательства перед своими контрагентами (п. 3 ст. 401 ГК; ФАС ВВО от 29.09.2005 N А2911540/2004-1э; ФАС ДО от 24.01.2006 N Ф03-А51/05-1/4420); г) отсутствие денежных средств не является основанием для освобождения должника ни от самого обязательства, ни от ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств (см. постановление Президиума ВАС РФ от 05.11.1996 N 2774/96, от 24.03.1998 N 5801/97; ФАС ВВО от 22.09.2003 N А38-1384-10/119-2003, от 10.08.2004 N А38-3638-8/29-2004, от 15.12.2004 N А17-284/20/13 и др.); д) «наложение ареста на вексель не является форс-мажорным обстоятельством, поэтому нет оснований для освобождения ответчика от ответственности за просрочку оплаты векселя» (см. постановление ФАС ЗСО от 23.11.2006 N Ф04-7770/2006(28550-А46-16)); е) содержание п. 3 ст. 401 ГК «...не позволяет отнести к обстоятельствам непреодолимой силы как уменьшение государственного оборонного заказа и сокращение его номенклатуры, так и отсутствие спроса на предусмотренные договором... материальные ценности» (см. постановление ФАС МО от 14.04.2004 N КГ-А40/2417-04), однако данное обстоятельство может служить основанием к одностороннему расторжению или изменению договора по причине существенного изменения обстоятельств (то же постановление) либо может рассматриваться как факт, свидетельствующий об отсутствии вины в нарушении обязательств (тот же суд, постановление от 24.03.2005 N КГА40/2064-05 и ряд других актов по спорам с участием ОАО «Тульский оружейный завод»488). наступающая независимо от наличия или отсутствия вины (субъективного фактора), но, непременно, за вред или ущерб – умаление субъективного права или законного интереса; ответственность по принципу генерального деликта – ответственность, наступающая независимо от наличия или отсутствия вреда (ущерба), т.е. за одни только объективно противоправные действия (нарушение нормы закона). 488 В том числе постановления от 11.04.2005 N КГ-А40/2546-05, от 13.04.2005 N КГА40/2640-05, от 18.04.2005 N КГ-А40/2766-05, от 13.05.2005 N КГ-А40/3390-05, от 13.05.2005 N КГ-А40/3480-05, от 16.05.2005 N КГ-А40/3558-05, от 17.05.2005 N КГА40/3616-05, от 26.05.2005 N КГ-А40/4067-05, от 02.06.2005 N КГ-А40/4390-05, от 730

520. Существуют ли исключения из общего правила о безвиновной ответственности за нарушение предпринимательских обязательств? Да, такие исключения существуют. 1. Прежде всего следует указать на правило, в отечественном законодательстве отсутствующее, но вместе с тем постановленное, соблюдаемое и охраняемое арбитражной практикой много лучше, чем любая законодательная норма, согласно которому по принципу вины (т.е. по п. 1, а не п. 3 ст. 401 ГК) несут ответственность за нарушение обязательств финансируемые собственником учреждения (см. постановления Президиума ВАС РФ от 04.08.1998 N 7595/97, от 03.11.1998 N 5320/98, от 12.01.1999 N 7297/98, от 26.09.2000 N 4492/00, от 27.11.2000 N 8552/00, от 30.10.2001 N 633/01 и др., а также не поддающиеся никакому исчислению акты окружных арбитражных судов489). 06.06.2005 N КГ-А40/4485-05, от 21.06.2005 N КГ-А40/5182-05, от 09.08.2005 N КГА40/7066-05, от 10.08.2005 N КГ-А40/7069-05. 489 См.: постановления ФАС ВВО от 01.08.2003 N А43-376/03-27-14, от 15.03.2004 N А82-153/2003-Г/5, N А82-154/2003-Г/5 и N А82-155/2003-Г/5, от 15.12.2004 N А17284/20/13, от 20.12.2004 N А39-2959/2004-174/16, от 29.12.2004 N А39-2696/2003-204/8, от 06.06.2005 N А82-11100/2004-1, от 01.03.2006 N А11-7524/2005-К1-14/410, от 09.11.2006 N А39-1505/2006-186/5; ФАС ВСО от 05.02.2003 N А19-4037/02-14-Ф02-27/03-С2, от 17.07.2003 N А58-423/03-Ф02-2117/03-С2, от 16.03.2004 N А33-8326/03-С2-Ф02-749/04-С2, от 02.06.2004 N А33-11642/03-С2-Ф02-1911/04-С2, от 20.10.2004 N А33-1790/04-С2-Ф024291/04-С2, от 25.11.2004 N А19-5207/04-17-Ф02-4430/04-С2, от 06.03.2006 N А3313035/05-Ф02-794/06-С2, от 30.06.2006 N А33-5739/05-Ф02-3069/06-С2, от 22.11.2006 N А19-14483/06-53-Ф02-6247/06-С2, от 21.12.2006 N А33-7633/06-Ф02-6994/06-С2; ФАС ДО от 19.11.2002 N Ф03-А51/02-1/2346, от 10.12.2002 N Ф03-А49/02-1/2584, от 11.07.2003 N Ф03-А51/03-1/1593, от 06.04.2004 N Ф03-А51/04-1/563, от 05.05.2004 N Ф03-А51/04-1/826, от 25.05.2004 N Ф03-А51/04-1/1163, от 21.09.2004 N Ф03-А59/04-1/2558, от 04.10.2004 N Ф03-А73/04-1/2145, от 20.10.2004 N Ф03-А73/04-1/2941, от 09.03.2005 N Ф03-А73/041/4499 и N Ф03-А73/04-1/4500, от 22.04.2005 N Ф03-А51/04-1/4618, от 23.05.2005 N Ф03А59/05-1/891, от 21.02.2006 N Ф03-А73/05-1/5042, от 25.04.2006 N Ф03-А51/06-1/1351, от 13.06.2006 N Ф03-А51/06-1/2014, от 20.06.2006 N Ф03-А73/06-1/1514, от 28.07.2006 N Ф03А73/06-1/2259, от 08.08.2006 N Ф03-А24/06-1/2427, от 15.08.2006 N Ф03-А73/06-1/1511, от 17.10.2006 N Ф03-А73/06-1/2864, от 24.10.2006 N Ф03-А73/06-1/3101; ФАС ЗСО от 22.09.2003 N Ф04/4889-857/А70-2003, от 29.03.2004 N Ф04/1658-309/А46-2004, от 19.01.2005 N Ф04-8838/2004(7089-А46-21), от 15.08.2005 N Ф04-5235/2005(13924-А03-22); ФАСМО от 13.03.2003 N КГ-А41/1114-03-п, от 04.08.2006 N КГ-А40/6854-06, от 09.11.2006 N КГ-А41/9918-06; ФАС ПО от 13.01.2004 N А65-6162/03-СГ3-14, от 09.03.2004 N А65-15267/03-СГ2-20, от 16.03.2004 N А65-15265/03-СГ2-20, от 03.06.2004 N А729200/03-Р624, от 08.07.2004 N А72-1155/04-22-17, от 27.07.2004 N А49-2414/03-107/14, от 05.08.2004 N А65-19393/03-СГ2-3, от 24.08.2004 N А55-1990/04-40, от 14.09.2004 N А124043/04-С12, от 16.12.2004 N А49-3729/04-164/26, от 08.02.2005 N А55-17337/2003-2, от 25.03.2005 N А57-4064/04-13, от 24.05.2005 N А72-6536/04-24/273, от 29.05.2006 N КГА40/4413-06, от 22.06.2006 N А12-31576/05-C35-V47, от 13.07.2006 N А55-34156/05-24; ФАС СЗО от 19.01.2004 N А21-5254/03-С2, от 22.07.2004 N А66-6468-03, от 25.08.2004 N А13-2498/04-03, от 25.11.2005 N А42-528/2005, от 08.12.2005 N А56-41472/04, от 14.08.2006 N А05-4099/2005-23, N А26-938/2005-14 от 30.03.2006, N А05-6482/04-17 от 13.06.2006, N А13-2132/2006-16; ФАС СКО от 19.02.2003 N Ф08-332/2003, от 24.06.2003 N Ф08-2030/2003, от 15.07.2003 N Ф08-2405/2003, от 23.07.2003 N Ф08-2615/2003, от 13.01.2004 N Ф08-5210/2003, от 19.01.2004 N Ф08-5342/2003 и N Ф08-5362/2003, от 23.03.2004 N Ф08-1020/2004, от 19.05.2004 N Ф08-1612/2004, от 14.09.2004 N Ф083875/2004, от 12.10.2004 N Ф08-4329/2004, от 14.10.2004 N Ф08-4298/2004, от 25.11.2004 N Ф08-5564/2004, от 26.01.2005 N Ф08-6451/2004, от 10.03.2005 N Ф08-751/2005, от 23.03.2005 N Ф08-1020/2005, от 28.03.2005 N Ф08-615/2005, от 21.04.2005 N Ф081499/2005, от 27.04.2005 N Ф08-1233/2005, от 14.07.2005 N Ф08-2906/2005, от 07.09.2005 N 731

Показательно, что ни в одном из многочисленных судебных актов, постановленных исходя из этого правила, не уточняется, о каких обязательствах – только потребительских или также предпринимательских – идет речь; значит, имеются в виду любые обязательства, в том числе и обязательства, возникшие при осуществлении предпринимательской деятельности. Объяснением причин, побудивших сделать этот вывод, суды обыкновенно также не затрудняются: учреждения являются некоммерческими организациями (а потому их обязательства не связаны и не могут быть связаны с предпринимательской деятельностью) – вот и вся мотивировка490. Нет нужды доказывать, что принадлежность учреждения к числу некоммерческих организаций сама по себе не является препятствием для занятия организаций, функционирующих в этой форме, предпринимательской деятельностью, в том числе сопровождающейся принятием на себя гражданско-правовых обязательств. Как совершенно правильно разъяснил в одном из постановлений ФАС СКО (от 29.09.2005 N Ф08-4272/2005), возможность применения п. 3 ст. 401 ГК «...зависит от осуществления субъектом гражданских правоотношений предпринимательской деятельности при нарушении конкретного обязательства, а не от организационно-правовой формы юридического лица»491. Некоммерческие организации ради достижения поставленных им целей вполне могут осуществлять предпринимательскую деятельность (абз. 2 п. 3 ст. 50 ГК); учреждения составляют исключение в том лишь отношении, что возможность занятия конкретной организацией предпринимательской деятельностью не предполагается, но должна быть прямо предусмотрена ее учредительными документами (п. 2 ст. 298). Но даже в том случае, если такой возможности в составе правоспособности того или другого конкретного учреждения не имеется, само по себе это обстоятельство не исключает фактических занятий учреждения предпринимательством, т.е. совершения им сделок за пределами своей правоспособности. Поскольку таковые являются оспоримыми (ст. 173 ГК), т.е. относительно действительными и при этом, как Ф08-4049/2005, от 20.09.2005 N Ф08-4084/2005, от 05.10.2005 N Ф08-4482/2005, от 13.10.2005 N Ф08-4263/2005, от 06.12.2005 N Ф08-5830/2005; ФАС УО от 02.10.2003 N Ф09-2814/03-ГК, от 18.11.2003 N Ф09-1662/03-ГК, от 31.05.2004 N Ф09-1635/04-ГК, от 31.05.2004 N Ф09-1635/04-ГК, от 01.06.2004 N Ф09-1637/04-ГК, от 11.08.2004 N Ф092527/04-ГК, от 24.08.2004 N Ф09-2722/2004-ГК, от 14.10.2004 N Ф09-3401/04-ГК, от 03.03.2005 N Ф09-394/05-ГК, от 10.03.2005 N Ф09-1637/04-ГК, от 18.07.2005 N Ф092527/04-С6, от 03.10.2005 N Ф09-3212/05-С4, от 31.10.2005 N Ф09-1632/04-С4, от 09.11.2005 N Ф09-3698/05-С6 и N Ф09-3699/05-С6, от 10.01.2006 N Ф09-4359/05-С3, от 07.02.2006 N Ф09-120/06-С5, от 27.02.2006 N Ф09-1012/06-С4, от 12.05.2006 N Ф093591/06-С3, от 12.05.2006 N Ф09-3617/06-С6, от 19.06.2006 N Ф09-4186/06-С3, от 19.10.2006 N Ф09-9569/06-С4, от 24.10.2006 N Ф09-9409/06-С5; ФАС ЦО от 09.09.2003 N А64-4803/02-5, от 08.07.2004 N А36-171/3-03, от 17.12.2004 N А64-1779/04-8, от 09.03.2005 N А14-7412-2004/276/31, от 26.12.2005 N А23-1378/05Г-16-101, от 13.03.2006 N А353784/05-С20, от 13.06.2006 N А36-4508/2005, от 14.08.2006 N А64-11160/05-9, от 22.08.2006 N А14-1250/2003/30/31, от 11.09.2006 N А14-19716/2005/574/2. 490 При этом рассуждения в скобках обыкновенно даже не пишутся – они подразумеваются, видимо, как вполне естественные, сами собой разумеющиеся и ни в каких объяснениях не нуждающиеся. Редчайшее исключение – постановление Президиума ВАС РФ от 30.10.2001 N 633/01. 491 Другой вопрос – с какой целью было дано такое разъяснение? Увы, как выясняется при изучении постановления, дано оно было вовсе не для того, чтобы привлечь к предпринимательской ответственности учреждение, а, напротив, чтобы «отмазать» от такой ответственности муниципальное унитарное предприятие... 732

правило, не оспариваются собственниками имущества, закрепленного за учреждениями492, нет никаких оснований ни отвергать сами возникшие из этих сделок обязательства, ни отрицать их предпринимательский характер493. То обстоятельство, что «...поставки (работы, услуги) производились для муниципальных нужд», сами по себе еще не означают, что принятое в ходе этой деятельности обязательство «не связано с осуществлением предпринимательской деятельности». Утверждать подобное (см., например, постановление ФАС ДО от 23.05.2005 N Ф03-А59/05-1/891) все равно, что расписаться в неадекватности и некомпетентности лиц, занимающихся удовлетворением муниципальных нужд, хотя бы уже потому, что при этом автоматически отрицается основной принцип предпринимательской деятельности (покупай дешевле, продавай дороже). Потрясающий с юридической точки зрения пассаж явили миру ФАС ВВО (постановление от 29.12.2004 N А39-2696/2003-204/8) и ФАС СКО (постановление от 26.01.2005 N Ф08-6451/2004) – суды, привлекающие учреждения к договорной ответственности по принципу вины потому, что «...ни законом, ни договором не предусмотрено, что ответственность учреждения, нарушившего обязательство, наступает независимо от его вины»494. Следуя этой логике, нужно признать, что п. 3 ст. 401 ГК вовсе неработоспособен, ибо «... ни законом, ни договором не предусмотрено, что ответственность нарушившего обязательство физического лица (АО, ООО, унитарного предприятия и т.д.) наступает независимо от его вины». Действительно, ничего подобного законом по крайней мере не предусмотрено и, что самое важное, предусмотрено быть не может, ибо одним из основополагающих начал гражданско-правового регулирования является принцип юридического равенства участников гражданских правоотношений. Все физические и юридические лица, а также публичные образования, независимо от своих Что вполне логично и само собой понятно: оспаривание подобных сделок привело бы к необходимости «вливания» в учреждение еще больших объемов финансовых ресурсов. 493 Кажется, единственное исключение в этом отношении представляют собой постановления Президиума ВАС РФ от 28.07.1998 N 3530/98 и N 3533/98, в которых отмечено, что недостаточность бюджетного финансирования, приведшая к отсутствию у должника денежных средств, необходимых для уплаты долга по обязательству, связанному с осуществлением им предпринимательской деятельности, в соответствии с п. 3 ст. 401 ГК, не является основанием для освобождения должника от гражданско-правовой ответственности (в данных делах речь шла об обязательствах уплаты процентов, предусмотренных ст. 395 ГК). К сожалению, позднее Президиум не признал более ни разу предпринимательского характера за обязательствами государственных и муниципальных учреждений. Исключение на уровне окружных арбитражных судов – постановления ФАС СЗО от 02.08.2004 N А56-22540/03 («Поскольку между сторонами заключен договор на оказание платных взаимных услуг, п. 1 ст. 401 ГК в данном случае не может применяться») и от 14.01.2005 N А56-22397/04, N А56-22398/04 («...суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требования о взыскании процентов за неисполнение денежного обязательства, не мотивировал применение п. 1 ст. 401 ГК»). 494 Из той же серии – постановление ФАС УО от 12.05.2006 N Ф09-3617/06-С6, где, разрешая вопрос об условиях применения ответственности по ст. 395 ГК, суд отметил, что «...указанная норма права (т.е. ст. 395 ГК. – В.Б.) не содержат указания на то, что ответственность за данное правонарушение наступает независимо от вины». Действительно, не содержит. Но почему же это обстоятельство исключает применение общей нормы – п. 3 ст. 401 ГК, согласно которой любые меры ответственности за нарушение предпринимательских обязательств (в том числе проценты, взимаемые по ст. 395) применяются к нарушителю независимо от его вины? 492

733

видов, выделенных по признакам гражданства, организационно-правовых форм, характера деятельности и т.д., равны перед гражданским законом. А это означает, что начала гражданско-правовой ответственности для всех одинаковы и никак не могут зависеть от характеристики личности участников гражданских правоотношений. Под стать рассмотренной и позиция, занятая ФАС ДО в постановлении от 21.09.2004 N Ф03-А59/04-1/2558, который обратил особое внимание на то, что «...просрочка в исполнении ответчиком (муниципальным образованием. – В.Б.) денежного обязательства явилась следствием дефицита бюджетных средств, за счет которых осуществлялось финансирование заключенного между сторонами договора, а именно нормативных бюджетных дотаций, формируемых из доходов бюджета муниципального образования, – налогов, которые в полном объеме не были перечислены в бюджет муниципального образования, в том числе истцом». Ну а «поскольку недостаточность бюджетных средств сделала невозможным своевременное исполнение ответчиком обязательств перед истцом, суд апелляционной инстанции... правомерно признал ответчика не виновным в нарушении обязательства... и освободил его от ответственности на основании ч. 1 ст. 401 ГК». Кредитор оказался сам виноват в том, что должник нарушил денежное обязательство – не заплатил налоги! 2. На фоне только что описанной практики толкования и применения п. 3 ст. 401 ГК к учреждениям выглядит вполне логичным ограничение сферы применения указанной нормы случаями, в которых исполнение обязательства по самому его характеру или личности должника поставлено в зависимость от действий третьих лиц, не санкционированных возможностью гражданскоправового принуждения, прежде всего их действий по наделению должника денежными средствами, необходимыми для исполнения обязательства. В ее основе – то же самое недоразумение, по которому все обязательства учреждения автоматически считаются не связанными с предпринимательской деятельностью только потому, что это обязательства не кого-нибудь, а именно учреждения (некоммерческой организации, не предназначенной для ведения предпринимательской деятельности). Точно так же арбитражной практикой apriori отвергается предпринимательский характер любых обязательств, принятие которых осуществлено с расчетом на исполнение от добровольных поступлений со стороны третьих лиц. Так, постановлением Президиума ВАС РФ от 16.12.1997 N 4884/97 был освобожден от ответственности за просрочку платежа жилищно-строительный кооператив, поскольку единственным источником для их исполнения могли быть только поступления средств от членов кооператива, пожертвования и иные благотворительные взносы третьих лиц, т.е. нерегулярные доходы, получение которых от кооператива практически не зависит. Поэтому сам факт исполнения денежных обязательств, хотя бы и с просрочкой, следовало, по мнению Президиума, рассматривать как принятие всех возможных мер для надлежащего исполнения обязательства, т.е. как обстоятельство, свидетельствующее об отсутствии вины в нарушении обязательства. Даже если согласиться с последним тезисом (что, конечно, уже непросто), невозможно согласиться с тем, что он вообще здесь «всплыл»: ответственность юридического лица (хотя бы и некоммерческой организации – потребительского кооператива) по обязательствам, возникшим при осуществлении им предпринимательской деятельности, должна наступать независимо от вины. Аналогичное дело и совершенно идентичным образом недавно разрешил ФАС ВВО (постановление от 31.01.2005 N А43-5789/2004-5-147): те начала и принципы, которые обычно применяются для оправдания гражданско-правовой безответственности учреждений, были применены к потребительскому 734

кооперативу. Причины? Они просты: 1) потребительский кооператив – ответчик мало того, что «является некоммерческой организацией», но еще и 2) «...создан при администрации Автозаводского района Нижнего Новгорода для жителей ветхого фонда и работников бюджетной сферы; а из распоряжения главы местного самоуправления... (следует. – В.Б.) что финансирование строительства осуществлялось на 70 процентов из средств городского бюджета». Действительно, ну как можно такой кооператив привлечь к безвиновной ответственности?! Совсем обнаглели эти кредиторы. В схожей ситуации оказывался и ФАС СЗО (постановления от 28.04.2005 N А56-38535/04, от 05.07.2005 N А56-39757/04, от 16.01.2006 N А5642939/2004), с той лишь разницей, что ответчиком в двух первых делах выступал не потребительский кооператив, а товарищество собственников жилья. Сходным же образом суд из этой ситуации и вышел, указав, что «...ТСЖ не является коммерческой организацией, его обязательства по договору теплоснабжения не связаны с предпринимательской деятельностью. ...ТСЖ могло отвечать по своим обязательствам только находящимися в его распоряжении денежными средствами, полученными от жильцов дома за коммунальные услуги. В деле отсутствуют какие-либо доказательства наличия достаточных для погашения долга денежных средств на расчетном счете ответчика, которыми он неправомерно пользовался и извлекал доход. Сумма задолженности... ответчиком полностью перечислена предприятию по мере поступления денежных средств от жильцов дома, т.е. ТСЖ принимало все возможные меры для надлежащего исполнения обязательства. При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал истцу во взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами...». Приснопамятный ФАС ВВО нимало не стесняясь распространил границы действия п. 3 ст. 401 ГК, приспособленные арбитражной практикой для облегчения положения публичных учреждений, на муниципальные унитарные предприятия – коммерческие (позволим напомнить об этом!) организации (постановления от 05.04.2005 N А17-190/44 и от 09.11.2006 N А29-3982/20062э). «Разрешая вопрос о применении к должнику ответственности за неисполнение денежного обязательства, суд правомерно исключил из расчета процентов за пользование чужими денежными средствами суммы, несвоевременно поступившие из бюджета, поскольку возможность пользования этими средствами у МУП... отсутствовала». Аналогичные дела, оканчивавшиеся освобождением от ответственности унитарных – государственных и муниципальных – предприятий, разрешались и другими окружными арбитражными судами. Так поступили, например, ФАС ДО (постановление от 16.12.2003 N Ф03-А73/03-1/3199), нашедший, что «...деятельность ответчика по выполнению оборонного заказа не является предпринимательской»495; ФАС МО (постановление от 25.01.2005 N КГА40/12994-04), отказавший в выселении унитарного предприятия – неплательщика арендной платы из арендуемых помещений по той причине, что «ответчик является предприятием, финансируемым целевым назначением из федерального бюджета», и при этом «...бюджетные средства не поступали ответчику с января 2002 года»; ФАС СКО (постановление от 19.02.2003 N Ф08332/2003), отказавший во взыскании с унитарного предприятия процентов за пользование чужими денежными средствами по той причине, что «предприятие не занималось предпринимательской деятельностью, поскольку, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой Весьма примечательно наименование истца: «Федеральное государственное унитарное предприятие «684 база материально-технического снабжения»« – дочернее предприятие федерального государственного унитарного предприятия «1470 управление материально-технического обеспечения Министерства обороны РФ». 495

735

риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли. Деятельность государственного унитарного предприятия, выполняющего государственный заказ, направляется соответствующими государственными органами» и др. Общей рекомендацией к такого рода делам может служить сентенция ФАС СКО, сформулированная им в постановлениях от 15.07.2003 N Ф08-2405/2003, от 23.07.2003 N Ф08-2615/2003, от 13.01.2004 N Ф085210/2003 и др.496: «...Для правильного определения размера ответственности за просрочку оплаты... суду следует выяснить, в какой части деятельность ответчика в спорном обязательстве являлась предпринимательской, а в какой по сути предпринимательской не является. Соответственно, необходимо установить размер долга, за просрочку уплаты которого ответчик должен нести ответственность независимо от вины, и размер долга, за просрочку уплаты которого он должен нести ответственность лишь при наличии вины. В частности, не может рассматриваться в качестве предпринимательской деятельность, направленная на поставку электроэнергии бюджетным организациям, получающим ее с непредпринимательской целью. После установления размера долга, ответственность за неуплату которого может быть возложена на ответчика лишь при наличии вины, суду следовало выяснить, имеется ли его вина в просрочке уплаты долга. В частности, предпринял ли он надлежащие меры по получению оплаты от своих контрагентов; имел ли он возможность без получения данной задолженности осуществить расчеты с истцом». Без комментариев. Но апофеозом подобной практики является, конечно же, постановление ФАС ВСО от 21.12.2004 N А19-16842А/03-25-Ф02-5284/04-С2497, освободившее от предпринимательской (безвиновной) ответственности... АО, т.е. не просто коммерческую, а самую что ни на есть коммерческую организацию! Оказывается, и АО вполне могут принимать на себя обязательства, не связанные с предпринимательской деятельностью, особенно если это не просто АО «Ромашка», а ни много ни мало – ОАО «РЖД» (чем, конечно же, все и объясняется). «...Суд, удовлетворяя исковые требования, не дал оценки обстоятельствам, свидетельствующим об отсутствии вины ответчика в просрочке исполнения денежного обязательства (при чем здесь вина, если ответчик – занимающаяся предпринимательской деятельностью коммерческая организация? – В.Б.) В соответствии с Указанием Министра путей сообщения РФ (ах, какой источник права! – В.Б.)... строительство подъездного железнодорожного пути к Чинейскому комплексному месторождению руд во исполнение постановления Правительства РФ от 16.06.1997 N 728 «О первоочередных мерах по стимулированию экономического развития зоны Байкало-Амурской железнодорожной магистрали» включено в число важнейших строек МПС России (и что? и поэтому за выполненные на такой стройке работы можно не платить? – В.Б.). Финансирование указанного строительства было предусмотрено в рамках федеральной целевой программы экономического и социального развития Дальнего Востока и Забайкалья на 1996-2005 гг. (прекрасно, но какое это имеет гражданскоправовое значение? – В.Б.). В ходе судебного разбирательства ОАО «РЖД»... См. также: ФАС СКО от 06.07.2004 N Ф08-2823/2004, от 20.08.2004 N Ф083750/2004, от 25.11.2004 N Ф08-5564/2004, от 29.11.2004 N Ф08-5645/2004, от 28.09.2005 N Ф08-4452/2005, от 29.09.2005 N Ф08-4272/2005, от 08.11.2006 N Ф08-5646/2006; ФАС УО от 03.08.2004 N Ф09-2407/04-ГК, от 19.08.2004 N Ф09-2630/04-ГК, от 09.02.2005 N Ф09137/05-ГК, от 13.10.2005 N Ф09-4555/04-С5; ФАС ЦО от 27.04.2006 N А54-6016/2005-С15. 497 См. также: постановления ФАС МО от 29.01.2004 N КГ-А40/11390-03 и от 24.03.2005 N КГ-А40/2064-05; ФАС ПО от 03.09.2004 N А55-16477/03-24 и от 29.11.2005 N А65-2844/05-СГ2-24; ФАС СКО от 09.06.2005 N Ф08-2397/2005; ФАС ЦО от 01.02.2005 N А35-2660/04-С22. 496

736

заявило (ах, какое доказательство положено в основу судебного акта! – заявление ответчика! – В.Б.), что выполненные работы не были включены в инвестиционную программу финансирования строительства, утвержденную Министром путей сообщения России..., вследствие чего произошло как приостановление строительства по договору.., так и (недо-) финансирование выполненных работ. Вышеназванным обстоятельствам, связанным с решением вопроса о применении меры ответственности (взыскание процентов) по правилам п. 1 ст. 401 ГК, не дана надлежащая оценка». В переводе на русский язык: хотите не платить за выполняемые для вас строительные работы – заявите о том, что они «не включены в инвестиционную программу финансирования строительства» (утвержденную каким-нибудь министром). Как говорится, ни прибавить, ни убавить! 3. ФАС УО (постановление от 11.12.2003 Ф09-3572/03-ГК), не ссылаясь на абз. 1 п. 1 ст. 901 ГК, указал, что виновность является общим условием ответственности хранителя, не относящегося к разряду профессиональных хранителей, хотя бы договор хранения и был бы связан с осуществлением ими предпринимательской деятельности. В постановлениях Президиума ВАС РФ от 19.04.2002 N 6812/01 и ФАС СЗО от 21.04.2006 N А21-9178/04-С2 отмечается, что «в соответствии с п. 2 ст. 901 ГК за утрату, недостачу или повреждение принятых на хранение вещей после того, как наступила обязанность поклажедателя взять вещи обратно, хранитель (любой, в том числе и профессиональный. – В.Б.) отвечает лишь при наличии с его стороны умысла или грубой неосторожности». 4. Затем, в п. 4 и 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 N 81 вопрос об ответственности морского пароходства (коммерческой организации) за порчу принятого к перевозке груза (т.е. об ответственности за нарушение предпринимательского обязательства) разрешается (несмотря на предпринимательский характер нарушенного обязательства) исходя из принципа вины. Нормативной основой для такого подхода являются нормы п. 1 ст. 796 ГК (для всех перевозчиков) и (в данном случае – для морского перевозчика) – ст. 166 Кодекса торгового мореплавания РФ. Аналогичный вопрос, но применительно к перевозчикам иными видами транспорта см. в постановлениях Президиума ВАС РФ от 21.09.2004 N 1901/04; ФАС ВВО от 07.10.2004 N А17-264/26/10; ФАС СКО от 21.09.2005 N Ф084195/2005. 5. ФАС МО (постановление от 03.07.2006 N КГ-А40/5715-06) обратил внимание на п. 1 ст. 7 Федерального закона от 30.06.2003 N 87-ФЗ «О транспортно-экспедиционной деятельности», которым установлено, что «...экспедитор несет ответственность перед клиентом в виде возмещения реального ущерба за утрату груза, если не докажет, что утрата груза произошла вследствие обстоятельств, которые экспедитор не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело», т.е. фактически вводится принцип виновной ответственности профессионального экспедитора, несмотря на предпринимательский характер его деятельности и принимаемых им на себя обязательств. 6. В постановлениях окружных судов (см., например, постановления ФАС ВВО от 29.04.2003 N А38-12/227-2002, от 04.08.2003 N А38-8/35-03, от 01.02.2005 N А39-4519/2004-221/6, от 03.06.2005 N А39-5409/2004-234/16, от 20.02.2006 N А31-1503/2005-16; ФАС ВСО от 30.08.2006 N А33-21221/05-Ф024355/06-С2; ФАС УО от 11.02.2004 N Ф09-220/04-ГК) отмечается, что «...энергоснабжающая организация в силу п. 2 ст. 547 ГК несет ответственность за ненадлежащее исполнение своих обязательств лишь при наличии вины». Вместе с тем применение этого правила не безгранично. «Из смысла названной выше нормы права следует, что отсутствие вины энергоснабжающей организации является основанием для освобождения от 737

ответственности лишь в случае, если перерыв в подаче электроэнергии абоненту допущен в результате регулирования режима потребления, осуществленного на основании закона или иных правовых актов». Если перерыв в подаче электроэнергии был вызван иными обстоятельствами, то п. 2 ст. 547 не подлежит применению, а энергоснабжающая организация, осуществляющая предпринимательскую деятельность, несет ответственность по общим правилам, предусмотренным п. 3 ст. 401 ГК, т.е. независимо от вины. 7. Постановлениями ФАС УО от 27.06.2006 N Ф09-5347/06-С4 и от 01.08.2006 N Ф09-5430/06-С4 разрешены дела по искам о привлечении к ответственности исполнителя по договору на выполнение НИР и ОКТР. Окружной суд отметил правильность применения нижестоящей инстанцией положений ч. 1 ст. 777 ГК, согласно которой «... исполнитель несет ответственность перед заказчиком за нарушение договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, если не докажет, что такое нарушение произошло не по вине исполнителя». При этом не имеет значения, носило ли принятое исполнителем обязательство в области выполнения НИР и ОКР предпринимательский характер, или нет. 8. Кроме того, выше уже обращалось внимание на диспозитивный характер п. 3 ст. 401 ГК, т.е. на возможность исключить применение принципа безвиновной ответственности за нарушение предпринимательских обязательств с помощью договора. Так, помимо уже упоминавшегося дела о виновной ответственности банка за нарушение обязательств по договору банковского счета, разрешенного постановлением Президиума ВАС РФ от 23.02.1999 N 6694/98, заслуживают быть отмеченными дела, рассмотренные постановлениями ФАС ВВО от 07.07.2004 N А82-89/2003-Г/9498; ФАС ВСО от 18.11.2003 N А33-16095/02-С1-Ф02-4019/03-С2499; ФАС СКО от 21.02.2005 N А56-16444/04500 и от 02.03.2006 N А21-7339/04-С2501; ФАС СЗО от 13.02.2003 N Ф08-256/2003502. 521. Имеются ли в арбитражной практике случаи признания недействительными заранее заключенных соглашений об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение? 1. Да, такие случаи имеются, но их немного. Обыкновенно суды В деле фигурировал договор, по условиям которого исключалась безвиновная ответственность исполнителя по договору на оказание услуг по охране объекта. См. также постановления того же ФАС ВВО от 25.08.2004 N А43-15001/2003-20-479, от 20.04.2005 N А43-16876/2004-20-658, от 12.04.2006 N А29-5126/2005-2э, а также ФАС ДО от 11.04.2006 N Ф03-А73/06-1/316, которыми отделы вневедомственной охраны также привлекались к ответственности за виновное нарушение обязательств, но уже безотносительно к вопросу о том, исключалась ли безвиновная предпринимательская ответственность договорами или нет. Ср. с постановлением ФАС ЦО от 13.10.2005 N А08-12574/04-10, в котором, напротив, вполне основательно применен п. 3 ст. 401 ГК. 499 Спор возник из договора на техническое обслуживание здания, условиями которого вводился принцип виновной ответственности исполнителя за ущерб, причиненный аварией в отопительной системе. 500 Договором поставки было предусмотрено, что ответственность за его одностороннее расторжение по инициативе покупателя наступает для последнего лишь в случае его вины. 501 Договором была предусмотрена ответственность на тот случай, «если сделка не состоялась» по вине продавца. 502 «П. 8.2 договора... предусмотрено освобождение сторон от любой ответственности за невыполнение ими обязательств по договору, если невыполнение произошло вследствие отсутствия финансирования в необходимом объеме». 498

738

ограничиваются простым воспроизведением нормы п. 4 ст. 401 ГК (см., например, постановление от 14.03.2005 ФАС УО N Ф09-429/05-ГК). ФАС МО (постановление от 17.10.2003 N КГ-А40/8150-03) справедливо обратил внимание на то, что п. 4 ст. 401 ГК относится лишь к заранее заключенным соглашениям, т.е. к соглашениям, заключенным до нарушения обязательства. Соглашения, заключенные после фактически состоявшегося правонарушения (хотя бы и касающиеся ответственности за умышленное нарушение), вполне законны и действительны. Постановлением ФАС ДО от 02.11.2004 N Ф03-А51/04-1/3032 признано недействительным условие договора о дате начала производства работ, поскольку «...согласование сторонами названной даты было обусловлено отказом ответчика от взыскания с заказчика санкций за просрочку перечисления аванса». Постановлением ФАС УО от 12.12.2005 N Ф09-4046/05-С6 признано незаконным договорное условие об отказе кредитора по денежному обязательству от взыскания процентов по ст. 395 ГК. При этом истец ссылался на п. 4 ст. 401, в то время как суд удовлетворил требование на основании на ст. 9 ГК. Примечательно и то, что данное условие было признано недействительным целиком, невзирая на то, что им охватывались не только случаи умышленного совершения правонарушений, но и иные противоправные действия, в том числе неосторожные. Наконец, постановлением ФАС ЦО от 30.05.2003 N А08-3447/02-21 было признано недействительным условие договора, в соответствии с которым «в случае непредъявления претензии в 30-дневный срок от даты поставки покупатель утрачивает право требования по этой претензии». И здесь условие было признано недействительным в целом, безотносительно к тому, что оно могло бы быть применено к случаям исключения ответственности за нарушения обязательств, не являющиеся умышленными. Очевидно, что бедность арбитражной практики в вопросе применения п. 4 ст. 401 ГК объясняется чрезвычайно малой практической распространенностью соглашений об устранении или ограничении гражданскоправовой ответственности. Этому обстоятельству, очевидно, способствует глубоко укоренившееся в сознании отечественных юристов представление о юридической ответственности как мерах исключительно карательного содержания и императивного порядка применения – представление как минимум не соответствующее действительности в отношении ответственности гражданско-правовой. 2. Норма п. 4 ст. 401 ГК порождает следующий, непростой как в теоретическом, так и практическом отношении, вопрос. Общеизвестно, что в гражданском праве «работает» принцип презумпции виновности правонарушителя; не составляет исключения и сфера ответственности за нарушение обязательств (п. 1 и 2 ст. 401 ГК). Но вот вопрос: если вина предполагается, то в какой форме она предполагается? Да, как правило, гражданское законодательство не придает специального значения форме вины, но как быть в тех (хотя бы и нечастых) случаях, когда оно от этого правила отступает и связывает те или другие последствия не просто с фактом виновности, но с виной определенной формы – умыслом (как это имеет место в комментируемом пункте) или неосторожностью? Вопрос этот требует тщательного и всестороннего рассмотрения и изучения. Можем предположить, что предметом предположения должна быть неосторожность; умысел же, напротив, следует доказывать. Арбитражная практика никакого суждения по этому вопросу не высказала, очевидно, лишь потому, что и самый вопрос этот перед ней пока не вставал. Думается, что сколько-нибудь широкое развитие и распространение практики применения соглашений об ограничении гражданско-правовой ответственности рано или 739

поздно должно будет привести к постановке этого вопроса и его разрешению. 522. Распространяется ли действие ст. 402 ГК на случаи совершения работниками кредитора действий по принятию исполнения обязательства? Буквальный смысл нормы ст. 402 ГК таков, что не оставляет почвы для ее расширительного толкования. В ней говорится только лишь о действиях работников организации-должника, направленных на исполнение обязательства; собственно, только такие действия (действия должника) и могут повлечь последствия, о которых упомянуто в статье – неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Однако в арбитражной практике можно встретить дела, в которых ст. 402 ГК применялась для обоснования тезиса о тождестве действий работников организации-кредитора, направленных на принятие исполнения, с действиями самой организациикредитора. Так, например, в деле, рассмотренном ФАС ВВО (постановление от 29.11.2004 N А11-4321/2004-К1-6/153), заявитель жалобы ссылался на то обстоятельство, что товар, полученный по доверенности его работником, впоследствии был этим работником присвоен и на склад не поступил; по этой причине он считал, что обязательство перед ним не было исполнено. Суд отверг данную аргументацию: со ссылкой именно на ст. 402 ГК он указал, что «должник несет ответственность за действия своего работника». Принять во внимание то обстоятельство, что в данном случае шла речь не о должнике и не о работнике должника, суд не посчитал нужным503. ФАС СКО (постановление от 16.08.2006 N Ф08-3689/2006) своеобразно «расшифровал» ст. 402, указав, что «...по смыслу этой нормы должник отвечает за действия своих работников при условии, что эти действия выполнялись по поручению должника (т.е. представляли собой исполнение его обязательств)». Натяжка в подобной трактовке слишком очевидна: совершение действий по чьему-либо поручению совсем не обязательно должно связываться с исполнением обязательств лица, дающего поручение. Не удалось обосновать привлечение ст. 402 ГК для объяснения ответственности кредитора за действия своих работников и ФАС УО, который указал (см. постановление от 30.03.2004 N Ф09-770/04-ГК), что «...подписание Аналогичные дела – см. постановления ФАС ВВО от 09.11.2005 N А391832/2005-95/8; ФАС ВСО от 10.09.2003 N А10-6012/02-Ф02-2819/03-С2, от 06.11.2003 N А74-1570/03-К1-Ф02-3840/03-С2, от 09.03.2004 N А74-2477/03-К1-Ф02-652/04-С2, от 28.02.2005 N А10-5033/04-15-Ф02-522/05-С2; ФАС ДО от 15.06.2004 N Ф03-А51/04-1/1444; ФАС ЗСО от 06.12.2005 N Ф04-7994/2005(16730-А45-36), от 06.04.2006 N Ф041598/2006(20847-А45-12), от 22.08.2006 N Ф04-5283/2006(25625-А27-36); ФАС МО от 14.09.2004 N КГ-А40/7959-04, от 03.02.2005 N КГ-А40/13385-04, от 04.04.2006 N КГА40/1113-06; ФАС ПО от 23.12.2002 N А55-8887/00-20, от 27.02.2003 N А57-3777/02-6-13, от 27.06.2003 N А12-12819/02-С22, от 23.08.2005 N А72-2342/05-24/163, от 10.01.2007 N А49-1991/06; ФАС СЗО от 20.07.2005 N А56-32547/04, от 22.12.2005 N А42-13891/04-13; ФАС СКО от 24.05.2004 N Ф08-1979/2004, от 07.09.2004 N Ф08-4106/2004, от 11.10.2004 N Ф08-4126/2004, от 22.02.2005 N Ф08-6584/2004, от 12.05.2005 N Ф08-1452/2005, от 25.05.2005 N Ф08-2004/2005, от 18.07.2005 N Ф08-2897/2005, от 19.10.2005 N Ф084832/2005, от 03.08.2006 N Ф08-3647/2006, от 27.09.2006 N Ф08-4712/2006, от 05.10.2006 N Ф08-4964/2006; ФАС УО от 25.06.2003 N Ф09-1069/03-ГК, от 21.07.2003 N Ф09-1862/03ГК, от 11.03.2004 N Ф09-562/04-ГК, от 22.03.2004 N Ф09-690/04-ГК, от 30.03.2004 N Ф09770/04-ГК, от 20.12.2004 N Ф09-4190/04-ГК, от 14.07.2005 N Ф09-1681/05-С4, от 05.12.2005 N Ф09-3953/05-С4, от 17.01.2006 N Ф09-4427/05-С4, от 18.01.2006 N Ф094428/05-С4, от 25.01.2006 N Ф09-4518/05-С3, от 08.08.2006 N Ф09-6737/06-С4; ФАС ЦО от 05.08.2003 N А48-277/03-5. 503

740

акта сверки расчетов по своей юридической природе не является совершением сделки, а является действием по исполнению обязательств, совершенным работником ответчика, которое в силу ст. 402 ГК РФ считается действием самого ответчика». «Не является совершением сделки» – верно, но «является действием по исполнению обязательств» – нет, поскольку «действия по исполнению обязательств» может совершать только должник или в крайнем случае третье лицо, действующее по собственной инициативе или поручению должника, но уж никак не сам кредитор. Если кредитор доставляет удовлетворение по обязательству сам себе, собственными действиями, то самое понятие обязательства как требования кредитора к другому лицу (должнику) лишается всякой силы и смысла. При всей неправильности (неосновательности) подобного (расширительного) толкования ст. 402 ГК нельзя не согласиться с тем, что ею не разрешен действительно актуальный, требующий нормативного вмешательства вопрос – о последствиях действий работников организациикредитора и ее ответственности за них. Привлекаемая для этой цели норма п. 1 ст. 182 ГК (см., например, постановление ФАС ВВО от 10.08.2006 N А434486/2006-5-91; ФАС ВСО от 11.10.2005 N А74-792/05-Ф02-4943/05-С2; ФАС СКО от 21.05.2003 N Ф08-1647/2003 и др.), согласно которой сделка, совершаемая представителем, создает, изменяет или прекращает гражданские права и обязанности для представляемого, не может иметь универсального применения, поскольку, во-первых, далеко не все работники облечены полномочиями представителей и, во-вторых, не всякое принятие исполнения по обязательству может считаться сделкой504. Вместе с тем с содержательной точки зрения вопрос в общем не представляет особенных затруднений, подтверждением чему и является рассмотренная здесь арбитражная практика505. Хотелось бы заметить лишь следующее: ст. 402 ГК нельзя толковать расширительно в смысле характера тех действий работников, за совершение которых отвечает нанявшая их организация (работодатель), – это должны быть неправомерные действия (действия, приводящие к нарушению обязательств). Правомерные же действия могут совершаться от имени юридического лица лишь работниками, имеющими на то соответствующие полномочия (по поручению), либо после надлежащего одобрения их организацией-работодателем. 523. Каковы наиболее распространенные в арбитражной практике случаи применения ст. 403 ГК? Из числа наиболее часто встречающихся в практике случаев ответственности должника за действия третьих лиц, привлеченных им для целей исполнения обязательства, необходимо особо выделить: 1) ответственность акционерного общества-эмитента акций за ненадлежащее ведение реестра регистратором, а также ответственность См. об этом упомянутое выше постановление ФАС УО от 30.03.2004 N Ф09770/04-ГК. 505 См. также постановление ФАС МО от 18.05.2004 N КГ-А40/3621-04, в котором ст. 402 ГК применена для того, чтобы обосновать тезис о распространении последствий процессуальных упущений, допущенных недостаточно компетентным представителем ответчика, на самого ответчика. См. еще постановления ФАС МО от 11.11.2004 N КА-А40/10220-04 и ФАС ПО от 21.04.2005 N А65-28242/04-СА2-38, от 16.06.2006 N А65-38712/2005-СА2-38, в которых неправильные действия работника юридического лица рассматриваются как основание для административной ответственности (административное правонарушение) со стороны самого этого юридического лица. 504

741

эмитента и регистратора за ненадлежащие действия депозитария – рассматривается арбитражной практикой как частный случай ответственности за нарушение обществом перед своими акционерами собственного обязательства, исполнение которого оно (общество-должник) возложило на третье лицо – регистратора (см. постановления Президиума ВАС РФ от 02.08.2005 N 16112/03, от 20.02.2006 N 5134/02; ФАС МО от 02.12.2003 N КГА40/9468-03, от 21.02.2006 N КГ-А40/14074-05, от 17.04.2006 N КГ-А40/2964-06, от 09.11.2006 N КГ-А40/10935-06, от 14.12.2006 N КГ-А40/10720-06-П; ФАС ПО от 12.09.2006 N А65-8377/04; ФАС СКО от 25.01.2006 N Ф08-6525/2005; ФАС УО от 24.10.2006 N Ф09-2136/06-С5, от 23.11.2006 N Ф09-10619/06-С5, N Ф0910622/06-С5, от 25.01.2007 N Ф09-12317/06)506; 2) ответственность подрядчика за действия (последствия ненадлежащего исполнения обязательств) субподрядчиков – согласно ст. 706 ГК таковая возложена на генерального подрядчика как должника, виновного в ненадлежащем выборе третьих лиц, на которых им возложено исполнение (см. постановления Президиума ВАС РФ от 14.03.2001 N 570/01; ФАС ПО от 08.08.2006 N А55-10175/2005-33; ФАС СКО от 08.02.2007 N Ф08-7002/2006); 3) ответственность абонента по договору энергоснабжения за действия субабонентов – согласно ст. 539 ГК обязательство по оплате полученной от энергоснабжающей организации энергии несет абонент, независимо от того, потребил ли он полученную энергию сам или передал ее субабонентам, на которых и возложил исполнение обязательства по оплате (см. постановления ФАС ВВО от 22.03.2004 N А43-10310/2003-25-322, от 12.04.2004 N А4312893/2003-25-412-412, от 19.04.2004 N А43-10120/2003-5-345; ФАС ЗСО от 16.03.2004 N Ф04/1267-56/А03-2004, от 25.04.2006 N Ф04-1620/2006(21204-А2712); ФАС ЦО от 19.09.2006 N А14-24614-2005-82214)507; 4) ответственность покупателя по договору купли-продажи (поставки) за действия фактических получателей (адресатов) товара – именно покупатель по договору и является тем лицом, на которое возложено обязательство оплаты и которое, следовательно, должно нести ответственность за его неисполнение (см. постановления ФАС ВСО от 07.06.2004 N А78-2913/03-С14/101-Ф02-1959/04-С2; ФАС ЗСО от 02.02.2004 N Ф04/0505-23/А45-2004; ФАС МО от 28.04.2006 N КГ-А41/1544-06; ФАС ПО от 29.09.2003 N А65-15431/2002СГ3-28; ФАС СЗО от 19.10.2004 N А56-6809/04; ФАС СКО от 23.05.2005 N Ф081966/2005-81А, от 20.09.2005 N Ф08-4392/2005); 5) ответственность заказчика по договорам подряда и возмездного оказания услуг за действия лиц, для которых им заказываются работы (услуги), – именно заказчик по договору является тем лицом, на которое возложено обязательство оплаты работ (услуг) и которое, следовательно, должно нести ответственность за неисполнение этого обязательства, хотя бы для исполнителя и был очевидным тот факт, что работы (услуги) заказаны для и выполняются в месте нахождения другого лица (см. постановления ФАС ВВО от 26.03.2003 N А29-4257/02-1э; ФАС ЗСО от 28.08.2003 N Ф04/4080-1312/А272003, от 29.12.2005 N Ф04-8610/2005(17465-А27-13), от 12.09.2006 N Ф045867/2006(26341-А27-12); ФАС СКО от 13.01.2004 N Ф08-5020/2003, от 12.04.2005 N Ф08-877/2005, от 08.02.2007 N Ф08-7002/2006; ФАС УО от 13.11.2003 N Ф09-3262/03-ГК)508; 6) ответственность банка, обслуживающего плательщика, по договору банковского счета за действия банков-корреспондентов, привлеченных им для Иначе – постановления ФАС ЗСО от 10.07.2003 N Ф04/3214-956/А27-2003; ФАС МО от 11.05.2006 N КГ-А40/2737-06. 507 Иначе – постановление ФАС ЗСО от 31.03.2004 N Ф04/1618-341/А03-2004. 508 Иначе – постановление ФАС ЗСО от 31.03.2004 N Ф04/1618-341/А03-2004. 506

742

участия в расчетах, в том числе расчетах по аккредитиву, – именно банкконтрагент по договору является должником по обязательству перечисления денежных средств со счета плательщика и, следовательно, именно он должен отвечать за нарушение этого обязательства, в том числе за действия привлеченных к исполнению третьих лиц (см. постановления ФАС ЗСО от 11.05.2006 N Ф04-2560/2006(22245-А75-8); ФАС МО от 25.08.2005 N КГА40/8122-05). Из всех перечисленных здесь случаев применения ст. 403 ГК вызывает сомнение только первый. Как было показано выше (см. комментарий к практике применения п. 1 ст. 307), деятельность по ведению реестра владельцев именных и бездокументарных ценных бумаг может быть уподоблена исполнению кредиторской обязанности – бремени необходимости определенного поведения в силу его разумности, но не обязанности юридической – акту долженствующего поведения. В то же время центром тяжести содержания всякого обязательства является именно юридическая обязанность должника по совершению определенного действия; о возможности возложения исполнения именно этой обязанности на третье лицо говорит ст. 313 ГК; об ответственности за подобные действия третьих лиц – ст. 403. Таким образом, ответственность эмитента именных (бездокументарных) ценных бумаг за ведение реестра их владельцев третьим лицом (специализированным регистратором) не может быть обоснована при помощи ст. 403 ГК. Для этого требуется привлечение норм специального законодательства – Закона об АО, Закона о рынке ценных бумаг, подзаконных актов ФКЦБ России и ФСФР России; именно это, впрочем, и наблюдается во всех перечисленных здесь актах арбитражных судов. 524. Применяется ли принцип презумпции виновности к вине кредитора? Обязан ли должник доказать «вину кредитора», или же, напротив, кредитор предполагается виновным и должен доказывать принятие им всех мер к надлежащему исполнению обязательства (невиновность)? Как уже отмечалось выше (см. комментарий практики применения п. 4 ст. 393), в части взыскания убытков в форме упущенной выгоды арбитражная практика обнаруживает устойчивую тенденцию к возложению на кредитора обязанности доказывать принятие им всех, зависящих от него разумных мер, направленных на уменьшение (минимизацию) размера упущенной выгоды. Доказывание этого обстоятельства считается (без достаточных, в общем, оснований) необходимым условием взыскания убытков в форме упущенной выгоды. Подобный же подход наблюдается и при применении п. 1 ст. 404 ГК. Несмотря на то что эта норма ясно говорит о праве суда снизить размер ответственности, т.е. не обязывает суд выяснять, принимались ли кредитором меры по снижению убытков или нет, а выяснив это – не обязывает снижать размера ответственности, арбитражная практика трактует предусмотренный ею институт совершенно иначе, а именно – как право должника требовать от суда снижения размера ответственности при наличии вины кредитора а) в самом нарушении обязательства либо б) в увеличении (не уменьшении) размера убытков. При таком отношении, действительно, применение презумпции виновности кредитора в нарушении обязательства оказывается единственно возможным. Должнику достаточно лишь заявить о виновности кредитора, т.е. упрекнуть его в том, что тот не совершил того или иного действия, которое могло бы предотвратить нарушение или уменьшить 743

причиняемые им убытки. Если высказанный упрек будет найден судом разумным, а действие – подлежавшим (по условиям оборота и характеру обязательства) совершению, то кредитору потребуется доказать, что это (или другое, эквивалентное по характеру и последствиям) действие им было совершено; в противном случае у суда будут основания для применения п. 1 ст. 404 ГК. Ярким примером подобного подхода может служить постановление Президиума ВАС РФ от 23.08.2005 N 1928/05. Нижестоящие суды получили упрек в том, что разрешая вопрос о взыскании с хранителя убытков, причиненных повреждением предмета хранения, они «...не исследовали надлежащим образом вопрос о принятии авиакомпанией (поклажедателем. – В.Б.) в период действия договора (хранения) необходимых юридических мер (! – В.Б.), направленных на уменьшение размера убытков». Весьма показательно здесь не только то, как (при каких условиях) здесь применен п. 1 ст. 404 ГК (фактически это сделано по инициативе самого суда, при отсутствии в деле каких-либо материалов, свидетельствующих о возможной вине кредитора), а еще и то, как он истолкован: оказывается, кредитор обязан совершать не только фактические, но и юридические действия, направленные на уменьшение размера убытков от нарушения обязательства509. Имеются и примеры противоположной тенденции, которые можно почерпнуть среди актов окружных арбитражных судов. Так, например, ФАС ВВО (постановление от 13.02.2003 N А11-3897/2002-К1-2/176) отверг ссылку ответчика к ст. 404 ГК, указав, что «в противоречие названной выше норме права (т.е. п. 1 ст. 404 ГК. – В.Б.), а также ст. 65 АПК РФ ответчик не представил доказательств того, что неисполнение им обязательства по подрядному договору произошло по вине заказчика». Думается, что именно такой подход и является правильным. Вопрос о применении п. 1 ст. 401 ГК должен возбуждаться судом не иначе, как по инициативе должника, которая должная быть подкреплена достаточно вескими доказательствами собственной основательности, т.е. виновности кредитора510. Как справедливо выразился ФАС ПО (постановления от 15.04.2004 N А12-13491/03-С13, от Заставляли кредиторов доказывать свою невиновность также ФАС ВВО (постановление от 08.11.2005 N А29-10404/2004-2э), ФАС ДО (постановления от 18.12.2002 N Ф03-А73/02-1/2587, от 04.03.2003 N Ф03-А73/03-1/248, от 09.03.2004 N Ф03А73/04-1/268, от 27.09.2004 N Ф03-А04/04-1/2512, от 31.01.2006 N Ф03-А04/05-1/4626), ФАС МО (от 26.06.2003 N КГ-А40/4024-03, от 12.05.2004 N КГ-А40/3340-04-П, от 28.02.2006 N КГ-А40/940-06, от 27.09.2006 N КГ-А40/9279-06), ФАС ПО (постановление от 12.04.2004 N А57-9225/03-2), ФАС СКО (постановления от 14.04.2003 N Ф08-1102/2003, от 08.12.2005 N Ф08-5559/2005, от 11.05.2006 N Ф08-1904/2006), ФАС УО (постановления от 01.11.2004 N Ф09-3625/04-ГК, от 09.11.2004 N Ф09-3750/04-ГК), ФАС ЦО (постановления от 26.10.2005 N А64-2842/05-5, от 24.08.2006 N А35-4088/05-С24). 510 См. об этом также: ФАС ВВО от 09.02.2005 N А28-12476/2004-268/24, от 31.10.2005 N А28-2085/2005-10/7, от 31.01.2006 N А29-3805/2005-1э, от 26.02.2006 N А8284/2003-Г/7; ФАС ВСО от 05.02.2003 N А78-5167/02-С1-26/73-Ф02-32/03-С2, от 16.02.2006 N А58-6357/04-Ф02-264/06-С2; ФАС ЗСО от 16.09.2003 N Ф04/4594-661/А67-2003, от 18.09.2003 N Ф04/4698-136/А02-2003, от 10.03.2005 N Ф04-985/2005(9150-А27-36), от 16.03.2006 N Ф04-4821/2005(20161-А70-20); ФАС МО от 31.12.2002 N КГ-А40/8374-02, от 27.02.2003 N КГ-А40/680-03, от 28.11.2006 N КГ-А40/11240-06; ФАС ПО от 06.02.2003 N А65-6644/2002-СГ2-6, от 31.08.2006 N А65-8240/2006-СГ3-12; ФАС СЗО от 01.12.2004 N А56-7522/04, от 11.04.2005 N А56-35809/03, от 29.09.2005 N А56-47162/04, от 19.02.2007 N А05-8009/2006-3; ФАС СКО от 25.01.2006 N Ф08-6101/2005, от 06.06.2006 N Ф081951/2006, от 29.11.2006 N Ф08-5742/2006, от 14.12.2006 N Ф08-5922/2006; ФАС УО от 27.08.2003 N Ф09-2307/03-ГК, от 20.05.2004 N Ф09-1492/04-ГК, от 13.07.2005 N Ф091747/05-С5. 509

744

30.05.2006 N А55-22676/05-2, N А55-22678/05-2): «Поскольку Гражданский кодекс РФ устанавливает презумпцию вины должника при нарушении обязательства, на него возложено бремя доказывания наличия вины кредитора в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства»; «в силу презумпции вины должника при нарушении обязательства на него возложено бремя доказывания наличия вины кредитора». 525. Может ли вина кредитора (п. 1 ст. 404 ГК) послужить обстоятельством, полностью освобождающим должника от ответственности за нарушение обязательства? Пункт 1 ст. 404 ГК ясно говорит о возможности суда уменьшить размер ответственности должника в случае установления им вины в его нарушении со стороны кредитора, но ничего не говорит о праве суда полностью освободить должника от ответственности. О том, что слово «уменьшение» в данной статье не может трактоваться как «уменьшение до любого размера, в том числе и до нуля» (т.е. как освобождение), свидетельствует, во-первых, соображение о том, что нарушение со стороны должника все-таки имело место и освобождать его от ответственности за таковое было бы несправедливо, а во-вторых – сопоставление этой нормы с правилами п. 1 и 2 ст. 1083 ГК об институте так называемой встречной вины, т.е. об учете вины потерпевшего во внедоговорных обязательствах, где прямо говорится о возможности не только уменьшения размера ответственности, но и полного освобождения от нее511. На это обращали внимание ФАС ВСО (постановления от 16.09.2002 N А3316308/01-С1-Ф02-2364/02-С2, от 05.02.2003 N А78-5167/02-С1-26/73-Ф02-32/03С2), ФАС ДО (постановления от 04.04.2003 N Ф03-А59/03-1/608, от 28.08.2003 N Ф03-А73/03-1/1969, от 23.01.2007 N Ф03-А73/06-1/4958, от 29.01.2007 N Ф03А73/06-1/4959), ФАС МО (постановление от 13.01.2003 N КГ-А41/8071-02), ФАС ПО (постановления от 30.03.2004 N А65-7809/2003-СГ3-12, от 16.02.2006 N А12-6119/05-С53), ФАС СЗО (постановление от 14.04.2006 N А05-9475/200516), ФАС СКО (постановление от 29.11.2006 N Ф08-5742/2006), которые указывали, что, применяя ст. 404 ГК, суды могут уменьшать размер ответственности ответчика, но не могут вовсе от нее освобождать. Вместе с тем арбитражная практика знает случаи полного освобождения должников от ответственности и именно на основании п. 1 ст. 404 ГК (см., например, постановления ФАС ВВО от 09.04.2003 N А43-6778/02-15-277, от 29.01.2004 N А39-1837/2003-112/8; ФАС ДО от 30.09.2003 N Ф03-А73/03-1/1920; ФАС МО от 03.02.2003 N КГ-А40/8693-02, от 09.12.2004 N КГ-А40/10910-04, от 27.09.2006 N КГ-А40/9279-06; ФАС СКО от 09.02.2006 N Ф08-6264/2005). К сохранению подобной практики, тем паче в судах, которые в других случаях дают совершенно правильное истолкование положениям п. 1 ст. 404 ГК, нет, конечно же, никаких оснований. Что естественно, ибо в ней предлагается учитывать не всякую вину потерпевшего, а только умысел и грубую неосторожность. Кроме того, п. 3 ст. 1083 ГК разрешает суду учитывать имущественное положение причинившего вред гражданина, чего не позволяет делать п. 1 ст. 404. См. однако совершенно уникальное в своем роде постановление ФАС ПО от 19.04.2005 N А65-16969/2004-СГ2-6, в котором отмечается, что судом учтен «...довод о тяжелом материальном положении ответчика... вследствие чего сумма взысканных процентов уменьшена с учетом правил ст. 404 ГК». Комментарием здесь может служить, вероятно, только постановление ФАС СКО от 06.06.2006 N Ф08-1951/2006, отменившее подобное решение нижестоящего суда со следующей формулировкой: «Ссылка суда первой инстанции на целесообразность соблюдения баланса интересов сторон и риска предпринимательской деятельности... противоречит ст. 404 ГК РФ». 511

745

526. Что должно быть предметом вины кредитора – нарушение обязательства, либо увеличение (не уменьшение) размера убытков, либо и то и другое одновременно? Как правило, арбитражные суды считают достаточным установить вину кредитора в чем-то одном – либо в неисполнении (ненадлежащем исполнении) обязательства, либо в увеличении (непринятии мер к уменьшению) размера убытков. Именно этот подход к толкованию п. 1 ст. 404 ГК и следует считать правильным. Изредка встречающаяся практика противоположного свойства, требующая доказать как вину в нарушении обязательства, так и вину в увеличении (не принятии мер к уменьшению) размера убытков (см., например, постановление ФАС ВСО от 16.02.2006 N А58-6357/04-Ф02-264/06-С2), представляет собой ничем не оправданное и необъяснимое ужесточение требований закона. 527. Какие обстоятельства рассматриваются арбитражной практикой в качестве свидетельствующих о вине кредитора в нарушении обязательства (п. 1 ст. 404 ГК), а какие нет? 1. Признаны обстоятельствами, свидетельствующими о вине кредитора: 1) осуществление кредитором (продавцом) поставки товара без получения от должника (покупателя) предусмотренной договором предоплаты (см. постановление ФАС ЗСО от 20.01.2004 N Ф04/377-2335/А45-2003); 2) непринятие кредитором (поставщиком) мер, направленных на продажу товара другому покупателю в течение срока годности этого товара (см. постановление ФАС ВВО от 29.01.2004 N А39-1837/2003-112/8); 3) удержание кредитором (арендодателем) имущества должника (арендатора) в арендуемых помещениях, поскольку такое удержание не позволило вовремя вывезти это имущество и освободить помещения для их своевременного возврата арендодателю (см. постановление ФАС ВВО от 04.04.2003 N А82-25/02-Г/9); 4) тот факт, что кредитор (арендодатель) не ознакомил должника (арендатора) с правилами пользования предметом договора аренды – жилым помещением (см. постановление ФАС ЗСО от 25.05.2006 N Ф041825/2006(22987-А46-20)); 5) непринятие кредитором (ссудодателем) мер по осуществлению надлежащего технического контроля за использованием должником (ссудополучателем) сданного в ссуду имущества (см. постановление ФАС ЗСО от 04.01.2003 N Ф04/47-1895/А45-2002); 6) неисполнение кредитором (абонентом) требований должника (энергоснабжающей организации) по повышению надежности собственной системы энергоснабжения (см. постановление ФАС ВСО от 30.08.2006 N А3321221/05-Ф02-4355/06-С2); 7) неисполнение кредитором (заказчиком) требований должника (исполнителя по договору об оказании услуг по охране объекта – склада) «...по оборудованию охраняемого объекта средствами видеонаблюдения, полной установке и введению в действие сигнализации на дверях и окнах, установке прожекторов для освещения северной стороны склада» (см. постановление ФАС ВВО от 04.04.2003 N А82-234/02-Г/5); 8) представление клиентом в обслуживающий банк решения о назначении руководителем юридического лица гражданина с указанием данных утерянного паспорта не позволило банку распознать подлог платежного поручения, что послужило основанием для его полного освобождения от ответственности (см. постановление ФАС ВВО от 09.04.2003 N А43-6778/02-15-277); 9) самовольное внесение кредитором (заказчиком строительных работ) 746

изменений в конструкцию крыши здания, которые привели к значительному скоплению на крыше атмосферных осадков и образованию многочисленных протечек кровли (см. постановление ФАС УО от 09.08.2005 N Ф09-2483/05-С4); 10) использование кредитором при отделке уничтоженного огнем торгового павильона строительных материалов, способствовавших распространению огня, а также отсутствие в помещении павильона средств пожаротушения (см. постановление ФАС ЗСО от 27.04.2004 N Ф04/2158819/А27-2004); 11) тот факт, что кредитор (отправитель груза медикаментов) не предоставил должнику (перевозчику) полную информацию о необходимости соблюдения особого температурного режима перевозки данного груза (см. постановление ФАС ВСО от 16.09.2002 N А33-16308/01-С1-Ф02-2364/02-С2); 12) тот факт, что кредитор (отправитель груза) не предоставил должнику (перевозчику) полную информацию о высокой стоимости перевозимого груза, не привлек к его охране необходимое количество сотрудников и сдал груз для перевозки в технически неисправной автомашине (см. постановление ФАС СЗО от 21.04.2005 N А56-21269/04); 13) хранение кредитором имущества, предназначенного для ведения собственной предпринимательской деятельности, в непредназначенном для этого месте (на придомовой территории) (см. постановление ФАС ВСО от 16.02.2006 N А58-6357/04-Ф02-264/06-С2); 14) неисполнение кредитором (поклажедателем) обязанности забрать вещь по окончании срока ее хранения (см. постановление ФАС СКО от 18.07.2006 N Ф08-3296/2006); 15) отказ кредитора, занимающего доминирующее положение на рынке услуг по промывке вагонов (железной дороги), от заключения договора на оказание этих услуг (см. постановление ФАС СКО от 16.03.2006 N Ф08243/2006); 16) бездействие кредитора, выразившееся в непринятии им мер, направленных на оспаривание претензии покупателя товара, полученного от собственного поставщика, и на привлечение последнего к участию в деле о ненадлежащем качестве данного товара (см. постановление ФАС СКО от 01.04.2003 N Ф08-922/2003) 17) бездействие кредитора, выразившееся в непринятии им мер, направленных на оспаривание одностороннего отказа должника от исполнения договора и понуждение к исполнению лежащих на нем, по мнению кредитора, обязательств (см. постановление ФАС ПО от 19.01.2005 N А55-8054/04-13). 2. Не признаны обстоятельствами, свидетельствующими о вине кредитора: 1) пропуск кредитором значительного времени между нарушением его прав и обращением в суд (см. постановления ФАС ДО от 21.11.2006 N Ф03А16/06-1/4054; ФАС ПО от 22.02.2005 N А65-8830/04-СГ1-5, от 30.05.2006 N А55-22676/05-2, N А55-22678/05-2; ФАС СЗО от 11.04.2005 N А56-35809/03, от 15.06.2005 N А56-46721/03512; ФАС СКО от 22.01.2003 N Ф08-5067/2002, от 12.09.2005 N Ф08-3442/2005; ФАС ЦО от 27.03.2003 N А54-3044/02-С17); 2) то обстоятельство, что кредитор знал или должен был знать о недействительности (ничтожности) договора, на котором он основывал свое требование (см. постановление ФАС ВВО от 24.01.2007 N А43-3187/2006-4-56); 3) отказ кредитора от заключения соглашения о прекращении обязательства зачетом взаимных требований (см. постановление ФАС ЗСО от 12.01.2006 N Ф04-8925/2005(17786-А70-17)); Иначе – см. постановление ФАС СЗО от 24.07.2006 N А42-7052/2005; обоснование – предъявление иска за пределами исковой давности. 512

747

4) непринятие кредитором мер к безакцептному взысканию долга (см. постановление ФАС МО от 16.08.2002 N КГ-А40/5320-02); 5) тот факт, что кредитор не воспользовался своим правом на приостановление или ограничение водоснабжения (см. постановление ФАС СКО от 25.07.2006 N Ф08-3342/2006); 6) допущенная кредитором незначительная просрочка в оплате работ (см. постановление ФАС ВВО от 13.02.2003 N А11-3897/2002-К1-2/176); 7) бездействие кредитора, выразившееся в том, что тот не убрал товар в запирающиеся помещения, поскольку магазин, в котором находился данный товар, оставался без охраны длительное время и нахождение товара в запертых помещениях не воспрепятствовало бы его хищению (см. постановление ФАС ВВО от 28.02.2003 N А29-5553/02-2Э)513; 8) незаконченные кредитором по объективным причинам работы, направленные на техническое укрепление охраняемого объекта, о чем было известно должнику, который, несмотря на это, все-таки принял объект под охрану (см. постановление ФАС ВВО от 25.10.2006 N А43-46547/2005-20-1271); 9) то обстоятельство, что кредитор (поклажедатель) не застраховал автомобиль, угнанный из гаража должника (хранителя) (см. постановление ФАС ЗСО от 16.09.2003 N Ф04/4594-661/А67-2003). 528. Как правило п. 1 ст. 404 ГК соотносится со смежными нормами ГК, а именно – ст. 333 и 406 ГК? 1. В вопросе о соотношении п. 1 ст. 404 ГК со ст. 333 арбитражная практика придерживается устойчивого мнения, согласно которому данные нормы никак друг с другом не пересекаются. Применение одной из них не исключает применения другой, равно как и, напротив, невозможность применения одной из них сама по себе не свидетельствует о невозможности применения другой. Правила ст. 333 ГК не затрагивают права должника на уменьшение размера его ответственности на основании п. 1 ст. 404 ГК, равно как и правила последней не отменяют возможности суда уменьшить неустойку на основании ст. 333 ГК (см. об этом, например, постановление Президиума ВАС РФ от 31.05.2005 N 16697/04; см. также постановления ФАС ДО от 27.04.2004 N Ф03-А49/04-1/887, ФАС МО от 16.08.2002 N КГ-А40/5320-02, от 22.04.2004 N КГ-А40/2672-04, от 06.12.2004 N КГ-А41/11114-04; ФАС ПО от 06.02.2003 N А65-6644/2002-СГ2-6, от 10.10.2006 N А12-36388/04; ФАС СЗО от 23.06.2004 N А05-15122/02-607/6, от 01.12.2004 N А56-7522/04, от 09.06.2006 N А05-19719/05-5; ФАС СКО от 20.09.2006 N Ф08-3995/2006 и др.). 2. В части соотношения п. 1 ст. 404 ГК со ст. 406 – т.е. по понятиям «вина кредитора» и «просрочка кредитора» – арбитражная практика четкой позиции пока не выработала. Существует даже несколько дел, в которых действия кредитора, направленные на уклонение от принятия им надлежащего исполнения обязательства, квалифицируются одновременно и по ст. 404 и по ст. 406 ГК (см., например, постановление ФАС ВВО от 24.09.2003 N А11943/2003-К1-2/70). ФАС МО (постановление от 06.01.2004 N КГ-А40/10809-03) квалифицировал непринятие кредитором мер к уменьшению собственных убытков как «просрочку кредитора в смысле ст. 404 ГК». Попытку разграничения института вины с институтом просрочки кредитора предпринял ФАС СКО, указавший (постановление от 19.01.2005 N Ф08-6297/2004), что «при наличии... права отказаться от исполнения встречного обязательства и права взыскания убытков... должник по встречному обязательству... не мог считаться просрочившим, т.е. нарушившим Противоположное решение – см. постановление ФАС ЦО от 22.09.2006 N А1413746/2004-1289. 513

748

обязательство, так как имела место просрочка кредитора. При указанных обстоятельствах подлежали применению не положения ст. 404 ГК об уменьшении ответственности должника при наличии вины кредитора, а положения ст. 406 ГК, в соответствии с которой кредитор считается просрочившим, если не совершил действий, предусмотренных договором или вытекающих из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства». В «переводе» на юридический язык данное разграничение должно звучать примерно так: институт просрочки кредитора (ст. 406 ГК) применяется только при нарушении так называемых кредиторских обязанностей; во всех остальных случаях (в том числе при умышленной или неосторожной порче кредитором собственного имущества, а также при нарушении кредитором своих юридических обязанностей) подлежит применению институт вины кредитора (ст. 404 ГК). 529. Какие ситуации квалифицируются в арбитражной практике в качестве случаев просрочки кредитора (ст. 406 ГК)? Арбитражная практика относит к числу случаев кредиторской просрочки следующие ситуации: 1) непредставление покупателем поставщику отгрузочных разнарядок (см. постановление ФАС ВВО от 22.05.2006 N А82-3481/2005-1); 2) бездействие кредитора (покупателя), выразившееся в отсутствии с его стороны действий, направленных на своевременные выборку и вывоз товара (см. постановления ФАС ДО от 18.10.2005 N Ф03-А51/05-1/2621; ФАС УО от 06.10.2003 N Ф09-2837/03-ГК); 3) бездействие кредитора (покупателя), выразившееся в отсутствии с его стороны действий, направленных на своевременную оплату товара (см. постановление ФАС ПО от 11.11.2004 N А12-13384/2004-С48); 4) бездействие кредитора, выразившееся в том, что он не выставлял должнику платежные требования-поручения и счета за отпущенную электроэнергию, как это было предусмотрено договором (см. постановление ФАС ЗСО от 19.12.2006 N Ф04-8214/2006(29205-А46-20)), счета по оплате железнодорожного тарифа (см. постановление ФАС УО от 23.03.2006 N Ф091815/06-С3), счета-фактуры на отгруженный товар (см. постановления ФАС СК от 24.11.2004 N Ф08-5593/2004; ФАС УО от 09.11.2006 N Ф09-9913/06-С3); 5) бездействие кредитора (продавца), выразившееся в том, что он не использовал предоставленное ему договором право бесспорного списания средств со счета покупателя (см. постановление ФАС ПО от 01.11.2002 N А121630/02-с32) 6) воспрепятствование со стороны кредитора (абонента) доступу должника (энергоснабжающей организации) к собственным приборам учета для снятия с них показаний и проверки их исправности (см. постановление ФАС СКО от 19.04.2006 N Ф08-1483/2006); 7) бездействие участника долевого строительства (дольщика), выразившееся в несвоевременном внесении причитающихся с него сумм инвестиций (см. постановление ФАС ПО от 04.11.2004 N А06-1712-3/03) 8) невыполнение заказчиком обязательств по передаче подрядчику проектно-сметной документации, согласования и подписания календарного графика работ, документов об отводе мест для складирования грунта, по получению необходимых согласований и разрешений и т.п. (см. постановления ФАС ЗСО от 17.11.2003 N Ф04/5814-630/А81-2003, от 19.11.2003 N Ф04/58571036/А75-2003; ФАС МО от 30.05.2006 N КГ-А40/4526-06; ФАС СЗО от 20.10.2006 N А56-57859/2005); 9) отказ заказчика от приемки результатов работ (см. постановления ФАС ВВО от 10.07.2006 N А31-8754/15; ФАС ЗСО от 17.02.2005 N Ф049452/2005(7833-А75-11)); 749

10) бездействие заказчика, выразившееся в такой просрочке оплаты выполняемых для него работ, которая вынудила подрядчика приостановить их выполнение (см. постановления ФАС ПО от 04.11.2004 N А06-460/2-17/04, от 25.01.2005 N А55-1484/04-40)514; 11) отказ кредитора от сообщения должнику своих банковских реквизитов, в том числе изменившихся в результате закрытия одного известного должнику банковского счета, и открытия другого (см. постановления ФАС ЗСО от 24.02.2005 N Ф04-549/2005(8677-А75-8); ФАС УО от 24.10.2002 N Ф09-2595/02ГК, от 11.06.2003 N Ф09-1464/03-ГК; ФАС ЦО от 16.03.2005 N А54-2178/04-С17, от 21.03.2005 N A54-2177/04-C17)515; 12) несвоевременное представление новым кредитором должнику доказательств перехода к нему права требования (см. постановление ФАС ЦО от 22.10.2004 N А09-2283/04-9); 13) бездействие кредитора, выразившееся в том, что он не предъявил к должнику требования о возврате неосновательного денежного обогащения во внесудебном порядке и не сообщил о той форме, в которой он желал бы получить возвращаемые средства (см. постановление ФАС ПО от 09.09.2004 N А65-18150/2003-СГ3-25). Приведенный перечень самым красноречивым образом подтверждает сказанное выше об отсутствии у арбитражных судов точного понимания вопроса о разграничении институтов кредиторской вины и кредиторской просрочки. Хорошо видно, что к последней категории суды относят случаи нарушения не только кредиторских обязанностей (собственно просрочку кредитора), но и обязанностей юридических (частный случай вины кредитора). Впрочем, судя по тому, что подобный взгляд, несмотря на свое существование в продолжение вот уже довольно длительного времени, к сколько-нибудь неблагоприятным практическим последствиям не приводит, его неправильность никак не обнаруживает себя. Это обстоятельство свидетельствует о принципиальной близости институтов вины кредитора и кредиторской просрочки, а также о стремлении арбитражной практики сконструировать на их основе содержательно более простое (менее богатое), т.е. родовое гражданско-правовое понятие о действиях кредитора, способствовавших нарушению, либо препятствовавших исполнению обязательства. К этому институту практика стремится «привязать» последствия, предусмотренные не только ст. 406, но и ст. 404 ГК.

Глава 26. Прекращение обязательств (ст. 407-419) 530. Прекращается ли обязательство в связи с вынесением судом решения о взыскании долга по обязательству? Весьма интересным представляется следующий вопрос: каково влияние судебного акта на движение обязательственного отношения? Или иначе: как сказывается на динамике обязательства вынесение судом решения о взыскании долга по обязательству? Возможны два варианта ответа на этот вопрос. Первый вариант таков: судебный акт прекращает прежнее гражданское правоотношение, и вместо него возникает новое отношение, основанием для которого является вступившее в законную силу решение суда. Второй вариант ответа на вопрос может быть следующим. Судебный акт не прекращает спорное Иначе – см. постановление ФАС СЗО от 11.07.2005 N А05-24655/04-23. Иначе (впрочем, главным образом по процессуальным соображениям) высказался ФАС МО (постановление от 26.02.2004 N КГ-А40/654-04). 514 515

750

правоотношение, а всего лишь подтверждает наличие долга и наделяет кредитора возможностью требовать прибегать к использованию институтов публичного права (исполнительное производство) для получения исполнения по обязательству. Анализ судебной практики свидетельствует о том, что арбитражные суды придерживаются следующего мнения: судебное решение, вынесенное по обязательственному спору, не прекращает спорное обязательство. Приведем такой пример. Закрытое акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском к ОАО о взыскании пеней за просрочку оплаты поставленной продукции. В качестве основания своих требований истец указал на следующий факт. Решением арбитражного суда по другому делу с ответчика была взыскана задолженность за кондитерскую продукцию, поставленную истцом по договору поставки. Однако решение суда ответчиком исполнено не было. В рассматриваемом же исковом заявлении истец требовал взыскания неустойки, определенной в соответствии с условиями договора поставки, насчитанной с момента вынесения решения суда по предыдущему спору с ответчиком и до момента подачи настоящего иска. Решением суда первой инстанции в удовлетворении иска было отказано на том основании, что взыскание пеней, установленных за неисполнение обязательств по договору, нельзя применять к отношениям, связанным с исполнением судебных актов. Постановлением апелляционной инстанции решение оставлено без изменения. При этом суд указал на прекращение обязательств по договору в связи с вынесением судебного решения о взыскании суммы основного долга. Окружной суд также оставил судебные акты без изменения. Это дело стало предметом пересмотра в порядке надзора в Президиуме ВАС РФ, который отменил состоявшиеся судебные акты и направил дело на новое рассмотрение по следующим основаниям. В соответствии с п. 1 ст. 407 ГК обязательство прекращается по основаниям, предусмотренным законами, иными правовыми актами или договором. Решение суда о взыскании долга не является основанием для прекращения денежного обязательства. Так как после выдачи арбитражным судом исполнительного листа по предыдущему спору между истцом и ответчиком денежное обязательство последнего не прекратилось, так и не прекратилось нарушение обязательства со стороны ответчика. На момент принятия решения долг ответчиком не был погашен, следовательно, требование продавца о взыскании с покупателя неустойки является правомерным (см. постановление Президиума ВАС РФ от 10.02.1998 N 5984/97). Схожих подходов придерживаются и окружные суды. Например, по одному из дел окружной суд, отказывая в удовлетворении кассационной жалобы на решение суда, указал следующее: удовлетворение исковых требований решением суда не является основанием для прекращения гражданского обязательства (см. постановление ФАС МО от 27.12.2001 N КГА40/7574-01). В другом деле суд разъяснил, что в соответствии с п. 1 ст. 407 ГК обязательство прекращается по основаниям, предусмотренным законами, иными правовыми актами или договором. Решение суда о взыскании долга не является основанием для прекращения денежного обязательства. Учитывая, что после выдачи арбитражным судом исполнительного листа товар покупателем был оплачен со значительной задержкой, требование продавца о взыскании с должника неустойки является правомерным (см. постановление ФАС ВВО от 27.02.2001 N А38-4/132-2000). Аналогичный вывод был высказан окружным судом по еще одному делу: решение суда о взыскании долга не является основанием для прекращения денежного обязательства (см. постановление ФАС ЗСО от 26.02.2001 N Ф04/548-105/А27-2001; см. также постановления ФАС ВСО от 10.01.1999 N А58-1849/98-Ф02-1602/98-С2; ФАС 751

ДО от 24.02.2000 N Ф03-А73/00-1/142; ФАС ЦО от 21.03.2000 N А14-655599/212/14; ФАС ВСО от 09.02.2001 N А33-11334/99-С1-Ф02-92/2001-С2). 531. Что подразумевается под распиской в получении исполнения, которую кредитор обязан выдать должнику? Анализ судебной практики применения п. 2 ст. 408 ГК, в соответствии с которой кредитор, принимая исполнение, обязан по требованию должника выдать ему расписку в получении исполнения полностью или в соответствующей части, свидетельствует о том, что под распиской в получении исполнения арбитражные суды понимают весьма широкий круг документов. Помимо собственно документа, поименованного «расписка», суды признают расписками в получении исполнения и иные документы. Приведем несколько примеров из судебной практики. Так, по одному из дел суд признал, что одним из доказательств, подтверждающих факт отпуска получателю продукции, может быть подлинник доверенности получателя продукции, который остается у организации, осуществляющей ее отпуск. В этой ситуации суд применил п. 2 ст. 408 ГК и указал, что факт наличия подлинника доверенности получателя продукции приравнивается по своим правовым последствиям к выдаче расписки в исполнении обязательства (см. постановление ФАС ЗСО от 03.06.2003 N Ф04/3038-563/А70-2003). В другом деле суд указал, что нахождение у должника по обязательству бланков путевок в соответствии с п. 2 ст. 408 ГК следует рассматривать как подтверждение исполнения обязательства (см. постановление ФАС ЗСО от 14.12.2004 N Ф04-8771/2004(7021-А03-21)). В еще одном деле суд установил, что в соответствии с условиями договора куплипродажи покупатель полностью выполнил свои обязательства по оплате проданного ему имущества в момент заключения договора. Этот пункт договора был квалифицирован судом как расписка в получении исполнения по обязательству. Окружной суд, правда, отменил это решение суда первой инстанции, указав, что суду следует дополнительно проанализировать состояние взаимной задолженности сторон договора (см. постановление ФАС ЗСО от 18.04.2006 N Ф04-1918/2006(21017-А70-36)). В другом деле суд квалифицировал как расписку в получении исполнения по обязательства справку кредитора о состоянии взаимных расчетов с должником (см. постановление ФАС ВСО от 05.08.2004 N А74-723/03-К1-Ф022881/04-С2). В случае если должником представлена расписка кредитора, из которой следует, что он полностью получил исполнение обязательства от должника, суд не вправе вдаваться в изучение вопроса о том, насколько полученное исполнение соответствует действительной стоимости имущества (см. постановление ФАС ДО от 03.12.2002 N Ф03-А59/02-1/2544). Расписки, выдаваемые кредиторами и удостоверяющие факт исполнения должником обязательства, в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством являются допустимыми доказательствами по делу. Суд не вправе отказать должнику, с которого кредитор требует исполнения обязательства посредством судебного иска, в принятии такого доказательства в дело как основания для процессуальных возражений должника. Суд не вправе признавать такое доказательство недопустимым (см. постановление ФАС ВСО от 05.08.2004 N А74-723/03-К1-Ф02-2881/04-С2). По одному из дел суд признал недопустимым доказательством расписку в получении исполнения обязательства, так как в ней не была указана фамилия лица, от которого получено исполнение обязательства. Кроме того, в расписке не было ссылки на основание, по которому должником были уплачены денежные средства. Окружной суд решение нижестоящего суда отменил, указав, что из материалов дела следует, что расписка составлена самим 752

кредитором. Это же касается и оснований платежа, в подтверждение которого была выдана расписка, – они вполне могут быть установлены на основании материалов дела (см. постановление ФАС СКО от 18.04.2005 N Ф081512/2005). Должник, который исполнил обязательство перед кредитором в рамках исполнительного производства, не вправе требовать в судебном порядке выдачи кредитором расписки об исполнении обязательства. По одному из дел должник по обязательству обратился в суд с иском к кредитору, в котором он просил суд обязать кредитора выдать истцу расписку в получении исполнения обязательства. Задолженность по обязательству была взыскана с истца решением арбитражного суда по другому делу, взыскателю был выдан исполнительный лист, который был оплачен должником. Именно по поводу выдачи расписки по этому оплаченному исполнительному листу и был предъявлен иск. Суд первой инстанции, поддержанный окружным судом, в иске отказал, указав, что в связи с тем, что исполнение по обязательству производится в принудительном порядке, п. 2 ст. 408 ГК к спорным правоотношениям применению не подлежит (см. постановление ФАС ЦО от 19.04.2006 N А23-3245/05Г-8-169). 532. Какое имущество может быть передано в качестве отступного? Обязательство может быть прекращено посредством предоставления должником взамен исполнения обязательства какого-либо имущества или, как выразился по одному из дел один из окружных судов, какой-либо имущественной ценности (см. постановление ФАС ВСО от 03.07.2000 N А191340/00-35-Ф02-1204/00-С2). В ст. 409 ГК содержится примерный перечень такого имущества (деньги и иное имущество). Таким образом, ориентиром для определения круга объектов гражданских прав, которые могут выступать в качестве отступного, должно служить понятие имущества. В соответствии со ст. 128 ГК к имуществу законодатель отнес следующие объекты гражданских прав: вещи, включая деньги и ценные бумаги, имущественные права, иное имущество516. Иные объекты – работы и услуги, информация, результаты интеллектуальной деятельности, нематериальные блага – к имуществу не относятся и составляют самостоятельные виды объектов гражданских прав. Анализ судебной практики свидетельствует о том, что наиболее распространенным предметом соглашения об отступном являются: а) деньги (см. постановления Президиума ВАС РФ от 15.10.1996 N 2411/96; ФАС МО от 03.06.2004 N КГ-А40/4322-04; от 16.06.2004 N КГА40/4584-04-П; ФАС СКО от 12.09.2005 N Ф08-3442/2005); б) иные движимые вещи (см. постановления Президиума ВАС РФ от 30.06.1998 N 2383/98; ФАС МО от 17.01.2003 N КГ-А40/8946-02, от 28.08.2003 N КГ-А40/6214-03; ФАС ВСО от 16.12.2003 N А33-12346/02-С1-Ф02-4337/03-С2; ФАС ЗСО от 14.10.2004 N Ф04-7384/2004(5318-А03-16); ФАС ДО от 19.10.2004 N Ф03-А73/04-1/2866; ФАС СЗО от 26.06.2006 N А56-44637/2005; ФАС ЦО от 04.07.2006 N А68-6/А-205/ГП-01; ФАС СКО от 31.10.2006 N Ф08-5528/2006; ФАС СЗО от 07.11.2006 N А56-49417/2005); в) недвижимые вещи (см. постановления Президиума ВАС РФ от 14.11.2000 N 2569/99; ФАС ВВО от 19.02.2003 N А29-4068/02-2э; ФАС ВСО от 29.07.1999 N А19-258/99-10-Ф02-1204/99-С2, от 06.06.2006 N А33-6556/2005Ф02-2507-2774/06-С2, от 26.06.2006 N А33-16555/2005-Ф02-2871-3042/06-С2, от Обратим внимание на то, что в ст. 409 ГК законодатель «развел» деньги и имущество, поместив в текст нормы следующее уточнение: «...предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.)». 516

753

14.08.2006 N А33-2151/2006-Ф02-3569/06-С2, от 15.08.2006 N А33-4296/2006Ф02-4058/06-С2; ФАС ДО от 03.04.2001 N Ф03-А51/01-1/437; ФАС МО от 17.09.1998 N КГ-А40/2145-98, от 08.11.2001 N КГ-А40/6385-01; ФАС ПО от 25.04.2003 N А57-8687/02-18; ФАС СЗО от 26.11.1999 N 2456, от 11.07.2006 N Ф04-3803/2005(24391-А67-30), от 17.07.2006 N А05-19645/2005-23; ФАС СКО от 05.04.2006 N Ф08-1261/06; ФАС ЦО от 08.09.2003 N А48-3333/02-10, от 04.07.2006 N А68-6/А-205/ГП-01; г) имущественные права (см. постановления Президиума ВАС РФ от 21.11.2000 N 3583/00; ФАС СЗО от 12.01.2006 N А26-5530/02-110; ФАС ЦО от 20.02.2001 N А54-1068/98-С15-С9); д) доли участия в уставном капитале ООО (см. постановление ФАС СЗО от 26.02.2001 N 2703/952); е) предприятие (см. постановление ФАС ДО от 26.06.2003 N Ф03-А73/031/989). Однако указанными объектами круг возможных предметов отступного не исчерпывается. Практика свидетельствует о том, что стороны иногда выбирают в качестве предмета отступного имущественные блага, которые не являются имуществом в смысле ст. 128 ГК. Таковы, например, соглашения об отступном, предметом которых являются выполнение работ и оказание услуг (см. постановление ФАС ВВО от 12.04.2006 N А43-18530/2005-25-618) или уступка права на товарный знак (см. постановление ФАС ПО от 02.08.2005 N А57-22864/04-19). И если с правильностью последнего примера вполне можно согласиться, то предоставлению в качестве отступного работ и услуг следует всячески воспротивиться. Дело в том, что выполнение работ или оказание услуг представляет собой не самостоятельный объект права, а исполнение соответствующего обязательства (подрядного или обязательства по возмездному оказанию услуг). Поэтому соглашение о том, что некто вместо имеющегося долга принимает на себя обязательство выполнить работы, следует квалифицировать не как отступное, а как соглашение о новации (см. ниже). 533. В какой момент прекращается обязательство, стороны которого договорились о прекращении его передачей отступного – в момент достижения соглашения об отступном или в момент передачи отступного? Сам по себе вопрос о том, каково юридическое значение заключения соглашения об отступном, связан с тем, что в ст. 409 ГК соглашение об отступном сконструировано как реальное соглашение («...обязательство может быть прекращено предоставлением... отступного...»). С другой стороны, законодатель также подчеркивает, что «...размер, сроки порядок предоставления отступного определяются соглашением сторон», т.е. здесь идет речь о том, что в отличие от классических реальных договоров, для сторон которых предварительные договоренности о предоставлении вещей не имеют юридического значения, консенсуальному моменту в соглашении об отступном все же придается правовое значение. Соотношение реального и консенсуального момента в соглашении об отступном выражается в следующем правиле, выработанном судебной практикой и сформулированном ВАС РФ: обязательство прекращается с момента предоставления отступного взамен исполнения, а не с момента достижения сторонами соглашения об отступном. Соглашение об отступном порождает право должника на замену исполнения и обязанность кредитора принять отступное. Приведем такой пример. Банк обратился в суд с иском к АО о взыскании задолженности по кредитному договору в связи с неисполнением должником соглашения об отступном. Суд установил, что между сторонами был заключен кредитный договор, однако общество свою обязанность по 754

возврату суммы кредита и уплате процентов не выполнило. В связи с этим стороны заключили соглашение об отступном, в котором предусмотрели право общества взамен исполнения передать банку определенное имущество. Поскольку ответчик сумму кредита не возвратил, проценты не уплатил, отступное не предоставил, истец обратился в суд за защитой своих прав. Решением суда первой инстанции в удовлетворении исковых требований было отказано, так как суд посчитал, что обязательства ответчика по кредитному договору прекратились после заключения соглашения об отступном. Однако окружной суд отменил решение суда первой инстанции, указав, что из смысла ст. 409 ГК следует, что соглашение об отступном не прекращает обязательства. Для прекращения обязательства по основанию, предусмотренному названной статьей ГК, необходимо наличие соглашения об отступном и исполнение данного соглашения, выражающееся в фактическом предоставлении отступного. С момента заключения соглашения об отступном возникает право должника на замену исполнения и обязанность кредитора принять отступное. Соглашение об отступном не создает новой обязанности должника, следовательно, не порождает права требования кредитора предоставить отступное. При неисполнении соглашения об отступном в определенный сторонами срок кредитор (истец) вправе потребовать исполнения первоначального обязательства и применения к должнику мер ответственности в связи с его неисполнением (см. п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 N 102; см. также ФАС МО от 10.09.2004 N КГ-А40/7765-04; ФАС СКО от 10.06.2005 N Ф08-2280/05, от 06.07.2005 N Ф08-2803/05; ФАС ЦО от 26.04.2005 N А54-2013/04-С9). Надо сказать, что до момента принятия Президиумом ВАС РФ указанного выше обзора, окружная практика была не столь единодушна: известны решения, в которых окружные суды придерживались мнения о том, что обязательство прекращается не предоставлением отступного, а в результате самого факта заключения соглашения об отступном (см. постановления ФАС МО от 06.12.2001 N КА-А40/7061-01; ФАС СЗО от 04.09.2000 N А05-1145/00-78/18). Другой важный вывод, который связан с одновременно реальным и консенсуальным характером соглашения об отступном, состоит в следующем: в случае заключения соглашения об отступном кредитор не вправе требовать исполнения первоначального обязательства до истечения установленного сторонами срока предоставления отступного. Этот вывод можно сделать из следующего дела. Банк обратился в суд с иском к индивидуальному предпринимателю о взыскании задолженности по кредитному договору. Как следовало из материалов дела, в связи с неисполнением предпринимателем обязательств по кредитному договору между ним и банком было заключено соглашение об отступном, которым предусматривалось право ответчика предоставить истцу в качестве отступного автомобиль. Сторонами также определен срок предоставления отступного – три месяца со дня заключения соглашения об отступном. Решением суда в удовлетворении иска отказано по следующим основаниям. В соглашении об отступном стороны предусмотрели право должника взамен исполнения обязательства по кредитному договору предоставить в определенный срок отступное. Воля сторон данного соглашения была направлена на предоставление должнику возможности прекратить обязательство путем передачи кредитору отступного (автомобиля). Следовательно, заключив соглашение об отступном, банк, по мнению суда, фактически предоставил предпринимателю отсрочку в исполнении первоначального обязательства. Учитывая изложенное, кредитор не вправе до истечения установленного срока предоставления отступного требовать исполнения обязательства по кредитному договору. Суд указал также, что банк может требовать исполнения должником обязательства по кредитному договору при неисполнении последним соглашения об отступном (см. п. 1 755

информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 N 102; см. также постановление ФАС СКО от 10.06.2005 N Ф08-2280/05). 534. Подлежит ли соглашение о передаче недвижимого имущества государственной регистрации? В соответствии со ст. 164 ГК сделки с недвижимым имуществом подлежат государственной регистрации в случае, если требование о государственной регистрации сделки установлено ГК или Законом о регистрации прав на недвижимое имущество. В законодательстве отсутствует требование о государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом, передаваемым в качестве отступного. Следовательно, при передаче в качестве отступного недвижимых вещей государственной регистрации подлежит только переход права собственности на недвижимую вещь от лица, предоставляющего отступное, к лицу, приобретающему отступное (п. 2 ст. 8 ГК). Эти рассуждения подтверждаются и материалами судебной практики. Например, по одному из дел истец обратился в суд с иском о признании права собственности на недвижимое имущество. В судебном заседании истец пояснил, что между ним и ответчиком было заключено соглашение об отступном, предметом которого была передача права собственности на недвижимое имущество в качестве способа прекратить долг по обязательству. В соответствии с условиями соглашения оно вступало в силу с момента регистрации его в органе по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Орган по регистрации отказал истцу в государственной регистрации соглашения об отступном, так как регистрация таких соглашений не предусмотрена законом. Суд признал правоту органа по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и в иске отказал, указав, что сам по себе факт заключения соглашения об отступном не является основанием для возникновения у получателя отступного права собственности на предмет отступного (см. постановление ФАС ВСО от 03.07.2000 N А19-1340/00-35-Ф021204/2000-С2). В этом деле примечателен тот факт, что регистрирующий орган вполне правомерно отказал истцу в осуществлении государственной регистрации соглашения об отступном на основании того, что законом такая регистрация не предусмотрена, а стороны своим соглашением не могут предусмотреть обязательность регистрации сделки. Чуть позднее по этому вопросу высказался и ВАС РФ, который поместил в одном из обзоров судебной практики следующее разъяснение: соглашение, определяющее размер, сроки и порядок предоставления в качестве отступного недвижимого имущества, не подлежит обязательной государственной регистрации. Государственной регистрации подлежит переход права собственности на недвижимое имущество, предоставляемое в качестве отступного (см. Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», утвержденный информационным письмом Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 N 59, п. 15). 535. Каковы требования к обязательствам, прекращаемым зачетом? В ст. 410 ГК содержатся следующие требования к обязательствам (правоотношениям), прекращаемым зачетом. Они должны быть: а) однородными, б) встречными и в) срок исполнения по ним должен наступить (либо они должны быть определены моментом востребования, либо вообще не содержать указания срока). 1. Однородность обязательств. Выражение законодателя «однородные обязательства» можно понимать двояко. С одной стороны, однородными 756

являются те обязательства, которые имеют одинаковый предмет (например, уплатить деньги, передать такую-то пшеницу, отгрузить такие-то ГСМ и т.п.). Другой вариант толкования понятия «однородность обязательств»: однородными являются те обязательства, которые имеют одинаковое основание возникновения (договор, деликт, неосновательное обогащение и т.п.). Практика окружных арбитражных судов представляет массу примеров, в которых требования, имеющие тождественный предмет, не признаются способными к зачету вследствие неоднородности оснований их возникновения. Например, в одном из дел было установлено, что требование об уплате покупной цены и требование о возмещении убытков не являются однородными (см. постановление ФАС ВСО от 03.02.2004 N А33-06480/03-С1-Ф02-56/04-С2). В другом деле признано, что требование об уплате неустойки не является однородным с требованием о взыскании платы за выполненные работы (см. постановления ФАС СЗО от 16.07.2003 N А26-305/03-212; ФАС ЦО от 12.09.2002 N А23-1188/02Г-16-41). Неоднородными были признаны обязательства по уплате процентов за пользование чужими денежными средствами и обязательства по уплате стоимости поставленного товара (см. постановление ФАС ВСО от 26.09.2000 N А33-4154/00-С1-Ф02-1975/00-С2). Еще один любопытный пример, в котором однородность оценивается не столько по критерию «договорное – внедоговорное обязательство», сколько в зависимости от того, какой именно договор стал основанием возникновения обязательства: требования о возврате заемных средств и о взыскании долга по договору поставки признаны неоднородными (см. постановление ФАС ВВО от 11.06.2002 N А28-1121/02-6/4). В общем ряду перечисленных постановлений окружных судов особняком стоит судебный акт ФАС ДО, который признал, что требование об уплате денежной суммы за сверхнормативные выбросы в окружающую среду и требование о возмещении убытков, причиненных предоставлением льгот и субсидий населению при оплате потребленной тепловой энергии, являются однородными. При этом окружной суд указал, что ст. 410 ГК не требует, чтобы предъявленное к зачету обязательство вытекало из того же обязательства или из обязательства одного вида (см. постановление ФАС ДО от 05.05.2003 N Ф03-А73/03-2/801). Суд признал, что достаточным основанием для проведения зачета является тот факт, что предметом засчитываемых требований являются деньги. Практика ВАС РФ по вопросу об однородности зачитываемых требований более чем скудная. Мы имеем несколько дел, когда ВАС РФ положительно высказался о неоднородности обязательств, в частности одно из них – о невозможности зачета обязательства по уплате покупной цены и требования о выдаче кредита (см. п. 11 информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 N 65). Таким образом, российская судебная практика однозначно тяготеет к тому, чтобы признать неоднородными (и, следовательно, неспособными к зачету) те обязательства, которые возникают из оснований разного рода – договоров либо «не договоров». Между тем, как свидетельствуют материалы судебной практики, даже такое выделение «родов» обязательств не всегда означает их способность к зачету. Например, обязательство отгрузить какое-то количество тонн бензина и обязательство платить арендную плату однородны, они оба возникают из договорных оснований. Однако это не означает то, что они способны к взаимному зачету, предметы этих требований – деньги и нефтепродукты – неоднородные. Приведем следующие примеры из судебной практики. В одном из постановлений ВАС РФ содержится такой вывод: поскольку обязательства по кредитному договору и по векселям являются денежными обязательствами, 757

применение зачета как основания прекращения взаимных денежных обязательств возможно в соответствии со ст. 410 ГК (см. постановление Президиума ВАС РФ от 07.04.1998 N 897/96). Схожий вывод был сделан одним из окружных судов: поскольку задолженность за электроэнергию и обязательство ответчика по оплате векселей являются денежными обязательствами, суд неправомерно отказал в удовлетворении требования об обязании произвести зачет встречных однородных требований (см. постановление ФАС ВВО от 29.10.2004 N А38-1616-8/135-2004). Еще один пример из кассационной практики. Суд, учитывая, что и обязанность арендатора перечислять арендную плату и обязанность истца оплатить полученный товар представляют собой гражданско-правовые денежные обязательства и являются однородными, признал обязательства прекращенными (см. постановление ФАС СЗО от 07.05.2002 N А56-636/02). Как видно из приведенных материалов судебной практики, суды проводят анализ однородности засчитываемых обязательств по следующим критериям: однородность основания обязательства и однородность предмета обязательства. Показательным является следующий вывод, сделанный ФАС МО: по смыслу ст. 410 ГК однородность требований предполагает не только тождество родовых признаков предмета обязательств, но и тождество правовой природы обязательств, в первую очередь оснований их возникновения (см. постановление ФАС МО от 23.09.2004 N КГ-А40/8289-04). Таким образом, «однородное требование», о котором говорится в ст. 410 ГК, понимается судами как требование, возникшее из однородного основания и имеющее однородный предмет. Еще одно проявление требования о том, чтобы засчитываемые обязательства были однородными, состоит в следующем. Суды придерживаются мнения о том, что зачет требования кредитора, которое подтверждено исполнительным листом, возможен только требованием, которое также подтверждено исполнительным листом (см. постановления ФАС ЗСО от 06.03.2003 N Ф04/1013-200/А46-2003, от 06.05.2004 N Ф04/2352258/А70-2004; ФАС СЗО от 09.06.2003 N А13-60/03-14, от 08.12.2003 N А135477/03-19). 2. Встречная направленность обязательств. Необходимость этого признака для зачитываемых обязательств вытекает из самой природы зачета – раз у одного лица нет требования к другому, то и зачета быть не может. Встречный характер зачитываемых обязательств может быть описан следующим образом: требование, направленное в зачет долга, должно быть требованием самого должника, и оно должно быть направлено непосредственно против кредитора. Очевидность этого положения настолько ясна, что оно не требует каких-либо особых комментариев. Впрочем, существуют несколько случаев, в которых требование законодателя, касающееся встречной направленности обязательств, подлежащих зачету, все же ослабляется. Например, в п. 3 ст. 325 ГК законодатель прямо приравнивает правовые последствия зачета обязательства одним из содолжников к исполнению им обязательства. Применение зачета в ситуации солидарности на стороне кредиторов законом прямо не регулируется. Однако это не означает, что зачет в этом случае невозможен вовсе. Так, должник по солидарному обязательству вправе полностью исполнить обязательство одному из кредиторов, причем такое исполнение освобождает должника от обязательства. Коль скоро зачет по своим правовым последствиям приравнивается к исполнению, то правильно было бы предположить, что должник вправе зачесть свой долг имеющимся у него требованием к одному из солидарных кредиторов. Кроме того, представляется, что в силу предписания ст. 364 ГК поручитель вправе заявлять о зачете требования кредитора, 758

обращенного к поручителю, встречным требованием должника к кредитору по другому обязательству. 3. Срок исполнения обязательства должен наступить либо обязательство должно быть бессрочным (либо исполняемым по предъявлении кредитором требования об исполнении). Определенную сложность в понимание того, что вкладывает российский законодатель в содержание этого признака, вносят формулировки ст. 410 ГК. Так, законодатель говорит не о зачете обязательства и требования, срок которых наступил, а о зачете требования, срок которого наступил. Из этого может быть сделан следующий вывод: наступление срока исполнения необходимо только лишь в отношении требования, которое идет в зачет; само же зачитываемое обязательство к моменту зачета может и не быть «созревшим» (т.е. срок по нему может и не наступить). Судебная практика, тем не менее, достаточно четко придерживается необходимости выполнения условия о наступлении срока обоих требований для их зачета. На этой почве был сделан следующий вывод: в случае если срок исполнения обязательства, которое идет в зачет, не наступил, но заявление о зачете все же было сделано, то такое заявление не имеет правового значения. В обзоре, посвященном зачету, ВАС РФ поместил следующий пример. Истец предъявил иск о взыскании суммы займа, процентов за пользование займом, а также неустойки за двухлетнюю просрочку уплаты этих сумм. Ответчик иск не признал, сославшись на то, что его обязательства по возврату займа и процентов по нему прекращены зачетом встречного однородного требования, заявление о котором он сделал два года назад. Арбитражный суд, исследовав представленные сторонами доказательства, установил следующее. Между сторонами спора был заключен договор займа. Ответчик сумму займа получил, но своевременно причитающиеся заимодавцу проценты не уплатил и заем не вернул. Ответчик, считая, что по договору поставки он имеет встречное денежное требование к истцу, направил последнему заявление о прекращении своих обязательств по договору зачетом встречного однородного требования. При этом в момент получения указанного заявления АО срок исполнения им денежных обязательств по договору поставки не наступил. Арбитражный суд удовлетворил иск о взыскании займа, указав при этом, что зачетом встречного однородного требования могут быть прекращены лишь те обязательства, срок исполнения которых наступил. Поскольку срок исполнения обязательства истцом на момент получения им заявления о зачете еще не наступил, обязательства сторон не могли прекратиться по основанию, предусмотренному ст. 410 ГК. В связи с тем, что ответчик на момент предъявления иска обязательство по возврату суммы займа и уплате процентов по нему не исполнил, с него были взысканы указанные суммы, а также предусмотренная договором неустойка (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 N 65, п. 18). Мнение о том, что для осуществления зачета должен наступить срок по обоим засчитываемым обязательствам, было широко поддержано и окружной практикой (см.: ФАС МО от 29.11.2000 N КГ-А40/542700; ФАС СЗО от 07.05.2002 N А56-636/02, от 17.02.2006 N А56-48526/04; ФАС СКО от 24.05.2006 N Ф08-2194/2006, от 15.02.2006 N Ф08-307/2006). Однако встречаются судебные акты, в которых суды указывают, что наступление срока необходимо по обязательству, которое идет в зачет517 (см. постановления ФАС ВСО от 09.06.1998 N А74-786/97-С1-Ф02-503/98-С2; ФАС УО от 23.02.2001 N Ф09-183/01-ГК, от 23.10.2001 N Ф09-1978/2001-ГК, от Например, лицо А должно лицу Б. 100 руб., последнее, в свою очередь, должно лицу А. 80 руб. Для того чтобы лицо Б. могло зачесть свой долг перед А. (80 руб.) своим требованием к этому же лицу (на сумму 100 руб.), срок должен наступить именно по этому требованию – требования Б. к А. 517

759

28.02.2002 N Ф09-327/02-ГК; ФАС ЦО от 29.03.2006 N А48-5652/05-18). Однако эти высказывания имеют весьма «обтекаемый» характер. Мы не встречали судебных актов, в которых суд недвусмысленно бы высказал мнение о том, что для зачета действительно необходимо наступление срока только по одному зачитываемому обязательству. 536. Можно ли признать зачет недействительным? Заявление о зачете взаимных обязательств, сделанное в рамках ст. 410 ГК, и в практике518, и в литературе признается односторонней сделкой. Это, в свою очередь, влечет за собой немаловажные последствия: к заявлению о зачете становятся применимы все нормы ГК о сделках, в том числе и о недействительности сделок (ст. 166-181 ГК). Существует три ситуации, в которых стороной спора поднимается вопрос о действительности зачета. Первая ситуация – когда кредитор не согласен с объявленным зачетом, потому что при этом не были соблюдены требования ст. 410-412 ГК. Кредитор может быть не согласен со сделанным должником заявлением о зачете по той причине, что требование, которым был зачтен долг перед ним, не является однородным, встречным по отношению к требованию кредитора. Кроме того, кредитор вправе поставить этот вопрос и в том случае, если срок исполнения по требованию, которое было предъявлено ему к зачету, еще не наступил. Представляется, что в этом случае у кредитора может быть несколько вариантов поведения. Во-первых, он вправе предъявить иск об исполнении обязательства, которое, по мнению должника, прекратилось зачетом. В свою очередь, именно должник будет в этом процессе доказывать действительность зачета. Вторая ситуация – когда кредитор не согласен с зачетом, потому что заявление о зачете отвечает признакам недействительности сделок, установленным в законе. И третья ситуация. Вполне возможно, что само требование, которое было предъявлено к зачету, оказывается недействительным. Возникает спор относительно того, существовало вообще требование, которое было предъявлено к зачету. В случае если в суде будет установлено, что требования не существовало, отпадает условие зачета: наличность и действительность двух взаимных однородных требований, срок которым наступил (ст. 410 ГК). В подавляющем большинстве случаев, когда перед сторонами спора возникает необходимость оспорить действие зачета, они предъявляют иск о признании зачета, противоречащего нормам ст. 410-412 ГК, недействительным. Так, в одном из дел ФАС ЦО указал, что поскольку договор об уступке права требования и переводе долга признан недействительным, то и последующий зачет взаимных требований тоже является недействительным (см. постановление от 20.12.2001 N А35-941/01-С20). Еще в одном деле окружной суд, изучив обстоятельства зачета, пришел к выводу, что к зачету были предъявлены неоднородные требования, и на этом основании признал зачет недействительным (см. постановление ФАС ПО от 26.11.2002 N А124930/02-С44). Другим вариантом защиты интересов лиц, участвовавших в зачете обязательств, является предъявление иска о признании зачета Так, в одном из дел, рассмотренных ФАС СЗО, содержится следующее высказывание: в соответствии с п. 2 ст. 154, ст. 410 ГК зачет как способ прекращения обязательства является односторонней сделкой, для совершения которой необходимы определенные условия (см. постановление ФАС СЗО от 16.07.2003 N А26-305/03-212). Недавно это мнение было также поддержано и ВАС РФ (см. постановление Президиума от 22.03.2006 N 12595/05). 518

760

несостоявшимся. Например, в одном деле окружной суд установил, что волеизъявление о зачете было совершено неуполномоченным лицом, и признал зачет несостоявшимся (см. постановление ФАС ВВО от 17.05.1999 N А28-4112/98-147/19). Аналогичное решение было принято в еще одном схожем деле. Суд установил, что отчуждение товара было произведено несобственником, потому и право требовать оплаты по договору продажи у этого лица не возникло; следовательно, зачет между ним и другим участником спора является несостоявшимся (см. постановление ФАС УО от 15.11.2000 N Ф09-1695/2000ГК). Еще в одном споре предметом исследования стали обязательства, в отношении которых было заявлено о зачете. Суд установил, что они не являются однородными и встречными, и удовлетворил требование истца, признав зачет несостоявшимся (см. постановление ФАС ВВО от 24.07.2000 N А82-221/99-Г/2). В судебной практике (хотя и нечасто) встречаются также и иски о признании заявления о зачете недействительным. При этом истцы по таким искам обосновывают свое требование несоответствием заявления о зачете специальным нормам гражданского законодательства, запрещающим зачет (в подавляющем большинстве случаев – законодательства о банкротстве) (см. постановления ФАС МО от 02.04.1998 N КГ-А40/543-98, от 14.03.2002 N КГА40/665-02). Таким образом, мы имеем три возможных варианта формулирования искового требования лица, не согласного с зачетом: во-первых, признание зачета недействительным; во-вторых, признание зачета несостоявшимся; втретьих, признание заявления о зачете недействительным. Порочность первого подхода состоит в следующем. Недействительной можно признать сделку. В конструкции зачета сделкой является не сам зачет, а заявление о зачете. Сам же зачет является правовым эффектом, который производит это заявление. Очевидно, что иск о признании недействительным не самой сделки, а ее последствий является юридической нелепицей. Что касается второго подхода (признание зачета несостоявшимся), то и он, несмотря на внешнюю логичность, не вполне корректен. Дело в том, что, требуя признать зачет несостоявшимся, истец заявляет суду о том, что между ним и ответчиком обязательства не прекратились. Однако истинность этого утверждения может быть проверена лишь при условии исследования того юридического факта, который и породил зачет, т.е. собственно заявления о зачете. Кроме того, обязательства будут считаться прекращенными с момента получения другой стороной заявления о зачете. Следовательно, действие зачета всегда связано с заявлением о нем. Поэтому лицу, не согласному с зачетом, необходимо «обессилить» именно заявление о зачете. Следовательно, правильным способом защиты прав лица, не согласного с заявлением о зачете, является оспаривание именно заявления о зачете как недействительной сделки. Таким образом, общий вывод о том, как следует формулировать требование, направленное на оспаривание зачета, заключается в следующем: лицо, не согласное с зачетом, должно оспорить одностороннюю сделку – заявление о зачете (либо соглашение о зачете). Иные формулировки (иск о признании зачета недействительным либо о признании зачета несостоявшимся) должны быть признаны некорректными. 537. Какова особенность зачета обязательств, в которых участвует лицо, в отношении которого возбуждено требование о несостоятельности? Одно из важнейших ограничений зачета – это запрет зачета по обязательствам несостоятельного должника (ст. 63 Закона о банкротстве). Оснований для подобного запрета может быть выдвинуто как минимум два. Во-первых, засчитывая свое требование в счет долга перед 761

несостоятельным должником, кредитор тем самым получает полное удовлетворение преимущественно перед другими кредиторами; целью же конкурсного процесса является равномерное, пропорциональное распределение имущества должника между кредиторами. Очевидно что, засчитав свое требование против долга, кредитор удовлетворится в полном объеме. Во-вторых, зачет долга перед несостоятельным должником уменьшает конкурсную массу, которая должна быть направлена на пропорциональное удовлетворение кредиторов. В соответствии со ст. 63 Закона о банкротстве невозможность зачета возникает непосредственно после введения в отношении должника процедуры наблюдения. Закон устанавливает правило, в соответствии с которым не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета, если при этом нарушается очередность требований, установленная законом519. Этот запрет действует и далее – вплоть до удовлетворения требований кредиторов за счет сформированной конкурсной массы на стадии конкурсного производства. Удовлетворение конкурсных кредиторов возможно не только посредством платежа, но также и посредством зачета. В соответствии со ст. 142 Закона о банкротстве «погашенными требованиями кредиторов считаются удовлетворенные требования, а также те требования, в связи с которыми достигнуто соглашение об отступном, или конкурсным управляющим заявлено о зачете требований, или имеются иные основания для прекращения обязательств». Однако зачет на этой стадии конкурса имеет некоторые особенности – он допускается только при условии соблюдения очередности и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов. Определенная проблема возникает и в связи со следующей ситуацией. Срок исполнения обязательств, подлежащих зачету, наступил до возбуждения дела о несостоятельности, но заявление о зачете было направлено должнику уже после возбуждения в отношении него дела о несостоятельности. Можно ли полагать, что зачет должен быть признан состоявшимся в силу особого свойства зачета – его ретроактивного действия520. Ретроактивность (или – ретроспективность) зачета означает, что зачтенные обязательства будут считаться прекратившимися не с момента получения другой стороной заявления о зачете, а с того момента, когда обязательства могли быть зачтены (т.е. до возбуждения дела о несостоятельности). Из этого свойства следует весьма важный вывод – время заявления о зачете не имеет особого значения, по крайней мере оно не отражается на моменте прекращения обязательств зачетом. В судебной практике по делам о несостоятельности весьма четко прослеживается следующая тенденция: суды не придают особого значения тому, когда наступили сроки исполнения обязательств, в отношении которых была сделана попытка осуществить зачет; значение придается той дате, когда было сделано заявление о зачете. Если заявление имело место после возбуждения дела, то зачет не будет считаться состоявшимся (см., например, постановление ФАС МО от 12.04.2001 N КГ-А40/1516-01). Однако при изучении судебной практики нами было обнаружено одно Аналогичное правило установлено в качестве последствия введения финансового оздоровления (ст. 81 Закона о банкротстве). 520 В действующем законе это свойство прямо не выражено. Но оно весьма последовательно проводится в обзоре практики рассмотрения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 N 65, п. 3). 519

762

весьма любопытное дело, которое несколько выбивается из общей тенденции судебной практики. Между банком и заемщиком был заключен кредитный договор. Сумма кредита была частично возвращена банку. После наступления срока по возврату кредита в отношении банка было возбуждено дело о несостоятельности. Арбитражный управляющий обратился в суд с иском о взыскании оставшейся задолженности по кредиту. Заемщик, возражая против иска, указал, что до момента возбуждения дела о несостоятельности им были предъявлены к платежу векселя банка, которые однако не были оплачены. При этом заемщик полагал, что имел место зачет встречных однородных требований и цена иска должна быть уменьшена на сумму неоплаченных векселей. Апелляционная инстанция, поддержанная ФАС ВСО, требования арбитражного управляющего удовлетворила, уменьшив их на сумму неоплаченных векселей. При этом судом был сделан вывод о том, что обязательства лиц, участвующих в деле, прекратились вследствие зачета, причем зачет имел место до возбуждения дела о несостоятельности и потому он не подпадает под запрет, установленный в Законе о банкротстве (см. постановление ФАС ВСО от 08.02.2000 N А33-7628/99-С1-Ф02-19/00-18/00-С2). Первое, что обращает на себя внимание в этом деле – это отсутствие заявления о зачете как со стороны банка, так и со стороны заемщика. В самом деле, нельзя же полагать, что предъявление векселей к платежу имеет значение заявления о зачете. Не имеет такого значения и отраженное в бухгалтерской документации банка уменьшение задолженности заемщика по кредиту (хотя именно такое значение было придано этому обстоятельству в постановлении апелляционной инстанции и в кассационном постановлении). Таким образом, заявления о зачете встречных требований сторонами до момента возбуждения дела о несостоятельности сделано не было. Следовательно, заемщик должен был стать одним из кредиторов банка с требованием об оплате векселей, а долг по кредиту должен быть взыскан с него в полном объеме. Очевидно, в этом деле суд всячески пытался «найти» заявление о зачете в действиях сторон, имевших место до момента возбуждения дела о несостоятельности. Но, судя по всему, возражение о зачете впервые прозвучало в качестве возражения против иска арбитражного управляющего, следовательно, уже после возбуждения дела. Тем не менее, несмотря на фактические ошибки, которые были допущены в этом деле, общий подход судов следует поддержать: в случае если обязательства стали способными к зачету до момента возбуждения дела о состоятельности, то заявление о зачете, заявленное пусть даже и после возбуждения дела, должно прекращать обязательства. 538. Возможен ли зачет по обязательству, уступленному цессионарию, требованием, имеющимся у должника по отношению к цеденту? В соответствии со ст. 412 ГК должник вправе зачесть против требования цессионария свое встречное требование к первоначальному кредитору. Такой зачет допустим, если требование к первоначальному кредитору возникло по основанию, существовавшему к моменту получения должником уведомления об уступке требования, и срок требования наступил до его получения либо этот срок не указан или определен моментом востребования. Примером применения этой нормы может служить следующее дело. Должник по исполнительному производству обратился в суд с заявлением о признании незаконными действий судебного приставаисполнителя по отказу в окончании исполнительного производства и об обязании судебного пристава-исполнителя окончить указанное исполнительное производство в связи с проведением зачета. Заявитель 763

полагал, что судебный пристав-исполнитель незаконно не окончил исполнительное производство, не приняв к зачету встречное однородное требование к первоначальному кредитору. Доводы заявителя сводились к следующему. В соответствии с мировым соглашением, заключенным между заявителем и его кредитором, первый обязался уплатить кредитору денежную сумму. В связи с неисполнением должником мирового соглашения кредитору был выдан исполнительный лист на взыскание долга. Впоследствии кредитор уступил право требования указанного долга третьему лицу, которое в момент рассмотрения спора являлось взыскателем по исполнительному листу. Между тем по другому спору между должником и кредитором суд удовлетворил требования должника к последнему о взыскании неосновательного обогащения и также выдал исполнительный лист. Впоследствии должник заявил судебному приставу о зачете требований по двум исполнительным листам и потребовал прекращения исполнительного производства. Однако судебный пристав в удовлетворении этого требования отказал, что и стало причиной для обращения в суд. Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлениями апелляционной и кассационной инстанции, в удовлетворении заявленных требований было отказано по следующим основаниям. Должник обратился в службу судебных приставов с заявлением о проведении зачета от 29.06.2005 по исполнительному производству, возбужденному 09.11.2004. Между тем, как видно из материалов дела, договор уступки права требования заключен 28.05.2003, должник получил извещение об уступке 06.06.2003. Исполнительный лист о взыскании денежных средств с кредитора в пользу должника был выдан 03.09.2003. Таким образом, к моменту получения должником уведомления о проведенной уступке он не имел права требования зачета в исполнительном производстве на основании исполнительного документа и не представил доказательств наступления срока требования до получения уведомления. Таким образом, на момент получения должником уведомления об уступке права требования спор о взыскании неосновательного обогащения находился на рассмотрении суда (см. постановление ФАС ВВО N A31-7383/2005-17 от 07.08.2006). 539. Какие правовые последствия вызывает совпадение должника и кредитора в одном лице? Совпадение должника по обязательству и кредитора по этому же обязательству в одном лице влечет за собой прекращение обязательства. Как правило, подобная ситуация возникает тогда, когда должник по договору уступки приобретает требование к самому себе (см., например, постановление ФАС ДО от 06.12.2005 N Ф03-А73/05-1/3452) Другая распространенная ситуация, в которой применяется норма ст. 413 ГК, – приобретение арендатором, имеющим задолженность перед арендодателем, в свою собственность имущества, находившегося прежде у него в аренде. Например, по одному из дел суд установил, что между сторонами спора был заключен договор аренды судна. Арендатор не исполнял надлежащим образом свои обязательства по внесению арендной платы и у него образовался денежный долг перед арендодателем. Последний обратился в суд с иском о взыскании долга. Суд, исследуя материалы дела, установил, что имущество, находившееся в аренде у ответчика, спустя некоторое время после заключения договора аренды было передано истцом в качестве вклада в уставный капитал ответчика. То есть последний приобрел право собственности на имущество, что влечет за собой переход к нему прав и обязанностей арендодателя. На этом основании суд сделал вывод, что ответчик приобрел и права кредитора по договору аренды, следовательно, его обязанность по уплате долга прекратилась в связи с совпадением должника и кредитора в 764

одном лице (см. постановление ФАС ДО от 06.12.2005 N Ф03-А51/05-1/3696). Аналогичный вывод был сделан и другим окружным судом по схожему делу (см. постановление ФАС УО от 28.09.2006 N Ф09-8613/06-С3). Интересное толкование ст. 413 ГК было сделано в следующем деле. Истец обратился в суд с иском о взыскании задолженности по договору субподряда. Истец указал, что это требование было приобретено им по договору цессии у субподрядчика. Ответчик возражал против удовлетворения иска, ссылаясь на то обстоятельство, что истец является заказчиком работ и между ним, ответчиком, и истцом заключен договор генерального подряда. На основании этих обстоятельств ответчик сделал вывод о том, что имеет место прекращение обязательства в связи с совпадением должника и кредитора в одном лице. Суд исковые требования удовлетворил, указав, что договоры генерального подряда и субподряда, право требования по которым было приобретено истцом, являются самостоятельными сделками. Истец, приобретший право требования оплаты выполненных работ по договору субподряда, стороной в указанной сделке не выступал, должником по этой сделке является ответчик. В связи с этим прекращения обязательства не произошло (см. постановление ФАС ВВО от 26.10.2006 N А82-16485/2005-30). Поводом для применения ст. 413 ГК может стать ситуация, когда совершается дорожно-транспортное происшествие, в котором участвуют несколько автомобилей, принадлежащих одному лицу. Возникает вопрос – обязана ли страховая компания, застраховавшая гражданскую ответственность владельца автотранспортных средств, возмещать страхователю ущерб, причиненный автомобилю, водитель которого не был виновен в совершении ДТП! Изучение арбитражной практики продемонстрировало, что суды, отвечая на этот вопрос, принимают противоположные решения. Так, по одному делу ФАС ВВО отклонил довод страховой компании о том, что вред причинен страхователем самому себе, поэтому обязательство по возмещение вреда в силу ст. 413 ГК прекращается совпадением должника и кредитора в одном лице, ссылаясь на то, что страховым случаем признается факт причинения ущерба в результате ДТП, что и имело место в действительности (см. постановление ФАС ВВО от 08.08.2005 N A31-4973/14). Другой окружной суд – ФАС ПО, рассматривая схожее дело, напротив, согласился с тем, что к отношениям по возмещению вреда следует применять норму ст. 413 ГК, так как вред был причинен собственником своему же имуществу, т.е. имеет место совпадение должника и кредитора в одном лице (см. постановление ФАС ПО от 03.03.2005 N А55-9805/04-19). 540. Каковы правовые последствия неисполнения сторонами соглашения о замене одного обязательства другим обязательством, имеющим иной предмет или способ исполнения (новация)? Соглашение о новации является консенсуальным. Это означает, что оно вступает в силу с момента его подписания. Вступление же соглашения о новации в силу означает, что с этого момента прежние обязательства сторон прекращаются и вместо них возникают новые обязательства (постановления ВС РФ от 25.12.2000 N 2-В00-20; ФАС ВСО от 20.11.2002 N А19-7880/02-31Ф02-3469/02-С2; ФАС МО от 19.06.2003 N КГ-А40/3652-03; ФАС ЦО от 25.09.2000 N А54-885/00-С17). Консенсуальная природа соглашения о новации влечет за собой следующие последствия: в случае если лицо, являющееся должником по соглашению о новации долга, не исполняет условий соглашения о новации, то кредитор не имеет права требовать исполнения первоначального обязательства, так как оно уже прекратилось в связи с заключением соглашения о новации. 765

Этот довод нашел свое подтверждение и в судебной практике. Например, по одному из дел истец обратился к ответчику с требованием о передаче автобуса. Суд установил, что стороны подписали соглашение о передаче автомобиля и двух автобусов. В связи с отсутствием одного из автобусов и невозможностью исполнения упомянутой сделки стороны изменили ее предмет и подписали новое соглашение от той же даты и за тем же номером, в котором указали подлежащими передаче только автомобиль и один автобус. Данное обязательство должником было выполнено. Суд признал, что стороны, изменив предмет обязательства, осуществили новацию, следовательно, обязательство должника по передаче одного автомобиля и двух автобусов было заменено обязательством по передаче одного автомобиля и одного автобуса. Таким образом, право кредитора требовать передачи второго автобуса прекратилось в связи с новацией долга (см. постановления ФАС ВВО от 27.03.2002 N 224/8; см. также ФАС ЗСО от 18.08.2003 N Ф04/3957-1134/А462003). Однако нами было обнаружено дело, в котором окружной суд сделал иной вывод. Спор возник между собственником имущества (истец) и его покупателем по договору купли-продажи (по постановлению – ответчик). Суд установил, что первоначально ответчик занимал помещения истца по договору аренды. Впоследствии между сторонами был заключен договор куплипродажи, который был квалифицирован судом как новация арендных правоотношений. Ответчик не исполнил условий договора купли-продажи по уплате продавцу покупной цены. Последний, в свою очередь, полагая, что в связи с заключением договора купли-продажи отношения по аренде помещения прекратились, обратился в суд с иском о выселении ответчика из нежилого помещения. Суд в иске о выселении отказал, посчитав, что коль скоро должник не исполнил своих обязательств, возникающих на основании соглашения о новации (по купле-продаже), то нет оснований полагать, что первоначальные обязательства (по аренде) прекратились (см. постановление ФАС ВВО от 02.08.1999 N 220/5). 541. Что означает выражение законодателя «иной способ исполнения обязательства», употребленное в ст. 414 ГК? Не всякое соглашение, которым изменяется содержание обязанности должника по обязательству, является новацией. Известно много примеров, в которых суды отказывались квалифицировать изменение содержания обязанности должника как изменение способа исполнения обязательства и не признавали соответствующие соглашения новацией обязательств. Одного только изменения способа исполнения обязательства недостаточно для квалификации соглашения между сторонами как соглашения о новации. Обязательным квалифицирующим признаком соглашения о новации является намерение сторон заменить прежнее обязательство новым обязательством, пусть даже с тем же предметом, но с иным способом исполнения (см. постановление ФАС СКО от 22.04.2003 N Ф08-1355/2003). Как подчеркнул в одном из обзоров ВАС РФ, соглашение сторон, изменяющее сроки и порядок расчетов по кредитному договору, не означает изменения способа исполнения обязательства, поэтому не является новацией (см. Обзор практики применения арбитражными судами статьи 414 Гражданского кодекса РФ, утвержденный информационным письмом Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 N 103, п. 1). Например, по одному из дел суд отказался признать соглашением о новации соглашение, в соответствии с которым стороны договорились изменить сроки исполнения обязательства. Суд указал, что в данном случае в результате заключения соглашения замены денежного обязательства иным обязательством не произошло, так как установление в соглашении сроков его 766

исполнения не изменяет ни предмет, ни способ исполнения первоначального обязательства (см. постановление ФАС ДО от 24.09.2004 N Ф03-А73/041/2721). Не является соглашением о новации изменение сторонами условий обязательства в части изменения количества подлежащих передаче векселей и изменения сроков их предъявления к платежу (см. постановление ФАС УО от 21.03.2006 N Ф09-1787/06-С4). Вместе с тем в одном из дел суд признал, что замена прежнего обязательства на новое с тем же предметом, но с иной формой расчетов, представляет собой новацию, так как имело место изменение способа исполнения обязательства (см. постановление ФАС СЗО от 26.12.2000 N А5621261/2000). 542. В каком случае прощение долга не допускается? Единственное установленное законом (ст. 415 ГК) ограничение, которое делает невозможным прощение долга, касается ситуации, в которой прощение долга может повлечь за собой нарушение прав третьих лиц. Суды весьма активно применяют эту норму при признании недействительными прощений долга, сделанных кредиторами, находившимися в состоянии, близком к банкротству, и уж тем более – лицами, в отношении которых было возбуждено производство по делу о несостоятельности. Суды вполне справедливо указывают, что прощение долга в этом случае влечет за собой уменьшение конкурной массы несостоятельного лица, за счет стоимости которой его кредиторы должны получить удовлетворение своих требований (ср. постановления ФАС ВСО от 09.06.1998 N А74-786/97-С1-Ф02-503/98-С2; ФАС ДО от 09.10.2001 N Ф03-А73/01-1/2036). Другое ограничение прощения долга, которое может быть выявлено в результате анализа практики, заключается в следующем. Суды зачастую квалифицируют соглашения о прощении долга как дарение, так как одна из возможных форм дарения – отказ кредитора от принадлежащего ему права (ст. 572 ГК). Поскольку дарение между коммерческими организациями запрещено (п. 4 ст. 575 ГК), стало быть, и прощение долга в отношениях между коммерческими организациями также не допускается (см. постановление ФАС ДО от 23.05.2003 N Ф03-А73/03-2/1113)521. Однако такие рассуждения окружных судов противоречат позиции Президиума ВАС РФ, высказанной им в одном из недавних обзоров практики. Суд указал следующее. Прощение долга может быть квалифицировано как дарение только в том случае, если в намерение кредитора входило освобождение должника от имущественной обязанности в качестве дара. В случае же, если прощение долга имело место по другим мотивам, оно не может быть квалифицировано как дарение. В качестве примера подобных мотивов ВАС РФ привел следующий спор. Заимодавец, в отношении которого заемщик не исполнил обязательства по возврату суммы долга и процентов за пользование займом, направил должнику письмо, в котором он указал, что он освободит заемщика от платы за пользование займом в случае, если тот исполнит обязательство по возврату суммы займа. Заемщик возвратил кредитору капитальную сумму долга. Впоследствии заимодавец обратился в суд с иском о взыскании процентов за пользование займом, указывая, что Любопытно, что по одному из дел истец, который в первой инстанции заявил об отказе от иска, пытался обжаловать определение суда о прекращении производства в связи с отказом истца от иска именно по той причине, что отказ от иска, предметом которого является исполнение обязательства, представляет собой прощение долга и потому незаконен в случае, если истцом и ответчиком по делу являются коммерческие организации. Суд, впрочем, эту аргументацию отверг и оставил определение суда первой инстанции в силе (см. постановление ФАС ДО от 17.11.2003 N Ф03-А73/03-1/2825). 521

767

имевшее место прощение долга по уплате процентов ничтожно, так как является дарением. Последнее в отношениях между коммерческими организациями запрещено. Суд в иске отказал, указав следующее. Прощение долга является дарением только в том случае, если судом будет установлено намерение кредитора освободить должника от обязанности по уплате долга в качестве дара. Об отсутствии намерения кредитора одарить должника может свидетельствовать, в частности, взаимосвязь между прощением долга и получением кредитором имущественной выгоды по какому-либо обязательству между теми же лицами. Изучив отношения сторон, суд кассационной инстанции установил, что целью совершения сделки прощения долга являлось обеспечение возврата суммы задолженности в непрощенной части без обращения в суд, т.е. у кредитора отсутствовало намерение одарить должника. Поскольку в данном случае у кредитора не было намерения освободить должника от обязанности в качестве дара, в удовлетворении иска отказано (см. Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств, утвержденный информационным письмом Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 N 104, п. 3). 543. Какие обстоятельства создают невозможность исполнения обязательства, на которую указывается в ст. 416 ГК? В соответствии со ст. 416 ГК обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает. В случае невозможности исполнения должником обязательства, вызванной виновными действиями кредитора, последний не вправе требовать возвращения исполненного им по обязательству. Невозможность исполнения обязательства делится на следующие виды: а) первоначальная (имевшаяся в момент совершения сделки, направленной на порождение обязательства) и последующая (возникшая после совершения соответствующей сделки); б) объективная (невозможность исполнить обязательство вообще любым лицом) и субъективная (невозможность исполнить обязательство конкретным лицом); в) случайная (возникшая в результате действия случая) или виновная (возникшая в результате умышленных либо неосторожных действий одной из сторон обязательства). Классическое учение о прекращении обязательства в связи с невозможностью исполнения основано на следующих постулатах. Первоначальная объективная невозможность исполнения обязательства является основанием для недействительности сделки, а не для прекращения обязательств. Субъективная первоначальная, а также субъективная последующая невозможность исполнения обязательства не имеют никакого значения для существования обязательства. В случае если субъективная невозможность исполнения вызвана виновными действиями самого лица, то оно будет обязано возместить причиненные убытки. Очевидно, что отечественный законодатель несколько отклонился от теоретической конструкции. Из ст. 416 ГК следует, что обязательство прекращается вследствие случайной объективной или субъективной последующей невозможности исполнения. Виновная невозможность исполнения не прекращает обязательства ни при каком условии. Изучение судебной практики показывает, что суды, в принципе, придерживаются такого же толкования ст. 416 ГК. К объективным причинам невозможности исполнения обязательства суды относят следующие обстоятельства. Вполне классический пример прекращения обязательства в связи с объективной невозможностью выполнения привел ВС РФ в постановлении 768

Пленума, посвященном защите прав потребителей. ВС РФ разъяснил, что если потребитель предъявил продавцу (изготовителю) требование о замене товара с недостатками на товар той же марки (модели, артикула), но такой товар уже снят с производства либо прекращены его поставки и т.п., то в соответствии со ст. 416 ГК обязательство продавца (изготовителя) в части такой замены прекращается в связи с невозможностью исполнения. Бремя доказывания невозможности замены товара вследствие обстоятельств, за которые не может отвечать продавец (исполнитель), а также принятия последним всех необходимых мер для выполнения требований потребителя в указанных случаях лежит на продавце (исполнителе) (постановление Пленума ВС РФ от 29.09.1994 N 7, п. 19). В еще одном деле объективным обстоятельством, прекращающим обязательство в связи с невозможностью исполнения, суд признал отсутствие в нормативной документации такого способа расфасовки медикаментов, который был предметом договора об оказании услуг, заключенного между сторонами спора (см. постановление ФАС ВВО от 28.04.2004 N А43-9622/200320-349). Наличие судебного решения, вследствие которого исполнение какихлибо других обязательств сделалось невозможным, также признается основанием, прекращающим соответствующие обязательства (см. постановление ФАС ДО от 11.02.2003 N Ф03-А73/03-1/62). В другом деле суд признал, что в связи с отсутствием у ответчика водопроводных и канализационных сетей, присоединенных к сетям истца, обязательства по водоснабжению и канализации прекратились (см. постановление ФАС ДО от 22.11.2005 N Ф03-А04/05-1/3267). Еще по одному из дел окружной суд признал, что отказ в государственной регистрации договора аренды по обстоятельствам, связанным с пороками в документах, представленных на регистрацию, не является основанием для прекращения обязательств вследствие невозможности исполнения (см. постановление ФАС ВВО от 15.09.2004 N А11-7157/2003-К1-9/362). Весьма часто суды признают, что обязательство прекращается в связи с объективной невозможностью исполнения в ситуациях, когда соответствующим бюджетом прекращено финансирование тех или иных расходов государственного учреждения-должника, финансируемого по смете. Например, по одному из дел суд указал, что ответчик представил в дело доказательство того, что при формировании бюджета соответствующая строка расходов в бюджет включена не была, следовательно он не мог исполнить обязательства перед истцом. Суд признал, что обязательства ответчика прекратились в связи с невозможностью исполнения (см. постановление ФАС ВВО от 13.05.2005 N А31-479/14). В другом деле суд отверг довод о прекращении обязательства в связи с отсутствием финансирования, указав следующее. Сопоставление общей стоимости выполненных истцом работ с суммой, предусмотренной в областном бюджете, свидетельствует о том, что лимит выделенных ответчику денежных средств позволял ему оплатить выполненные истцом работы в полном объеме и при этом не выйти за пределы утвержденного ей лимита; ссылка ответчика на положения ст. 416 ГК была отклонена судами (см. постановление ФАС СЗО от 09.03.2005 N А663212-2004; ср. также постановление ФАС СЗО от 04.03.2005 N А66-8191-04). Правовые последствия объективной невозможности исполнения обязательства зачастую смешиваются с последствиями действия обстоятельств непреодолимой силы. Например, в одном деле суд признал, что обязательства прекращаются в связи с невозможностью исполнения и в случаях, когда имело действие обстоятельство непреодолимой силы (см. постановления ФАС ЗСО от 17.09.2002 N Ф04/3493-672/А03-2002, от 26.09.2002 N Ф04/3630-669/А70-2002). Это мнение ошибочно. Сам по себе факт действия обстоятельств непреодолимой силы является основанием для 769

освобождения от ответственности на нарушение обязательства, но не прекращает само обязательство. Схожая ошибка была допущена другим окружным судом. Так, рассуждая о том, каковы обстоятельства, которые делают исполнение обязательства невозможным, суд указал, что нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника и отсутствие у должника необходимых денежных средств к действию непреодолимой силы не относятся и потому они не могут служить обстоятельствами, делающими исполнение обязательства невозможным (см. постановление ФАС СКО от 27.09.2005 N Ф08-4426/2005). Очевидно, что и в этом деле суд спутал основания для освобождения должника от ответственности за нарушение обязательства и основание для прекращения обязательства в связи с невозможностью исполнения. Впрочем, существуют и правильные решения, в которых суды не признавали плохие погодные условия основанием для прекращения обязательств в связи с невозможностью исполнения (см. постановление ФАС СКО от 06.10.2004 N Ф08-4665/2004). Кроме того, объективной невозможностью исполнения обязательств (в частности, по договору аренды) признается снос здания или его аварийное состояние (см. постановления ФАС МО от 12.01.2005 N КГ-А40/12578-04, от 29.12.2005 N КГ-А40/13553-05). Среди обстоятельств субъективной невозможности исполнения обязательства могут быть названы следующие. Лишение юридического лица лицензии. Этот факт обыкновенно рассматривается как обстоятельство, делающее исполнение обязательств по договору невозможным. Однако Президиум ВАС РФ разъяснил, что если лишение лица лицензии вызвано неправомерными действиями последнего, т.е. обстоятельством, за которое он отвечает, то его обязательства по осуществлению соответствующей деятельности прекращаются, но обязанность возместить убытки, причиненные неисполнением договора, сохраняется (см. постановление Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 N 104, п. 5). Этот подход был подтвержден и в другом деле. Суд счел, что отсутствие лицензии не может рассматриваться в данном случае как обстоятельство, за которое ни одна из сторон не отвечает. Следовательно, п. 1 ст. 416 ГК РФ в спорном случае неприменим (см. постановление ФАС МО от 13.04.2004 N КГА41/2348-04). Утрата должником титула собственника недвижимого имущества, который необходим для заключения договора на коммунальное обслуживание здания, по мнению окружного суда, является обстоятельством, вызывающим невозможность исполнения обязательства, и прекращает обязательства по договору на коммунальное обслуживание (см. постановление ФАС МО от 17.07.2006 N КГ-40/6267-06-П; ср. также постановления ФАС ЦО от 08.07.2003 N А48-3381/02-7, от 15.01.2004 N А35-1822/03-С26). В другом деле суд признал, что несогласование спецификаций и фактическое неисполнение договора влечет за собой прекращение обязательств в связи с невозможностью исполнения (см. постановление ФАС ЦО от 03.10.2005 N А68-ГП-19/2-05). Однако в схожем деле другим окружным судом было признано, что сам по себе факт неурегулирования сторонами порядка передачи в собственность субъекта РФ завершенных строительством объектов инженерной инфраструктуры не является основанием для прекращения обязательств в порядке ст. 416 ГК (см. постановление ФАС СЗО от 12.07.2005 N А56-49023/04). В еще одном деле суд указал, что закон не устанавливает запрета на заключение повторного договора об уступке доли в ООО, если исполнение по первоначальному договору (переход доли) не было осуществлено, так как участник общества до перехода доли сохраняет на нее все права. В таком случае участник общества, повторно уступивший свои права на долю в 770

уставном капитале общества, отвечает за невозможность исполнения заключенных им договоров (см. постановление ФАС ВСО от 23.09.2005 N А333660/04-С1-Ф02-4604/05-С2). Невозможность исполнения исполнительного листа не прекращает обязательство в связи с невозможностью исполнения (см. постановление ФАС СЗО от 28.08.2006 N А42-12376/2005). В другом деле суд подробно разъяснил, почему невозможность исполнения исполнительного листа не влечет за собой прекращения обязательства по ст. 416 ГК. По мнению суда, содержание термина «невозможность исполнения», употребляемого в ст. 15 Закона об исполнительном производстве, не идентично аналогичному термину, который используется в ст. 416 ГК. Акты судебного пристава-исполнителя не снимают с должника или взыскателя ответственности за их действия (см. постановление ФАС СЗО от 19.12.2005 N А56-4970/2005). Весьма интересны дела, в которых суды обсуждают вопрос о том, является ли невозможность исполнения обязательств случайной или виновной. Крайне любопытная попытка применения п. 2 ст. 416 ГК может быть обнаружена в следующем деле. Истец предъявил к ответчику иск о возврате денежных средств, перечисленных по гражданско-правовому договору (суд не уточнил, по какому именно). Ответчик иск не признал, указав, что истец уступил требование по указанному договору третьему лицу и он исполнил обязательство указанному третьему лицу. Истец же, в свою очередь, представил доказательства того, что договор уступки, заключенный между ним и третьим лицом был признан судом недействительным. Следовательно, уступка не состоялась и исполнение третьему лицу не могло прекратить обязательство. На это ответчик возразил следующим образом: поскольку договор уступки прав требования признан арбитражным судом недействительным по вине истца, подавшего иск, поэтому в соответствии со ст. 416 ГК истец не вправе требовать от ответчика, надлежаще исполнившего обязательство, повторного возврата денежных средств. Суд, впрочем, эту позицию ответчика не разделил и иск удовлетворил (см. постановление ФАС МО от 10.03.2005 N КГ-А40/1344-05-Б). В другом деле в качестве обстоятельства, которое прекращает обязательство в связи с невозможностью исполнения, но за которое сторона отвечает, суд признал банкротство банка, в котором были открыты счета плательщика. Суд указал, что истец, предъявив в банк платежные поручения, должен был знать, что данный платеж не исполнен, однако истец продолжал предъявлять платежные поручения, т.е. не проявил должной заботливости и осмотрительности, не предпринял меры, направленные на изменение банкаисполнителя (см. постановление ФАС МО от 07.09.2004 N КГ-А40/7721-04). 544. Какие акты государственных органов имеются в виду в ст. 417 ГК? В соответствии со ст. 417 ГК обязательство может прекратиться в связи с изданием государственным органом акта, который делает исполнение обязательства невозможным. Результат анализа судебной практики свидетельствует о том, что под актом государственного органа суды понимают крайне широкий круг актов. Так, по одному делу суд признал, что вынесение главой исполнительной власти субъекта РФ постановления об изъятии недвижимого имущества для государственных нужд прекращает обязательства, связанные с арендой соответствующей недвижимости (см. постановление ФАС ВВО от 26.05.2006 N А82-8220/2005-43). Еще один аналогичный пример. Суд признал, что распоряжение заместителя руководителя субъекта РФ также может быть актом государственного органа, который прекращает обязательства (см. 771

постановления ФАС ВСО от 23.06.2005 N А58-2126/04-Ф02-2847/05-С2; ср. также постановления ФАС МО от 21.12.2004 N КГ-А40/11712-04, от 11.01.2005 N КГ-А40/12202-04, от 12.01.2006 N КГ-А41/13071-05, от 14.03.2006 N КГА40/989-06, от 24.05.2006 N КГ-А40/4211-06). Постановление о прекращении исполнительного производства в связи с невозможностью взыскания также рассматривается в качестве акта государственного органа, способного прекратить обязательство (см. постановление ФАС ВСО от 07.11.2006 N А19-11064/06-20-Ф02-5828/06-С1). Однако постановление пристава о наложении ареста на имущество должника не является актом государственного органа, который может прекратить какиелибо обязательства (см. постановление ФАС ЗСО от 15.03.2006 N Ф041123/2006(20687-А70-5)). Большой интерес представляет следующее дело. Истец обратился в суд с иском о взыскании стоимости выполненных для ответчика работ. Ответчик, медицинское учреждение, с иском не согласился, указав следующее. В соответствии с постановлением губернатора Московской области финансирование строительных работ, которые выполнял истец, было прекращено. В связи с этим, полагал ответчик, обязательства по оплате работ прекратились по ст. 417 ГК. Суд первой инстанции иск удовлетворен, но апелляционная инстанция решение отменила, в удовлетворении иска отказала со ссылкой на ст. 417 ГК. Кассационная инстанция, в свою очередь, отменила постановление апелляционной инстанции, указав, что издание губернатором Московской области постановления не может служить основанием, освобождающим ответчика от исполнения обязательств, возложенных на него законом (см. постановление ФАС МО от 24.05.2006 N КГ-А41/3622-06). Однако не только индивидуальные правовые акты, но и нормативные правовые акты государственных органов могут служить основанием для прекращения обязательств по ст. 417 ГК. Например, в одном из дел суд признал, что вновь принятый федеральный закон, которым упразднено право безвозмездного и бессрочного пользования водными участками (Водный кодекс РФ от 03.06.2006 N 74-ФЗ), является, в принципе, основанием для прекращения соответствующих обязательственных правоотношений (см. постановление ФАС ДО от 11.04.2006 N Ф03-А24/06-1/568). По одному из дел суд также пришел к выводу о том, что принятие федерального закона, изменившего порядок приватизации государственного и муниципального имущества, сделало невозможным исполнение договорного обязательства между двумя коммерческими организациями, по которому одна из сторон обязалась приватизировать государственное имущество (объект незавершенного строительства) и продать его впоследствии другой стороне (см. постановление ФАС МО от 24.11.2003 N КГ-А40/9238-03). По другому делу суд указал, что поскольку постановление Правительства РФ, которое устанавливало обязанность одного лица осуществлять периодические платежи другому лицу, было отменено, то и соответствующее обязательство прекратилось (см. постановление ФАС ЦО от 11.08.2004 N А355177/03-С22). В еще одном деле суд признал, что обязательства по обязательному медицинскому страхованию неработающего населения могут прекратиться в связи с изменениями, внесенными в соответствующий нормативный акт – Правила обязательного медицинского страхования, утвержденные постановлением администрации Оренбургской области от 17.03.2003 N 52-п (см. постановление ФАС УО от 01.11.2005 N Ф09-3584/05-С4). 545. В каком случае смерть гражданина, бывшего участником обязательства, прекращает последнее? Общее правило, которое содержится в ст. 418 ГК, сформулировано 772

следующим образом: смерть гражданина не прекращает обязательства, за исключением случаев, когда исполнение обязательства тесно связано с личностью гражданина. Например, по одному из дел суд признал, что обязательства по договору банковского вклада не связаны с личностью вкладчика и поэтому не прекращаются в связи с его смертью (см. постановление ФАС ЗСО от 21.02.2006 N Ф04-635/2006(19851-А67-11)). Это же касается и договора банковского кредита, заемщиком по которому выступало физическое лицо (см. постановление ФАС ЦО от 06.04.2006 N А54-5849/2005С19). В другом деле обязательство банка по сохранению тайны банковского вклада было признано тесно связанным с личностью вкладчика. Суд посчитал, что со смертью вкладчика это обязательство прекращается (см. постановление ФАС УО от 24.11.2005 N Ф09-5404/05-С1). Соответствие именно норме ст. 418 ГК одного из пункта Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 26.09.1997 N 1235522, и стало предметом проверки со стороны ВС РФ. Суть этого дела была такова. В соответствии с указанным нормативным актом операторы связи отказывались признавать действующими в отношении наследников договоры об оказании услуг телефонной связи, заключенные с собственниками квартир, которые впоследствии скончались, и требовали заключения нового договора между наследником (новым собственником жилого помещения) и оператором о подключении квартиры к телефонной линии. ВС РФ признал п. 47 указанных Правил, позволяющий операторам связи требовать заключения нового договора с наследником, соответствующим ст. 418 ГК. Как указал суд, данное положение Правил соответствует ст. 418 ГК, так как договор об оказании услуг телефонной связи был направлен на удовлетворение потребностей только одного конкретного лица (абонента) (постановление ВС РФ от 21.09.2000 N КАС00-376). На наш же взгляд, совершенно очевидно, что обязательства абонента никоим образом не связаны с его личностью и потому они не могут прекратиться вследствие его смерти. Суды полагают, что обязательство прекращается в связи со смертью физического лица – участника обязательства в том случае, когда у него отсутствуют наследники (см. постановления ФАС ДО от 15.11.2005 N Ф03А59/05-1/3530, N Ф03-А59/05-1/3178) либо наследники отказались от наследства (см. постановление ФАС ЦО от 14.01.2004 N А68-ГП-419/4-02). Это суждение не вполне верно. Отсутствие наследников означает, что имущество наследодателя будет признано выморочным и перейдет в собственность государства, которое будет также отвечать и по долгам умершего.

Подраздел 2. Общие положения о договоре (ст. 420-453) Глава 27. Понятие и условия договора (ст. 420-431) 546. Какие последствия влечет наличие в договоре взаимоисключающих условий? Может ли договор в части признан незаключенным? Статья 420 ГК дает традиционное для отечественного права определение Утратили силу в соответствии с изданием постановления Правительства РФ от 18.05.2005 N 310 «Об утверждении Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи». 522

773

договора, под которым понимается соглашение двух или нескольких лиц, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей523. В исследовательской литературе было обращено внимание на то, что объемы понятий «договор» и «соглашение» не всегда совпадают: в то время как всякий договор представляет собой всегда соглашение, не всякое соглашение может быть признано договором в гражданско-правовом значении этого слова524. Известно, что наряду с необходимостью достижения соглашения между участниками ГК указывает на такой важный признак договора, квалифицирующий его как сделку, как направленность воли его участников на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Соглашение, не отвечающее данному признаку, нет оснований считать договором в гражданско-правовом смысле. Практика признает, что несогласование какого-либо условия свидетельствует об отсутствии направленности воли на достижение определенных гражданско-правовых последствий. Следовательно, такие условия не могут являться частью договора как юридического факта (см. постановления ФАС ДО от 31.05.2005 N Ф03-А73/05-1/886; ФАС ЗСО от 13.07.2005 N Ф04-4428/2005(13014-А46-21)). 547. Возможно ли признать договор недействительным, ссылаясь на нарушение, выразившееся в несогласовании существенных условий договора? В соответствии со ст. 420, 432 ГК договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. При этом договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Практика исходит из того, что не противоречит законодательству такой способ защиты нарушенного права, как признание сделки незаключенной, иными словами, несостоявшейся. Однако при этом необходимо отличать незаключенные сделки от недействительных. Указанные разновидности сделок подчиняются различным видам гражданско-правового регулирования. Признание сделки незаключенной указывает на отсутствие такой сделки, что исключает возможность признать ее недействительной (см. постановления ФАС ВСО от 15.03.2005 N А33-16296/04-С2-Ф02-968/05-С2; ФАС ЗСО от 16.09.2003 N Ф04/4417-1467/А45-2003, от 04.10.2005 N Ф04-6858/2005(15357А45-9)).

Аналогичное понимание сути договора содержалось и в ГК РСФСР 1964 г. В определении договора, установленном ГК РСФСР 1922 г., акцент был смещен в сторону ответа на вопрос о моменте совершения (заключения) договора (ст. 130: «Договор признается заключенным, когда стороны выразили друг другу – в подлежащих случаях в требуемой законом форме – согласие по всем существенным пунктам»). Подобное понимание договора вообще характерно в целом для всего континентального права. Достаточно сравнить ст. 420 ГК с п. 1 ст. 213 кн. 6 Гражданского кодекса Нидерландов и ст. 1321 Гражданского кодекса Италии. Такое положение является результатом утвердившейся в конце XIX в. классической теории гражданско-правового договора. Об этом см.: Бекленищева И.В. Генезис понятия правового договора в западной теории права // Южно-уральский юридический вестник. 2001. N 5-6. С. 96. 524 Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 95; Гавзе Ф.И. Социалистический гражданско-правовой договор. М., 1972. С. 85; Яковлев В.Ф. Гражданско-правовое регулирование имущественных отношений. Свердловск, 1972. С. 90. 523

774

548. Возможно ли договориться о моменте заключения договора ином, чем тот, что предусмотрен законодательством? Заключая договор, стороны в соответствии с принципом свободы договора могут заключать любой договор, содержащий любые, не противоречащие закону условия. Как известно, договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (п. 1 ст. 432 ГК). Значит ли это, что можно договориться об ином моменте заключения договора? Например, предусмотреть в договоре, что последний вступает в действие с момента совершения платежа и прекращает свое действие после исполнения сторонами всех своих обязательств. Есть примеры, когда суды считают, что это возможно. Так, в конкретном деле судом установлено, что ЗАО не производило платежей по договору цессии, на основании чего был сделан вывод о том, что данный договор не вступил в действие, т.е. не повлек для сторон правовых последствий. Фактически условия договора не исполнялись ни цессионарием, ни цедентом (см. постановление ФАС ВВО от 19.10.2004 N А79-532/2004-СК2-717) Такая позиция представляется неправильной прежде всего потому, что договор возникает с момента достижения сторонами договоренности по всем существенным условиям. Устанавливая, что договор возникает с момента совершения стороной платежа, стороны тем самым изменяют модель договора, императивно установленную законодательством. В данном случае измененной оказывается купля-продажа, которая из консенсуальной превращается в реальную. 549. Какова судьба смешанного договора, в котором отсутствует существенное условие, относящиеся к одной из его частей? В соответствии с п. 3 ст. 421 ГК стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). Образует ли такой договор единую конструкцию или его надлежит рассматривать с учетом тех особенностей, которые по своей сути принадлежат к различным договорам? Арбитражно-судебная практика после разъяснения, содержащегося в информационном письме Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 N 59, признает конструкцию смешенного договора самостоятельной, поскольку в результате устанавливается единая совокупность обязательств. В тех случаях, когда сторонами не соблюдено какое-либо условие, требующее согласования (например, требование о государственной регистрации), это влечет признание такого договора незаключенным (п. 13). Так, рассматривая спор, возникший из договора аренды, ФАС УО в постановлении от 31.05.2005 N Ф09-1500/05-С3 указал, что в случае, если норма закона устанавливает обязательную регистрацию договора аренды недвижимости, это требование распространяется и на смешанный договор, содержащий элементы договора аренды недвижимости. Аналогичным образом решил спор и ВАС РФ. См. постановление Президиума ВАС РФ от 01.03.2005 N 12102/04. Методологически подобное решение вопроса вряд ли корректно. Системное расположение нормы о смешенном договоре, помещенной в главе «Общие положения о договоре» подразд. 2 части первой ГК, свидетельствуют о том, что законодатель не придерживается принципа незыблемости правовой конструкции, характерной для того ли иного договорного типа. В противном случае свобода договора (в отсутствие возможности заключать договоры, содержащие условия разных конструкций) оказалась бы сильно усеченной. 775

550. Может ли быть признана незаключенной (недействительной) какая-либо часть смешанного договора?525 Представляется, что решение этого вопроса зависит от того, сохранен ли интерес сторон в той части договора, которая совершена без нарушений. Если да, то нет никаких оснований считать, что не имеющая нарушений часть договора, как и несогласованное условие, должна быть признана незаключенной (недействительной). В строгом смысле практически любой смешанный договор представляет собой некий синтез условий, одно из которых – главное, другое – подчиненное (зависимое). Главное условие непосредственно направлено на достижение того результата, который поставили перед собой стороны. Зависимое условие подчинено главному, соответственно, его неисполнение само по себе лишено какого-либо смысла. Например, стороны заключают договор, согласно которому покупатель приобретает предприятие (имущественный комплекс), а продавец обязуется поставить новое оборудование для использования на этом предприятии. Это смешанный договор, содержащий элементы куплипродажи и поставки. В данном примере продажа предприятия выступает главным условием, а поставка оборудования – зависимым. Вполне понятно, что наличие регистрации договора купли-продажи предприятия непосредственно влияет на сохранение интереса в приобретении оборудования. Следовательно, при отсутствии регистрации договора (лишающей смысла поставку оборудования) условие о купле-продаже признается незаключенным. Еще пример: заключается договор, по которому в долгосрочную аренду передается помещение, подлежащее впоследствии реконструкции. Отсутствие регистрации договора аренды (ст. 609 ГК) влечет невозможность последующей реконструкции помещения, следовательно, такой договор может быть признан незаключенным (недействительным)526 только полностью. Освещая данный вопрос, попытаемся показать, что подход, предложенный Президиумом ВАС РФ в информационном письме от 16.02.2001 N 59, не вполне учитывает природу смешанного договора как цельной конструкции, порок какого-либо элемента которой влечет негативные последствия для всего правоотношения, так и конструкции синкретической, сочетающей в себе главные и вспомогательные условия. 526 В арбитражной практике суды по-разному квалифицируют сделки, совершенные с нарушением правил о регистрации: в одних случаях признают незарегистрированные сделки недействительными, в других – незаключенными. Первый подход отражен, например, в постановлениях ФАС ЗСО от 08.11.2005 N Ф04-7889/2005(16587-А46-20); ФАС ВВО от 01.08.2000 N А11-1033/2000-К1-13/47. Такому подходу дается следующее объяснение. Согласно ч. 2 ст. 658 ГК договор аренды предприятия подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента ее осуществления. В силу ст. 165 ГК несоблюдение требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность. Договор аренды названного имущественного комплекса контрагентами не зарегистрирован, поэтому суд правомерно признал его ничтожной сделкой по ст. 168 ГК и привел стороны в первоначальное положение. Противоположный подход основывается на следующем. Суд признал ошибочными доводы о том, что в соответствии со ст. 165 ГК несоблюдение требования государственной регистрации сделки влечет ее недействительность, так как применению подлежит не общая, а специальная норма права – ст. 651 ГК, предусматривающая, что договор аренды считается заключенным с момента его регистрации (постановление ФАС ВСО от 19.02.2004 N А74-2134/03-К1-Ф02-363/04-С2). Аналогичен и подход ФАС СЗО, выраженный в постановлениях от 15.11.1999 N А05-2221/99-8/13 и от 15.03.1999 N А5620181/98, а также ФАС ЗСО (постановление от 29.11.2005 N Ф04-8504/2005(17295-А4610)). Весьма оригинальный вывод сделал ФАС ДО в постановлении от 16.11.2004 N Ф03525

776

Конструкция смешанного договора допускает и синтез условий, равнозначных по своей пользе (результату) для лиц, заключивших такой договор. Признание незаключенным одного из условий смешанного договора, как правило, не влечет с неизбежностью равнозначных последствий для другого самостоятельного условия. Данное утверждение можно проиллюстрировать на следующем примере. Рассматривая иск о признании договора подряда незаключенным, суд счел договор смешанным – содержащим элементы договоров подряда и возмездного оказания услуг. В связи с отсутствием существенного условия, относящегося к сроку производства работ, договор, регулирующий отношения подряда, в этой части обоснованно признан судом незаключенным. Вместе с тем обязательства по возмездному оказанию услуг сохранили свое действие (см. постановление ФАС ЗСО от 21.10.2003 N Ф04/5349-640/А81-2003 по делу N А81-957/2282Г-03). Аналогичный подход наблюдается в постановлениях ФАС СЗО от 04.12.2001 N А56-23608/01 и ФАС СКО от 27.09.2006 N Ф08-4832/2006. Примеры разной квалификации при оценке состоявшегося договора можно обнаружить в постановлении ФАС ДО от 15.02.2005 N Ф03-А59/041/4176. В данном случае мы сталкиваемся с классическим вопросом о разграничении договора купли-продажи с отсрочкой платежа и договора аренды с правом выкупа. По другому делу суд, признав заключенный договор смешанным, отказал во взыскании процентов за просрочку поставки станков по ч. 4 ст. 487 ГК, поскольку предварительная оплата производилась не в счет оплаты товара, а являлась авансовым платежом по подрядным отношениям и использовалась ответчиком для закупки материала и погашения затрат на изготовление станков (см. постановление ФАС ПО от 03.02.2004 N А723360/03-Р320). 551. Можно ли расторгнуть смешанный договор вследствие нарушения какой-либо части условий такого договора? В судебной практике на поставленный вопрос встречаются решения с положительным ответом. Так, рассматривая конкретный спор, суд указал следующее. Предметом договора поручения являлись закупка ответчиком пшеницы для истца от имени последнего, хранение этой пшеницы и отгрузка ее по адресам, указанным доверителем. По своей правовой природе данный договор является смешанным, содержащим элементы как договора поручения, так и договора хранения. Реализовав принадлежащий истцу товар без распоряжения последнего, ответчик тем самым нарушил договор поручения в части исполнения обязанностей по хранению товара и его отгрузке только по указанию истца. При таких обстоятельствах выводы суда о существенном нарушении договора со стороны ответчика признаны обоснованными (см. постановление ФАС СКО от 31.01.2006 N Ф08-6702/05). Представляется, что данный вывод суда нуждается в более подробном обосновании. Из мотивировочной части указанного постановления не ясно, было ли зерно, являющееся объектом хранения, обособлено каким-либо А51/04-1/3316. Судом установлено, что договор аренды до настоящего времени остался незарегистрированным, в связи с чем он правомерно признан незаключенным по правилам п. 3 ст. 433 ГК. Факт признания договора незаключенным влечет за собой последствия недействительности сделки (ст. 167 ГК), поэтому требования истца о возврате полученного по договору имущества и о взыскании неосновательного обогащения являлись обоснованными и удовлетворены на основании ст. 1102, 1105 ГК. В данном случае суд округа смешал разные по своей сути последствия – реституцию (как последствие недействительности сделки) и кондикцию (как последствие незаключенного договора). 777

образом. Данное обстоятельство весьма важно, поскольку речь идет о родовых вещах, хранение которых, очевидно, может осуществляться на условиях смешения с другими аналогичными вещами (ст. 890 ГК)527. Делая вывод о нарушении хранителем зерна условий договора в части несанкционированного распоряжения товаром, суд не объяснил, в чем выражено названное нарушение. Между тем в зависимости от того, кто является собственником переданного товара, определенного родовыми признаками (хранитель или поклажедатель), можно сделать окончательный вывод о том, имеется ли нарушение в заключенном сторонами смешанном договоре или нет. Одни окружные суды разделяют взгляд на хранение с обезличиванием как разновидности общей собственности528. Следовательно, распоряжение вещами, находящимися в общей собственности без согласия кого-либо из сособственников, противоречит закону. Такая сделка недействительна. Другие суды исходят из того, что при смешении однородных вещей использование вещно-правовых способов защиты в ситуациях, связанных с иррегулярным хранением, недопустимо по причине невозможности точно определить истребуемую вещь. Таким образом, суды фактически признают собственником подвергшихся смешению вещей титульного владельца (хранителя), который вправе распоряжаться такими вещами по своему усмотрению (см. постановление ФАС ЗСО от 21.01.2003 N Ф04/325-1200/А46-2002). Полагаем, что верным следует считать второй подход. Действительно, насколько вообще при иррегулярном хранении допустима ситуация сохранения каких-либо вещно-правовых притязаний на имущество, которое невозможно точно индивидуализировать для целей его возврата? Если считать, что поклажедатель сохраняет право собственности (причем неважно – индивидуальное или общее) на родовую вещь, которая подверглась процессу смешения, то, по логике вещей, нужно допустить возможность при нарушении прав использования вещно-правовых способов защиты, как то: виндикации, негаторного требования и т.п. Возможно ли это в действительности? Отрицательный ответ на поставленный вопрос очевиден. В противном случае руководствуясь принципом «право следует за вещью», придется признать, что возможна виндикация, например, одной тонны нефти из общего резервуара или 60 кг зерна из зернохранилища (примеры можно продолжить). Вернемся к поставленному вопросу: дает ли право на расторжение договора, имеющего смешанный характер, факт нарушения части договора, относящейся к какому-либо поименованному виду договора? В приведенном примере смешанный договор сочетал элементы поручения и хранения. Причем хранение приобретенной вещи, являясь элементом смешанного договора, всего лишь дополняло совершение исполнителем юридических действий, составляющих содержание обязательства из поручения. Представляется, что Речь идет об одной из спорных в цивилистической доктрине конструкций иррегулярной поклажи. Споры вокруг природы иррегулярного хранения во многом, как представляется, обусловлены тем обстоятельством, что законодатель, допуская возможность смешения однородных вещей в процессе хранения, не указал тот правовой титул, на основании которого вещь находится во владении хранителя. Смысл иррегулярного хранения видится в том, что поклажедатель, не имея временной возможности держать некое количество родовых вещей, отчуждает их с условием, чтобы по истечении определенного срока (или по первому требованию) иметь возможность получить их аналог. При этом поклажедателю возвращается равное или обусловленное сторонами количество вещей того же рода и качества. 528 ФАС СКО. Тематическое обобщение за второе полугодие 2002 года (Практика рассмотрения споров по обязательствам из договоров хранения и комиссии). 527

778

для решения данного вопроса недостаточно просто установить факт нарушения части условия договора. Необходимо выяснить, сохранялся ли у сторон интерес в исполнении такого договора. Если хранитель готов исполнить принятое на себя обязательство (т.е. передать доверителю названное в договоре количество пшеницы), то оснований для расторжения данного договора не имеется529. Если в результате распоряжения, отданного хранителем пшеницы, последний не в состоянии исполнить обязательство перед контрагентом, налицо существенное нарушение условий договора. 552. В каких случаях договор о совместной деятельности практика квалифицирует как договор смешанного типа? Различные формулировки предмета договора совместной деятельности (договора простого товарищества), а также цели, которые ставят для себя участники, часто приводят к спорам о природе заключенного договора. В ряде случаев заключенные договоры о совместной деятельности квалифицируются судами как договоры смешанного типа, включающие, как правило, элементы договоров подряда, возмездного оказания услуг, купли-продажи, аренды и прочие, поскольку действительная воля участников сделки направлена на иные последствия, чем те, которые могли быть предусмотрены в договоре совместной деятельности. Например, денежные средства передаются в совместную деятельность не в качестве вклада, а фактически являются заемными, т.е. подлежащими возврату товарищами (см. постановления ФАС ДО от 05.05.2003 N Ф03-А59/03-1/816; Президиума ВАС РФ от 15.07.2003 N 7194/03). В другом случае суд признал договор о совместной деятельности по строительству жилого дома (договор простого товарищества) смешанным, поскольку в нем содержатся элементы договора строительного подряда и договора простого товарищества (о совместной деятельности)530, а следовательно, отношения сторон спора должны регулироваться нормами права, предусмотренными гл. 55, 37 ГК (см. постановление ФАС ПО от 30.05.2006 N А57-15336/05-4). Насколько подход, приведенный в последнем постановлении окружного суда, соответствует назначению конструкции договора простого товарищества? Получается, что в зависимости от цели, поставленной сторонами перед собой (эксплуатация многоквартирного дома, инвестиции в капитальное строительство и т.п.), договор о совместной деятельности становится разновидностью смешанного договора, который может объединить любые поименованные типы договоров (см. постановление ФАС ПО от 13.12.2005 N А72-1391/05-20/98). Такой подход не может не вызывать возражений. Прежде всего насколько правомерно рассматривать любое простое товарищество посредством выделения в таком договоре отдельных элементов, характерных для разных поименованных договорных типов? Согласно ст. 1041 ГК совместная деятельность характеризуется В противном случае придется признать, что родовые вещи, подвергшиеся смешению, тем не менее каким-то образом сохраняют свою индивидуальность, что в свою очередь позволяет доказать ненадлежащее исполнение ответчиком принятого на себя обязательства. 530 Данный пример (при всем нашем несогласии с конечным выводом суда) свидетельствует о том, что договор простого товарищества не может представлять собой конструкцию смешанного договора, поскольку, в противном случае, получается абсурдная ситуация: простое товарищество, будучи уже само по себе смешанным договором – смешивается еще с какой-либо поименованной договорной конструкцией! 529

779

объединением вкладов и совместных усилий для достижения общей цели и является самостоятельной конструкцией. В силу этого такая деятельность (в зависимости от поставленной конечной цели и результата) будет сочетать определенные элементы того или иного договора. В пользу самостоятельности конструкций простого товарищества говорит и факт закрепления названного договора в отдельной главе (гл. 55 ГК). Указанная глава не содержит какой-либо отсылки к ст. 421 ГК, что тоже свидетельствует о самостоятельности правовой конструкции договора о совместной деятельности. Ряд федеральных окружных судов достаточно последовательно проводит разграничение между совместной деятельностью и, например, строительным подрядом. Так, ФАС ПО в постановлении от 10.10.2002 N А12-3326/02-С28 указал на неправомерность вывода суда первой инстанции о том, что сторонами заключен договор подряда, а не договор простого товарищества. Суд кассационной инстанции обратил внимание на следующее: согласно ст. 708 ГК в договоре подряда указываются такие существенные условия, как начальный и конечный сроки выполнения работы, при отсутствии которых договор подряда считается незаключенным (ст. 432 ГК). Поэтому при разрешении настоящего спора суд первой инстанции неправомерно руководствовался нормами права о договоре подряда. Из существа спорного договора и его цели следует, что стороны имели в виду заключение договора простого товарищества (договора о совместной деятельности). При оценке договора суд не выяснил действительную волю сторон, не учел, что для достижения цели договора ответчиком были заключены договоры с третьими лицами, для которых и выполнялись истцом авиахимические работы. Схожая позиция наблюдается в постановлении ФАС ЗСО от 21.11.2002 N Ф04/4252-834/А70-2002. Таким образом, можно сделать следующий вывод. Договор о совместной деятельности не может быть сведен к простой совокупности элементов, характерных для разных типов договоров. В частности, отсутствие существенных условий, характерных для договора подряда, не является безусловным основанием для признания договора о совместной деятельности незаключенным. Представляется, что конструкция договора смешанного типа предназначена для тех случаев, когда цель договора простого товарищества не исчерпывается указанием на объединение усилий в целях достижения какой-либо совместной деятельности. Иными словами, такой договор немыслим без включения отдельных элементов других форм поименованных договоров (см. постановления Президиума ВАС РФ от 15.06.1999 N 2199/99, от 30.05.2000 N 6088/99). 553. Какие условия свидетельствуют о возмездности договора при возникновении сомнений в этом? На практике весьма часто возникающие споры касаются вопроса о возмездности (или безвозмездности) заключенного между сторонами договора, несмотря на, казалось бы, ясные формулировки ст. 423 ГК. Какими критериями руководствуется судебная практика при квалификации спорных условий договора? Так, при решении вопроса, являются ли полученные средства, выделяемые в виде гранта, заемными или пожертвованием, суды исходят из следующего. Безвозвратная передача средств означает пожертвование (дарение имущества в общеполезных целях с условием использования имущества по определенному назначению). Однако в силу ст. 582 ГК ООО не может быть одаряемым по договору пожертвования. Договор целевого 780

финансирования не содержит условий о передаче денежных средств в дар, а, напротив, содержит положения, не свойственные договору дарения: обязанность получателя отчитываться о расходовании денежных средств и право финансирующей стороны осуществлять контроль. При таких обстоятельствах суд обоснованно квалифицировал отношения спорящих сторон как заемные и правомерно отказал истцу в удовлетворении заявленных требований (см. постановление ФАС ВВО от 20.07.2006 N А43-46558/2005-271253/2-5-557). Заметим, что представленные соображения явно недостаточны для сделанного вывода. Статья о пожертвовании как раз и предполагает обязанность для юридического лица вести учет по использованию пожертвованного имущества (п. 3 ст. 582 ГК). Другое дело, предоставлены ли средства тем организациям, которые исчерпывающим образом определены в названной статье? При отсутствии в соглашениях условий о встречном предоставлении, суды в своих решениях опираются на презумпцию возмездности всякого договора (п. 3 ст. 423 ГК). Особую трудность у спорящих сторон вызвали так называемые распорядительные сделки (в частности, сделки, которыми оформляется перевод долга), в которых отсутствует условие о встречном предоставлении. Совершенно правильна позиция судов, признающих такие соглашения возмездными. Ни законом, ни иными правовыми актами не предусмотрен безвозмездный характер договора о переводе долга. Кроме того, в силу п. 2 ст. 572 ГК обязательным признаком договора дарения должно служить вытекающее из соглашения о переводе долга очевидное намерение принять данное обязательство в качестве дара (см. постановления ФАС ВВО от 27.04.2006 N А43-29935/2005-2-972, от 22.06.2006 N А11-5796/2005-К1-6/315). 554. Как практика квалифицирует требования о понуждении к продлению договора? По общему правилу (п. 1 ст. 421 ГК) понуждение к заключению договора не допускается. Указанное правило базируется на принципе свободы воли. Вопрос о понуждении к продлению договора – есть оборотная сторона свободы договора. Выразив волю на заключение договора, стороны тем самым связали себя на определенное время действием обязательств, составляющих содержание договора. Исполнение сторонами обязательств является нормальным способом их прекращения (ст. 408 ГК). Следовательно, продление действия любого обязательства должно опираться на свободную волю каждой стороны договора (см. постановления ФАС ВВО от 08.12.2003 N А31-2159/14; ФАС ВСО от 17.12.2003 N А33-1337/03-С1-Ф02-4339/03-С2). Понуждение к продлению договора является требованием об изменении условий договора в части срока его действия, поэтому при отсутствии оснований для изменения договора в удовлетворении данного иска практика отказывает (см. постановления ФАС ВВО от 10.10.2006 N А29-13957/2005-1э; ФАС ВСО от 21.01.2002 N А33-9801/01-С2-Ф02-3503/01-С2). Исключение из данного правила может быть предусмотрено законом. Такой случай, например, установлен применительно к арендным отношениям. Так, арендатор может обратиться в суд с иском о понуждении арендодателя заключить договор аренды на новый срок, если известно, что он намерен сдавать данное имущество и в дальнейшем, но другому лицу (см. постановление ФАС ДО от 21.12.2004 N Ф03-А73/04-1/3508). 555. Какие основания признаются практикой уважительными для отказа коммерческой организацией от заключения публичного договора? 781

Единственным основанием, дающим право коммерческой организации отказаться от заключения публичного договора, является отсутствие реальной возможности его заключения (см. постановление ФАС УО от 24.08.2004 N Ф092723/04-ГК). К числу уважительных оснований практика, в частности, относит: отсутствие у ответчика технической возможности поставки газа в требуемом объеме (см. постановление ФАС ВВО от 01.12.2004 N А38-1104-16/85-2004), снижение объемов поставки газа, выделяемого на основании утвержденного баланса газа по Российской Федерации на конкретный год покупателю, который составляется в зависимости от общего баланса производства и потребления газа (см. постановление ФАС ВВО от 21.11.2002 N А111301/2002-К1-5/65), отсутствие у абонента отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего оборудования (см. постановление ФАС ВВО от 26.09.2002 N А29-2698/02-1э), отсутствие доказательств, свидетельствующих о допуске энергопринимающих устройств к эксплуатации (см. постановление ФАС ДО от 26.09.2006 N Ф03-А04/06-1/3142). При этом бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги возложено на коммерческую организацию (см. постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8, п. 55; ФАС УО от 05.11.2003 N Ф093154/03-ГК; ФАС ЦО от 18.07.2000 N А48-238/00-15) Отдельно можно выделить случай, когда препятствием для заключения договора служит не техническая, а юридическая причина. Так, окружной суд отметил, что проект договора энергоснабжения, направляемый потребителем энергоснабжающей организации, должен содержать существенное условие о количестве энергии, в противном случае отсутствуют основания требовать от указанной организации заключения договора в обязательном порядке (см. постановление ФАС ЗСО от 10.08.2004 N Ф04-5468/2004(А03-3515-4)). Тот же суд несколько ранее по другому делу указал: оператор электросвязи правомерно отказал истцу в заключении договора на присоединение к сети электросвязи общего пользования, поскольку истец направил предложение о заключении договора, которое не может считаться офертой ввиду отсутствия в нем условий, необходимых для договоров данного вида, и утвержденной сторонами проектно-сметной документации (см. постановление ФАС ЗСО от 13.11.2003 N Ф04/5748-835/А67-2003). 556. Какие договоры практика не признает публичными? Анализ практики дает следующий перечень договоров, которые практика не признает публичными и отказывает в требованиях об обязательности их заключения: 1) об оказании услуг по вещанию программ (см. постановление ФАС МО от 15.08.2005 N КГ-А40/7272-05); 2) об оказании охранных услуг (см. постановление ФАС МО от 14.06.2005 N КГ-А40/4760-05); 3) на поставку природного газа (см. постановление ФАС МО от 14.01.2005 N КГ-А41/12565-04); 4) на выполнение работ по начислению и сбору платежей за жилье и коммунальные услуги населению (см. постановление ФАС ПО от 20.07.2006 N А12-28298/05-С14); 5) об оказании услуг по передаче электрической энергии (см. постановление ФАС ПО от 06.07.2006 N А12-2470/06-С40); 6) на эксплуатацию газового оборудования (см. постановление ФАС ПО от 31.01.2006 N А57-1559/05-13); 7) на обеспечение технического обслуживания и предоставление коммунальных услуг (см. постановление ФАС ПО от 22.11.2005 N А12-4481/05782

С39); 8) на коммунальное обслуживание (см. постановление ФАС ПО от 19.01.2006 N А72-2354/05-25/159); 9) на транспортировку газа (см. постановление ФАС ПО от 29.11.2005 N А12-5703/05-С39); 10) купли-продажи дебиторской задолженности (см. постановление ФАС ПО от 07.12.2004 N А49-2399/04-151/26); 11) аренды нежилого помещения (см. постановления ФАС СЗО от 12.01.2006 N А13-8452/2005-19; ФАС ПО от 07.12.2004 N А12-3642/04); 12) на техническое обслуживание и организацию эксплуатации лифтов (см. постановление ФАС ПО от 29.04.2003 N А57-9311/02-11); 13) электроснабжения субабонента (см. постановление ФАС УО от 18.01.2005 N Ф09-4466/04-ГК); 14) на предоставление информации (см. постановление ФАС ЗСО от 12.11.2003 N Ф04/5766-834/А67-2003); 15) о предоставлении в пользование ответчику установок и сетей газоснабжения (см. постановление ФАС ДО от 23.05.2006 N Ф03-А04/061/1245); 16) на исполнение муниципального заказа (см. постановление ФАС ВСО от 13.11.2003 N А33-3014/03-С1-Ф02-3909/03-С2); 17) на предоставление услуг службы по приему рекламных объявлений от абонентов оператора связи для размещения в газете (см. постановление ФАС ВВО от 19.06.2006 N А79-13686/2005). Отказ в признании названных выше договоров публичными вызван отсутствием обязательных элементов, которые присущи категории «публичный договор». Так, сторонами, например, не всегда учитывается, что обязанность заключить такой договор должна вытекать из закона: арбитражный суд отказал в удовлетворении иска о понуждении к заключению договора на эксплуатацию газового оборудования, поскольку данный договор не является публичным, заключение которого в обязательном порядке предусмотрено ГК (см. постановления ФАС ПО от 31.01.2006 N А57-1559/05-13; ФАС СЗО от 12.01.2006 N А13-8452/2005-19). Субъектный состав, а именно то, что обязанной стороной такого договора всегда выступает коммерческая организация, – важная деталь. Правильный вывод сделал ФАС СЗО в постановлении от 26.08.2004 N А56-50544/03, указав, что поскольку УТИБДЦ не является коммерческой организацией, следовательно, на отношения, возникающие между УГИБДД и организациями – изготовителями транспортных средств по поводу обеспечения бланками ПТС, не могут распространяться положения ГК, регулирующие вопросы заключения публичного договора. Аналогично решил спор и ФАС ЗСО. Комитет, являясь исполнительным органом государственной власти и учреждением, по своей организационноправовой форме не может быть стороной публичного договора (см. постановление ФАС СЗО от 06.10.2003 N А56-4700/03). Отдельного упоминания заслуживает дело, в котором суд анализировал вопрос о том, может ли субабонент быть субъектом обязанности, относящейся к заключению договора. Кассационная инстанция пришла к следующему выводу. Поскольку ответчик лишен возможности без согласия энергоснабжающей организации заключить договор на поставку электроэнергии с каждым, кто к нему обратится, суд апелляционной инстанции сделал правильный вывод, что договор электроснабжения субабонента не может быть признан публичным договором. Следовательно, на эти отношения не распространяются действия правила, предусмотренного для публичного договора энергоснабжения (см. постановление ФАС УО от 18.01.2005 N Ф094466/04-ГК). 783

557. Можно ли принудить потребителя к заключению публичного договора? Практике известны случаи, когда с требованием о понуждении заключить публичный договор обращается коммерческая организация. Суды единодушно исходят из невозможности удовлетворения подобных требований. Поскольку в соответствии с ГК обратиться в суд с иском о понуждении заключить публичный договор может только контрагент обязанной стороны и понуждать потребителя к заключению такого договора энергоснабжающая организация не вправе, суд правомерно отказал последней в удовлетворении иска об обязании ответчика заключить договор на отпуск питьевой воды для нужд горячего водоснабжения и прием сточных вод (см. постановление ФАС СЗО от 06.09.2004 N А21-10093/03-С2). Аналогично решил спор и ФАС ЗСО: «Энергоснабжающая организация не имеет права предъявлять иск об обязании потребителя заключить договор на поставку тепловой энергии и требовать возмещения убытков, причиненных уклонением от заключения такого договора» (см. постановление ФАС ЗСО от 12.01.2005 N Ф049327/2004(7622-А75-8)). Таким образом, общий критерий, выработанный практикой, можно выразить в следующей максиме: обратиться в суд с иском о понуждении заключить публичный договор может только будущий контрагент коммерческой организации – потребитель (см. постановления ФАС УО от 03.11.2003 N Ф093166/03-ГК; ФАС ЦО от 29.09.2005 N А64-1925/05-8). 558. Любая ли организация, имеющая энергоснабжающее оборудование, обязана заключить договор на энергоснабжение? Договор оказания услуг по передаче электроэнергии является публичным. Практика исходит из того, что наличие у организации энергоснабжающего оборудования не является определяющим критерием для понуждения последней заключить договор на энергоснабжение. При этом принимается во внимание ее организационно-правовая форма. Публичный договор ориентирован на коммерческие организации, которые по роду своей деятельности оказывают те или иные услуги (работы, товары). Наличие специального оборудования само по себе не является основанием для квалификации такого договора в качестве публичного. Так, некоммерческие организации не могут выступать субъектами указанного договора (см. постановление ФАС ЦО от 29.09.2005 N А14-2686-2005/106/12). Напротив, отказ коммерческой организации от заключения такого договора при наличии возможности предоставления потребителю товара, работы или услуги не допускается (см. постановления ФАС ЦО от 09.03.2005 N А14-9863-2004/346/12; ФАС УО от 30.05.2005 N Ф09-1462/05-С5). 559. Каким образом осуществляется изменение договора присоединения? Вправе ли сторона, к условиям договора которой присоединяются, в одностороннем порядке изменить такой договор? По общему правилу (ст. 310 ГК), одностороннее изменение условий договора невозможно. Данное правило распространяется на все обязательства, в том числе и те, которые возникли в результате присоединения к уже сформулированным другой стороной условиям. Для предпринимателей и непредпринимателей, между тем, законодателем установлены особенности, по-разному определяющие возможности сторон. Так, требование о расторжении договора стороной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, не подлежит удовлетворению, если эта сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключается договор (см. 784

постановление ФАС МО от 26.09.2000 N КГ-А40/4333-00). Напротив, в отношениях непредпринимательских одностороннее изменение условий практикой признается. В качестве примера можно привести постановление антимонопольного органа и предписание о прекращении нарушений прав потребителя, которые судом обоснованно признаны недействительными, поскольку одностороннее изменение договора присоединения о возмездном оказании услуг связи не противоречит гражданскому законодательству и не нарушает прав потребителя услуг, который при несогласии с новыми условиями договора может его расторгнуть (см. постановление ФАС ЗСО от 15.01.2003 N Ф04/144-1958/А45-2002). Аналогично суд решил спор, в котором учебное заведение в одностороннем порядке изменило условия договора на обучение: договор присоединения предусматривает односторонний порядок изменения условий договора со стороны исполнителя (см. постановление ФАС ВВО от 09.08.2001 N А281155/01-43/9). 560. Подлежат ли удовлетворению требования об урегулировании разногласий, возникших в ходе заключения договора присоединения? Каким образом можно присоединиться к договору, условия которого уже сформулированы в законченном виде? Происходит ли такое присоединение ко всем условиям в целом либо допустимо некоторые условия скорректировать путем взаимных уступок? Правильным ответом будет первый вариант. Вот мотивировка сказанному, данная судом в ходе рассмотрения одного из споров на примере заключения договора банковского счета. Согласно п. 2 ст. 846 ГК банк обязан заключить договор банковского счета с клиентом, обратившимся с предложением открыть счет на объявленных банком для открытия счетов данного вида условиях. Договор банковского счета является разновидностью договора присоединения. В соответствии с п. 1 ст. 428 ГК договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе, как путем присоединения к предложенному договору в целом. Исходя из указанных норм, клиент, обратившийся в банк с предложением открыть счет, может либо принять условия договора, разработанного банком для данного счета, целиком, либо, если его не устраивает хотя бы одно из предложенных условий, отказаться от заключения договора. Возможность передачи разногласий по договору присоединения на рассмотрение арбитражного суда законом не предусмотрена (см. постановление ФАС МО от 26.05.1998 N КГ-А40/1007-98). 561. Возможно ли заключение предварительного договора, если основной договор имеет конструкцию реального? Способен ли предварительный договор о заключении в будущем договора займа превратить реальный заем в консенсуальную модель этого договора?531 Сразу обратим внимание на то, что исполнение обязанности, вытекающей из такого «предварительного договора», означает не что иное, как передачу денег, поскольку такая передача совпадает с заключением основного договора займа. Таким образом, на первый взгляд, любой реальный договор, можно превратить в консенсуальный посредством заключения См., например: Агарков М.М. Основы банкового права. Учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 82; Советское гражданское право: учебник. Т. 2/под ред. С.Н. Братуся. М, 1951. С. 217. Г. Дернбург отмечает, что договору займа может предшествовать соглашение о предоставлении займа – pacta de mutuo dando, которое, впрочем, утрачивает силу, если будущий заемщик к моменту выдачи займа окажется несостоятельным. 531

785

предварительного договора532. Важно обратить внимание на возможный результат судебного решения в отношении требования понудить заключить договор. По своему смыслу п. 4 ст. 445 ГК рассчитан исключительно на применение к договорам консенсуальной модели. Объяснение этому простое. Ввиду того что все существенные условия будущего консенсуального договора сторонами уже согласованы в договоре предварительном, то судебное решение станет основанием для возникновения нового правоотношения. Ситуация совершенно меняется в тех случаях, когда предварительный договор определяет права и обязанности для будущего реального договора. Здесь для возникновения договора одного судебного решения недостаточно, поскольку последнее не сможет заменить передачу вещи, без которой правоотношение просто не возникнет. Соответственно, требование о понуждении заключить реальный договор (п. 4 ст. 445 ГК) должно содержать в себе также и требование об особом способе его заключения – о передаче (предоставлении) вещи. А это – уже совсем другой иск – иск о присуждении. В рамках одного производства потребовалось бы рассмотреть два требования: (а) о понуждении к заключению договора и (б) при удовлетворении первого – о присуждении конкретной вещи. Сказанное подтверждает и судебная практика. Так, при вынесении решения суд исходил из того, что спорный договор не носит предварительный характер, а является договором займа и его нельзя признать заключенным, поскольку по нему в нарушение п. 1 ст. 807 ГК не было передачи суммы займа (см. постановление ФАС МО от 28.12.2004 N КГ-А40/12211-04). 562. Возможно ли установить в предварительном договоре срок, в течение которого должен быть заключен основной договор, в виде указания на событие, которое неизбежно должно наступить? При заключении сделок по отчуждению недвижимости в форме предварительного договора, как показывает практика, стороны часто не могут сразу указать срок, в который должен быть заключен основной договор, указывая при этом в качестве отправной точки на момент регистрации права собственности. Во многих случаях это связано с тем, что купля-продажа недвижимости сопряжена с необходимостью регистрации права собственности на отчуждаемое имущество. Указание на момент государственной регистрации права собственности на недвижимость в предварительных договорах во многих случаях является Судя по всему, к такому выводу пришел и М.И. Брагинский при сопоставлении следующих ситуаций: сторона отказывается передать имущество после: а) согласования всех необходимых условий займа; б) заключения предшествующего займу предварительного договора. В первом случае, поскольку речь идет о незавершенном юридическом составе, характерном для любого реального договора (согласование воли плюс передача имущества), такой договор следует признать незаключенным. Применительно ко второй ситуации необходимо отличать случаи незавершенного юридического состава от тех, при которых юридические факты, составляющие неполный юридический состав, одновременно являются достаточными для возникновения других прав и обязанностей. При этом ученый ссылается на опыт ГК 1922 г., допускавшем подобную конструкцию (см. ст. 218, 219). См.: Брагинский М.П., Витрянский В.В. Договорное право. М. 1997. С. 315. Е.А. Павлодский, рассматривая указанный вопрос, сделал вывод о том, что при заключении предварительного договора, в котором определены существенные условия будущего договора займа, заимодавец обязан в установленные предварительным договором сроки заключить договор займа, т.е. предоставить заемщику оговоренную денежную сумму. См.: Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками. М., 2000. С. 5. 532

786

отправным моментом. Вот один из типичных примеров с отлагательным условием. Как следует из материалов дела, между банком «Центральное ОВК» (продавец) и ООО «Юрма» (покупатель) заключен предварительный договор, согласно которому стороны обязуются после оформления государственной регистрации права собственности продавца на нежилое помещение общей площадью 556,3 кв.м, в течение 10 рабочих дней с момента получения свидетельства о государственной регистрации заключить договор куплипродажи указанного помещения и подписать акты приема-передачи (см. постановление ФАС СЗО от 12.11.2003 N А66-1507-03) Правила определения сроков указаны в ст. 190 ГК. Из положений названной нормы права следует, что наступление события, с которым стороны связывают начало течения срока, не зависит от их воли и действий. Учитывая, что государственная регистрация права собственности на нежилое помещение не является таким событием, окружной суд счел правильным вывод нижестоящего суда о том, что срок, в течение которого стороны обязаны заключить основной договор, необходимо определять в соответствии с п. 4 ст. 429 ГК и он равен одному году. Возражение заявителя о том, что регистрация перехода права собственности относится к событию, которое должно неизбежно наступить, отклоняется как несостоятельное, поскольку в силу ст. 16 Закона о регистрации прав на недвижимое имущество государственная регистрация прав проводится на основании заявления правообладателя, сторон договора или уполномоченных ими лиц. Таким образом, регистрация прав имеет заявительный характер и зависит от воли упомянутых лиц (см. постановление ФАС ВВО от 07.06.2006 N А82-6951/2005-7). Аналогичную позицию занял суд и при квалификации такого отлагательного условия в договоре, согласно которому стороны определили срок заключения основного договора в зависимости от действий стороны по сдаче помещения в эксплуатацию. Суд в обоснование своей позиции сослался на п. 1 ст. 157 ГК, указав, что отлагательное условие должно быть связано с обстоятельством, не зависящим от воли сторон. Между тем сдача помещений в эксплуатацию всецело зависит от воли стороны в договоре (см. постановление ФАС ВВО от 05.07.2005 N А28-10224/2004-284/17). Обстоятельство, зависящее от воли одной из сторон, не соответствует критерию неизвестности. Это подтверждается подходами, выработанными в судебно-арбитражной практике. В частности, в одном из дел суд указал на несоответствие ст. 157 ГК условий договора, в котором «факт наличия договорных обязательств по договору купли-продажи квартиры поставлен в зависимость от факта неуплаты денежного долга» (см. постановление ФАС ЗСО от 10.11.2003 N Ф04/5756-657/А81-2003). В другом деле суд занял аналогичную позицию, указав, что «заключение дополнительного соглашения находится в прямой зависимости от воли поручителя» (см. постановление ФАС СЗО от 02.07.1997 N А56-14344/96). Схожие аргументы высказывают и иные ФАС округов (см. постановления ФАС УО от 26.02.1997 N Ф09-72/97-ГК, от 12.08.2002 N Ф09-1872/02-ГК и др.). Весьма развернуто данная позиция аргументирована в постановлении ФАС СКО от 07.10.2003 N Ф08-3832/2003: «Из содержания статьи ст. 157 ГК следует, что существуют определенные требования к «условию». Для признания условной сделки недействительной достаточно отсутствия хотя бы одного из них. Условие должно быть обстоятельством, не зависящим от воли сторон, и относиться к будущему времени. При этом сторонам должно быть неизвестно, наступит соответствующее обстоятельство или нет. Таким образом, всегда должна существовать вероятность как наступления, так и ненаступления условия. Факт выселения или невыселения А. не может рассматриваться в качестве отлагательного условия совершения сделки, так 787

как это обстоятельство зависит от воли ответчика и возникших с пользователем помещением правоотношений». Однако существует и иная точка зрения в судебной практике на проблему отлагательных условий. Так, в постановлении ФАС МО от 24.08.2004 N КГА40/7196-04 суд признал правомерным условие, связывающее возникновение прав и обязанностей с получением одной из сторон кредита. В постановлении ФАС УО от 10.11.2002 N Ф09-2709/02-ГК условие о выдаче кредита после оформления договоров залога суд признал соответствующим ст. 157 ГК. Мы полагаем, что на указанные судебные решения нельзя ориентироваться, поскольку в них проигнорирована общепризнанная квалификация события как юридического факта, находящегося вне сферы волевого воздействия533. Иное понимание событий нуждается как минимум в серьезном теоретическом обосновании, которое судами дано не было. 563. Подчиняется ли заключение основного договора общим правилам, установленным в ст. 432 ГК? Статья 429 ГК не говорит о том, как должна быть осуществлена процедура заключения основного договора. Должно ли в таких случаях соблюдаться правило об общем порядке заключения договора посредством направления оферты и получения последующего акцепта? Или для возникновения основного договора достаточно получения от одной из сторон предварительного договора какого-либо уведомления, из которого можно было бы сделать вывод о намерении такой стороны считать себя связанной обязательством, характерным для основного договора?534 Полагаем, что основной договор может возникнуть не иначе, как посредством соблюдения сторонами предписаний п. 2 ст. 432 ГК. Такой вывод явно следует из контекста п. 6 ст. 429 ГК (см. постановление ФАС ЦО от 17.05.2006 N А36-3634/2005). На различные правовые последствия предварительного и основного договоров указывает и арбитражно-судебная практика. Так, ВАС РФ признаны не соответствующими законодательству выводы суда первой инстанции о том, что предварительный договор купли-продажи содержит все условия основного договора и сам по себе является основанием для признания за истцом права собственности на спорное нежилое помещение (см. постановление Президиума ВАС РФ от 13.03.2001 N 7494/00; аналогичный вывод и у ФАС УО в постановлении от 16.06.2005 N Ф09-1660/05-С3). 564. Какие требования предъявляет практика к форме предварительного договора? ГК выделяет три типа (модели) договора: а) договоры, заключаемые в См.: Советское гражданское право: учебник. М., 1983. С. 33 (автор – В.А. Дозорцев); Гражданское право: учебник. В 3 т. Т. 1./под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2003. С. 105 (автор – Н.Д. Егоров); Гражданское право: учебник. В 2 т. Т. 1/отв. ред. Е. А. Суханов. М. 1998. С. 327 (автор – B.C. Ем). 534 В литературе по данному вопросу была высказана следующая точка зрения: «Для того чтобы основной договор был заключен, обычно достаточно волеизъявления одной из сторон, а вторая сторона, поскольку все условия договора уже согласованы, обязана только выполнить требующиеся от нее формальности, чтобы основной договор считался заключенным». См.: Кучер А. Преддоговорные соглашения в соответствии с российским законодательством и некоторыми иными правовыми системами // Хозяйство и право. 2002. N 11. С. 102. Мы не считаем возможным согласиться с данным суждением, поскольку, если это было бы действительно так, то в п. 5 ст. 429 ГК просто не было бы надобности. 533

788

момент получения оферентом акцепта (консенсуальные); б) договоры, для заключения которых необходима также передача вещи (реальные); в) а также договоры, которые подлежат государственной регистрации и считаются заключенными с момента таковой (условно назовем такие договоры регистрируемыми535). Иногда практика ошибочно расценивает как разновидность формы, в которую должна быть облечена сделка, государственную регистрацию договора. Показателен следующий случай. Индивидуальный предприниматель на основании п. 4 ст. 445 ГК обратился в арбитражный суд с иском к АО о понуждении последнего заключить с ним договор аренды здания сроком на 25 лет на условиях, предусмотренных предварительным договором. Возражая против предъявленного иска, АО в ходе судебного разбирательства заявило, что поскольку договор аренды здания сроком на 25 лет, который это общество обязалось заключить с предпринимателем, подлежал обязательной государственной регистрации, то в соответствии с п. 2 ст. 429 ГК и сам предварительный договор также подлежал такой регистрации. Однако он не был зарегистрирован и, следовательно, на основании п. 3 ст. 433 ГК должен считаться незаключенным. Поэтому требования истца не подлежат удовлетворению, так как основываются на незаключенном предварительном договоре. Арбитражный суд первой инстанции отказал истцу в удовлетворении иска, отметив, что на основании п. 2 ст. 429 ГК предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора. Поскольку договор аренды здания подлежал государственной регистрации в силу п. 2 ст. 651 ГК, то и предварительный договор также подлежал государственной регистрации. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность. Суд кассационной инстанции отменил решение суда первой инстанции и удовлетворил иск о понуждении заключить договор аренды, указав, что в силу п. 2 ст. 429 ГК к предварительному договору применяются только правила о форме основного договора. Установленное п. 2 ст. 651 ГК условие об обязательной государственной регистрации договора аренды здания или сооружения на срок не менее одного года не является элементом формы этого договора. Предварительный договор, по которому стороны обязались заключить договор аренды здания, подлежащий государственной регистрации, не является также и сделкой с недвижимостью, исходя из требований ст. 164 ГК. Предметом предварительного договора является обязательство сторон по поводу заключения будущего договора, а не обязательства по поводу недвижимого имущества. С учетом изложенного суд кассационной инстанции признал, что предварительный договор не подлежал государственной регистрации (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 N 59). По другому делу ФАС СЗО в постановлении от 08.02.2000 N А56-25250/99 пришел к выводу о том, что предварительный договор не может быть заключен путем обмена письмами, поскольку это противоречит закону. В качестве обоснования суд указал следующее. Статьей 429 ГК установлено, что предварительный договор заключается О необоснованности введения в законодательство регистрируемых договоров написано достаточно много, и нам лишь остается солидаризироваться с теми, кто полагает, что обязательность регистрации договоров с недвижимостью является необоснованным «удвоением» системы регистрации прав на недвижимость (см. Концепцию развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе/отв. ред. В.В. Витрянский. М., 2003). 535

789

в форме, установленной для основного договора. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность. В соответствии со ст. 160 и 609 ГК договор аренды, если хотя бы одной из сторон является юридическое лицо, независимо от срока, должен быть заключен в письменной форме. Сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку. Следовательно, предварительный договор о заключении в будущем договора аренды должен быть составлен в виде единого документа. Подобный вывод суда не может не вызывать определенных сомнений. Ссылка на ст. 160 ГК (в контексте ст. 609 ГК) не свидетельствует о том, что предварительный договор, по условиям которого стороны обязуются заключить договор аренды, должен составляться в форме единого документа. Более того, абз. 2 п. 1 ст. 160 ГК прямо делает отсылку на п. 2 ст. 432 ГК, который допускает заключение договора путем обмена документами. Другое дело, что если речь идет об аренде недвижимости, то в силу п. 2 ст. 609 ГК такой договор нуждается в государственной регистрации. Вполне понятно, что для целей удобства регистрации легче представить в соответствующий орган единый документ, нежели переписку, отвечающую требованиям ст. 435 и 438 ГК. 565. Подлежит ли взысканию неустойка, обеспечивающая заключение основного договора? Если в предварительном договоре обязательство заключить основной договор обеспечено неустойкой, можно ли взыскать наряду с этим и убытки, как это предусмотрено ст. 445 ГК? ФАС СЗО в постановлении от 30.08.2005 N А56-5519/04 указал следующее: в ч. 5 ст. 429 ГК прямо названы последствия несоблюдения стороной по предварительному договору его условий. В их число включено взыскание в случае необоснованного уклонения стороны от заключения договора не неустойки, как это предусмотрели стороны в предварительном договоре, а убытков, вопрос о возмещении которых не ставился истцом и не обсуждался третейским судом. С таким выводом окружного суда согласиться нельзя. Предварительный договор порождает обязательство заключить основной договор в будущем. Согласно ст. 330 ГК обязательство может быть обеспечено неустойкой. Взыскание убытков (при их доказанности) ни в коем случае не препятствует взысканию предусмотренной договором неустойки (ст. 394 ГК). В противном случае надлежит прийти к выводу о том, что предварительный договор не порождает обязательства, а если и порождает, то какое-то особое, которое нельзя обеспечить неустойкой. 566. Возможно ли заключение основного договора обеспечить задатком? 1. Как следует из ст. 380 ГК, внесенный задаток подтверждает заключение договора и обеспечивает его исполнение. Известно, что исполнение предварительного договора направлено на возникновение в будущем основного договора. Практика в целом единодушно исходит из того, что обязательство заключить договор в будущем возможно обеспечить посредством задатка. Так, в случае отказа ответчика от исполнения соглашения, т.е. отказа от заключения основного договора, последний обязан вернуть истцу двойную сумму задатка (см. постановления ФАС ВВО от 11.11.2005 N А17-150/3-2005; ФАС ЗСО от 21.01.2004 N Ф04/297-2312/А452004, от 18.03.2004 N А56-19741/03; ФАС МО от 02.04.2003 N КГ-А40/1679-03). 790

Мы полагаем, что приведенная выше практика сделала ошибочные выводы о возможности применения норм ГК о задатке в целях обеспечения обязательств по заключению основного договора. Суды не учли, что согласно п. 1 ст. 380 ГК задаток выполняет обеспечительную функцию и может использоваться только в денежных обязательствах. Предварительный договор не порождает денежных обязательств. Следовательно, в рамках данного договора функции задатка, предусмотренные в ст. 380 ГК, реализованы быть не могут. Указание в договоре на то, что переданная будущим покупателем будущему продавцу сумма при совершении предварительного договора засчитывается в счет платежей по основному договору, положения не меняет, поскольку основной договор еще не заключен. Сказанное подтверждает единственное найденное нами постановление ФАС ЗСО от 17.06.2004 N Ф04/3281-399/А67-2004. 2. Какова судьба соглашения о задатке при признании предварительного договора незаключенным? Этот вопрос возникает в тех случаях, когда условие о задатке включено в текст самого предварительного договора, не содержащего существенных условий, на которых должен быть заключен основной договор. Так, давая правовую оценку соглашению о задатке, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в соглашении отсутствует предмет. Согласно ст. 432 ГК договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Поскольку рассматриваемое соглашение о задатке определяет условия о заключении в будущем договора аренды, то по своей правовой природе такое соглашение относится к предварительным договорам. Суд установил, что в соглашении о задатке срок заключения договора аренды, размер арендной платы, предмет (конкретные площади) не оговорены. Следовательно, сделка о задатке не является заключенной. Поскольку соглашение о задатке не является заключенным, то у суда не имелось правовых оснований применять к отношениям сторон нормы права, определяющие отношения из данного обязательства. По этим причинам уплаченная истцом сумма не может быть возвращена исходя из положений обязательства о задатке (см. постановление ФАС ЗСО от 20.07.2004 N Ф04/5035-2004(А27-3030/11). Суд, приняв по сути верное решение, все же допустил смешение разных оснований. Закон (п. 2 ст. 380 ГК) говорит о необходимости совершения сделки о задатке в письменной форме. Поскольку задаток оформляется в виде соглашения, то такая сделка должна быть отнесена к той ее разновидности, которая является договором. В рассматриваемом случае соглашение о задатке, будучи акцессорным, включено в текст самого предварительного соглашения. Таким образом, перед нами конструкция смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК). Отсутствие в тексте предварительного договора существенных условий, на которых должен быть заключен основной договор, является основанием для признания такого договора незаключенным. Но влияет ли порок предварительного договора на соглашение о задатке? Конечно же, нет. В связи с тем что задаток не может обеспечить заключение основного договора, такое соглашение изначально не способно породить какие-либо правовые последствия. 567. Возможно ли заключение предварительного договора о залоге недвижимости в будущем? Арбитражно-судебная практика не допускает возможность заключения залоговых отношений в форме предварительного договора. Вот пример. 791

Истец, обращаясь в суд с требованием о понуждении к заключению договора залога, указал, что между ним и ответчиком заключен предварительный договор залога недвижимого имущества в обеспечение исполнения обязательств по кредитному договору от 14.01.2005 N КО22. Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из того, что в соответствии с п. 2 ст. 429 ГК предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Поэтому указанный предварительный договор залога подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации в обязательном порядке, несоблюдение которого влечет его недействительность (п. 1 ст. 165 ГК). Суд апелляционной инстанции правильно указал на необходимость изменения мотивировочной части решения суда первой инстанции в той части, что касается несоблюдения нотариальной формы и государственной регистрации сделки. Государственная регистрация не относится к форме договора залога. Предварительный договор был подписан 4 марта 2005 г., когда Федеральным законом от 30.12.2004 N 213-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» в ст. 339 ГК были внесены изменения в части нотариальной формы договора ипотеки: нотариальная форма договора ипотеки отменена. Вывод суда апелляционной инстанции о ничтожности предварительного договора является обоснованным. Судом верно указано на то, что залог является способом обеспечения обязательства. При оценке законности заключения договора залога и его действительности необходимо также учитывать акцессорный характер порождаемого им обязательства. Данное обстоятельство, в частности, исключает возможность заключения договора залога в форме предварительного договора. В соответствии с п. 1 ст. 429 ГК по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор на условиях, предусмотренных предварительным договором). Договор залога как обеспечительный, акцессорный договор к этой категории гражданско-правовых договоров не относится (см. постановление ФАС УО от 28.03.2006 N Ф09-2126/06-С3). 568. Допустимо ли участие третьего лица в договоре, заключенном в его пользу? Как известно, смысл договора в пользу третьего лица в том, что должник производит исполнение не кредитору, а третьему лицу по его требованию. ГК не говорит ничего о том, как такой договор должен оформляться – может ли в подписании такого договора участвовать не только кредитор и должник, но и само третье лицо? Нами найдено интересное постановление окружного суда, которое признает такую возможность. Так, между заимодавцем, заемщиком и поручителем был заключен договор займа (беспроцентного), по которому заимодавец обязался передать, а заемщик принять денежные средства. Из п. 3 договора вытекало, что возврат заимодавцу всей суммы средств должен был произвести за заемщика поручитель. При этом заемщик должен был рассчитаться с поручителем в соответствии с графиком, установленном в приложении, а после завершения расчетов заемщика с поручителем, по указанному выше графику обязательства заемщика по настоящему договору будут считаться полностью исполненными. Возвращая дело на новое рассмотрение, кассационная инстанция отметила, что договор займа был заключен между тремя сторонами, 792

(заемщиком, заимодавцем и поручителем), а акт, которым исполнение обязательств по названному выше договору займа было прекращено исполнением и который был положен в основу отказа в иске, был подписан двумя сторонами – заимодавцем и заемщиком, т.е. в отсутствие поручителя. Следовательно, суд, признавая спорный договор займа прекращенным ввиду подписания двумя вышеназванными юридическими лицами акта, вместе с тем не обсудил того факта, а были ли соблюдены этими сторонами при заключении акта положения, содержащиеся в ст. 309, 414, 450, 810 ГК, а также требования договора займа на этот счет, закрепленные тремя сторонами на добровольных началах (см. постановление ФАС МО от 18.11.2003 N КГА40/8991-03). Мы полагаем, что неправильна сама постановка вопроса о возможности квалифицировать такой договор в качестве конструкции в пользу третьего лица. Прежде всего при участии в договоре самого третьего лица такой договор становится трехсторонним, что исключает его дальнейшую квалификацию как в пользу третьего лица. Третье лицо в таком договоре становится его участником (стороной), в то время как ст. 430 ГК имеет в виду те случаи, когда третье лицо, не становясь стороной, приобретает с момента своего волеизъявления права требовать исполнения в свою пользу. 569. Любой ли договор страхования является разновидностью договора в пользу третьего лица или существуют какие-либо исключения? По общему правилу на договоры страхования распространяется норма ст. 430 ГК, которая является общей для случаев, когда выгодоприобретателем становится не сторона в договоре. Однако из данного правила есть исключение, и касается оно конструкции договора обязательного медицинского страхования. Вот пример. Администрация Ангарского муниципального образования уведомила ЗАО о досрочном расторжении договора. По истечении 30 дней с момента получения страховщиком данного уведомления договор считается расторгнутым. Окружной суд такой отказ признал правомерным, указав следующее. Положения п. 2 ст. 430 ГК о невозможности расторжения договора в пользу третьего лица без его согласия в данном случае применяться не могут, поскольку в силу своей специфики договор обязательного медицинского страхования не является договором в пользу третьего лица, предусмотренным ст. 430 ГК. Кроме того, нормы, регулирующие вопросы одностороннего отказа от договора обязательного медицинского страхования, не содержат ограничений, установленных ст. 430 ГК (см. постановление ФАС ВСО от 30.10.2003 N А19-19268/02-13-Ф02-3651/03-С2). 570. Всегда ли кредитор по договору, заключенному в пользу третьего лица, вправе потребовать исполнения в свою пользу? ГК исходит из того, что кредитор имеет право потребовать от должника исполнения договора в свою пользу, когда от такого права отказалось лицо, в пользу которого был заключен такой договор (см. постановление ФАС МО от 25.08.1999 N КГ-А40/2630-99). Однако п. 4 ст. 430 ГК данное право кредитора ограничивает наличием иного регулирования (запрета) установленного в законе, ином правовом акте или договоре. Когда закон запрещает кредитору воспользоваться данной возможностью? Такое ограничение может быть обусловлено, в частности, необходимостью обеспечения целевого поступления денежных средств в адрес третьего лица. В таком случае кредитор не имеет возможности требовать исполнения обязанности должником в свою пользу. Вот пример. 793

Договором на организацию промысла сельди установлены обязанности истца по обеспечению предоставления ответчику квоты на вылов сельди в объеме, обусловленном названной сделкой, и обязанность последнего оплатить предоставленную квоту, перечислив денежные средства на счет Главного управления Федерального бюджетного казначейства Минфина России с отметкой на платежном документе о назначении платежа – «Фонд управления, изучения, сохранения и воспроизводства водных биологических ресурсов». Учитывая содержание указанных обязательств, суд обоснованно исходил из правоотношений, предусмотренных ст. 430, 454 ГК. Правильно установив характер спорных правоотношений, суд первой и апелляционной инстанций пришел к обоснованному выводу о том, что из условий не следует право истца на истребование предусмотренной договором платы за предоставленную ответчику квоту в свою пользу. По сути, спорный договор является сделкой в пользу третьего лица, правила возникновения прав и обязанностей по которой регулируются ст. 430 ГК. Поскольку в силу условий спорного договора и при отсутствии оснований для применения ч. 4 ст. 430 ГК у истца отсутствует право требовать от ответчика исполнения обязательства по сделке в свою пользу и, учитывая, что право требовать применения мер, обеспечивающих исполнение обязательства, в силу закона обусловлено правом требовать исполнения самого обязательства, суд обоснованно и правомерно признал не подлежащими удовлетворению исковые требования как в части взыскания задолженности по оплате предоставленной ответчику квоты, так и в части истребуемой неустойки (см. постановление ФАС МО от 15.08.2002 N КГА40/5308-02).

Глава 28. Заключение договора (ст. 432-449) 571. Выделяет ли арбитражная практика какие-либо специфические, неизвестные законодательству, способы заключения договора? Как известно, договор заключается посредством направления оферты одной из сторон и ее акцепта другой стороной (п. 2 ст. 432 ГК). Это, казалось бы, аксиоматичное правило настолько укоренилось в сознании юристов, что никто и не задумывается о том, единственный ли это способ заключения договора? Формулировка п. 2 ст. 432 ГК наводит на мысль, что заключение договора посредством направления оферты и получения акцепта есть единственная возможность возникновения договора. Но всегда ли договор заключается по предложенной схеме? Если на поставленный вопрос можно ответить отрицательно, то возможно ли заключение договора иным, не посредством оферты и последующего акцепта, способом? Анализ судебно-арбитражной практики позволяет выделить следующие способы заключения договора: а) путем составления одного документа, подписываемого сторонами (см. постановление ФАС ВСО от 09.07.1996 N 5/18); б) путем обмена сторонами документами, выражающими волеизъявление, направленное на заключение договора. В частности, суд признал офертой на заключение договора счет-фактуру, в которой продавцом указаны цена, количество и наименование товара, а акцептом – действия истца по перечислению денежных средств. При этом суд указал, что такой способ заключения договора не противоречит нормам ГК (см. постановление ФАС ПО от 02.03.2004 N А06-1625-8/2003); в) продажа имущества должника с торгов при обращении на него взыскания – это особый способ заключения договора купли-продажи такого 794

имущества (см. постановления ФАС ВВО от 15.09.2006 N А11-19278/2005-К114/776/22 и от 18.12.2006 N А17-306/9-2005; ФАС ВСО от 13.05.2003 N А743097/02-К1-Ф02-1354/03-С2; ФАС ЗСО от 11.05.2004 N Ф04/2504-1013/А272004; ФАС ПО от 21.10.2004 N А06-1398У-4/04); г) оформление договора посредством выдачи лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (см. постановления ФАС ДО от 27.09.2006 N Ф03-А24/06-2/3010, ФАС ЗСО от 29.06.2006 N Ф04-3011/2006(22851-А45-29); ФАС МО от 26.09.2005 N КА-А40/9225-05); д) фактические действия сторон по передаче и принятию товара признаны отношениями по договору купли-продажи (см. постановление ФАС СКО от 09.10.2002 N Ф08-3866/2002). е) продолжение пользования имуществом после истечения срока договора при отсутствии возражений со стороны арендодателя (см. постановление ФАС ЦО от 25.01.2007 N А68-ГП-2415-253/4-06). То, что действия, исходя из анализа которых можно сделать вывод о желании сторон заключить договор, могут быть самыми разнообразными, свидетельствует следующий вывод суда: в п. 3 ст. 438 ГК не содержится исчерпывающего перечня действий, которые могут считаться акцептом предложения о заключении договора. Соответственно, суд вправе был оценить действия ответчика по принятию товара по накладной, содержащей количество и цену, как направленные на исполнение возмездного договора, поскольку документально ответчиком не подтверждено иное. Кроме заключения договора путем подписания единого документа, предусмотрена возможность заключения договора путем обмена документами, а также акцепта предложения конкретными действиями. Поскольку закон не содержит исчерпывающего перечня таких действий, суд вправе оценить в качестве акцепта и иные действия, кроме указанных в статье «Акцепт» ГК (см. постановление ФАС СКО от 21.02.2001 N Ф08-366/2001). Отметим следующее. Договор, как соглашение лиц, возникает исключительно по воле его участников. Однако способы выражения такой воли могут быть самыми разнообразными. Традиционным (и самым распространенным) способом является заключение договора посредством направления оферты и получения акцепта. Причем согласно ГК (ст. 435 и 438) для оферты и акцепта установлены совершенно определенные требования, отступление от которых влечет непризнание соответствующих действий в качестве оферты и акцепта соответственно536. Однако предложение заключить договор, как и последующее согласие, может выражаться и иными способами, которые отличаются от регламентации, указанной в ст. 435 и 438 ГК, что позволяет говорить о неисчерпываемости вариантов волеизъявления и, как следствие этого, незакрытом перечне способов заключения договора. 572. Что такое «незаключенный договор»? Как договор может быть «незаключенным»? Как известно, ГК факт заключения договора обусловливает рядом требований: а) в требуемой в подлежащих случаях форме б) достигнуто соглашение в) по всем существенным условиям договора (ст. 432). Как практика относится к вопросу о квалификации договора в качестве См. постановления ФАС ВВО от 22.11.2004 N А82-5138/2003-4; ФАС ВСО от 24.01.2007 N А69-1248/06-8-Ф02-7389/06-С2; ФАС ЗСО от 06.03.2007 N Ф04815/2007(31774-А45-30); ФАС ПО от 24.01.2000 N А12-2130/99-С20. 536

795

незаключенного? В целом, арбитражные суды придерживаются догматического подхода к вопросу об оценке заключенности или незаключенности договора. Отсутствие какого-либо из существенных условий рассматривается как безусловное основание для признания договора незаключенным. Так, суд обоснованно отказал в требовании о взыскании суммы долга и неустойки по договору подряда, поскольку сторонами не согласованы сроки начала и окончания работ, что повлекло признание договора незаключенным (см. постановление ФАС ДО от 30.05.2006 N Ф03-А37/06-1/1321). Или поскольку договор о взаимовыгодном сотрудничестве не содержит условий, являющихся существенными для договоров данного вида, то он является незаключенным и вследствие этого не может быть признан недействительным (см. постановление ФАС ДО от 18.04.2006 N Ф03-А24/06-1/691). По вопросу о форме договора нами найдено подтверждение и другого подхода, в соответствии с которым несоблюдение требований к форме договора не является условием признания договора незаключенным. Так, суд правомерно отказал в удовлетворении исковых требований о признании незаключенным договора купли-продажи доли в уставном капитале ООО, так как отсутствие письменной формы договора не предусматривает признание договора незаключенным (см. постановление ФАС МО от 26.02.2006 N КГА40/819-06-П). Отсутствие согласования каких-либо иных (помимо существенных) условий или несоответствие наименования содержанию договора практикой не рассматривается в качестве оснований для признания договора незаключенным. Например, суд отметил, что если содержание договора не соответствует его наименованию, это не является безусловным основанием для признания договора незаключенным. Прежде необходимо установить, к какому типу такой договор можно отнести (см. постановление ФАС ВСО от 11.09.1997 N А58-156/97-Ф02-839/97-С2). 573. Подвержено ли требование о признании договора незаключенным сроку исковой давности? В отличие от заключенного договора, который является юридическим фактом, незаключенный договор с точки зрения правовых последствий представляет собой юридическое ничто. С этой точки зрения к требованию о признании договора незаключенным не должен применяться срок исковой давности. Однако практика свидетельствует о прямо противоположном подходе (см. постановления ФАС МО от 29.12.2003 N КГ-А40/10676-03, от 12.04.2004 N КГ-А40/2494-04, от 25.07.2006 N КГ-А40/6808-06; ФАС ВВО от 05.05.2006 N А82-4207/2005-7; ФАС ВСО от 01.03.2004 N А10-4354/03-15-Ф02573/04-С2; ФАС ДО от 14.02.2005 N Ф03-А24/04-1/4083; ФАС СЗО от 21.01.2005 N А56-25159/04; ФАС СКО от 28.02.2007 N Ф08-782/2007). Отменяя решения суда нижестоящей инстанции, окружной суд указал, что вывод суда о неприменении срока исковой давности ошибочен, так как он не применяется лишь к негаторным требованиям (ст. 208, 304 ГК). Таким образом, иск не подлежит удовлетворению, в том числе и в связи с пропуском истцом срока исковой давности (ст. 196, 199, 200 ГК), о применении которого заявлено ответчиком (см. постановление ФАС МО от 20.10.2004 N КГ-А40/9661-04). ФАС другого округа указывает следующее: «Для отдельных видов требований законом могут устанавливаться специальные сроки исковой давности (п. 1 ст. 197 ГК). Специальные сроки исковой давности для требования о признании договора незаключенным законом не установлены. В силу п. 1 ст. 200 ГК течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. Изъятия из этого правила устанавливаются ГК и иными законами. Каких-либо исключений из указанного 796

правила для обращения с иском о признании договора незаключенным названный ГК не содержит. Таким образом, течение срока исковой давности для предъявления требования о признании договора незаключенным началось с момента его подписания и данный срок истек» (см. постановление ФАС ВВО от 10.05.2006 N А28-18296/2005-396/22). Следует признать, что подобное решение небезупречно. Прежде всего следует обратить внимание на то, в каких случаях применяется исковая давность? Известно, что исковая давность представляет собой срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. То есть исковая давность применяется не во всех ситуациях, а только в тех случаях, когда речь идет о нарушенном праве. Решение суда по иску о признании не обязывает ответчика совершить то или иное действие в пользу истца или воздержаться от его совершения. Такое решение лишь констатирует наличие правоотношения (права) – позитивный иск о признании либо отсутствие правоотношения (права) – негативный иск о признании. С этих позиций требование о признании договора незаключенным направлено на констатацию (судебное признание) того обстоятельства, что отсутствуют необходимые предпосылки для возникновения правоотношения. А если это так, то нельзя говорить о том, что право одной из сторон незаключенного договора нарушено. Нарушить можно только то, что существует. Несуществующие отношения нарушить невозможно. Невозникший договор не может нарушить также и чьи-либо права. В силу сказанного для применения срока исковой давности к требованиям о признании договора незаключенным нет никаких оснований. Единственно верное решение нам удалось найти в практике ФАС МО (постановление от 29.04.2005 N КГ-А41/3419-05) Суд указал, что независимо от того, какой период времени прошел с момента заключения сделки, стороны которой не достигли договоренности по ее существенным условиям (условиям, необходимым для того, чтобы сделка могла быть признана заключенной), исполнять такую сделку (обязательства из такой сделки) невозможно. 574. В каких случаях практика признает договоры незаключенными? Обобщение арбитражной практики позволяет выделить наиболее часто встречающиеся основания, признаваемые судами достаточными для признания договоров незаключенными. К ним, в частности, можно отнести: 1) отсутствие какого-либо из существенных условий (см. постановления ФАС ДО от 08.08.2006 N Ф03-А51/06-1/2320; ФАС ВСО от 03.10.2006 N А741351/06-Ф02-4955/06-С2); 2) договор поставки является незаключенным в связи с отсутствием соглашения сторон о его предмете (см. постановления ФАС ВВО от 28.09.2006 N А31-8010/2005-14; ФАС ВСО от 24.08.2006 N А33-26613/05-Ф02-4222/06-С2); 3) договор субаренды недвижимого имущества признан незаключенным ввиду неопределенности предмета основного договора аренды и отсутствия его государственной регистрации (см. постановление ФАС ВВО от 05.09.2006 N А79-1457/2006); 4) договор аренды признан незаключенным в связи с отсутствием государственной регистрации (см. постановления ФАС ВВО от 01.06.2006 N А29-8869/2005-4э; ФАС ВСО от 28.08.2006 N А74-5515/05-Ф02-4258/06-С2; ФАС ДО от 04.07.2006 N Ф03-А04/06-1/2316; ФАС ЗСО от 12.10.2006 N Ф046759/2006(27392-А03-12); ФАС МО от 14.03.2006 N КГ-А40/1270-06); 5) при отсутствии в договоре аренды данных, позволяющих определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору, соответствующий договор считается незаключенным (см. постановления ФАС ВВО от 03.03.2006 N А82-3136/2005-45; ФАС ВСО от 15.11.2005 N А10-893/05-Ф02-5596/05-С2; ФАС ДО от 05.06.2001 N Ф03-А59/01-1/987); 797

6) договор не заключен, так как не содержит признаки подлежащего передаче имущества (см. постановление ФАС ЗСО от 04.05.2006 N Ф041665/2006(22076-А67-12)); 7) договор аренды здания или сооружения при отсутствии условия о размере арендной платы считается незаключенным (см. постановление ФАС МО от 02.11.2004 N КГ-А40/9832-04); 8) спорный пункт договора не был согласован сторонами, следовательно, является незаключенным (см. постановление ФАС ВВО от 13.09. 2005 N А793124/2004-СК2-2985); 9) спорный договор поручительства признан судом незаключенным, так как в нем отсутствуют существенные условия, позволяющие определить объем ответственности поручителя (см. постановление ФАС ВВО от 11.12.2003 N А11-2473/2003-К1-12/118); 10) договор об уступке права требования, не содержащий указаний на конкретное обязательство, порождающее уступленное право, признается незаключенным (см. постановления ФАС ВВО от 16.07.2003 N А29-9383/02-2Э; ФАС ВСО от 23.05.2006 N А10-7768/05-Ф02-2398/06-С2; ФАС ЗСО от 08.08.2006 N Ф04-4978/2006(25182-А27-10)); 11) договор строительного подряда признан незаключенным в связи с несогласованием сторонами проектно-сметной документации (см. постановления ФАС ВВО от 25.03.2003 N 217/13; ФАС ЗСО от 11.09.2006 N Ф04-5976/2006(26391-А45-38)); 12) суд признал договор уступки требования незаключенным, так как договора поставки, из которого возникает право требования кредитора, не существовало (см. постановление ФАС ВВО от 20.03.2001 N А28-4827/00216/19); 13) спорный договор цессии признан незаключенным из-за отсутствия перемены лиц в обязательстве по оспариваемой сделке (см. постановление ФАС ВВО от 15.12.2000 N А43-4752/00-21-124); 14) договор, подписанный лицом, не имеющим соответствующих полномочий, признан судом незаключенным (см. постановления ФАС ВВО от 02.09.1999 N 733/99; ФАС ВСО от 14.07.2006 А74-5872/05-Ф02-3353/06-С2; ФАС МО от 02.03.2006 N КГ-А40/3165-06); 15) суд признал договор подряда незаключенным, поскольку в спорном договоре подряда не предусмотрены объемы подлежащих выполнению работ (см. постановление ФАС ВСО от 16.08.2005 N А19-32028/04-19-Ф02-3930/05С2); 16) договор подряда является незаключенным, так как сторонами не согласованы существенные условия о предмете и сроках выполнения работ (см. постановление ФАС ЗСО от 23.08.2006 N Ф04-4158/2006(24246-А27-38)); 17) договор субподряда на выполнение строительных работ признан незаключенным, поскольку договор не определяет предмет договора, а указывает лишь общее географическое направление объекта (см. постановление ФАС ЗСО от 13.07.2005 N Ф04-4458/2005(13012-А81-5)); 18) суд признал договор подряда незаключенным, поскольку сроки начала и окончания работ, являющиеся существенным условием договора, поставлены в зависимость от наступления событий, которые в полном объеме не наступили, и точно определить дату их наступления не представляется возможным (см. постановление ФАС ЗСО от 18.05.2005 N Ф04-1956/2005(1048А70-5)); 19) договор энергоснабжения является незаключенным, так как не содержит сведений о количестве поставляемой энергии (см. постановления ФАС ВСО от 15.06.2005 N А10-6371/03-Ф02-2629/05-С2; ФАС ДО от 15.11.2005 N Ф03-А24/05-1/3038; ФАС ЗСО от 12.01.2005 N Ф04-9226/2004(7549-А27-36)) или объема поставляемой энергии (см. постановление ФАС МО от 20.04.2006 798

N КГ-А41/2086-06); 20) договор аренды является незаключенным, так как он не соответствует требованиям, установленным нормами материального права (см. постановление ФАС ВСО от 23.11.2004 N А33-5660/04-С2-Ф02-4815/04-С2); 21) договор является незаключенным, так как его условия не позволяют определить количество подлежащего передаче товара (см. постановление ФАС ВСО от 28.10.1997 N А10-125/8-Ф02-1062/97-С2); 22) договор мены признан незаключенным, поскольку сторонами в договоре не определено месторасположение морских судов, являющихся объектом обмена и относящихся к недвижимому имуществу (см. постановление ФАС ДО от 19.06.2000 N Ф03-А73/00-1/926); 23) договор безвозмездного пользования признан незаключенным в связи с перечислением в акте приема-передачи имущества, не обладающего индивидуально-определенными признаками (см. постановление ФАС ЗСО от 18.07.2006 N Ф04-4615/2006(24603-А46-36)); 24) договор не подписан, а следовательно, считается незаключенным (п. 1 ст. 433 ГК) (см. постановление ФАС ВВО от 29.08.2005 N А31-1798/200517). 575. Какие последствия влечет несоблюдение требований о государственной регистрации сделки? В практике встречаются взаимоисключающие подходы при оценке того, какие последствия для договора влечет отсутствие государственной регистрации сделки. Так, в одном случае судебный акт об обязании ответчика освободить помещение оставлен без изменения, так как при заключении договора найма помещения (аренды) не соблюдено требование о государственной регистрации, в связи с чем сделка является ничтожной, т.е. недействительной, с самого начала ее совершения (см. постановление ФАС ВСО от 09.07.1996 N 3/31). По другому делу суд отказал в удовлетворении иска о понуждении органа местного самоуправления заключить договор аренды земельного участка на новый срок, поскольку договор аренды спорного земельного участка является незаключенным потому, что не был зарегистрирован в установленном законом порядке (см. постановление ФАС ДО от 21.11.2003 N Ф03-А51/03-1/2965). Последняя позиция представляется неверной, поскольку прямо противоречит предписаниям ст. 609 ГК, обязывающей стороны договора аренды недвижимого имущества зарегистрировать такой договор. 576. Можно ли признать незаключенный договор недействительным? Договор, в связи с отсутствием в нем данных, позволяющих определенно установить предмет (объект), считается незаключенным. Данное обстоятельство является основанием для отказа в удовлетворении требований о признании его недействительным (ничтожным) и применении последствий недействительности сделки. В отношении незаключенных договоров не могут применяться такие способы защиты гражданского права, как признание сделки недействительной и применение последствий ее недействительности, потому что недействительным может быть признан только заключенный договор (см. постановления ФАС ВВО от 07.04.2006 N А28-4843/2005-86/9; ФАС ВСО от 29.06.2001 N А74-161/01-К1-Ф02-1406/01-С2; ФАС ДО от 25.10.2005 N Ф03А51/05-1/3212; ФАС ЗСО от 03.11.2005 N Ф04-7780/2005(16467-А46-13); ФАС МО от 28.06.2006 N КГ-А41/5879-06). Противоположное суждение высказано ФАС ДО: признание договора 799

незаключенным влечет последствия для сторон, аналогичные последствиям недействительной (ничтожной) сделки (см. постановления ФАС ДО от 03.03.2005 N Ф03-А73/04-1/4275, от 13.09.2004 N Ф03-А73/04-1/2429). Такой вывод нельзя признать правильным, поскольку реституция (при недействительности сделки) и кондикция (при отсутствии эффекта сделки) – разные правовые институты, которые не должны отождествляться. Следует отметить, что аналогичный подход должен быть и при решении вопроса, когда заявляется требование о расторжении договора, не содержащего существенных условий. Судебные акты об отказе в расторжении договора купли-продажи недвижимого имущества оставлены без изменения, поскольку незаключенный договор не может быть расторгнут (см. постановления ФАС ВСО от 13.10.2003 N А33-2310/03-С2-Ф02-3355/03-С2; ФАС МО от 23.05.2005 N КГ-А40/4347-05). 577. Как практика оценивает передачу товара в отсутствие предварительно согласованного текста договора? В целом, суды не считают препятствием при решении вопроса о заключении договора факт отсутствия заранее согласованного и подписанного текста. При доказанности факта поставки товара договор считается заключенным, если получатель принял товар. Фактическая поставка товара по накладной (оферта) и его принятие покупателем (акцепт) в силу статьи «Форма договора» ГК свидетельствуют о согласовании сторонами в соответствующей части условий договора о предмете обязательства (см. постановление ФАС СКО от 28.03.2006 N Ф081113/2006). Вывод суда о том, что поставка товара – оферта, а его принятие – акцепт, является правильным в том случае, если товар принят представителем ответчика, уполномоченным на его приемку, согласование цены, ассортимента и количества (см. постановление ФАС СКО от 03.02.2006 N Ф08-68/2006). Учитывая, что предприятие передало товар без договора (оферта), а ответчик его принял (акцепт), при отсутствии иного соглашения между сторонами состоялась сделка купли-продажи, в соответствии с которой ответчик в силу ГК должен оплатить товар. Иные его обязанности перед продавцом или третьим лицом при передаче товара не оговаривались. Поэтому у ответчика отсутствует перед истцом обязательство по целевому использованию полученного товара (см. постановление ФАС СКО от 21.02.2001 N Ф08-298/2001). Оферту (как и акцепт) следует считать составными частями договора как двусторонней сделки. Договор представляет собой результат согласования воли двух субъектов, выражающийся в акцепте посланной оферты (см. постановление ФАС УО от 11.01.2005 N Ф09-4327/04-ГК). 578. Когда молчание не признается акцептом? По общему правилу, молчание не способно породить правовые последствия (п. 2 ст. 438 ГК). Поэтому незаявление возражений относительно изменений условий договора другой стороной не рассматривается практикой как согласие стороны с такими изменениями, если при этом изменения не подкреплены положительными действиями контрагента. Так, суд указал, что истцом изменена цена услуг по договору в одностороннем порядке. Письменного согласия ответчика не получено, а услуги оплачены исходя из ранее согласованной цены. Задолженность сформировалась за счет разницы стоимости услуг, согласованной сторонами, и стоимости услуг, указанной истцом по новому прейскуранту. Договор не содержит условий о возможности изменения условий договора в одностороннем порядке. Молчание в силу п. 2 800

ст. 438 ГК не выражает согласия ответчика на изменение цены (см. постановление ФАС ВСО от 25.01.2006 N А19-10692/05-14-Ф02-6944/05-С2). Аналогичны выводы суда в ситуациях, когда сторона получает подписанный контрагентом договор – молчание не считается его акцептом (см. постановление ФАС ДО от 12.05.2005 N Ф03-А59/05-1/799). Молчание на протокол разногласий нельзя признавать акцептом на условиях истца (см. постановление ФАС ЗСО от 04.10.1999 N Ф04/2052673/А45-99). Еще в одном деле кассационная инстанция не согласилась с утверждением истца о том, что молчание со стороны ОАО по поводу поставки товара по 16 счетам-фактурам следует принять за согласие (акцепт) на его покупку. Согласно ч. 2 ст. 438 ГК молчание не признается акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон. Анализ прежних деловых отношений сторон показал, что акцепт (согласие) на заключение договоров по счетам-фактурам ОАО выражало только активными действиями, оплачивая поставленный товар (см. постановление ФАС ЗСО от 30.03.1999 N Ф04/679-103/А70-99 по делу N А702029/14-99). По другому делу суд кассационной инстанции отклонил довод заявителя о том, что молчание ответчика по поводу оплаты погрузочных работ, которое вытекает из деловых отношений, можно считать акцептом (п. 2 ст. 438 ГК). Условия поставки определены сторонами в п. 4.3, и договор в установленном законом порядке не изменялся (ст. 450, 452 ГК) (см. постановление ФАС УО от 27.06.2001 N Ф09-1003/01-ГК). Применительно к отдельным договорным типам правила ст. 438 ГК могут быть неприменимыми. Например, суд признал, что к правоотношениям сторон по договору страхования правила, содержащиеся в ч. 2, 3 ст. 438 ГК о возможности устной формы акцепта на направляемую письменно оферту стороны по договору об изменении его существенных условий в виде молчания либо путем совершения конклюдентных действий, неприменимы (см. постановление ФАС МО от 11.12.2002 N КГ-А40/8049-02). 579. Какие действия практика признает конклюдентными? 1. Гражданский кодекс, говоря о конклюдентных действиях, дает примерный перечень того, что под ними понимается. Так, это, в частности, отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы. Таким образом, акцент сделан на действиях по выполнению указанных ранее в оферте условий. Могут ли считаться конклюдентными действия, направленные на фактическое использование тех благ, которые содержаться в направленном ранее предложении? Практика положительно отвечает на поставленный вопрос. Фактическое пользование услугами обязанной стороны (поставщика услуг) следует считать акцептом ответчиком оферты, предложенной истцом, оказывающим услуги водопотребления и водоотведения, в связи с чем правоотношения сторон рассматриваются как договорные (см. постановления ФАС ДО от 13.12.2005 N Ф03-А73/05-1/3419; ФАС ЗСО от 26.09.2006 N Ф04-5740/2006(26083-А70-30); ФАС МО от 24.01.2001 N КГ-А40/6470-00; ФАС СЗО от 06.02.2002 N А058324/01-512/8; ФАС УО от 03.10.2005 N Ф09-3261/04-С5). Фактическое пользование потребителем услугами энергоснабжения стороны, обязанной заключить публичный договор, следует считать акцептом абонентом оферты, предложенной стороной, оказывающей услуги (см. постановления ФАС ДО от 15.11.2004 N Ф03-А73/04-1/3238; от 19.10.2004 N Ф03-А73/04-1/3117). 2. Факт приемки выполненных работ (оказанных услуг) также свидетельствует о состоявшихся договорных условиях. Арбитражный суд 801

обоснованно удовлетворил иск о взыскании задолженности за оказанные услуги, поскольку факт оказания услуг подтвержден актом приемки выполненных работ, что свидетельствует об акцепте ответчиком оферты, предложенной истцом (см. постановление ФАС ЗСО от 08.06.2006 N Ф043416/2006(23353-А27-36)). В другом деле суд отклонил довод ответчика об отсутствии между сторонами договорных отношений, так как договор может быть заключен путем совершения лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора, а из материалов дела следует, что истец выполнил названные работы на основании полученного от ответчика гарантийного письма (см. постановление ФАС СЗО от 30.10.2006 N А56-35333/2004). 3. Для признания соответствующих действий акцептом не требуется выполнения условий оферты в полном объеме; для квалификации этих действий достаточно, чтобы лицо, получившее оферту, приступило к ее исполнению (см. постановление ФАС ЗСО от 16.11.1999 N Ф04/2367-517/А7099). Такая позиция соответствует разъяснениям ВАС РФ (постановление Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8, п. 58). Следует отметить, что применение правил об акцепте арбитражными судами осуществляется с учетом конкретных фактических отношений. Так, судебными инстанциями было установлено, что основания для понуждения комитета к заключению договора аренды отсутствуют. При таких обстоятельствах отказ в иске правомерен. Ссылка истца на п. 3 ст. 438 ГК судом отклонена. По мнению суда, названная статья ГК устанавливает, при каких действиях акцепт считается принятым (см. постановление ФАС МО от 01.11.2001 N КГ-А40/6208-01). 580. В каких случаях заключение договора признается обязательным? Гражданский кодекс допускает возможность заключения договора при отсутствии воли одной из сторон, что представляет определенное исключение из принципа свободы договора. Однако такая несвобода для одной из сторон ограничена случаями, непосредственно предусмотренными ГК. Анализ практики позволяет выделить следующие примеры обязательности заключения договора: 1) договор поставки газа (см. постановление ФАС ВВО от 12.01.2007 N А29-1559/2006-1э); 2) договор на энергоснабжение (см. постановление ФАС ВВО от 20.02.2006 N А31-1503/2005-16); 3) договор на уборку и подачу вагонов на железнодорожный путь необщего пользования (см. постановление ФАС ВВО от 20.01.2006 N А29143/2005-4э); 4) договор об оказании услуг электросвязи (см. постановление ФАС ВВО от 14.06.2005 N А31-2853/8); 5) торги являются одним из способов заключения договора. Статьи 447449 ГК закрепляют императивный порядок, в соответствии с которым договор должен быть заключен с лицом, выигравшим торги. Заключение такого договора – обязанность продавца. Судом в этом случае сделана отсылка на ст. 445 ГК (см. постановление ФАС ВВО от 27.03.2002 N А29-8231/01А); 6) при рассмотрении споров, связанных с понуждением к заключению договора купли-продажи земельного участка, следует учитывать, что такой договор заключается в порядке, предусмотренном ст. 445 ГК о заключении договоров в обязательном порядке (см. постановление ФАС ЗСО от 26.12.2005 N Ф04-9217/2005(18182-А27-33); 7) в силу ст. 426 ГК договор на отпуск питьевой воды и прием сточных вод 802

является публичным, поэтому суду следовало руководствоваться ст. 445 ГК, устанавливающей порядок и сроки заключения договора в обязательном порядке, а не ст. 432, 433 и 438 (см. постановление ФАС СЗО от 19.01.2004 N А56-13921/03); 8) согласно п. 5 ст. 429 ГК в случае, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, применяются положения, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК. Пунктом 4 ст. 445 ГК предусмотрено понуждение другой стороны в судебном порядке заключить договор, если заключение такого договора обязательно для этой стороны (см. постановление ФАС МО от 11.03.2004 N КГ-А40/1170-04). 581. Какие договоры практика не признает подлежащими заключению в обязательном порядке? 1. Обязательность заключения договора для одной из сторон, как уже упоминалось выше – исключение из общего правила. В ряде случаев стороны ошибочно полагают, что другая сторона является субъектом, для которого заключение договора обязательно. Так, применительно к субъектам, занимающим доминирующее положение на рынке, правила ст. 445 ГК не применяются ввиду специального регулирования отношений. Так, суд правомерно отказал в удовлетворении исковых требований о понуждении ответчика заключить с истцом договор поставки, так как для субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке и имеющих возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, предусмотрен специальный порядок понуждения к заключению договора, который не был соблюден истцом (см. постановление ФАС МО от 06.04.2006, 30.03.2006 N КГ-А40/2461-06). 2. Предписание о заключении договора может быть выдано антимонопольным органом только в отношении договора, заключение которого носит для лица обязательный характер (см. постановление ФАС ЗСО от 16.06.2004 N Ф04/3320-721/А46-2004). 3. Окружные суды отказывают в признании договоров, подлежащих заключению в обязательном порядке, как правило, если такая обязанность прямо не вытекает из положений ГК. Так, при определении существа возникающих споров суды обращаются: а) либо к сущности складывающихся отношений. Например, суд признал, что заключение договоров в обязательном порядке, к коим как договор аренды, так и сложившиеся между сторонами правоотношения не относятся (см. постановление ФАС ВВО от 02.08.2002 N 39/9). Еще в ряде случаев суды мотивировали свою позицию следующим образом: ссылка заявителя жалобы на заключение нового договора путем направления истцу проекта (оферта) и молчаливого согласия последнего (акцепт) по правилам ст. 445, 609 ГК необоснованна, так как в данном случае договор аренды должен быть составлен в письменной форме и подписан его участниками, что не имело места. Договор аренды не относится к договорам, заключаемым в обязательном порядке в силу закона (см. постановления ФАС ВВО от 25.06.2001 N 6/9; ФАС ВСО от 22.01.2007 N А33-9735/06-Ф02-7298/06-С2; ФАС ДО от 09.10.2001 N Ф03-А73/01-1/1960; ФАС ЗСО от 04.05.2005 N Ф042628/2005(11008-А46-9) по делу N 4-76/04; ФАС ПО от 07.12.2004 N А123642/04). Еще пример. Суд отметил, что истец не указал нормативные акты или положения федеральных законов, предоставляющие ему безусловное право на приватизацию земельного участка, расположенного под объектом недвижимости, принадлежащим ему на праве собственности, и предусматривающие порядок и условия реализации указанного права. При этом ни ст. 36 ЗК, ни иными нормами ЗК не установлено право собственника недвижимости требовать заключения с ним договора купли-продажи 803

земельного участка в обязательном порядке (см. постановления ФАС ЗСО от 13.05.2004 N Ф04/2608-1064/А27-2004; ФАС СЗО от 01.04.2005 N А5615723/04). ФАС МО также отметил, что ни ст. 36, ни другими нормами ЗК не установлено право собственника недвижимости требовать заключения договора купли-продажи земельного участка в обязательном порядке (см. постановление ФАС МО от 04.08.2005 N КГ-А41/6860-05-П); б) либо к определению того, является ли спорный договор публичным. Так, правомерно отказано в удовлетворении иска о понуждении заключить договор о предоставлении в пользование ответчику установок и сетей газоснабжения истца, поскольку спорный договор не является публичным и не носит обязательного характера (см. постановление ФАС ДО от 23.05.2006, 16.05.2006 N Ф03-А04/06-1/1245 по делу N А04-9496/05-23/286). В другом деле суд правомерно отказал в удовлетворении требований о понуждении заключить договор по транспортировке тепловой энергии, поскольку истец не представил суду доказательств того, что является участником оптового рынка тепловой энергии (см. постановление ФАС ВСО от 11.12.2006 N А74-2138/06Ф02-6547/06-С2 по делу N А74-2138/06). Впрочем, наличие статуса энергоснабжающей организации далеко не всегда свидетельствует об обязанности заключить договор. Суды исходят из того, что договор, не относящийся к профилю деятельности организации, не может быть признан публичным. Так, арбитражный суд сделал правильный вывод о том, что договор комиссии к числу публичных договоров не относится. Доказательств наличия у ОАО «Красноярскэнерго» обязанности заключить договор комиссии в силу добровольно принятого обязательства в материалы дела истцом не представлено. Решение суда об отказе в возложении обязанности заключить договор комиссии окружным судом оставлено без изменения, поскольку договор комиссии не относится к числу публичных договоров (см. постановление ФАС ВСО от 27.09.2005 N А33-9355/05-Ф02-4685/05-С2). 4. В самом законе может предусматриваться порядок заключения договора между определенными субъектами. Так, Федеральным законом от 16.02.1995 N 15-ФЗ «О связи»537 не предусмотрен порядок обязательного заключения договоров между операторами связи. Данный вид договора также не является публичным, отказ от заключения которого не допускается, исходя из смысла ст. 426 ГК (см. постановление ФАС ДО от 16.03.1998 N Ф03-А51/981/171). Противоположный вывод сделан ФАС ЗСО. Договор о межсетевом взаимодействии операторов связи признан публичным, а следовательно, обязательным к заключению (см. постановления ФАС ЗСО от 21.03.2006 N Ф04-1906/2006(20753-А27-36) по делу N А27-36407/05-3, от 08.02.2006 N Ф04-100/2006(19368-А27-39)). В удовлетворении иска о понуждении органа соцзащиты населения к заключению договора на возмещение расходов на оплату услуг по содержанию и ремонту жилья отказано, поскольку данный договор не является публичным, заключение которого в обязательном порядке предусмотрено ГК (см. постановление ФАС ПО от 16.11.2006 N А72-2300/06-29/159). Арбитражный суд отказал в удовлетворении иска о понуждении к заключению договора купли-продажи дебиторской задолженности, поскольку данный договор не является публичным, заключение которого в обязательном порядке предусмотрено ГК (см. постановление ФАС ПО от 07.12.2004 N А492399/04-151/26). Договор о передаче долей в праве собственности на помещение не 537

Утратил силу в соответствии с Федеральным законом от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О

связи». 804

регламентируется ст. 445 ГК (см. постановление ФАС МО от 15.11.2005 N КГА40/11132-05). 582. Если в оферте отсутствует срок для акцепта, какое время практика признает нормальным для направления ответа о согласии заключить договор? 1. Гражданский кодекс устанавливает, что ответ о согласии заключить договор в тех случаях, когда оферта не содержит условия о сроке, должен быть дан в течение нормально необходимого для этого времени. По сути, речь идет о критерии разумности при исчислении временного промежутка. Из этого исходит и судебная практика. Вот несколько примеров. Время, истекшее с 12 марта 2004 г., когда должник (колхоз) и КФХ направили обществу оферту, до 14 июля 2004 г., когда общество заявило в судебном заседании о согласии на перевод долга, явно превышает нормально необходимое время для направления кредитором по почте в адрес других сторон своего согласия на оферту. Для такого вывода не требуется специально устанавливать какие-либо обстоятельства. Таким образом, договор перевода долга между участниками спора не заключался ни в одной из форм, допустимых гражданским законодательством для данного вида договоров (см. постановление ФАС СКО от 19.07.2005 N Ф08-2760/2005). Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к обоснованному выводу о том, что договор купли-продажи не является заключенным, поскольку, получив оферту 7 октября 2003 г., предприниматель совершил акцепт за пределами нормально необходимого времени, исходя из конкретных обстоятельств дела и оценки доказательств, подтверждающих перечисление денежных средств через 10 месяцев (9 августа 2004 г.) (см. постановление ФАС УО от 16.06.2005 N Ф09-1685/05-С3). Отказывая в удовлетворении требований Департамента имущественных отношений, суд пришел к обоснованному выводу о том, что договор аренды от 9 апреля 2003 г. не является заключенным, поскольку, получив оферту 23 декабря 2002 г., Департамент имущественных отношений совершил акцепт за пределами нормально необходимого срока (9 апреля 2003 г.) и после отказа предпринимателя от заключения договора аренды (см. постановление ФАС УО от 21.04.2004 N Ф09-1022/04-ГК; похожий случай – см. постановление ФАС ЦО от 14.12.2005 N А68-ГП-92/А-05). 2. Следует учитывать, что ответ на оферту, не содержащую срока для акцепта, может состоять и в конклюдентных действиях. В таких случаях при наличии своевременно совершенных конклюдентных действий и несоразмерно позднего письменно ответа приоритет должен быть отдан действиям по фактическому исполнению договора. Именно так и поступил суд, рассматривая одно из дел. Так, в кассационной жалобе ОАО ссылалось также на поздний акцепт ООО предложенного к заключению акта взаимозачета, что в силу п. 1 ст. 441 ГК свидетельствует о незаключенности договора. Однако в соответствии со ст. 438 ГК акцептом признается не только ответ лица о принятии оферты, но и совершение акцептантом действий по выполнению условий договора. Возражая против доводов истца о позднем акцепте, представитель ООО в судебном заседании кассационной инстанции заявил о том, что, получив подписанный истцом акт взаимозачета, ответчик исполнил его условия и такой зачет произвел. При таком положении кассационная инстанция не нашла оснований для отмены обжалуемых судебных актов (см. постановление ФАС СЗО от 27.06.2005 N А56-6209/04). 3. При возникновении между стонами спора о заключенности или незаключенности договора суду следует выяснять обстоятельства, при которых сторона, получившая оферту, отправила акцепт, а также доказательства, которые эти обстоятельства подтверждают. Невыяснение 805

указанных обстоятельств препятствует правильно установить временной промежуток, в течение которого разумно ожидать получения ответа. Так, суд указал, что истец не представил доказательств получения заводом указанных писем, а суд, считая их акцептом на оферту от 27 марта 2004 г., не установил, когда они были направлены, можно ли считать срок их направления нормально необходимым (ст. 441 ГК). Данное обстоятельство имеет существенное значение, поскольку по смыслу ст. 436, 438, 442 ГК акцепт, направленный за пределами установленного для акцепта срока либо нормально необходимого времени, а тем более содержащий иные условия, освобождает сторону, направившую оферту, от изложенного в ней предложения (см. постановление ФАС СКО от 16.01.2007 N Ф08-7016/2006). В ряде случаев суды констатируют пропуск разумно необходимого времени для акцепта исходя из конкретных обстоятельств дела. Пример: установив, что на оферту ООО в порядке и в сроки, предусмотренные ст. 438, 441 ГК, акцепт банка не поступал, а с текстом договора, в который банком были внесены изменения, ООО ознакомилось только 17 января 2006 г., т.е. по истечении нормально необходимого для этого времени, а иных действий, свидетельствующих об акцепте, банк не совершал, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о незаключенности договора о залоге (см. постановление ФАС УО от 12.07.2006 N Ф09-6013/06-С3). 583. Нарушение каких норм может повлечь признание торгов недействительными?538 1. Отсутствие в извещении о торгах сведений, предусмотренных п. 2 ст. 448 ГК, является нарушением порядка проведения торгов и основанием для признания торгов недействительными по иску заинтересованного лица (п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 101 «Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства»; ФАС ЗСО от 07.11.2006 N Ф04-7334/2006(28119-А75-11)). Ненадлежащая форма доведения информации о публичных торгах привела к судебному опротестованию результатов торгов (см. постановления ФАС ЗСО от 07.11.2006 N Ф04-7334/2006(28119-А75-11), от 01.02.2007 N Ф045415/2006(30604-А46-11); ФАС СЗО от 22.01.2007 N А56-39363/2005; ФАС СКО от 05.09.2006 N Ф08-4100/2006, от 29.09.2006 N Ф08-4445/2006). Судебные акты в части признания недействительными открытых торгов по продаже объектов недвижимого имущества оставлены без изменения, так как извещение об их проведении не содержит необходимой информации, касающейся предмета торгов и начальной цены реализуемого имущества (см. постановления ФАС ВСО от 16.12.2003 N А19-12395-12398/02-47-Ф02-3814/03С2, N А19-12395-12398/02-47-Ф02-3891/03-С2). Основаниями для признания проведенных торгов недействительными является совокупность двух обстоятельств: нарушение норм закона при проведении торгов и нарушение прав и законных интересов лица, Как правило, практика проводит разграничение между нарушениями, осуществленными в период проведения самих торгов, и нарушениями, допущенными при совершении сделок, заключенных по итогам торгов. Так, дело о признании торгов ничтожной сделкой направлено на новое рассмотрение, поскольку предъявление требования о признании недействительной сделки, совершенной по результатам торгов, и о применении ее последствий возможно только в том случае, если основаниями недействительности сделки явились нарушения, не относящиеся к процедуре подготовки и проведения торгов (см. постановления ФАС ВСО от 26.12.2005 N А10-1946/05-Ф026072/05-С2; ФАС ЗСО от 04.09.2003 N Ф04/4340-1234/А27-2003; ФАС МО от 04.09.2002 N КГ-А40/5833-02-А,-2). 538

806

оспаривающего такую сделку (см. постановление ФАС УО от 28.04.2005 N Ф091045/05-С6). Недействительность торгов влечет и продажа с торгов имущества, не принадлежащего должнику на праве собственности или ином вещном праве (см. постановления ФАС СЗО от 14.07.1999 N А56-2039/99; Президиума ВАС РФ от 25.04.2000 N 9003/99). 2. Неоднозначно решается вопрос о нарушениях, допущенных судебным приставом в процессе исполнительного производства действиями, совершенными на стадии описи, ареста, оценки и выставления имущества на торги. Оценивая действия пристава по спору, в котором был заявлен иск о признании недействительными торгов по продаже объекта недвижимости, суд пришел к выводу о незаконности действий судебного пристава-исполнителя по аресту, изъятию и передаче недвижимости на реализацию (см. постановления ФАС ПО от 27.11.2003 N А65-4209/2002-СГ3-28/3; Президиума ВАС РФ от 13.09.2005 N 5180/05). В качестве таких нарушений судом признано, что при проведении торгов были нарушены правила, установленные ст. 59 Закона об исполнительном производстве, об очередности ареста и реализации имущества. Судебным приставом-исполнителем арестовано недвижимое имущество, относящееся к имуществу третьей очереди, без надлежащего исследования вопроса об имеющемся у должника имуществе, относящемся к предыдущим двум очередям. Приведенная практика федеральных арбитражных судов в целом отражает подход, которого придерживался ВАС РФ в 1997-2000 гг. (см. постановление Президиума ВАС РФ от 10.01.2001 N 3802/00). Следует отметить, что в дальнейшем практика в оценке действий пристава изменилась на прямо противоположную. Так, в подавляющем большинстве случаев суды отказывают в признании недействительными торгов по продаже недвижимого имущества, поскольку нарушения, допущенные судебным приставом-исполнителем при наложении ареста на имущество должника, не являются основанием для признания судом торгов недействительными, так как указанные нарушения не связаны с правилами проведения торгов (см. постановления ФАС ВСО от 11.09.2006 N А33-31835/05-Ф02-4624/06-С2; ФАС СЗО от 12.12.2005 N А56-43716/2004, от 24.10.2006 N Ф04-6972/2006(27667-А03-11); ФАС МО от 24.10.2006 N КГА41/10157-06, от 26.06.2006 N КГ-А40/5319-06; ФАСПО от 26.10.2006 N А124473/04-С52; ФАС СКО от 14.06.2006 N Ф08-1990/2006, от 28.02.2007 N Ф08805/2007; ФАС ЦО от 12.07.2006 N А54-3307/2005-С15; ФАС УО от 25.09.2006 N Ф09-8514/06-С6; ФАС ЦО от 12.07.2006 N А54-3307/2005-С15). Еще одно обоснование, приводимое судами: оценка имущества судебным приставом-исполнителем производится до начала процедуры проведения публичных торгов (до опубликования информации продавцом). Возможные нарушения при этом не могут рассматриваться в качестве оснований для признания судом торгов недействительными в силу п. 1 ст. 449 ГК (см. постановления ФАС ВСО от 15.09.2006 N А78-5381/05-С1-3/6-Ф02-4313/06-С2; ФАС ДО от 07.03.2006 N Ф03-А51/06-1/123). Последний подход представляется правильным. Прежде всего отметим, что п. 1 ст. 449 ГК, устанавливающий необходимость соблюдения норм закона при проведении торгов, является общим для всех торгов (в том числе проводимых в порядке исполнительного производства). Распространение положений данной статьи на отношения, предшествующие торгам, делают сферу применения настоящей нормы весьма широкой и неопределенной. Каким образом участники торгов, которые сами по себе прошли без нарушений, могут установить упречность действий третьих лиц (пристава), совершение которых отстояло во времени от проведения самих торгов? Такая 807

неопределенность делает участников торгов совершенно незащищенными перед лицами, заинтересованными в возвращении имущества, реализованного с торгов. Более того, совершение приставом подготовительных действий (арест, опись и т.п.) не является непременным условием для проведения торгов и может вообще не привести к продаже имущества (должник может погасить долг, имущество может погибнуть и т.д.). 584. Кто может требовать признания торгов недействительными? Согласно разъяснению судебных инстанций, публичные торги могут быть признаны недействительными по иску заинтересованного лица в случае нарушения правил проведения торгов, установленных законом. В этих случаях споры о признании таких торгов недействительными рассматриваются по правилам, установленным для признания недействительными оспоримых сделок (постановление Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 N 8 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав», п. 27). Норма п. 2 ст. 166 ГК предусматривает, что требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено лицами, указанными в ГК. Какое лицо признается заинтересованным в целях оспаривания проведенных торгов? Справедливо, что не всякое лицо, обнаружившее нарушения порядка проведения торгов, вправе предъявить иск. Под заинтересованным лицом в данном случае должно пониматься лицо, права и законные интересы которого затрагиваются нарушением, на которое оно ссылается. Представляется, что суд в каждом конкретном случае должен определять такой интерес лица. Это, в свою очередь, означает, что бесперспективно заранее определить конкретный круг лиц, имеющих право на предъявление таких требований. Практика признает, что к лицам, права и интересы которых затрагиваются при нарушении порядка извещения о проведении публичных торгов, всегда относятся должник и взыскатель (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 101, п. 2), а также заинтересованное лицо – потенциальный участник торгов (см. постановление ФАС ЗСО от 02.03.2006 N Ф04659/2006(20049-А46-11)). Однако должник не всегда имеет интерес в предъявлении иска. Окружной суд по конкретному делу отказал должнику в удовлетворении иска, мотивировав это следующим. Продажа прав требования на торгах не может повлиять на объем и характер прав требования, принадлежащих должнику в исполнительном производстве в отношении истца. В случае отсутствия задолженности истец вправе при предъявлении к нему требования новым кредитором ссылаться на прекращение, отсутствие обязательства (см. постановление ФАС ПО от 06.06.2006 N А12-34225/04-С37). По другому делу кассационная коллегия указала, что нарушение правил публикации извещения не затрагивает прав истца (должника в исполнительном производстве), вследствие чего в иске было отказано (см. постановление ФАС СЗО от 09.09.1999 N А56-3547/99). Можно привести и другие примеры, когда суды по конкретным делам выявляют наличие либо отсутствие интереса у лиц, обратившихся с требованием о признании торгов недействительными. Например, отказывая в иске, суд указал, что Т.А. Карст (истец) была надлежащим образом уведомлена о проведении торгов, она имела возможность обратиться в Комитет по имущественным и земельным отношениям и ознакомиться со всей интересующей ее информацией. Фактически занимая спорное помещение, истица владела информацией о размере земельного участка. Однако не воспользовалась своим правом на 808

приобретение имущества, не подала заявку на участие в торгах. Т.А. Карст не осуществляла действий, свидетельствующих о намерении участвовать в оспариваемых торгах, не обращалась с заявкой на участие, не является лицом, которому было отказано в участии в торгах. Поэтому следует признать, что истец не может считаться заинтересованным лицом, которому на основании ст. 449 ГК принадлежит право оспаривания торгов (см. постановление ФАС ЗСО от 30.01.2007 N Ф04-9574/2006(30789-А75-11). По другому делу суд установил, что в материалах дела отсутствуют не только доказательства наличия у истцов заинтересованности в признании торгов недействительными, но и не указано в иске о намерении истцов приобрести арендованное имущество в собственность, требования о применении последствий по недействительной сделке не заявлены, равно как не привлечены в качестве ответчиков новые собственники спорного имущества. Согласно п. 1 ст. 617 ГК переход права собственности (хозяйственного ведения, оперативного управления, пожизненного наследуемого владения) на сданное в аренду имущество к другому лицу не является основанием для изменения или расторжения договора аренды. В случае нарушения прав арендатора законодательство предусматривает специальные способы защиты (досрочное расторжение договора аренды, взыскание убытков и т.д.) (см. постановление ФАС СКО от 16.11.2006 N Ф085403/2006 по делу N А32-32283/2005-9/845). Еще в одном деле суд отказал в иске о признании недействительным договора уступки права требования дебиторской задолженности, заключенного между должником истца и третьим лицом, со ссылкой на то, что истец не может быть признан заинтересованным лицом, поскольку является кредитором пятой очереди, и в данном случае удовлетворение требований не будет способствовать восстановлению его права (см. постановление ФАС СЗО от 09.09.2004 N А05-12851/03-3). Президиум ВАС РФ дал разъяснения, согласно которым иск о признании публичных торгов недействительными, заявленный лицом, права и законные интересы которого не были нарушены вследствие отступления от установленного законом порядка проведения торгов, не подлежит удовлетворению. В частности, к таким нарушениям Президиум отнес нарушение сроков подписания протокола, поскольку одно это, само по себе, не затрагивает прав и интересов заявителя, участвовавшего в торгах и не ставшего победителем (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 101, п. 1). 585. Вправе ли иной орган (не суд) принимать во внимание нарушения проведения торгов? Известно, что регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним осуществляет федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный в области государственной регистрации (ст. 9 Закона о регистрации прав на недвижимое имущество). С учетом этого, возник вопрос о том, вправе ли указанный орган проверять законность соблюдения процедуры проведения торгов, на основании которых сторона обращается с заявлением о регистрации прав на соответствующее имущество. Окружной суд, разрешая спор, установил следующее. Регистратор оценил процедуру проведения торгов по программе приватизации муниципального имущества и не принял в качестве правоустанавливающего документа договор купли-продажи нежилых помещений. Судебными инстанциями отказ регистратора был признан незаконным. Суд указал что, ликвидация правовых последствий торгов при наличии нарушений их проведения возможна только в судебном порядке, о чем свидетельствует общая отсылка к правилам об оспоримых сделках. Без 809

соответствующего судебного решения торги даже при наличии допущенных нарушений будут порождать соответствующие правовые последствия. Таким образом, заключенный с победителем конкурса договор не может быть квалифицирован регистрационной службой как ничтожный по основаниям, связанным с нарушением порядка проведения торгов, а признание оспоримой сделки приватизации недействительной – прерогатива судебных органов (см. постановление ФАС ВВО от 15.09.2006 N А1119278/2005-К1-14/776/22). 586. Какова судьба имущества при признании торгов недействительными? Данный вопрос имеет особое значение, когда речь идет о торгах, осуществляемых в процессе исполнительного производства. Поскольку к торгам применяются нормы о признании сделок недействительными, на практике возник вопрос о том, кому надлежит возвращать имущество, переданное на основании оспоренных торгов. Очевидно, разрешая спор, суд должен решить, возможно ли применение последствий недействительности сделки и будут ли защищены нарушенные права и охраняемые законом интересы не просто при признании торгов недействительными, а с учетом применения последствий такой недействительности. Пункт 1 ст. 449 ГК определяет круг лиц, которые могут обратиться с иском о признании недействительными публичных торгов, но не указывает, кто вправе требовать применения последствий недействительности заключенного по итогам торгов договора. В арбитражной практике отсутствует единообразие при ответе на данный вопрос. Например, Северо-Кавказский окружной суд придерживается следующей позиции. Служба судебных приставов, равно как и специализированная организация, проводившая торги, не может признаваться субъектом реституции, проводимой в порядке ст. 167 ГК. Лицом, получившим по сделке денежные средства, является не организатор торгов, выполнявший лишь посреднические функции, а должник в исполнительном производстве, долги которого за счет этих средств погашены (см. постановление ФАС СКО от 25.06.2002 N 1002). Рассматривает должника в качестве стороны и ФАС ВВО. Он, в частности, указал, что проданное на торгах имущество находится у третьего лица, являющегося добросовестным приобретателем. В связи с этим возврат истцу переданного по сделке в натуре не представляется возможным. Применение последствий недействительности сделки в таком случае означает взыскание с покупателя в пользу продавца стоимости полученного имущества, а с продавца в пользу покупателя – денежных средств, уплаченных по недействительным договорам (см. постановление ФАС ВВО от 07.10.2004 N А29-3555/2003-2Э). Проводят реституцию при признании торгов недействительными между должником и покупателем ФАС ДО (постановление от 10.10.2006 N Ф03-А73/06-1/2967) и ФАС СКО (постановление от 25.12.2003 N Ф08-5075/2003). Однако такая позиция небезупречна. Должник, имущество которого реализуется с публичных торгов, не может выступать в качестве стороны, поскольку отстраняется от распоряжения своим имуществом, а в ряде случаев – от владения и пользования. Отстранение должника от распоряжения принадлежащим ему имуществом является следствием его правонарушения – неисполнения им своих обязательств (обязанностей) как частноправового, так и публичноправового характера. Это отстранение необходимо для принудительного изъятия у него имущества в целях погашения долга. Таким образом, имущество должника отчуждается в процессе проведения торгов не 810

по воле последнего, а скорее – вопреки ей. Продавцом в сделках куплипродажи может выступать не только собственник или лицо, им уполномоченное, но и иное лицо, которому такое право предоставлено законом. Стороной (продавцом) в заключенной на публичных торгах сделке является уполномоченный государственный орган. Он и покупатель и являются субъектами реституции (см. постановления ФАС ВСО от 18.10.2002 N А19-8006/02-48-Ф02-3078/02-С2, от 08.08.2005 N А74-466/05-Ф02-3801/05-С2, N А74-466/05-Ф02-3938/05-С2; ФАС ЗСО от 11.12.2003 N Ф04/5825-1935/А452003; ФАС ПО от 02.12.2004 N А65-24993/03-СГ3-14). Данная позиция нашла поддержку Президиума ВАС РФ, который указал, что должник в случае признания торгов недействительными не может быть субъектом реституции, поскольку не является стороной договора куплипродажи, заключенного с лицом, выигравшим публичные торги (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 101, п. 13).

Глава 29. Изменение и расторжение договора (ст. 450-453) 587. Может ли быть расторгнут договор, который к моменту рассмотрения спора прекратил свое действие? Договор, все обязательства по которому прекратились по основаниям, установленным законом либо в соответствии с соглашением сторон, не может быть расторгнут. Приведем такой пример из судебной практики. Два физических лица заключили договор уступки прав, по которому цедент передал другому лицу право требования, а последний оплатил указанное право. Впоследствии цедент заявил о расторжении договора уступки и заключил новый договор уступки с другим цессионарием. Последний обратился в суд с требованием к должнику. Судом первой инстанции, поддержанным судом апелляционной инстанции, в иске отказано. Окружной суд отменил состоявшиеся судебные акты и направил дело на новое рассмотрение, указав, что судам следует проверить, соответствует ли договор уступки, на основании которого истец, как он полагает, приобрел право требования к ответчику, действующему законодательству. При этом окружной суд подчеркнул, что судам следует проверить, был ли первый договор уступки исполнен надлежащим образом, поскольку исполненный договор не может быть расторгнут, так как обязательства сторон по такому договору уже прекращены надлежащим исполнением (см. постановление ФАС ПО от 07.06.2005 N А55-8406/04-13; ср. также: постановления ФАС ДО от 22.03.2005 N Ф03-А73/05-1/413; ФАС ПО от 05.07.2005 N А65-18565/2003-СГ2-20). Этот вывод касается также и длящихся договоров, срок действия которых к моменту рассмотрения спора о расторжении договора истек. Так, по одному из дел окружной суд счел, что решение нижестоящего суда о расторжении договора поставки является незаконным, так как к моменту разрешения спора по существу срок действия договора поставки уже истек (см. постановление ФАС УО от 31.07.2000 N Ф09-1034/2000-ГК; ср. также постановление ФАС УО от 09.03.2000 N Ф09-242/2000ГК). Таким образом, может быть сформулирован следующий тезис: для того чтобы лицо могло предъявить иск о расторжении договора, необходимо, чтобы обязательства, порожденные этим договором, к моменту рассмотрения спора еще не прекратились539. Можно привести такой пример, который еще более наглядно подчеркивает правильность этого тезиса. Сторона обратилась в суд с иском о расторжении договора аренды. Суд установил, что предметом договора аренды является аренда недвижимого 539

811

588. Какое нарушение договора может быть признано существенным и влекущим, как следствие, возникновение права на расторжение договора? Споры о расторжении договора по причине его существенного нарушения широко распространены, и потому судебная практика применения п. 2 ст. 450 ГК является весьма обширной540. 1. Можно предложить следующую систематизацию факторов, влияющих на квалификацию нарушения договора как существенного: а) срок неисполнения обязательства является значительным. Например, по одному из дел суд указал, что длительное невыполнение инвестором обязательств по инвестиционному контракту (в частности, нарушение сроков реконструкции недвижимого имущества, сроков оформления градостроительной документации) является существенным нарушением условий договора, влекущим его расторжение (см. постановление ФАС МО от 07.04.2005 N КГ-А40/2207-05). Несущественная просрочка в исполнении, в свою очередь, не является существенным нарушением договора (см. постановление ФАС УО от 28.04.2004 N Ф09-1116/04-ГК); б) нарушение условия договора, являющегося существенным для данного вида договоров в силу указания закона. Отметим распространенный подход к определению того, что же является существенным нарушением договора. Суды полагают, что нарушение условия, которое признается законодателем существенным для данного вида договоров, само, в свою очередь, является существенным нарушением. Например, по одному из дел суд указал, что в силу ст. 708 ГК срок выполнения работ является существенным условием договора, но он нарушен подрядчиком, поэтому суд обоснованно нашел расторжение договора заказчиком по данному основанию правомерным (см. постановление ФАС ВВО от 25.05.2001 N А43-1251/01-5-49). Другой пример. Существенным условием договора лизинга признается приобретение лизингодателем предмета лизинга у поставщика, определенного лизингополучателем. В одном из дел окружной суд счел, что нарушение данного требования является существенным нарушением правил лизинга (см. постановления ФАС ДО от 19.02.2001 N Ф03-А59/01-1/91; ФАС УО от имущества сроком на пять лет, однако сам договор аренды не был зарегистрирован в органе по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Суд в иске отказал, указав, что договор аренды между сторонами не заключен, следовательно, отсутствует и предмет для расторжения (см. постановление ФАС ЦО от 22.05.2003 N А64-146/02-9). 540 Изучение судебной практики применения ст. 450 ГК позволило нам сделать два общих вывода скорее статистического характера. Во-первых, в подавляющем (около 90 %) большинстве случаев предметом споров является расторжение договора аренды, что может быть объяснено тем, что аренда – длящееся правоотношение и расторжение договора аренды – эффективный способ защиты прав арендодателя. В отношении иных договоров стороны выбирают иные способы защиты, не прибегая к искам о расторжении договора, так как их эффективность в этих случаях является невысокой. И второе наблюдение. Количество дел о расторжении договоров, рассмотренных ФАС МО, резко (в 3 и более раза) превышает количество аналогичных дел, рассмотренных любым другим из окружных судов. И опять же, большинство дел о расторжении договоров, рассмотренных ФАС МО, составляют дела о расторжении договоров аренды недвижимого имущества (зданий, нежилых помещений, земельных участков) г. Москве и Московской области. Объяснение этому факту может быть дано следующее. Высокая доходность столичной недвижимости стимулирует собственников к наиболее эффективному ее использованию, в том числе и посредством аренды. Арендаторы, нарушающие условия аренды, существенно нарушают экономические интересы собственников высокодоходного имущества, и поэтому последние намного чаще прибегают к искам о расторжении договоров аренды, чем это имеет место в других регионах. 812

27.10.2004 N Ф09-3566/04-ГК). В другом деле окружной суд указал, что поскольку в силу ст. 708 ГК срок выполнения работ – существенное условие договора и он нарушен подрядчиком, то расторжение договора заказчиком по данному основанию является правомерным (см. постановления ФАС ВВО от 25.07.2001 N А431251/01-5-49; ФАС ПО от 22.06.2006 N А72-1590/04-24/69; ФАС ЦО от 07.05.2003 N А-62-4822/02). Нарушением существенных условий договора было признано и существенное отклонение качества выполняемых работ от установленных норм; договор подряда был расторгнут (см. постановление ФАС ВВО от 07.06.2001 N А79-4806/2000-СК2-4376). В еще одном деле судом было признано, что поскольку условие об арендной плате по договору является одним из существенных условий договора, то и нарушение условия об уплате арендной платы является существенным нарушением договора аренды земельного участка (см. постановление ФАС ДО от 29.08.2006 N Ф03-А73/06-1/2650). В деле о расторжении лицензионного договора суд счел, что условие лицензионного договора по оплате лицензионного сбора следует считать существенным и нарушение его ответчиком является достаточным основанием для расторжения договора в соответствии с требованиями ст. 450 ГК (см. постановление ФАС УО от 18.12.2003 N Ф09-3698/03-ГК); в) нарушение условия договора, признанного существенным в силу соглашения сторон. Например, по одному из дел суд установил, что договором аренды был установлен запрет на передачу в субаренду более 50% арендованного имущества. Нарушение этого запрета было признано судом существенным нарушением договора (см. постановление ФАС ВВО от 14.01.2005 N А79-5509/2003-СК2-5177). В другом деле суд установил, что особыми условиями договора аренды была предусмотрена обязанность ответчика в течение 12 месяцев со дня заключения договора разработать проект строительства пожарного депо и благоустройства участка, а также осуществить строительство объекта до 01.01.1998. Арендатор не выполнил указанных условий договора, суд же счел это нарушение существенным, так как договор аренды был заключен именно с целью строительства пожарного депо (постановление АС г. Москвы от 25.04.2003 N А40-51910/02-16-529; ср. также постановление ФАС СЗО от 02.07.2004 N А56-8656/03). Весьма часто ссылка на нарушение специальных условий договора делается судами в делах о расторжении договоров купли-продажи, заключенных в результате инвестиционных приватизационных конкурсов. Например, в одном из обзоров ВАС РФ разъяснил, что невыполнение победителем инвестиционного конкурса принятых на себя обязательств по инвестированию средств на развитие производства АО, акции которого приобретены им на конкурсной основе, является существенным нарушением договора и дает основание продавцу требовать расторжения его в судебном порядке с возвратом акций, переданных покупателю (см. Обзор практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций, утвержденный информационным письмом Президиума ВАС РФ от 21.04.1998 N 33, п. 4). В одном из дел окружной суд также указал, что инвестирование являлось существенным условием конкурса и, следовательно, его нарушение может служить основанием к расторжению договора (см. постановления ФАС СКО от 18.02.1999 N Ф08-243/99; ФАС ВВО от 27.04.2002 N A11-3590/2000-К1-4/158). В случае если арендодатель по договору аренды обусловил предоставление права пользования недвижимым имуществом выполнением так называемых «охранных обязательств» (обязательств по сохранению и поддержанию в неизменном виде недвижимого имущества, являющегося памятником истории и культуры или архитектурным памятником), то нарушение этих обязательств признается существенным нарушением 813

договора. По одному из дел окружной суд указал, что демонтаж лестничного марша без получения соответствующего разрешения является основанием для расторжения договора (см. постановление ФАС ВВО от 21.03.2006 N А82453/2004-9). В одном из дел суд признал, что нарушение условий договора купли-продажи предприятия в части организации производственной деятельности мукомольного предприятия и обеспечения трудоустройства предусмотренного договором количества работников ликвидируемой шахты является существенным нарушением условий договора и основанием для расторжения договора в соответствии со ст. 450 ГК (см. постановление ФАС СКО от 06.09.2005 N Ф08-3930/2005). В еще одном деле суд установил следующее. В соответствии с условиями договора аренды земельный участок был предоставлен арендатору без права капитального строительства. Данное условие суд счел существенным, и его нарушение, по мнению суда, является достаточным основанием для расторжения договора (см. постановление ФАС СКО от 15.01.2004 N Ф08-5127/2003); г) неисполнение «основной» обязанности по договору. Под «основной» обязанностью в договоре мы понимаем обязанность, которая составляет существо соответствующего договора (ср. обязанность оплатить вещь для договора купли-продажи, обязанность уплатить арендную плату по договору аренды и т.п.). Например, в одном из дел ВС РФ было признано, что неполучение оплаты продавцом по договору является существенным нарушением его условий со стороны покупателя (постановление ВС РФ от 26.03.2002 N 59-В02пр-3). В другом деле суд счел, что неуплата денег за приобретенное имущество является существенным нарушением договора ответчиком, в связи с чем иск о расторжении договора был удовлетворен (см. постановления Президиума ВАС РФ от 07.07.1998 N 7176/97; ФАС ПО от 09.03.2000 N А06-1908-15/99; ФАС УО от 09.09.2003 N Ф09-2451/03-ГК; ФАС СКО от 27.07.2005 N Ф08-3272/2005, от 18.04.2006 N Ф08-1340/2006). В еще одном деле суд также подчеркнул, что ответчиком оплата за пользование арендованными помещениями не производилась, а это, по мнению суда, является существенным нарушением условий договора аренды (см. постановление Президиума ВАС РФ от 23.09.1997 N 2844/97). Существенным нарушением договора является, например, неоплата заказчиком выполненных услуг (см. постановление ФАС СЗО от 11.02.2005 N А56-48678/03), непоставка продукции по договору поставки (см. постановление ФАС УО от 16.10.2002 N Ф09-2536/02-ГК), непередача клиенту аудиторского заключения (см. постановление ФАС ЦО от 10.05.2001 N 23-134/7-2000Г), непередача арендатору арендованного имущества (см. постановление ФАС УО от 17.02.2004 N Ф09-280/04-ГК). «Несущественной» обязанностью по договору, нарушение которой не влечет возникновения права на расторжение договора, суд счел, к примеру, обязанность арендатора застраховать арендованное имущество (см. постановление ФАС СЗО от 03.12.2001 N А42-4120/01-10). Другой случай несущественного нарушения обязанностей по договору – ошибочное указание назначения платежа в платежном поручении, которым перечислялась арендная плата (см. постановление ФАС СКО от 14.07.2005 N Ф08-2982/2005). В еще одном деле суд указал, что несвоевременное сообщение собственнику о частичном разрушении фасада арендованного здания не является существенным нарушением договора аренды и не влечет за собой возникновения у арендодателя права на расторжение договора (см. постановление ФАС УО от 24.03.2005 N Ф09-592/05-ГК). Известно также дело, в котором суд признал несущественным нарушением уклонение продавца доли уставном капитале ООО от государственной регистрации изменений учредительных документов. Свое решение суд обосновал тем, что право на долю в ООО переходит к приобретателю с момента заключения договора 814

купли-продажи доли, а не с момента государственной регистрации изменений в учредительных документах (см. постановление ФАС ЦО от 18.12.2006 N А1423253-2005/669/29). По одному из дел доводы одной из сторон спора о расторжении договора (см. постановление ответчика, возражавшего против расторжения договора) сводились к тому, что им были нарушены второстепенные условия договора о монтаже и пусконаладке оборудования. Основное обязательство – договор поставки был им исполнен надлежащим образом, и потому договор не может быть расторгнут. Суд не согласился с доводами ответчика, указав, что из текста договора поставки (условия о предмете договора) следует, что ответчик обязался не только поставить, но и смонтировать и отладить поставляемое оборудование (см. постановление ФАС ВВО от 09.03.2006 N А43-6894/2005-27177). Однако частичное неисполнение обязательства, пусть даже и являющегося «основным» по соответствующему договору, не может служить основанием для расторжения договора. Например, по одному из дел суд указал, что неуплата первого платежа в счет выкупа арендованного здания не может считаться существенным нарушением обязательства, которое является основанием для расторжения договора аренды (см. постановления ФАС СКО от 12.11.2003 N Ф08-4368/2003; ФАС ВСО от 08.06.2005 N А74-34/05-Ф022505/05-С2). Нарушение «основного» обязательства не может быть признано существенным в том случае, если стороны не обговорили конкретные сроки исполнения этого обязательства. Например, по иску о расторжении договора цессии в связи с неоплатой цессионарием уступленных ему цедентом прав, суд указал, что условия договора цессии не содержат сроков проведения расчетов между истцом и ответчиком, следовательно, отсутствуют основания для расторжения договора (см. постановление ФАС ПО от 10.07.2003 N А6517298/2002-СГ1-30). Любопытный пример может быть обнаружен в следующем деле. Суд посчитал, что уклонение ответчика от исполнения обязательств по установлению нового размера арендной платы является существенным нарушением договора и по этому основанию расторг договор аренды (см. постановление ФАС СЗО от 16.05.2001 N А05-7529/00-352/16). Правда, при разрешении аналогичного спора другой окружной суд занял противоположную позицию и признал, что уклонение от подписания протокола об увеличении арендной платы не является существенным нарушением договора аренды (см. постановление ФАС ЦО от 17.02.2006 N А62-1374/2005); д) нарушение условия о целевом характере обязательства. Как подчеркнул в одном из дел ВС РФ, нецелевое использование заявителем кредита является существенным нарушением условий кредитного договора (постановление ВС РФ от 19.03.2002 N КАС02-133). Нецелевое использование арендованного помещения (в частности, передача его в субаренду третьим лицам) также является основанием для расторжения договора (см. постановления ФАС ВВО от 14.10.1999 N 495/5; ФАС ДО от 07.12.1999 N Ф03А59/99-1/1759, от 21.03.2005 N Ф03-А04/05-1/315, от 07.02.2006 N Ф03-А59/051/4492; ФАС МО от 06.12.2005 N КГ-А40/11950-05; ФАС УО от 15.04.2004 N Ф09-970/04-ГК, от 18.05.2004 N Ф09-1454/04-ГК); е) нарушение договора может быть признано существенным в том случае, если оно является неоднократным (см. постановление ФАС ВСО от 11.02.1997 N А74-Г/6-160/96-Ф02-54/97-С2). В одном из дел суд указал, что поскольку нарушение договорных обязательств, допущенное, по мнению истца, со стороны ответчика, по своему смыслу не может носить неоднократный характер, нарушение не может быть признано существенным (см. постановление ФАС УО от 30.04.2004 N Ф09-1178/04-ГК); 815

ж) существенным нарушением является такое нарушение, в результате которого стороны не достигают цели, которой они хотели достичь, заключая договор (см. постановление ФАС УО от 11.08.2005 N Ф09-2528/05-С4); з) нарушение договора не может считаться существенным, если оно является устранимым. Например, по одному из дел суд отказал в удовлетворении иска о расторжении договора, так как установленные нарушения договора подряда являются устранимыми (см. постановление ФАС ПО от 28.02.2006 N А72-3126/05-19/67). В другом деле тот же окружной суд указал, что выявленные дефекты результата работ являются устранимыми без значительных затрат и не могут служить основанием для расторжения договора по инициативе заказчика по ст. 450 ГК (см. постановление ФАС ПО от 08.02.2005 N А55-8800/04-40(А55-6875/03-12)). В еще одном деле суд признал, что нарушения землепользования, допущенные ответчиком, устранимы и потому не могут быть квалифицированы как существенные нарушения, являющиеся основанием для расторжения договора аренды по п. 2 ст. 450 ГК (см. постановление ФАС МО от 20.12.2002 N КГ-А41/8258-02); и) не может быть признано существенным нарушением договора такое нарушение, которое не повлекло за собой неблагоприятных последствий для другой стороны договора. Например, по одному из дел суд установил, что стороны заключили договор о выполнении дноуглубительных работ, причем в договоре стороны оговорили состав механизмов и плавсредств, которые будут использоваться при выполнении работ. Подрядчик в одностороннем порядке произвел замену одного из механизмов в составе плавсредств, что послужило поводом для предъявления заказчиком иска о расторжении договора. Суд посчитал, что такая замена не является существенным нарушением договора и не влечет его расторжение по основаниям п. 2 ст. 450 ГК. Из представленных ответчиком технических описаний и эксплуатационных характеристик суд сделал вывод о том, что плавсредство, использованное при выполнении работ, имеет более высокие мореходные качества по сравнению с плавсредством, оговоренным в договоре, и наиболее безопасно при использовании в штормовых условиях (см. постановление ФАС СЗО от 30.11.2006 N А05-3034/2006-32). По другому делу суд указал, что непередача цедентом документов цессионарию не является существенным нарушением договора, так как цедент сам уведомил должника об уступке и цессионарий имеет возможность получить исполнение от должника и не предъявляя документы, подтверждающие уступленное право (см. постановление ФАС ЦО от 24.05.2004 N А08-1398/03-3-22); к) нарушение условий договора может являться основанием к расторжению договора только в том случае, когда имеются основания для применения мер ответственности за это нарушение. При отсутствии таких оснований договор не может расторгаться в связи его нарушением на основании п. 2 ст. 450 ГК (см. постановления ФАС СКО от 10.11.1997 N Ф081509/97-2, от 17.03.2000 N Ф08-264/2000). В одном из дел суд признал, что для того, чтобы определить, является ли нарушение договора существенным, суд должен исследовать в том числе и те обстоятельства, которые могли бы свидетельствовать о невозможности исполнения обязательства по оплате товара (изменение местонахождения истца на момент наступления срока исполнения обязательства, отзыв лицензии у банка, в котором находился расчетный счет истца, предпринятые ответчиком меры по розыску кредитора, которые могли бы свидетельствовать о добросовестности ответчика) (см. постановление ФАС МО от 11.12.2002 N КГ-А41/7866-02). 2. Кроме того, имеется и ряд весьма любопытных процессуальных аспектов рассмотрения дел о расторжении договора в связи с его существенным нарушением: а) истец должен доказать то, что нарушение договора было 816

существенным. Например, в одном из дел суд указал, что истец не доказал существенное нарушение ответчиком договора, тогда как в силу ст. 450 ГК именно существенное нарушение условий договора является основанием для его расторжения (см. постановления ФАС СКО от 22.07.2003 N Ф08-2592/2003; ФАС ЗСО от 29.04.2004 N Ф04/2255-727/А45-2004). При этом истец вправе ссылаться на неполучение доходов, возможное наступление дополнительных расходов или других последствий, существенно отражающихся на интересах стороны. Простая ссылка истца на факт нарушения договора не является основанием для расторжения договора (постановление ВС РФ от 03.04.2001 N 18-В01-12). В одном из дел суд, расторгая договор вследствие его существенного нарушения, указал, что истцу «неадекватными действиями ответчика по реализации инвестиционной денежной массы причинен значительный ущерб». Президиум ВАС РФ отменил судебный акт, указав, что суд должен описать, в чем состояло нарушение договора и почему оно было признано судом существенным (см. постановление Президиума ВАС РФ от 19.09.2000 N 270/00). В еще одном деле окружной суд указал, что сам по себе факт просрочки ответчиком уплаты денежных средств не освобождал истца по иску о расторжении договора энергоснабжения от доказывания принятия им мер по прекращению или ограничению подачи энергии ответчику, предшествовавших требованию о расторжении договора, и причинения ему ущерба, который являлся бы достаточным основанием считать нарушение договора существенным (см. постановление ФАС ДО от 31.01.2006 N Ф03А73/05-1/4536). Истец не вправе ссылаться на нарушение договора в случае, если задолженность по договору оспаривается ответчиком (см. постановление ФАС СКО от 28.11.2000 N Ф08-3403/2000); б) решение вопроса о характере нарушения договора относится к судейскому усмотрению (см. постановления ФАС ВСО от 02.12.2004 N А196309/04-7-Ф02-4961/04-С2; ФАС ВВО от 28.06.2005 N А82-5359/2004-1); в) возражение ответчика о том, что он произвел исправление нарушений, послуживших основанием для предъявления иска о расторжении договора, не является основанием для отказа в иске о расторжении договора. Например, по одному из дел ВАС РФ признал, что нижестоящий суд обоснованно не придал значения тем обстоятельствам, что после заявления арендодателем требования о расторжении договора арендатор принял меры к освобождению помещения от сторонних организаций, а использование ими площадей не оформлялось договорами субаренды, так как сам факт предоставления в арендованном помещении площадей для размещения третьих лиц является свидетельством неисполнения договорного обязательства. Суд пришел к правильному выводу о том, что ответчик пользовался арендованным помещением с существенным нарушением договора и это является достаточным основанием для его досрочного расторжения (см. постановление Президиума ВАС РФ от 03.03.1998 N 7839/97; ср. также постановление ФАС СЗО от 29.10.1998 N А56-7669/98). Однако в более раннем деле суд высказал иную точку зрения. Так, в одном из постановлений Президиума ВАС РФ было подчеркнуто, что нижестоящие суды, расторгнувшие договор между истцом и ответчиком, не учли, что на момент вынесения решения о расторжении спорного договора ответчик во исполнение названного выше соглашения погасил задолженность, в том числе и пени за просрочку платежа, путем отгрузки собственной продукции с согласия истца (см. постановление Президиума ВАС РФ от 30.09.1997 N 376/97). Аналогичное мнение было высказано высшей судебной инстанцией в одном из обзоров судебной практики. Так, суд указал, что требование о расторжении договора аренды не подлежит удовлетворению, если в разумный срок устранены нарушения, послужившие основанием для обращения в арбитражный суд (см. Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и 817

расторжением договоров, утвержденный информационным письмом Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 N 14, п. 8). Кассационная практика в большинстве случаев придерживается второго, более раннего подхода. По одному из дел окружной суд указал следующее. Несвоевременная оплата услуг не может быть признана существенным нарушением договора. Кроме того, на момент рассмотрения спора приведенные в обоснование иска обстоятельства ответчиками устранены. Причиненный просрочкой оплаты ущерб может быть возмещен применением ответственности, установленной гл. 25 ГК (см. постановление ФАС ВВО от 10.01.2006 N А29-2087/2005-4э). Аналогично и в другом деле: суд отказал в удовлетворении иска о расторжении договора комиссии в связи с тем, что ответчик выполнил основную часть поручений по договору комиссии (см. постановление ФАС ВВО от 28.06.2005 N А82-5359/2004-1). В еще одном деле суд признал, что нарушения договора были устранены ответчиком в разумный срок, и потому оснований для расторжения договора нет (см. постановление ФАС ВСО от 02.12.2004 N А19-6309/04-7-Ф02-4961/04-С2). По другому схожему делу суд также признал, что если обязательство будет исполнено должником в разумный срок по требованию кредитора, то сам факт нарушения условий договора не может считаться основанием для расторжения договора (см. постановления ФАС ЗСО от 18.01.1999 N Ф04/100-550/А27-98; ФАС МО от 04.12.2003 N КГ-А40/9582-03; ФАС УО от 23.12.2003 N Ф09-3709/03-ГК); г) истец по иску о расторжении договора не вправе ссылаться на существенные нарушения договора в случае, если им самим были допущены нарушения договора (см. постановление ФАС ВВО от 09.03.2005 N А293099/2004-4Э). В одном из дел окружной суд указал, что вывод нижестоящего суда о том, что нарушение ответчиком – подрядчиком – сроков окончания строительных работ является существенным нарушением договора и может служить основанием для его расторжения, сделан без проверки и оценки доводов ответчика о нарушении им сроков окончания работ вследствие невыполнения истцом – заказчиком своих встречных договорных обязательств (см. постановление ФАС ПО от 19.12.2000 N А55-6155/00-21); д) в случае если договор расторгается по основаниям, предусмотренным условиями договора, то не имеет значения существенность либо несущественность этого нарушения. Приведем такой пример. Истец обратился с иском о расторжении договора, мотивируя свой иск тем, что ответчик (арендатор по договору об аренде торгового места) при осуществлении торговой деятельности нарушил правила торговли. Ответчик, возражая против удовлетворения иска, указывал, что нарушение им правил торговли не является существенными нарушением договора и потому в иске должно быть отказано. Суд установил, что в соответствии с условием договора аренды арендодатель имеет право потребовать расторжения договора в случае нарушения арендатором правил торговли. Суд удовлетворил иск о расторжении договора, указав, что возражение ответчика о несущественности нарушения не имеет какого-либо значения, так как договор расторгается не по п. 2 ст. 450 ГК, а в соответствии с условиями договора (см. постановления ФАС МО от 27.09.2004 N КГ-А40/8417-04, от 07.10.2004 N КГ-А40/8885-04; ФАС ПО от 23.09.2004 N А65-25246/2003-СГ2-6; ФАС СЗО от 14.04.2005 N А21-7047/03С2; ФАС УО от 26.10.2006 N Ф09-9435/06-С6). 589. Чем расторжение договора отличается от отказа от исполнения обязательства? См. комментарий к практике применения ст. 310 ГК. 590. Каковы примеры существенного изменения обстоятельств, 818

которое является основанием для изменения или расторжения договора? 1. Один из базовых принципов договорного права гласит: clausula rebus sic stantibus, т.е. обстоятельства, в которых договор подлежит исполнению, должны соответствовать тем обстоятельствам, на которые рассчитывали стороны при его заключении. В связи с этим ГК содержит (ст. 451) норму, в соответствии с которой сторона вправе потребовать изменения или расторжения договора в случае существенного изменения обстоятельств. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. Изучение практики споров, связанных с изменением и расторжением договоров в связи с существенным изменением обстоятельств, позволяет прийти к следующему наблюдению: суды крайне неохотно применяют нормы ст. 451 ГК. В подавляющем большинстве случаев (около 90%)541 суды отказываются признавать изменения обстоятельств, на которые ссылаются истцы по подобным искам, основаниями для изменения или расторжения договоров. Поэтому само содержание понятия «существенное изменение обстоятельств» как основания для изменения (расторжения) договора во многом пришлось выявлять посредством так называемых отрицательных определений (т.е. «не является существенным изменением обстоятельств такой-то факт...»). Наиболее полно доктрина неизменности обстоятельств исполнения договора отражена в практике Президиума ВАС РФ. Так, по одному из дел ВАС РФ весьма подробно остановился на толковании содержания ст. 451 ГК. Суд разъяснил, что договор может быть изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих четырех условий: а) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет; б) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при такой степени заботливости и осмотрительности, какие от нее требовались по характеру договора и условиям оборота; в) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушало бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора; г) из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона. Суд, рассматривающий иск о расторжении или изменении договора по ст. 451 ГК, должен проверить наличие всех перечисленных условий. Кроме того, ВАС РФ подчеркнул, что изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях (см. постановление Президиума ВАС РФ от 06.10.1998 N 249/98). Именно это постановление, в котором ВАС РФ обозначил четыре условия Нами было просмотрено примерно 900 судебных актов, в которых так или иначе обсуждались нормы ст. 451 ГК. 541

819

применения ст. 451 ГК, и стало основой для дальнейшей судебной практики применения этой нормы ГК. Этот подход периодически уточняется окружными судами. Например, по одному делу окружной суд подчеркнул, что договор не подлежит изменению на основании ст. 451 ГК (в связи с существенным изменением обстоятельств), если обстоятельства, на которые ссылается истец, имели место как после заключения договора, так и до его заключения или возникли по истечении срока исполнения обязательств (см. постановление ФАС СКО от 14.05.1998 N Ф08-695/1998). Что касается конкретных примеров, когда ВАС РФ оценивал, соответствует ли изменение обстоятельств ст. 451 ГК, то известны следующие суждения высшей судебной инстанции. Например, по одному из дел суд признал, что рост эксплуатационных расходов по содержанию жилищного фонда не является основанием для применения ст. 451 ГК, так как это обстоятельство не является обстоятельством, которое стороны по договору не могли разумно предвидеть (см. постановление Президиума ВАС РФ от 04.03.1997 N 1654/96). В другом деле Президиум ВАС РФ счел, что банкротство кредитора, происшедшее в результате рискованной кредитной политики, не может быть признано существенным изменением обстоятельств и рассматриваться как изменение обстоятельств, вызванных причинами, которые заинтересованная сторона, в данном случае банк, не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота (см. постановление Президиума ВАС РФ от 15.06.1999 N 1020/99). В еще одном деле ВАС РФ также указал, что банкротство не влечет одновременного наступления всех необходимых для расторжения договора условий, поэтому решения всех судебных инстанций, расторгнувших договор на основании ст. 451 ГК, подлежат отмене как незаконные и необоснованные (см. постановление Президиума ВАС РФ от 25.01.2000 N 6058/99). 2. Известно и еще одно правило, которое было выработано ВАС РФ в рамках применения ст. 451 ГК. Оно может быть сформулировано следующим образом: в случае если стороны в договоре предусмотрели возможность изменения цены товаров (работ, услуг), это означает, что они (стороны) предвидели возможное изменение цены и потому не вправе требовать расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств. В качестве примера можно привести следующее дело. Предметом спора стало расторжение договора о финансировании строительства жилого дома в связи с резким изменением стоимости строительства. ВАС РФ посчитал, что этот иск не подлежит удовлетворению и мотивировал это следующим образом. Изменение стоимости строительства спорного жилого дома не может быть признано существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, поскольку в договоре прямо предусматривалась возможность такого изменения (см. постановление Президиума ВАС РФ от 06.10.1998 N 249/98). В еще одном деле ВАС РФ также исходил из того, что договором была предусмотрена возможность изменения размера оплаты с учетом именно тех обстоятельств, на которые ссылался истец, требуя расторгнуть договор в связи с изменением обстоятельств. Поэтому вывод нижестоящего суда о существенном изменении обстоятельств, дающих основания для применения последствий ст. 451 ГК, был признан необоснованным (см. постановление Президиума ВАС РФ от 18.02.1997 N 1852/96). По одному из дел окружной суд также признал, что увеличение цены и объемов работ по договору подряда не является существенным изменением обстоятельств, так как стороны в договоре предусмотрели возможность увеличения объемов работ (см. постановление ФАС ДО от 27.06.2000 N Ф03-А04/00-1/1049). 820

3. Анализ окружной практики, к сожалению, не позволяет сформулировать какие-либо принципы, руководствуясь которыми суды признавали те или иные обстоятельства существенным изменением обстоятельств. Практика весьма казуистична, причем в некоторых случаях один и тот же окружной суд в одном деле признавал существенное изменение обстоятельств, а в другом таком же деле – отказывался признавать изменение обстоятельства. Так, по одному из дел окружной суд признал, что расторжение договора о возведении строения является основанием для расторжения инвестиционных контрактов, связанных с финансированием строительной деятельности (см. постановление ФАС СЗО от 22.06.1998 N 2631). Правда, в схожем споре суд указал, что реконструкция объекта, связанная с необходимостью освободить спорное помещение, не может рассматриваться как существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, и не является основанием для расторжения договора (см. постановление ФАС МО от 09.03.2006 N КГ-А40/1274-06). В другом деле существенным изменением обстоятельств, позволяющим требовать расторжения договора, было признано принятие соответствующих постановлений администрацией города о переводе спорного объекта в муниципальную собственность (и факт смены собственника) (см. постановление ФАС ВВО от 03.08.1998 N А28-1194/98-47/9). Известны также дела, в которых окружные суды (вопреки вполне однозначной позиции ВАС РФ) утверждали, что признание лица несостоятельным является существенным изменением обстоятельств (см. постановление ФАС УО от 29.11.1999 N Ф09-1562/99ГК). В еще одном деле суд признал, что прекращение платежей исполняющим банком является существенным изменением обстоятельств (см. постановление ФАС МО от 01.08.2000 N КГ-А40/3199-00). Однако в других делах суды придерживались иного подхода: существенное ухудшение финансового положения не является основанием для расторжения договора по ст. 451 ГК (см. постановление ФАС СКО от 22.07.1997 N Ф08-855/1997). По одному из дел суд пришел к следующему выводу: риск несоблюдения контрагентами по сделке своих договорных обязательств предполагается в предпринимательской деятельности, в связи с чем для обеспечения их исполнения в договоре предусматривается ответственность сторон. Поэтому нарушение контрагентом договора не может быть квалифицировано как существенное изменение обстоятельств (см. постановление ФАС ДО от 29.02.2000 N Ф03-А49/00-1/179). В еще одном деле суд признал, что несообщение ответчиком своих новых расчетных реквизитов и места нахождения не могут являться основанием для досрочного расторжения договора, так как не являются существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора (см. постановление ФАС МО от 25.09.2000 N КГ-А40/4319-00). Изменением обстоятельств, имеющим существенное значение, было признано изменение тарифного руководства (см. постановление ФАС СЗО от 23.08.2000 N А56-2114/00; см., правда, обратный подход: постановление ФАС ПО от 28.01.2003 N A12-6322/02-C46-V30). В другом деле изменение налогового законодательства, которое повлияло на налоговую политику предприятия, также было признано существенным изменением обстоятельств (см. постановление ФАС ЦО от 29.01.2004 N А35-3794/03-С17). Изменение земельного законодательства также может быть квалифицировано как существенное изменение обстоятельств (см. постановление ФАС МО от 06.07.2005 N КГ-А40/5789-05). Впрочем, существует достаточно большой массив судебных решений, в которых суды отказывались признавать изменение законодательства существенным изменением условий. Изменение законодательства и 821

политической ситуации не является существенным изменением обстоятельств и, соответственно, основанием для расторжения договора (см. постановление ФАС СЗО от 23.06.2004 N А21-7193/03-С1). Например, по одному из дел суд исходил из того, что оснований для изменения договора в связи с существенным изменением обстоятельств не имеется, так как приказ Минэкономики России об оптовых ценах на попутный газ не может быть признан фактом существенного изменения обстоятельств (см. постановление ФАС ЗСО от 28.06.2000 N Ф04/1630-306/А75-2000). В другом деле было признано, что введение новых налогов нельзя признать существенным изменением обстоятельств и основанием для расторжения договора (см. постановление ФАС ЦО от 13.11.2001 N А23-1637/01-Г-7-06). По еще одному истец ссылался на отмену Правил пользования электрической и тепловой энергией, утвержденных приказом Минэнерго СССР от 06.12.1981 N 310, как на существенное изменение обстоятельств. Однако с данным утверждением не согласился ФАС ЦО (постановление от 05.08.2002 N А641071/02-8). В другом случае кассационная жалоба по делу о понуждении о внесении изменений в договор была оставлена без удовлетворения, поскольку обстоятельства, на которые ссылается истец, заявляя об изменении договора, были связаны с изменениями в сфере государственного регулирования ценообразования (см. постановление ФАС ПО от 08.07.2004 N А49-5372/03189/1). Принятие индивидуальных правовых актов (решений антитеррористических комиссий) нельзя признать существенным изменением обстоятельств, влекущим безусловное расторжение договора аренды тоннельного перехода (см. постановление ФАС ВВО от 27.02.2006 N А4314917/2005-13-369). Передача имущества с баланса на баланс также не может быть признана существенным изменением обстоятельства (см. постановление ФАС ДО от 29.06.2004 N Ф03-А59/04-1/1059). В еще одном споре суд признал, что двукратное увеличение стоимости услуг менее чем за год действия договора при фактическом сокращении часов охраны является существенным изменением обстоятельств (см. постановление ФАС ПО от 17.12.2002 N А723419/02-Х143). 4. В делах 1999-2000 гг. весьма часто поднимается следующий вопрос: является ли резкое изменение валютных курсов существенным изменением обстоятельств, в связи которым сторона договора имеет право требовать его изменения или расторжения. Существует практика, дающая как положительный, так и отрицательный ответ на этот вопрос (последней, впрочем, значительно больше). В одном деле суд указал, что инфляционные процессы, происшедшие за годы действия договора, существенно изменили обстоятельства, имевшие место при заключении договора, и потому договор может быть изменен на основании ст. 451 ГК (см. постановление ФАС ВВО от 02.03.2000 N А82-151/99-Г/12). В другом аналогичном споре суд констатировал, что финансово-экономический кризис является основанием для изменения сторонами условий договора о размере арендной платы как в добровольном, так и в судебном порядке в связи с существенными изменениями обстоятельств (см. постановление ФАС СКО от 05.07.2001 N Ф08-2003/01). Иной подход продемонстрирован тем же окружным судом в другом деле. Суд рассуждал следующим образом: хотя в момент заключения договора стороны, возможно, не предполагали и не предвидели резкого изменения курса доллара США, произошедшего после 17.08.98, тем не менее, включая в договор условие, предусматривающее оплату стоимости поставленного товара в сумме, определенной в зависимости от официального курса доллара США на дату оплаты, одна из сторон (поставщик – ответчик) стремилась избежать риска, связанного со значительным изменением курса доллара, очевидно исходя из того, что предметом договора являлась продукция импортного производства, стоимость которой изменяется в соответствии с повышением 822

курса доллара, а другая сторона (покупатель-истец) принимала на себя этот риск (см. постановление ФАС СКО от 28.04.1999 N Ф08-727/99). В другом деле тот же окружной суд развил этот подход: из текста договора видно, что стороны знали о возможности девальвации российской валюты и предусмотрели механизм устранения неблагоприятных последствий этого – ежегодный пересмотр размера арендной платы в связи с инфляцией. Таким образом, отсутствует непременное условие расторжения договора. При данных обстоятельствах оснований для применения ст. 451 ГК не имеется (см. постановления ФАС СКО от 08.07.1999 N Ф08-1257/99; ФАС МО от 01.10.1999 N КГ-А41/3102-99). В еще одном деле также было признано, что экономический кризис 17.08.1998 не может быть признан существенным изменением обстоятельства, поскольку договором аренды предусмотрена возможность изменения размера арендной платы по соглашению сторон, в момент заключения договора стороны исходили из того, что изменение обстоятельств возможно, в том числе и возрастание арендной платы (см. постановление ФАС УО от 12.02.2001 N Ф09-80/01ГК). Еще один пример. Суд указал, что уже при заключении договора сторонам было известно о существовании инфляции и они предполагали, что в дальнейшем инфляция будет расти. Поэтому инфляционные процессы не являются существенным изменением обстоятельств (см. постановление ФАС СЗО от 15.05.2001 N А56-30919/00). В другом деле тот же суд признал, что объективно существующие инфляционные процессы следует считать общеизвестным фактом (см. постановления ФАС СЗО от 03.04.2003 N А56-21424/02, от 24.06.2004 N А5633532/03). По другому спору окружной суд сделал следующее суждение: непредвиденный и чрезмерный инфляционный скачек цен в августе 1998 г., т.е. спустя четыре месяца после заключения договора аренды недвижимого имущества с правом выкупа, не может быть признан существенным изменением обстоятельств. Заключая договор аренды с правом выкупа на длительный срок (25 лет), истцу, как арендодателю, не могла быть неизвестна экономическая реальность в России, и в частности присутствие объективно существующих инфляционных процессов, являющихся общеизвестными фактами (см. постановления ФАС ДО от 14.02.2006 N Ф03-А51/06-1/171, от 20.08.2003 N Ф03-А04/03-1/1948). Особенно четко подход, отрицающий за резким изменением валютного курса значения обстоятельства, позволяющего расторгнуть или изменить договор, прослеживается в практике ФАС МО. По одному из дел суд указал, что события, послужившие, по мнению истца, основанием для предъявления требования об изменении договора (изменение курса доллара США), не могут быть признаны достаточными для установления наличия условий для изменения судом спорного договора в порядке, предусмотренном ст. 451 ГК (см. постановления ФАС МО от 21.06.1999 N КГ-А40/1807-99; также от 28.12.1999 N КГ-А40/4288-99, от 17.02.2000 N КГ-А40/453-00, от 09.03.2000 N КГ-А40/805-00). 5. Не может быть признано существенным изменением обстоятельств изменение состава участников (акционеров) хозяйственного общества (см. постановление ФАС ПО от 25.03.2003 N А55-16480/02-40). Например, по одному из дел суд указал, что продажа 100% акций не является по смыслу ст. 451 ГК существенным изменением обстоятельств и основанием для расторжения соглашения (см. постановление ФАС МО от 29.12.2005 N КГА40/12869-05). Интересные рассуждения окружного суда могут быть обнаружены в следующем деле. Истец предъявил иск о расторжении договора, указав в качестве основания иска существенное изменение обстоятельств (отсутствие лицензии, квалифицированного персонала и т.п.). Суд в иске отказал, указав следующее. Как видно из материалов дела, истец в обоснование иска 823

ссылался на отсутствие у него лицензии на производство работ по техобслуживанию подводящих сетей; возможность получения лицензии у истца отсутствует; ответчик отказывается согласовать новые ставки за оказываемые услуги; технический персонал истца уволился. Между тем эти обстоятельства не являются основанием для расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств. Отсутствие лицензии у исполнителя не означает отсутствие полной возможности получить лицензию и исполнить договор. Разногласия относительно цен за оказываемые услуги также не означают невозможность исполнять договор и оказывать услуги. Увольнение технического персонала не может считаться изменением обстоятельств, существенным для исполнения договора (см. постановление ФАС МО от 01.10.2002 N КГ-А40/6447-02). Не является существенным изменением обстоятельств различное понимание сторонами сущности заключенного договора (см. постановление ФАС МО от 04.11.2003 N КГ-А41/8596-03). 591. Требуется ли государственная регистрация соглашения о расторжении договора, подлежащего государственной регистрации? В соответствии со ст. 452 ГК соглашение о расторжении договора заключается в той же форме, что и расторгаемый договор. Подчеркнем, что законодатель говорит только о форме договора. Государственная же регистрация договора, как известно, не является элементом его формы. Таким образом, на вопрос о регистрации соглашения о расторжении договоров, подлежащих регистрации (например, аренды сроком год и более), следует ответить так: соглашения о расторжении этих договоров не подлежат государственной регистрации. Однако нам удалось обнаружить несколько дел, в которых суды занимали иную позицию и признавали необходимость государственной регистрации соглашений о расторжении договоров. Например, по одному из дел ФАС ПО указал следующее. В соответствии с п. 3 ст. 433 ГК договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом. Пунктом 1 ст. 452 ГК установлено, что соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор. Нижестоящие судебные инстанции, приходя к выводу о необходимости государственной регистрации расторжения договора аренды, правомерно, по мнению окружного суда, сослались на п. 22 Инструкции о порядке государственной регистрации договоров аренды недвижимого имущества, утвержденной приказом Минюста России от 06.08.2004 N 135, в соответствии с которым государственная регистрация прекращения и расторжения договора аренды осуществляется посредством погашения регистрационных записей в подразделе III-4 и III-1 ЕГРП в порядке, установленном разд. VI Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденных постановлением Правительства РФ от 18.02.1998 N 219. При расторжении договора аренды на основании соглашения сторон договора также заполняется лист записи подраздела III-4 ЕГРП (см. постановление ФАС ПО от 06.04.2006 N А57-8867/05-13). В другом аналогичном деле тот же суд поддержал суд апелляционной инстанции, который признал соглашение о расторжении долгосрочной аренды недвижимого имущества незаключенным в связи с отсутствием государственной регистрации этого соглашения (суд первой инстанции по той же причине признал его недействительным). Суд апелляционной инстанции установил, что соглашение о расторжении договора аренды не прошло государственной регистрации, между тем, по мнению суда, в силу ст. 131 ГК государственной регистрации подлежит как возникновение, так и прекращение 824

прав на недвижимое имущество. Суд пришел к выводу о незаключенности соглашения о расторжении договора. Установив незаключенность соглашения о расторжении договора, суд апелляционной инстанции правомерно, по мнению окружного суда, отказал в иске о признании данного соглашения недействительным (см. постановление ФАС ПО от 07.07.2005 N А12-32171/04С43). Очевидно, что в рассмотренных делах суды смешали понятие государственной регистрации сделки и государственной регистрации прекращения права. Никого, к примеру, не смущает, что договор куплипродажи нежилого помещения не подлежит регистрации, а переход права собственности на основании этого договора – подлежит. Точно так же и в случае с расторжением договора. Сама по себе сделка по расторжению договора (соглашение о расторжении) не подлежит регистрации, так как нет закона, предписывающего регистрировать подобные соглашения. Однако правовой эффект этого соглашения (прекращение права) должен быть отражен к ЕГРП в виде погашения записи о праве. Таким образом, судебную практику, в которой подчеркивается необходимость государственной регистрации соглашений о расторжении договоров, подлежащих государственной регистрации, следует признать незаконной. 592. Каковы последствия несоблюдения порядка заявления требований о расторжении договора? В соответствии с п. 2 ст. 452 ГК требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной договора в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии – в 30-дневный срок. Каковы последствия невыполнения этой процедуры? Известно следующее дело из практики Президиума ВАС РФ, в котором суд дал ответ на поставленный вопрос. Между истцом и ответчиком заключены договоры купли-продажи недвижимого имущества. Имущество передано продавцом покупателю по актам приема-передачи и оплачено последним полностью. Однако в связи с тем, что продавец не предоставил покупателю документы, необходимые для государственной регистрации права собственности на предмет договора купли-продажи и оформления права на земельный участок под приобретенными зданиями, покупатель обратился в суд с требованием о расторжении договоров. Актом суда первой инстанции производство по делу прекращено на основании п. 1 ст. 85 АПК (в связи с тем, что спор не подлежит рассмотрению в арбитражном суде). Суд указал, что истец нарушил порядок расторжения договоров, установленный п. 2 ст. 452 ГК, в связи с чем производство по делу подлежит прекращению. Президиум ВАС РФ, изучая протест на этот судебный акт, указал следующее. В соответствии с п. 2 ст. 452 ГК требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор. Судом установлено, что вышеуказанный порядок истцом соблюден не был. В таком случае в соответствии с п. 5 ст. 87 АПК (несоблюдение досудебного претензионного порядка, обязательность которого установлена законом или договором) иск в части требования расторжения договоров купли-продажи следовало оставить без рассмотрения. Президиум ВАС РФ также установил, что покупатель впоследствии все же направил продавцу требование о расторжении договоров купли-продажи и после получения отказа продавца расторгнуть договоры вновь обратился в суд с иском об их расторжении, однако постановлением апелляционной инстанции 825

арбитражного суда производство по этому делу было прекращено на основании п. 2 ст. 85 АПК (наличие вступившего в законную силу судебного акта между теми же сторонами по иску с тем же предметом и основанием), поскольку имелось вступившее в законную силу решение арбитражного суда (являвшееся предметом пересмотра в порядке надзора) о прекращении производства по рассматриваемому делу в части расторжения договоров. Надзорная инстанция сочла, что поскольку в настоящее время препятствий для рассмотрения по существу искового требования о расторжении договоров не имеется (так как требование о расторжении договоров было получено продавцом), акт суда первой инстанции, которым было прекращено производство по делу, подлежит отмене, дело – направлению на новое рассмотрение (см. постановление Президиума ВАС РФ от 26.11.2002 N 7438/02). В случае если сторона договора воспользовалась правом на отказ от договора, предусмотренным законом или договором, то порядок, установленный в ст. 452 ГК, применению не подлежит. Приведем такой пример. По одному из дел, связанных с прекращением бессрочного договора простого товарищества, суд установил следующее. Сторона договора простого товарищества обратилась в суд с иском о расторжении договора. Суд первой инстанции установил, что в соответствии с одним из условий договора простого товарищества сторона вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке с уведомлением другой стороны за три месяца до этого. Поскольку истец 13 февраля 2001 г. известил ответчика о расторжении договора, последний считается прекращенным с 14 мая 2001 г. В связи с этим суд счел, что в расторжении договора в судебном порядке нет необходимости. Окружной суд решение отменил, указав, что суд первой инстанции сделал правильный вывод по существу, хотя и неправильное решение об отказе в расторжении договора; в данном случае дело подлежало прекращению. Окружной суд, в свою очередь, рассуждал следующим образом. В силу п. 1 ст. 450 ГК изменение или расторжение договора возможны по согласованию сторон, если иное не предусмотрено законом или договором. Норма ст. 1050 ГК предусматривает основания прекращения договора простого товарищества. Одним из таких оснований назван отказ кого-либо из товарищей от дальнейшего участия в бессрочном договоре. Согласно ст. 1051 ГК заявление об отказе должно быть сделано не позднее чем за три месяца до предполагаемого выхода из договора. Соглашение об ограничении прав на отказ от бессрочного договора простого товарищества является ничтожным. Из изложенного следует, что участник простого товарищества прекращает (расторгает) договор в одностороннем порядке в силу закона. Согласие на расторжение договора остальных участников простого товарищества не требуется. Далее окружной суд сделал вывод о том, что установленный ст. 452 ГК порядок расторжения договора в судебном порядке в данном деле не может быть применим, так как она регулирует отношения сторон договора при необходимости достижения соглашения о расторжении договора и отсутствии согласия одной из сторон на такое действие (см. постановление ФАС ЦО от 27.08.2001 N А54-793/01-С10). 593. Какова судебная практика применения нормы п. 4 ст. 453 ГК о том, что при расторжении договора стороны не вправе требовать возврата друг другу того, что ими было передано по расторгнутому договору? В соответствии с п. 4 ст. 453 ГК стороны не вправе требовать друг от друга возвращения того, что было передано ими по расторгнутому договору. Иное может быть предусмотрено законом либо договором. Очевидно, что действие этой нормы рассчитано на случай, когда 826

расторжение договора происходит в ситуации равенства имущественных предоставлений, сделанных друг другу сторонами договора. Например, стороны заключили договор поставки товара на сумму 1 млн. руб. Покупатель уплатил поставщику предварительную плату в сумме 300 тыс. руб., последний поставил товар на соответствующую сумму. В дальнейшем покупатель поставщика не авансировал, а тот товар не поставлял. Понятно, что расторжение договора поставки в рассматриваемом примере пройдет совершенно безболезненно для сторон; ни поставщик не будет иметь права требовать возврата поставленных товаров, ни покупатель не сможет потребовать суммы аванса. Поэтому применение п. 4 ст. 453 ГК в этих условиях не вызывает каких-либо затруднений. Однако подобные «идеальные» ситуации расторжения договора встречаются достаточно редко. Значительно чаще встречаются случаи, когда имущественные предоставления сторон расторгаемого договора неравны. Допустим, в нашем примере поставщик произвел поставку товара не на сумму предварительной платы (300 тыс. руб.), а на меньшую сумму (скажем, 250 тыс. руб.). Впоследствии договор поставки был расторгнут. Возникает вопрос: как следует поступить с оставшейся суммой аванса (50 тыс. руб.)? Ведь если буквально читать п. 4 ст. 453 ГК, она должна быть оставлена у поставщика, так как сторона расторгнутого договора не вправе требовать возврата того, что было исполнено по договору. В принципе, в судебной практике может быть обнаружено определенное количество судебных дел, в которых суды принимали именно такие, основанные на формальном прочтении п. 4 ст. 453 ГК, решения. Например, по одному из дел суд признал, что договор был изменен в части определения цены имущества, переданного по этому договору, в сторону уменьшения. Однако в иске о взыскании разницы между новой ценой и прежней ценой имущества было отказано со ссылкой на п. 4 ст. 453 ГК (см. постановление ФАС ПО от 23.04.1999 N А12-8296/98-С8). В другом деле суд установил, что договор поставки, заключенный между сторонами судебного спора, был расторгнут, однако у покупателя по договору остались неоплаченные товары, отгруженные ему поставщиком в период, предшествовавший расторжению договора. Суд отказал в иске о возврате неоплаченных товаров, указав, что договор между сторонами расторгнут, а закон не предусматривает возврат неоплаченных товаров в случае расторжения договора купли-продажи, заключенного между юридическими лицами (см. постановление ФАС ЗСО от 23.03.2000 N Ф04/710-93/А70-2000). В еще одном деле суд установил, что истец на основании договора перечислил ответчику денежные средства для покупки квартир, ответчик обязательства по передаче квартир, оплаченных истцом, не выполнил, в результате чего за ним образовалась задолженность. Впоследствии договор между истцом и ответчиком был расторгнут, суд первой инстанции взыскал с ответчика денежные средства, составляющие стоимость квартир, приобретение которых было предметом договора, заключенного между сторонами. Окружной суд решение отменил, указав следующее. Поскольку договор между сторонами расторгнут, то сторона договора не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон. Суд первой инстанции не проверил наличие такого соглашения о возврате в случае расторжения договора по инициативе покупателя (истца). По условию договора, содержащемуся в п. 4.4, возврат полученных средств возможен лишь при расторжении договора по инициативе продавца (по постановлению – ответчика) (см. постановление ФАС МО от 09.11.2000 N КГ-А40/5080-00). Аналогично и в другом деле. Суд установил, что строительство объекта, финансирование которого было предметом договора, 827

завершено не было. Договор о финансировании был расторгнут. Суд счел, что инвестор не имеет права требовать возврата вложенных денежных средств, так как в соответствии со ст. 453 ГК при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, а согласно п. 4 ст. 453 стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон. Доказательств того, что между сторонами при расторжении договора достигнуто соглашение о возврате истребуемых истцом сумм, в материалах дела нет. Поэтому в иске о взыскании денежных средств было отказано (см. постановление ФАС СЗО от 27.08.2001 N А56-7702/01). Впрочем, подобный формальный подход к применению ст. 453 ГК не является широко распространенным. Буквально сразу после принятия ГК суды пришли к выводу о том, что п. 4 ст. 453 ГК не может применяться абсолютно ко всем случаям расторжения договора. Одним из первых столкнулся с исследуемой проблемой, насколько нам известно, ФАС ЦО. Так, в одном из дел, рассмотренных в 1995 г., перед судом был поставлен следующий вопрос: вправе ли подрядчик потребовать исполнения обязательств от заказчика по оплате выполненных работ в случае, если договор подряда, заключенный между сторонами был расторгнут? Окружной суд счел, что подрядчик вправе требовать оплаты работ даже в случае, если договор был расторгнут, а соглашение сторон о прекращении обязательства не исключает проведения между ними расчетов по ранее существовавшему обязательству. Суд указал, что обязательство по оплате выполненных подрядчиком работ является договорным обязательством, которое сохраняется и после соглашения сторон о расторжении договора. Кроме того, окружной суд также сделал вывод о том, что сохраняет свою силу и дополнительное (обеспечительное) обязательство по уплате неустойки в случае просрочки в оплате работ. Следовательно, за невыполнение обязательства по своевременной оплате выполненных работ с заказчика следует, по мнению окружного суда, взыскать предусмотренные договором штрафные санкции в виде неустойки, независимо от того, что сторонами достигнуто соглашение о расторжении договора (см. постановление ФАС ЦО от 02.11.1995). Развернутое обоснование подхода, в соответствии с которым расторжение договора не влияет на исполненные обязательства, был обоснован ФАС СКО. В одном из дел суд указал следующее. Норма ст. 453 ГК о невозможности возврата исполнения распространяется, по мнению суда, лишь на те случаи, когда возмездное обязательство полностью или частично исполнено обеими сторонами. Если же возмездное обязательство исполнено одной стороной, она вправе в случае расторжения договора потребовать возврата исполнения (см. постановление ФАС СКО от 10.12.1997 N Ф081498/1997). В еще одном деле окружной суд также признал, что при наличии задолженности по прекращенным обязательствам стороны не освобождаются от их исполнения (см. постановление ФАС ВВО от 03.04.2000 N А11-5420/99К1-15/2-16). Кроме этого, судами был предложен и еще один подход, направленный на ограничение применения нормы п. 4 ст. 453 ГК, который состоял в следующем: суды изучали, осуществила ли сторона, получившая аванс по договору, встречное исполнение по договору (поставила товары, выполнила работы и т.п.). Так, по одному из дел суд указал, что поскольку ответчиком не представлено доказательств произведенных в связи с исполнением расторгнутого договора расходов, то суд законно и обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца сумму уплаченного последним аванса по договору (см. постановление ФАС ПО от 04.09.2001 N А12-3285/01с20). В еще одном деле суд признал, что в связи с расторжением договора основания для 828

удержания перечисленной во исполнение договора суммы авансового платежа отпали, следовательно, ответчик обязан был возвратить спорную сумму истцу (см. постановление ФАС ЗСО от 26.08.2003 N Ф04/4246-1225/А46-2003). И наконец, в еще одном споре суд пришел к выводу о том, что в связи с расторжением договора у ответчика возникла обязанность по возврату скота, переданного по расторгнутому договору купли-продажи, поскольку материалами дела подтверждается, что полученный ответчиком крупнорогатый скот не был им оплачен (см. постановление ФАС УО от 14.05.2004 N Ф09-1362/04ГК). Вместе с тем в случае если суды устанавливают, что лицо, получившее аванс по договору, впоследствии расторгнутому, совершило встречное исполнение, то в исках о возврате авансов, как правило, отказывается. Например, по одному из дел суд указал, что доводы истца, что убытки (аванс и расходы по демонтажу) подлежат возмещению в связи расторжением договора подряда, необоснованы, так как работы были им приняты (см. постановление ФАС СКО от 26.05.1998 N Ф08-746/1998). В еще одном деле суд, установив, что имело место одностороннее расторжение договора со стороны заказчика, сделал вывод о том, что ответчик использовал сумму аванса на сантехматериалы и изготовление эскизов, т.е. исполнял свои обязательства до момента расторжения договора. Поэтому истец не вправе требовать возвращения ранее перечисленной суммы аванса (см. постановление ФАС ДО от 05.05.2000 N Ф03-А73/00-1/680). В другом деле окружной суд обязал нижестоящий суд проверить, какова стоимость работ, выполненных по расторгнутому договору, насколько она соответствует размеру аванса, уплаченного истцом (см. постановление ФАС МО от 18.12.2000 N КГ-А40/566800). Определенное распространение получил также подход, в соответствии с которым действие нормы п. 4 ст. 453 ГК может быть преодолено в случае, если сторона, уплатившая аванс (либо совершившая иное имущественное предоставление) по впоследствии расторгнутому договору, предъявит к другой стороне договора иск о возврате исполненного в качестве возмещения убытков, причиненных расторжением договора. По всей видимости, этот подход имеет в своей основе один из тезисов, высказанных ВАС РФ в известном постановлении Пленума ВАС РФ, посвященном защите вещных прав. Так, обсуждая права продавца по договору купли-продажи недвижимого имущества, который не был исполнен покупателем, суд указал, что в случаях, когда законом или договором предусмотрена возможность расторжения подобного договора с возвращением полученного сторонами по договору, продавец вправе требовать возвращения недвижимого имущества и возмещения покупателем убытков, причиненных как расторжением договора, так и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств (постановление Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 N 8, п. 15). На почве этого разъяснения сложилась не вполне правильная практика, в соответствии с которой суды квалифицировали исполнение, переданное другой стороне расторгнутого договора, как убытки и присуждали потерпевшей стороне соответствующую сумму (см. постановление ФАС СЗО от 16.06.1999 N А56-4129/99). Так, по одному из дел окружной суд указал следующее. Выплаченные истцом в процессе исполнения договора денежные средства превышают фактические затраты подрядчика на выполнение работ и правомерно истребованы у него истцом. Так как излишняя сумма оплаты возникла в результате неправомерных действий ответчика при исполнении договора, она правомерно расценена судом в качестве убытков потерпевшей стороны (см. постановление ФАС ЦО от 20.01.2003 N А48-2106/02-12). Неправильность этого подхода состоит, на наш взгляд, в том, что имущество, переданное по договору в качестве аванса, не может быть квалифицировано 829

ни как расходы, направленные на восстановление права, ни как утрата или повреждение имущества (а это и есть легальное определение реального ущерба, содержащееся в ст. 15 ГК). Поэтому и утверждение о том, что исполнение, переданное по расторгнутому впоследствии договору, является убытками стороны договора, является неверным. Намного большее распространение получил подход, в соответствии с которым исполнение, переданное по расторгнутому договору, было признано неосновательным обогащением другой стороны расторгнутого договора. Тем самым нивелировалось действие нормы п. 4 ст. 453 ГК. Вполне классическим примером, в котором впервые изложен этот взгляд, может считаться случай, описанный в обзоре практики разрешения споров о неосновательном обогащении. Лицо обратилось в суд с иском о взыскании с экспедитора сумм, перечисленных ему ранее по договору транспортной экспедиции, на основании ст. 1102 ГК. Из материалов дела следовало, что договор расторгнут по требованию клиента. Однако до расторжения договора клиент перечислил экспедитору денежные средства в счет оплаты будущих услуг, однако эти услуги не были оказаны. Ответчик не оспаривал факт получения оплаты. Отказывая в удовлетворении иска, он ссылался на п. 4 ст. 453 ГК, в соответствии с которым стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон. Суд иск удовлетворил, указав, что положения п. 4 ст. 453 ГК не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала, так как при ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 N 49, п. 1). Этот подход был весьма активно поддержан окружными судами (см. постановления ФАС СЗО от 14.08.2001 N 6434/13, от 14.07.2005 N А525421/2004/1; ФАС СКО от 16.08.2004 N Ф08-3232/04, от 11.01.2006 N Ф086092/05). Например, по одному из дел суд указал, что из материалов дела следует сделать вывод о том, что одностороннее расторжение договора истцом связано с неисполнением ответчиком своих обязательств по договору. Отказ во взыскании спорной суммы, выплаченной за конкретные услуги, которые не были оказаны, влечет неосновательное обогащение ответчика за счет истца (см. постановление ФАС СЗО от 30.01.2002 N А13-5222/01-17). Аналогично и в другом деле. Суд указал, что отказ во взыскании аванса, который был уплачен другой стороне расторгнутого договора, но не отработан ею, является неправомерным, так как такой аванс составляет неосновательное обогащение другой стороны договора (см. постановление ФАС ПО от 16.01.2003 N А57-4688/02-2). 594. Возможно ли взыскание неустойки за нарушение, допущенное в период действия договора, после его расторжения? Вопрос о том, вправе ли кредитор требовать уплаты неустойки в случае, если должник допустил нарушение обязательств, порожденных расторгнутым впоследствии договором, долгое время был весьма спорным. Так, известны дела, в которых суды отказывали во взыскании неустойки по расторгнутым договорам, опираясь на норму п. 3 ст. 453 ГК, в соответствии с которой при расторжении договора обязательства сторон договора прекращаются. Например, по одному из дел суд указал, что в иске о взыскании неустойки следует отказать, так как договор хранения, обязательство по которому было нарушено ответчиком, был расторгнут, следовательно, обязательства по 830

договору прекращены (см. постановление ФАС УО от 03.01.2001 N Ф091946/2000 ГК). В другом деле суд также указал, что расторжение договора означает прекращение всех обязательств, которые вытекают из этого договора. Следовательно, обязательство уплатить неустойку за нарушение обязательства также прекратилось в связи с расторжением договора (см. постановление ФАС ПО от 30.12.2004 N А06-2961-17/03). Впрочем, такая практика не была общепринятой. Известны дела, в которых суды делали следующий вывод: расторжение договора не означает прекращения обязательств, связанных с его нарушением, и не освобождает должника, нарушившего договор, от мер ответственности (см. постановления ФАС МО от 13.05.2003 N КГ-А40/2719-03; ФАС СКО от 31.01.2006 N Ф086702/05). Не так давно правильность этого подхода была подтверждена высшей судебной инстанцией. В одном из недавних обзоров Президиум ВАС РФ поместил следующее разъяснение: должник обязан уплатить кредитору сумму задолженности по обязательству и, поскольку иное не предусмотрено соглашением о расторжении договора, сам факт расторжения договора не прекращает данного обязательства и не исключает возможности применения мер ответственности в связи с нарушением должником условий договора. Расторжение договора влечет прекращение обязательств на будущее время и не лишает кредитора права требовать с должника образовавшиеся до момента расторжения договора суммы основного долга и имущественных санкций в связи с неисполнением последним договора (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 N 104, п. 1).

────────────────────────────────

831