Интернет и право. Бестселлер

Антон Серго «Интернет и право»

«Бестселлер», 2003 - 272 с. ISBN 5-98158-002-Х

А. Г. Серго. Интернет и право

ГЛАВА 1. ГОСУДАРСТВО И ИНТЕРНЕТ

10

Или мы будем стоять вместе, или — висеть поодиночке. Но если мы будем стоять поодиночке, то висеть, — непременно, все вместе. М. Федотов

Происходящие сегодня крупномасштабные преобразования во всем мире обусловлены стремительным развитием цивилизации. Научная фантастика и теоретические измышления последнего века стремительно обретают реальные формы. Все невозможное вчера становится обыденным сегодня. В своем развитии цивилизация прошла ряд этапов. Сегодня она уже перешла на этап построения информационного сообщества. Как отмечается в Хартии глобального информационного общества (Окинава), «информационнокоммуникационные технологии являются одним из наиболее важных факторов, влияющих на формирование общества двадцать первого века. Их революционное воздействие касается образа жизни людей, их образования и работы, а также взаимодействия правительства и гражданского общества. Информационнокоммуникационные технологии быстро становятся жизненно важным стимулом развития мировой экономики». Действительность такова, что дальнейшее существование цивилизации (общества) без развития информационнокоммуникационной сферы невозможно. Как известно, информационное общество отличается от общества, в котором доминируют традиционная промышленность и сфера услуг, тем, что информация, знания, информационные услуги и все отрасли, связанные с их производством (телекоммуникационная, компьютерная, телевизионная), становятся доминирующими в экономическом развитии, растут более быстрыми темпами и являются источником новых рабочих мест1. Вообще пройденные человечеством на пути построения информационного общества этапы2 именовать революциями, возможно, не совсем верно, поскольку революция предполагает «коренной переворот, резкий скачкообразный переход от одного качественного состояния к другому»3, а указанные изменения носили эволюционный (а не революционный) характер. Страны, подписавшие Хартию4, стремятся к дальшнейшему активному развитию информационно-коммуникационных технологий, с тем чтобы они служили достижению взаимодополняющих целей обеспечения устойчивого эко-

1

Подробнее об информационном обществе см. И. С. Мелюхин. Информационное общество: истоки, проблемы, тенденции развития. МГУ, 1999.

2

Подробнее об «информационных революциях», см. В. А. Копылов. Информационное право. М., 2002.

3

Источник — Толковый словарь русского языка.

4

Окинавская Хартия Глобального информационного общества.

11

А. Г. Серго. Интернет и право номического роста, повышения общественного благосостояния, стимулирования социального согласия и полной реализации их потенциала в области укрепления демократии, транспарентного и ответственного управления, прав человека, развития культурного многообразия и укрепления международного мира и стабильности. Страны «восьмерки» предполагают осуществлять руководство в продвижении усилий правительств по укреплению политики и нормативной базы, стимулирующих конкуренцию и новаторство, обеспечение экономической и финансовой стабильности, содействующих сотрудничеству по оптимизации глобальных сетей, борьбе со злоупотреблениями, которые подрывают целостность Сети, по сокращению разрыва в цифровых технологиях, инвестированию в людей и обеспечению глобального доступа и участия в этом процессе. Как указывается в Хартии, цель ведущих мировых держав не только в стимулировании и содействии переходу к информационному обществу, но также и в полной реализации его экономических, социальных и культурных преимуществ. Для этого предполагается: • проведение экономических и структурных реформ в целях создания обстановки открытости, эффективности, конкуренции и использования нововведений, которые дополнялись бы мерами по адаптации на рынках труда, развитию людских ресурсов и обеспечению социального согласия; • рациональное управление макроэкономикой, способствующее более точному планированию со стороны деловых кругов и потребителей, и использование преимуществ новых информационных технологий; • разработка информационных сетей, обеспечивающих быстрый, надежный, безопасный и экономичный доступ с помощью конкурентных рыночных условий и соответствующих нововведений к сетевым технологиям, их обслуживанию и применению; • развитие людских ресурсов, способных отвечать требованиям века информации посредством образования и пожизненного обучения, и удовлетворение растущего спроса на специалистов в области информационнокоммуникационных технологий во многих секторах нашей экономики; • активное использование информационно-коммуникационных технологий в государственном секторе и содействие предоставлению в режиме реального времени услуг, необходимых для повышения уровня доступности власти для всех граждан. Разумеется, усилия международного сообщества, направленные на развитие глобального информационного общества, должны сопровождаться согласованными действиями по созданию безопасного и свободного от преступности киберпространства.

12

Воплощение концепции информационного общества разные государства понимают по-разному. На сегодняшний день уже можно условно выделить несколько моделей построения информационного общества (государства) в мире5: Европейская. В основе баланс со стороны государства и частного сектора. Основные черты: развитие услуг, универсальность обслуживания, жесткая законодательная регламентация. Англо-американская. Роль государства — минимальна, только обеспечение конкуренции. Развитие за счет частного сектора. Гибкое законодательство. Азиатская. Промежуточная. Представляется, что четкая концепция построения информационного общества (государства) в нашей стране все еще недостаточно определена, чтобы однозначно относить Россию к какому-либо указанному типу, однако, скорее всего, Россия пойдет своим путем, возможно, учтя ошибки существующих систем. Формирование информационного общества неизбежно подталкивает государства к развертыванию в Сети информационной инфраструктуры, которая позволит им осуществлять комплекс государственных функций, используя современные технологические достижения. Идеи формирования информационного общества и электронной государственности не новы6, но только сейчас они приобретают реальные очертания. Процессы формирования электронной государственности (так называемые проекты «электронного правительства») сегодня активно реализуются в США, Великобритании, Канаде, Австралии и многих других странах. В целом концепция «электронного правительства» предполагает круглосуточное информационное взаимодействие государства и каждого гражданина. Предполагается (а в отдельных странах уже реализуется), что, используя современные информационно-коммуникационные технологии, любой гражданин в любое время может направить запрос в государственный орган, получить справочную информацию, подать декларацию или заявление с любого компьютера или иного терминала, подключенного к Сети, что позволит существенно сократить объем бумажного документооборота, увеличить скорость и снизить себестоимость. Следует заметить, что термин «электронное правительство», хотя и является точным переводом английского «e-Government», не точен по сути, поскольку предполагает «электронизацию» не только (и не столько) правительства, сколько всей системы государственной власти и местного самоуправления, без 5

Подробнее о моделях информационного общества см. И. Л. Бачило, В. Н. Лопатин, М. А. Федотов. Информационное право. СПб., 2001, стр. 58-59.

6

Следует заметить, что японским правительством еще в 1972 году был принят «Национальный план построения информационного общества к 2000 году».

13

А. Г. Серго. Интернет и право которых реализация идей «электронного правительства» невозможна. Поэтому, возможно, более верным было бы пользоваться термином «электронное государство». Наиболее активно развитие и воплощение идей «электронного государства» идет в США. Разрабатывается и реализуется множество проектов по развертыванию систем электронного документооборота государства с физическими и юридическими лицами. Например, Министерство финансов США ведет работы по созданию финансового портала, способного эффективно обрабатывать около 80 млн. ежегодных платежей в бюджет. Разрабатывается проект по осуществлению он-лайновых платежей по штрафам, а их в США ежегодно выплачивается на сумму около 450 млн. долларов. Более двадцати тысяч сайтов федеральных ведомств объединены в один правительственный портал (FirstGov). Назначение проектов очевидно: перевести как можно больше оффлайновых операций в онлайн, в том числе получение форм и бланков официальных документов, налоговых платежей7, предоставление статистической информации, механизмы электронной торговли и другие. Предполагается, что реализация подобных проектов должна обеспечить существенное повышение эффективности государственного аппарата и удобства взаимодействия граждан с государством. Другой страной, активно реализующей идеи «электронного государства», по праву считается Великобритания. Достижение аналогичных целей осуществляется там в соответствии с программой «Электронные граждане, электронный бизнес, электронное правительство. Стратегическая концепция общественного обслуживания в информационную эпоху»8, на базе которой осуществляется переход к концепции «Правительство информационного века». Основой программы является модернизация правительственного аппарата и системы государственного управления. По официальным сообщениям, правительство Великобритании обязуется к 2005 году все предоставляемые услуги сделать доступными через Интернет для физических и юридических лиц. Предполагается, что более тринадцати тысяч бумажных форм и бланков, пять миллиардов операций с участием около семисот органов власти будут осуществляться через Интернет9. Реализация программы должна создать эффективную он-лайновую систему предоставления государственных услуг физическим и юридическим лицам в сочетании с оперативностью и снижением расходов на содержание государственного аппарата. 7

Уже давно американские налогоплательщики имеют возможность выбора: заполнить декларацию на бумаге или воспользоваться различными средствами подачи электронных деклараций, существующими более 10 лет. 8

E-citizen, E-business, E-government. A strategic framework for public service in the Information Age. 9

Справедливости ради следует заметить, что такие темпы правительства одобряет не все население Великобритании.

14

Вообще онлайновые правительственные сервисы становятся все более популярными во всем мире и число пользователей таких услуг стремительно растет. Например, по данным исследования «Taylor Nelson Sofres»10, в Австралии число пользователей за год возросло с 31% до 46% респондентов, в Турции — с 3% до 13%, в Голландии — с 31% до 41%, в США — с 34% до 43%, а в Японии, наоборот, сократилось с 17% до 13 %. Как отмечается в исследовании, наиболее популярны услуги электронного правительства в Швеции — 57% населения считают их очень полезными, а также в Норвегии (56%), Сингапуре и Дании (53%), а наиболее требовательные граждане оказались в Англии и Японии (13%). Другое исследование распространенности и уровня развития электронных правительств в 190 государствах-членах ООН по результатам 2001 года провели «Отделение государственного сектора экономики и государственного управления» ООН (UNDPEPA) и «Американское общество государственных служащих» (ASPA)11. В ходе исследования были выделены пять стадий развития электронных правительств: 1) «становление» — официальное присутствие органов государственного управления в Интернете; 2) «расширенное присутствие» — увеличение числа государственных сайтов, имеющих более совершенные функции и предлагающих динамично обновляемую информацию; 3) «интерактивное взаимодействие» — для пользователей обеспечиваются интерактивные услуги в Интернете, они имеют доступ к регулярно обновляемой информации, могут загружать типовые формы различных официальных документов, а также направлять официальным лицам сообщения по электронной почте и взаимодействовать с последними через Интернет; 4) «осуществление сделок» — пользователи могут оплачивать услуги и совершать сделки через Интернет; 5) «эффективная интеграция» — полная интеграция электронных услуг, не сдерживаемая административными границами. Как указывается в результатах исследования, в 2001 г. в странах-членах ООН отмечалось быстрое развитие национальных программ создания «электронных правительств». У тех правительств, чье присутствие в Интернете прежде ограничивалось одной-двумя статичными страницами, появились сайты, отличающиеся насыщенным содержанием, хорошим дизайном и ориентацией на

10

Подробнее см. http://www.e-commerce.ru/analytics/statistics/issue26/stat143.html

11

Подробнее о результатах исследования см. Дрожжинов В.И. Электронные правительства построили по росту // http://www.e-commerce.ru/digests/russian/issue105/press2097.html

15

А. Г. Серго. Интернет и право удовлетворение потребностей граждан. Общая статистика развития «электронных правительств» в государствах-членах ООН представлена в таблице. Уровень Кол-во использования стран Интернет не используется 21 Правительства используют Интернет 169 Существуют сайты национальных правительств 84 Есть правительственные порталы 36 Существуют сайты местных органов власти 84 Реализовано интерактивное взаимодействие 17

Как видно, уже в 2001 году подавляющее большинство (169 из 190 государств-членов ООН) в той или иной степени использовали Интернет для предоставления информации и услуг. Распределение стран по стадиям развития электронного правительства представлено на диаграмме. Распределение стран по стадиям развития "электронных правительств в 169 странах ООН 9%

18%

37% 36%

в 32 странах "электронные правительства" находятся на стадии "становления"; в 65 странах "расширенное присутствие" органов гос.власти в Интернете; в 55 странах реализовано "интерактивное взаимодействие" с гражданами; в 17 странах "электронные правительства" на уровне "осуществления сделок".

Как видно из результатов приведенного исследования, в подавляющем большинстве стран национальные программы формирования «электронного правительства» активно развиваются, «электронное правительство» перестает быть экспериментом и теперь является составной частью системы государственного управления. К реализации концепции «электронного правительства» идет и Россия. Комплексным документом, определяющим общую стратегию развития информационных и коммуникационных технологий в государстве, является федеральная целевая

16

программа «Электронная Россия»12. Как указывается в Программе, развитие и широкое применение информационных и коммуникационных технологий является глобальной тенденцией мирового развития и научно-технической революции последних десятилетий. Применение информационных и коммуникационных технологий имеет решающее значение для повышения конкурентоспособности экономики, расширения возможностей ее интеграции в мировую систему хозяйства, повышения эффективности государственного управления и местного самоуправления. Основными целями Программы являются создание условий для развития демократии, повышение эффективности функционирования экономики, государственного управления и местного самоуправления за счет внедрения и массового распространения информационных и коммуникационных технологий, обеспечения прав на свободный поиск, получение, передачу, производство и распространение информации, расширения подготовки специалистов информационных и коммуникационных технологий и квалифицированных пользователей. Достижение поставленных целей в период до 2010 года предполагается достичь в три этапа. I этап реализации Программы (2002 год): На этом этапе формируются предпосылки для реализации мероприятий Программы. Это предполагает проведение анализа нормативной правовой базы с целью выявления ключевых проблем, препятствующих широкому внедрению информационных и коммуникационных технологий, изучение уровня информатизации экономики, анализ эффективности расходования бюджетных средств, выделяемых на информатизацию, проведение полного учета государственных информационных ресурсов, анализ зарубежного опыта реализации подобных программ, изучение опыта работы в сфере информационных и коммуникационных технологий различных организаций. Начнут реализовываться опытные проекты по переходу к электронному документообороту в органах государственной власти и органах местного самоуправления, развитию телекоммуникационной инфраструктуры и подключению к компьютерным сетям органов государственной власти, органов местного самоуправления и бюджетных организаций, развитию системы электронной торговли и поддержки рынка товаров (услуг), развитию системы подготовки специалистов для сферы информационнокоммуникационных технологий и квалифицированных пользователей. II этап реализации Программы (2003-2004 годы): На основе проведенных исследований, разработанных концепций и сформированной нормативно-правовой базы будут реализованы проекты, обеспечивающие взаимодействие органов государственной власти и органов местного самоуправления с гражданами и хозяйствующими субъектами в сфере налогообложения, по вопросам оформления таможенной документации, регистрации и ликвидации юридических лиц, выдачи лицензий и сертификатов, подготовки и представления отчетной документации, предусмотренной законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, 12

Федеральная целевая программа «Электронная Россия (2002-2010 годы)» утверждена постановлением Правительства Российской Федерации от 28 января 2002 года № 65.

17

А. Г. Серго. Интернет и право рынке ценных бумаг и поставках продукции для федеральных государственных нужд. Также будет создана основа единой информационной и телекоммуникационной инфраструктуры для органов государственной власти и органов местного самоуправления, бюджетных и некоммерческих организаций, системы электронной торговли в сфере поставок продукции для федеральных государственных нужд и для общественных пунктов подключения к общедоступным информационным системам. III этап реализации Программы (2005-2010 годы): Будут созданы предпосылки для массового распространения информационных и коммуникационных технологий во всех сферах общественной деятельности на основе единой информационной и телекоммуникационной инфраструктуры и использования системы электронной торговли. Будет обеспечено комплексное внедрение системы электронной торговли в сфере поставок продукции для государственных нужд на федеральном уровне и уровне субъектов Российской Федерации, стандартизованного электронного документооборота и систем обеспечения информационной безопасности. В числе приоритетных проблем Программа выделяет совершенствование законодательства и системы государственного регулирования в сфере информационных и коммуникационных технологий. Основными задачами, реализуемыми в рамках этого направления, как указывается в Программе, являются создание правовой базы для решения проблем, связанных с производством и распространением документов в электронной цифровой форме, снижение административных барьеров и ограничений, препятствующих выходу организаций России на рынки информационно-коммуникационных технологий, обеспечение равных прав на получение информации из всех общедоступных информационных систем, усиление контроля целесообразности любого расширения перечня требований к хозяйствующим субъектам со стороны государственных и местных органов исполнительной власти, применение средств криптографии в сфере гражданско-правовых отношений. Предполагается, что предусмотренные Программой меры по модернизации государственного управления и местного самоуправления обеспечат кардинальное ускорение процессов информационного обмена в экономике и обществе в целом, в том числе между гражданами и органами государственной власти, повышение эффективности государственного управления и местного самоуправления, создание принципиально новых возможностей для мониторинга процессов в экономике и обществе и принятия своевременных решений по регулированию этих процессов и как следствие — рост числа граждан и организаций, использующих информационные и коммуникационные технологии во взаимоотношениях с органами государственной власти и органами местного самоуправления. Программа также содержит оптимистичный прогноз о том, что использование современных информационных и коммуникационных технологий при осуществлении работы федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправле18

ния позволит сократить издержки на управление, а долю электронного документооборота в общем объеме документооборота в этих органах удастся довести до 65% внутри ведомств и до 40% в межведомственном документообороте. Вообще даже в регионах России, несмотря на имеющиеся трудности, прежде всего экономические, идет реализация локальных программ (в рамках ФЦП). Летом 2002 года в рамках 3-го Международного форума «Россия в электронном мире» прошел конкурс «Электронные муниципалитеты». В конкурсе приняло участие 43 муниципалитета, что свидетельствует о процессах информатизации на местах. В целом проект «электронного правительства» с 2002 года определен как приоритетный в Федеральной целевой программе «Электронная Россия (2002-2010 годы)». Программа выделяет такие цели, как обеспечение информационной прозрачности деятельности органов государственной власти и открытости государственных информационных ресурсов для гражданского общества, создание предпосылок для эффективного взаимодействия между органами государственной власти и гражданами на основе широкого использования информационнокоммуникационных технологий. Основными задачами в рамках этого направления программы является максимальное расширение объема информации, предоставляемой органами государственной власти обществу, создание эффективной системы предоставления общественных услуг гражданам в наиболее удобной для них форме, формирование механизма общественного контроля за деятельностью органов государственной власти и местного самоуправления, государственных организаций. Определенные шаги в этих областях делаются уже сейчас. В частности, в 2001 году по поручению13 Президента в Правительстве РФ был подготовлен и утвержден «Перечень регулярной обязательной информации для размещения федеральными органами исполнительной власти в российском сегменте сети Интернет». Указанный перечень требует в обязательном порядке размещать следующую информацию на сайтах федеральных органов: • официальное наименование федерального органа исполнительной власти и официальные реквизиты (адрес, телефоны справочной службы, адрес электронной почты); • положение о федеральном органе исполнительной власти; • организационная структура федерального органа исполнительной власти (руководство, структура центрального аппарата, территориальные органы, подведомственные учреждения и предприятия); • нормативные акты, регламентирующие деятельность федерального органа исполнительной власти;

13

Поручение Председателя Правительства Российской Федерации № МК-П44-11243 от 27 июня 2001 года.

19

А. Г. Серго. Интернет и право •

нормативные правовые акты, затрагивающие права и обязанности граждан и организаций, принятые федеральными органами исполнительной власти в соответствии со своей компетенцией; • информация о положении дел в отрасли (сфере ведения); • информация о федеральных целевых программах, в реализации которых участвует федеральный орган исполнительной власти, в том числе информация об исполнении положений программ; • ежедневная информация пресс-служб (управлений по связям с общественностью) о деятельности федерального органа исполнительной власти; • реквизиты общественных приемных федерального органа исполнительной власти (адрес, телефоны, порядок работы с гражданами и организациями). Указанная выше информация должна предоставляться в полном объеме, за исключением информации, отнесенной в соответствии с действующим законодательством к информации с ограниченным доступом. Однако если одни государственные органы свою деятельность в Сети только начинают, то есть и такие, которые «работают» в ней уже давно и активно. Речь идет об использовании «Систем оперативно-розыскных мероприятий» (сокращенно — СОРМ и СОРМ-2)14. И если в Интернете — оплоте свободомыслия (а порой и анархии) реализация СОРМ в самом конце двадцатого века вызвала бурю недовольства, то ее реализация в системе телефонной связи (стационарной и сотовой) осуществляется с 1994 года достаточно тихо и спокойно. Опуская подробности, технически СОРМ можно описать как специализированный программно-технический комплекс, «добровольно» устанавливаемый у провайдеров и позволяющий вылавливать из потока информации те сообщения и материалы, содержание которых может представлять интерес для органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность15. Правовая основа16 существова-

14

Подробнее о СОРМ в соответствующей главе.

15

По имеющейся информации, при помощи СОРМ осуществляется не только пассивное слежение за трафиком, но и в отдельных случаях перекрытие канала связи для определенных пользователей. 16

Оперативно-розыскные мероприятия, связанные с контролем почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушиванием телефонных переговоров с подключением к станционной аппаратуре предприятий, учреждений и организаций независимо от форм собственности, физических и юридических лиц, предоставляющих услуги и средства связи, со снятием информации с технических каналов связи, проводятся с использованием оперативно-технических сил и средств органов федеральной службы безопасности, органов внутренних дел и, в пределах своих полномочий, федеральных органов налоговой полиции в порядке, определяемом межведомственными нормативными актами или соглашениями между органами,

20

ния СОРМ не безупречна17, поэтому указанная система используется обычно для получения оперативной информации. Собственно говоря, положительный аспект существования СОРМ и аналогичных систем должен заключаться в обеспечении информационной безопасности. Как известно, система обеспечения информационной безопасности Российской Федерации является частью системы национальной безопасности страны. Основным актом, определяющим эти вопросы, является Доктрина информационной безопасности Российской Федерации от 9 сентября 2000 г. № ПР-1895. Доктрина служит основой для формирования государственной политики в области обеспечения информационной безопасности и представляет собой совокупность официальных взглядов на цели, задачи, принципы и основные направления обеспечения информационной безопасности России. Согласно Доктрине, под информационной безопасностью Российской Федерации понимается состояние защищенности ее национальных интересов в информационной сфере, определяющихся совокупностью сбалансированных интересов личности18, общества19, государства20. Доктрина выделяет четыре основные составляющие национальных интересов Российской Федерации в информационной сфере: осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». 17

Например, «Каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения». Ст. 23 Конституции РФ или «Прослушивание телефонных переговоров, ознакомление с сообщениями электросвязи, задержка, осмотр и выемка почтовых отправлений и документальной корреспонденции, получение сведений о них, а также иные ограничения тайны связи допускаются только на основании судебного решения». Ст. 32 ФЗ от 16 февраля 1995 г. № 15-ФЗ «О связи». 18

Реализация конституционных прав человека и гражданина на доступ к информации, на использование информации в интересах осуществления не запрещенной законом деятельности, физического, духовного и интеллектуального развития, а также в защите информации, обеспечивающей личную безопасность. 19

Обеспечение интересов личности в этой сфере, упрочении демократии, создании правового социального государства, достижении и поддержании общественного согласия, в духовном обновлении России. 20

Создание условий для гармоничного развития российской информационной инфраструктуры, для реализации конституционных прав и свобод человека и гражданина в области получения информации и пользования ею в целях обеспечения незыблемости конституционного строя, суверенитета и территориальной целостности России, политической, экономической и социальной стабильности, в безусловном обеспечении законности и правопорядка, развитии равноправного и взаимовыгодного международного сотрудничества.

21

А. Г. Серго. Интернет и право Во-первых, соблюдение конституционных прав и свобод человека и гражданина в области получения информации и пользования ею, обеспечение духовного обновления России, сохранение и укрепление нравственных ценностей общества, традиций патриотизма и гуманизма, культурного и научного потенциала страны. Во-вторых, информационное обеспечение государственной политики Российской Федерации, связанное с доведением до российской и международной общественности достоверной информации о государственной политике Российской Федерации, ее официальной позиции по социально значимым событиям российской и международной жизни, с обеспечением доступа граждан к открытым государственным информационным ресурсам. В-третьих, развитие современных информационных технологий, отечественной индустрии информации, в том числе индустрии средств информатизации, телекоммуникации и связи, обеспечение потребностей внутреннего рынка ее продукцией и выход этой продукции на мировой рынок, а также обеспечение накопления, сохранности и эффективного использования отечественных информационных ресурсов. В современных условиях только на этой основе можно решать проблемы создания наукоемких технологий, технологического перевооружения промышленности, приумножения достижений отечественной науки и техники. Россия должна занять достойное место среди мировых лидеров микроэлектронной и компьютерной промышленности. В-четвертых, защита информационных ресурсов от несанкционированного доступа, обеспечение безопасности информационных и телекоммуникационных систем, как уже развернутых, так и создаваемых на территории России. Реалии сегодняшнего мирового сообщества таковы, что при развитии информационных и коммуникационных технологий государство обязано учитывать возможные угрозы информационной безопасности, что лишний раз подчеркнуто в Окинавской Хартии глобального информационного общества и Доктрине информационной безопасности РФ. В последней угрозы информационной безопасности подразделяются на четыре вида. Угрозы конституционным правам и свободам человека и гражданина в области духовной жизни и информационной деятельности, индивидуальному, групповому и общественному сознанию, духовному возрождению России: 1) принятие федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации нормативно-правовых актов, ущемляющих конституционные права и свободы граждан в области духовной жизни и информационной деятельности; 2) создание монополий на формирование, получение и распространение информации в Российской Федерации, в том числе с использованием телекоммуникационных систем;

22



3) противодействие, в том числе со стороны криминальных структур, реализации гражданами своих конституционных прав на личную и семейную тайну, тайну переписки, телефонных переговоров и иных сообщений; 4) нерациональное, чрезмерное ограничение доступа к общественно необходимой информации; 5) противоправное применение специальных средств воздействия на индивидуальное, групповое и общественное сознание; 6) неисполнение федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, организациями и гражданами требований федерального законодательства, регулирующего отношения в информационной сфере; 7) неправомерное ограничение доступа граждан к открытым информационным ресурсам федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, к открытым архивным материалам, к другой открытой социально значимой информации; 8) дезорганизация и разрушение системы накопления и сохранения культурных ценностей, включая архивы; 9) нарушение конституционных прав и свобод человека и гражданина в области массовой информации; 10) вытеснение российских информационных агентств, средств массовой информации с внутреннего информационного рынка и усиление зависимости духовной, экономической и политической сфер общественной жизни России от зарубежных информационных структур; 11) девальвация духовных ценностей, пропаганда образцов массовой культуры, основанных на культе насилия, на духовных и нравственных ценностях, противоречащих ценностям, принятым в российском обществе; 12) снижение духовного, нравственного и творческого потенциала населения России, что существенно осложнит подготовку трудовых ресурсов для внедрения и использования новейших технологий, в том числе информационных; 13) манипулирование информацией (дезинформация, сокрытие или искажение информации). Угрозы информационному обеспечению государственной политики Российской Федерации: 1) монополизация информационного рынка России, его отдельных секторов отечественными и зарубежными информационными структурами; 2) блокирование деятельности государственных средств массовой информации по информированию российской и зарубежной аудитории; 3) низкая эффективность информационного обеспечения государственной политики Российской Федерации вследствие дефицита квалифицированных кадров, 23

А. Г. Серго. Интернет и право отсутствия системы формирования и реализации государственной информационной политики. Угрозы развитию отечественной индустрии информации, включая индустрию средств информатизации, телекоммуникации и связи, обеспечению потребностей внутреннего рынка в ее продукции и выходу этой продукции на мировой рынок, а также обеспечению накопления, сохранности и эффективного использования отечественных информационных ресурсов: 1) противодействие доступу Российской Федерации к новейшим информационным технологиям, взаимовыгодному и равноправному участию российских производителей в мировом разделении труда в индустрии информационных услуг, средств информатизации, телекоммуникации и связи, информационных продуктов, а также создание условий для усиления технологической зависимости России в области современных информационных технологий; 2) закупка органами государственной власти импортных средств информатизации, телекоммуникации и связи при наличии отечественных аналогов, не уступающих по своим характеристикам зарубежным образцам; 3) вытеснение с отечественного рынка российских производителей средств информатизации, телекоммуникации и связи; 4) увеличение оттока за рубеж специалистов и правообладателей интеллектуальной собственности. Угрозы безопасности информационных и телекоммуникационных средств и систем, как уже развернутых, так и создаваемых на территории России: 1) противоправные сбор и использование информации; 2) нарушение технологии обработки информации; 3) внедрение в аппаратные и программные изделия компонентов, реализующих функции, не предусмотренные документацией на эти изделия; 4) разработка и распространение программ, нарушающих нормальное функционирование информационных и информационно-телекоммуникационных систем, в том числе систем защиты информации; 5) уничтожение, повреждение, радиоэлектронное подавление или разрушение средств и систем обработки информации, телекоммуникации и связи; 6) воздействие на парольно-ключевые системы защиты автоматизированных систем обработки и передачи информации; 7) компрометация ключей и средств криптографической защиты информации; 8) утечка информации по техническим каналам; 9) внедрение электронных устройств для перехвата информации в технические средства обработки, хранения и передачи информации по каналам связи, а 24

также в служебные помещения органов государственной власти, предприятий, учреждений и организаций независимо от формы собственности; 10) уничтожение, повреждение, разрушение или хищение машинных и других носителей информации; 11) перехват информации в сетях передачи данных и на линиях связи, дешифрование этой информации и навязывание ложной информации; 12) использование несертифицированных отечественных и зарубежных информационных технологий, средств защиты информации, средств информатизации, телекоммуникации и связи при создании и развитии российской информационной инфраструктуры; 13) несанкционированный доступ к информации, находящейся в банках и базах данных; 14) нарушение законных ограничений на распространение информации. Следует с сожалением заметить, что отставание отечественных информационных технологий ведет к тому, что федеральные органы государственной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления при создании информационных систем идут на приобретение зарубежной техники и привлечение иностранных фирм, из-за чего повышается вероятность несанкционированного доступа к обрабатываемой информации и возрастает зависимость России от иностранных производителей компьютерной и телекоммуникационной техники, а также, что особенно опасно, — программного обеспечения. Очевидно, что в связи с интенсивным внедрением зарубежных информационных технологий в сферы деятельности личности, общества и государства, а также с широким применением открытых информационно-телекоммуникационных систем, интеграцией отечественных информационных систем и международных информационных систем возросли возможности применения «информационного оружия» против информационной инфраструктуры России, что делает ее все более и более уязвимой. Несмотря на явное отставание нашей страны в ряде областей, интернеттехнологии развиваются стремительно. Вслед за передовыми мировыми державами в России развиваются различные коммерческие и некоммерческие интернетсервисы, начинают вовлекаться в этот процесс и государственные структуры, так, например, с осени 2002 года, налоговые декларации в Москве можно подавать в электронном виде через Интернет21.

21

Правда, в бочке меда не обошлось без ложки дегтя. Как указывается на сайте Управления Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по г. Москве, «для того, чтобы стать участником системы сдачи налоговой отчетности в электронном виде по каналам связи, необходимо: 1. Обратиться в налоговую инспекцию, в которой вы состоите на учете. 2. Выбрать оператора связи и заключить с ним договор. 3.

25

А. Г. Серго. Интернет и право Осуществляется проект «Система формирования и сдачи бухгалтерской отчетности в электронном виде по каналам связи». В системе применяется специальная технология электронного документооборота, которая обеспечивает: сохранение конфиденциальности переписки, однозначную идентификацию налогоплательщика, приславшего файлы отчетности, защиту файлов отчетности от несанкционированных исправлений, корректное разрешение конфликтных ситуаций. Технически первые три проблемы решаются с помощью использования средств криптографической защиты информации, а последняя — путем установления регламента обмена документами между налогоплательщиками и налоговыми органами. На предоставление данной услуги вскоре после ее появления было заключено около двух тысяч договоров. По сообщениям информационных агентств, Россия — третья страна в мире, которая будет оборудована Интернет-киосками на улицах городов. Они появятся в течение 2003 года. Уже сейчас, сеть пунктов общественного доступа к Интернету в почтовых отделениях в РФ (подпрограмма Федеральной целевой программы «Электронная Россия» — «КиберПочт@») расширилась к концу 2002 года до 2,5 тысяч. Количество их посетителей в сентябре 2002 года превысило 240 тыс. человек. Около 70% посетителей этих пунктов составляют молодые люди в возрасте от 12 до 18 лет22. В завершение следует признать, что, несмотря на усилия государства, общественных организаций и СМИ, воплощение концепции «информационного общества» (государства) вообще, и ФЦП «Электронная Россия» в частности, «буксует». Причин тому много: и иные государственные приоритеты, и недостаточность финансирования. Но даже имеющиеся ресурсы не всегда используются оправданно. Существующая на государственном уровне межведомственная разобщенность и нескоординированность действий ведут к дублированию выполняемых работ. Информационные базы персональных данных в системах МВД, МНС, Пенсионного фонда, ГАС «Выборы», «регистр населения» и других — создаются различными ведомствами за государственный счет, а хранят дублирующую информацию23. Возможно, взаимная интеграция этих систем (с ограниченным доступом для каждого из субъектов) позволила бы существенно сэкономить государственный бюджет и направить его средства на решение неотложных задач. Другой глобальной государственной задачей следует назвать разработку (и корректировку существующей) правовой базы в сфере информационнокоммуникационных технологий, интеллектуальной собственности, электронного

Приобрести программное обеспечение, совместимое с установленным в Вашей налоговой инспекции, и установить его на компьютере, имеющем выход в Интернет». 22

По материалам www.egovernment.ru

23

Указанная проблема существует не только на федеральном уровне. Дублирующие системы создаются и региональными, и местными органами власти.

26

документооборота, е-коммерции и международного сотрудничества в этих областях. Говоря о правовых аспектах Сети, следует заметить, что десятки стран мирового сообщества пытаются осваивать правовое регулирование Интернета (его национальные сегменты). Отечественный опыт в этой сфере не слишком велик24 и отечественное законодательство имеет значительно больше неразрешенных вопросов, чем уже решенных. Существующее законодательство об информации, о связи, об интеллектуальной собственности и даже специализированные акты — ФЗ «Об информации, информатизации и защиты информации» и «Об участии в международном информационном обмене» — порождают немало вопросов и проблем, а неустоявшаяся судебная практика порождает прямо противоположные прецеденты. С другой стороны, сферу информационно-коммуникационных технологий затрагивает (так или иначе) более 450 государственных стандартов, которые нуждаются в корректировке и единообразии. Все это не способствует формированию единого законодательства в сфере Интернета, а значит, и сдерживает огромные инвестиции в этот сегмент рынка, ибо никто не будет играть в игру на деньги, правила которой не известны участникам. Тезис о том, что причина бурного и стремительного развития Интернета — в отсутствии государственного регулирования, тоже заслуживает внимания, поэтому определение «правил игры» должно быть аккуратным, иначе возможна иная крайность, и тогда Сеть окажется непривлекательной не только для инвесторов, но и для рядовых пользователей.

24

В тоже время, простой подсчет показывает, на федеральном уровне принято около 20 актов в названия которых и более 350 в текстах которых встречается слово «Интернет», что говорит о внимании, оказываемом Сети.

27

А. Г. Серго. Интернет и право

ГЛАВА 2. ДОМЕННЫЕ ИМЕНА

28

Интернет подвергается правовому регулированию, но либо оно недостаточно, либо несвоевременно, либо некорректно. В. Наумов

Правовые проблемы в сфере доменных имен Не вдаваясь глубоко в техническую сферу организации и деятельности компьютерной сети (Интернет), ее можно кратко обрисовать так. Каждый компьютер, подключенный к Сети, имеет уникальный IP-адрес и именно по этому адресу происходит поиск и взаимодействие компьютеров в Сети. Поскольку IPадрес представляет собой последовательность из четырех чисел, разделенных точками, то запомнить его в таком виде сложно. Для удобства запоминания и восприятия была создана доменная система имен (Domain Name System — DNS), позволяющая сопоставлять абстрактное символьное имя (site.ru) конкретному IP-адресу в Сети (123.123.123.123)1. Символьное имя включает в себя несколько доменных имен, разделенных точками. Крайний правый — домен верхнего уровня, далее, справа налево, следуют имена доменов второго уровня и так далее. Например, в записи sergo.msk.ru: ru — домен верхнего (первого уровня), msk — домен второго уровня, а sergo — третьего. Говоря о доменах первого уровня, следует отметить, что помимо доменов государственной принадлежности2 (su, ru, de, ua), существует серия доменов первого уровня (преимущественно американских организаций3 — com, gov, edu, mil, org) и недавно появившиеся4 внегосударственные домены (int, aero, biz, info5, museum, name и другие), а также домены, полностью подконтрольные государству. Например, в США создается детская доменная зона (kids.us), полный 1

Подробнее о системе доменных имен см. http://info.nic.ru/domains/review.html.

2

Общее количество национальных доменов первого уровня превышает 240.

3

Это обусловлено историей сети Интернет, появившейся изначально в США, а затем распространившейся по всему миру.

4

Следует заметить, что новые доменные зоны быстро заполняются. Так, например, в зоне info за один год было зарегистрировано более 900 тыс. доменов, а в такой специфичной, как aero — более 1,5 тыс. всего за 5 месяцев с начала регистрации.

5

Жажда наживы киберсквоттеров не знает пределов. Подтверждает это и статистика. Администратором домена info было проверено более 50 тысяч доменов, занятых в период предварительной регистрации. Неправомерно зарегистрированными (на основании фальшивых документов) были признаны более 10 тысяч из них.

29

А. Г. Серго. Интернет и право контроль за содержанием всех материалов в которой будет осуществляться правительством США. На сегодня в мире зарегистрировано около 50 млн. доменов. В лидерах регистрации домен com (более 22 млн.). На домен net приходится около 4 млн., а на org — 2,5 млн. зарегистрированных доменов. В лидерах доменов второго уровня — немецкий de (5,5 млн.) и английский домен co.uk (4 млн.). Что касается российской статистики, то к началу 2003 года было зарегистрировано более 150 тысяч доменных имен6 второго уровня в национальном домене ru. По данным «Координационного центра национального домена сети Интернет»7, около 67% всех регистраций приходится на Москву, 6% — на СанктПетербург, 5% — на Московскую область. Кроме того, около 7% доменных имен второго уровня зарегистрированы нерезидентами. Для упорядочения структуры доменных имен и предоставления их на льготных условиях в России существует сеть доменных имен второго уровня отраслевого и более 100 географического типа, в рамках которых предоставляются домены третьего уровня8. К отраслевым доменам относятся ac.ru (для научно-исследовательских организаций; высших учебных заведений; учреждений культуры, ведущих научные исследования), com.ru (для коммерческих организаций), edu.ru (для учебных заведений, имеющих лицензию на образовательную деятельность), int.ru (для международных организаций), net.ru (для организаций, осуществляющих реализацию проектов, связанных с развитием сети Интернет), org.ru (для некоммерческих организаций), pp.ru (для физических лиц). Географическими доменными именами признаются сложившиеся обозначения субъектов Российской Федерации, к ним относятся, например: msk.ru (для Москвы), spb.ru (для Санкт-Петербурга). Для государственных нужд по аналогии с американской системой зарезервированы домены gov.ru (для федеральных государственных органов) и mil.ru (для организаций Вооруженных Сил). Система доменных имен — Domain Name System (DNS) в существующем виде поддерживает только 37 символов — это буквы латинского алфавита, цифры и дефис. Однако в последнее время предпринимаются активные попытки внедрения системы с использованием символов национальных алфавитов. В конце 2000 года была начата экспериментальная регистрация доменных имен с использованием символов китайского, корейского и японского алфавитов. Но

6

Для сравнения: даже в Австралийском домене (au) зарегистрировано более 300 тыс. доменов.

7

См. http://www.cctld.ru/ru/regdom/statistics.shtml

8

На сегодняшний день стоимость поддержания доменного имени невысока и колеблется в зависимости от зоны, но в среднем составляет 20 долларов США в год. Льготные условия были актуальны несколько раньше, когда эта услуга в зоне ru стоила более 100 долларов.

30

пока эта тенденция не нашла активной поддержки у пользователей Интернета. Причин тому много: и неудобство «смешанного» набора доменного имени (http://www.магазин.ru), хотя уже сейчас говорят о технической возможности преобразования набора типа ввв.магазин.ру в нужный формат), и его ограниченность для пользователей (как можно набрать имя домена японской фирмы, не имея клавиатуры с японским алфавитом?). Кроме того, желающему вводить имена доменов на национальном языке необходимо будет загрузить программу, которая будет производить необходимые преобразования для браузера. А использование национальных символов в электронных адресах пока вообще не представляется возможным. Несмотря на имеющиеся затруднения и даже на то, что стандарты мультиязычных доменов до сих пор не утверждены, активная торговля ими ведется уже несколько лет. Обычно в качестве наименования домена используется какое-либо краткое словесное обозначение, отождествляемое пользователем с владельцем домена. Как правило, это фрагмент наименования9 или товарного знака для юридических лиц и фамилия или псевдоним для физических лиц. Помимо этого как те, так и другие, конечно же, регистрируют более общие наименования доменов (car.ru, sex.ru10), номера своих телефонов11 (7855555.ru) и иные обозначения. Помимо названной категории пользователей есть те, кого именуют международным термином, — «киберсквоттеры». По сути это сетевые деятели, пытающиеся вести паразитическое12 существование. Они стараются зарегистриро-

9

Полное фирменное наименование используется для наименования домена в единичных случаях. Понятно, что домен типа zao_firma.ru представляет для пользователя большую сложность в наборе, чем firma.ru, не говоря уже об использовании полного фирменного наименования. Если домен zao_firma.ru возможен, то регистрация домена идентичного наименованию, например, для ЗАО «Сема.ру», вообще затруднительна, поскольку в идеале домен должен быть таким: zao_sema.ru.ru. А как решать вопрос с владельцем домена ru.ru? А с другим ЗАО «Фирма.ру»? 10

В 2002 году в Южной Корее было решено определить владельца разрешенного к регистрации домена sex.co.kr при помощи лотереи. В ней приняли участие около 60 тысяч человек, в их числе — студенты, служащие, домохозяйки и даже дети. Такой интерес к домену вполне понятен: по оценкам экспертов цена «главного» домена этой сферы — sex.com — составляет 250 миллионов долларов. 11

Наиболее распространенная серия номеров (7...), представляемых вновь создаваемым коммерческим организациям в последние годы, нашла свое отражение и в наименованиях доменов. В частности, зарегистрировано более 50 доменов второго уровня, совпадающих с московскими телефонными номерами серии «7». 12

Паразит — растение, животное или человек, живущий за счет других. Толковый словарь русского языка.

31

А. Г. Серго. Интернет и право вать имя домена, к которому не имеют ни малейшего отношения13, с целью его перепродажи владельцу сходного средства индивидуализации14 (не имеющему домена), или иному заинтересованному лицу15. Другое направление «деятельности» киберсквоттеров основано на вариантах написания16 того или иного домена (internet-law/internetlaw) или возможных ошибках в наборе как самого имени, так и в написании домена (skoda/shkoda, kommersant/commersant, www.lenta.ru/wwwlenta.ru). С точки зрения пользователя, это почти одно и то же, а с точки зрения компьютера — это совершенно разные домены (в последнем примере домены второго уровня, — lenta и wwwlenta17). Экономический расчет прост — «человеческий» фактор имеет место, и ошибки в наборе суперпосещаемых доменов будут всегда, а значит, и устойчивая посещаемость доменов-двойников, на которых размещена реклама тоже будет. Реклама, размещаемая на подобных доменах, вполне способна окупить затраты киберсквоттера на содержание домена, независимо от того, удастся ли его когда-либо продать, или нет. Надо сказать, что киберсквоттеры стремятся к получению заветных доменов любыми путями. Причем даже на уже зарегистрированный домен киберсквоттеры претендуют, пытаясь его заполучить, предоставляя регистраторам поддельные документы. В связи с этим в январе 2003 года из-за участившихся случаев направления в РСИЦ поддельных писем от имени администраторов была введена нотариальная форма удостоверения документов, необходимых для передачи домена. Теперь при смене администратора владельцу домена — физическому лицу не требуется нотариально удостоверять свою подпись только в том случае, если документы предоставляются им лично (при наличии паспорта). Надо заметить, что обладатели теряют свои домены и из-за халатности, забывая вовремя оплачивать их продление на очередной год. Именно таким образом, по вине провайдера, в зоне com «потерял» свой домен издательский дом «Коммерсантъ» в конце 90-х годов прошлого века, вынужденный потом отби13

Примечательно, что уже давно зарегистрированы домены, имеющие хоть какое-либо отношение к Олимпийским играм 2012 года. 14

Подробные примеры российской действительности представлены в следующем разделе.

15

В отечественной судебной практике пока такого не было, но в принципе возможна ситуация, когда домен, например, lada.ru будет принадлежать оппонентам и на нем будет подробно рассказываться обо всех недостатках (реальных и нереальных) продукции Волжского автозавода.

16

Эта деятельность получила название «тайпсквоттинг».

17

Примечательно, что только на основе данной ошибки (пропуска точки после www) в России зарегистрировано более 70 доменов.

32

рать его в судебном порядке у киберсквоттера. Не дошло дело до потерь, но и такие известные домены, как rocit.ru (сайт Российского общественного центра интернет-технологий), dni.ru и портал Lycos.ru на время оказывались отключенными по аналогичным причинам. Из всего сказанного следует, что юридические проблемы, порожденные Интернетом, есть и в «доменной» сфере. Конфликты, связанные с доменными именами, почти всегда происходят вокруг широко известных фирменных наименований, товарных знаков, фамилий людей и других средств индивидуализации физических и юридических лиц. Деятельность киберсквоттеров вызывает справедливые нарекания у обладателей одноименных (сходных) средств индивидуализации. По-разному решаются эти вопросы: кто-то выкупает домен у киберсквоттера, кто-то получает его в судебном порядке. Во втором случае истцы порой базируют свои требования к киберсквоттерам на основе нарушения прав на наименование юридического лица. Требования основываются на ст. 54 ГК, где сказано: «Юридическое лицо, фирменное наименование которого зарегистрировано в установленном порядке, имеет исключительное право его использования. Лицо, неправомерно использующее чужое зарегистрированное фирменное наименование, по требованию обладателя права на фирменное наименование обязано прекратить его использование и возместить причиненные убытки». Однако эту позицию нельзя признать безупречной прежде всего18 потому, что из текста ст. 54 ГК следует, что она предусматривает защиту наименования юридического лица, включающее указание на его организационно-правовую форму19. Подтверждается это и в Письме ВАС РФ от 29 мая 1992 г. № С-13/ОПИ122 «Об отдельных решениях совещаний по арбитражной практике», в котором арбитражным судам рекомендовано удовлетворять иски об изменении наименований юридических лиц, только если наименования совпадают в полном объеме (в произвольной и обязательной частях). В то же время по-прежнему действует Положение о фирме, утвержденное постановлением ЦИК и СНК СССР от 22 июня 1927 г. Пункт 11 Положения содержит следующее: «Всякий, кто на основании настоящего постановления обладает правом на фирму, может требовать в судебном порядке прекращения пользования тождественной или схожей фирмой со стороны других лиц, а равно

18

О других сомнениях — чуть позже.

19

Наименование юридического лица состоит из двух частей: произвольной (индивидуальной), являющейся собственно наименованием юридического лица, и обязательной части, содержащей указание на организационно-правовую форму (закрытое акционерное общество (ЗАО), общество с ограниченной ответственностью (ООО) и т. п.).

33

А. Г. Серго. Интернет и право возмещения убытков, причиненных таким пользованием, поскольку у него право на фирму возникло раньше других и поскольку вследствие тождества или сходства фирм возникает опасность их смешения». Учитывая специфику Сети и принятую практику (деловой обычай) использовать в наименовании домена индивидуализирующую часть наименования, опасность введения пользователя в заблуждение, конечно же, присутствует. Все сказанное выше истцы часто называют нарушением прав на использование фирменного наименования. Из текста статьи 54 ГК следует, что «наименование юридического лица» и «фирменное наименование» — различные понятия. Фирменное наименование: • может быть только у коммерческих организаций (ч. 1 п. 4 ст. 54 ГК); • подлежит обязательной регистрации (ч. 2 п. 4 ст. 54 ГК); • порядок регистрации и использования фирменных наименований определяется законом и иными правовыми актами в соответствии с ГК (ч. 4 п. 4 ст. 54 ГК). Такого правового акта (о регистрации и/или об использовании) до сих пор нет, поэтому защита в судебном порядке фирменного наименования таит в себе некоторые опасности. Справедливости ради следует заметить, что в законодательстве в последнее время понятие «фирменное наименование» используется как синоним «наименования юридического лица»20, и порой оно применяется к некоммерческим организациям. Не слишком проясняет ситуацию и ст. 5 ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц», где сказано: «В государственном реестре содержатся следующие сведения и документы о юридическом лице: (а) полное и (в случае, если имеется) сокращенное наименование, в том числе фирменное наименование, для коммерческих организаций на русском языке… (б) организационно-правовая форма…». Все сказанное не означает, что законодательство о наименованиях юридических лиц (фирменных наименованиях) не применимо к рассматриваемой сфере, но указанные сомнения необходимо учитывать. Разрешение споров о соотношении домена и наименования юридического лица в России в скором времени столкнется еще с одной проблемой, уже известной миру. При регистрации юридического лица проверка уникальности наиме-

20

Понятие «фирменное наименование» содержится в 30 Законах и около 200 нормативных актах федерального уровня. Во многих из них «фирменное наименование» употребляется как синоним «наименования юридического лица», применяются понятия полное и сокращенное фирменное наименование, требование об указании организационно-правовой формы в фирменном наименовании.

34

нования проводилась в рамках только одного субъекта Российской Федерации. При этом на стадии регистрации заявители получали отказ лишь в том случае, если наименования регистрируемой и уже существующей организации (включая организационно-правовую форму), совпадали в полном объеме. Подобная политика привела к созданию ситуации, когда одновременно существуют фирмы с очень похожими наименованиями даже в рамках одного субъекта РФ. Например, только в Москве зарегистрировано более 500 организаций, в наименовании которых присутствует слово «Альфа». В России 89 субъектов, в каждом из которых есть свои «Альфы». Ситуация еще более осложнилась с момента вступления в силу 1 июля 2002 года Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц». Дело в том, что в его положениях отсутствует требование о предварительной проверке уникальности фирменного наименования создаваемой организации. В результате существование юридического лица даже с идентичным наименованием не является по смыслу Закона основанием для отказа в государственной регистрации. Указанный пробел открыл путь к появлению у коммерческих предприятий с безупречной деловой репутацией множества компанийдвойников. Другая категория притязаний на захваченные домены основывается на более разработанном законодательстве — о товарных знаках. Основным нормативно-правовым актом, регулирующим отношения в этой сфере, является Закон РФ от 23.09.92 № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров». «Товарный знак», «знак обслуживания» — обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг (далее — товары) юридических или осуществляющих предпринимательскую деятельность физических лиц. В соответствии с Законом в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы обозначения: • словесные (слова, сочетания букв, имеющие словесный характер, словосочетания, предложения, другие единицы языка, а также их сочетания); • изобразительные (изображения живых существ, предметов, природных и иных объектов, а также фигуры любых форм, композиции линий, пятен, фигур на плоскости); • объемные (трехмерные объекты, фигуры и комбинации линий, фигур); • другие обозначения (звуковые, световые и иные обозначения); • их комбинации (комбинации элементов разного характера, изобразительных, словесных, объемных и т.д.). Применительно к рассматриваемой сфере обычно нарушаются словесные и комбинированные (включающие словесные) товарные знаки. В соответствии с Законом «нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признается использование без его разрешения 35

А. Г. Серго. Интернет и право в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения… в сети Интернет, в частности, в доменном имени и при других способах адресации». Как известно, правообладатель вправе использовать товарный знак и запрещать использование товарного знака другими лицами. Никто не может использовать охраняемый в Российской Федерации товарный знак без разрешения правообладателя. Должно распространяться это и на доменное имя. В числе первых признали это судебные инстанции разного уровня. В частности, Президиум ВАС прямо указал: «Отсутствие в названных нормах Закона21 прямого указания на то, что использование в доменном имени чужого товарного знака является нарушением прав владельца товарного знака, не препятствует признанию судом таких действий предпринимателя правонарушением»22. Вообще же доменное имя в сети Интернет, по сути, выполняет ту же функцию средства индивидуализации, что и наименование, товарный знак. Домен — это обозначение, предназначенное отличать размещенные в сети Интернет информационные массивы одних лиц от аналогичных массивов других лиц23. Таким образом, домен — это одно из средств индивидуализации. Не имея специального законодательства в этой сфере, применение аналогий на основе законодательства о товарных знаках можно признать допустимым. В защиту обладателей товарного знака и ст. 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, которая содержит более общее положение: подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов либо промышленной или торговой деятельности конкурента. Это, разумеется, применимо к лицам, осуществляющим коммерческую деятельность. 21

Имеется в виду Закон РФ от 23.09.92 № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» на тот момент. 22

Постановление Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 16 января 2001 г. N 1192/00 «При рассмотрении иска о запрещении использовать товарный знак, зарегистрированный на имя истца, в доменном имени страницы ответчика во Всемирной компьютерной сети Интернет и восстановлении деловой репутации истца, суд сделал неправильный вывод о том, что спорные правоотношения не подпадают под действие законодательства о товарных знаках». 23

Данное определение не противоречит общеизвестному: «домен — это область пространства иерархических имен сети Интернет, которая обозначается уникальным доменным именем, обслуживается набором серверов доменных имен (DNS) и централизованно администрируется», но последнее в большей степени отражает технический аспект домена.

36

В некоторых случаях к подобным субъектам применимо и законодательство о недобросовестной конкуренции. Понятие «недобросовестная конкуренция» содержится в Законе РФ от 22.03.91 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». Согласно Закону, «недобросовестная конкуренция — это любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации». В числе действий, которые могут квалифицироваться как недобросовестная конкуренция: самовольное использование товарного знака, фирменного наименования или маркировки товара, а также копирование формы, упаковки, внешнего оформления товара другого хозяйствующего субъекта. Такова общая позиция отечественного законодательства и правосудия по «доменному» вопросу. Поправка в Закон о товарных знаках («Нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения… в сети Интернет, в частности, в доменном имени и при других способах адресации»24), появившаяся в условиях правовой неурегулированости этого вопроса, была явно поспешным решением и на смену одной крайности пришла другая. Более внимательное изучение поправки формирует массу новых вопросов и проблем, не имеющих четкого и адекватного правового решения. В контексте Интернета статья 4 означает, что при совпадении нескольких условий нарушением будет являться «размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения... в сети Интернет…». Как частный случай — в доменном имени и при других способах адресации. Из этого следует ряд выводов, противоречащих здравому смыслу. Во-первых, практически любое упоминание в Сети товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения потенциально может быть нарушением исключительного права правообладателя. Это значит, что упоминание в тексте сайтов, в служебной части страниц (в мета-тегах, в полях описания и ключевых словах) может являться нарушением прав правообладателя.

24

Статья 4 Закона РФ от 23.09.92 № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров».

37

А. Г. Серго. Интернет и право Во-вторых, использование товарного знака может иметь место не только в домене второго, но и третьего, и четвертого, и других уровней. Например, сделав на сайте подрубрики, посвященные автогигантам, они могут называться: vaz.auto.ru, kamaz.auto.ru, bmw.auto.ru и так далее. Это является нормальной структурой поддоменов, но формально подпадает под нарушение и может повлечь предусмотренные законодательством правовые санкции. В-третьих, формулировка «в доменном имени» предполагает, что совпадать может не только доменное имя в целом, но и его часть. Например, в домене patrol.ru присутствует (вероятно, зарегистрированный) товарный знак ROL (Россия-Он-Лайн), таким образом правомерность существования домена patrol под вопросом. В-четвертых, указанная в законе формулировка может способствовать уже известной миру процедуре «обратного захвата». Скажем, регистрируя сейчас ТЗ «Копирайтер», его обладатель может «попросить» освободить домен copyrighter.ru. В-пятых, формулировка «при других способах адресации» таит в себе не меньшую опасность. Например, на некотором сайте информация о товарах правообладателя (AGFA) находится по адресу: www.foto.ru/films/agfa.htm, то есть на странице «agfa.htm». Подобное указание тоже относится к способу адресации. В-шестых, подобная редакция закона вообще «оставляет за бортом» все иные (не менее достойные охраны) средства индивидуализации физических и юридических лиц. В-седьмых, из жесткой зависимости товарного знака и домена не следует синхронность прекращения права на них. В-восьмых, сформулированная в законе норма не дает ответа на вопрос как рассматривать проблему сходных доменных наименований. В-девятых, кому следует отдать предпочтение при нескольких зарегистрированных товарных знаках разными лицами по разным классам «Международной классификации товаров и услуг»25. Указанная классификация содержит более 40 классов. Какой из таких ТЗ будет «доменистей»? Например, сейчас в России зарегистрировано около 30 товарных знаков со словесным элементом «Lotus», принадлежащих разным владельцам и в отношении разных классов МКТУ. Словесный элемент «Вести (vesti)» в базе товарных знаков встречается более 20 раз и по разным классам МКТУ зарегистрирован на десять разных организаций. В-десятых, даже с точки зрения защиты интересов правообладателей, поправка не является удачной. Дело в том, что в соответствии с Законом правообладатель имеет право только запретить использование товарного знака (в на25

МКТУ (8-я редакция): опубликована в июне 2001 г., вступила в силу с 1 января 2002.

38

именовании домена)26. Кроме того, Закон не препятствует зарегистрировать, но не использовать домен. Даже добившись в судебном порядке прекращения регистрации домена для киберсквоттера, правообладатель формально получает возможность его зарегистрировать на общих основаниях, а это не защищает домен от возможности быть «перехваченным» следующим киберсквоттером. Справедливости ради надо признать, что действующий регламент регистрации доменов предусматривает на основании вынесенного судебного решения аннулирование регистрации домена и приоритетный порядок его регистрации на правообладателя, однако, во-первых, законодательно эта процедура не закреплена, а во-вторых, не всегда предсказуемо поведение регистратора. Например, летом 2002 года ООО «Редо+» (обладатель исключительных прав на товарный знак «редо» и «redo» для 9-го (программы для ЭВМ), 37-го (ремонт и сервисное обслуживание техники), 41-го (обучение специалистов) и 42-го (реализация товаров, научно-исследовательские и проектно-конструкторские работы, услуги программистов) классов МКТУ) выиграло иск о запрете ответчику (ООО «Редосервис») использовать наименования «редо» и «redo» при предложении к продаже вычислительной техники, программного обеспечения и сервисного обслуживания техники. В соответствии с решением суда данный запрет относился и к использованию слова «redo» в электронном адресе в сети Интернет. Основываясь на нем, ООО «Редо+» обратилось к РосНИИРОС с просьбой исполнить решение суда и запретить использование ответчиком электронного адреса www.redo.ru. В ответ РосНИИРОС сообщил, что аннулирует регистрацию доменного имени только в случае безоговорочного запрета ответчику на использование наименования, правами на которое обладает истец. В данном случае решение суда не носит безоговорочного характера, а содержит обременение обстоятельством, а именно «при предложении к продаже вычислительной техники, программного обеспечения, сервисного обслуживания техники». Поэтому регистрация доменного имени не может быть аннулирована27. Не ставя целью выяснять были ли некорректно или неполно сформулированы исковые требования, было ли некорректно само судебное решение, правильно ли поступил регистратор, надо признать, что отсутствие четкой и глубоко проработанной правовой базы в этой сфере еще не раз станет причиной недопонимания участников правоотношений.

26

См. пункт 1 ст. 4 Закона «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»: «Правообладатель вправе использовать товарный знак и запрещать использование товарного знака другими лицами. Никто не может использовать охраняемый в Российской Федерации товарный знак без разрешения правообладателя». 27

Подробнее см. http://www.ripn.net:8080/press/2002/17.07.html.

39

А. Г. Серго. Интернет и право Несмотря на все вышесказанное, законодательство о товарных знаках является одним из наиболее сильных и разработанных среди близких к доменной тематике, поэтому обладателю «раскрученного» доменного имени во избежание «захвата» его домена можно настоятельно рекомендовать процедуру регистрации доменного имени в качестве товарного знака. К сожалению, эта процедура доступна не всем, так как имеет ряд существенных ограничений. Прежде всего обладателем исключительного права на товарный знак (правообладателем) может быть юридическое лицо или осуществляющее предпринимательскую деятельность физическое лицо. Кроме того, законодательство содержит ряд оснований для отказа в регистрации. Во-первых, не допускается регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов: • вошедших во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида; • являющихся общепринятыми символами и терминами; • характеризующих товары, в том числе указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место, способ производства или сбыта; • представляющих собой форму товаров, которая определяется исключительно или главным образом свойством либо назначением товаров. Исключением для данного перечня являются случаи, когда указанные элементы (1) могут быть включены как неохраняемые элементы в товарный знак, если они не занимают в нем доминирующего положения или (2) являются обозначениями, которые приобрели различительную способность в результате их использования. Во-вторых, не могут быть зарегистрированы (кроме как с согласия соответствующего правообладателя) в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с: • товарными знаками других лиц, заявленными на регистрацию (если заявки на них не отозваны) или охраняемыми в Российской Федерации, в том числе в соответствии с международным договором Российской Федерации, в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет; • товарными знаками других лиц, признанными общеизвестными в Российской Федерации товарными знаками в отношении однородных товаров. В-третьих, не допускается регистрация в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы: • являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя;

40

•

противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали. В-четвертых, не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные: • охраняемому в Российской Федерации фирменному наименованию (его части) в отношении однородных товаров, промышленному образцу, знаку соответствия, права на которые в Российской Федерации возникли у иных лиц ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака; • названию известного в Российской Федерации на дату подачи заявки произведения науки, литературы или искусства, персонажу или цитате из такого произведения, произведению искусства или его фрагменту без согласия обладателя авторского права или его правопреемника, если права на эти произведения возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака; • фамилии, имени, псевдониму или производному от них обозначению, портрету и факсимиле, известного на дату подачи заявки лица, без согласия этого лица или его наследника. В-пятых, не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков в отношении любых товаров обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с наименованиями мест происхождения товаров если эти обозначения включены как неохраняемые элементы в товарные знаки, регистрируемые на имя лиц, имеющих право пользования такими наименованиями. В-шестых, не допускается регистрация в качестве товарных знаков обозначений, состоящих только из элементов, представляющих собой государственные гербы, флаги и другие государственные эмблемы, сокращенные или полные наименования международных, межправительственных организаций, их гербы, флаги и другие эмблемы, официальные контрольные, гарантийные и пробирные клейма, печати, награды и другие знаки отличия, или сходных с ними до степени смешения обозначений. Такие элементы могут быть включены как неохраняемые элементы в товарный знак, если на это имеется согласие соответствующего компетентного органа. В-седьмых, не допускается регистрация в качестве товарных знаков обозначений, тождественных или сходных до степени смешения с официальными наименованиями и изображениями особо ценных объектов культурного наследия народов Российской Федерации либо объектов всемирного культурного или природного наследия, а также с изображениями культурных ценностей, хранящихся в коллекциях, собраниях и фондах, если такая регистрация испрашивается на имя лиц, не являющихся их собственниками (владельцами) и не имеющих согласия собственников или лиц, уполномоченных на это собственниками, на регистрацию таких обозначений в качестве товарных знаков.

41

А. Г. Серго. Интернет и право И наконец, не допускается регистрация в Российской Федерации в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, которые охраняются в одном из государств-участников международного договора в качестве обозначений, идентифицирующих вина или спиртные напитки как происходящие с его территории (производимые в границах географического объекта этого государства) и имеющие особое качество, репутацию или другие характеристики, которые главным образом определяются их происхождением, если товарный знак предназначен для обозначения вин или спиртных напитков, не происходящих с территории данного географического объекта. Если предполагаемое к регистрации доменное имя не подпадает под вышеуказанный перечень исключений, то после соответствующей проверки оно может быть зарегистрировано в качестве товарного знака. Как известно, исключительное право владельца на использование товарного знака распространяется на товары и услуги, указанные в свидетельстве о его регистрации. В соответствии с МКТУ, наименование домена не относится ни к товарам, ни к услугам, в то же время классами МКТУ, по которым предпочтительна регистрация доменного имени являются: • Класс 38: телекоммуникационные услуги с использованием Интернета; предоставление доступа к электронным коммуникационным сетям и электронным базам данных; передача и распространение информации и данных посредством компьютерных сетей; электронная почта. • Класс 42: компьютерные услуги; Интернет-услуги; консультационные услуги, проектирование, тестирование, научно-исследовательские и консультативные услуги, все, относящееся к компьютерным вычислениям и программированию; программное обеспечение; разработка, услуги по технической поддержке и обучению; услуги предоставления компьютерной линии поддержки. Хотя отечественная судебная практика не всегда обращает внимание на класс(-ы) регистрации товарного знака, представляется, что наличие регистрации в одном из этих классов, а также дата регистрации должны быть решающими при определении судом будущего владельца домена (особенно это актуально при наличии нескольких претендентов (со сходными ТЗ) на один домен). В то же время при очевидности захвата домена киберсквоттером со спекулятивной целью иск обладателя товарного знака должен удовлетворяться независимо от его регистрации в 38 или 42 классе МКТУ28.

28

В отечественной судебной практике также известны случаи запрета судом использования товарного знака в отношении продукции, для которой этот знак не зарегистрирован. Например, обладатели регистрации на товарный знак «Балтика», зарегистрированного в отношении пива, в судебном порядке запретили использовать этот товарный знак другой компании для сигарет.

42

Вообще необходимость правового регулирования доменных имен в нашей стране назрела давно, но мало кто предполагал, что решение этой задачи будет именно таким. Оперативность решения этих вопросов была продиктована высокой активностью киберсквоттеров и, как следствие, невозможностью обладателя товарного знака зарегистрировать одноименное товарному знаку доменное имя в сети Интернет. На самом деле это утверждение не совсем верно. Нарушитель (киберсквоттер), осуществив регистрацию, препятствует правообладателю зарегистрировать домен только в том же домене более высокого уровня, но это не мешает осуществить регистрацию в любом другом домене первого или второго уровня. Безусловно, последнее менее престижно, но вполне осуществимо. Почему требованием правообладателя является передача прав на домен именно в данной зоне? Почему не ставится вопрос о регистрации домена первого уровня, одноименного товарному знаку (особенно если товарный знак является общеизвестным и/или имеет международную регистрацию). Эти и многие другие сомнения, порожденные отставанием законодательства от современных реалий, со временем найдут свое разрешение. Но это будет потом, а сейчас, очевидно, что эра подобных разбирательств в зоне ru только начинается. Истцы осторожничают, и на всю Россию выносятся решения по нескольким доменам в год. За каждым пристально следят интернет-юристы, владельцы товарных знаков и киберсквоттеры — все наблюдают и пытаются просчитать перспективы. Каждое такое решение (а пока их вынесено только по десятку доменов) формирует судебную практику по «доменным» делам и пока она не выработана, все пытаются угадать: какой путь изберет правосудие в подобных спорах. Как решать все эти проблемы в условиях отставания законодательства? Есть разные пути. Например, в домене su (регистрация которого возобновилась), первое время осуществляется регистрация доменов только владельцами одноименных товарных знаков29. Процедура предполагает приоритетную регистрацию доменных имен для владельцев товарных знаков при представлении свидетельства о регистрации товарного знака без ограничения по признаку страны регистрации. Для приоритетной регистрации доменное имя должно воспроизводить словесное обозначение, зарегистрированное в качестве товарного знака, и совпадать по написанию с однословным словесным обозначением либо совпа-

29

Есть и другие сервисы для добросовестных владельцев. Например, отдельные компании-регистраторы доменов предоставляют автоматизированные услуги по поиску аналогичных обозначений в базах данных российских и международных товарных знаков. Эта услуга в ближайшее время будет реализована РСИЦ. Если окажется, что желаемое доменное имя свободно, но существует созвучный товарный знак, пользователь сможет отказаться от регистрации, изменить название домена или зарегистрировать домен, взяв на себя все риски, связанные с использованием выбранного имени.

43

А. Г. Серго. Интернет и право дать по написанию с многословным словесным обозначением при удалении из этого обозначения пробелов или замене пробела на дефис. Администратором домена может быть только владелец товарного знака, указанный в свидетельстве о регистрации товарного знака. Путь, основанный на приоритетной регистрации доменов, конечно, хорош для вновь создаваемых доменов первого уровня (и так порой делается), понятно, что он снимает часть конфликтов, но далеко не все. Кроме того, уже известно, что даже в рамках приоритетной регистрации в домене su уже появились несколько равноправных претендентов на один и тот же домен. Вообще у нас в стране давно идут дискуссии о необходимости разрешения «доменных» конфликтов иным путем: с участие интернет-юристов (руристов), обладающих знаниями в технической и юридической области Интернета. Подобная структура сможет частично избавить суды от дел подобной категории и передать их на разрешение компетентных специалистов. Подобный опыт за рубежом уже есть и о нем в одном из следующих разделов.

44

Отечественная практика доменных споров Одна из самых распространенных правовых проблем российского сегмента Интернета — захват доменных имен. В связи с этим возникают судебные споры с целью передать домены обладателям одноименных фирменных наименований и товарных знаков. Из-за небольшого числа дел в этой области пока еще не выработана единая судебная практика разрешения таких конфликтов. Поэтому в данном разделе собраны все имеющиеся подходы к этим вопросам на основе дел, рассмотренных в 1999–2002 годах. Материал по возможности избавлен от авторских комментариев30, поскольку основной акцент был сделан на максимальную близость изложения к тексту судебных решений по соответствующим доменным именам для наиболее точного понимания позиций сторон и суда по рассматриваемым вопросам31. Mosfilm.ru Одним из первых в этой области было судебное дело по иску киноконцерна «Мосфильм» к РосНИИРОС32 в 1999 г. Иск касался запрета ответчику использовать и регистрировать имена доменов, содержащие фирменное наименование киноконцерна «Мосфильм». Ответчиком было подано ходатайство о привлечении в качестве третьего лица без самостоятельных требований на стороне ответчика г-на Гл. (осуществившего регистрация домена), которое не было удовлетворено. Ответчик в отзыве сообщил, что: (1) он осуществляет только технический учет (регистрацию) неповторяющихся доменных имен; (2) в действующем законодательстве нет понятий «домен», «имя домена»; (3) отсутствуют нормы, регулирующие этот объект гражданского права; (4) лицо, зарегистрировавшее домен, администратор домена, выбирает доменное имя самостоятельно; (5) домен «mosfilm.ru» был зарегистрирован г-ном Гл., он является его администратором и определяет порядок использования домена. Рассмотрев материалы дела, суд установил, что требования истца являются обоснованными и подлежат удовлетворению. Основываясь на ст. 54 и 138 30

Об этом уже писалось многими и не раз.

31

Цитаты законодательства приводятся по состоянию на момент рассмотрения дела.

32

РосНИИРОС — Российский научно-исследовательский институт развития общественных сетей — организация, осуществляющая регистрацию доменов, распределение и поддержку адресного пространства в зоне ru. В настоящий момент эти полномочия РосНИИРОС передал Региональному сетевому информационному центру (РСИЦ).

45

А. Г. Серго. Интернет и право Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ), суд счел, что ответчик зарегистрировал на имя физического лица (Гл.) в качестве домена mosfilm.ru фирменное наименование истца. Согласия на использование своего фирменного наименования в сети Интернет истец ответчику не давал, поэтому ответчик обязан прекратить такое использование. В результате суд принял решение запретить РосНИИРОС использовать и регистрировать имена доменов, содержащих фирменное наименование киноконцерна «Мосфильм». Спор, как и вынесенное решение, безусловно, уникален. Суд запретил РосНИИРОС вообще использовать и регистрировать все имена доменов, содержащие фирменное наименование киноконцерна «Мосфильм». Решение суда вступило в силу 6 августа 1999 г., а 10 сентября 1999 г. домен mosfilm.ru был зарегистрирован в РосНИИРОС снова33. Теперь уже киноконцерном «Мосфильм». Передача администрирования домена самому киноконцерну «Мосфильм» была бы наиболее разумным финалом спора, однако это противоречит решению суда и требованиям истца. Тем не менее домен mosfilm.ru принадлежит киноконцерну по настоящее время. Kodak.ru (товарный знак) Другое уникальное дело, затянувшееся на несколько лет, связано с доменом kodak.ru. В середине 1999 г. корпорация «Истман Кодак Компани» (США) обратилась в суд с иском к предпринимателю Гр. (третье лицо — РосНИИРОС) о запрете ответчику использовать товарный знак «Kodak» в наименовании домена в сети Интернет и опубликовании судебного решения в одной из центральных газет. Ответчик иск не признал, мотивируя тем, что он не использует товарный знак в рекламных целях и что имеет право продавать товары фирмы «Кодак». Третье лицо иск также не признало, мотивируя тем, что доменное имя не является товарным знаком и что третье лицо имеет право на регистрацию домена в сети Интернет в России. Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, суд установил, что исковые требования удовлетворению не подлежат по следующим основаниям. Третье лицо надлежащим образом зарегистрировало домен kodak.ru, с чем не согласился истец, мотивируя это тем, что ответчик при оформлении рекламы своей коммерческой деятельности на странице www.kodak.ru использовал доми-

33

Вопреки вынесенному решению суда.

46

нирующее изображение товарного знака «Kodak» и что этим он нарушает ст. 9 Закона РФ «О защите прав потребителей». Истец просит запретить ответчику использовать товарный знак «Kodak» в наименовании домена в сети Интернет на основании Закона «О товарных знаках обслуживания и наименования»34. Суд счел, что основная цель наименования домена (адреса) в сети Интернет — отличить одну область информационного пространства от другой, домен не является ни товаром, ни услугой, на сайте имеется указание, что он не является сайтом «Истман Кодак», на день рассмотрения спора не существует закона или иного правового акта, регулирующего взаимоотношения, связанные с наименованием домена, основания для удовлетворения исковых требований отсутствуют. Руководствуясь ст. 307 ГК РФ, суд решил в иске отказать. Корпорация «Истман Кодак Компани» подала апелляционную жалобу. Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав доводы и объяснения сторон, суд апелляционной инстанции не нашел достаточных оснований для удовлетворения жалобы и отмены решения, исходя из следующих обстоятельств. Обосновывая исковые требования и апелляционную жалобу, истец ссылался на то, что ответчик нарушает его право на товарный знак «Kodak», используя домен kodak.ru в сети Интернет. По мнению истца, ответчик нарушает Закон РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», защищающий право истца на зарегистрированный им в установленном порядке товарный знак «Kodak». По мнению апелляционной инстанции, доводы истца не могут быть приняты судом во внимание и положены в основу решения, поскольку согласно ст. 1 Закона о товарных знаках товарный знак и знак обслуживания — это обозначения, способные отличать соответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц от товаров и услуг других юридических или физических лиц, однако доменное имя не является ни товаром, ни услугой, что не отрицается и самим истцом, а потому оно не подпадает под действие указанного Закона. Наименование домена (адреса) не является и рекламой. Основная цель наименования домена в сети Интернет — отличие одной области информационного пространства от другой, а не формирование интереса к юридическому или физическому лицу. Из материалов дела следует, и истцом не отрицается, что все указанные на сайте товары куплены у фирмы «Kodak» или ее официальных дилеров, вследствие чего согласно ст. 23 Закона о товарных знаках регистрация товарного знака не дает права его владельцу запретить использование этого товарного знака другим лицам в отношении товаров, которые были введены в хозяйственный оборот непосредственно владельцем товарного знака или с его согласия. Из смысла ука-

34

Название Закона в тексте судебного решения.

47

А. Г. Серго. Интернет и право занной статьи следует, что нет запрета не только на применение товара с данным товарным знаком, но и на другие формы его использования, в том числе и в рекламе. Таким образом, использование ответчиком оборудования и программного обеспечения с товарным знаком «Kodak», в том числе предложение к продаже товаров этой фирмы, не могло рассматриваться как нарушение прав владельца товарного знака, подлежащих судебной защите. Учитывая изложенное и то, что в Российской Федерации отсутствует законодательное регулирование отношений, связанных с наименованиями доменов в Интернете, а доменное имя (адрес) не является ни товаром, ни услугой и, следовательно, не подпадает под действие Закона о товарных знаках, исковые требования удовлетворению не подлежат. А потому, руководствуясь ст. 8–12 ГК РФ, суд постановил решение первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу — без удовлетворения. В ответ корпорация «Истман Кодак Компани» подала кассационную жалобу. По мнению заявителя, суд в нарушение упомянутого Закона необоснованно отказал ему в защите товарного знака «Kodak» и не учел, что нарушением товарного знака признается не только несанкционированное применение товарного знака на самих товарах, но и иное его введение в хозяйственный оборот, к чему относится использование товарного знака в рекламе товаров и услуг, в том числе и в виде доменного имени страницы в Интернете. Кассационная инстанция оснований для отмены решения не нашла и постановила решение первой инстанции оставить без изменения. В связи с этим заместителем председателя Высшего Арбитражного Суда РФ был принесен протест на решение суда первой инстанции, постановления апелляционной и кассационной инстанций. В протесте было указано, что все названные судебные акты подлежат отмене в связи с нарушением норм материального права, а дело — направлению на новое рассмотрение по следующим основаниям. Согласно свидетельствам, выданным Роспатентом, корпорация «Истман Кодак Компани» (США) является владельцем товарного знака в виде обозначения «Kodak» и комбинированного обозначения со словесным элементом «Kodak» в отношении классов товаров и услуг согласно Международной классификации товаров и услуг. Арбитражный суд отказал правообладателю в защите исключительных прав со ссылкой на отсутствие законодательного регулирования отношений, связанных с наименованием доменов в сети Интернет, а также на то, что доменное имя не является ни товаром, ни услугой, поэтому не подпадает под действие Закона о товарных знаках. Такой вывод суда противоречит нормам названного Закона.

48

Поскольку указанные выше свидетельства на товарные знаки выданы на территории Российской Федерации согласно действующему Закону о товарных знаках и положениям Парижской конвенции по охране промышленной собственности, правоотношения, связанные с использованием и защитой товарных знаков, зарегистрированных в Российской Федерации, регулируются российским законодательством. В соответствии с п. 1 ст. 4 Закона о товарных знаках владелец товарного знака имеет исключительное право пользоваться и распоряжаться товарным знаком, а также запрещать его использование другим лицам. Как следует из п. 2 ст. 4 названного Закона, нарушением прав владельца товарного знака признается несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров. Отсутствие в названных нормах Закона прямого указания на то, что использование в доменном имени чужого товарного знака является нарушением прав владельца товарного знака, не препятствует признанию судом таких действий правонарушением. Ответчик в своем доменном имени kodak.ru без разрешения правообладателя применил чужой товарный знак (обозначение «Kodak»). Хотя чужой товарный знак не применялся на каком-либо товаре или при оказании услуг, очевидно, что предприниматель умышленно зарегистрировал доменное имя на территории Российской Федерации, которое содержало не его наименование, а товарный знак истца. Вследствие этого он получил возможность привлекать на свою страницу в сети Интернет потенциальных покупателей товаров с товарным знаком «Kodak», поскольку товары и услуги истца и ответчика относятся к одному и тому же роду и виду, имеют общих потребителей и рынок сбыта. Таким образом, предприниматель получал экономическую выгоду от посещения пользователями сети Интернет страницы с доменным именем kodak.ru, на которой размещалась информация о его магазине и возможностях приобрести товары, обозначенные этим товарным знаком. Этим действиям, свидетельствующим о коммерческом использовании указанного доменного имени, судом оценки не дано. Вопрос о возможности квалифицировать их как применение или иное введение в хозяйственный оборот чужого товарного знака или обозначения, сходного с ним до степени смешения, судом не рассматривался. Кроме того, поскольку регистрация доменного имени производится в явочном порядке и заявитель может выбрать любое доменное имя, за исключением уже существующего, корпорация «Истман Кодак Компани» лишена возможности зарегистрировать в России доменное имя с использованием своего товарного знака. 49

А. Г. Серго. Интернет и право Все приведенные обстоятельства судами не учитывались. При удовлетворении иска в части требований о публикации судебного решения необходимо исследовать вопрос о наличии ущерба деловой репутации правообладателя, дать оценку доводу ответчика о том, что на своей странице в сети Интернет он предупреждал пользователей, что сайт не принадлежит корпорации «Истман Кодак Компани». Президиум Высшего арбитражного суда РФ рассмотрел протест и пришел к выводу, что он подлежит удовлетворению, а дело — направлению на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции. При повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции было удовлетворено заявление истца об изменении предмета иска (признать действия ответчика по регистрации и администрированию доменного имени kodak.ru нарушением прав истца на товарный знак «Kodak», обязать ответчика прекратить такое использование в будущем). Суд признал, что ответчик использовал доменное имя kodak.ru как обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком истца, для привлечения внимания потребителей к информации о своих фотоуслугах, однородных услугам истца, а это в силу ч. 2 ст. 4 Закона о товарных знаках является нарушением прав корпорации «Истман Кодак Компани» на товарный знак «Kodak», поскольку владелец исключительных прав на товарный знак не давал согласия ответчику на такое использование установленным законом способом в результате уступки прав либо предоставления лицензии. Ссылаясь на исчерпание истцом прав, основанных на регистрации товарного знака, в отношении предлагаемых к продаже правомерно введенных в хозяйственный оборот фототоваров фирмы «Kodak», не являющихся контрафактными, ответчик злоупотребил правом, предоставленным ему ст. 23 Закона о товарных знаках, так как, зарегистрировав в качестве доменного имени общеизвестный на рынке фототоваров и услуг товарный знак, недобросовестно использует в сети Интернет присущую этому знаку известность в целях рекламы своей предпринимательской деятельности. Согласно ст. 10 ГК РФ не допускается использование гражданских прав путем их злоупотребления. Кроме того, действия ответчика, связанные с выбором и регистрацией спорного доменного имени, препятствуют истцу в полной мере реализовать свои права на товарный знак путем регистрации аналогичного доменного имени в сети Интернет в отношении коммерческой деятельности на рынке фототоваров и услуг, что в силу ст. 10 Закона РФ «О конкуренции и монополистической деятельности на товарных рынках» является недобросовестной конкуренцией и не допускается законом, в связи с чем не имеет значения наличие на сайте ссылки о том, что он не принадлежит «Истман Кодак Компани». Согласно ст. 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было спо-

50

собом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов либо промышленной или торговой деятельности конкурента. Согласно п. 1 ст. 4 Закона о товарных знаках владелец товарного знака имеет исключительное право пользоваться и распоряжаться товарным знаком, а также запрещать его использование другим лицам. На основании вышеизложенного суд решил: 1. Признать использование доменного имени нарушением прав корпорации «Истман Кодак Компани» на товарный знак «Kodak». 2. Обязать предпринимателя прекратить администрирование доменного имени kodak.ru в сети Интернет. 3. Обязать предпринимателя опубликовать судебное решение. В ответ на судебное решение предприниматель подал апелляционную жалобу. По мнению суда апелляционной инстанции, современная предпринимательская деятельность свидетельствует о том, что доменные имена фактически трансформировались в средство, выполняющее функцию товарного знака, который позволяет отличать, соответственно, товары и услуги одних юридических лиц от однородных товаров и услуг других юридических лиц. Кроме того, доменные имена, содержащие товарные знаки или торговые наименования, имеют коммерческую стоимость. Суд счел также, что имеет место смешение доменного имени ответчика с товарным знаком истца, а это свидетельствует о потенциальной возможности ответчика привлекать на свой сайт покупателей товаров с товарным знаком «Kodak», что обусловливает экономическую выгоду предпринимателю. Суд постановил оставить жалобу без удовлетворения. Kodak.ru (фирменное наименование) Следует отметить, что параллельно рассмотренному выше делу было еще одно, также прошедшее несколько инстанций. В конце 1999 г. ООО «Кодак» обратилось в суд с иском к РосНИИРОС (третье лицо — предприниматель Гр.) о запрете использовать и регистрировать доменные имена, содержащие фирменное наименование ООО «Кодак». Ответчик сообщил, что не использует фирменное наименование ООО «Кодак», а осуществляет техническую поддержку домена kodak.ru по заявкам лиц, намеревающихся стать его пользователями. Регистрация носит заявительный характер. Кроме того, сокращенное наименование ООО «Кодак» отлично от домена kodak.ru, который пишется латинскими буквами, а указание на организационно-правовую форму (аббревиатура ООО) отсутствует.

51

А. Г. Серго. Интернет и право Рассмотрев материалы дела, суд пришел к выводу, что иск не подлежит удовлетворению. Решение основывалось на следующем. Поскольку в соответствии с п. 1 ст. 54 и п. 2 ст. 87 ГК РФ, ст. 4 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» фирменное наименование юридического лица состоит из двух частей: произвольной, являющейся собственно наименованием, и обязательной, содержащей указание на организационно-правовую форму, то оснований считать, что ответчиком или третьим лицом (Гр.) используются фирменное наименование истца со словами «с ограниченной ответственностью» и/или аббревиатура ООО, не имеется. Таким было решение суда первой инстанции 8 декабря 1999 г. В ответ на решение суда ООО «Кодак» тут же подало апелляционную жалобу, ссылаясь на то, что исключительное право на фирменное наименование распространяется только на произвольную часть, а также на то, что в соответствии с п. 11 Положения о фирме истец вправе требовать в судебном порядке прекратить использование тождественного или сходного фирменного наименования. Суд апелляционной инстанции не нашел достаточных оснований для удовлетворения жалобы, объяснив это следующим. Поскольку истец не представил доказательств об использовании ответчиком либо третьим лицом фирменного наименования ООО «Кодак» каким-либо из предусмотренных п. 8 Положения о фирме способом35: в сделках, на вывесках, в объявлениях, рекламах, на бланках, товарах предприятия и пр., то право требования обладателя права на фирменное наименование прекратить неправомерное использование указанного наименования у истца не возникло, следовательно, ст. 54 ГК РФ, предоставляющая подобное право требования, в данном конкретном случае как способ защиты неприменима. Таким образом, оснований для изменения судебного решения апелляционная инстанция не нашла. Чуть позже, в марте 2000 г., ООО «Кодак» обратилось с кассационной жалобой, ссылаясь на неправильное применение судом п. 4 ст. 54 ГК РФ, а также на неприменение судом Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г., участником которой является Россия. Конвенция рассматривает как противоправные любые действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов либо промышленной или торговой деятельности конкурента. Рассмотрев материалы дела, кассационная инстанция пришла к выводу, что вынесенные по делу судебные акты подлежат отмене ввиду их недостаточной обоснованности. Суд указал, что обстоятельства по делу исследованы не-

35

Следует отметить, что Положение о фирме 1927 г. и не могло содержать прямого указания на использование фирменного наименования применительно к имени домена.

52

достаточно полно, и решил передать дело на новое рассмотрение в тот же суд первой инстанции. При повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции ООО «Кодак» изменило предмет иска (обязать РосНИИРОС аннулировать делегированные права на доменное имя kodak.ru г-ну Гр.). Ответчик исковые требования отклонил по следующему мотиву: РосНИИРОС является Регистратором национального домена ru и не использует фирменное наименование истца. Третье лицо (Гр.) указало, что фирменное наименование содержит две неразрывные части: собственно наименование и указание на организационноправовую форму. Защите подлежит только полное фирменное наименование, а не отдельные его части. Выслушав доводы сторон, суд отметил, что представленные истцом доказательства не позволяют сделать вывод о нарушении его прав на фирменное наименование, так как под использованием в соответствии с п. 11 Положения о фирме считается «пользование тождественной или сходной фирмой». РосНИИРОС не использует фирменное наименование истца ни одним из способов, перечисленных в п. 8 Положения о фирме. Поскольку РосНИИРОС не назначает имя домена, а обеспечивает техническую возможность его существования, суд счел, что это не может рассматриваться как использование домена и фирменного наименования истца. На основании вышеизложенного 21 апреля 2000 г. суд решил в удовлетворении исковых требований отказать. На вынесенное решение ООО «Кодак» подало апелляционную жалобу. Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения, оснований для его отмены не нашел. Суд исходил из следующего. Согласно Регламенту36 по регистрации доменов второго уровня в зоне ru домен — это область пространства иерархических имен сети Интернет, которая обслуживается набором серверов доменных имен (DNS) в рамках системы Интернет. Регистрация домена обеспечивает его делегирование на срок, равный учетному периоду. Согласно Регламенту регистрация доменов осуществляется на основании заявки. Все заявки рассматриваются на равных условиях независимо от того, от имени какого заявителя они поданы. Администратор зоны ru (ответчик) имеет право отклонить заявку на регистрацию домена в случаях, когда:

36

Здесь и далее в тексте настоящего раздела имеется в виду редакция Регламента, действующая на момент судебного разбирательства.

53

А. Г. Серго. Интернет и право •

для наименования домена используются ненормативная лексика или выражения, противоречащие законам Российской Федерации; • заявка на регистрацию домена не удовлетворяет требованиям, изложенным в рекомендациях по ее заполнению. Других оснований для отклонения заявки Регламент не предусматривает. Иное законодательное регулирование отношений, связанных с наименованием доменов в сети Интернет, в Российской Федерации отсутствует. Каких-либо нарушений в порядке регистрации и перерегистрации заявки на регистрацию домена kodak.ru материалами дела не установлено, истцом документально не подтверждено. Обосновывая исковые требования и доводы жалобы, истец ссылался на то, что произведенные ответчиком действия по регистрации доменного имени, заключающиеся в использовании доменного имени, сходного с фирменным наименованием истца, в целях недобросовестной конкуренции, нарушают его исключительное право на фирменное наименование. По мнению суда, доводы истца не могут быть положены в основу решения и приняты во внимание, поскольку из материалов дела не усматривается и истцом не доказано, что ответчик каким-либо образом использует фирменное наименование истца. Согласно ст. 54 ГК РФ и ст. 4 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» фирменное наименование юридического лица состоит из двух частей: произвольной, являющейся собственно наименованием юридического лица, и обязательной, содержащей указание на организационно-правовую форму. Фирменное наименование служит средством индивидуализации только юридического лица, а не его товаров и услуг, доменное имя не отнесено к средствам индивидуализации, это, по мнению суда, — область информационного пространства, аналог почтового адреса в Интернете. Таким образом, суд апелляционной инстанции постановил решение суда первой инстанции оставить без изменения по следующим основаниям: ответчик не назначает имя домена, а лишь обеспечивает технические возможности его существования, что не может рассматриваться как использование домена и фирменного наименования истца, а из материалов дела не следует, что РосНИИРОС каким-либо способом использует фирменное наименование истца или что при регистрации доменного имени kodak.ru ответчик нарушил порядок регистрации либо право истца на фирменное наименование в силу ст. 54, 138 ГК РФ и ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». Не согласившись с вынесенным решением, ООО «Кодак» подало кассационную жалобу, в которой просило отменить судебные акты по основаниям нарушения арбитражным судом ст. 54 и 138 ГК РФ.

54

Суд кассационной инстанции признал, что решения судов первой и апелляционной инстанций подлежат отмене как недостаточно обоснованные. Согласно п. 4 ст. 54 ГК РФ юридическое лицо, фирменное наименование которого зарегистрировано в установленном порядке, имеет исключительное право его использования. Лицо, неправомерно использующее чужое зарегистрированное фирменное наименование, по требованию обладателя права на фирменное наименование обязано прекратить его использование и возместить причиненные убытки. Статья 138 ГК РФ также признает исключительное право гражданина или юридического лица на использование фирменного наименования и право запрещать его использование другим лицам. В соответствии с данными нормами закона арбитражному суду первой инстанции необходимо было установить, имелось ли нарушение права истца на фирменное наименование и кто является нарушителем этого права, при доказанности самого факта нарушения. Данные обстоятельства имеют существенное значение для правильного разрешения спора. Суд установил, что российский предприниматель Гр. зарегистрировал доменное имя на территории Российской Федерации, которое содержало не его наименование как участника экономического оборота. В связи с этим он получил возможность привлекать на свой сайт, на котором размещалась информация о его магазине, потенциальных покупателей товаров фирмы «Кодак», поскольку товары и услуги истца и предпринимателя относятся к одному и тому же роду и виду, имеют общих потребителей и рынок сбыта. Этим действиям, свидетельствующим о коммерческом использовании данного доменного имени, судом первой инстанции оценки не дано. Отсутствие в Российской Федерации законодательства, регулирующего отношения, связанные с наименованиями доменов в сети Интернет, не означает, что нарушенное предусмотренное законом (ст. 54 ГК РФ) право истца на использование своего фирменного наименования не может иметь судебной защиты. При новом рассмотрении дела суду необходимо дать оценку доводам заявителя о нарушении его прав на фирменное наименование и установить, кто является нарушителем данных прав, имея в виду, что арбитражный суд, установив во время разбирательства дела, что иск предъявлен не к тому лицу, которое должно отвечать по иску, может с согласия истца допустить замену первоначального ответчика надлежащим ответчиком. Если истец не согласен на замену ответчика другим лицом, суд мог с согласия истца привлечь это лицо в качестве второго ответчика. На основании вышеизложенного суд кассационной инстанции постановил: решение суда и постановление апелляционной инстанции отменить, а дело передать на новое рассмотрение в тот же суд первой инстанции.

55

А. Г. Серго. Интернет и право Итак, 4 октября 2000 г. в суде первой инстанции состоялось третье рассмотрение дела о домене kodak.ru. Истец заменил ответчика РосНИИРОС на предпринимателя Гр. и изменил предмет иска. Теперь был предъявлен иск о прекращении предпринимателем Гр. незаконного использования доменного имени, сходного с фирменным наименованием ООО «Кодак». Суд пришел к выводу, что требования истца подлежат удовлетворению. Обозначение «Кодак» — произвольная часть фирменного наименования истца — составляет элемент его интеллектуальной собственности, служит средством индивидуализации, являющимся объектом исключительных прав истца в силу ст. 138 ГК РФ. Ответчик, используя средство индивидуализации истца в доменном имени kodak.ru, получил возможность через сеть Интернет привлекать на свой сайт потенциальных покупателей товаров фирмы «Kodak». Товары и услуги истца и ответчика относятся к одному и тому же роду и виду, имеют общих потребителей и рынок сбыта. Элемент kodak в доменном имени kodak.ru сходен со средством индивидуализации фирменного наименования истца (ООО «Кодак», «Kodak OOO») по звуковому, графическому, а также смысловому признакам, поскольку ассоциируется с известными объектами фотоиндустрии. На первой странице сайта ответчика обозначение «Kodak» занимает доминирующее положение. Ссылка ответчика на использование доменного имени на законных основаниях, поскольку домен зарегистрирован РосНИИРОС, не могла быть признана обоснованной, так как Регламентом по регистрации доменов установлена самостоятельность заявителя в выборе доменного имени. Выбор ответчиком доменного имени, сходного со средством индивидуализации истца, является незаконным, поскольку доказательств, подтверждающих согласие истца на использование указанного объекта исключительных прав, ответчик не представил, а доверенность на использование знака, подписанная отделом рекламы ООО «Кодак», к рассматриваемому спору отношения не имеет. Посредством использования доменного имени kodak.ru предприниматель размещает фототовары и услуги на сайте с целью извлечения прибыли от их продажи потенциальным потребителям. Продажа товаров с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица в соответствии со ст. 10 Закона РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» является недобросовестной конкуренцией и не допускается законом. На основании ст. 54, 138 ГК РФ и ст. 4 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» суд обязал предпринимателя Гр. прекратить незаконное использование доменного имени kodak.ru, содержащего обозначение «Kodak»,

56

сходное с обозначением «Кодак» — средством индивидуализации фирменного наименования истца ООО «Кодак». Так бы дело и закончилось, но… предприниматель Гр. подал апелляционную жалобу, в которой просил решение отменить и отказать в иске, полагая, что невозможны смешение фирменного наименования и домена и введение в заблуждение потребителя, поскольку ответчик не использует фирменное наименование истца, на сайте в Интернете он размещает информацию о закупленных товарах и услугах фирмы «Кодак». Представители истца с доводами ответчика не согласились, считая, что обозначение, используемое ответчиком в доменном имени, тождественно элементу фирменного наименования истца, фототовары и фотоуслуги истца и ответчика относятся к одному и тому же роду и виду, имеют общих потребителей и рынок сбыта. Таким образом, существует высокая степень вероятности смешения фирменного наименования и доменного имени, а также введения потребителя в заблуждение, сайт ответчика в Интернете содержит информацию о фототоварах, которые он предлагает потребителям от своего имени. Рассмотрев дело, суд оснований для отмены или изменения решения не нашел. В начале 2001 г. предприниматель Гр. подал кассационную жалобу. Не согласившись с доводами суда, он настаивал на отмене принятых по делу судебных актов. При этом ответчик ссылался на невозможность считать нарушением прав истца на фирменное наименование использование в названии сайта слова «кодак» в связи с применением ст. 54 ГК РФ, в силу которой фирменное наименование содержит две неразрывные части: указание на организационноправовую форму и собственно название фирмы, а именно в таком виде оно подлежит судебной защите. В отличие от ситуации, предусмотренной ст. 54 ГК РФ, доменное имя, зарегистрированное предпринимателем Гр., не содержит указания на организационно-правовую форму истца, использована лишь произвольная часть — фирменное наименование, следовательно, по мнению ответчика, нарушения права ООО «Кодак» на фирменное наименование не возникает. Суд кассационной инстанции также не нашел оснований для отмены обжалуемых судебных актов, подтвердив нарушение исключительного права истца на фирменное наименование путем регистрации и использования доменного имени kodak.ru в сети Интернет. Доменное имя по своей природе уникально, регистрация одноименных доменных имен не допускается. Зарегистрировав доменное имя с использованием в нем слова «кодак», являющегося произвольной частью фирменного наименования истца, ответчик лишает его возможности зарегистрировать доменное имя с использованием собственного фирменного наименования. В силу ст. 138 ГК РФ использование результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического ли-

57

А. Г. Серго. Интернет и право ца, которые являются объектом исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя. Только правообладатель вправе использовать фирменное наименование на вывесках, бланках, упаковке, в рекламе, при заключении сделок и любым иным не запрещенным законом способом (см. Положение о фирме). Самовольное использование средств индивидуализации юридического лица в силу ст. 10 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» является формой недобросовестной конкуренции. Сайт ответчика содержит информацию о товарах, которые относятся к одному и тому же роду и виду, имеют общих потребителей и рынок сбыта и, хотя предлагаются ответчиком от своего имени, тем не менее существует высокая вероятность смешения фирменного наименования истца и доменного имени ответчика, а следовательно, есть возможность введения потребителя в заблуждение. Предприниматель Гр., используя доменное имя kodak.ru, сходное до степени смешения со средством индивидуализации ООО «Кодак», получил возможность привлекать в свою область адресного пространства в сети Интернет потенциальных контрагентов ООО «Кодак». Поскольку отношения, возникающие в связи с использованием доменного имени в сети Интернет, законодательством Российской Федерации не урегулированы, они, тем не менее, нуждаются в правовой защите в случае нарушения исключительных прав владельца фирменного наименования. В соответствии с обычаями делового оборота, сложившимися в процессе пользования возможностями сети Интернет, указание на организационноправовую форму юридического лица в доменных именах не используется, поскольку участники товарного рынка с известными фирменными наименованиями применяют только короткий отличительный элемент фирменного наименования — его произвольную часть, известную большинству потребителей, не имеющих представления о том, на основании какой организационно-правовой формы действует интересующий их субъект хозяйственной деятельности. Пользователи Интернета — потребители различают юридических лиц по произвольной части фирменного наименования, поэтому требуемое законодательством указание на организационно-правовую форму не может играть роли в индивидуализации юридического лица. Законодатель в ст. 138 ГК РФ имел в виду прежде всего «различительную» часть фирменного наименования. Доменное имя — это средство индивидуализации в широком смысле, которое позволяет потребителям находить наименования фирм. А возможность свободного выбора доменного имени порождает противоправное явление, которое заключается в регистрации доменных имен, сходных со средствами индивидуализации других юридических лиц, с последующим использованием их для собственной коммерческой деятельности.

58

Согласно ст. 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г. подлежат запрету «все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия… или торговой деятельности конкурента», а поскольку услуги истца и ответчика относятся к одному и тому же роду и виду, имеют общих потребителей и рынок сбыта, существует возможность смешения доменного имени kodak.ru с фирменным наименованием ООО «Кодак» («Kodak ООО»), ответчик недобросовестно использует в доменном имени сходное со средством индивидуализации истца обозначение для собственных коммерческих целей, суд первой инстанции пришел к законному и обоснованному выводу о том, что действия ответчика, связанные с выбором и использованием обозначения для доменного имени, являются незаконными и, следовательно, подлежат прекращению, а суд апелляционной инстанции правомерно оставил решение арбитражного суда без изменения. Аргумент ответчика о том, что при наличии на первой странице сайта указания: «Этот сайт не является сайтом Eastman Kodak Company» возможность смешения фирменного наименования истца и доменного имени ответчика отсутствует, суд не принял во внимание, так как наличие этой фразы не снимает вопроса о нарушении ответчиком исключительных прав истца на фирменное наименование, и, кроме того, эта фраза становится доступной пользователю сети Интернет лишь после того, как он зайдет на сайт ответчика, будучи привлеченным доменным именем, использование которого ответчиком является нарушением Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». На основании вышеизложенного в удовлетворении кассационной жалобы суд отказал. Дело было почти закончено… но ООО «Кодак» так и не получило домен kodak.ru… Kodak.ru (переделегирование домена) В середине 2001 г. ООО «Кодак» опять обратилось в суд с иском к предпринимателю Гр. и РосНИИРОС. Истец требовал обязать ответчиков провести мероприятия по переделегированию истцу (передаче прав на администрирование) доменного имени kodak.ru, а также обязать второго ответчика — РосНИИРОС — в случае действий или бездействий с его стороны, препятствующих передаче прав на данное имя истцу, самостоятельно зарегистрировать (переделегировать) домен kodak.ru на имя ООО «Кодак» в течение 10 дней с даты вступления судебного решения в законную силу. Суд предложил истцу уточнить исковые требования, в результате было заявлено следующее: обязать ответчиков провести мероприятия по переделегированию и передаче права на администрирование доменного имени kodak.ru истцу — ООО «Кодак», а предпринимателя Гр. — написать РосНИИРОС письмо о передаче домена истцу, обязать РосНИИРОС самостоятельно зарегистрировать и 59

А. Г. Серго. Интернет и право переделегировать домен kodak.ru на имя ООО «Кодак» в течение 10 дней с даты вступления судебного решения в силу, заключив договор о регистрации домена. Исковые требования были рассмотрены с учетом их уточнения. В результате суд не нашел оснований для их удовлетворения. Требование обязать первого ответчика написать второму ответчику письмо о передаче прав истцу не могло быть удовлетворено, поскольку согласно Регламенту и тарифам по регистрации доменов второго уровня в зоне ru переделегирование домена представляет собой организационные и технические мероприятия по передаче прав на администрирование домена другому администратору домена, в то время, как истец не подтвердил документально, что является таковым. Второе требование также не могло быть удовлетворено, поскольку основания для принудительного заключения истцом договора со вторым ответчиком, обеспечивающим администрирование зоны ru, не могут быть приняты во внимание, так как требования ко второму ответчику не могут вытекать из решения от 4 октября 2000 г., потому что второй ответчик не является стороной по этому делу и судебное решение в отношении второго ответчика не может иметь преюдициального значения. При таких обстоятельствах истец не доказал суду своих требований к ответчикам по основаниям, указанным им в исковом заявлении, а также в заявлении об уточнении исковых требований. В связи с вышеизложенным в иске было отказано. В ответ на решение суда ООО «Кодак» подало апелляционную жалобу. Суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены вынесенного решения, уточнив, что понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена кодексом, законом или добровольно принятым обязательством. Оснований для принудительного заключения договора между РосНИИРОС и ООО «Кодак» не имеется. Таким образом, апелляционная жалоба ООО «Кодак» была оставлена без удовлетворения. Поданная позднее ООО «Кодак» кассационная жалоба также была оставлена без удовлетворения. Суд указал, что правовых и фактических оснований для удовлетворения требований истца в том виде, в каком они предъявлены, не имеется. Таким образом, после 16 рассмотрений (в течение трех лет) споров о домене kodak.ru практически все исковые требования ООО «Кодак» были удовлетворены. Предприниматель Гр. отказался от использования домена kodak.ru. Однако в тот момент ООО «Кодак» так и не успело зарегистрировать домен на свое имя, поскольку он был перехвачен другим «предпринимателем».

60

Nivea.ru Летом 2000 г. было рассмотрено дело по иску компании «Байерсдорф Акциенгезельшафт» к ООО НПК «Спецторг» и РосНИИРОС о прекращении нарушения прав на товарный знак. Истцом были уточнены исковые требования: (1) признать регистрацию, администрирование и использование первым ответчиком доменного имени nivea.ru нарушением прав истца на товарный знак «Nivea» и передать истцу права на доменное имя nivea.ru; (2) обязать ответчика прекратить использование доменного имени nivea.ru в сети Интернет; (3) обязать второго ответчика (РосНИИРОС) перерегистрировать домен nivea.ru на имя истца. Свои требования истец обосновывал тем, что он является владельцем зарегистрированного товарного знака «Nivea», что ответчик незаконно зарегистрировал и использует доменное имя nivea.ru, что истец обращался к первому ответчику о прекращении исключительных прав истца на товарный знак nivea, но уступка этих прав была предложена за денежное вознаграждение. Первый ответчик иск не признал, мотивируя тем, что не вводил в хозяйственный оборот товарный знак, принадлежащий истцу. В соответствии со ст. 4 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» истец как владелец товарного знака имеет исключительное право пользоваться и распоряжаться товарным знаком, а также запрещать его использование другим лицам. В соответствии с заключением, выданным Федеральным институтом промышленной собственности, обозначение nivea.ru может рассматриваться как сходное до степени смешения с товарным знаком «Nivea». Суд счел, что нарушением прав владельца товарного знака признается несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения. Суд пришел к выводу, что требования истца обоснованны. Ответчик нарушает Закон «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», так как доменное имя используется в сети Интернет, с помощью которой можно передавать либо получать информацию, обмениваться ею. Таким образом, требования истца о признании регистрации, администрирования и использования ответчиком доменного имени nivea.ru нарушением прав истца на товарный знак и запрете ответчику использовать доменное имя nivea.ru в сети Интернет суд признал обоснованными. Требования о передаче ответчиком истцу прав на доменное имя nivea.ru и обязании второго ответчика (РосНИИРОС) перерегистрировать домен nivea.ru на имя компании «Байерсдорф Акциенгезельшафт» были отклонены.

61

А. Г. Серго. Интернет и право Исковые требования об обязании второго ответчика заключить договор с истцом не подлежали удовлетворению, так как договор является добровольным соглашением двух или более лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей и истец имеет право решить этот вопрос в установленном законом порядке. Таким образом, суд, руководствуясь Законом о товарных знаках, положением Парижской конвенции по охране промышленной собственности, своим решением признал регистрацию, администрирование и использование ответчиком доменного имени nivea.ru нарушением прав истца на товарный знак и запретил ответчику использовать доменное имя nivea.ru в сети Интернет. Quelle.ru Летом 2000 г. состоялось еще одно судебное разбирательство. На этот раз по иску фирмы «Квелле Акциенгезельшафт» к ООО ТФ «Тандем-Ю» (третье лицо — РосНИИРОС) о прекращении незаконного использования фирменного наименования и товарного знака, переделегировании домена, защите деловой репутации. Рассмотрев материалы дела, суд установил, что при вызове в Интернете доменного имени quelle.ru загружается страница с изображением титульного листа каталога «Quelle» и товарного знака «Quelle». Оценив представленные доказательства, суд пришел к следующим выводам. В соответствии со ст. 54 ГК РФ наименование юридического лица содержит указание на его организационно-правовую форму. В данном случае отсутствует факт использования фирменного наименования истца («Квелле Акциенгезельшафт»), в связи с чем исковые требования в этой части удовлетворению не подлежат. Исковые требования о прекращении ООО ТФ «Тандем-Ю» незаконного использования товарного знака истца подлежат удовлетворению по следующим основаниям. В силу ст. 4 Закона о товарных знаках нарушением исключительных прав владельца охраняемого товарного знака является не санкционированное законным владельцем изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров. По мнению суда, в данном случае имеет место «иное введение в хозяйственный оборот» ответчиком товарного знака истца путем регистрации на свое имя домена quelle.ru, что и является доказательством нарушения прав истца на товарный знак.

62

Доводы истца о нарушении его прав путем размещения ответчиком информации в сети Интернет были отклонены, так как представленная истцом копия страницы сайта не доказывает ее фактического размещения ответчиком. Требования истца об обязании третьего лица выполнить какие-либо действия также не подлежат удовлетворению в силу особенностей процессуальных прав и обязанностей третьих лиц без самостоятельных прав. Руководствуясь ст. 54 и 138 ГК РФ, ст. 4 и 46 Закона о товарных знаках, суд решил: запретить ответчику использовать товарный знак «Quelle» в Интернете и любым другим способом, в том числе в рекламе, при продаже товаров и т. д., и обязать его воздержаться от таких действий в будущем; обязать ответчика провести мероприятия по переделегированию (передаче прав на администрирование) домена quelle.ru истцу — фирме «Квелле Акциенгезельшафт»; обязать ответчика опубликовать судебное решение в целях восстановления деловой репутации фирмы «Квелле Акциенгезельшафт»; в остальной части исковые требования оставить без удовлетворения. К числу причин столь быстрой победы, видимо, следует отнести и то, что рассмотрение дела происходило в отсутствие ответчика (и его представителя) в суде. Kamaz.ru Интересно рассмотреть другое, менее оптимистичное дело. ОАО «КАМАЗ» (производитель грузовых автомобилей) обратилось в суд с иском к гр. П. о прекращении использования фирменного наименования истца в сети Интернет и к РосНИИРОС о прекращении регистрации домена kamaz.ru. Впоследствии ОАО «КАМАЗ» изменило исковые требования, предъявив иск к ответчику о прекращении использования фирменного наименования и товарного знака истца в доменном имени kamaz.ru в компьютерной сети Интернет и проведении мероприятий по переделегированию домена kamaz.ru истцу. Ответчик иск не признал, пояснив, что фирменное наименование юридического лица должно содержать как неотъемлемую часть указание на организационно-правовую форму, защите подлежит только полное фирменное наименование, а не отдельные его части. Являясь физическим лицом, он не может использовать фирменное наименование истца — средство индивидуализации юридического лица. Нигде на сайте он не называет себя ОАО «КАМАЗ» и не использует данное фирменное наименование. Он не вводит слово «kamaz» в хозяйственный оборот и не является конкурентом истца. Вместе с тем право на фирменное наименование не дает ОАО «КАМАЗ» права на запрет использования слова вообще и, в частности, в доменном имени. Кроме того, домен — это аналог почтового адреса, он не является ни товаром, ни услугой, следовательно, не подпадает под действие Закона о товарных знаках. Третье лицо (РосНИИРОС) в судебное заседание не явилось, указав в отзыве, что не возражает против рассмотрения дела в его отсутствие и что ответ63

А. Г. Серго. Интернет и право ственность за выбор и порядок использования доменного имени несет его администратор. Выслушав стороны и исследовав материалы дела, суд пришел к следующим выводам. В соответствии с п. 4 ст. 54 ГК РФ юридическое лицо, фирменное наименование которого зарегистрировано в установленном порядке, имеет исключительное право его использования. Лицо, неправомерно использующее чужое зарегистрированное фирменное наименование, по требованию обладателя права на фирменное наименование обязано прекратить его использование. В соответствии с п. 1 ст. 54, п. 2 ст. 96 ГК РФ и ст. 4 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» фирменное наименование акционерного общества состоит из двух частей: произвольной, являющейся собственно наименованием юридического лица, и обязательной, содержащей указание на организационно-правовую форму (ОАО «КАМАЗ», KAMAZ Inc). Наименование «Kamaz» не является фирменным наименованием истца и не служит средством его индивидуализации, поскольку не зарегистрировано в установленном законом порядке. Из содержания ст. 54 ГК РФ следует, что исключительные права распространяются на фирменное наименование в полном объеме, включая обязательную часть, указывающую на организационноправовую форму. В связи с этим требования ОАО «КАМАЗ» о прекращении использования фирменного наименования в доменном имени «kamaz.ru» являются необоснованными и не подлежащими удовлетворению. По мнению суда, основной целью наименования домена (адреса) в сети Интернет является отличие одной области информационного пространства от другой, а не формирование интереса к физическому или юридическому лицу. Домен в соответствии со ст. 138 ГК РФ не является ни средством индивидуализации юридического лица, ни средством индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг, ни результатом интеллектуальной деятельности. ОАО «КАМАЗ» является владельцем зарегистрированного товарного знака со словесным вымышленным обозначением «Kamaz», имеющего приоритет для 12-го класса Международной классификации товаров и услуг — автомобили, двигатели и запасные части к автомобилю. Введение домена, сходного до степени смешения с каким-либо товарным знаком, в хозяйственный оборот возможно лишь после его регистрации и зависит от конкретного использования домена в хозяйственной деятельности ответчика. В данном случае такого использования не было: ответчик такое использование отрицал, а истец не привел никаких доказательств того, что его товарный знак и обозначения, сходные с ним до степени смешения, используются ответчиком при оказании тех услуг и производстве тех товаров, в отношении которых истцу обеспечивается соответствующая правовая защита. Более того, истец и не утверждал, что его товарный знак и обозначения, сходные с ним до степени

64

смешения, используются ответчиком при оказании каких-либо услуг и производстве каких-либо товаров. Сфера действия исключительного права на товарный знак ограничивается перечнем товаров и услуг, указанных в свидетельстве. Следовательно, для признания действий ответчика правонарушением необходимо установить, что товарный знак и обозначения, сходные с ним до степени смешения, используются ответчиком при производстве тех товаров и оказании тех услуг, в отношении которых истцу обеспечивается соответствующая правовая защита. По мнению суда, при использовании после регистрации доменного имени, сходного с товарным знаком, в отношении других товаров и услуг истец не имеет исключительных прав. Точно такие же права на домен имеют владельцы сходных товарных знаков в отношении товаров и услуг, указанных в их свидетельствах. Если домен не используется в хозяйственной деятельности, то права владельцев товарных знаков не являются нарушенными в отношении любых товаров и услуг. Даже при использовании домена в хозяйственной деятельности в отношении товаров и услуг, указанных в свидетельстве истца, он мог бы потребовать только прекращения такого незаконного использования, а не переделегирования домена. Таким образом, суд решил, что исключительное право истца в отношении товаров, однородных указанным в свидетельствах истца на товарные знаки, не является нарушенным. Специального закона, расширяющего права истца по сравнению с Законом о товарных знаках, не существует. Следовательно, исковые требования о прекращении использования товарного знака также являются необоснованными и не подлежащими удовлетворению. Таким образом, суд решил в иске о прекращении использования фирменного наименования и товарного знака истца в доменном имени kamaz.ru в компьютерной сети Интернет и проведении мероприятий по переделегированию домена kamaz.ru ОАО «КАМАЗ» отказать. На вынесенное решение была подана кассационная жалоба. Суд второй инстанции, повторив выводы предшествующей, не нашел оснований для отмены решения суда первой инстанции. Сoca-cola.ru, Sprite.ru Еще одно разбирательство, состоявшееся в конце 2001 г. Дело по иску компании «Дзе Кока-Кола Компани» (The Coca-Cola Company) к РосНИИРОС и ООО «Инсайт» о защите прав на фирменное наименование и на товарные знаки. Исковые требования включали следующее: (1) признать регистрацию ООО «Инсайт» доменных имен coca-cola.ru и sprite.ru нарушением прав «Дзе Кока-Кола Компани» на фирменное наименование и товарные знаки; (2) запретить ООО «Инсайт» использовать доменные имена coca-cola.ru и sprite.ru; (3) обязать ООО «Инсайт» и РосНИИРОС аннулировать регистрацию доменных имен coca-cola.ru 65

А. Г. Серго. Интернет и право и sprite.ru в отношении ООО «Инсайт»; (4) обязать РосНИИРОС зарегистрировать (делегировать) домены coca-cola.ru и sprite.ru на имя «Дзе Кока-Кола Компани» или другого лица, указанного истцом. ООО «Инсайт» по адресу регистрации не оказалось, в связи с чем известить его о процессе не удалось. РосНИИРОС иск не признал, указав, что он не владеет спорными доменами, а осуществляет деятельность по распределению адресного пространства российского сегмента сети Интернет и регистрирует домены второго уровня в зоне ru по заявкам клиентов в заявительном порядке. РосНИИРОС отметил также, что не в праве отказать в регистрации при отсутствии повторяемости домена в базе данных. Ответственность за выбор доменного имени и конфликтные ситуации несет администратор домена. По существу спора РосНИИРОС указал следующее: домен coca-cola.ru не нарушает прав на фирменное наименование, так как не тождествен ему и не содержит указания на организационно-правовую форму юридического лица согласно п. 1 ст. 54 ГК РФ; регистрация доменного имени не является использованием товарного знака, поскольку домен не отнесен Международной классификацией товаров и услуг ни к товарам, ни к услугам, а является именем, присвоенным сетевому адресу сайта; требование аннулировать регистрацию доменных имен является необоснованным и означает расторжение договора, заключенного между ответчиками по поводу регистрации доменных имен, что невозможно в силу российского законодательства. Требование обязать ответчика зарегистрировать домены на имя истца или какой-либо компании, указанной истцом, РосНИИРОС счел необоснованным, направленным на понуждение к заключению договора, что противоречит нормам ГК РФ. Истец в судебном заседании заявил об обеспечении иска, указав, что после начала производства по делу РосНИИРОС перерегистрировал домен sprite.ru на имя физического лица, что делает невозможным не только исполнение решения, но и само рассмотрение спора в арбитражном суде. Предпринятые РосНИИРОС действия по перерегистрации доменного имени sprite.ru до рассмотрения спора по существу, принимая во внимание его характер и взаимоотношения сторон, суд расценил как искусственно направленные на создание неподведомственности спора арбитражному суду, а также волокиты в осуществлении защиты принадлежащих истцу прав. Суд удовлетворил заявление об обеспечении иска. Выслушав стороны, рассмотрев материалы дела, суд счел, что требования подлежат удовлетворению. Истец является владельцем свидетельств на право исключительного пользования товарными знаками «Coca-Cola» и «Sprite». Словосочетание «КокаКола» («Coca-Cola»), являющееся, собственно, произвольной частью фирменного наименования и товарным знаком, в силу ст. 138 ГК РФ может использовать66

ся третьим лицом с согласия правообладателя интеллектуальной собственности. В соответствии со ст. 8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности фирменное наименование охраняется во всех странах Союза без обязательной подачи заявки или регистрации и независимо от того, является ли оно частью товарного знака. Статья 10 bis Парижской конвенции указывает, что актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах; в частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов, промышленной или торговой деятельности конкурента. Требования истца признать регистрацию ООО «Инсайт» доменных имен coca-cola.ru и sprite.ru нарушением прав истца на фирменное наименование и товарные знаки и запретить использование этих доменных имен основаны на ст. 12 и 138 ГК РФ, ст. 4 Закона о товарных знаках, согласно которым владелец товарного знака и фирменного наименования имеет исключительное право пользоваться и распоряжаться ими, а также запрещать их использование другим лицам. Не санкционированная истцом регистрация указанных доменов, сходных до степени смешения с его фирменным наименованием и товарными знаками, является нарушением прав истца. Поскольку факт нарушения исключительных прав истца имеет место, он вправе запретить ООО «Инсайт» использовать рассматриваемые доменные имена, которые выполняют функции имеющих мировую известность товарных знаков, обладающих рекламной ценностью и позволяющих определять по доменному имени настоящего владельца торговой марки. Исполнение решения о запрете ООО «Инсайт» использовать доменные имена coca-cola.ru и sprite.ru и обязании ООО «Инсайт» аннулировать регистрацию этих доменов невозможно без непосредственного обязания РосНИИРОС также аннулировать регистрацию доменных имен coca-cola.ru и sprite.ru в отношении ООО «Инсайт», поскольку последний согласно Регламенту по регистрации доменов второго уровня в зоне ru может в заявительном порядке переделегировать домен, а при условии невыполнения пп. 4.13 и 4.14 Регламента (неправильные сведения о заявителе регистрации домена) прекратить делегирование домена. При непредставлении новой информации о заявителе или отсутствии подтверждения имеющейся информации по запросу администратора зоны ru доменное имя считается свободным (п. 4.15). Другими словами, права истца на товарные знаки и фирменное наименование при исполнении решения не могут быть защищены без удовлетворения требований к РосНИИРОС о полном аннулировании доменных имен в отношении ООО «Инсайт». Этот способ защиты не противоречит нормам ГК РФ, а обязанность РосНИИРОС аннулировать доменные имена возникает на основании подпункта 3 п. 1 ст. 8 ГК РФ. В решении суд отметил, что нарушение прав истца на интеллектуальную собственность стало возможным в результате непосредственных действий Рос67

А. Г. Серго. Интернет и право НИИРОС по регистрации доменных имен, сходных с фирменным наименованием известной компании и известными торговыми марками, способствовавших нарушению ООО «Инсайт» исключительных прав истца. Требования к уполномоченному регистрирующему органу, который фактически осуществляет монопольную деятельность по регистрации доменов второго уровня в зоне ru, об аннулировании регистрации домена coca-cola.ru в отношении ООО «Инсайт» суд счел адекватными характеру нарушения и направленными на защиту и восстановление нарушенных прав истца при регистрации ответчиками доменных имен в сети Интернет (в зоне ru). Кроме того, суд указал, что отношения по регистрации доменов носят элементы публичного договора. Равные условия регистрации установлены Регламентом для всех физических и юридических лиц. Соблюдение условий Регламента для лиц, желающих зарегистрировать домен в зоне ru, является обязательным для РосНИИРОС основанием для регистрации доменов и заключения договора о регистрации и технической поддержке домена. При этом, принимая во внимание специфику использования доменных имен в сети Интернет, следует иметь в виду, что договор не должен противоречить императивным нормам, в том числе законодательству об охране интеллектуальной собственности. Таким образом, суд решил: признать регистрацию ООО «Инсайт» доменных имен coca-cola.ru и sprite.ru нарушением прав «Дзе Кока-Кола Компани» на фирменное наименование и товарные знаки; запретить ООО «Инсайт» использовать указанные доменные имена; обязать ООО «Инсайт» и РосНИИРОС аннулировать регистрацию доменного имени coca-cola.ru в отношении ООО «Инсайт»; обязать РосНИИРОС зарегистрировать (делегировать) домен coca-cola.ru на имя «Дзе Кока-Кола Компани». Для обладателя фирменного наименования и товарных знаков завершение первого этапа дела можно считать вполне успешным, однако возникает вопрос: что больше всего способствовало победе — правильно выбранная позиция истца, понимание судом происходящих в Интернете процессов или же отсутствие ответчика («киберсквоттера» домена) в судебном заседании? На вынесенное решение РосНИИРОС подал апелляционную жалобу, считая, что оно было вынесено незаконно; но жалоба не была удовлетворена. Далее РосНИИРОС подал кассационную жалобу, она была удовлетворена Федеральным арбитражным судом, который полностью отменил решение и постановление предыдущих инстанций и отправил дело на новое рассмотрение. На очередном рассмотрении истец отказался от своих требований к одному из ответчиков — РосНИИРОС и оставил лишь требования к непосредственному администратору домена (ни он, ни его представитель на заседание не явились). Арбитражным судом г. Москвы требования истца были удовлетворены. На разбирательстве, состоявшемся 29.08.2002 года в Арбитражном суде г. Москвы, до начала рассмотрения спора по существу истец заявил о частичном

68

отказе от иска и уточнении исковых требований, попросив признать регистрацию (администрирование) ООО «Инсайт» доменных имен www.coca-cola.ru и www.sprite.ru нарушением прав «Дзе Кока-Кола Компани» на фирменное наименование и товарные знаки согласно свидетельствам Роспатента, а также запретить ООО «Инсайт» использовать на зарегистрированных доменных именах обозначение coca-cola и sprite, — в части требований об обязании ООО «Инсайт» и РосНИИРОС аннулировать регистрацию доменного имени www.cocacola.ru в отношении ООО «Инсайт» и об обязании РосНИИРОС зарегистрировать (делегировать) доменное имя www.coca-cola.ru на «Дзе Кока-Кола Компани» — истец от иска отказался. Примечательно, что еще за 18 дней до первого разбирательства и за 11 месяцев (!) до вынесения окончательного решения домен sprite.ru был перерегистрирован на одного из представителей истца, но на протяжении года истец («Дзе Кока-Кола Компани») не изменил исковых требований, а ответчик (РосНИИРОС) не счел нужным посмотреть информацию об этом домене в своей базе данных либо сообщить об этом суду. Иск был рассмотрен в соответствии с указаниями ФАС МО, изложенными в постановлении от 01.04.02. Ответчик — РосНИИРОС — поддержал уточненные исковые требования истца. Выслушав представителей сторон, изучив и оценив в совокупности документы, представленные в материалах дела, суд пришел к выводу о том, что исковые требования являются обоснованными, подлежат удовлетворению. Из материалов дела следует, что истец является владельцем свидетельств на право исключительного пользования товарными знаками «Coca-Cola» и «Sprite». Свидетельство 242 по 17-му, 22-му классам товаров (питательные и тонические напитки) выдано 27.01.27 бюро по регистрации товарных знаков Наркома и Торговли Союза ССР, свидетельством от 24.12.65 товарные знаки переклассифицированы по 32-му классу Международного классификатора, действие свидетельства на товарный знак «Coca-Cola» № 242 продлено по 31.10.05. Свидетельство № 39704 на товарный знак «Соса-Со1а» по 30-му классу МКТУ выдано истцу 06.04.70. Свидетельство на товарный знак «Sprite» по 30-му, 32-му классам выдано 21.10.66 (приоритет со 2.10.65), 06.04.70 (приоритет с 04.07.69), 16.06.95 (приоритет с 04.11.93). Судом также установлено: ООО «Инсайт» зарегистрировало на основании договора с РосНИИРОС от 20.09.00 указанные выше доменные имена. В судебном заседании ответчик РосНИИРОС пояснил, что домен coca-cola.ru зарегистрирован 08.05.98, администратором домена с 03.10.01 является ООО «Инсайт», домен sprite.ru был зарегистрирован 22.08.98, администратором домена с 03.01.00 является также ООО «Инсайт».

69

А. Г. Серго. Интернет и право Исковые требования истца, уточненные им в ходе рассмотрения дела, по существу основаны на ст. ст. 12, 138 ГК РФ, ст. 4 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", в соответствии с которыми владелец товарных знаков и фирменного наименования имеет исключительное право пользоваться знаком и фирменным наименованием, распоряжаться ими, а также запрещать использование товарного знака и фирменного наименования другим лица. Регистрация ООО «Инсайт» указанных доменов не санкционирована истцом, является нарушением прав владельца фирменного наименования и товарных знаков, поскольку факт нарушения исключительных прав истца подтверждается материалами дела. Исковые требования истца являются обоснованными, подлежащими удовлетворению. Основываясь на вышеизложенном, суд решил признать регистрацию (администрирование) ООО «Инсайт» доменных имен www.coca-cola.ru, www.sprite.ru нарушением прав «Дзе Кока-Кола Компани» на фирменное наименование и товарные знаки согласно свидетельствам Роспатента №№ 242, 31 824, 39 704, 39 705, 128 375; запретить ООО «Инсайт» использовать в зарегистрированных доменных именах обозначения соса-со1а и sprite; взыскать с ООО «Инсайт» в пользу «Дзе Кока-Кола Компани» госпошлину 2000 руб. и прекратить производство по делу в остальной части иска. Miele.ru В конце 2001 года в суд обратилась компания «Миле & Си. Гмбх & Ко». С учетом уточнений исковых требований иск к ООО «Стере» (третье лицо РосНИНРОС) был заявлен: (1) о признании администрирования ответчиком доменного имени miele.ru в российском сегменте Интернета нарушением исключительных прав истца; (2) о запрещении ответчику использовать товарные знаки истца в доменном имени miele.ru в Интернете; (3) обязании ответчика передать истцу права на домен miele.ru, включая написание и подачу необходимых заявлений официальному Регистратору доменов в зоне ru; (4) обязании ответчика опубликовать решение суда в целях восстановления деловой репутации «Миле & Си. Гмбх & Ко» в газете «Ведомости». Выслушав представителей истца и третьего лица (дело рассматривалось в отсутствие ответчика), изучив материалы дела, суд пришел к выводу о том, что требование истца об обязании ответчика передать права на домен miele.ru, включая написание и подачу необходимых заявлений официальному Регистратору доменов в зоне ru не подлежит рассмотрению в арбитражном суде, в связи с чем принято определение о прекращении производства по делу в этой части. В остальной части требования истца признаются обоснованными. Суд установил, что истец является владельцем товарных знаков «miele», включенных в Международный реестр товарных знаков Международным бюро 70

ВОИС в соответствии с Мадридским соглашением о международной регистрации знаков. Среди стран, на которые распространяется регистрация, указана Российская Федерация. Из материалов дела следовало, что ответчик является администратором доменного имени miele.ru в российском сегменте Интернета. Указанный домен в своем наименовании содержит обозначение, сходное до степени смешения с обозначением товарного знака истца по звуковому и графическому признакам. Ответчик, владелец домена miele.ru, зарегистрировав наименование домена miele.ru, хотя и не использовал сайт для распространения информации о товарах, в том числе однородных товарам истца, нарушал права последнего, т.к. истец — владелец товарного знака лишен возможности вести бизнес через Интернет. Действия ответчика создают потенциальную угрозу для истца — владельца прав на товарный знак и фирменное наименование, поскольку вызывают у потребителя ассоциацию с отсутствием на рынке сбыта товаров бытовой техники, производителем которых является истец, обладающий известной деловой репутацией в течение длительного времени, что фактически приравнивается к распространению негативной информации относительно фирмы истца. Суд счел, что «администрирование ответчиком домена miele.ru с 1999 года фактически означает блокирование бизнеса, т.к. в соответствии с Регламентом по регистрации доменов второго уровня в зоне ru обозначение «miele», принадлежащее истцу, не могло быть зарегистрировано в качестве наименования домена, поскольку домен miele.ru зарегистрирован ответчиком. Действия ответчика, связанные с выбором, регистрацией и администрированием наименования домена miele.ru, нарушают нормы международного и российского законодательства о пресечении недобросовестной конкуренции, направлены на неправомерное использование действующей системы регистрации наименований доменов». На основании ст. 46 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и мест происхождения товаров», ст. 10, 138 ГК РФ, ст. 4, 10 Закона РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», ст. 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности суд решил признать администрирование ООО «Стере» доменного имени miele.ru в российском сегменте Интернета нарушением исключительных прав «Миле & Си. Гмбх & Ко» на обозначение «miele», зарегистрированное в Международном реестре знаков, и запретить ООО «Стере» использовать в доменном имени обозначение «miele», обязать ООО «Стере» опубликовать в газете «Ведомости» резолютивную часть решения суда. Следует отметить, что, по информации РосНИИРОСа, домен miele.ru стал первым, который РосНИИРОС принудительно переделегировал новому владельцу по решению суда. Это было сделано на основании решения Арбитражного суда г. Москвы, признавшем администрирование ответчиком доменно-

71

А. Г. Серго. Интернет и право го имени miele.ru в российском сегменте Интернета нарушением исключительных прав истца (компании Miele&K) — владельца товарного знака «miele». В соответствии со вступившим в силу п. 4.16 «Регламента и тарифов на услуги по регистрации доменов второго уровня в зоне ru» 10 апреля 2002 г. регистрация домена miele.ru на ООО «Стерс» была аннулирована на основании решения суда и исполнительного листа по делу, подтверждающего вступление решения суда в законную силу. Сам домен miele.ru в приоритетном порядке зарегистрирован на компанию Miele&K. Ntv.ru Очередное судебное разбирательство состоялось в январе 2002 года. Арбитражный суд г. Москвы рассмотрел иск ОАО «Телекомпания НТВ» к РосНИИРОС о защите исключительных прав на товарный знак «ntv.ru». Иск был заявлен о прекращении нарушения исключительного права на товарный знак «ntv.ru» обязании ответчика прекратить введение в хозяйственный оборот товарного знака «ntv.ru» посредством делегирования доменного имени ntv.ru третьим лицам; передать (переделегировать) доменное имя ntv.ru истцу. Ответчик иск не признал, ссылаясь на действующую систему регистрации наименований доменов и вину владельца домена, заявил ходатайство о замене его надлежащим ответчиком, которым является компания Rowe Warenhandels GmbH, либо привлечении указанной компании — администратора домена в качестве другого ответчика. Указанные ходатайства истец категорически отклонил, настаивая на рассмотрении дела по заявленному иску. Суд оставил ходатайства ответчика без удовлетворения, поскольку замена ответчика, привлечение другого ответчика не допускается при наличии возражения истца. Выслушав истца, ответчика, изучив материалы дела, суд пришел к выводу об отказе в иске по следующим основаниям. Согласно Свидетельству на товарный знак истец является владельцем товарного знака «ntv.ru» с приоритетом 18.04.2001 в отношении услуг 38-го класса: «связь; передача сообщений и изображений с использованием средств вычислительной техники, в том числе с использованием системы Интернет, связь с использованием компьютерных терминалов». Ответчиком 08.01.98 зарегистрировано наименование домена ntv.ru, владельцем которого в настоящее время является Rowe Warenhandels GmbH, т.е. регистрация и внесение в базу данных доменного имени произведена до того, как истец стал владельцем товарного знака ntv.ru. Регистрация доменного имени ntv.ru произведена ответчиком на основании «Регламента и тарифов на услуги по регистрации доменов второго уровня в

72

зоне ru», которым установлен заявительный порядок регистрации, домены регистрируются в порядке поступления заявок и заключения договора с заявителем. По мнению суда, истец не представил доказательства введения ответчика в хозяйственный оборот товарного знака «ntv.ru», использования ответчиком результатов интеллектуальной деятельности не подтвердил. Суд счел, что функция ответчика по регистрации домена заключается в занесении информации, содержащейся в заявке, в базу данных доменных имен второго уровня зоны ru, что не является введением в хозяйственный оборот того или иного товарного знака и использованием результатов интеллектуальной деятельности. Не может быть признан обоснованным довод истца о том, что действия ответчика относятся к недобросовестной конкуренции, ущемляет права истца на предпринимательскую деятельность. Из представленного Устава суд сделал вывод, что РосНИИРОС является некоммерческой организацией, созданной для выполнения научноисследовательской и опытно-конструкторской деятельности в области информатики. Ответчик создан в целях содействия развитию общественных компьютерных сетей, развитию инфраструктуры в обществе, развитию и внедрению новейших информационных технологий и государственных образовательных и научных организаций. Из этого судом был сделан вывод, что цели, задачи и виды деятельности ответчика и истца различны, деятельность ответчика как хозяйствующего субъекта не может быть признана состязательной, конкурентной деятельности истца. Далее суд указал в решении: «Отказ ответчика делегировать истцу доменное имя ntv.ru не может быть признан нарушением права на товарный знак, т.к. при регистрации пользователя осуществляется проверка выбранного им наименования с целью исключения совпадения с наименованием заранее зарегистрированных в данном домене пользователей. Запрашиваемое истцом наименование домена уже существует с 8.01.98 и зарегистрировано на другую организацию, которая, являясь владельцем домена, использует и вводит в хозяйственный оборот его наименование». Таким образом, суд решил отказать «Телекомпании НТВ» в иске. На вынесенное решение была подана апелляционная жалоба, но она была отклонена. Впоследствии телекомпания получила этот домен в результате сделки. Baxter.ru Весной 2002 года компанией «Бакстер Интернешнл, Инк» был заявлен иск ООО «Унитайр» (3-и лица: РосНИИРОС, ООО «Зенон») о признании регистрации и использования ответчиком доменного имени baxter.ru нарушением прав истца на товарный знак «BAXTER», запрещении ответчику использовать доменное имя baxter.ru, обязании ответчика и РосНИИРОС аннулировать текущую регистрацию доменного имени baxter.ru. 73

А. Г. Серго. Интернет и право Представители ответчика и третьего лица — ООО «Зенон Н.С.П.» — в судебное заседание не явились, о рассмотрении дела уведомлены в установленном порядке, что было подтверждено представленными в деле документами и не препятствовало рассмотрению дела без их участия (в порядке ст. 119 АПК РФ). Третье лицо — РосНИИРОС — представил отзыв, из которого следует, что иск не признает, так как в силу процессуального положения третьего лица к последнему не могут быть предъявлены требования об аннулировании регистрации спорного доменного имени, которое может быть адресовано только к его владельцу, которым РосНИИРОС не является, поскольку в рамках своего статуса осуществляет деятельность по распределению адресного пространства российского сегмента сети Интернет и осуществляет регистрацию доменов второго уровня в домене ru по заявкам клиентов, что представляет собой занесение информации, содержащейся в заявке, которую подает заявитель, в базу данных доменного имени второго уровня зоны ru, проверку правильности функционирования соответствующих серверов доменных имен (DNS) в рамках международной сети Интернет. В ходе судебного заседания истцом было уточнено исковое требование: запретить ответчику использование товарного знака «BAXTER» в доменном имени baxter.ru. Выслушав представителей истца, третьего лица, изучив и оценив представленные в материалах дела документы, суд пришел к выводу об обоснованности уточненного искового требования. Свое решение суд обосновал следующим: «Из материалов дела следовало, что истец является владельцем товарного знака «BAXTER», зарегистрированного в РФ. Согласно ст. 4 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованных мест происхождения товаров» владелец товарного знака имеет исключительное право пользоваться и распоряжаться товарным знаком, а также запрещать его использование другими лицами. Использование охраняемого в РФ товарного знака без разрешения владельца недопустимо. Нарушением прав владельца на товарный знак в соответствии с данной нормой указанного Закона является несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров». Учитывая данные обстоятельства и требования Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», суд пришел к выводу о том, что исковое требование подлежит удовлетворению. Как впоследствии сообщил пресс-секретарь РосНИИРОСа Андрей Воробьев, «это уже второе судебное решение, на основании которого и в соответствии с п. 4.16 «Регламента и тарифов на услуги по регистрации доменов второго уровня в зоне ru» РосНИИРОС аннулировал регистрацию домена и в приори-

74

тетном порядке на основании заявления представителей компании «Baxter» зарегистрировал домен baxter.ru на эту компанию. Положительный для истцов исход судебного разбирательства стал возможен благодаря четкому формулированию исковых требований, которые укладывались в способы защиты товарных знаков и положения Регламента регистрации доменов»37. Megashop.ru Летом 2002 года состоялось рассмотрение иска ЗАО «Мегашоп» к «Холмрук Лимитед» и РосНИИРОС о прекращении нарушения прав на товарный знак. Иск был заявлен о прекращении нарушений прав истца на товарный знак «Megashop», обязании «Холмрук Лимитед» удалить из названия сайта и интернет-магазина название «Megashop», обязании РосНИИРОС переделегировать домен megashop.ru на истца и об обязании опубликовать решение суда. От ответчика («Холмрук Лимитед») в суд никто не явился, и у суда возникли сомнения в юридическом статусе этого субъекта. В связи с этим определением суда истцу было предложено предоставить документы, подтверждающие юридический статус «Холмрук Лимитед». Однако необходимые документы, свидетельствующие о наличии у «Холмрук Лимитед» прав юридического лица, истец не представил (в соответствии с п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 31.10.96 г. № 13 обязанность по предоставлению документально подтвержденных данных о месте нахождения ответчика возложена на истца). РосНИИРОС в свою очередь заявил, что договора о регистрации домена megashop.ru с «Холмрук Лимитед» не заключал, регистрация и поддержка этого домена производится на основании договора с ООО «Мегазин Компьютер Компани Лимитед», который не является администратором домена, выполняет функции плательщика за предоставленные услуги по регистрации. Как выяснилось, в реестре юридических лиц Московской регистрационной палаты «Холмрук Лимитед» также не значится. В связи с этими обстоятельствами производство по делу в отношении «Холмрук Лимитед» было прекращено, а РосНИИРОС иск не признал, ссылаясь на регистрацию домена в соответствии с Регламентом по регистрации доменов в заявительном порядке. Обосновывая отказ в иске, суд указал следующее. Довод истца об использовании или ином введении РосНИИРОС в хозяйственный оборот товарного знака «Megashop» является необоснованным, и материалы дела не подтверждают нарушение ответчиком (РосНИИРОС) исключительных прав на товарный знак истца.

37

См. http://internet-law.ru/intlaw/domens/baxter.htm

75

А. Г. Серго. Интернет и право Требование о переделегировании домена megashop.ru на истца не подлежит удовлетворению, поскольку правилами регистрации доменов не допускаются действия по переделегированию домена без аннулирования регистрации действующего доменного имени на основании вступившего в законную силу решения суда о запрещении использования в доменном имени обозначения, сходного с товарным знаком. Таким образом, на основании ст. 138 ГК РФ, ст. ст. 45, 46 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» суд решил в иске отказать. Kapel.ru Еще одно дело состоялось во второй половине 2002 года. Суд рассмотрел иск ЗАО «Капель» к ЗАО «СЭНЭМИ» (3-е лицо — РосНИИРОС) о прекращении нарушения исключительного права. Иск был заявлен о признании незаконным использования обозначения «kapel» в доменном имени ответчика, а также обозначения «Капель» для маркировки безалкогольной продукции и рекламы в сети Интернет и нарушающим исключительное право истца на товарный знак и исключительное право на использование фирменного наименования «Капель», а также о запрещении ответчику использования в доменном имени обозначения «kapel», сходного до степени смешения с товарным знаком ситца. Ответчик в судебное заседание не явился, и дело было рассмотрено без его участия. В ходе рассмотрения дела истец изменил предмет иска: он просил признать незаконным использование обозначения «Капель» для маркировки безалкогольной продукции и рекламы в сети Интернет и нарушающим исключительное право истца на товарный знак, а также запретить ответчику дальнейшее производство, реализацию и рекламу, в том числе на сайте сети Интернет, безалкогольной продукции под названием «Капель». Выслушав представителей истца и третьего лица, изучив и оценив представленные в деле документы, суд пришел к выводу о том, что исковые требования подлежат частичному удовлетворению: в части признания незаконным использования ответчиком обозначения «Капель» для рекламы в сети Интернет и нарушающим исключительное право истца на товарный знак, а также в части запрета ответчику дальнейшей рекламы на сайте в сети Интернет безалкогольной продукции под названием «Капель». Несмотря на замечание представителя РосНИИРОС, истец не подтвердил производство и реализацию ответчиком безалкогольной продукции, в связи с чем оснований для удовлетворения иска в этой части не нашлось. Таким образом, суд решил: признать незаконным использование ЗАО «СЭНЭМИ» обозначения «Капель» для рекламы в сети Интернет и нарушающим исключительное право ЗАО «Капель» на товарный знак; запретить ответчику даль-

76

нейшую рекламу на сайте в сети Интернет безалкогольной продукции под названием «Капель»; в остальной части иска отказать. Поскольку в решении суда (на основе уточненных требований) не упоминается незаконность использования в доменном имени обозначения «kapel», то, как и в случае с доменом redo.ru, у РосНИИРОС не нашлось оснований для аннулирования регистрации доменного имени. Несмотря на выигранный в целом спор, правообладатель не получил домен в судебном порядке. Впоследствии домен был, видимо, выкуплен истцом. Итоги Как видно из представленного обзора первых дел отечественной практики, истцы по-разному определяли нарушение своих прав на фирменные наименования и товарные знаки владельцами одноименных доменов, по-разному и заканчивались эти споры. Каждое из приведенных дел по-своему интересно и уникально. В связи с немногочисленностью судебных дел о соотношении домена и фирменного наименования, товарного знака говорить о единообразии их рассмотрения пока рано, но наметившаяся тенденция свидетельствует о том, что происходящие в России позитивные процессы позволят вывести российский сегмент Интернета из внеправового поля. Свою роль в наметившейся тенденции должны сыграть и изменения в таком документе, как «Регламент и тарифы на услуги по регистрации доменов второго уровня в зоне ru», вступившие в силу в 2002 году. Они касаются оснований аннулирования регистрации доменных имен. Эти изменения должны упростить процедуру исполнения судебных решений для тех лиц, чьи права были признаны нарушенными в судебном порядке в результате использования администратором доменного имени объекта, правами на который обладает истец. Пункт, касающийся аннулирования регистрации доменного имени, в новой редакции звучит следующим образом: «Регистрация доменного имени аннулируется до истечения срока действия регистрации в следующих случаях: по письменному заявлению Администратора домена; по вступившему в законную силу решению суда, признающему администрирование домена его Администратором нарушением прав истца и/или запрещающему использование в доменном имени обозначения, правами на которое обладает истец. При этом преимущественным правом на регистрацию аннулированного домена обладает лицо, чьи права суд признал нарушенными. Для реализации преимущественного права указанное лицо обязано направить в РосНИИРОС письменное заявление о регистрации доменного имени в течение 30 (тридцати) календарных дней со дня аннулирования регистрации». 77

А. Г. Серго. Интернет и право Впрочем, не все так гладко в этой сфере. По имеющейся информации, в течение 2002 года состоялось еще несколько споров. В их числе разбирательство по домену sinar.ru между новосибирскими организациями: истец (ОАО «Синар»), ответчик (ЗАО «Союзтелеком»). Сначала в иске было отказано, следующей инстанцией иск был удовлетворен, и судом было принято решение признать администрирование и делегирование ответчиком доменного имени «Sinar.ru» нарушением прав истца на товарный знак и фирменное наименование и, соответственно, запретить ответчику администрирование и делегирование этого домена. Но настрой сторон свидетельствует, что этим решением стороны не ограничатся. В конце 2002 года судом рассматривался иск итальянского модельера Джанфранко Ферре к физическому лицу о признании незаконной регистрации доменов gianfrancoferre.ru, ferrejeans.ru и ferresport.ru. Рассмотрение этого спора завершилось нетрадиционно: стороны заключили мировое соглашение, в соответствии с которым прежний хозяин остается администратором доменов, но не имеет права пользоваться ими, модельер отказывается от своих претензий, а администратор доменов обязуется не использовать его имя как товарный знак. Впоследствии домены были переоформлены на правообладателя. Видимо, не безвозмездно. Другими делами конца 2002 года были споры по доменам «Cecil.ru» и «Bloomberg.ru». В этих делах владельцы обоих доменов выбрали выжидательную позицию, и, скорее всего, это не позволит истцам ни в одном, ни в другом случае получить домен в судебном порядке. Вообще, как уже отмечалось, новая редакция статьи 4 Закона о товарных знаках при правильном поведении ответчиков будет способствовать выкупу доменов, а не передаче их в судебном порядке. Таким образом, можно прогнозировать закат наметившейся тенденции передачи доменов правообладателям. Более жесткие меры в отношении киберсквоттеров приняты в домене MD (Молдова). После вступления в силу нового регламента регистрации доменов в течение 2002 года было исключено 9410 доменов, подавляющее большинство из которых были зарегистрированы киберсквоттерами и предназначались для перепродажи. Как известно, транснациональный характер сети Интернет позволяет любому лицу осуществить регистрацию домена практически в любой зоне (домене первого уровня), в том числе и в самом популярной — com. Баталии с участием наших граждан идут в этой зоне. Уже около восьмидесяти (!) раз российские компании и граждане были участниками разбирательств доменных споров в Арбитражных центрах (в подавляющем большинстве случаев — ответчиками). К сожалению, как правило, наши соотечественники даже не писали отзывов по существу спора. Многие домены были сданы «без боя» даже тогда, когда притязания были сомнительны. Однако на сегодняшний день уже существуют успешные прецеденты по передаче «захваченных» доменов российским компаниям, а также примеры успешного отстаивания ими своих прав в качестве ответчиков.

78

В марте 2002 года Арбитражный и посреднический центр ВОИС (WIPO Arbitration and Mediation Center) принял решение о передаче доменного имени yandex.com компании «Яндекс». Длительное время этот домен принадлежал отечественному адвокатскому бюро, на имя которого были зарегистрированы сотни доменных имен. Справедливости ради следует отметить, что это не слишком «российский» прецедент, поскольку (видимо, решив перестраховаться), заявителями по этому делу были американская и кипрская компании, ответчиком была компания российская, а «Yandex» в 2001 году был зарегистрирован в качестве товарного знака в Европе. В деле о домене kommersant.com все было наоборот, и, фактически, издательский дом «Коммерсантъ» стал первой российской компанией, которой удалось вернуть себе доменное имя в зоне com, присвоенное киберсквоттером из США. «Коммерсантъ» с 1996 г. имел четыре представительства в Сети: kommersant.com, commersant.com, kommersant.ru, commersant.ru. Однако срок для продления регистрации домена kommersant.com был пропущен, и этот домен зарегистрировал на себя гражданин США. Возврат домена он оценил в 5000 долларов38. Оценив ситуацию, обладатель товарного знака принял решение обратиться в Центр ВОИС. Новизна вынесенного решения по делу «Коммерсанта» в том, что, вопервых, было вынесено положительное решение по заявлению российской компании против американского гражданина; во-вторых, было вынесено решение в связи с товарным знаком, который, будучи зарегистрированным в странах СНГ, не был зарегистрирован в США, гражданином которых являлся ответчик и где фактически размещался сервер; в-третьих, было вынесено решение в отношении русскоязычного товарного знака («Коммерсантъ»). В результате рассмотрения спора Центр ВОИС посчитал, что доменное имя kommersant.com сходно с зарегистрированным товарным знаком истца — «Коммерсантъ». Центр установил, что у ответчика нет никаких прав на это наименование, и признал, что регистрация доменного имени была осуществлена ответчиком недобросовестно. Поздравляя наши компании с победами, хочется еще раз задуматься о небесполезности введения в зоне ru аналогичных правил.

38

Когда решение уже было практически принято, на сайте появилось сообщение, что ответчик готов передать домен прежнему владельцу гораздо дешевле — в обмен на альбом российской группы «Тату» с автографами солисток.

79

А. Г. Серго. Интернет и право

Зарубежный подход к решениям доменных споров39 Уже очевидно, что вышеуказанные проблемы требуют более глобального решения. Один из путей основан на создании специального органа, полномочного рассматривать подобные споры. Как уже говорилось, такая структура сможет частично избавить суды от дел подобной категории и передать их на разрешение компетентным специалистам. Как известно, в октябре 1999 года Международной корпорацией по распределению адресного пространства сети Интернет (ICANN)40 были приняты два важнейших для сети Интернет нормативных документа, установивших совершенно новую процедуру международного третейского разбирательства в отношении прав на использование доменных имен: Единая политика рассмотрения споров о доменных именах (Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy или UDRP, далее — Политика) и Правила для единой политики рассмотрения споров о доменных именах (далее — Правила). Политикой и Правилами создана принципиально новая система внесудебного урегулирования споров для рассмотрения случаев регистрации доменов со спекулятивными намерениями. Используя эту систему, сформированные в рамках специальных Арбитражных центров трибуналы выносят решения по спору владельца товарного знака и обладателя сходного доменного имени. Легитимность решений обеспечивается стандартной оговоркой в договоре о регистрации любого доменного имени в зонах .com, .net, .org, согласно которой владелец доменного имени дает согласие на подобного рода рассмотрение. С момента вступления в силу Политики и Правил ICANN было аккредитовано пять центров третейского разбирательства, уполномоченных рассматривать споры о доменах (далее — Арбитражные центры). Среди них: • Арбитражный и посреднический центр Всемирной организации интеллектуальной собственности (World Intellectual Property Organization Arbitration and Mediation Center, далее — Центр ВОИС) — с 1 декабря 1999 года; 39

Автор выражает благодарность В.Райкину за огромную помощь, оказанную при написании этого раздела, а также обращает внимание читателя, что детальному анализу процедуры основанной на UDRP, в полном объеме посвящено приложение к журналу «Хозяйство и Право» № 6 /2003 г. 40

Некоммерческая организация, основной целью деятельности которой согласно уставу является обеспечение общественных интересов в стабильной работе сети Интернет путем а) координации определения технических параметров Сети для поддержания ее всеобщей доступности; б) распределение адресного IP-пространства Сети; в) координация работы системы присвоения доменных имен; г) надзора за функционированием системы DNSсерверов; д) осуществления иных видов деятельности, вытекающих из перечисленных пунктов.

80

•

Национальный арбитражный форум, расположенный в американском штате Миннесота (National Arbitration Forum, далее — Национальный форум) — c 23 декабря 1999 г.; • Институт CPR по разрешению споров, находящийся в Нью-Йорке (CPR Institute for Dispute Resolution, далее — Институт CPR) — с 22 мая 2000 г.; • Азиатский центр по разрешению доменных споров (Asian Domain Name Dispute Resolution Center, далее — Азиатский центр) — с 3 декабря 2001 г.; • Канадская организация «eResolution» — с 1 января 2000 года до конца 2001 г. Таким образом, в настоящее время третейское разбирательство в рамках политики осуществляют четыре организации, одна из которых располагается в Европе (Центр ВОИС, Женева), две — в США и еще одна — в азиатском регионе (Азиатский Центр имеет филиалы в Гонконге и в Китае). Право выбора одной из этих организаций целиком принадлежит заявителю. По статистике подавляющее большинство заявлений (свыше 90%) направляется заявителями в Центр ВОИС и Национальный форум. Каждый Арбитражный центр помимо Политики и Правил руководствуется собственными Дополнительными процедурными правилами, которые устанавливают отдельные процессуальные особенности рассмотрения трибуналами доменных споров. За годы своего существования Арбитражные центры оправдали свое назначение, рассмотрев более 10 000 дел (около 80 с участие российских компаний и граждан). Данная процедура оказалась очень лояльной (и выгодной) владельцам товарных знаков. Как показывает статистика, удовлетворяется примерно 80% заявлений о передаче доменов, хотя в этом, возможно, также есть свои перегибы. Краткая характеристика рассмотрения дел Рассматриваемая процедура близка к третейской, но имеет некоторые отличия и процессуальные особенности. О них и пойдет речь. Беспристрастность и независимость арбитров В соответствии с установленным порядком заявитель и ответчик вправе выбрать количественный состав трибунала, которому предстоит рассматривать дело. Если хотя бы одна из сторон требует коллегиального рассмотрения дела, для разрешения спора назначаются три арбитра. Пункт 7 Правил устанавливает требования к арбитрам, которые воплощаются всего в двух понятиях: беспристрастность и независимость. При этом сам арбитр должен сообщать Арбитражному центру об обстоятельствах, которые могли бы привести к обоснованным сомнениям в его беспристрастности и независимости. Это своего рода самоотвод, который, кстати, возможен на любой 81

А. Г. Серго. Интернет и право стадии разбирательства вплоть до вынесения решения. Между тем Правила не раскрывают содержание понятий «беспристрастность» и «независимость» и не наделяют стороны правом самостоятельно заявить отвод арбитру. Данный недостаток восполняется в Дополнительных правилах Национального форума. В частности, в них предусмотрено право стороны заявить отвод назначенному арбитру в течение 5 дней с момента получения уведомления о его назначении. Заявление об отводе подается на имя директора Национального форума. В нем должны быть указаны конкретные факты, позволяющие предполагать предвзятость арбитра. Примерный перечень таких фактов изложен в Дополнительных правилах. Примечательно, что, если стороны конфликта расположены в разных странах, принадлежность арбитра к одной из этих стран не указана в качестве основания для его отвода. Дополнительные правила Национального форума не устанавливают срока рассмотрения заявлений об отводе. Действует лишь общее правило, согласно которому замена арбитра может быть произведена до момента вынесения им своего решения. К сожалению, Дополнительные правила, принятые Центром ВОИС, не предусматривают аналогичных положений. Заочное разбирательство Разбирательство в Арбитражных центрах проводится заочно и не предполагает присутствия сторон. В п. 15 Правил указано, что трибунал рассматривает дело только на основании объяснений и документов, поданных сторонами. В п. 13 Правил указывается, что личное присутствие сторон не предусматривается, хотя трибунал вправе по своему усмотрению определить, что таковое необходимо для вынесения решения. Все материалы стороны предоставляют единожды Процедура рассмотрения доменных споров предполагает, что все существенные для дела обстоятельства будут раскрыты заявителем и ответчиком при подаче, соответственно, заявления о передаче домена и ответа на него. В этой связи ни в Политике, ни в Правилах не содержится каких-либо положений о праве сторон делать какие-либо дополнительные заявления или представлять дополнительные доказательства. Лишь п. 12 Правил указывает, что трибунал может по своему усмотрению затребовать у сторон дополнительные материалы или попросить их дать дополнительные пояснения. Подобных проблем удалось избежать Национальному форуму. Здесь в Дополнительных правилах закреплено, что любая сторона вправе подавать дополнительные заявления и документы с направлением копий другой стороне в течение 5 календарных дней с момента поступления отзыва на заявление или истечения срока на его поступление. Такие заявления оплачиваются дополнительной пошлиной в размере 250 долларов США. Другая сторона вправе также в 5-дневный срок представить свои возражения, которые не облагаются пошли82

ной. Дополнительные правила предписывают, что дополнительные заявления не могут изменять первоначально поданные заявление о передаче домена и отзыв на него. Ограничения по количеству заявлений по делу дополняются ограничениями по допустимому объему заявлений сторон. Правила предусматривают, что такие ограничения должны содержаться в Дополнительных правилах Арбитражных центров. В Центре ВОИС действует положение, согласно которому заявление о передаче домена и отзыв не могут содержать более 5000 слов. В Национальном форуме существует ограничение по количеству страниц: не более десяти. Особенности представления и оценки доказательств В подп. «b» п. 14 Правил содержится довольно жесткое положение, по которому трибунал вправе делать любые выводы, которые он сочтет правильными, в случае, когда одна из сторон при отсутствии исключительных обстоятельств не выполняет требований Правил или трибунала. Довольно часто это положение применяется арбитрами для обоснования вывода об отсутствии возможных возражений у ответчика, который не представил отзыв трибуналу. Некоторые арбитры (особенно это касается Национального Форума) рассматривают отсутствие возражений чуть ли не как признание ответчиком заявленных к нему требований. Оценка доказательств также обладает своей спецификой. Для удовлетворения заявления не требуется, чтобы истец со всей очевидностью доказал все обстоятельства, на которые он ссылается. В этом отношении действует негласное правило, по которому сомнения толкуются в пользу той стороны, позиция которой выглядит более убедительной. Подпункт «а» п. 15 Политики гласит, что трибунал разрешает дело на основании объяснений и документов, поданных сторонами в соответствии с требованиями Политики и Правил. Каких-либо действий самого трибунала, связанных с истребованием или самостоятельным получением доказательств, Политика не упоминает. Однако это не мешает отдельным арбитрам предпринимать подобные действия. Как правило, они сводятся к осмотрам сайтов, для которых используется спорный домен. Но так бывает не всегда. В деле о передаче домена yandex.com арбитр самостоятельно провел целое расследование. В частности, без каких-либо ходатайств сторон, им были установлены причины отклонения заявки заявителя на регистрацию его товарного знака в США, выявлены публикации в прессе, обвиняющие ответчика в киберсквоттинге. Арбитр даже установил, что письмо, которое ответчик требовал исключить из числа доказательств по мотиву его поддельности, содержало его настоящие телефоны. Однако отдельные арбитры проявляют склонность к буквальному толкованию Политики, считая, что трибунал не должен каким бы то ни было образом

83

А. Г. Серго. Интернет и право собирать доказательства, поскольку это было бы нарушением принципа состязательности и равноправия сторон. Способы защиты права Уникальной особенностью рассматриваемой процедуры является положение о том, что в зависимости от требований истца в результате рассмотрения дела доменное имя может быть не только передано (или не передано) заявителю, но и аннулирована его регистрация. Выбор способа защиты права определяется самим заявителем по делу. И если у заявителя отсутствует интерес в дальнейшем использовании спорного домена, он вправе ставить вопрос об отмене его регистрации. Выполнение решений сформированных Арбитражными центрами трибуналов обеспечивается тем, что все регистраторы доменных имен в зонах .com, .net и .org в соответствии с Политикой обязаны самостоятельно выполнить решение трибунала (внести изменения в регистрационные данные, предоставить пароли новому владельцу), если в десятидневный срок на решение не будет подана жалоба в один из государственных судов страны, под юрисдикцией которого находятся ответчик по делу либо регистратор доменного имени (п. 4 Политики). Основания передачи домена заявителю Для удовлетворения требования о передаче или аннулировании регистрации домена заявителю в каждом случае необходимо доказать наличие одновременно трех обстоятельств (подп. «а» п. 4 Политики): (1) доменное имя ответчика идентично или сходно до степени смешения с товарным знаком заявителя; (2) у ответчика нет прав или законных интересов в отношении спорного доменного имени; (3) доменное имя ответчика зарегистрировано и используется недобросовестно. Перечисленными фактами исчерпывается предмет доказывания абсолютно по любому рассматриваемому в рамках Политики делу. Причем трибуналы всегда исследуют их последовательно (в предписанном Политикой порядке), переходя к рассмотрению следующего, как правило, лишь при условии доказанности предыдущего. Нормативное регулирование Политики не является развернутым. Так, понятия тождества и сходства до степени смешения в ее тексте не раскрываются. Политика не определяет и то, какими доказательствами заявитель должен подкрепить довод об отсутствии у ответчика прав и законных интересов на доменное имя. Однако в ее нормах содержатся примеры, когда ответчик считается имеющим такие права и интересы:

84

•

до получения уведомления о наличии спора ответчик использовал доменное имя или демонстрировал подготовку к его использованию для добросовестного предложения товаров или услуг; • ответчик (как частное лицо, торговое предприятие или иная организация) стал широко известен через доменное имя, даже если не приобрел прав на товарный знак или знак обслуживания; • ответчик использует домен в законных некоммерческих или добросовестных целях без намерения извлечь коммерческую выгоду путем переманивания потребителей через введение их в заблуждение или путем дискредитации товарного знака или знака обслуживания, по поводу которых предъявлены претензии. Формально положения Политики сформулированы таким образом, что все факты, входящие в предмет доказывания, должен доказывать заявитель. Однако на практике в отношении второго элемента предмета доказывания ему, как правило, достаточно выдвинуть простые утверждения об отсутствии у ответчика прав и законных интересов на доменное имя, после чего бремя доказывания наличия таковых переходит на ответчика. Завершающая стадия рассмотрения доказательств целиком посвящена рассмотрению вопроса о недобросовестной регистрации и использовании ответчиком доменного имени. При этом для удовлетворения заявления о передаче домена должны быть установлены оба обстоятельства. В числе обстоятельств, когда действия ответчика признаются Политикой недобросовестными: • регистрация или приобретение ответчиком доменного имени главным образом с целью продажи, сдачи в аренду или передачи иным образом заявителю, который является владельцем товарного знака, или его конкуренту за деньги или иные ценности, превышающие подтвержденные расходы ответчика, прямо относящиеся к доменному имени; • регистрация домена с целью помешать владельцу товарного знака отразить знак в соответствующем доменном имени при условии, что ответчик заинтересован в такой модели поведения; • регистрация домена главным образом для того, чтобы помешать деятельности конкурента; • стремление ответчика, привлечь с коммерческой целью пользователей Интернета к своему сайту путем создания вероятности восприятия принадлежащего заявителю знака как источника существования, финансирования, организационной принадлежности или поддержки своего сайта или предоставляемых с его помощью продукции или услуг.

85

А. Г. Серго. Интернет и право Изложенными нормами, по сути, исчерпывается материально-правовое регулирование Политики41. Такое рамочное регулирование оставляет арбитрам очень широкое поле толкования изложенных положений. Особенно это касается понятия «недобросовестность», которое является в известной мере юридически неопределенным и всегда носит оценочный характер. Кроме того, подпункт «а» п. 15 Правил гласит: «Трибунал разрешает жалобу на основании объяснений и документов, поданных в соответствии с Политикой, настоящими Правилами и любых правил и принципов права, которые трибунал сочтет применимыми». Минимализм правового регулирования вынуждает арбитров самостоятельно искать наиболее приемлемый вариант толкования Политики, Правил и Дополнительных правил при разрешении конкретной конфликтной ситуации, руководствуясь собственным правосознанием и представлениями о справедливости. Спорные положения процедуры Представляется, что установленные Политикой и Правилами основы процедуры не безупречны. Назначением Арбитражных центров считается быстрая и относительно недорогая процедура разрешения конфликтов. Пошлины за рассмотрение дела различаются в зависимости от выбранного Арбитражного центра, а также количества арбитров, рассматривающих дело, и доменов, в отношении которых заявлены требования. Так, при единоличном рассмотрении спора в отношении домена размер пошлины составит 1000 долларов США при рассмотрении дела Азиатским Центром, 1150 долларов США при рассмотрении дела в Национальном Форуме, 1500 долларов США при рассмотрении дела в Центре ВОИС и 2000 долларов США при обращении заявителя в Институт CPR. При коллегиальном разрешении дела в отношении одного домена размер пошлины варьируется от 2500 (Азиатский Центр) до 4500 долларов США (Институт CPR). Пошлина за рассмотрение дела всегда уплачивается заявителем. Однако когда коллегиальный трибунал был сформирован по требованию ответчика, он выплачивает половину от общего размера причитающейся к уплате пошлины. Помимо несколько завышенной в понимании российских пользователей стоимости процедуры в числе недостатков еще стоит назвать возможности широкого толкования Политики авторитетными арбитрами42 делающие эту систему рассмотрения споров предельно гибкой и мобильной. Однако это же обстоятель41

В Правилах и Дополнительных правилах Арбитражных центров содержатся лишь процедурные положения. 42

Корпус арбитров всех Арбитражных центров формируется главным образом из авторитетных юристов и отставных судей.

86

ство порождает и свои проблемы. Например, проблему различного толкования арбитрами одних и тех же вопросов (что и было показано выше) при отсутствии возможности внутреннего обжалования принятых решений в рамках Политики. Сказанное необходимо учитывать при формировании любого иного аналогичного органа. Помимо этого процедура не лишена и некоторых других недостатков. Вопросы тождества и сходства доменных имен и товарных знаков Принятию Политики предшествовали многочисленные дискуссии по вопросу об объеме прав, которые должны охраняться и защищаться в рамках процедуры третейского разбирательства. При этом выдвигались предложения включить фирменные наименования, наименования мест происхождения товаров и право гражданина на имя в число охраняемых Политикой ценностей. Однако в итоге было решено предоставить охрану только товарным знакам, поскольку посягательства на них в Сети имели на момент принятия Политики и Правил наиболее массовый характер. Другой причиной принятия такого решения явились существенные различия правового регулирования использования фирменных наименований и личных имен в отдельных странах. В государствах с англосаксонской системой права признаются и охраняются незарегистрированные товарные знаки — «common law trademarks». В этих странах право на товарный знак возникает в силу его фактического использования, например, при продаже товаров с определенным запоминающимся обозначением. В роли таких обозначений могут выступать фирменные наименование организации и имена (или псевдонимы) людей, которые в этих случаях получают дополнительную охрану в качестве товарных знаков. При решении вопроса об идентичности доменов зарегистрированным товарным знакам в среде арбитров отмечается почти полное единодушие. Причем при определении идентичности не принимается во внимание общий домен первого уровня (.com, .net, .org), поскольку его использование является обязательным и он не является сам по себе дополнительным средством индивидуализации. Место и момент регистрации товарного знака также не учитываются. Однако вопрос о сходстве до степени смешения вызвал в среде арбитров определенные разногласия. Одна из точек зрения заключается в том, что когда название товарного знака является составной частью доменного имени (пробелы и знак дефиса при сравнении не учитываются), доменное имя признается сходным до степени смешения независимо от наличия в нем дополнительных слов или букв. Второй подход заключается в применении арбитрами так называемого «субъективного критерия». Если на вопрос о наличии реальной вероятности ошибки пользователя Сети в отношении источника или спонсора сайта арбитр получает утвердительный ответ, сходство до степени смешения присутствует. При этом даже в тех случаях, когда на сайте недвусмысленно размещена информация о том, что он никак не связан с обладателями прав на соответствующий товарный знак, считается, что пользователь, тем не менее, может в перво87

А. Г. Серго. Интернет и право начальный момент пребывания на сайте (до момента прочтения данной информации) не проводить для себя такого различения. А это означает, что домен и товарный знак являются сходными до степени смешения. Как известно, товарный знак может быть зарегистрирован на любом языке мира. В то же время система доменных имен в существующем виде поддерживает только 37 символов: буквы латинского алфавита, цифры и дефис. Однако это не препятствует признанию сходства до степени смешения, если товарный знак имеет сходную c доменным именем транслитерацию. Так, в деле по домену kommersant.com доменное имя было признано сходным до степени смешения с зарегистрированным на русском языке товарным знаком «Коммерсантъ». Права и законные интересы ответчика на использование доменного имени На второй стадии доказывания Политика защищает интересы тех ответчиков, которые используют домен в законных некоммерческих или добросовестных интересах без намерения извлечь коммерческую выгоду из умышленного переманивания потребителей или стремления опорочить товарный знак. Важно подчеркнуть, что определяющим является именно фактическое добросовестное использование домена до момента возникновения спора, а не наличие законного права на такое использование. Если ответчик обладает правом на сходное с доменом фирменное наименование, личное имя, кличку, псевдоним, аббревиатуру или даже товарный знак, такое право еще не создает по смыслу Политики законный интерес в использовании домена. Добросовестным признается такое использование доменного имени ответчиком, когда он к моменту регистрации на законных основаниях и не нарушая прав заявителя использовал имя будущего домена для продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (например, в качестве официального фирменного наименования или незарегистрированного условного обозначения). Считается, что ответчик не нарушал прав заявителя, если его товары (работы, услуги) распространялись на другой территории или если ответчик использовал имя будущего домена в сферах, для которых товарный знак заявителя зарегистрирован не был. Иными словами, Политика допускает параллельное использование сходного условного обозначения в разных сферах экономической деятельности. При этом ответчик не должен намеренно вызывать у пользователей Сети ассоциации с заявителем. Недобросовестная регистрация и использование домена ответчиком Анализ упоминавшегося подпункта «b» п. 4 Политики, содержащего неисчерпывающий перечень случаев недобросовестности лица, позволяет условно разделить недобросовестную регистрацию и использование домена на три вида. В первом случае ответчик рассматривает доменное имя в качестве товара и, будучи осведомленным о его высокой коммерческой ценности, желает выгодно

88

его перепродать43. Во второй ситуации ставка делается на привлечение дополнительной клиентуры за счет пользователей, пытающихся обнаружить официальный сайт заявителя. Третий описанный Политикой пример посвящен попыткам лица помешать деятельности своего экономического конкурента. При этом во всех вариантах предполагается, что ответчик в момент регистрации знал о заявителе и его высокой деловой репутации. Существуют знаки, которые являются известными во всем мире, в отношении которых предполагается, что ответчик должен знать об их существовании. Учет прав и интересов третьих лиц При определении наличия в конкретном деле признаков недобросовестной регистрации и использования, по крайней мере отдельные арбитры, принимают во внимание интересы третьих лиц на использование аналогичного товарного знака. Другие считают, что такое ведение процесса не согласуется с требованиями Политики. Различность взглядов ведет к непредсказуемости решений. Предложения о продаже домена Существенно различаются взгляды арбитров и по вопросу оценки предложения ответчика продать домен заявителю в период досудебного урегулирования спора. Некоторые арбитры относят такое предложение к числу доказательств регистрации ответчиком доменного имени с целью последующей перепродажи заявителю с выгодой для себя. При этом они не придают никакого значения тому, кто выступил инициатором переговоров. Другие арбитры предложение о продаже домена рассматривают как проявление недобросовестности в поведении ответчика лишь при условии, что инициатором переговоров выступил он сам. И, наконец, в редких случаях трибуналы вообще не рассматривают подобные предложения о продаже домена в качестве доказательств.

43

При этом не имеет значения, имел ли киберсквоттер намерение добиться выкупа домена самим правообладателем. Главное, чтобы требуемая им сумма превышала его расходы, прямо относящиеся к доменному имени. Торговля же доменами сама по себе не признается Политикой незаконным или недобросовестным деянием.

89

А. Г. Серго. Интернет и право

Тенденции и перспективы доменных разбирательств Российская судебная практика по «доменным» делам увы, показала, что отечественное правосудие еще не готово к рассмотрению дел этой сферы. Тематика интеллектуальной собственности сама по себе не является очень распространенной категорией дел, а Интернет-сфера, тем более. Появившись сравнительно недавно, для нее еще не сформирована надлежащая правовая база, требуется подготовка юридических кадров (в т.ч. правоохранительных). Все это усложняет положение истца, поскольку требуется разъяснить (а суду — желание понять) специфику проблемы. «Неторопливость» правосудия играет на руку ответчикам, которые стараются затянуть дело и свести его к выкупу домена. Кроме того, пользуясь недостаточной осведомленностью судьи по рассматриваемому вопросу, ответчики-киберсквоттеры пытаются пустить правосудие по ложному пути. Все это не соответствует основным задачам правосудия — быстрому и справедливому разрешению дела. Пытаясь решить этот вопрос, в России уже не раз создавались различные третейские суды, предназначенные для разрешения конфликтов такого рода. Все они бездействуют, это и понятно, — ни один киберсквоттер не захочет, чтобы его дело рассматривалось компетентными специалистами, поскольку это для него заведомо проигрышно. На сегодняшний день Политика и Правила используются помимо зон .com, .net и .org еще более чем в 40 зонах первого уровня и распространяются на всех лиц, регистрирующих домены в этих зонах, в том числе и на российских администраторов. Политика и Правила пока не распространяются на зону ru. Простая передача споров в зоне ru под юрисдикцию Политики едва ли устроит Россию по юридическим и политическим мотивам. Однако и принятие идентичных или похожих правил третейского разбирательства не даст у нас в стране того же эффекта, поскольку не сделает их абсолютно обязательными. Как следствие они будут неэффективны и обращения к ним не будет. Дело в том, что согласно ч. 3 ст. 5 ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» третейское соглашение о разрешении спора по договору, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (договор присоединения), действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска. Кроме того, третейское соглашение заключается между сторонами договора. Такими сторонами являются регистратор домена и нарушитель (администратор домена второго уровня). Потерпевшее лицо стороной в договоре не является, и, соответственно, третейское соглашение между администратором домена

90

второго уровня и владельцем схожего средства индивидуализации может быть заключено только после возникновения спора при обоюдном согласии сторон. Очевидно, что добиться согласия киберсквоттера на такое рассмотрение дела ни в первом, ни во втором случае не удастся. Для решения указанных вопросов представляется целесообразным разработка альтернативного способа решения подобных споров. Он может основываться на создании какого-либо административного органа или структурного подразделения в составе уже имеющихся, а можно было бы подготовить правовую базу для создания самостоятельного органа по рассмотрению подобных споров, рассмотрение в котором является обязательным по требованию одной из сторон, что, естественно, не препятствует возможности дальнейшей передачи спора в арбитражный или обычный суд44. Подобная практика есть в других отраслях права, почему бы ей не быть и здесь? Кроме того, как уже говорилось, с началом открытой регистрации доменных имен в зоне su (в середине 2003 года) доменные споры планируется разрешать при помощи внесудебной процедуры по вышеописанным правилам45. Если «эксперимент» окажется удачным, возможно, под влиянием общественности введение аналогичной процедуры и в домене ru. Тезис о невозможности такого выдвигался не раз, но пока не был безоговорочно обоснован. Вопрос, скорее, политический. Так все-таки, может, стоит попробовать?

44

Следует заметить, что обоснованное решение, вынесенное компетентными специалистами, существенно упростит вынесение тождественного решения традиционным судом. 45

Предполагается, что к тому времени Фонд развития Интернета подготовит документ о порядке разрешения доменных споров в зоне su, который, видимо, будет копировать UDRP, адаптированный под российское законодательство.

91

А. Г. Серго. Интернет и право

ГЛАВА 3. ИНТЕРНЕТ-САЙТЫ

92

Он чуть не свел меня с ума, доказывая мне, что меня нет. М. Булгаков. «Мастер и Маргарита»

Правовые аспекты сайта Что такое сайт? Это вроде бы понятно каждому, но сложно объяснимо. В рамках настоящей работы под сайтом понимается совокупность гипертекстовых документов (в виде html-страниц или хранящихся в базе данных1), электронных произведений2 и программного обеспечения, необходимого для функционирования названных компонентов. Как нетрудно убедиться, все составляющие сайта охраняются законодательством об интеллектуальной собственности, которое позволяет эффективно их защищать3. Сам сайт в целом можно рассматривать по-разному, если брать его техническую составляющую, то как совокупность программ для ЭВМ или базу данных, а если делать акцент на информационной составляющей сайта, — то как СМИ, хотя, конечно, не каждый сайт попадает в эту категорию. Является ли сайт совокупностью «программ для ЭВМ»? Пожалуй, да, поскольку каждый его компонент является программой для ЭВМ4, иначе его существование в цифровой форме было бы невозможно5. Является ли сайт в целом «базой данных»? Тоже да, поскольку по Закону «Об авторском праве и смежных правах» база данных — объективная форма представления и организации совокупности данных (статей, расчетов и так далее), систематизированных таким образом, чтобы эти данные могли быть найдены и обработаны с помощью

1

В последнее время получила распространение технология хранения информационной составляющей сайта (контента) в базе данных, например, MySQL. Такой сайт может физически содержать только несколько html-страниц или шаблонов, а остальные мгновенно формировать при обращении пользователей.

2

К электронным произведениям относятся все виды произведений, указанные в Законе «Об авторском праве и смежных правах» (литературные, музыкальные, аудиовизуальные, фотографические, произведения изобразительного искусства, дизайна и другие), выраженные в цифровой форме. 3

О составляющих сайт компонентах и способах из защиты — в последующих разделах.

4

Программа для ЭВМ — объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств с целью получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения. Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I «Об авторском праве и смежных правах». 5

Подробнее об этом будет в последующих разделах.

93

А. Г. Серго. Интернет и право электронной вычислительной машины (ЭВМ). Именно такую систематизированную совокупность данных и представляет собой сайт. Более того, комплексное рассмотрение сайта как базы данных представляется наиболее верным с точки зрения действующего законодательства. В тоже время к сайту применимо и законодательство о СМИ, поскольку если законодательство о программах для ЭВМ и БД регламентирует вопросы сайта как технологической формы, то законодательство о СМИ регулирует его содержание, но об этом чуть позже. Редкий сайт создается сегодня усилиями одного лица, обычно этим занимается целая команда. Это могут быть сотрудники организации-заказчика, профессиональная дизайн-студия или группа энтузиастов. Во избежание возможных недоразумений все взаимоотношения как с командой, так и внутри нее предпочтительно построить на договорной основе, а каким образом, нужно определять по ситуации. Поскольку сайт (как в целом, так и его компоненты) является объектом авторского права (электронным, цифровым произведением), то и взаимоотношения между разработчиками, а также вся их деятельность не должны противоречить законодательству об авторском праве и смежных правах: вопросы соавторства, служебного произведения6, использование в составе сайта чужих разработок (текстовых, программных, музыкальных, графических, элементов дизайна и другие). Применительно к договору заказчика с разработчиком (или разработчиками) можно дать лишь общие рекомендации. Прежде всего все имущественные права на созданный сайт и его компоненты должны переходить к заказчику по окончании работ. Кроме того, в договоре необходимо оговорить вопросы использования ранее созданных разработчиком (или третьими лицами) элементов, чтобы создание сайта носило оригинальный творческий характер. Обязательность использования компонентов, свободных от прав третьих лиц, сведет к минимуму претензии в дальнейшем к владельцу сайта со стороны неизвестных ему людей. Необходимо в договоре также определить допустимость дальнейшего использования разработчиком созданных элементов для впоследствии разрабатываемых сайтов и их компонентов во избежание «легального клонирования» различных фрагментов сайта, его дизайна. Информационное наполнение сайта должно строиться на основе действующего законодательства об авторском праве и смежных правах, а также о СМИ и рекламе. Размещение на сайте рекламной информации (о владельце сайта7 или о других лицах) должно соответствовать действующему законодательст6

О соавторстве и особенностях служебного произведения — см. в главе «Авторское право». 7

По сути, это тот же рекламный буклет, только в другом исполнении.

94

ву о рекламе с учетом его особенностей, предусмотренных для определенных субъектов предпринимательской деятельности и видов рекламируемых товаров, услуг8. Участие в «баннерных сетях» является желательным средством продвижения на рынок нового товара или услуги, однако деятельность «баннерных сетей» зачастую противоречит действующему законодательству. Кроме того, владелец сайта, предоставляя место под рекламную площадку неизвестных ему лиц, товаров и услуг, рискует встретить там не самую желанную для него рекламу. Для многих «баннерных сетей» нет различия, что и где рекламировать, поэтому рекламу эротических услуг можно встретить на юридических сайтах, а юридических — на эротических и даже рекламу конкурента вполне можно встретить на собственном сайте. Не отрицая возможности участия в баннерообменных сетях, желательно обратить внимание, какие сайты в них участвуют и каковы правила участия (баннеры/сайты какой тематики допускаются/не допускаются к участию). Появление некорректных рекламных модулей на сайте к уголовной ответственности, конечно, не приведет, но репутация может пострадать существенно. Вообще владелец сайта несет ответственность за все, что появляется на его сайте, в том числе и за то, что сам он на сайте, возможно, и не размещал, например, высказывания на сайте посетителей (в «чатах», «форумах9», «гостевых книгах»), на иных свободно обновляемых посетителями страницах10 сайта. Во избежание недоразумений и с целью более тщательного продумывания посетителями (особенно — анонимными) своих высказываний желательно выработать правила пользования указанными сервисами, использовать системы идентификации пользователей-писателей (например, по IP-адресу компьютера), разместить уведомление, что мнения посетителей могут не совпадать с мнением владельца информационного ресурса, а также проводить предварительную или последующую модерацию всех сообщений, размещенных пользователями.

8

Рекламной информации посвящен отдельный раздел. Он сохраняет свою актуальность и для информации на сайтах.

9

Известный отечественной практике прецедент с противоположным решением, формально, нельзя признать безупречным.

10

На отдельных сайтах последнее время стало популярно формировать новости (и даже целых разделы) силами пользователей. Подобный сервис должен представляться зарегистрированным посетителям сайта, о которых у администратора достаточно информации.

95

А. Г. Серго. Интернет и право

Использование мета-тегов При оформлении страниц сайта для повышения его посещаемости и информирования о его содержимом поисковыми системами помимо всего прочего используются мета-теги (неотображаемая пользователю служебная информация о данной странице сайта). В мета-тегах обычно содержится краткое описание страницы и ключевые слова, в наибольшей степени отражающие ее суть. Эти данные используются поисковыми системами при формировании ответа на пользовательский запрос. Так, например, если на странице сайта FuckGeneralMotors.com11 в мета-тегах прописать GM, Ford и т.п., то при запросах «Ford», поисковые системы могут выводить пользователя именно на этот сайт, а не на ford.com. Судебные споры, связанные с использованием в мета-тегах чужих фирменных наименований и товарных знаков, не получили у нас в стране распространения. Объясняется это снижением эффективности12 мета-тегов и лишними затратами на судебные разбирательства. В отличие от России подобные споры ведутся за рубежом13. Так, в деле Playboy Enterprises Inc. против Calvin Designer Label ответчик поставил на титульной странице своего сервера мета-теги, содержащие зарегистрированные истцом товарные знаки. Суд постановил: ликвидировать нарушения прав истца на товарные знаки. В другом судебном деле, Instituform Technologies Inc. против National EnviroTech Group, ответчик включил в мета-теги зарегистрированные товарные знаки и часть фирменного наименования истца. Суд вынес решение в пользу истца, обязав ответчика стереть мета-теги и заново прописаться в ряде поисковых систем и каталогов. В то же время, учитывая специфику обработки (индексирования) страниц сайта поисковыми системами, следует отметить, что гораздо большую пользу приносит использование чужих средств индивидуализации в тексте страницы сайта, а лучше многократное повторение (поскольку поисковые системы, механически анализируя страницу, запоминают, где и сколько раз им встретилось

11

Указанный домен реально существует и пока его существование признано правомерным.

12

Современные поисковые машины анализируют весь текст страницы, а не только метатеги, что дает более верные данные о ее содержимом. Более того, многие поисковые системы вообще игнорируют записи в полях мета-тегов для наиболее объективного анализа содержимого страницы. 13

Подробнее см. Наумов В. Б. Проблемы реализации авторских прав в сети Интернет // Мир медиа ХХI. 1999. №1.

96

искомое слово или словосочетание14), и в заголовках страниц (дело в том, что данные в заголовке страницы поисковые системы оценивают как первостепенной важности). Подобные ухищрения не являются авторскими изобретениям и давно используются недобросовестными владельцами сайтов, однако до судебных разбирательств подобные дела у нас еще не доходили, а новая редакция статьи 4 отечественного Закона «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» позволяет преследовать почти за любое упоминание на сайте чужого товарного знака: «Нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения… в сети Интернет…».

Установка гиперссылок Размещаемые на сайте страницы между собой и со страницами других сайтов связываются посредством особых ссылок, при использовании которых пользователь сразу попадает на указанный в ссылке ресурс. По аналогии с невиртуальным миром указание на другое произведение не нарушает каких-либо прав автора (или владельца ресурса), а потому согласование не требуется. Такую позицию в интернет-спорах разделяет и правосудие. В одном из судебных дел, где упоминалась установка гиперссылки, суд оценил ее так: «Указав на своем сайте сведения о месте нахождения на другом сайте романа, ответчик не нарушал никаких прав истца на это произведение, ссылка на сайт третьего лица, помещенная на сайте ответчика, не может служить доказательством факта нарушения авторских прав истца, потому что согласно ст. 4 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» воспроизведением считается запись произведения в память ЭВМ». В то же время глубокая ссылка не дает возможности владельцу информационного ресурса уведомить пользователей о каких-либо предупреждениях, гарантиях или их отсутствии, а также указать о правовом режиме доступной ин-

14

Так, например, по запросу «unesco» поисковые машины не обязательно выведут пользователя на сайты www.unesco.com или www.unesco.ru. Они укажут на страницы, в тексте (или заголовках) которых это слово встречается наибольшее число раз (опуская иные подробности). Если на белой странице сайта черным написать «Здравствуйте», а белым десятки раз «unesco», то по указанному запросу пользователь может найти страницу, на которой будет написано «Здравствуйте».

97

А. Г. Серго. Интернет и право формации в соответствии с п. 7 ст. 6 ФЗ от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации», где говорится, что собственник информационных ресурсов имеет право устанавливать режим и правила обработки, защиты информационных ресурсов и доступа к ним, определять условия распоряжения документами при их копировании и распространении. Практика Интернета не пошла по пути согласования установки гиперссылок, и, наверно, это следует признать правильным, но если какой-либо информационный ресурс сайта имеет предварительное предупреждение, то предпочтительно устанавливать ссылку именно на предупреждение, через которое осуществляется последующий доступ к такой информации. Владельцы отдельных сетевых ресурсов пытаются предложить иной порядок установки гиперссылок, однако пока не понятно, как правосудие будет на это реагировать. Например, в 2002 году на официальном сайте Правительства РФ15 (www.government.gov.ru16) было указано: «Лица (организации), желающие разместить гиперссылку на Сайт (либо на его отдельные интернет-страницы) с иных интернет-сайтов (интернет-страниц), обязаны получить разрешение на такое размещение гиперссылки в порядке, определяемом…». Там же перечень прав и обязанностей лиц, получивших разрешение: • могут разместить собственно гиперссылку, но не вправе копировать информацию, размещенную на Сайте; • не вправе изменять стандартный вид окна программы просмотра (браузера) или иным способом ограничивать либо модифицировать представление содержания Сайта; • не вправе размещать на интернет-страницах, содержащих гиперссылки на Сайт, информационные или иные материалы, не соответствующих целям и принципам функционирования Сайта. Увы, наверное, существование подобных «правил» — естественный этап становления Интернета в нашей стране. Впрочем, и за рубежом в этой сфере не все гладко. Так общеизвестен17 спор между Ticketmaster Inc. и фирмой Microsoft. Последняя поставила на своем сайте ссылку, которая адресовала пользователя к материалам внутри сайта Ticketmaster. Ссылка такого типа не включала информацию о правообладателе и создателе ресурса, поэтому создавала впечатление у пользователя о принадлежности материалов непосредственно Microsoft. После

15

Подробнее см. Серго А. Г. Сайт Правительства РФ (письмо посетителя) // Компьютерра. 2002. № 31 (456).

16

Примечательно, что сайт более верхнего уровня (www.gov.ru) называется Russian Government Internet Network Home Page. 17

Подробнее см. Наумов В.Б. Проблемы реализации авторских прав в сети Интернет // Мир медиа ХХI. 1999. №1.

98

осуществления претензионного порядка рассмотрения спора компания Microsoft ликвидировала нарушение. В Великобритании в аналогичном деле ответчик использовал глубокие ссылки на ресурсы истца таким образом, что это лишало возможности последнего реализовывать рекламные показы на своем сайте. Суд признал законными требования истца.

Динамические страницы Еще одно порождение технического прогресса, ранее неизвестное праву (и пока отечественному правосудию), — «динамические страницы» сайтов. Это означает, что используются программные модули, которые автоматически копируют тексты (чаще всего — новости) с различных сайтов и выводят их в месте своего нахождения, т.е. в месте установки этой программы виден только результат ее действия (текст новостей, статьи). Получается, что изначально страница с этим содержанием на сайте не существует, она формируется динамически. На примере это можно объяснить так. Предположим, на сайте № 1 существуют страницы, формирующиеся динамически. Для этого потребуется соответствующий программный модуль, обеспечивающий выполнение этой функции (допустим это будет «index.php»). Тогда суть происходящего можно объяснить так: «index.php» с данного ему адреса (сайт № 2) берет указанную страницу, и показывает целостный текст (статью на сайте № 1). Таким образом, текстов, отображаемых с помощью «index.php» (которые видит посетитель сайта на экране), нет и никогда не было на сайте №1. Они есть только на сайте № 2, с которого программа («index.php») их показывает. Понятно, что если автор в тексте своей статьи (на сайте № 2) напишет «www.internet-law.ru — плохой сайт», то и на сайте № 1 эта страница будет выводиться именно с таким текстом, т.к. нарушить целостность текста практически невозможно18. Соблазн использования динамических страниц велик не только потому, что позволяет существенно упростить труд обновления сайта. Дело в том, что

18

Можно привести более понятный (оправдательный) пример использования динамических страниц: «Представим: на стенде висит газета. Вам интересно, что в ней написано, но перед ней стоит толпа, которая мешает приблизиться, а освещение не позволяется вам ее читать с места, где вы находитесь... Вдруг, вы замечаете, что в стороне стоит человек, который держит в руках огромное зеркало. Присмотревшись, вы понимаете, что можете легко читать текст газеты, с того места где вы находитесь (будем считать, что изображение отражается верно). Понятно, что если с газетой произойдут какие-либо изменения, то и в зеркале они отразятся. В нашем случае сайт www.internetlaw.ru (сайт №1 — Прим. авт.) держит это зеркало». Подробнее см. http://www.internetlaw.ru/intlaw/about-php.htm

99

А. Г. Серго. Интернет и право при использовании динамических страниц, для поисковым машин «цитируемая» страница (сайта № 2) воспринимается как входящая в состав «цитирующего» сайта19 (№ 1), а поскольку с «цитируемой» страницы есть внутренние ссылки на свой сайт (№ 2), то порой оказывается, что поисковые системы весь сайт № 2 индексируют как входящий в состав сайт № 1. Не нужно долго объяснять, какие преимущества это дает владельцу сайта № 1. Продолжая мысль, можно попытаться в «динамическом» виде обработать какой-либо большой интернеткаталог, и это даст невероятную посещаемость «динамического» сайта с несуществующим контентом, что может иметь реальное денежное выражение, например, при размещении рекламы на таком сайте, поскольку реклама обычно оплачивается по количеству ее показов. С юридической точки зрения представляется, что, поскольку динамические страницы не перенаправляют посетителя на другой сайт, а сами считывают с него информацию и предъявляют ее пользователю, то, переведя в правовую плоскость, это можно считать аналогом цитирования. Однако закон допускает цитирование только в объеме, оправданном целью цитирования, а в данном случае оно осуществляется в полном объеме, следовательно, это уже не цитирование, а, фактически перепечатка. Кроме того, будет иметь место воспроизведение20. Таким образом, если динамически формируется страница новостей, то правонарушения может и не быть (при надлежащем уведомлении), во всех остальных случаях нарушение авторских прав будет наверняка. Кроме того, специфика формирования динамических страниц порождает проблемы и другого характера: что если динамическая страница сама считывает контрафактный материал? В суде владельцу такого интернет-ресурса будет сложно доказать, что он «не при чем». Обычная распечатка динамической страницы не позволяет решить вопрос, является ли она таковой, для этого необходимо исследование программных модулей, положенных в основу ресурса.

19

Если это не было специально запрещено владельцем сайта № 1.

20

Воспроизведение произведения — изготовление одного или более экземпляров произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- и видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного или более экземпляров двухмерного произведения и в двух измерениях — одного или более экземпляров трехмерного произведения; запись произведения в память ЭВМ также является воспроизведением. Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I «Об авторском праве и смежных правах».

100

Сайт и СМИ Не вдаваясь в дискуссию, является ли сайт средством массовой информации или нет и применимо ли к сайтам законодательство о СМИ, целесообразно просто рассмотреть текст Закона РФ от 27 декабря 1991 г. № 2124-I «О средствах массовой информации» и понять насколько он отражает (или не отражает) реалии жизни сетевых информационных ресурсов. В соответствии со ст. 2 Закона РФ «О СМИ», «под средством массовой информации понимается периодическое печатное издание, радио-, теле-, видеопрограмма, кинохроникальная программа, иная форма периодического распространения массовой информации». Соответственно, «под массовой информацией понимаются предназначенные для неограниченного круга лиц печатные, аудио-, аудиовизуальные и иные сообщения и материалы»21. Итак, определение «массовой информации» вполне подходит к информации на сайтах, так как содержащиеся на них сообщения и материалы (в том числе «печатные, аудио-, аудиовизуальные и иные сообщения и материалы»), безусловно, предназначены «для неограниченного круга лиц», за исключением сайтов с ограниченным доступом. Является ли сам сайт средством массовой информации? Следуя букве закона, — да, поскольку «периодическое распространение массовой информации» (в той или иной форме) является одной из основных целей многих сайтов22. Таким образом, получается, что сайт является средством массовой информации. При этом он явно не относится ни к печатным, ни к телерадиовещательным. Для него есть особая категория — специализированное СМИ. Под специализированным средством массовой информации понимается такое средство массовой информации, для регистрации или распространения продукции которого Законом «О средствах массовой информации» установлены специальные правила. Так, в ст. 24 Закона говорится: «Правила, установленные настоящим Законом для периодических печатных изданий, применяются в отношении периодического распространения тиражом тысяча и более экземпляров текстов, созданных с помощью компьютеров и (или) хранящихся в их банках и базах данных, а равно в отношении иных средств массовой информации, продукция которых распро21

Иное определение информации содержится в ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации» и ряде других нормативных актов. В нем, в частности, информация определяется как «сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления». По мнению разработчиков Закона о СМИ, сведения составляют содержание сообщений. 22

Справедливости ради, следует заметить, что автор Закона (М. А. Федотов) не считает, что сайт является СМИ, если не зарегистрирован в таком статусе. Однако Закон явно пошел дальше своих создателей и из его нынешней редакции это совсем не следует.

101

А. Г. Серго. Интернет и право страняется в виде печатных сообщений, материалов, изображений. Правила, установленные настоящим Законом для радио- и телепрограмм, применяются в отношении периодического распространения массовой информации через системы телетекста, видеотекста и иные телекоммуникационные сети, если законодательством Российской Федерации не установлено иное». Из этой нормы вытекает, что часть первая (правила, установленные Законом для периодических печатных изданий), применяется к изданиям, созданным и распространяемым (тиражируемым) на материальных носителях — дискетах, компакт-дисках23. А часть вторая (правила, установленные Законом для радио- и телепрограмм), как раз и относится к сайтам, поскольку их информация распространяется непосредственно через телекоммуникационные сети24. В то же время следует заметить, что, с точки зрения применимости положений Закона и здравого смысла, в большинстве случаев интернет-сайт тождествен печатному изданию. Дискуссия о том, как же рассматривать сайт, возможно, скоро будет завершена законодательно. Дело в том, что уже достаточно давно существует инициативный авторский проект25 профессора М. А. Федотова, подготовленный с учетом многих замечаний, когда-либо высказывавшихся в адрес действующего Закона (кстати, подготовленного с участием того же автора). В проекте выделяется самостоятельная категория — «сетевое СМИ»26 — и определяется его правовой режим.

23

Именно в таком статусе была зарегистрирована одна из региональных версий СПС «КонсультантПлюс», которая актуализируется путем предоставления пользователям компакт-диска с обновленной базой. Также, еще в 1998 году, несколько компьютерных журналов, распространявшихся на компакт-дисках, были зарегистрированы в таком статусе. 24

Министерство РФ по налогам и сборам в Письме от 11 мая 2000 г. № ВГ-6-02/361 «О порядке налогообложения организаций, размещающих периодические издания в сети Интернет» к сайтам относит первую часть статьи 24 Закона «О СМИ». 25

Инициативный авторский проект Закона Российской Федерации «О средствах массовой информации» секретаря Союза журналистов России, Чрезвычайного и полномочного посла Российской Федерации, доктора юридических наук, профессора М. А. Федотова доступен на сайте Союза журналистов России: http://www.ruj.ru/smilaw.htm. 26

Представляется, что понятие «сетевое СМИ» более верно, чем распространенное «электронное СМИ». Дело в том, что понятие «электронное СМИ» в законодательстве порой применяется к телевизионным и радиопрограммам, а «электронное издание» означает электронный документ (группу электронных документов), прошедший редакционно-издательскую обработку, предназначенный для распространения в неизменном виде (не обязательно посредством Интернета).

102

Возвращаясь к тексту действующего Закона «О СМИ», можно сделать ряд интересных, но противоречивых выводов. Например, обслуживающий персонал сайта (информационного ресурса) независимо от его регистрации можно рассматривать как редакцию средства массовой информации (в Законе «под редакцией средства массовой информации понимается организация, учреждение, предприятие либо гражданин, объединение граждан, осуществляющие производство и выпуск средства массовой информации»), а лицо, ответственное за содержание сервера, — как главного редактора («под главным редактором понимается лицо, возглавляющее редакцию [независимо от наименования должности] и принимающее окончательные решения в отношении производства и выпуска средства массовой информации») со всеми вытекающими из этого правовыми последствиями. Однако при этом сотрудники, осуществляющие подготовку информации для сайта, в большинстве своем не являются журналистами (так как «под журналистом понимается лицо, занимающееся редактированием, созданием, сбором или подготовкой сообщений и материалов для редакции зарегистрированного средства массовой информации, связанное с ней трудовыми или иными договорными отношениями либо занимающееся такой деятельностью по ее уполномочию»), единичные Российские сайты (информационные ресурсы) зарегистрированы как средства массовой информации. Итак, если сайт (информационный ресурс) не зарегистрирован как «иное СМИ», то получается источник массовой информации, у которого есть «редакция» и «главный редактор», но нет журналиста(-ов). В принципе это поправимо, поскольку, ст. 52 Закона предусматривает распространение профессионального статуса журналиста на штатных сотрудников редакций, занимающихся редактированием, созданием, сбором или подготовкой сообщений и материалов для многотиражных газет и других средств массовой информации, продукция которых распространяется исключительно в пределах одного предприятия (объединения), организации, учреждения; а также на авторов, не связанных с редакцией средства массовой информации трудовыми или иными договорными отношениями, но признаваемых ею своими внештатными авторами или корреспондентами при выполнении ими поручений редакции. Вообще в распространении на сайты законодательства о СМИ есть как положительные, так и отрицательные составляющие. Чтобы понять чего больше, — нужно проанализировать закон. Прежде всего ст. 1 Закона «О СМИ» закрепляет свободу массовой информации, уточняя ее: «В Российской Федерации поиск, получение, производство и распространение массовой информации, учреждение средств массовой информации, владение, пользование и распоряжение ими, изготовление, приобретение, хранение и эксплуатация технических устройств и оборудования, сырья и материалов, предназначенных для производства и распространения продукции средств массовой ин103

А. Г. Серго. Интернет и право формации, не подлежат ограничениям, за исключением предусмотренных законодательством Российской Федерации о средствах массовой информации». Таким образом, сайт (как разновидность СМИ) защищен от нормотворческого произвола. Именно этим объясняется множество несостоявшихся проектов регистрации, регулирования и ограничения существования сайтов. Естественно, что статус СМИ накладывает на сайты определенные ограничения по содержанию. В частности, не допускается использование средств массовой информации в целях совершения уголовно наказуемых деяний, для разглашения сведений, составляющих государственную27 или иную специально охраняемую законом тайну28, для призыва к захвату власти, насильственному изменению конституционного строя и целостности государства, разжигания национальной, классовой, социальной, религиозной нетерпимости или розни, для пропаганды войны, а также для распространения передач, пропагандирующих порнографию, культ насилия и жестокости. Запрещается распространение в средствах массовой информации, а также в компьютерных сетях сведений о способах, методах разработки, изготовления и использования, местах приобретения наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, пропаганда каких-либо преимуществ использования отдельных наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров, за исключением рекламы наркотических средств и психотропных веществ, внесенных в списки II и III в соответствии с Федеральным законом «О наркотических средствах и психотропных веществах», в средствах массовой информации, рассчитанных на медицинских и фармацевтических работников, а также распространение иной информации, запрещенной федеральными законами. Традиционные СМИ подобной направленности отсеиваются на стадии регистрации, а вот с сайтом, получившим статус СМИ, а затем перешедшем к запрещенной законом деятельности, применение санкций выглядит труднее. Лишение статуса СМИ никак не скажется на деятельности сайта, состав его аудитории никак не изменится (в отличие от аналогичной ситуации для обычного СМИ). Если регистрирующему сетевое СМИ государственному органу удастся найти общий язык с Региональным сетевым информационным центром (осуществляющим регистрацию доменов второго и некоторых третьего уровня в российском сегменте сети Интернет) и хостинг-провайдерами, то логичным было бы одновременно с лишением статуса СМИ лишение и соответствующего до27

Государственная тайна — защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации. Закон РФ от 21 июля 1993 года № 5485-1 «О государственной тайне». 28

Всего насчитывается около тридцати охраняемых законом видов тайн.

104

менного имени. Безусловно, статус СМИ и доменное имя — совершенно разные составляющие сетевого издания, но подобное сочетание санкций не только наиболее логично и близко к приостановлению/прекращению деятельности обычного СМИ, но и достигает поставленной законодателем цели. Следует заметить, что практика лишения домена за рубежом есть. Владелец одного из сайтов в США нарушил законодательство об авторском праве. В конце 2002 года, после рассмотрения дела в суде, было вынесено решение, в соответствии с которым виновник был наказан, а его сайт (http://isonews.com) передан в собственность США (что и указано теперь по этому адресу). По мнению представителей американского правосудия, лишение доменного имени — наиболее адекватная санкция для подобных ресурсов. К обозначенной проблеме близка еще одна. Хостинг (физическое размещение страниц) сайта возможно осуществлять на серверах нескольких хостингпровайдеров (особенно это актуально при домене третьего уровня). В этом случае лишение доменного имени может не повлиять на прекращение доступа к информационному ресурсу. Это потребует специального предписания хостингпровайдеру о физическом удалении информации бывшего сетевого СМИ. Описанное в предыдущих абзацах с трудом, но кажется возможным, если не учитывать того, что как регистрация домена, так и физическое размещение сайта возможно вдали от России. Причем о втором пользователь (читатель) сетевого СМИ может и не преполагать, не обладая специальными знаниями. Если страница сайта имеет адрес www.name.ru/lipa, то из этого еще не следует, в какой стане мира физически находится «липа». Очевидно лишь, что домен зарегистрирован в России, но не более того. Регистрация домена и/или физическое размещения сайта в другой стране поднимает новый пласт юридических вопросов и проблем, решение которых неочевидно. Кроме того, необходимо учитывать, в каких пределах законодательство России может быть применимо к сетевым СМИ существующим вышеописанным способом. В этом контексте статья 6 лишь подтверждает имеющиеся проблемы: «Закон применяется в отношении средств массовой информации, учреждаемых в Российской Федерации, а для создаваемых за ее пределами — лишь в части, касающейся распространения их продукции в Российской Федерации». В то же время из этого следует, что Закон распространяется не только не отечественные сайты, но и на зарубежные, ориентированные на русскоязычного посетителя, то есть имеющие русскоязычные страницы29. Доступность зарубежных сайтов (СМИ) гражданам России гарантируется ст. 54.

29

В то же время любой сайт доступен из любой точки мира, и получается, что законодательство всех стран сразу распространяется на все интернет-сайты.

105

А. Г. Серго. Интернет и право Конечно, несовершенство Закона (созданного в период только появления Интернета в России), поднимает десятки других вопросов, так же не имеющих своего ответа сегодня. Например, где и как должны быть расположены на сайте «выходные данные»: вообще где-то на сайте, на «титуле» или прописаны на каждой информационной странице сайта, или в комментарии (в невидимой части) каждой страницы. Четкого ответ на этот вопрос нет, тем не менее представляется, что страничка с выходными данными СМИ должна быть доступна с любой страницы сайта. Формально не вполне понятен «Порядок опровержения» (ст. 44) для сетевого СМИ. Как указывается, «опровержение в периодическом печатном издании должно быть набрано тем же шрифтом и помещено под заголовком «Опровержение", как правило, на том же месте полосы, что и опровергаемое сообщение или материал. По радио и телевидению опровержение должно быть передано в то же время суток и, как правило, в той же передаче, что и опровергаемое сообщение или материал». В данном случае порядок опровержения по радио и телевидению к сайтам технически не применим, поэтому необходимо руководствоваться нормой для печатного издания, но что значит «на том же месте» применительно к сайту? Владельцам сайта (редакции) законодательство предоставляет возможность осуществлять «Запрос информации» в соответствии со ст. 39: «Редакция имеет право запрашивать информацию о деятельности государственных органов и организаций, общественных объединений, их должностных лиц. Запрос информации возможен как в устной, так и в письменной форме. Запрашиваемую информацию обязаны предоставлять руководители указанных органов, организаций и объединений, их заместители, работники пресс-служб либо другие уполномоченные лица в пределах их компетенции». Будет ли адекватная реакция на запрос со стороны пресс-служб и руководителей соответствующих организаций? Хотелось бы надеяться на понимание… Следует заметить, что на любое СМИ распространяются требования соблюдения конфиденциальности информации. «Редакция не вправе разглашать в распространяемых сообщениях и материалах сведения, предоставленные гражданином с условием сохранения их в тайне. Редакция обязана сохранять в тайне источник информации и не вправе называть лицо, предоставившее сведения с условием неразглашения его имени, за исключением случая, когда соответствующее требование поступило от суда в связи с находящимся в его производстве делом». Закон предусматривает серию прав (и обязанностей) журналиста (в т.ч. сетевого СМИ). Как уже было указано, для более уверенного их использования необходима регистрация СМИ. Круг предоставляемых журналисту прав чрезвычайно широк, в частности, он имеет право: • искать, запрашивать, получать и распространять информацию;

106

• • •

•

•

•

• • • •

•

• • •

• •

посещать государственные органы и организации, предприятия и учреждения, органы общественных объединений либо их пресс-службы; быть принятым должностными лицами в связи с запросом информации; получать доступ к документам и материалам, за исключением их фрагментов, содержащих сведения, составляющие государственную, коммерческую или иную специально охраняемую законом тайну; копировать, публиковать, оглашать или иным способом воспроизводить документы и материалы при условии соблюдения законодательства об авторском праве; производить записи, в том числе с использованием средств аудио- и видеотехники, кино- и фотосъемки, за исключением случаев, предусмотренных законом; посещать специально охраняемые места стихийных бедствий, аварий и катастроф, массовых беспорядков и массовых скоплений граждан, а также местности, в которых объявлено чрезвычайное положение; присутствовать на митингах и демонстрациях; проверять достоверность сообщаемой ему информации; излагать свои личные суждения и оценки в сообщениях и материалах, предназначенных для распространения за его подписью; отказаться от подготовки за своей подписью сообщения или материала, противоречащего его убеждениям; снять свою подпись под сообщением или материалом, содержание которого, по его мнению, было искажено в процессе редакционной подготовки, либо запретить или иным образом оговорить условия и характер использования данного сообщения или материала в соответствии с законодательством об интеллектуальной собственности; распространять подготовленные им сообщения и материалы за своей подписью, под псевдонимом или без подписи. В то же время на журналиста накладываются определенные обязанности: соблюдать устав редакции, с которой он состоит в трудовых отношениях; проверять достоверность сообщаемой им информации; удовлетворять просьбы лиц, предоставивших информацию, об указании на ее источник, а также об авторизации цитируемого высказывания, если оно оглашается впервые; сохранять конфиденциальность информации и (или) ее источника; получать согласие (за исключением случаев, когда это необходимо для защиты общественных интересов) на распространение в средстве массовой

107

А. Г. Серго. Интернет и право информации сведений о личной жизни гражданина от самого гражданина или его законных представителей; • при получении информации от граждан и должностных лиц ставить их в известность о проведении аудио- и видеозаписи, кино- и фотосъемки; • ставить в известность главного редактора о возможных исках и предъявлении иных предусмотренных законом требований в связи с распространением подготовленного им сообщения или материала; • отказаться от данного ему главным редактором или редакцией задания, если оно либо его выполнение связано с нарушением закона; • предъявлять при осуществлении профессиональной деятельности по первому требованию редакционное удостоверение или иной документ, удостоверяющий личность и полномочия журналиста. Закон особо подчеркивает недопустимость злоупотребления правами журналиста. Не допускается использование прав журналиста в целях сокрытия или фальсификации общественно значимых сведений, распространения слухов под видом достоверных сообщений, сбора информации в пользу постороннего лица или организации, не являющейся средством массовой информации. Запрещается использовать право журналиста на распространение информации с целью опорочить гражданина или отдельные категории граждан исключительно по признакам пола, возраста, расовой или национальной принадлежности, языка, отношения к религии, профессии, места жительства и работы, а также в связи с их политическими убеждениями. Владелец (редакция, главный редактор, журналист) сетевого издания не несут ответственности за распространение сведений, не соответствующих действительности и порочащих честь и достоинство граждан и организаций, либо ущемляющих права и законные интересы граждан, либо представляющих собой злоупотребление свободой массовой информации и (или) правами журналиста только: • если эти сведения присутствуют в обязательных сообщениях; • если они получены от информационных агентств; • если они содержатся в ответе на запрос информации либо в материалах пресс-служб государственных органов, организаций, учреждений, предприятий, органов общественных объединений; • если они являются дословным воспроизведением фрагментов выступлений народных депутатов, а также официальных выступлений должностных лиц государственных органов, организаций и общественных объединений;

108

•

если они содержатся в авторских произведениях, идущих в эфир без предварительной записи30, либо в текстах, не подлежащих редактированию в соответствии с Законом «О СМИ»; • если они являются дословным воспроизведением сообщений и материалов или их фрагментов, распространенных другим средством массовой информации, которое может быть установлено и привлечено к ответственности за данное нарушение законодательства о средствах массовой информации. Закон не устанавливает необходимость сохранения копий материалов для иных (сетевых) СМИ, однако это целесообразно осуществлять во избежание необоснованных претензий и на случай запроса суда. Если среди норм законодательства о СМИ для большинства сайтов они применимы, то отдельные информационные ресурсы оказываются вообще неурегулированными или в почти невыполнимых условиях. Например, среди Интернет-сайтов есть и так называемые «эротические издания», т.е. «периодическое издание или программа, которые в целом и систематически эксплуатируют интерес к сексу». Для подобных изданий (сайтов) устанавливается особый порядок: «Распространение выпусков специализированных радио- и телепрограмм эротического характера без кодирования сигнала допускается только с 23 часов до 4 часов по местному времени, если иное не установлено местной администрацией». Непросто это воплотить, если любой сайт постоянно доступен из любой точки планеты. Представляется, что можно пытаться отслеживать часовой пояс каждого посетителя сайта и ограничивать его доступ к ресурсу31. Можно, конечно, предупреждать посетителя о характере информации на сайте, но и это вопроса не решит. Кроме того, полномочия местной администрации таковы, что создание юридические безупречного интернет-сайта эротического характера нерентабельно вообще, тем более, что «розничная продажа продукции средств массовой информации, специализирующихся на сообщениях и материалах эротического характера, допускается только в запечатанных прозрачных упаковках и в специально предназначенных для этого помещениях, расположение которых определяется местной администрацией». Вообще надо признать, что последние годы сетевые СМИ живут в напряжении. Вот уже несколько лет ведутся (с переменным успехом) разработки нормативно-правовых актов, посвященных телекоммуникационным сетям (Интернету), контенту и его владельцам. Формирование нормативной базы, регламентирующей сетевые СМИ, продолжается и сегодня. В частности, в начале 2002

30

К числу таковых, по аналогии, можно отнести высказывания посетителей форумов, чатов и гостевых книг.

31

Подобное решение было вынесено французским судом в отношении американской компании, но не было признано правосудием США.

109

А. Г. Серго. Интернет и право года Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по стандартизации и метрологии (Госстандарт России) было решено ввести в действие для применения в Российской Федерации ГОСТ 7.83-2001 «СИБИД. Электронные издания. Основные виды и выходные сведения»32 в качестве государственного стандарта Российской Федерации с датой введения в действие 1 июля 2002 года. Как указывается, «Стандарт предназначен для производителей электронных изданий». По определению ГОСТа, «электронное издание — электронный документ (группа электронных документов), прошедший редакционноиздательскую обработку, предназначенный для распространения в неизменном виде, имеющий выходные сведения». В законодательстве содержится другое определение: «Электронные издания — программы для электронных вычислительных машин и базы данных, а также электронные документы, прошедшие редакционно-издательскую обработку, имеющие выходные сведения, тиражируемые и распространяемые на машиночитаемых носителях»33 или «в сетевом режиме» (добавление из преамбулы Закона). Следует признать, что в законодательстве присутствует нечеткость в определениях. Например, электронные издания — это программы для ЭВМ (по ГОСТу), электронные СМИ — это телевизионные и радиопрограммы (по законодательству о выборах). Помимо этого в ГОСТе присутствует и понятие «электронное сетевое издание». Указанный стандарт уникален во многих отношениях и, видимо, еще не раз будет предметом бурной юридической дискуссии, а в настоящем разделе имеет достаточно затронуть те его положения, которые имеют прямое отношение к сетевым СМИ (электронным изданиям). Стандарт различает электронные издания: по наличию/отсутствию печатного эквивалента, по природе основной информации (текстовое [символьное], изобразительное34, звуковое, мультимедийное и программный продукт35), по целевому назначению, по технологии распространения (локальное, сетевое36, комбинированное).

32

Текст ГОСТа см. http://www.internet-law.ru/intlaw/laws/gost.htm

33

Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. № 77-ФЗ «Об обязательном экземпляре документов».

34

Примечание: к изобразительным изданиям ГОСТ относит факсимиле, а также тексты в форматах, не допускающих посимвольной обработки.

35

Программный продукт — не самая «удачная» разновидность электронного издания.

36

Сетевое электронное издание — электронное издание, доступное потенциально неограниченному кругу пользователей через телекоммуникационные сети. ГОСТ 7.832001.

110

Опуская подробности, можно сказать, что основное практическое назначение ГОСТа (носящего пока рекомендательный характер) — определить размещение и объем выходных сведений электронных изданий. Как указывается, «Основным местом размещения выходных сведений является титульный экран, выполняющий в электронном издании роль титульного листа. Титульный лист может состоять из нескольких частей, связанных между собой переходами». Однако, поскольку ГОСТ пока носит рекомендательный характер и противоречит Закону «О СМИ», следует руководствоваться последним. Объем выходных данных установлен в ст. 27, но не все они физически присутствуют у сетевого издания, поэтому представляется, что необходимым и достаточным будет указание: • полное название сетевого СМИ; • информация об учредителе (учредителях) и главном редакторе; • информация о регистрации издания (если осуществлена); • адреса и телефоны редакции; • иные сведения, предусмотренные законодательством об авторском праве и смежных правах. Представляется, что в выходных данных редакция может указывать и иные сведения (по своему усмотрению), размещение которых не противоречит действующему законодательству. Сетевые СМИ все чаще попадают в поле зрения законодателя, и, возможно, уже скоро будут разработаны правовые акты, которые, учитывая интернетспецифику, позволят решать возникающие вопросы этой сферы.

111

А. Г. Серго. Интернет и право

ГЛАВА 4. ПРОГРАММЫ ДЛЯ ЭВМ И БАЗЫ ДАННЫХ

112

От права силы к силе права. Надежда юристов

В настоящий момент основными нормативными актами, регламентирующими основные вопросы1 в области программного обеспечения, являются Закон РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» и Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах». Эти законы следует рассматривать взаимосвязанно, т.к. их положения непосредственно затрагивают правовую охрану программ для персональных компьютеров. Особенность применения этих нормативно-правовых актов заключается в том, что Закон «Об авторском праве и смежных правах» ссылается на Закон РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» как на специальный нормативный акт (т. е. приоритетный). Но в постановлении о введении в действие Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» указано, что нормативные акты, которые были приняты ранее (в т. ч. Закон РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных»), применяются в части, не противоречащей новому закону. Таким образом, лишь незначительная часть Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» сохраняет свое действие до сих пор. Поскольку программы для ЭВМ2 и базы данных3 являются объектами авторского права (программы приравнены к литературным произведениям, а базы данных4 — к сборникам, составным произведениям), то все сказанное в разделе об авторском праве применимо и к ним. В этом разделе речь пойдет только лишь об особенностях этих объектов.

1

В данном разделе не ставится целью рассмотреть весь комплекс правоотношений, тем или иным образом затрагивающих программное обеспечение. Речь пойдет о нем как объекте авторского права, что позволит охватить проблематику, только непосредственно связанную с компьютерными программами.

2

Программа для ЭВМ — объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств с целью получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения. Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I «Об авторском праве и смежных правах». 3

База данных — объективная форма представления и организации совокупности данных (статей, расчетов и так далее), систематизированных таким образом, чтобы эти данные могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ). Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I «Об авторском праве и смежных правах». 4

Далее везде, где будет идти речь о программах для ЭВМ, также подразумеваются и базы данных, если прямо не указано иное.

113

А. Г. Серго. Интернет и право Правовая охрана охватывает абсолютно все виды программ5, причем они могут быть выражены на любом языке и в любой форме. Естественно, исходя из общих принципов авторского права, во-первых, оно не распространяется на идеи, принципы, методы, процессы, системы, способы, факты, открытия и концепции, лежащие в основе программы или какого-либо ее элемента, а во-вторых, авторское право на программы не связано с правом собственности на их материальный носитель (дискета, винчестер, компакт-диск). Любая передача прав на материальный носитель (и его самого) не влечет за собой передачи каких-либо прав на программу. Как известно, авторское право на программу возникает в момент создания. Поэтому для признания и осуществления авторского права на программу для ЭВМ не требуется регистрации или соблюдения иных формальностей, однако осуществление государственной регистрации защищает от возможных притязаний на созданное программное обеспечение в будущем: «Кто первый зарегистрировал — тот и автор»6. Поскольку регистрация не является обязательным условием авторскоправовой охраны, то осуществляется она сугубо добровольно и в любое время в течение срока действия авторского права. Программный комплекс (т.е. несколько программ, которые не могут использоваться самостоятельно), регистрируются совместно. Официальную регистрацию программ для ЭВМ осуществляет Российское агентство по патентам и товарным знакам (Роспатент). Регистрация не представляет сложностей и осуществляется в срок от 2 до 60 дней по выбору заявителя (разумеется, срок регистрации влияет на ее стоимость). Для осуществления регистрации необходимо представить в Роспатент7 следующие документы: 1) заявление (бланк бесплатно предоставляется Роспатентом); 2) квитанцию об оплате регистрационного сбора; 3) реферат (формат А4); 4) материалы, идентифицирующие программу (в форме исходного текста). В заявлении указывается:

5

Термин «программа» произошел от греческого «programme» (содержание или план какой-либо деятельности, работ). Впоследствии, с появлением ЭВМ, под программой в прикладной математике стали понимать описание алгоритма (иначе говоря, последовательности) решения определенной задачи. Подробнее см. Громова М. Правовая характеристика программного обеспечения как объекта интеллектуальной собственности. http://www.russianlaw.net/law/doc/a117.htm 6

Действительности больше соответствует формула: «Кто первый украл — тот и автор».

7

Российское агентство по патентам и товарным знакам: 121858, Россия, Москва, Бережковская наб., 30, корп.1.

114

• • • • • • • •

автор; правообладатель; основание возникновения прав на произведение (если заявитель не автор); наименование программы; наличие предыдущего или альтернативного наименования; наличие и название составного (составных) произведений; дату завершения разработки произведения; дату и страну первого выпуска в свет произведения. Стоимость регистрации зависит от нескольких параметров и составляет: 1,3 МРОТ8 для физических и 3,2 МРОТ для юридических лиц при регистрации в течение 2 месяцев. Стоимость ускоренной регистрации определяется Роспатентом самостоятельно и составляет за 1 месяц — 2400 рублей9, за 10 рабочих дней — 3000 руб., за 5 — 4500 руб., за 2 дня — 6000 рублей. Указанные суммы Роспатент дает возможность уплатить «на месте». Что касается Реферата программы, включаемого в состав депонируемых идентифицирующих материалов, то он представляется в двух экземплярах и должен содержать следующие сведения: • название программы; • наименование (имя) заявителя; • дату создания; • область применения, назначения и функциональные возможности; • основные технические характеристики; • язык программирования; • тип реализующей ЭВМ. Средний объем текста реферата — до 700 печатных знаков.

8

МРОТ — Минимальный размер оплаты труда (100 руб.). Согласно Федеральному закону от 19 июня 2000 г. № 82-ФЗ, до внесения изменений в соответствующие федеральные законы исчисление налогов, сборов, штрафов и иных платежей, размер которых в соответствии с законодательством Российской Федерации определяется в зависимости от МРОТ, производится с 1 января 2001 г., исходя из базовой суммы, равной 100 руб. 9

Указанные расценки остаются в силе уже много лет и были перепроверены в начале 2003 года.

115

А. Г. Серго. Интернет и право По общему правилу10 в целях идентификации депонируемой программы для ЭВМ следует представлять материалы в объеме 25 первых и 25 последних страниц листинга (печатной копии) исходного текста, включая страницу, содержащую уведомление об авторском праве (знак охраны), и страницу, содержащую название программы для ЭВМ. Если объем регистрируемой программы для ЭВМ составляет менее 50 страниц листинга исходного текста, то депонируется листинг в полном объеме. Возможна ситуация, когда автор депонируемой программы не желает делать весь ее текст доступным даже Роспатенту, тогда ее фрагменты можно не представлять11. «В целях идентификации депонируемой программы для ЭВМ, содержащей сведения конфиденциального характера (например, относящиеся к «ноу-хау»), данный факт следует указать на странице, содержащей название программы для ЭВМ, а также представить депонируемые материалы в одном из следующих видов: • 25 первых и 25 последних страниц листинга исходного текста с исключенными частями, содержащими конфиденциальные материалы; • 10 первых и 10 последних страниц листинга исходного текста без каких либо исключенных частей; • 25 первых и 25 последних страниц объектного кода, а также идущих подряд 10 или более страниц листинга исходного текста без каких-либо исключенных частей; • если регистрируемая программа для ЭВМ составляет менее 50 страниц листинга исходного текста, последний депонируется в полном объеме с исключенными частями, содержащими сведения конфиденциального характера». Таким образом, можно представить листинг программы в объеме нескольких страниц, указав, что такие-то и такие-то части программы не вошли в листинг, т.к. их содержание относится к коммерческой тайне и/или содержит «ноу-хау». Так, например, на регистрацию программы «Копирайтер» 12 авторами было предоставлено всего три страницы листинга. Следует отметить, что если регистрируемая программа для ЭВМ включает охраноспособные по нормам авторского права изображения и/или музыкальные произведения, то в число идентифицирующих такую программу документов следует включать материалы, позволяющие однозначно их идентифицировать.

10

См. п.12.3 «Правил составления, подачи и рассмотрения заявок на официальную регистрацию программ для электронных вычислительных машин и баз данных» (утв. приказом РосАПО от 5 марта 1993 г. № 7п). 11

Подробнее см. п.12.4 «Правил составления, подачи и рассмотрения заявок на официальную регистрацию программ для электронных вычислительных машин и баз данных» (утв. приказом РосАПО от 5 марта 1993 г. № 7п). 12

См. http://www.internet-law.ru/copyrighter.

116

При положительном результате проверки документов программа вносится в «Реестр программ для ЭВМ», и заявитель получает свидетельство13 об официальной регистрации. Другой вариант регистрации — за рубежом. Одной из самых авторитетных зарубежных регистрационных организаций является Библиотека Конгресса США (точнее, Управление по защите авторских прав при Библиотеке). Наличие регистрации14 в этой организации существенно упрощает решение многих вопросов как на территории США, так и за ее пределами. Американская регистрация фактически стала международной, к ней с уважением относятся в государственных органах других стран. Регистрация в указанном управлении допускается как только что созданного ПО, так и того, права авторов которого уже были нарушены. Если регистрационный сбор в первом случае — 30 долларов США, то во втором уже 200 долларов. В отличие от отечественной системы регистрации программа будет считаться зарегистрированной с момента получение заявки указанным Управлением. Для регистрации автору (авторам) необходимо выслать: • заявление (бланк предоставляется); • подтверждение оплаты; • копию программы. При успешной регистрации будет выслано свидетельство о регистрации. В целом, говоря о процедуре, следует отметить, что почти вся предоставляемая информация регистратором не проверяется. Таким образом, действует презумпция верности указанной информации (и авторства лица указанного таковым), пока не будет доказано обратное. При регистрации обычно сопоставляется только наименование программы с уже зарегистрированными в национальной базе. Проверка на повторяемость программного кода не производится, таким образом, в рамках регистрационной системы возможно существование нескольких одинаковых программ с разными наименованиями (и разными авторами). При регистрации также не производится проверка повторяемости наименования в иностранных информационных базах. Как следствие — возможно существование двух абсолютно одинаковых программ (по программному коду и названию), но с разными авторами и зарегистрированными в разное время. Кроме того, процедура регистрации не может защитить от ситуации, когда возможно появление лица, которое назовет себя истинным и единственным автором программы, поскольку все регистрационные данные, на основе которых выдается «свидетельство об официальной регистрации программы для ЭВМ», фиксируются со слов заявителя и могут не соответствовать действительности. 13

Пример свидетельства см. http://www.internet-law.ru/copyrighter/sertif.jpg

14

Более подробную информацию можно получить на сайте www.loc.gov.

117

А. Г. Серго. Интернет и право Вообще же, комплекс авторских прав применительно к программному обеспечению принципиальных отличий от общих положений не содержит за некоторыми исключениями. В их числе дополнительные возможности пользователя по использованию программного продукта. Пользователь (лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ), вправе без получения разрешения автора или иного обладателя исключительных прав на использование произведения и без выплаты дополнительного вознаграждения: • внести в программу для ЭВМ или базу данных изменения, осуществляемые исключительно в целях ее функционирования на технических средствах пользователя, осуществлять любые действия, связанные с функционированием программы для ЭВМ или базы данных в соответствии с ее назначением, в том числе запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя Сети), а также исправление явных ошибок, если иное не предусмотрено договором с автором; • изготовить копию программы для ЭВМ или базы данных при условии, что эта копия предназначена только для архивных целей и для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда оригинал программы для ЭВМ или базы данных утерян, уничтожен или стал непригоден для использования. При этом копия программы для ЭВМ или базы данных не может быть использована для иных целей, чем указано выше, и должна быть уничтожена в случае, если владение экземпляром этой программы для ЭВМ или базы данных перестает быть правомерным. Кроме того, пользователю Закон безоговорочно позволяет декомпилировать программу. Он вправе без согласия автора или иного обладателя исключительных прав и без выплаты дополнительного вознаграждения воспроизвести и преобразовать объектный код в исходный текст (декомпилировать программу для ЭВМ) или поручить иным лицам осуществить эти действия, если они необходимы для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной этим лицом программы для ЭВМ с другими программами, которые могут взаимодействовать с декомпилируемой программой, при соблюдении следующих условий: • информация, необходимая для достижения способности к взаимодействию, ранее не была доступна этому лицу из других источников; • указанные действия осуществляются в отношении только тех частей декомпилируемой программы для ЭВМ, которые необходимы для достижения способности к взаимодействию; • информация, полученная в результате декомпилирования, может использоваться лишь для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, не может передаваться иным лицам, за исключением случаев, если это необходимо для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, а также не может использоваться для 118

разработки программы для ЭВМ, по своему виду существенно схожей с декомпилируемой программой для ЭВМ, или для осуществления любого другого действия, нарушающего авторское право. И хотя в тексте Закона15 содержится фраза «Применение положений настоящей статьи не должно наносить неоправданного ущерба нормальному использованию программы для ЭВМ или базы данных и не должно ущемлять необоснованным образом законные интересы автора или иного обладателя исключительных прав на программу для ЭВМ или базу данных», следует признать, что указанные права (особенно — декомпиляция) являются весьма неоднозначными. Вообще использование программного продукта влечет за собой большой пласт явных и неявных недомолвок со стороны разработчика. Пытаясь защитить себя от них правовыми средствами, пользователи начинают все более и более тщательно продумывать договор об использовании программного продукта. В целом, основные трудности, которые могут возникнуть при использовании программных продуктов можно условно разделить на программно-технические (требующие правовой поддержки) и чисто правовые. К числу программно-технических следует отнести: • ошибки алгоритма программы или ее кода, • наличие умышленных вставок в программу, включая, но не ограничивая: - модули, собирающие несанкционированную информацию о пользователе и/или о третьих лицах, доступных через программно-технические средства пользователя, передающие затем эти данные заказчику (автору) или вносящие несанкционированные пользователем «коррективы» в подобную информацию, - модули, влияющие на точность и корректность операций, проводимых с использованием программно-технических средств пользователя. • выявления программной или аппаратной несовместимости приобретаемого программного обеспечения с используемыми ресурсами, • необходимость адаптации ПО к иным программным компонентам (используемым или приобретенным в будущем). К числу правовых можно отнести последствия всех программно-технических трудностей, а также: • стремление разработчиков передать программу на условиях «as is», т.е. без каких-либо гарантий работоспособности и ответственности (для некоторого ПО это неприемлемо, что должно быть отражено в договоре); • последствия, вытекающие из юридически некорректной передачи прав на ПО (как на этапе передачи его Правообладателю, так и Пользователю): наруше15

См. п. 3 ст. 25 Закона «Об авторском праве и смежных правах».

119

А. Г. Серго. Интернет и право ние прав, несоблюдение процедур, установленных законодательством и т. п.; • обязательство Пользователя согласовывать с Правообладателем (или дополнительно оплачивать) нецелевое использование программы, полученных с ее помощью результатов или ее модификацию; • предусмотренные соглашением ограничения на изменение, адаптацию и модификацию программного кода; • выявление несоответствия разработанного программного комплекса требованиям, предъявляемым к нему в соответствии с договором, или к программам аналогичного назначения; • оговорки об ограничении ответственности, например, что в любых случаях ответственность правообладателя перед пользователем не может превышать размера выплаченной суммы за приобретение соответствующего экземпляра произведения и т.п. Поскольку действующее законодательство в сфере программного обеспечения ориентировано на максимальную защиту авторов (правообладателей), то оно основывается на принципе: все, что в явном виде (в законе или договоре) не разрешено пользователю (покупателю), то запрещено. Указанный принцип порождает необходимость для покупателя программного продукта предусматривать в договоре все возможные последствия приобретения с надлежащей защитой собственных интересов. Система отношения автора и конечного пользователя программного продукта может строиться по разным схемам, но обычно между ними напрямую заключается авторский договор об использовании продукта или для этого используется посредник, с которым разработчик заключает договор о распространении программного продукта. Тогда последний распространяет программное обеспечение конечным пользователям на основе договоров о передаче права на использование (естественно, он не может передать прав больше, чем имеет сам). Для любого типа заключаемого договора, желательно прописывать весь комплекс взаимоотношений. В договор необходимо включать такие условия, как: порядок использования, объем передаваемого программного продукта и сопроводительной документации, соблюдение условий конфиденциальности, права сторон на последующие модификации и усовершенствования, обеспечение или отсутствие доступа к исходному коду, гарантийные процедуры, разделение ответственности за возможные ошибки программного кода, срок и территория передачи прав, размер вознаграждения или порядок его определения за каждый способ использования программного продукта и другие условия, которые стороны сочтут целесообразным оговорить. К числу основных правовых проблем, возникающих при использовании программного продукта и, соответственно, желательных для предусмотрения в договоре, следует отнести: Во-первых, вопросы ответственности правообладателя перед пользовате120

лем. Дело в том, что каких-либо специальных норм российское законодательство по поводу ответственности правообладателя перед пользователем не содержит, поэтому придется ориентироваться на обычный порядок, установленный гражданским законодательством. Для повышения собственной защищенности сторонам целесообразно включить в заключаемый договор механизмы, которые упростят разрешение этих вопросов (за что и в каких объемах отвечает правообладатель, как определяется и документируется несоответствие программы требованиям договора (например, наличие неявных ошибок), каковы штрафные санкции в различных ситуациях и т. п.). В целом к рассматриваемым договорам применимы нормы Гражданского кодекса, касающиеся ответственности за нарушение обязательств (ст. 393-406 ГК РФ), однако в силу специфики соглашения представляется целесообразным соответствующие положения отдельно оговорить в договоре. Во-вторых, регламентация внесения изменений в программу. Как известно, в соответствии со статьей 25 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», далее — Закон «Об авторском праве» (аналогично — ст. 15 Закона «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных»), «пользователь программного обеспечения, вправе без дополнительного согласования с правообладателем и каких-либо выплат ему (если иное не предусмотрено договором), вносить в программу для ЭВМ изменения, осуществляемые исключительно в целях ее функционирования на технических средствах пользователя, осуществлять любые действия, связанные с функционированием программы для ЭВМ или базы данных в соответствии с ее назначением, в том числе запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети), а также исправлять явные ошибки». В месте с тем, необходимо соблюсти баланс интересов сторон. С одной стороны, возможность внесения пользователем в программу определенных изменений, а с другой стороны, — ответственность правообладателя за безошибочное функционирование программы. Оптимальным будет ответственность правообладателя за весь поставляемый программный комплекс, за исключением внесенных пользователем (на свой страх и риск) изменений. Однако возможны ситуации, в которых определение стороны виновной в некорректном функционировании программы будет затруднительным. В-третьих, гарантии качества продукта и гарантийные процедуры. Действующее законодательство не предусматривает каких-либо гарантий на предоставляемое программное обеспечение. Это дает возможность поставлять программные продукты на условиях «as is» («как есть», без каких-либо гарантий, эксплуатация программы осуществляется пользователем на свой страх и риск). В данном вопросе можно ориентироваться на статью 34 Закона «Об авторском праве»: «Сторона, не исполнившая или ненадлежащим образом исполнившая обязательства по авторскому договору, обязана возместить убытки, причиненные другой стороне, включая упущенную выгоду», и общие положения ГК РФ. Во избежание излишних затруд121

А. Г. Серго. Интернет и право нений целесообразно заранее оговорить в договоре все возможные ситуации, которые могут возникнуть в процессе эксплуатации приобретаемого продукта и процедуры разрешения возможных конфликтов. В-четвертых, сопровождение продукта. Защита интересов пользователя при сопровождении продукта законодательством не разработана. Поэтому все аспекты защиты интересов пользователя при сопровождении программного продукта необходимо оговорить в заключаемом или отдельном договоре о сопровождении продукта. В-пятых, возможность (невозможность) использования программы для неоговоренных в договоре целей. Как известно, обязательным условием договора данного типа является способ использования (ст. 31 Закона «Об авторском праве и смежных правах»), поэтому если назначение программы в договоре определено, то нецелевое ее использование является нарушением прав правообладателя с вытекающими правовыми последствиями. Поэтому для пользователя целесообразнее включить в текст договора более гибкую формулировку, предусматривающую и иное ее использование, если подобное возможно или предполагается. Поскольку действующее законодательство ориентировано на защиту интересов автора (правообладателя), то при заключении договора необходимо максимально полно предусмотреть объем прав передаваемый пользователю (не больший, чем имеет правообладатель по закону или договору), комплектность передаваемого программного продукта и гарантировать соблюдение процедур, направленных на защиту интересов пользователя при эксплуатации программного продукта. Рассматриваемый авторский договор (лицензионное соглашение) бывает разных типов. Все их разнообразие принято разделять на авторские договоры о передаче исключительных прав (исключительная лицензия16) и о передаче неисключительных прав (неисключительная [простая] лицензия17). Возможен договор смешанного типа (одни права передаются исключительно, а другие — нет). Особым (по форме, но не содержанию) видом лицензионного соглашения является «оберточная лицензия» — зрительно воспринимаемый текст лицензионного соглашения, написанный на внешней стороне упаковки программного продукта, предназначенного для массового распространения. Перед текстом подобной «лицензии» привлекающим внимание способом указывается, что вскрытие покупателем упаковки является конклюдентным действием, то есть выражением согласия покупателя с условиями этой лицензии.

16

Разрешает использовать произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются.

17

Разрешает использовать произведение в указанных в договоре (лицензии) пределах. Неисключительная лицензия может быть выдана и другим лицам без ограничений.

122

Особняком от рассмотренных лицензий, используемых обычно для коммерческого закрытого18 программного обеспечения, стоит получившая распространение последнее время «GNU General Public License»19 — Генеральная общественная лицензия (открытая лицензия), разработанная Фондом свободного программного обеспечения (Free Software Foundation). GNU GPL определяет вопросы использования так называемых «свободных программ», то есть программ, которые распространяются с разрешением на использование, копирование и распространение в неизмененном или модифицированном виде с условием открытого (свободного) доступа к исходному коду программы20 (например, операционная система на базе Linux). Вообще, как показывает практика, к подготовке лицензионных соглашений (особенно — «оберточных лицензий») в нашей стране юристов привлекают редко. Как правило, распространенные в России лицензионные соглашения обычно составляются на основе простого перевода зарубежного аналога. Поэтому они формулируются с учетом положений зарубежного (обычно американского) законодательства и без учета отечественной базы. Как следствие — половина текста лицензии противоречит действующему законодательству и, соответственно, неприменима. Вторая половина повторяет закон об авторском праве, не регулируя вопросы, которые необходимо было бы определить. Не пытаясь охватить все проблемы, связанные с составлением и/или прочтением лицензионного соглашения, стоит отметить главное: в законодательстве об авторском праве одни права и обязанности установлены жестко, а другие — с формулировкой «если соглашением сторон не предусмотрено иное» или «порядок… определяется соглашением сторон». Положения лицензионного соглашения могут решать вопросы только второй категории. Все остальное содержание лицензии может только повторять законодательство, в любом другом случае ее положения будут неприменимы как противоречащие закону. Таким образом, лицензионное соглашение должно составляться строго в соответствии с действующим гражданским правом и законодательством об авторском праве. Лишь то, что не установлено жестко законом, будет иметь значение в договоре.

18

Программное обеспечение, исходный код которого пользователю недоступен.

19

Подробнее см. www.gnu.org.ru

20

Следует заметить, что наличие в открытом доступе исходного кода программы имеет свои плюсы и минусы. С одной стороны, программа более уязвима со стороны недоброжелателей (попытки взлома программы, кража идей и принципов работы). С другой стороны, открытый код дает возможность убедиться в отсутствии в программе «недокументированных возможностей», что особенно важно для правительственных и военных структур.

123

А. Г. Серго. Интернет и право

ГЛАВА 5. АВТОРСКОЕ ПРАВО

124

Охранять стоит то, что достойно копирования. Принцип английских судей, 1916 г.

Общие вопросы В качестве иллюстрации высокой актуальности этой главы целесообразно привести маленький наглядный пример.

На сайте поисковой системы Yandex представлен график роста Российского сегмента сети Интернет с 1998 по 2002 год1, где верхняя линия — объем текстов, средняя — количество уникальных серверов, а нижняя — количество уникальных страниц (документов). Как видно из графика, объем материалов в сети (верхняя линия) стремительно растет, а их разнообразие (нижняя линия) — нет. Иначе говоря, Интернет разрастается не за счет новой информации, а за счет активного размножения имеющейся, т.е. одни и те же материалы многократно растаскиваются по сайтам, что невозможно без нарушения норм авторского права. Нелегальное распространение произведений при помощи различных средств (достижений прогресса) — явление, увы, обыденное. Однако Интернет позволил максимально упростить саму процедуру нарушения до буквально 1

См. http://yandex.ru/chisla.html

125

А. Г. Серго. Интернет и право двух-трех нажатий клавиш и снизить себестоимость распространения почти до нуля. Все это в сочетании с трансграничными возможностями Сети вывело проблематику авторского права в число основных. Проблема со временем становится все более и более острой: с одной стороны, свободное распространение произведений способствует легкому доступу общества к общепланетарной библиотеке культуры и знаний всех времен и народов, а с другой стороны, те за счет кого все это возможно (ныне здравствующие обладатели имущественных прав), которые (о чем как-то забывает общество) тоже хотят иметь средства к существованию, содержать себя и семью. Ко всему этому добавляются субъекты, бизнес которых построен на эксплуатации объектов авторского права, и они обычно равнодушны к идеям мирового кладезя знаний. Не ставя целью отстоять ту или иную позицию, целесообразно рассмотреть реальное положение дел с правовых позиций, поскольку, несмотря на личные убеждения каждого из нас, — «незнание законов не освобождает от ответственности»2. В этом разделе предпринята попытка рассмотреть основные положения норм авторского права в контексте компьютерных технологий (цифровых форм представления произведений) применительно к литературным, музыкальным, аудиовизуальным3 и другим произведениям творческого труда, за исключением компьютерных программ — в силу специфики объекта и правового положения они рассмотрены отдельно. Как известно, авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения. Иначе говоря, любой продукт творчества независимо от того насколько он корректен, этичен и вообще интересен окружающим, а также каким образом он выражен создателем, попадает под действие и защиту авторского права. Авторское право распространяется как на обнародованные произведения, так и на необнародованные произведения, существующие в какой-либо объективной форме: письменной, устной, звуко- или видеозаписи (например, механической, 2

Статья 67 п. 4 Конституции РСФСР (1978г).

3

Аудиовизуальное произведение — произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой кадров (с сопровождением или без сопровождения их звуком), предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств; аудиовизуальные произведения включают кинематографические произведения и все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы, диафильмы и слайдфильмы и тому подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации. Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I «Об авторском праве и смежных правах».

126

магнитной, цифровой, оптической), изображения (например, рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, кино-, теле-, видео- или фотокадр) и любых других формах выражения. Помимо широко известных объектов авторского права (литературные, музыкальные, аудиовизуальные, фотографические (и аналогичные) произведения, программы для ЭВМ, произведения живописи, скульптуры, графики и дизайна), к объектам авторского права также относятся производные произведения (переводы4, обработки, аннотации, рефераты, резюме, обзоры и другие переработки произведений науки, литературы и искусства) и различные творческие составные произведения (в том числе различные сборники (энциклопедии, антологии, базы данных). При этом необходимо напомнить, что авторское право не распространяется на идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы, открытия, факты, что, впрочем, не мешает защищать эти объекты посредством, например, патентного права. Также не являются объектами авторского права официальные документы (и их официальные переводы), государственные символы и знаки, произведения народного творчества и сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер. Последнее, пожалуй, является наиболее тонкой категорией, поскольку грань между сообщением и творческим изложением сообщения иногда очень расплывчата. Проблематика интеллектуальной собственности нередко пересекается с вещной собственностью, однако на практике у них не так много общего, и авторское право на произведение не связано с правом собственности на материальный объект, в котором произведение выражено. Передача права собственности на материальный объект или права владения материальным объектом сама по себе обычно не влечет передачи каких-либо авторских прав на произведение, выраженное в этом объекте5. Всем вроде бы понятно, что автором картины является художник и ее перепродажа не дает оснований новому владельцу считать себя соавтором и/или быть вправе дополнить сюжет6. В этом случае автор (ху-

4

Кроме официальных переводов нормативно-правовых актов и иных официальных документов. Во всех остальных случаях при осуществлении перевода переводчикам принадлежит авторское право на осуществленные ими переводы. Переводчик пользуется авторским правом на созданное им произведение при условии соблюдения им прав автора произведения, подвергшегося переводу. Естественно, авторское право переводчиков не препятствует иным лицам осуществлять свои переводы тех же произведений. 5

Подробнее о двуединстве информации и носителя см. Копылов В. А. Информационное право. М., 2002.

6

Очень интересный пример на этот счет содержится в книге М. Н. Малеиной «Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита» (см. стр.208-209): И. Е. Репин на картине-подделке написал: «Это не Репин» и расписался. После этого цена подделки возросла десятикратно.

127

А. Г. Серго. Интернет и право дожник) имеет право изъятия картины из обращения, вплоть до ее уничтожения (без какой-либо компенсации последнему владельцу). Это как будто всем ясно и понятно, но почему-то создатели, например, сайтов, считают себя вправе возмездно или безвозмездно использовать объекты чужого творчества, в том числе и перерабатывая их до безобразия. Все это, как правило, подкрепляется фразой «All rights reserved», смысл которой написавшему обычно неизвестен. Как ее только ни пытаются переводить на русский язык без понятия смысловой нагрузки, а ведь эта фраза носит совершенно четкий правовой и практический характер. В соответствии с англосаксонской системой права (Великобритания, США) в определенных случаях могло презюмироваться, что обнародование (опубликование) того или иного произведения может дать возможность третьим лицам свободно использовать это произведение. Фразой же «All rights reserved», которую более верно переводить как «Все права сохранены», правообладатели заявляли, что такое обнародование не означает, что произведение может быть свободно использовано, поскольку автор сохранил за собой все права на это произведение7. В отечественном законодательстве никаких норм, которые исключали бы из охраны правомерно обнародованные произведения, не содержится. Поэтому юридической нагрузки эта надпись не несет, тем не менее использование того или иного устрашающего предупреждения является очень распространенным, хотя что эта фраза обозначает мало кто знает. В России авторское право на произведение науки, литературы и искусства возникает в силу факта его создания и не нуждается в каком-либо формальном оформлении. В отличие от нас зарубежное законодательство знает и другие подходы к этому вопросу: депонирование экземпляров, регистрация, оговорка о сохранении авторского права, нотариальные удостоверения, уплата сборов, изготовление или выпуск в свет экземпляров произведения на территории данного государства и некоторые другие. Различные формы подтверждения факта существования произведения на определенный момент времени (и своего авторства) возможны и в нашей стране8. Что касается всемирно известного символа ©, то он может использоваться обладателем исключительных авторских прав для оповещения о своих правах. Законченная надпись должна состоять из трех элементов и находиться на каждом экземпляре произведения: латинской буквы «C» в окружности, имени (наименования) обладателя исключительных авторских прав и года первого опубликования произведения. История обязательности (в прошлом) этого знака такова. Знак © появился и изначально существовал лишь в странах с англосаксонской системой права. В 7

Информация предоставлена А. Минковым (www.copyrighter.ru).

8

Подробнее об этом см. раздел «Защита авторских прав».

128

соответствии с американским законодательством без так называемого «уведомления об авторских правах» автор мог утратить права в отношении созданных им обнародованных произведений. Интернационализация культурной жизни поставила перед государствами важный вопрос: как сделать так, чтобы права авторов — граждан одного государства могли быть надежно защищены в других государствах. Здесь на поверхность всплыли все различия в законодательствах и правовых системах. Подписанная еще в 1886 г. Бернская конвенция изначально предусматривала, что для пользования авторскими правами не требуется выполнять какие бы то ни было формальности. Очень долгое время США не присоединялись к Бернской конвенции, в частности, именно по причине наличия в ней положений о запрете требования выполнения формальностей. В 1952 г. появилась Всемирная конвенция об авторском праве. Она содержала в себе гораздо меньше положений, которые бы требовали от государств изменять свое законодательство, но при этом гарантировала определенный минимум международной авторско-правовой охраны. Всемирная конвенция позволила сосуществовать странам с англо-саксонской системой права вместе со странами с континентальной системой права (практически все страны Европы). Однако сохранялось положение, при котором в случае, если авторыграждане государств с континентальной системой права хотели получить охрану в странах с англо-саксонской системой права, они должны были выполнять предписанные формальности, в частности, делать «уведомление об авторских правах». Была определена форма «уведомления об авторских правах». Надлежащим признавалось уведомление, сделанное следующим образом: «Copyright [дата] by [имя автора]» либо «© [дата] [имя автора]». Зачастую в качестве даты указывался временной промежуток, например, «1997–1999». Интересно отметить, что столь распространенная форма указания на наличие авторских прав, как «(c)» (то есть буква «с» в круглых скобках), никогда не признавалась надлежащим уведомлением. Такая ситуация сохранялась до 1 марта 1989, когда последняя (по дате присоединения) из крупнейших стран с англосаксонской системой права — США — присоединилась к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений. После присоединения к Бернской конвенции в законодательство стран с англо-саксонской системой права вносились соответствующие изменения, которые сделали необязательным использование «уведомления об авторских правах». Тем не менее в России до сих пор (номинально) действует «Инструкция о порядке проставления знака охраны авторского права на произведениях науки,

129

А. Г. Серго. Интернет и право литературы и искусства, издаваемых в СССР» (утв. Госкомиздат СССР от 3 июля 1989 г. № 212). Согласно этой инструкции, «все охраняемые на территории СССР произведения должны быть обозначены знаком охраны авторского права. Наличие знака охраны авторского права (символ авторского права) означает, что авторские права на произведение охраняются; по этому знаку определяется, кому принадлежат авторские права на данное произведение». Кроме того, «знаком охраны авторского права должны обозначаться издания, содержащие в себе охраняемые авторским правом произведения науки, литературы и искусства: • все виды книжных и журнальных изданий, а также брошюры, буклеты, листовки, плакаты, каталоги, календари и т.д.; • все виды изданий изобразительного искусства (эстампы, репродукции, альбомы, плакаты, открытки, художественно оформленные конверты для граммофонных пластинок и т.д.); • картографические издания (карты, карты-схемы, атласы и т.д.)». Несмотря на это, на сегодняшний день знак © не несет в себе существенного юридического наполнения, но по-прежнему широко используется. Он позволяет в простой форме правообладателю довести до сведения всех третьих лиц информацию о своих правах. Продолжая тематику правовых аспектов создания того или иного произведения, следует признать, что редкое масштабное произведение (особенно в цифровой форме) создается сегодня в одиночку. А значит, имеет место соавторство. Авторское право на такое произведение принадлежит соавторам9 совместно независимо от того, образует ли такое произведение одно неразрывное целое, или состоит из нескольких частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение (часть произведения признается имеющей самостоятельное значение, если она может быть использована независимо от других частей этого произведения). Поскольку право на использование (совместного) произведения принадлежит авторам совместно, то систему взаимоотношений авторов (соавторов) целесообразно заранее оговорить в договоре. Это даст возможность заранее урегулировать вопросы использования произведения, не нарушая прав ни одного из соавторов. Если произведение соавторов образует одно неразрывное целое, то ни один из них не вправе без достаточных к тому оснований запретить использование произведения. Если же единого целого нет, то каждый из соавторов вправе использовать созданную им часть произведения по своему усмотрению, если

9

Следует отметить, что соавтором может являться только лицо, внесшее именно творческий вклад в его создание.

130

иное не предусмотрено соглашением между ними. На практике обычно таким вопросам уделяется мало внимания и, как следствие, возникают конфликты (например, в студиях веб-дизайна). Помимо произведения, созданного в соавторстве, есть близкая, но не тождественная категория — «составное произведение». Авторское право на составное произведение будет существовать только при наличии творческого вклада (подбор и/или расположение материалов). Следует заметить, что составитель пользуется авторским правом при условии соблюдения им прав авторов каждого из произведений, включенных в составное произведение (если они охраняются авторским правом), но при этом авторское право составителя не препятствует другим лицам осуществлять самостоятельный подбор или расположение тех же материалов для создания других составных произведений (типичный пример — существующие справочно-правовые системы «Гарант», «КонсультантПлюс», «Кодекс» и другие). Многие произведения создаются подневольными творцами. Авторское право на такое творение («служебное произведение»10) принадлежит автору служебного произведения, а исключительные права на использование служебного произведения принадлежат лицу, с которым автор состоит в трудовых отношениях (работодателю), если предусмотрительно в договоре между ними не закреплено иное. Размер авторского вознаграждения за каждый вид использования служебного произведения и порядок его выплаты должны определяться договором между автором и работодателем. Прежде чем рассматривать частные случаи использования авторских произведений, целесообразно просмотреть комплекс авторских прав11, что упростит понимание дальнейшего изложения. Итак, во всем объеме авторских прав условно выделяют две категории. Первая, личные неимущественные права автора (принадлежащие только автору, соавторам): • право авторства (право создателя признаваться автором произведения); • право на имя (право использовать или разрешать использовать произведение под подлинным именем автора, псевдонимом либо без обозначения имени, то есть анонимно);

10

То есть созданное работником в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя на основании трудового, а не гражданско-правового договора.

11

Справедливости ради надо заметить, что не весь комплекс прав применим к цифровой среде, тем не менее предлагаемый перечень даст более полную картину авторских правомочий.

131

А. Г. Серго. Интернет и право право на обнародование (право обнародовать12 или разрешать обнародовать произведение в любой форме, а также право на отзыв); • право на защиту репутации автора13 (право на защиту произведения, включая его название, от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству автора). Вторая категория — имущественные права (принадлежат автору, но могут передаваться другим лицам на основе авторского договора14). Эта категория прав включает права автора (или иного лица по договору) на использование произведения в любой форме и любым способом, т.е. право осуществлять или разрешать следующие действия: • право на воспроизведение15; • право на распространение (право распространять экземпляры произведения любым способом, в том числе продавать, сдавать в прокат); • право на импорт (право импортировать экземпляры произведения в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения обладателя исключительных авторских прав); •

12

Обнародование произведения — осуществленное с согласия автора действие, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения путем его опубликования, публичного показа, публичного исполнения, передачи в эфир или иным способом. Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I «Об авторском праве и смежных правах».

13

Право на защиту репутации автора подразумевает неприкосновенность произведения со стороны всех лиц, кроме самого автора. 14

Авторские договоры различают: о передаче исключительных прав (разрешает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются, и дает такому лицу право запрещать подобное использование произведения другим лицам) и о передаче неисключительных прав (разрешает пользователю использование произведения наравне с обладателем исключительных прав, передавшим такие права, и (или) другим лицам, получившим разрешение на использование этого произведения таким же способом). Возможен также договор смешанного типа. По общему правилу, права, передаваемые по авторскому договору, считаются неисключительными, если в договоре прямо не предусмотрено иное. 15

Воспроизведение произведения — изготовление одного или более экземпляров произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- и видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного или более экземпляров двухмерного произведения и в двух измерениях — одного или более экземпляров трехмерного произведения; запись произведения в память ЭВМ также является воспроизведением. Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I «Об авторском праве и смежных правах».

132

право на публичный показ16 (право публично показывать произведение); право на публичное исполнение17; право на передачу в эфир (право сообщать произведение [включая показ, исполнение или передачу в эфир] для всеобщего сведения путем передачи в эфир и (или) последующей передачи в эфир); • право на сообщение для всеобщего сведения18 по кабелю (право сообщать произведение (включая показ, исполнение или передачу в эфир) для всеобщего сведения по кабелю, проводам или с помощью иных аналогичных средств); • право на перевод19 (право на изложение литературного произведения на другом языке). Исключения и ограничения из этого перечня авторских прав предусмотрены законодательством и обусловлены общественными интересами (тезисно): • воспроизведение в личных целях (к нему также относится бытовое (домашнее) копирование: перезапись с аудио/видео диска/кассеты на компьютер и, наоборот, с компьютера на эти носители); • при цитировании20 (в объеме, оправданном целью цитирования). Оно допускается без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора и источника заимствования; • • •

16

Публичный показ, публичное исполнение или сообщение для всеобщего сведения — любые показ, исполнение или сообщение произведений, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимаются ли произведения, фонограммы, исполнения, постановки, передачи организаций эфирного или кабельного вещания в месте их сообщения или в другом месте одновременно с сообщением произведений фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания. Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I «Об авторском праве и смежных правах». 17

См. право на публичный показ.

18

См. право на публичный показ.

19

Право на перевод не применимо к сборникам и произведениям искусства. Перевод программы для ЭВМ на другой машинный язык не считается переводом в смысле авторского права. 20

В обиходе цитирование принято относить к литературным произведениям, однако законодательство не препятствует «цитированию» и других (например, аудиовизуальных, музыкальных) произведений. Включение в такие произведения фрагментов из цитируемых произведений, если эти фрагменты выделены из общего контекста аудиовизуального произведения, также является «цитированием».

133

А. Г. Серго. Интернет и право при воспроизведении в газетах, передаче в эфир21 или сообщении по кабелю для всеобщего сведения22 опубликованных в газетах или журналах статей по текущим экономическим, политическим, социальным и религиозным вопросам или переданных в эфир произведений такого же характера, если такие воспроизведение, передача в эфир или сообщение по кабелю не были специально запрещены автором; • при воспроизведении в газетах, передаче в эфир или сообщении по кабелю для всеобщего сведения публично произнесенных политических речей, обращений, докладов и других аналогичных произведений в объеме, оправданном информационной целью; • для судебного производства и в некоторых других случаях. Таким образом, рассмотрев в целом объем авторских правомочий и законодательство об авторском праве в контексте информационных технологий, далее целесообразно остановиться на ключевых вопросах авторского права, порожденных цифровой средой. Тем более, что не все они имеют однозначные ответы, как у нас в стране, так и за рубежом. •

21

Передача в эфир — сообщение произведений, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) посредством их передачи по радио или телевидению (за исключением кабельного телевидения). При передаче произведений, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания в эфир через спутник под «передачей в эфир» понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведения, фонограммы, исполнения, постановки, передачи организаций эфирного или кабельного вещания могут быть доведены до всеобщего сведения независимо от фактического приема их публикой. Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I «Об авторском праве и смежных правах». 22

Сообщать для всеобщего сведения по кабелю — сообщать произведения, фонограммы, исполнения, постановки, передачи организаций эфирного или кабельного вещания для всеобщего сведения посредством кабеля, провода, оптического волокна или с помощью аналогичных средств. Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I «Об авторском праве и смежных правах».

134

Электронное произведение: понятие и правовой режим Ключевой вопрос, который возникает при обращении к этой теме, — что считать электронным произведением. Вопрос не праздный. По сути, электронное произведение это произведение, выраженное в машиночитаемой форме. Оно могло быть создано в машиночитаемой форме или преобразовано в нее. Если оно было преобразовано, то понятно, что где-то должно существовать исходное произведение (оригинал) и имели место переработка и/или воспроизведение. А если произведение было создано в цифровой (машиночитаемой форме), то что это (литературное, музыкальное, аудиовизуальное или иное) произведение или это программа для ЭВМ с точки зрения закона23? Давайте проведем небольшой эксперимент…

Посмотрите на левый рисунок. Что это? Литературное, музыкальное, аудиовизуальное произведение или это программа для ЭВМ? Скорее, это программа для ЭВМ. Посмотрите на правый рисунок — что это? Очень похоже на литературное произведение. А теперь посмотрите на заголовки этих окон — мы видим, что и там и там открыт один и тот же файл «Авторское право.doc», но разными программами. Слева мы видим его «как есть»24, а справа эта программа 23

И хотя программы для ЭВМ рассматриваются в теории авторского права как разновидность литературного произведения, правовой режим этих двух объектов имеет и существенные различия, особенно в сфере компьютерных технологий. 24

Есть более десяти вариантов отображения одного и того же файла. Представляется, что рассматривать этот процесс на уровне бит нет необходимости, тем не менее, поскольку компьютер (на самом низком уровне) все хранит в виде логической последовательности «0» и «1», то назвать это не программой для ЭВМ, а, например, литературным произведением здравый смысл не позволяет.

135

А. Г. Серго. Интернет и право для ЭВМ выведена на экран пользователю после преобразования, выполненного другой программой для ЭВМ — Microsoft Word. Противоречит ли описанное определению Программы для ЭВМ? Думается, что нет: «Программа для ЭВМ — объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств с целью получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения»25. Вроде бы можно было не лезть так глубоко в технические дебри, поскольку программы для ЭВМ по Закону «Об авторском праве и смежных правах» являются разновидностью литературных произведений. Однако, и это главное, Закон «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», как собственно и Закон «Об авторском праве и смежных правах», содержит комплекс норм, регулирующих использование программ для ЭВМ отлично от использования литературных произведений. Ключевым понятием этих отличий является воспроизведение. В соответствии со ст. 4 Закона «Об авторском праве и смежных правах», «воспроизведение произведения — изготовление одного или более экземпляров произведения или его части в любой материальной форме…, запись произведения в память ЭВМ также является воспроизведением». Как известно, право на воспроизведение — исключительное право автора. Существующее из этого правила изъятие26 не распространяется на программы для ЭВМ27. Размещение электронного произведения однозначно является обнародованием28, является оно и опубликованием29. Как известно, технические принципы функционирования сети Интернет таковы, что прежде чем какой-либо объект (произведение) предстанет перед пользователем, он сохранится в кэш-память (область промежуточного хранения файлов) компьютера пользователя, а также, возможно, и промежуточных компьютеров. Таким образом, формально будут

25

Закон «Об авторском праве и смежных правах».

26

См. ст. 18 Закона «Об авторском праве и смежных правах».

27

См.п.2 ст. 18 Закона «Об авторском праве и смежных правах».

28

Обнародование произведения — осуществленное с согласия автора действие, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения путем его опубликования, публичного показа, публичного исполнения, передачи в эфир или иным способом. Закон «Об авторском праве и смежных правах».

29

Подробнее см. Серго А. Г. Защита авторского права в сети Интернет (теория и практика) // Материалы Третьей всероссийской конференции «Право и Интернет: теория и практика». 2000.

136

созданы «экземпляры произведения»30. Однако создание экземпляров31 произведения — исключительное право автора. Таким образом, мы приходим к глобальному выводу: любое обращение пользователя Сети к ее ресурсам делает его нарушителем авторских прав. Завершая тему, можно вспомнить, что ст. 146 Уголовного Кодекса РФ (нарушение авторских и смежных прав) предусматривает ответственность до 5 лет лишения свободы… Но, судя по всему, такое положение дел никого, кроме автора этих строк, не беспокоит, поэтому все предпочитают рассматривать электронное произведение как его цифровую разновидность. Хотя, как было продемонстрировано, это не совсем верно. Надо признать, что временное решение предоставить компьютерным программам правовой режим литературных произведений было удачным. Вообще же, техническая простота копирования информации в компьютерной сети (с сайтов32) сделали нарушение авторских прав настолько привычным и распространенным, что этот вопрос уже мало кого беспокоит. Те же, кто ищет поддержку своим заблуждениям в законодательстве, апеллируют к «воспроизведению произведений в личных целях». Однако если сайт рассматривать комплексно (как базу данных), то копирование любого компонента сайта в личных целях без согласия автора будет незаконным, поскольку ст. 18 Закона «Об авторском праве и смежных правах» не допускает подобное воспроизведение33 баз данных (сайта) или существенных частей из них, а также программ для ЭВМ. Что касается самого акта размещения произведения (литературного, музыкального, аудиовизуального и любого другого) в Интернете, то их размещение на сайте или предоставление к ним иного доступа допустимо только с согласия автора, поскольку, в зависимости от разных обстоятельств будет иметь место переработка, и/или воспроизведение, и/или обнародование, и/или опубликова-

30

В зарубежных странах законодательство рассматривает кэширование как необходимый технический прием, направленный на увеличение работоспособности Сети и не являющийся нарушением авторских прав. Отечественное законодательство подобных исключений не содержит. 31

Существует точка зрения, что неприменимость законодательства об авторском праве к кэшированию должна основываться на временном характере этой процедуры (временное хранение). Однако автор очищает кэш-память своего компьютера раз в месяц, а ежедневные газеты выбрасывает каждый день. Что из этого считать «временным хранением»? 32

Не говоря уже о возможности полного «скачивания» сайта (или их группы).

33

Воспроизведение программы для ЭВМ или базы данных — это изготовление одного или более экземпляров программы для ЭВМ или базы данных в любой материальной форме, а также их запись в память ЭВМ. Закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3523-I «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных».

137

А. Г. Серго. Интернет и право ние — любое из этих действий (или их совокупность) является исключительным правом автора.

Коллективное управление имущественными правами в цифровой среде Рассмотренный ранее принцип управления исключительными правами (владелец исключительных прав самостоятельно заключает договоры с отдельными пользователями) не универсален. Применительно к массовому использованию такого произведения (литературного, музыкального, аудиовизуального) необходимый автору «обслуживающий персонал» сводил бы на нет его доходы от произведений. С другой стороны, создателю интегрированного информационного ресурса (особенно часто обновляемого) физически невозможно успевать урегулировать все вопросы, возникающие с правообладателями (а их у каждого произведения может быть несколько). Для разрешения всех этих вопросов была разработана система «коллективного управления имущественными правами». Существующие организации коллективного управления имущественными правами представляют интересы всех авторов определенной категории и действуют от имени всех таких авторов. Для пользователя нет необходимости заключать отдельные договоры на использование каждого отдельного охраняемого произведения, но пользователь обязан уплачивать определенные отчисления за использование всех охраняемых произведений. А организация коллективного управления имущественными правами (посредник) перечисляет эти суммы авторам. Юридический базис системы коллективного управления имущественными правами основывается на следующих принципах34: 1) образуется одна в своей сфере организация, управляющая авторскими и смежными имущественными правами на коллективной основе; 2) владельцы авторских и смежных прав добровольно передают этой организации свои права на использование охраняемых объектов в определенных сферах; 3) пользователи получают от этой организации разрешения на использование всех охраняемых объектов; 4) за использование охраняемых объектов пользователи уплачивают этой организации фиксированные отчисления и указывают, какие именно объекты они использовали;

34

Подробнее см. Гаврилов Э. П. Постатейный комментарий к Закону РФ «Об авторском праве и смежных правах». М., 1996.

138

5) организация распределяет эти отчисления и выплачивает их правообладателям. Основной российской организацией в этой сфере исторически является РАО (Российское авторское общество), а специализированной, осуществляющей коллективное управление имущественными правами в сфере мультимедиа и цифровых сетей, — РОМС (Российское общество по мультимедиа и цифровым сетям). РОМС является первой и единственной российской организацией, обеспечивающей коллективное управление имущественными авторскими и смежными правами всех российских правообладателей при использовании их произведений, исполнений и фонограмм в цифровых сетях (в сети Интернет) и при создании и использовании продуктов мультимедиа35. Это Общество осуществляет сбор и распределение вознаграждения (гонорара) авторам, исполнителям, производителям фонограмм, издателям и другим правообладателям, заключая лицензионные соглашения с организациями и лицами, использующими объекты авторских и смежных прав. На основании имеющихся полномочий РОМС выдает единые лицензии пользователям от имени всех российских и иностранных обладателей авторских и смежных прав, а также представляет интересы российских правообладателей в международных отношениях, что очень важно в условиях «безграничности» Интернета. Основное назначение РОМС обеспечить: во-первых, эффективную реализацию и защиту авторских прав в цифровой среде для правообладателей; во-вторых, упрощенную процедуру получения всех разрешений, необходимых для законного использования произведений и объектов смежных прав для пользователей. Существующий международный опыт показывает, что именно создание специализированной мультимедийной организации позволяет наилучшим образом осуществлять деятельность по сбору вознаграждения и защите прав в условиях цифровых технологий.

35

По материалам сайта РОМС: www.roms.ru.

139

А. Г. Серго. Интернет и право

Электронные библиотеки и авторское право В последнее время наблюдается стремительное возрастание количества сайтов, аккумулирующих в своих недрах различные материалы. Набрав некоторый их объем, подобные интернет-ресурсы начинают позиционироваться как библиотеки. Есть и такие, которые создаются с названием и статусом библиотеки изначально. Эта категория библиотек формируется на базе сетевых ресурсов. Другая категория формируется на базе традиционных библиотек. Они тоже осваивают просторы Интернета. На первых порах библиотеки размещают на сайте краткую информацию о себе (электронную визитную карточку). Многие на этом и ограничиваются в силу материальных проблем и консерватизма, некоторые размещают в Сети электронные каталоги своей библиотеки, немногие организовывают удобный пользовательский интерфейс для облегчения поиска необходимого материала (без его предоставления) и лишь единицы совмещают интерактивный поиск с возможностью прямого доступа к запрашиваемому ресурсу. Разумеется, электронная библиотека имеет множество преимуществ перед традиционной: • пользователь имеет постоянный доступ к ресурсам библиотеки днем и ночью, в праздники и будни; • временные затраты при пользовании такой библиотекой ничтожны (нет необходимости куда-то ехать, стоять в очереди, долго рыться во вспомогательных справочниках, переписывать или ксерокопировать нужную информацию); • обеспечивается качественный и быстрый поиск (автоматизированная обработка информации гарантирует сверхбыструю и непредвзятую, качественную и полную обработку информационного массива, исключив «человеческий» фактор); • относительная вечность информационных носителей без потери качества во времени и пространстве; • минимизация расходов библиотеки (нет необходимости оплачивать помещение, коммунальные платежи, многочисленный персонал, содержать архивы); • имея необходимый и достаточный один экземпляр произведения, можно предоставить его неограниченному кругу лиц (в том числе — одновременно) без дополнительных затрат со стороны пользователя и библиотеки. В условиях, когда старшее поколение очень высоко ценит время, а младшее отдает предпочтение компьютерному досугу, электронные библиотеки становятся едва ли не единственным источником духовного развития общества.

140

Учитывая высокое нравственное и культурное назначение библиотек как таковых (речь идет о библиотеках, юридически имеющих такой статус), как-то неудобно говорить об их правовом положении. И все-таки… Исходя из норм авторского права, деятельность любой электронной библиотеки (интернет-сайта) абсолютно легальной быть не может. Корни этого противоречия не новы. В его основе лежит извечное противоречие между назначением библиотек как хранилища общемирового знания, достигнутого цивилизацией, с одной стороны, и авторским, издательским сообществом, заинтересованным в финансовой отдаче от своей продукции, — с другой36. Позиция библиотек по этому вопросу достаточно четко сформулирована в официальном заявлении Международной ассоциации библиотечных учреждений (IFLA), принятом на 62-й конференции в Пекине, в 1996 году: «Преимущества новых технологий должны быть доступны всем — общественности, правообладателям и библиотечным работникам. Информация должна быть доступна независимо от используемого формата. Законодательство об охране авторского права стимулирует интеллектуальную деятельность и не должно ограничивать доступ к информации и идеям. Идеи, содержащиеся в электронной информации, должны быть доступны не только тем, кто способен заплатить за ее использование. Отсутствие четкого определения прав библиотекарей и пользователей информации, не затрагивающих, однако, законных интересов владельцев авторского права, может углубить разделение на богатых информацией и бедных информацией. IFLA убеждена, что изъятия, предусмотренные Бернской конвенцией и другими подобными соглашениями об авторском праве, при необходимости должны быть пересмотрены в национальных законодательствах об авторском праве для обеспечения равных возможностей при пользовании информацией в электронной и печатной формах». В принципе по действующему законодательству, деятельность любой электронной библиотеки: некоммерческой (lib.ru), условно-некоммерческой (public.ru) неизбежно спотыкается о противоречие авторского и библиотечного законодательства. Строго говоря, даже «библиотекой» подобные сайты можно назвать с большой натяжкой, поскольку по закону библиотека — это «информационное, культурное, образовательное учреждение, располагающее организованным фондом тиражированных документов и предоставляющее их во временное пользование физическим и юридическим лицам; библиотека может быть самостоятельным учреждением или структурным подразделением предприятия, учреждения, организации»37. Таким образом, в силу существующего законодательного противоречия, а точнее, неурегулированности электронных (сетевых) библиотек, можно прийти 36

Подробнее см. Балацкий А. Библиотека в паутине // Mиp Internet , № 5, 2001.

37

См. Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. № 78-Ф3 «О библиотечном деле».

141

А. Г. Серго. Интернет и право к парадоксальному выводу: их деятельность незаконна, но они необходимы для сохранения духовного и культурного национального достояния.

Защита авторских прав Тематика защиты авторских прав, к сожалению, актуальна, и график в начале раздела «авторское право» это отражает как нельзя лучше. Сегодня по Сети блуждает масса произведений, попавших туда и распространяемых без (и даже вопреки) согласию авторов. Порой произведения в процессе их растаскивания по сайтам теряют упоминание автора или меняют его. Есть свой «опыт» в этой сфере и у автора этих строк: в 1999–2000 гг. более 50 раз его материалы использовались в Сети с нарушением норм авторского права, что требовало определенных усилий в борьбе за свои права38. Нарушения авторских и смежных прав в цифровой среде происходили и происходят. Увы, они имеют массовый характер, но этому вопросу не всегда уделяется должное внимание правообладателями. Естественно, что защита авторских прав будет намного эффективнее, если позаботиться о них заранее. К основным способам защиты электронных произведений следует отнести, например: • обнародование/публикацию на более традиционном (например, бумажном) носителе (самый простой и надежный вариант при условии, конечно, что дата обнародования/публикации — раньше появления контрафактного экземпляра); • засвидетельствовав у нотариуса дату создания работы (этот способ защиты осуществляется путем нотариального заверения распечатки подготовленного материала с указанием даты и автора произведения); • используя возможности архивных служб или веб-депозитариев39;

38

Подробнее см. Серго А. Г. Некоторые вопросы защиты авторского права в Интернете // Интеллектуальная собственность. 2001. № 10. 39

Метод основан на записи произведения на лазерный диск и последующим его депонированием в хранилище. Подобная услуга предназначена для защиты авторских и смежных прав путем безусловной регистрации и помещения депонируемого произведения в специальный депозитарий, что существенно упрощает решение вопросов об авторском приоритете. Подробнее см. Степанов В., Наумов В. Webзащиты авторских прав депозитарий: нетрадиционный метод http://www.russianlaw.net/law/netlaw/articles/paper14.htm

142

•

путем регистрации цифровой информации (текст/аудио/видео) как программы для ЭВМ или базы данных в Роспатенте или, например, в таком авторитетном в компьютерной сфере ведомстве, как Управление по защите авторских прав при Библиотеке Конгресса США; • каким-либо иным способом удостоверив факт существования произведения на определенную дату (например, отправив себе письмо, почтовый штемпель на котором и будет подтверждением). Помимо правовых целесообразно использовать и технические методы защиты своих произведений, например, путем ограничения доступа пользователей к произведению; или ограничивая возможности пользователя по использованию объекта; или применяя технологию «водяных знаков», иных меток, которые имплантируются в произведение и, являясь невидимыми и неизвестными посторонним, содержат служебную информацию и/или позволяют правообладателю находить их в Сети и/или подтверждать свои права на «меченые» произведения в случае судебного разбирательства. Возможно также использовать технологии кодирования информации. Они применяются для удостоверения или распознавания документа. Эта технология используется для обеспечения передачи произведений по электронным сетям и предотвращения доступа к произведению со стороны пользователей, не имеющих соответствующего разрешения (ключа). Декодирующий ключ предоставляется после оплаты или выполнения других условий использования произведений. Применительно к электронным публикациям существуют разные программы, которые позволяют отображать эти публикации способом, существенно усложняющим их копирование и/или иное несанкционированное размножение, модификацию40. К сожалению, все они не лишены недостатков и идеального решения этого вопроса пока нет. Но поиски продолжаются — на второй «Международной конференции по электронной коммерции и интеллектуальной собственности»41 представители корпорации Microsoft продемонстрировали новое программное обеспечение, позволяющее автору любого электронного документа устанавливать права доступа как к документу в целом, так и к любой его части. Примечательно, что для системы непринципиально, в каком формате содержится документ. Она позволяет в любом случае ограничивать или запрещать всем или определенным пользователям доступ к различным частям этого документа. Несмотря на весь оптимизм вышеизложенного, надо признать, что безупречного правового механизма защиты авторских прав в Интернете в настоящий момент не существует. Кроме того, пагубное влияние оказывает поддерживае40

С одной из таких разработок можно ознакомиться по адресу: http://www.internetlaw.ru/copyrighter. 41

Конференция была организована ВОИС и прошла 19-21 сентября 2001 года в Женеве.

143

А. Г. Серго. Интернет и право мая частью сетевого сообщества позиция о свободе распространения и копирования любой информации, оказавшейся в Сети. Увы, у этой точки зрения много поклонников, они оперируют множеством (порой несостоятельных) аргументов. Но все-таки из действующего законодательства России следует однозначный вывод о том, что произведения, обнародованные/опубликованные на сайте в электронной форме, являются объектом авторского права и, соответственно, им охраняются. Таким образом, к электронным (цифровым) произведениям в полной мере относятся положения Закона «Об авторском праве и смежных правах», и, соответственно, автор вправе рассчитывать на соблюдение пользователями Сети основных его положений. На сегодняшний день несовершенство правовой базы в рассмотренной сфере порой восполняется техническими мерами защиты интересов обладателей авторских и смежных прав. Вряд ли такое положение следует считать правильным. Искренне хочется надеяться, что со временем «обитатели» Сети освоят цивилизованные формы использования чужых материалов.

Ответственность за нарушение авторских и смежных прав «Нарушителем авторского права является лицо, которое не выполняет требований закона в отношении прав правообладателей, в том числе ввозит в Российскую Федерацию экземпляры программы для ЭВМ, изготовленные без разрешения их правообладателей», — такое определение нарушителя дается законом. Не вдаваясь в глубокие подробности соответствующих норм, далее будут рассмотрены только основные направления защиты интересов правообладателя и ответственности нарушителя. Российское законодательство предоставляет широкие возможности автору (правообладателю) для восстановления его нарушенных прав, например, основываясь на нормах гражданского права, он вправе требовать: • восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и прекращения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; • возмещения причиненных убытков, в размер которых включается сумма доходов, неправомерно полученных нарушителем. Под убытками понимаются: • расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права; • утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб);

144

•

неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы; • выплаты нарушителем компенсации в определяемой по усмотрению суда сумме от 10 до 50 000 минимальных размеров оплаты труда; • принятия иных, предусмотренных законодательными актами мер, связанных с защитой их прав (их неполный перечень дается в статье 12 Гражданского Кодекса РФ). Помимо возмещения убытков, взыскания дохода или выплаты компенсации в твердой сумме суд за нарушение авторских или смежных прав взыскивает штраф в размере 10 процентов от суммы, присужденной судом в пользу истца. Административная ответственность в сфере авторского права основывается в основном на ст. 7.12 (п.1) КоАП РФ (Нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав). Она предусматривает ответственность по таким основаниям, как «ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода». Следует отметить, что при продаже контрафактных экземпляров (особенно — программных продуктов), кроме прав авторов, нарушается и Закон «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». В законе предусмотрена ответственность за недобросовестную конкуренцию, под которой понимаются «любые действия хозяйствующих субъектов, направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам, либо нанести ущерб их деловой репутации». Формами недобросовестной конкуренции являются: • распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; • введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества товара; 145

А. Г. Серго. Интернет и право •

некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов; • продажа товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг; • получение, использование, разглашение научно-технической, производственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельца. В случае нарушения антимонопольного законодательства по предписанию антимонопольного органа нарушители обязаны будут: прекратить нарушение; восстановить первоначальное положение; расторгнуть договор или внести в него изменения; заключить договор с другим хозяйствующим субъектом; отменить акт, не соответствующий законодательству; перечислить в федеральный бюджет прибыль, полученную в результате нарушения; осуществить реорганизацию в форме разделения или выделения с соблюдением установленных условий и сроков; выполнить иные действия, предусмотренные предписанием. Весьма серьезная ответственность установлена за нарушение авторских прав Уголовным кодексом Российской Федерации в ст. 146 УК РФ (Нарушение авторских и смежных прав). Также при реализации контрафактных программных продуктов возможна ответственность по ст. 180 УК РФ («Незаконное использование товарного знака»). Она предусматривает: «Незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, если это деяние совершено неоднократно или причинило крупный ущерб», а также за «незаконное использование предупредительной маркировки в отношении не зарегистрированного в Российской Федерации товарного знака или наименования места происхождения товара, если это деяние совершено неоднократно или причинило крупный ущерб». В рассматриваемых статьях уголовная ответственность наступает при наличии «крупного ущерба», его критериями являются: размер причиненного ущерба (обычно от 10 МРОТ), количество потерпевших, степень нарушения прав гражданина, тяжесть причиненного морального вреда. Следует отметить, что уголовная ответственность за нарушение авторских прав будет по указанным статьям, только если в действиях нарушителя нет составов других предусмотренных Уголовным кодексом преступлений. При их наличии — наказание будет совокупным. При нарушении авторских прав в компьютерной сфере могут быть совершены преступления, указанные и в иных статьях УК РФ, обычно это: статья 272 («Неправомерный доступ к компьютерной информации»): «Неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, то есть информации на машинном носителе, в электронно-вычислительной машине (ЭВМ), системе 146

ЭВМ или их сети, если это деяние повлекло уничтожение, блокирование, модификацию либо копирование информации, нарушение работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети»; статья 273 («Создание, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ»): «Создание программ для ЭВМ или внесение изменений в существующие программы, заведомо приводящих к несанкционированному уничтожению, блокированию, модификации либо копированию информации, нарушению работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети, а равно использование либо распространение таких программ или машинных носителей с такими программами»; статья 274 («Нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети»): «Нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети лицом, имеющим доступ к ЭВМ, системе ЭВМ или их сети, повлекшее уничтожение, блокирование или модификацию охраняемой законом информации ЭВМ, если это деяние причинило существенный вред». Тематика уголовной ответственности (особенно за создание «вредоносных программ») весьма обширна и не может быть исчерпывающе рассмотрена в рамках настоящего раздела, поэтому читателю рекомендуется обратиться к соответствующим материалам42. Все это можно считать верным при условии, что при нарушении норм авторского права не было совершено другого правонарушения или преступления, в этом случае ответственность будет иной. На сегодняшний день отечественное законодательство не содержит наказания ни за обход технических средств защиты авторских и смежных прав, ни за устранение или изменение информации об управлении авторскими и смежными правами, но подобные разработки уже ведутся43. Предполагается установить ответственность за совершение действий, направленных на обход технических средств защиты авторских и смежных прав, а также за изготовление, импорт, распространение (продажу, сдачу в прокат, предоставление во временное пользование и т.д.), рекламу любого устройства или его компонентов, владение любым устройством или его компонентами для коммерческих целей и предоставление услуг, которые рекламируются или предлагаются для продажи в целях обхода технического средства защиты авторских или смежных прав, основной целью использования и (или) результатом применения которых является обход любого технического средства защиты авторских или смежных прав, которые первоначально предназначены, приспособлены или выполнены с целью предоставления возможности или облегчения обхода технического средства защиты авторских или смежных прав. Кроме того, аналогично предполагается установить ответственность за совершение любого из указанных далее действий, если, совершая такие действия,

42

Например, см. Серго А.Г. Хакер и Закон // Компьюлог. 2001. № 1.

43

См. http://www.internet-law.ru/law/projects/zap.htm

147

А. Г. Серго. Интернет и право лицо знало или должно было знать, что их совершение побуждает, позволяет, способствует или скрывает нарушение авторских или смежных прав, а именно: устранение или изменение без разрешения информации об управлении авторскими или смежными правами либо распространение, импорт в целях распространения экземпляров произведений и фонограмм, передача в эфир, передача по кабелю, доведение до всеобщего сведения произведений и фонограмм, если совершающее такие действия физическое или юридическое лицо знает, что в них без разрешения была устранена или изменена информация об управлении авторскими или смежными правами. Вообще следует признать тупиковость подхода, основанного на применении к цифровым творческим объектам традиционного законодательства. Правовая конструкция, приравнявшая компьютерные программы к литературным произведениям, появившаяся в середине ХХ века, была удачным временным решением на тот момент, но сегодня, когда почти любой объект интеллектуальной собственности может быть оцифрован, это неприемлемо. Цифровые (оцифрованные) объекты нуждаются в более разработанной правовой базе и не должны нести на себе «пережитки старины глубокой»… Как известно, отечественные поисковые машины осуществляют непрерывный «просмотр» российского сегмента сети Интернет с обработкой и накоплением информации. Небольшая законодательная поддержка поисковых систем позволила бы им стать тем средством, с помощью которого возможно было из «автоматизированной информационной системы» (Интернет) получать документы, имеющие юридическую силу (пусть даже после подписания должностным лицом), в упрощенном порядке. Реализация такого проекта решила бы многие из ранее обозначенных проблем…

148

Международная сфера Авторское право, как известно, носит территориальный характер и в каждой стране различно. Произведение, охраняемое на территории одного государства, совсем не обязательно будет иметь правовую охрану на территории другого государства, особенно если между ними нет соглашения о взаимном признании и охране авторских прав. Национальные нормы, регламентирующие авторское право, формируются не только на базе законодательства, но и судебной практики. Все это усложняет правовую охрану электронных произведений и не способствует гармонизации законодательства в области Интернета. Но это проблемы юристов, а пользователей вполне бы устроили единые «правила игры» на всем информационном пространстве сети Интернет. Назначение этого раздела — дать общую информацию о применении авторского права к цифровой среде в Европе и Америке, чтобы иметь представление об уровне и возможностях защиты своих прав за рубежом, а также видеть перспективы, к которым движется законодательство всех стран, в том числе и России. Международные документы об авторском праве в цифровой среде 20 декабря 1996 года в Женеве на Дипломатической конференции ВОИС были подписаны два договора, имеющих отношение к рассматриваемой теме, — договор об авторском праве и договор о правах исполнителей и производителей фонограмм. Оба этих договора условно называют «Интернет-договорами ВОИС», поскольку они ориентированы на решение вопросов авторского права применительно к цифровой среде44. Первый из названных документов — Договор ВОИС по авторскому праву — основан на признании глубокого влияния информационных и коммуникационных технологий на создание и использование литературных и художественных произведений. Он является своего рода компромиссным документом, призванным сохранить баланс прав авторов и интересов широкой публики.

44

Действительно, трудно дать иное определение договоров, содержащих такие положения, как «… сообщение … для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи, включая доведение своих произведений до всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произведениям из любого места и в любое время по их собственному выбору».

149

А. Г. Серго. Интернет и право Договор закрепляет применимость понятия «воспроизведение» и все, что с ним связано, к «цифровой среде и, в частности, в отношении использования произведений в цифровой форме». При этом хранение охраняемого произведения в цифровой форме в электронном средстве рассматривается как воспроизведение. С учетом изложенного, «право на сообщение для всеобщего сведения» в Договоре (ст. 8) сформулировано так: «Авторы литературных и художественных произведений пользуются исключительным правом разрешать любое сообщение своих произведений для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи, включая доведение своих произведений до всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произведениям из любого места и в любое время по их собственному выбору». Новеллой «авторского права» в Договоре являются «обязательства в отношении технических мер» (ст. 11): страны обязуются разработать и обеспечить «правовую охрану и эффективные средства правовой защиты от обхода существующих технических средств, используемых авторами в связи с осуществлением их прав… и ограничивающих действия в отношении их произведений, которые не разрешены авторами или не допускаются законом». Таким образом, договор не только признает целесообразность использования технических мер защиты авторских прав45, но и требует от стран-участников обеспечить им надлежащую правовую охрану. Кроме того, договор содержит важное положение в отношении «информации об управлении правами»46 (ст. 12). Договор требует предусмотреть эффективные средства правовой защиты в отношении любого лица, умышленно осуществляющего любое из следующих действий, зная или, в связи с применением гражданско-правовых средств защиты, имея достаточные основания предполагать, что такое действие будет побуждать, позволять, способствовать или скрывать нарушение авторских или смежных прав: • устранение или изменение любой электронной информации об управлении правами без разрешения;

45

О некоторых технических мерах защиты авторских прав см. раздел «Защита авторских прав».

46

В указанной статье «информация об управлении правами» означает информацию, которая идентифицирует произведение, автора произведения, обладателя какого-либо права на произведение или информацию об условиях использования такого произведения (а также любые цифры или коды, в которых представлена такая информация, когда любой из этих элементов информации приложен к экземпляру произведения или появляется в связи с сообщением произведения для всеобщего сведения).

150

•

распространение, импорт с целью распространения, передачу в эфир или сообщение для всеобщего сведения без разрешения произведений или экземпляров произведений, зная, что в них без разрешения была устранена или изменена электронная информация об управлении правами. Что касается второго договора ВОИС, — по исполнениям и фонограммам — то он содержит текст, аналогичный предыдущему Договору, распространяя свое действие на исполнителей и производителей фонограмм, которые пользуются своим исключительным правом разрешать доведение до всеобщего сведения или осуществлять воспроизведение своих исполнений, фонограмм «по проводам или средствами беспроволочной связи таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к ним из любого места и в любое время по их собственному выбору». Аналогично предыдущему Договор содержит «обязательства в отношении технических мер» и «обязательства в отношении информации об управлении правами исполнителя или производителя фонограмм». Договор также распространяет понятие «воспроизведение» на цифровую среду и, в частности, в отношении использования исполнений и фонограмм в цифровой форме. Хранение охраняемого исполнения или фонограммы в цифровой форме в электронном средстве считается воспроизведением. Еще одним важным международным документом является Директива Европейского Парламента и Совета от 22 мая 2001 г. «О гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе»47. Прежде всего необходимо отметить, что, адекватно воспринимая явления технического прогресса, Директива указывает на необходимость существования отдельных исключений, «чтобы разрешить осуществление некоторых действий временного воспроизведения, которые являются переходными и непредвиденными воспроизведениями, формирующих неотъемлемую и существенную часть технологического процесса и выполненных с единственной целью предоставления возможности как эффективной передачи по сети между третьими лицами с помощью посредника, так и правомерного использования произведения или другого охраняемого объекта» (кэширование, отображение в браузере). Помимо этого Директива акцентирует внимание на целесообразности использования технических мер для защиты произведений и обеспечения их необходимой информацией об условиях использования произведения, а также на необходимости дальнейшего развития деятельности обществ по коллективному управлению правами48.

47

Перевод на русский язык любезно предоставлен Л.И. Подшибихиным.

48

Подробнее об этом см. раздел «Коллективное управление имущественными правами».

151

А. Г. Серго. Интернет и право Уточняя положения Договоров ВОИС в отношении обязательств относительно технических средств49, директива предписывает государствам разработать адекватную правовую охрану против обхода любых эффективных технических средств50, которые соответствующее лицо осуществляет, или имеются достаточные основания полагать, что оно преследуют такую цель (ст. 6). Государства-члены должны предусмотреть адекватную правовую охрану против изготовления, импорта, распространения, продажи, сдачи в прокат, рекламы в целях продажи или сдачи в прокат или владения в коммерческих целях устройствами, изделиями или компонентами или предложение услуг, которые: • способствуют, рекламируются или поступают на рынок с целью обмана технических средств, или • имеют только ограниченную коммерчески существенную цель или использование, иное, нежели чем обход технических средств, или • первоначально разработаны, произведены, приспособлены или выполнены с целью предоставления возможности или облегчения обхода технических средств. В развитие темы государствам предписывается обеспечить адекватную правовую охрану против любого лица (которое знает, или имеет достаточные основания полагать, что, делая это, оно стимулирует, позволяет или облегчает нарушение авторского права или иных прав, связанных с авторским правом), осуществляющего без разрешения любое из следующих действий: • удаление или изменение любой электронной информации об управлении правами51;

49

В Директиве выражение «технические средства» означает любую технологию, устройство или компонент, разработанные для предотвращения или запрещения действий в отношений произведений или других объектов, которые не разрешены обладателем любого авторского или любого смежного права (ст. 6 Директивы). 50

Технические меры будут считаться «эффективными», если доступ или использование охраняемого произведения или другого объекта управляется правообладателями путем применения контроля за доступом, или метода охраны, такого, как шифрование, кодирование, или иное преобразование произведения или иного объекта, или копирование механизма контроля, предназначенного для целей охраны (ст. 6 Директивы).

51

В Директиве выражение «информация об управлении правами» означает любую информацию, предоставленную правообладателями, которая идентифицирует произведение или другой охраняемый объект автора или любого другого правообладателя, или информацию относительно сроков и условий использования произведения или другого объекта, и любые числа или коды, которые представляют такую информацию (ст. 7 Директивы).

152

•

распространение, импорт для распространения, передачу в эфир, сообщение или доведение до всеобщего сведения произведений или других охраняемых объектов, с которых электронная информация об управлении правами была удалена или изменена без разрешения. Указанные положения международных документов со временем находят свое отражение в национальных законодательствах, становясь реально действующим правовым инструментом авторско-правовой защиты. Американское законодательство об авторском праве Американское законодательство в сфере авторского права является одним из наиболее развитых. И хотя в целом оно совпадает с европейскими тенденциями, в нем есть некоторые особенности, обусловленные историей развития авторского права в этой стране. Как и повсюду в мире, по американскому законодательству авторское право возникает с момента создания произведения и регистрация52 носит добровольный характер. Однако реальное правое положение автора (правообладателя), имеющего регистрацию своих прав и не имеющего таковой, существенно различаются, поэтому ее осуществление является весьма желательным действием, в том числе и в силу большого ее уважения как американским, так и иностранным правосудием. Кроме того, фактически, она предоставляет некоторые льготы и привилегии при защите своих прав в судебном порядке53. Во-первых, регистрация авторских прав на определенное произведение ставит обладателя прав на это произведение в привилегированное положение по отношению ко всем другим лицам (устанавливается презумпция правообладания). Потенциальный ответчик (нарушитель) не сможет в суде оспорить существование авторских прав истца. Во-вторых, посредством регистрации устанавливается презумпция того, что работа защищена авторским правом, и все третьи лица предупреждены об ответственности за незаконное (несанкционированное) использование данного объекта интеллектуальной собственности. В-третьих, регистрация делает возможным взыскание с нарушителей предусмотренных законом штрафов (размер которых в отличие от убытков не требует доказывания).

52

Регистрация авторского права на произведения осуществляется специальным государственным органом — Управлением по защите авторских прав при Библиотеке Конгресса США. 53

Подробнее см. http://www.copyright.ru/uslugi/more_riu.html

153

А. Г. Серго. Интернет и право В-четвертых, присуждаемый за нарушения прав на зарегистрированные произведения размер компенсации обычно в несколько раз выше, по сравнению с присуждаемым за нарушения прав на незарегистрированные произведения. В-пятых, регистрация позволяет предъявлять к ответчику требования о возмещении расходов, связанных с оплатой юридических услуг, которые могут составлять значительную часть от убытков и расходов, связанных с нарушением, и которые стороны (по общему правилу) несут самостоятельно. В-шестых, депозит копии авторского произведения делает возможным «фиксацию» самого объекта авторского права и избавляет от необходимости предварительной регистрации экземпляров произведений в суде до подачи иска о нарушении авторских прав (по законодательству некоторых штатов). И, наконец, наличие регистрации позволяет еще до судебного разбирательства обращаться в суд с просьбой вынести предварительное постановление о запрете несанкционированного использования произведения («судебный запрет»). Все эти привилегии относятся только к обладателям зарегистрированных авторских прав на свои произведения, ну а осуществлять регистрацию54 или нет, каждый для себя решает сам, однако при невысокой стоимости ее следует признать весьма желательной процедурой. Возвращаясь непосредственно к «цифровой сфере» авторского права необходимо упомянуть о широко известном «дополнении» в американское законодательство по авторскому праву — принятом в 1998 году Законе «Об авторских правах в цифровом тысячелетии» (Digital Millennium Copyright Act). Поскольку DMCA принят в развитие Договора ВОИС по авторскому праву, то одно из его основных положений — это запрет действий, направленных на дезактивацию или обход технологий, применяемых для охраны авторских работ. В частности, закон запрещает предложение устройств и услуг, которые: • спроектированы или произведены главным образом для того, чтобы обходить технологии защиты; • по существу, не имеют иного коммерческого применения помимо борьбы со средствами защиты; • позиционируются на рынке как средства обхода защитных технологий. Из этого запрета есть лишь несколько исключений. Пользователю разрешен обход этих средств: • если пользователь является некоммерческой библиотекой, архивом или образовательным учреждением, а доступ к произведению требуется лишь в 54

Подробнее о регистрации в Управлении по защите авторских прав (при Библиотеке Конгресса США) см. также в главе «Программы для ЭВМ и базы данных».

154

целях его оценки, чтобы решить вопрос о необходимости его приобретения; • для проведения обратного инжиниринга в рамках, разрешенных законом об авторском праве; • для проведения профессионального исследования технологий шифрования; • для более строгого ограничения доступа несовершеннолетних к не предназначенным для них материалам; • для сохранения личной конфиденциальности путем дезактивации технологий, которые собирают или распространяют личную информацию о пользователях; • для тестирования системы компьютерной безопасности. Указанный перечень является достаточно жестким и ограниченным. Помимо названного Закон определяет случаи привлечения и освобождения от ответственности информационных посредников — провайдеров. В частности, они освобождаются от ответственности в случаях: • только обеспечения связи или передачи произведения; • временного или промежуточного хранения материала в Сети («кэширование»); • хранения материала по указанию пользователя; • подключения пользователей к web-сайту Интернет, содержащему противоправный материал. Такое освобождение наступает только при условии, если провайдер: • осуществляет передачу не по собственной инициативе или в автоматическом режиме без предварительного отбора материала; • не выбирает получателей материала, а лишь отправляет автоматический ответ на поступивший запрос; • не копирует какие-либо доступные третьим лицам материалы (за исключением тех, что направляются предполагаемым получателям) и не хранит копии дольше, чем это необходимо для их передачи; • не вносит в материал никаких изменений. Также закон устанавливает, что при обнаружении контрафактного экземпляра произведения и направлении провайдеру соответствующего письма, он должен немедленно прекратить доступ к такому материалу. В отношении материала, хранящегося в Сети по заказу пользователя, провайдер избегает ответственности лишь в том случае, если ему неизвестно о его противоправности или о фактах, подтверждающих очевидность нарушения прав.

155

А. Г. Серго. Интернет и право Говоря о провайдерах, необходимо отметить, что DMCA также снимает с них ответственность за «кэширование». Кэшированием, как известно, называется временное изготовление дополнительной копии файла (или группы файлов) для ускорения доступа к нему пользователя (пользователей) Сети. Вообще, опираясь на DMCA, американское правосудие делает нетрадиционные шаги. Так, например, владелец одного из сайтов нарушал законодательство об авторском праве. После рассмотрения дела в суде было вынесено решение, в соответствии с которым виновник был наказан, а его сайт (http://isonews.com) передан в собственность США. По мнению представителей американского правосудия, лишение доменного имени — наиболее адекватная санкция для подобных ресурсов. Вот так выглядит этот ресурс теперь:

Как говорится — без комментариев… Европейское законодательство об авторском праве Франция. Что касается французского авторского права, то оно предельно пластично, что позволяет правосудию распространять его и на Интернетсферу55. И хотя французское авторское законодательство не упоминает цифро-

55

Источник: «Судья и авторское право во Франции» К.Сенешаль и П.Сиринелли. 2001.

156

вую форму воспроизведения, следует признать его распространимость на нее, поскольку в соответствии со ст. L. 122-3 Кодекса об интеллектуальной собственности: «Воспроизведение состоит в материальной фиксации произведения любыми способами, позволяющими косвенное сообщение публике», из чего следует что, форма (носитель) не является значимым при решении вопроса о праве на воспроизведение. В решении по одному из дел суд прямо указал: «Цифровая обработка произведения, т.е. технический прием преобразования аналогового сигнала в цифровой, составляет воспроизведение произведения, которое как таковое требует предварительного разрешения автора или его правопреемников», а «трансформация в цифровую форму без специального разрешения является незаконной». Таким образом, использование произведения в цифровой форме по французскому законодательству является воспроизведением. В отношении провайдеров судебная практика Франции придерживается позиции, что он не обязан следить за содержанием сайтов его клиентов, но при наличии информации о незаконном содержании сайта его клиента, должен принять все меры, чтобы прекратить нарушение. Закон 2000 года ввел более лояльную формулировку для провайдеров, указав, что они несут уголовную или гражданскую ответственность, только если по получении судебного извещения они не произвели экстренных действий для прекращения доступа к незаконным материалам. При этом они «обязаны иметь и сохранять данные, которые могут позволить идентификацию любого лица, способствовавшего созданию содержания услуг, поставщиками которых они являются». Также известно решение Французского суда в отношении компании Yahoo! Inc., когда было запрещено участие французских граждан в аукционах по продаже нацисткой символики. Суд на основе экспертного заключения пришел в выводу, что с высоким уровнем точности возможно определение территориальной принадлежности посетителя сайта. В числе идентификаторов: IP-адрес пользователя, язык интерфейса, место доставки заказа. Команда Yahoo! Inc. пошла навстречу решению французского суда и выполнила предписание. Впоследствии, правда, Yahoo! Inc. обратилась в американский Федеральный суд с выяснением юридической силы решения французского суда. Американский суд отклонил просьбу о выполнении иностранного судебного решения. Германия. Действующее в Германии законодательство об авторском праве оказалось достаточно лояльным и вполне применимым к цифровой среде. Оно позволяет достаточно эффективно осуществлять защиту нарушенных авторских прав, в том числе и в цифровой среде. Несмотря на это, в 1997 году в Германии были приняты два нормативно-правовых акта, посвященных информационным и коммуникационным службам, регулируя их один на федеральном, другой — на региональном уровне.

157

А. Г. Серго. Интернет и право Указанные акты (практически дублируя друг друга) предусматривают ответственность провайдеров за содержание своей или передаваемой информации. Так, например, Федеральный Закон в параграфе 5 предусматривает следующие положения: • провайдеры отвечают за собственное содержание, которое они сделали доступным для пользователей, согласно общим нормам авторского права; • провайдеры отвечают за содержание третьих сторон, которое они сделали доступным для использования, только в том случае, если им известно это содержание и если они имеют техническую возможность и могут на разумном основании предотвратить его использование; • провайдеры не отвечают за содержание третьих сторон, к которому они просто обеспечивают доступ для использования. Автоматическое и временное сохранение в памяти содержания третьих сторон по запросу пользователя считается обеспечением доступа; • провайдер не несет ответственность за незаконное содержание, если получив соответствующее уведомление, закроет доступ к такому ресурсу (при наличии у него такой возможности); Кроме названного, содержится требование к провайдеру накапливать и передавать по коммуникационным сетям только абсолютно необходимую информацию о своих клиентах. Кроме того, провайдер обязан создать возможность анонимного обращения к своим услугам. Что касается кэширования, то закон рассматривает его как «автоматическое и временное хранение в памяти компьютера содержания третьих сторон по запросу пользователя». Цель его — эффективное предоставление доступа: оно облегчает и ускоряет доступ к отдаленным серверам. Провайдер не может повлиять на выбор запрашиваемых и кэшируемых файлов, поэтому Закон освобождает провайдера от ответственности в таких случаях. Вообще же применительно к практике защиты авторских прав в большинстве стран принята следующая схема. Обнаружив сайт потенциального нарушителя, правообладатель извещает об этом соответствующего провайдера, который в свою очередь информирует «владельца» сайта и блокирует доступ или к сайту, или к конкретному материалу, сохраняя некоторое время информацию, которая может потребоваться правообладателю для судебного разбирательства. При неучастии провайдера в пресечении нарушения он вполне может быть привлечен к ответственности. Помимо чисто утилитарного использования Сети для решения субъективных вопросов, Интернет уже сегодня можно рассматривать как уникальную библиотеку цифрового наследия цивилизации. И уже сейчас поднимаются во-

158

просы о сохранении этого цифрового наследия56. Уже сегодня цифровые (сетевые) ресурсы включают в себя широкий диапазон информации — от историй болезни до фильмов; от данных наблюдений со спутников до мультимедийных сайтов; от сведений о поведении потребителей, собираемых с помощью анкет, до баз научных данных, регистрирующих геном человека; от архивов сетевых информационных бюллетеней до музейных каталогов. И уже сегодня предпринимаются попытки сохранить это цифровое наследие. Американский проект под названием «Архив Интернета» был создан в 1996 г. как частная, некоммерческая структура. Он осуществляет сбор имеющихся в свободном доступе веб-страниц по всему миру и в начале 2002 года хранил более 100 терабайт информации. В Швеции в рамках аналогичного проекта начиная с 1996 г. собираются материалы, размещенные на шведских сайтах. В Финляндии существует проект Eva, в соответствии с ним осуществляется сбор всех свободно доступных электронных документов вместе с сопутствующими материалами (аудио-, видеоприложения и т.п.) в финском домене (fi). Увы, действующее национальное законодательство не адаптировано к подобным проектам, поэтому в любом случае делу сохранения цифрового наследия цивилизации необходима государственная поддержка. Возможно, это необходимо реализовать в рамках законодательства об обязательном экземпляре документа, возможно, иным путем. Подобная деятельность представляется исключительно важной, она имеет не только культурно-исторический, но и юридический аспект. Кроме того, реализация подобного проекта необходима и нашей стране. Существование подобного «архива Рунета» помимо сохранения культурно-исторического наследия нации существенно упростило бы вопросы сбора, относимости и допустимости доказательств по делам о нарушении авторских и смежных прав в Сети.

56

Подробнее см. Доклад Генерального директора относительно проекта Хартии о сохранении цифрового наследия // ЮНЕСКО. Сто шестьдесят четвертая сессия 164 EX/21 Париж, 9/04/2002г.

159

А. Г. Серго. Интернет и право

ГЛАВА 6. ЭЛЕКТРОННЫЕ СООБЩЕНИЯ

160

Для многих получение почты является одним из самых ярких событий дня. У. Черчилль

Электронная корреспонденция Использование электронных сообщений является одной из основных причин подключения пользователей к Интернету. Действительно, доставка небольшого письма (в полстраницы текста) на другой континент занимает секунды и стоит ничтожно мало — сотые доли цента за письмо. Кроме этого, с электронным письмом можно пересылать практически любой объект, выраженный в цифровой форме: документы, фотографии, видеозаписи, книги, фильмы. Едва ли какое-то еще средство связи сможет сравниться с электронной почтой по соотношению цены и скорости доставки, а элементарность работы делает этот сервис чрезвычайно распространенным1. Однако простота отправки письма на другой конец планеты не выглядит столь «элементарно» с юридической точки зрения. Электронное сообщение, отправленное посредством почтовой программы, пейджера ICQ или иного средства на пути к получателю, пересекает границы стран, в которых могут быть установлены разные правила для электронных сообщений. Обычно, на них распространяется национальное телекоммуникационное законодательство, в некоторых странах приняты специальные нормативно-правовые акты, посвященные электронным сообщениям и их рассылке, в других их нет. К счастью для пользователей Интернета, промежуточные серверы обычно не осуществляют проверку транзитного сообщения на предмет соответствия национальному законодательству. Подобное похоронило бы все удобство электронной переписки. Тем не менее, отправителю электронного (также как и обычного) письма целесообразно учитывать национальное законодательство получателя письма, особенно в деловой переписке, поскольку в разных странах электронные письма имеют разный правовой статус и могут порождать различные юридические последствия. Помимо очевидных достоинств электронной переписки, следует сказать о некоторых ее недостатках. Один из них — это открытость. Современные технические и программные средства позволяют достаточно легко осуществлять мониторинг всей или части переписки любого пользователя. Явно или неявно подобное осуществляется в корпоративных системах под предлогом 1

«В ходе президентских выборов в США Джордж Буш разослал 25 млн. электронных писем, а Альберт Гор 20 млн. Результат вы знаете» // Из рекламной рассылки.

161

А. Г. Серго. Интернет и право защиты конфиденциальной информации от утечки наружу (как будто нет других возможностей). Естественно, такая деятельность является незаконной во всех странах мира. В Европе и Америке известны случаи привлечения работодателей к ответственности за перлюстрацию электронной почты сотрудников. По законодательству США незаконный просмотр электронной почты влечет уголовную ответственность: штраф до 10 000 долларов и/или один год лишения свободы. Осуществляют аналогичный «контроль» за почтой и государственные структуры разных стран2. Где-то для этого требуется решение суда, как для обычной почтовой корреспонденции, где-то осуществляется без подобных формальностей3. В России в соответствии с п. 2 ст. 23 Конституции РФ: «Каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения». Ответственность за нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений (а также за незаконное производство, сбыт или приобретение в целях сбыта специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации) предусмотрена в ст. 138 УК РФ. Однако предусмотренная процессуальным законодательством необходимость получения решения суда на перлюстрацию почтовой корреспонденции де-факто распространяется только на почтовую корреспонденцию (в смысле ФЗ «О почтовой связи»), а электронная почта успешно «обслуживается» СОРМом. Существуют различные способы и средства защиты переписки от внешнего контроля. Среди них — шифрование. Современные программные и технические шифровальные комплексы позволяют достаточно легко и быстро осуществлять защиту сообщений, но их использование не всегда легитимно4. 2

Например, СОРМ в России, «Эшелон» в США, Англии, Австралии и Новой Зеландии.

3

«Оперативно-розыскные мероприятия, связанные с контролем почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушиванием телефонных переговоров с подключением к станционной аппаратуре предприятий, учреждений и организаций независимо от форм собственности, физических и юридических лиц, предоставляющих услуги и средства связи, со снятием информации с технических каналов связи, проводятся с использованием оперативно-технических сил и средств органов федеральной службы безопасности, органов внутренних дел и, в пределах своих полномочий, федеральных органов налоговой полиции в порядке, определяемом межведомственными нормативными актами или соглашениями между органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность». Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативнорозыскной деятельности». 4

«В интересах информационной безопасности Российской Федерации и усиления борьбы с организованной преступностью запретить деятельность юридических и

162

Кроме того, целесообразно быть осведомленным и о правовом режиме подобных средств в стране получателя письма. Вообще, правовую оценку почтовой корреспонденции нужно осуществлять не только по форме письма, но и по содержанию. Так, например, неосторожное высказывание в письме5 может служить причиной привлечения к ответственности6 вплоть до уголовной. Отправка письма с приложением компьютерного вируса также наказуема7. Как известно, в России строгость законов компенсируется необязательностью их исполнения, однако не стоит забывать, что не все получатели электронной корреспонденции думают также.

физических лиц, связанную с разработкой, производством, реализацией и эксплуатацией шифровальных средств, а также защищенных технических средств хранения, обработки и передачи информации, предоставлением услуг в области шифрования информации, без лицензий, выданных Федеральным агентством правительственной связи и информации при Президенте Российской Федерации в соответствии с Законом Российской Федерации «О федеральных органах правительственной связи и информации». Указ Президента РФ от 3 апреля 1995 г. № 334 «О мерах по соблюдению законности в области разработки производства, реализации и эксплуатации шифровальных средств, а также предоставления услуг в области шифрования информации». 5

Особенно если письмо отправлено нескольким получателям или иным образом может быть легально доступно нескольким лицам.

6

Подобные нормы есть в законодательстве всех стран и, обычно, не так важна форма (электронная) как суть сообщения. 7

Например, в России по ст. 273 УК РФ.

163

А. Г. Серго. Интернет и право

Непрошенная корреспонденция (спам) Такова, видимо, российская специфика: если в чем-то мы быстро догоняем другие страны, так это часто в чем-то плохом. Даже если совсем недавно у нас этого не было вообще. К сожалению, помимо ожидаемых пользователем почтовых сообщений, в почтовом ящике все чаще оказывается непрошенная корреспонденция. Рядовому пользователю приходит десяток рекламных писем ежедневно. Помимо кратких и лаконичных рекламных сообщений бывают и письма внушительного объема, сопровождающиеся картинками, фотографиями, документами Word и Excel, а также другими приложениями8. Подобная «корреспонденция», раздражая пользователя, не только требует затрат времени на удаление, но и выливается в конкретные убытки, обусловленные приемом этой корреспонденции. По данным компании Brightmail, в 2001 году доля спама в почтовой корреспонденции составила 8%, а в 2002 году уже 40%! Ущерб от спама составляет более 8 миллионов долларов в год в США и около 2,5 в Европе9. Абоненты только одного американского провайдера — AOL еженедельно получают более ста незапрошенных писем, а самой компании приходится ежедневно бороться с более 780 миллионами рекламных сообщений! Парадокс, но в отличие от традиционной рекламы, когда за нее платит рекламодатель, при рассылке подобной «почты» платит (расплачивается) ее получатель и все провайдеры, через которых этот информационный поток проходит. Этим и объясняется большая популярность для рекламодателей подобных рассылок, получивших название — спам (spam). Сам термин «спам» ведет свое происхождение от старой пародии (1972) английской группы «Monty Python Flying Circus», в ней посетители ресторана (в меню которого все блюда готовились на основе мясных консервов) прежде чем сделать заказ, вынуждены были слушать хор викингов, воспевающий эти консервы (spam)10. Благодаря схожести в навязчивости рекламы, этот термин перекочевал в Интернет. В последнее время спамеры осуществляют рекламные рассылки по различным базам адресов (предложения о покупках которых также навязчиво рекламируются). Процесс формирования подобных баз прост и автоматизирован: 8

Однажды автор этих строк получил на домашний электронный почтовый ящик рекламу польской фирмы по офисному дизайну. Письмо было объемом 4 мегабайта и включало фотографии готовых работ фирмы. В условиях «телефонного» доступа к Интернету, подобное письмо запомнилось надолго. 9

Подробнее см. http://www.lenta.ru/internet/2003/01/18/spam

10

Подробнее см. www.antispam.ru

164

существующие программы (от бесплатных до ценой в 10 долларов) сканируют страницы сайтов и копируют с них все найденные электронные адреса. Переход с сайта на сайт (и внутри сайта) осуществляется по ссылкам. За пару часов работы такая программа способна собрать внушительную базу адресов: как абстрактных, так и по определенной тематике электронного каталога или поисковой машины. Спасаясь от моря рекламной информации, со спамом ведут борьбу. В первую очередь провайдеры, поскольку наибольший вред спамеры наносят именно им, вынуждая оплачивать ненужный трафик и создавая перегрузку технических ресурсов, обрабатывающих подобную «корреспонденцию». Для борьбы со спамом используются различные технические приемы. В то же время юридический анализ этого явления показывает, что и правовые методы борьбы со спамом тоже возможны. В отличие от отечественного законодательства, зарубежное более разработано в этой сфере. Во многих странах мира уже принято или ведется разработка законодательства, направленного на урегулирование спама (в виде e-mail, SMS и иных электронных сообщений). В одних странах рассылка разрешена только пользователям прямо выразившим согласие на получение рекламы, в других установлены специальные требования к рекламному письму (особый заголовок, контактная информация, возможность отписки и другое). Нарушение указанных правил влечет серьезные санкции: от крупных штрафов до лишения свободы. Отечественное законодательство не предусматривает подобных санкций, но тоже позволяет вести борьбу со спамерами. Начнем с того, что любой спамер, осуществляет подключение к Интернету на основе договора с провайдером на предоставление соответствующих услуг. Нарушение условий договора является основанием его расторжения по инициативе провайдера. В любом заключаемом договоре есть запрет на спамерскую деятельность либо ссылка на обязательное соблюдение общепринятых «норм пользования сетью». Их обязательность также вытекает из признания этих норм обычаем делового оборота11. Указанный документ, как следует из его текста, описывает общепринятые нормы работы в сети Интернет, соблюдение которых является обязательным для всех пользователей. Действие этих норм распространяется на порядок использования ресурсов Сети12.

11

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона, а также в соответствии с обычаями делового оборота. 12

В рамках указанного документа, словом Сеть обозначены сеть Интернет и доступные из нее другие сети.

165

А. Г. Серго. Интернет и право Нормы содержат четкие правила в отношении электронных писем. Как средство защиты пользователя от ненужной или непрошенной информации (спама) являются недопустимыми. 1. Массовая рассылка сообщений посредством электронной почты и других средств персонального обмена информацией (включая службы немедленной доставки сообщений, такие как SMS, IRC и т. п.), иначе как по явно и недвусмысленно выраженной инициативе получателей. 2. Отправка электронных писем и других сообщений, содержащих вложенные файлы и/или имеющих значительный объем, без предварительно полученного разрешения адресата. 3. Рассылка (иначе как по прямой инициативе получателя): • электронных писем и других сообщений (в том числе единичных) рекламного, коммерческого или агитационного характера; • писем и сообщений, содержащих грубые и оскорбительные выражения и предложения; • рассылка сообщений, содержащих просьбу переслать данное сообщение другим доступным пользователям (chain letters); • использование безличных («ролевых») адресов иначе, как по их прямому назначению, установленному владельцем адресов и/или стандартами. 4. Размещение в любой электронной конференции сообщений, которые не соответствуют тематике данной конференции13 (off-topic). 5. Размещение в любой конференции сообщений рекламного, коммерческого или агитационного характера, кроме случаев, когда такие сообщения явно разрешены правилами данной конференции либо их размещение было согласовано с владельцами или администраторами данной конференции предварительно. 6. Размещение в любой конференции статьи, содержащей приложенные файлы, кроме случаев, когда вложения явно разрешены правилами данной конференции либо такое размещение было согласовано с владельцами или администраторами конференции предварительно. 7. Рассылка информации получателям, ранее в явном виде выразившим нежелание получать эту информацию, информацию данной категории или информацию от данного отправителя. 8. Осуществление деятельности по техническому обеспечению рассылки спама (spam support service), как-то: целенаправленное сканирование содержимого информационных ресурсов с целью сбора адресов электронной почты и

13

Здесь и далее под конференцией понимаются телеконференции (группы новостей) Usenet и другие конференции, форумы и списки рассылки.

166

других служб доставки сообщений; распространение программного обеспечения для рассылки спама; создание, верификация, поддержание или распространение баз данных адресов электронной почты или других служб доставки сообщений (за исключением случая, когда владельцы всех адресов, включенных в такую базу данных, в явном виде выразили свое согласие на включение адресов в данную конкретную базу данных; открытая публикация адреса таковым согласием считаться не может). Все это позволяет провайдеру расторгнуть договор с пользователемспамером. Аргументацию о том, что «никакому пользователю связи на территории Российской Федерации не может быть отказано в доступе к услугам сети связи общего пользования» (ч. 2 ст. 29 ФЗ «О связи») нельзя признать убедительной, поскольку в данном случае со стороны пользователя имеется злостное нарушение правил оказания услуг связи, кроме того, расторжение договора провайдером не мешает пользователю заключить его с другим оператором связи. Кроме того, затрачиваемое время и ресурсы провайдера на обработку потока рекламных писем существенны, и он вправе поставить вопрос о возмещении его затрат в связи с подобной деятельностью спамера. Наконец, рассылаемая корреспонденция является рекламой и применение Федерального закона от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе» вполне допустимо, поскольку реклама — это распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний. Закон «О рекламе» распространяется на все виды рекламы кроме политической рекламы14 и объявлений физических лиц, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. В случае со спамом деятельность рекламодателя и рекламораспространителя почти всегда предпринимательская15, но осуществляемая без надлежащей регистрации. Отсутствие регистрации может быть основанием привлечения к ответственности в соответствии со ст. 171 УК РФ (Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации либо без специального разрешения (лицензии)).

14

Политическая реклама регулируется избирательным законодательством. Ответственность за ее нарушение предусмотрена различными нормативно-правовыми актами, в том числе КоАП РФ (ст ст. 5.8–5.13 и другие).

15

Предпринимательская деятельность — самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. // Ст. 2 ГК РФ.

167

А. Г. Серго. Интернет и право Кроме того, законодательство о рекламе весьма непростое16, и спамеры, обычно, не утруждают себя его соблюдением. Ответственность за нарушение законодательства о рекламе предусмотрена ст. 14.3 КоАП («Нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе»). Наконец, при большом желании действия спамера могут квалифицироваться как преступления и подпадать под определенные статьи УК РФ (например, ст. 274 «Нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети», а если рассылается не реклама, а вирусная программа — то ст. 273 «Создание, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ»). Примечательно, что наиболее прогрессивные спамеры указывают: «рассылка осуществляется в соответствии с п. 4 ст. 29 Конституции17 и ч. 1 ст. 27 ФЗ «О связи»18. Складывается впечатление, что сами они эти нормы никогда не читали, поскольку ст. 29 Конституции РФ говорит о праве распространять информацию «законным способом». Как было показано выше, спам не является законным способом распространения информации. Что касается ст. 27 ФЗ «О связи», то она закрепляет право передавать сообщения, а не распространять рекламу по сетям электрической связи. К сожалению, пока у нас в стране не было судебного прецедента19, который положил бы начало подобным разбирательствам и снизил бы активность спамеров. Примечательно, что в Сети уже давно блуждает письмо20 такого содержания: Уважаемый! Вы прислали на мой адрес электронной почты рекламное сообщение без моего согласия. Своей рекламой Вы заблокировали получение других, исключительно важных для меня срочных сообщений. Чтобы разблокировать их, мне пришлось тратить

16

Подробнее это будет затронуто в разделе «Реклама в Сети».

17

Пункт 4 статьи 29 Конституции РФ: «Каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом…» 18

Часть 1 статьи 27 ФЗ «О связи»: «Все пользователи связи на территории Российской Федерации на равных условиях имеют право передавать сообщения по сетям электрической и почтовой связи». 19

Прецедентом в сфере спама трудно считать разбирательство пользователя с провайдером «МТУ-Интел» в 2000 году, поскольку предметом спора было отключение пользователя от сети (возможно, в связи с нулевым балансом счета), а не собственно спамерская деятельность. 20

Увы, его первоначального автора (разработчика) найти не удалось.

168

деньги на дорогостоящие услуги связи для вынужденного получения Вашей совершенно не нужной мне рекламы. Своими действиями Вы причинили мне имущественный вред. Вы обязаны возместить этот вред в полном объеме (п. 1 ст. 1064 ГК РФ). Кроме того, Вы нарушили мое личное неимущественное право на беспрепятственное получение информации по электронной почте (ст. 150 ГК РФ), помешав мне своевременно воспользоваться услугой электросвязи, которую я оплатил. Своими действиями Вы причинили мне нравственные страдания — моральный вред, который также обязаны компенсировать в денежной форме (ст. 151, 1099 ГК РФ). Имущественный вред и размер компенсации морального вреда я оцениваю в сумме, эквивалентной 50 USD. Добровольно уплатив эту незначительную сумму, Вы будете избавлены от необходимости предстать перед судом в качестве ответчика, возмещать судебные расходы состоящие из государственной пошлины и расходов, связанных с рассмотрением дела: сумм, подлежащих выплате за проведение экспертизы, назначенной судом, вызов свидетелей, а также расходов, связанных с исполнением судебного акта. Свое право требования с Вас возмещения имущественного вреда и добровольной компенсации морального ущерба я передал компании «ХХХ» (п. 1 ст. 382 ГК ГФ). Для перехода моих прав этой компании Вашего согласия не требуется (п. 2. ст. 382 ГК РФ). Вам надлежит перевести сумму, эквивалентную $ 50 этой компании. Реквизиты для платежа: … Дату и сумму платежа, номер платежного сообщения прошу сообщить по электронной почте. Если Вы в течение трех банковских дней не перечислите деньги, Вам будет предъявлен иск через Арбитражный суд Москвы (Hовая Басманная ул., 10), который неизбежно будет удовлетворен, что подтверждается прецедентами. При вынесении решения суд руководствуется не только актами законодательства, но и обычаями делового оборота (п. 1 ст. 5 ГК РФ). К таким обычаям относятся общепринятые нормы работы в сети Интернет httр://www.ofisр.org/documents/ofisр-005.html. В соответствии с этими нормами являются недопустимыми: - рассылка множеству получателей или множественная рассылка одному получателю не согласованных предварительно сообщений электронной почты (п.1.1. Общепринятых норм в сети Интернет); - несогласованная отправка электронных писем объемом более одной страницы или содержащих вложенные файлы (п. 1.2 Общепринятых норм в сети Интернет); - несогласованная рассылка электронных писем рекламного, коммерческого или агитационного характера, а также писем, содержащих грубые и оскорбительные выражения и предложения (п. 1.3 Общепринятых норм в сети Интернет); - рассылка информации получателям, высказавшим ранее явное нежелание получать эту информацию (п. 1.7 Общепринятых норм в сети Интернет);

169

А. Г. Серго. Интернет и право - использование собственных или предоставленных информационных ресурсов (почтовых ящиков, адресов электронной почты, страниц WWW и т. д.) в качестве контактных координат при совершении любого из вышеописанных действий, вне зависимости от того, из какой точки Сети были совершены эти действия (1.8 Общепринятых норм в сети Интернет). В случаях Вашего отказа возместить вред, уклонения от ответа либо получения настоящей претензии, если сведений для подачи искового заявления недостаточно (полного наименования Вашей организации, ФИО предпринимателя, юридического адреса, собственников имущества организации, их домашних адресов), будут предприняты меры по Вашему розыску и установлению необходимых сведений путем обращений в регистрационную палату, налоговую инспекцию Министерства по налогам и сборам РФ, органы милиции. Для Вашего розыска могут быть привлечены также на коммерческой основе специализированные фирмы. Все расходы по Вашему розыску будут осуществлены исключительно за Ваш счет (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Доводы о том, что рекламировалась деятельность одного лица, а распространением рекламных сообщений без согласия получателей занималось другое, во внимание не принимаются. Лица, совместно причинившие вред, отвечают перед потерпевшим солидарно (часть первая ст. 1080 ГК РФ). Суд исходит из презумпции того, что рекламодатель и рекламораспространитель — одно и то же лицо. Кроме того, рекламодатель вправе предъявить рекламораспространителю регрессный иск либо привлечь его в качестве соответчика. Реклама не должна распространяться способом, который осуществляется со злоупотреблением правом, влечет причинение имущественного вреда, нравственных страданий, нарушением неимущественных прав граждан. Эти требования установлены абзацем первым пункта 1 статьи 10 Гражданского Кодекса Российской Федерации и Вы допустили их нарушение. Всякая реклама, в которой допущены нарушения требований к способу ее распространения, установленном законодательством Российской Федерации, является ненадлежащей (ст. 2 Федерального Закона РФ «О рекламе»). Hенадлежащая реклама, влечет административную ответственность в виде штрафа в размере до 200 минимальных размеров оплаты труда, установленных федеральным законом (п. 1 ст. 31 Федерального Закона РФ «О рекламе»), который налагает территориальное управление Министерства РФ по антимонопольной политике по г. Москве и Московской области (ул. Болотная, 12). В случае уклонения от добровольного возмещения вреда, Вы будете одновременно привлечены и к административной ответственности. ДАТА Подпись

Не считая нужным давать юридический анализ письма, следует отметить определенную эффективность подобных «страшилок» и даже случаи разового заработка на подобной деятельности. Если одни зарабатывают деньги спамом,

170

то почему бы другим не зарабатывать деньги борьбой со спамом? Общество будет только благодарно (возможно, и тем и другим). Вообще, борьбу со спамерами ведут и рядовые пользователи. Обычно это выражается в жалобах провайдеру отправителя, но бывают и более экстравагантные решения. В самом начале 2003 года по Сети блуждало письмо такого содержания: Ура! В Москве появился бесплатный доступ в Интернет! Настройки: тел. ХХХ-ХХ-ХХ login: gdata pass: gdata На пуле стоит автомат, отслеживающий тип звонка — если голосовой, Вас переключают на оператора, если модемный — автомат сам Вас переключит на модем. Удачи!

Указанные телефоны принадлежали ранее казавшейся респектабельной организации, измучившей впоследствии Рунет объемами своих спамерских рассылок. Надо признать, месть спамеру оригинальна и жестока. Но неэффективна, поскольку, звонки обрушились на рядовых сотрудников, а не на руководителя (заказчика рассылки). В завершении раздела хочется привести небольшой юмористический фрагмент, найденный на просторах Всемирной паутины: Ученик ПТУ А. выиграл в суде дело против военкомата. Суть претензий А. сводилась к следующему: ему надоело, что из данного учреждения в его почтовый ящик регулярно поступает непрошенная корреспонденция, а именно повестки. Молодой человек терпел почти 10 месяцев, после чего решил обратиться в суд. Рассмотрев дело, суд вынес решение полностью удовлетворить иск. Во-первых, взыскать с военкомата компенсацию морального ущерба. Во-вторых, прекратить отправку непрошенной корреспонденции. В-третьих, снабдить все высылаемые документы, в т. ч. повестки, текстами типа: «Для отказа от дальнейшего получения данной рассылки отправьте письмо со словом UNSUBSCRIBE по следующему адресу…».

171

А. Г. Серго. Интернет и право

ГЛАВА 7. РЕКЛАМА В ИНТЕРНЕТЕ

172

Нам не дано предугадать, как слово наше отзовется. Ф. Тютчев

Правовая оценка рекламы Войдя в нашу жизнь сравнительно недавно, реклама1 стремительно заполнила собой все возможные носители информации. Она встречается во всех средствах массовой информации, на личном и общественном транспорте, на одежде и туалетной бумаге. Не остался в стороне от ее внимания и Интернет. Реклама обрушивается на пользователей электронной почты и ICQ, посетителей сайтов и любителей чатов. Всю массу интернет-рекламы можно условно разделить на распространяемую активно (рассылка электронных сообщений2) и пассивно (размещаемую на серверах), а также по содержанию3 и форме: выполненную в текстовом виде (рекламный текст, сопровождающийся контактными координатами или гиперссылкой на сайт рекламодателя4), либо в графическом (обычно небольшая анимированная картинка с соответствующей информацией и гиперссылкой). Иные виды рекламы в Сети непопулярны в связи с невысокой их эффективностью. Небольшой рекламный графический блок, размещенный на сайте, называют баннером5. Для удобства рекламодателей создаются т. н. «баннерные сети», они обеспечивают взаимный показ баннеров на сайтах участников сети. Например, если в «сеть» входит 1000 сайтов, то баннер одного из них будет показываться на 999 других сайтах этой «сети». Участие в «сети» обычно 1

Слово «реклама» происходит от латинского слова «reclamare», что означает — «выкрикивать» и употребляется в значении информации о товарах и услугах с целью оповещения потребителей и создания спроса на эти товары и услуги и в значении распространения сведений о ком-нибудь (чем-нибудь) с целью создания популярности. Вольдман Ю. Комментарий Закона РФ «О рекламе». 2

Подробнее см. раздел «Спам».

3

Представляется, что Интернет не принес ничего принципиально нового в содержательную часть рекламы, поэтому нет необходимости на этом останавливаться подробно.

4

Рекламодатель — юридическое или физическое лицо, являющееся источником рекламной информации для производства, размещения, последующего распространения рекламы. Федеральный закон от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе».

5

Баннеры бывают как прямоугольные (например, размером 468х60 точек), так и квадратные (100х100, 125х125 и т. п.).

173

А. Г. Серго. Интернет и право бесплатно, но за данную услугу «сеть» удерживает комиссию в размере 1035% показов, это дает ей возможность рекламировать себя и возмездно показывать баннеры третьих лиц на сайтах «сети». Следует заметить, что вся рассматриваемая деятельность (рассылки сообщений, текстовая и графическая реклама, показ баннеров) подпадает под действие Федерального закона от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе»6. В соответствии с ним, реклама — это распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний. Закон о рекламе распространяется на все виды рекламы кроме социальной7 и политической8. Законодательство о рекламе содержит жесткие требования по форме и содержанию рекламы. Так, например, не допускается: 1. Недобросовестная реклама, т. е. которая: •

дискредитирует юридических и физических лиц, не пользующихся рекламируемыми товарами;

•

содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с товаром (товарами) других юридических или физических лиц, а также содержит высказывания, образы, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию конкурента (конкурентов);

•

вводит потребителей в заблуждение относительно рекламируемого товара посредством имитации (копирования или подражания) общего проекта, текста, рекламных формул, изображений, музыкальных или звуковых эффектов, используемых в рекламе других товаров, либо по-

6

ФЗ «О рекламе» не регулирует отношения по производству, размещению и распространению рекламы. Эти отношения в достаточном объеме урегулированы гражданским законодательством и потому нет необходимости их детального рассмотрения в данном разделе. 7

Социальная реклама представляет общественные и государственные интересы и направлена на достижение благотворительных целей. В социальной рекламе не должны упоминаться коммерческие организации и индивидуальные предприниматели, а также конкретные марки (модели, артикулы) их товаров, равно как и марки (модели, артикулы) товаров, являющихся результатом предпринимательской деятельности некоммерческих организаций. 8

Политическая реклама регулируется избирательным законодательством и будет кратко рассмотрена отдельно.

174

средством злоупотребления доверием физических лиц или недостатком у них опыта, знаний, в том числе в связи с отсутствием в рекламе части существенной информации. 2. Недостоверная реклама, т. е. в которой присутствуют не соответствующие действительности сведения в отношении: •

таких характеристик товара, как природа, состав, способ и дата изготовления, назначение, потребительские свойства, условия применения, наличие сертификата соответствия, сертификационных знаков и знаков соответствия государственным стандартам, количество, место происхождения;

•

наличия товара на рынке, возможности его приобретения в указанных объеме, периоде времени и месте;

•

стоимости (цены) товара на момент распространения рекламы;

•

дополнительных условий оплаты;

•

доставки, обмена, возврата, ремонта и обслуживания товара;

•

гарантийных обязательств, сроков службы, сроков годности;

•

исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг;

•

прав на использование государственных символов (флагов, гербов, гимнов), а также символов международных организаций;

•

официального признания, получения медалей, призов, дипломов и иных наград;

•

предоставления информации о способах приобретения полной серии товара, если товар является частью серии;

•

результатов исследований и испытаний, научных терминов, цитат из технических, научных и иных публикаций;

•

статистических данных, которые не должны представляться в виде, преувеличивающем их обоснованность;

•

ссылок на какие-либо рекомендации либо на одобрение юридических или физических лиц, в том числе на устаревшие;

•

использования терминов в превосходной степени, в том числе путем употребления слов «самый», «только», «лучший», «абсолютный», «единственный» и тому подобных, если их невозможно подтвердить документально; 175

А. Г. Серго. Интернет и право •

сравнений с другим товаром (товарами), а также с правами и положением иных юридических или физических лиц;

•

ссылок на какие-либо гарантии потребителю рекламируемых товаров;

•

фактического размера спроса на товар;

•

информации о самом рекламодателе. 3. Неэтичная реклама, т.е. которая:

•

содержит текстовую, зрительную, звуковую информацию, нарушающую общепринятые нормы гуманности и морали путем употребления оскорбительных слов, сравнений, образов в отношении расы, национальности, профессии, социальной категории, возрастной группы, пола, языка, религиозных, философских, политических и иных убеждений физических лиц;

•

порочит объекты искусства, составляющие национальное или мировое культурное достояние;

•

порочит государственные символы (флаги, гербы, гимны), национальную валюту Российской Федерации или иного государства, религиозные символы;

•

порочит какое-либо физическое или юридическое лицо, какую-либо деятельность, профессию, товар. 4. Скрытая реклама. Использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции, а также в иной продукции и распространение иными способами скрытой рекламы, то есть рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителем воздействие на его восприятие, в том числе путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами. Справедливости ради, надо сказать, что, не отрицая сам факт возможности существования «скрытой рекламы», ее применение на стандартном компьютере невозможно из-за существенных технических ограничений9. 5. Реклама на иностранных языках. Нарушением этого запрета не является указание названия рекламируемого товара или производителя на иностранном языке, вошедшие в широкое употребление. 6. Реклама товаров, реклама о самом рекламодателе, если осуществляемая им деятельность требует специального разрешения (лицензии), но такое разрешение (лицензия) не получено.

9

В силу сказанного, обидно в серьезных изданиях (см. Бачило И. Л. , Лопатин В. Н. , Федотов М. А. , Информационное право. СПб., 2001, стр. 582-583) читать перепечатки материалов, авторы которых сами признавались в их первоапрельском назначении.

176

7. Реклама товаров, запрещенных к производству и реализации в соответствии с законодательством Российской Федерации. 8. Реклама, побуждающая граждан к насилию, агрессии, возбуждающая панику, а также побуждающая к опасным действиям, способным нанести вред здоровью физических лиц или угрожающим их безопасности. 9. Реклама экстремистского характера. В соответствии с ФЗ от 25 июля 2002 г. № 114-ФЗ «О противодействии экстремистской деятельности» на территории Российской Федерации запрещаются издание и распространение печатных, аудио-, аудиовизуальных и иных материалов, содержащих «экстремистские материалы»10, а равно собственно экстремистская деятельность. Таковой является: 1) деятельность общественных и религиозных объединений, либо иных организаций, либо средств массовой информации, либо физических лиц по планированию, организации, подготовке и совершению действий, направленных на: •

насильственное изменение основ конституционного строя и нарушение целостности Российской Федерации;

•

подрыв безопасности Российской Федерации;

•

захват или присвоение властных полномочий;

•

создание незаконных вооруженных формирований;

•

осуществление террористической деятельности;

•

возбуждение расовой, национальной или религиозной розни, а также социальной розни, связанной с насилием или призывами к насилию;

•

унижение национального достоинства;

•

осуществление массовых беспорядков, хулиганских действий и актов вандализма по мотивам идеологической, политической, расовой, нацио-

10

Экстремистские материалы — предназначенные для обнародования документы либо информация на иных носителях, призывающие к осуществлению экстремистской деятельности либо обосновывающие или оправдывающие необходимость осуществления такой деятельности, в том числе труды руководителей национал-социалистской рабочей партии Германии, фашистской партии Италии, публикации, обосновывающие или оправдывающие национальное и (или) расовое превосходство либо оправдывающие практику совершения военных или иных преступлений, направленных на полное или частичное уничтожение какой-либо этнической, социальной, расовой, национальной или религиозной группы. ФЗ от 25 июля 2002 г. № 114-ФЗ «О противодействии экстремистской деятельности».

177

А. Г. Серго. Интернет и право нальной или религиозной ненависти либо вражды, а равно по мотивам ненависти либо вражды в отношении какой-либо социальной группы; •

пропаганду исключительности, превосходства либо неполноценности граждан по признаку их отношения к религии, социальной, расовой, национальной, религиозной или языковой принадлежности; 2) пропаганда и публичное демонстрирование нацистской атрибутики или символики либо атрибутики или символики, сходных с нацистской атрибутикой или символикой до степени смешения; 3) публичные призывы к осуществлению указанной деятельности или совершению указанных действий; 4) финансирование указанной деятельности либо иное содействие ее осуществлению или совершению указанных действий, в том числе путем предоставления для осуществления указанной деятельности финансовых средств, недвижимости, учебной, полиграфической и материальнотехнической базы, телефонной, факсимильной и иных видов связи, информационных услуг, иных материально-технических средств. 10. Реклама, побуждающая к действиям, нарушающим природоохранное законодательство. 11. Реклама отдельных видов продукции при определенных обстоятельствах, например: 1) алкогольных напитков11, табака и табачных изделий12, если •

содержит демонстрацию процессов курения и потребления алкогольных напитков, а также создает впечатление, что употребление алкоголя или

11

Алкогольная продукция — пищевая продукция, произведенная с использованием этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, с содержанием этилового спирта более 1,5 процента объема готовой продукции. Алкогольная продукция подразделяется на следующие виды: этиловый питьевой спирт, спиртные напитки, вино (за исключением пива). При рекламе алкогольной продукции с содержанием этилового спирта до 15% должно использоваться не менее половины рекламной площади для информации населения о вредных последствиях употребления алкогольных напитков и способах определения их фальсификации. При содержании этилового спирта более 15% реклама допускается только в организациях, осуществляющих деятельность по производству и обороту алкогольной продукции. Федеральный закон от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции». 12

Распространение рекламы табака и табачных изделий во всех случаях должно сопровождаться предупреждением о вреде курения, причем данному предупреждению должно быть отведено не менее пяти процентов рекламного пространства.

178

курение имеет важное значение для достижения общественного, спортивного или личного успеха либо для улучшения физического или психического состояния; •

дискредитирует воздержание от употребления алкоголя или от курения, содержит информацию о положительных терапевтических свойствах алкоголя, табака и табачных изделий и представляет их высокое содержание в продукте как достоинство;

•

обращена непосредственно к несовершеннолетним, а также использует образы физических лиц в возрасте до 35 лет, высказывания или участие лиц, пользующихся популярностью у несовершеннолетних и лиц в возрасте до 21 года; 2) медикаментов, изделий медицинского назначения, медицинской техники при отсутствии разрешения на их производство и (или) реализацию, а также реклама методов лечения, профилактики, диагностики, реабилитации при отсутствии разрешения на оказание таких услуг. Кроме того: •

лекарственных средств, отпускаемых только по рецепту врача;

•

лекарственных средств при их несоответствии фармакологическим данным, полученным при клинических исследованиях лекарственных средств, или требованиям государственного стандарта;

•

представляя лекарственное средство как уникальное, наиболее эффективное, наиболее безопасное, исключительное по отсутствию побочных эффектов;

•

вводящая в заблуждение относительно состава, происхождения, новизны или патентованности лекарственного средства;

•

подрывающая репутацию предприятий — производителей лекарственных средств, веру потребителей в действие лекарственных средств;

•

использующая сравнение с другими лекарственными средствами в целях усиления рекламного эффекта;

•

создающая впечатление ненужности медицинских консультаций или хирургических операций;

•

содержащая утверждение о том, что действие лекарственного средства гарантировано. 3) всех видов оружия, вооружения и военной техники, за исключением рекламы боевого и служебного оружия, вооружения и военной техники, внесенных в перечень продукции военного назначения, экспорт и импорт которой в Российской Федерации осуществляются по лицензиям, а также разрешенного гражданского оружия, в том числе охотничьего и спортивного. 179

А. Г. Серго. Интернет и право Вообще, специальное законодательство предусматривает и другие ограничения для рекламы отдельных видов товаров и услуг. Поэтому в каждом конкретном случае, необходимо учитывать как общие, так и специальные нормы. 12. Реклама отдельных субъектов предпринимательской деятельности с нарушением установленных правил. Например, при производстве, размещении и распространении рекламы финансовых (в том числе банковских), страховых, инвестиционных услуг и иных услуг, связанных с пользованием денежными средствами юридических и физических лиц, а также ценных бумаг: 1) приводить в рекламе количественную информацию, не имеющую непосредственного отношения к рекламируемым услугам или ценным бумагам; 2) гарантировать размеры дивидендов по простым именным акциям; 3) рекламировать ценные бумаги до регистрации проспектов их эмиссий; 4) представлять любого рода гарантии, обещания или предположения о будущей эффективности (доходности) деятельности, в том числе путем объявления роста курсовой стоимости ценных бумаг; 5) умалчивать хотя бы об одном из условий договора, если в рекламе сообщается об условиях договора; 6) предлагать в любой форме неограниченному кругу лиц ценные бумаги, выпуск которых не прошел государственную регистрацию, ценные бумаги, публичное размещение которых запрещено или не предусмотрено законодательством, а также документов, удостоверяющих денежные и иные обязательства, но при этом не являющихся ценными бумагами в соответствии с законодательством Российской Федерации; 7) предлагать неограниченному кругу лиц ценные бумаги эмитентов, не раскрывающих информацию в объеме и порядке, которые предусмотрены ФЗ «О рынке ценных бумаг»; 8) указывать недостоверную информацию о своей деятельности, о видах и характеристиках ценных бумаг, предлагаемых к покупке или продаже либо другим сделкам с ними и условиях этих сделок, и другую информацию, направленную на обман или введение в заблуждение владельцев и других участников рынка ценных бумаг; 9) указывать на действительные либо мнимые недостатки профессиональных участников рынка ценных бумаг, занимающихся аналогичной деятельностью, или эмитентов, выпускающих аналогичные ценные бумаги. 10) публично гарантировать данные о доходности ценной бумаги, ее обеспеченности по сравнению с другими ценными бумагами или иными финансовыми инструментами, а также сообщать заведомо ложную или недосто-

180

верную информацию, способную повлечь либо повлекшей заблуждение потенциальных владельцев относительно приобретаемых ценных бумаг. 13. Распространение в компьютерных сетях сведений о способах, методах разработки, изготовления и использования, местах приобретения наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, пропаганда каких-либо преимуществ использования отдельных наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров. К распространению рекламы предъявляются и другие требования, например, если деятельность рекламодателя подлежит лицензированию, в рекламе должны быть указаны номер лицензии и наименование органа, выдавшего эту лицензию, а реклама товаров, подлежащих обязательной сертификации, должна сопровождаться пометкой «подлежит обязательной сертификации». В законодательстве указана и иная информация, которая в том или ином случае должна быть представлена посетителю (например, для сайтов электронных витрин (магазинов), такая информация содержится в законе «О защите прав потребителей»). Вообще, законодательство содержит жесткие требования к рекламе как по форме, так и по содержанию. Безупречное соблюдение законодательства, особенно в Интернете, не легко. Во-первых, законодательство предусматривает ограничения по аудитории (несовершеннолетие). Во-вторых, по времени показа (отдельные виды продукции и услуг допустимо рекламировать только в ночное время (по местному времени), что технически не просто, особенно для баннерных сетей с охватом пользователей нескольких стран). В-третьих, законодательство разных стран предъявляет разные требования к рекламе и ее распространению, что также необходимо учитывать. В-четвертых, деятельность немногих отечественных сетевых рекламораспространителей13 надлежащим образом легализована. В то же время, следует заметить, что в последнее время идет процесс коррекции интернет-рекламы с учетом требований законодательства. Обусловлено это не страхом ответственности, а необходимостью поддержания репутации, которая имеет все более и более важное значение в условиях стремительного разрастания рынка интернет-рекламы. В частности, баннерные сети ужесточают требования к сайтам-участникам и самим баннерам. Наиболее цивилизованные баннерные сети не допускают к участию ни баннеры, ни сайты:

13

Рекламораспространитель — юридическое или физическое лицо, осуществляющее размещение и (или) распространение рекламной информации путем предоставления и (или) использования имущества, в том числе технических средств радиовещания, телевизионного вещания, а также каналов связи, эфирного времени и иными способами. Федеральный закон от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе».

181

А. Г. Серго. Интернет и право •

содержащие рекламу сайтов, нарушающих сетевой этикет, несущих безнравственное содержание или нарушающих действующее законодательство, а равно являющиеся таковыми;

•

непристойного содержания;

•

пропагандирующие насилие, расовую ненависть или наркотики;

•

содержащие ненормативную лексику;

•

вводящие пользователя в заблуждение (например, с элементами интерфейса операционных систем — кнопки, выпадающие меню, титульные строки окон и прочее). В соответствии с законом, рекламопроизводитель14 обязан своевременно информировать рекламодателя о том, что соблюдение требований последнего при производстве рекламы может привести к нарушению законодательства о рекламе. Если рекламодатель, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение рекламопроизводителя, не изменит свое требование (требования) к рекламе, либо не представит по требованию рекламопроизводителя документальное подтверждение достоверности предоставляемой для производства рекламы информации, либо не устранит иные обстоятельства, которые могут сделать рекламу ненадлежащей15, рекламопроизводитель вправе в установленном порядке расторгнуть договор и потребовать полного возмещения убытков16, если договором не предусмотрено иное. Кроме того, если деятельность рекламодателя подлежит лицензированию, то при рекламе соответствующего товара, а также при рекламе самого рекламодателя последний обязан предоставлять, а рекламопроизводитель и рекламораспространитель обязаны требовать предъявления соответствующей лицензии либо ее надлежаще заверенной копии. Вообще, по общему правилу, рекламодатель несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе в части содержания информации, 14

Рекламопроизводитель — юридическое или физическое лицо, осуществляющее полное или частичное приведение рекламной информации к готовой для распространения форме. Федеральный закон от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе». 15

Ненадлежащая реклама — недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и иная реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации. Федеральный закон от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе». 16

«Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)». ст. 15 ГК РФ.

182

предоставляемой для создания рекламы, если не доказано, что указанное нарушение произошло по вине рекламопроизводителя или рекламораспространителя. Рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе в части оформления, производства, подготовки рекламы, а рекламораспространитель в части, касающейся времени, места и средств размещения рекламы. Конкретная ответственность за нарушение законодательства о рекламе предусмотрена гражданским, административным и уголовным законодательством. Во-первых, лица, права и интересы которых нарушены в результате ненадлежащей рекламы, вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного здоровью и имуществу, компенсации морального вреда, публичном опровержении ненадлежащей рекламы. Во-вторых, ненадлежащая реклама, или отказ от контррекламы17 влекут административную ответственность в виде предупреждения или штрафа в размере до 200 МРОТ. В-третьих, Федеральный антимонопольный орган (его территориальные органы) вправе налагать штрафы на рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей за неисполнение в срок предписаний о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и решений об осуществлении контррекламы в размере до 5000 МРОТ. В-четвертых, ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе (ненадлежащая реклама или отказ от контррекламы) предусмотрена ст. 14.3 КоАП РФ. Как особый случай нарушения — пропаганда либо незаконная реклама наркотических средств, психотропных веществ или их прекурсоров влечет ответственность по ст. 6.13 КоАП РФ. Действующий Уголовный кодекс также предусматривает ответственность за нарушение законодательства о рекламе. Например, в ст. 182 «Заведомо ложная реклама» (использование в рекламе заведомо ложной информации относительно товаров, работ или услуг, а также их изготовителей (исполнителей, продавцов), совершенное из корыстной заинтересованности и причинившее значительный ущерб) и в ст. 242 «Незаконное распространение порнографических материалов или предметов» (незаконные изготовление в целях распространения или рекламирования, распространение, рекламирова-

17

Контрреклама — опровержение ненадлежащей рекламы, распространяемое в целях ликвидации вызванных ею последствий. Федеральный закон от 18 июля 1995 г. № 108ФЗ «О рекламе».

183

А. Г. Серго. Интернет и право ние порнографических материалов или предметов, а равно незаконная торговля печатными изданиями, кино- или видеоматериалами, изображениями или иными предметами порнографического характера). В заключение хочется отметить, что, несмотря на большой объем ограничений, предусмотренных законодательством о рекламе, полноценного регулирования интернет-рекламы нет. Прежде всего потому, что оно разрабатывалось без учета специфики этого вида рекламы. Кроме того, дисбаланс регулирования получается из-за того, что законодательство в ряде случае содержит нормы ориентированные только на определенные виды СМИ (ТВ, радио, печатные издания), упуская «иные виды» (интернет-рекламу), а применение законодательства по аналогии не всегда адекватно обстоятельствам.

184

Политическая реклама и предвыборная агитация Раз в несколько лет рекламная деятельность в российском сегменте сети Интернет затихает, а затем с небывалой силой обрушивается на пользователей одной из своих разновидностей — политической рекламой. Происходит это «стихийное бедствие» в период проведения федеральных и местных выборов. Интернет, де-факто, стал частью жизни общества, и события его затрагивающие находят свое отражение в сети. В рамках избирательного права, политическая реклама тождественна предвыборной агитации и означает деятельность граждан, кандидатов, избирательных объединений, избирательных блоков, общественных объединений, имеющая целью побудить избирателей к участию в выборах или референдуме, а также к тому или иному голосованию. В последние годы ведется разработка закона о политической рекламе, а в его отсутствие действуют соответствующие нормы ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан РФ»18, ФКЗ «О референдуме РФ»19, ФЗ «О выборах Президента РФ»20, ФЗ «О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания РФ»21, ФЗ «О политических партиях»22. В соответствии с действующим законодательством граждане Российской Федерации, общественные объединения (политические) вправе проводить предвыборную агитацию. Предусматриваются различные формы предвыборной агитации, в том числе через средства массовой информации, путем выпуска и распространения аудиовизуальных и других агитационных материалов23 и в иных не запрещенных законом формах.

18

Федеральный закон от 12 июня 2002 г. № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации». 19

Федеральный конституционный закон от 10 октября 1995 г. № 2-ФКЗ «О референдуме Российской Федерации».

20

Федеральный закон от 31 декабря 1999 г. № 228-ФЗ «О выборах Президента Российской Федерации». 21

Федеральный закон от 24 июня 1999 г. № 121-ФЗ «О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации». 22

Федеральный закон от 11 июля 2001 г. № 95-ФЗ «О политических партиях».

23

Агитационные материалы — печатные, аудиовизуальные и иные материалы, содержащие признаки предвыборной агитации, агитации по вопросам референдума и предназначенные для массового распространения, обнародования в ходе избирательной кампании, при проведении референдума. Федеральный закон от 19 сентября 1997 г.

185

А. Г. Серго. Интернет и право Таким образом, проведение предвыборной агитации в Сети вполне легально, а в отдельных случаях размещение информации в Интернете является обязательным24. Чтобы оставаться в рамках закона, необходимо соблюдать определенные требования по форме и содержанию самой агитации и ее материалов. Предвыборная агитация может начинаться со дня регистрации кандидата (в депутаты/президенты), списка кандидатов (в депутаты) и должна быть прекращена в ноль часов по местному времени25 за сутки до дня голосования. В день голосования и в предшествующий ему день любая предвыборная агитация запрещена. При проведении повторного голосования предвыборная агитация возобновляется со дня официального опубликования решения о назначении повторного голосования и прекращается в ноль часов за сутки до дня повторного голосования. В политической рекламе не допускается агитация, возбуждающая социальную, расовую, национальную, религиозную ненависть и вражду, призывы к захвату власти, насильственному изменению конституционного строя и нарушению целостности государства, пропаганда войны и иные формы злоупотребления свободой массовой информации, запрещенные законодательством. В соответствии с законом, правоохранительные органы обязаны принимать меры по пресечению противоправной агитационной деятельности, предотвращению изготовления подложных и незаконных аудиовизуальных и иных агитационных материалов и их изъятию, устанавливать изготовителей указанных материалов и источник их оплаты, а также незамедлительно информировать соответствующую избирательную комиссию, комиссию референдума о выявленных фактах и о принятых мерах. Ставшие уже традиционными опросы общественного мнения накануне проведения голосования и публикация их результатов в Сети подчиняются тем же правилам, что и оффлайновые материалы этой категории. В связи с этим вызывают недоумение действия государственных органов и должностных лиц, когда в связи с деятельностью сайта «Выборы-99» (публикация прогнозов и результатов опроса общественного мнения в день голосования) отказ от правовых санкций в отношении нарушителя был обоснован неприме-

№ 124-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации». 24

«Политическая партия … не позднее чем за 10 дней до дня голосования публикует свою предвыборную программу соответственно уровню выборов не менее чем в одном государственном или муниципальном периодическом печатном издании, а также в Интернете». Ст. 48 ФЗ от 12 июня 2002 г. № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации». 25

Следует обратить внимание на местное время, поскольку при множестве часовых поясов разница во времени в различных регионах может достигать десяти часов.

186

нимостью к Интернету законодательства о СМИ26. Во-первых, Закон о СМИ не имеет отношения к данному вопросу, хотя и применим к Интернету27, а во-вторых, законодательство о выборах в достаточном объеме регулирует эти вопросы, распространяя свое действие на все случаи обнародования28 или опубликования29 опросов и прогнозов независимо от того, кем, где и как это было сделано. В частности, законодательство предписывает: при опубликовании (обнародовании) результатов опросов общественного мнения, связанных с выборами, средства массовой информации обязаны указывать организацию, проводившую опрос, время его проведения, число опрошенных (выборку), метод сбора информации, точную формулировку вопроса, статистическую оценку возможной погрешности. В течение пяти дней до дня голосования, а также в день голосования запрещается опубликование (обнародование) результатов опросов общественного мнения, прогнозов результатов выборов и референдумов, иных исследований, связанных с проводимыми выборами и референдумами, в том числе их размещение в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (включая Интернет)30, аналогичное правило распространяется и на публикацию (обнародование) данных о результатах выборов, референдума31. Действующее законодательство затрагивает и размещение информации о выборах и референдуме в Интернете государственными органами. Например, при использовании в ходе выборов, референдума государственной авто26

Подробнее см. «Вешняков прочитал закон о СМИ и признал, что бессилен против Интернета» // http://www.smi.ru/00/03/25/241658.html 27

Подробнее об этом — см. соответствующий раздел.

28

Обнародование произведения — осуществленное с согласия автора действие, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения путем его опубликования, публичного показа, публичного исполнения, передачи в эфир или иным способом. Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I «Об авторском праве и смежных правах».

29

Опубликование (выпуск в свет) — выпуск в обращение экземпляров произведения, фонограммы с согласия автора произведения, производителя фонограммы в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера произведения, фонограммы. Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I «Об авторском праве и смежных правах».

30

См. ст. 46 ФЗ от 12 июня 2002 г. № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации». 31

См. ст. 45 ФЗ от 12 июня 2002 г. № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации».

187

А. Г. Серго. Интернет и право матизированной информационной системы32 (отдельных ее технических средств) данные об участии избирателей, участников референдума в выборах, референдуме, о предварительных и об окончательных итогах голосования должны быть оперативно доступны (в режиме «только чтение») абонентам информационно-коммуникационной сети общего пользования Интернет. На научно-технической конференции, посвященной развитию ГАС «Выборы», председатель ЦИК РФ А. Вешняков сообщил, что модернизация ГАС будет завершена в 2003 году и с ее помощью, используя Интернет, каждый будет иметь возможность следить за результатами голосования во всех 94 тыс. избирательных участках России33. Кроме того, в течение трех месяцев со дня официального опубликования (обнародования) полных данных о результатах выборов в органы государственной власти, референдума Российской Федерации, референдума субъекта Российской Федерации данные, которые содержатся в протоколах всех комиссий об итогах голосования и о результатах выборов, референдума, размещаются в информационнотелекоммуникационной сети общего пользования Интернет. Административная ответственность за нарушения избирательного законодательства, которые могут быть допущены в Интернете, установлена КоАП РФ: ст. 5.5 («Нарушение средством массовой информации установленного порядка опубликования документов, связанных с подготовкой и проведением выборов, референдумов»), ст. 5.10 («Проведение предвыборной агитации, агитации при проведении референдума в период, когда такая агитация запрещена законодательством о выборах и референдумах, либо в местах, где ее проведение запрещено законодательством о выборах и референдумах»), ст. 5.11 («Проведение предвыборной агитации, агитации при проведении референдума лицами, которым участие в ее проведении запрещено федеральным законом»), ст. 5.12 («Изготовление или распространение в период подготовки и проведения выборов, референдума агитационных печатных, аудиовизуальных материалов, не содержащих установленной федеральным законом информации об их тираже и о дате выпуска, о наименовании и об адресе организации либо о фамилии, об имени, отчестве, о месте жительства лица, изготовившего эти агитационные печатные, аудиовизуальные материалы, а также о наименовании организации либо о фамилии, об имени, отчестве лица, заказавшего изготовление этих агитационных печатных, аудиовизуальных материалов, а равно изготовление агитационных печатных, аудиовизуальных материалов, в которых перечисленные данные указаны неверно»).

32

Имеется в виду Государственная автоматизированная система Российской Федерации «Выборы».

33

Примечательно, что совсем недавно категорически исключалась возможность соприкосновения ГАС и Интернета.

188

Следует заметить, что в ряде случаев законодательство предусматривает весьма серьезную ответственность за нарушение правил проведения предвыборной агитации, но зачастую они распространяются на строго определенные СМИ: организации телерадиовещания, редакции периодических печатных изданий и не затрагивают «иные виды СМИ», например сайты34, что позволяет их владельцам в ряде случаев избегать ответственности за нарушения, непростительные традиционным СМИ.

34

О соотношении сайта и СМИ см. соответствующий раздел.

189

А. Г. Серго. Интернет и право

ГЛАВА 8. ЭЛЕКТРОННЫЙ ДОКУМЕНТООБОРОТ

190

«И все-таки они крутятся...» Налоговая полиция России

Стремительное развитие технологий привело к тому, что еще не так давно казалось невозможным, особенно юристу — не вставая из-за рабочего стола можно заполнить и отправить налоговую декларацию или за считанные секунды подписать договор с партнером с другого континента. Осуществляемый во всем мире переход к электронному документообороту делает все это возможным. В становлении полноценного электронного документооборота Россия отстает от других стран. Если у нас этот процесс начался сравнительно недавно, то за рубежом заключение договоров на основании обмена информацией без использования бумажного носителя стало получать широкое распространение уже в начале 70-х годов прошлого века. С появлением цифровых интерактивных компьютерных сетей, в том числе Интернета, развитие электронного документооборота совершило не только количественный, но и качественный скачок. Однако появление новых технологий наряду с ускорением процессов обмена информацией значительно усложнило решение вопросов о достоверности такой информации, поскольку процесс обмена электронными документами существенным образом отличается от обычного обмена документами на бумажных носителях. Для широкого применения электронного обмена информацией в деловой практике необходимо обеспечить достаточную степень доверия к содержанию электронных документов, передаваемых с использованием новых технологических средств, а также их легитимность. Законодатели разных стран по-разному решили эти вопросы, однако все они базировались на общих юридических принципах электронного документооборота. В отечественном праве одними из первых нормативно-правовых актов, определяющих юридическую значимость электронного документа, были инструктивные указания Госарбитража СССР от 29 июня 1979 г. № И-1-4 «Об использовании в качестве доказательств по арбитражным делам документов, подготовленных с помощью электронно-вычислительной техники», где указано, что стороны по арбитражным делам в обоснование своих требований и возражений вправе представлять арбитражам документы, подготовленные с помощью электронно-вычислительной техники. Эти документы, поскольку они содержат данные об обстоятельствах, имеющих значение для дела, должны приниматься органами арбитража на общих основаниях в качестве письменных доказательств. Арбитражным судам предписывается требовать от сторон, чтобы представляемые ими документы, подготовленные с помощью электронновычислительной техники, были надлежащим образом оформлены. В этих документах должно быть указано, какой вычислительный (информационно-

191

А. Г. Серго. Интернет и право вычислительный) центр и когда их изготовил1. Наименование центра и дата изготовления документа могут проставляться автоматически с помощью электронно-вычислительной техники либо любым другим способом. Если обязательными для сторон правилами или договором установлено, что документ, подготовленный с помощью электронно-вычислительной техники, должен быть подписан соответствующими должностными лицами, то судам надлежит требовать представления таких документов. Вслед за Госарбитражем СССР, признал подобные доказательства и Верховный суд. В постановлении Пленума Верховного суда СССР от 9 июля 1982 г. № 7 «О судебном решении» сказано: «В обоснование решения суд в случае необходимости вправе сослаться и на письменные доказательства в виде документов, полученных с помощью электронно-вычислительной техники. Эти документы принимаются в качестве доказательств при условии их надлежащего оформления в соответствии с установленным порядком». Чуть позже Пленум Верховного суда СССР в Постановлении № 3 от 3 апреля 1987 г. «О строгом соблюдении процессуального законодательства при осуществлении правосудия по гражданским делам» дал более широкое разъяснение: «В случае необходимости судом могут быть приняты в качестве письменных доказательств документы, полученные с помощью электронновычислительной техники. С учетом мнения лиц, участвующих в деле, суд может также исследовать представленные звуко-, видеозаписи. Эти материалы оцениваются в совокупности с другими доказательствами». Примерно в это же время вышел Государственный стандарт Союза ССР (ГОСТ 6.10.4-84): «Придание юридической силы документам на машинном носителе и машинограмме, создаваемым средствами вычислительной техники». Стандарт установил требования к составу и содержанию реквизитов, придающих юридическую силу документам на машинном носителе и машинограмме, создаваемым средствами вычислительной техники, а также порядок внесения изменений в эти документы. Указанный стандарт по сей день является обязательным для всех предприятий, организаций и учреждений, осуществляющих информационный обмен документами на машинном носителе и машинограммами. Стандарт содержит перечень обязательных реквизитов документа на машинном носителе: • наименование организации-создателя документа; • местонахождение организации-создателя документа или почтовый адрес; • наименование документа; 1

С позиций сегодняшнего дня указание информационно-вычислительного центра вызывает некоторое недоумение. В то же время достаточные аналоги наименования информационно-вычислительного центра, дата документа и другие реквизиты его и его создателей содержатся в нем самом и формируются обычно автоматически.

192

• •

дату изготовления документа; код лица, ответственного за правильность изготовления документа на машинном носителе или машинограммы, или, как правило, код лица, утвердившего документ. Каждый из указанных реквизитов должен быть оформлен в соответствии с требованиями соответствующих стандартов, в то же время, как уже отмечалось, практически все они содержатся в документе. ГОСТ впервые закрепил один из основных юридических принципов электронного документооборота: подлинники2, дубликаты3 и копии4 документа на машинном носителе и машинограммы, полученные стандартными программными средствами вычислительного комплекса, имеют одинаковую юридическую силу, если они оформлены в соответствии с требованиями этого стандарта. Увы, стандарт содержит фразу, резко сокращающую сферу его применения: «Документ на машинном носителе и машинограмму следует применять только при наличии соответствующих решений министерств, ведомств». И почти сводит его ценность к минимуму словами: «Документ на машинном носителе и машинограмма приобретают юридическую силу после выполнения требований настоящего стандарта и подписания сопроводительного письма». Впоследствии Высший арбитражный суд РФ дал оценку доказательств изготовленных и подписанных с помощью средств электронно-вычислительной техники, в которых использована система цифровой (электронной) подписи. Это было сделано в письме ВАС РФ от 19 августа 1994 г. № С1-7/ОП-587 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике».

2

Подлинником документа на машинном носителе является первая по времени запись документа на машинном носителе и содержащая указание, что этот документ является подлинником. ГОСТ 6.10.4-84 «Придание юридической силы документам на машинном носителе и машинограмме, создаваемым средствами вычислительной техники».

3

Дубликатами документа на машинном носителе являются все более поздние по времени, аутентичные по содержанию записи документа на машинном носителе и содержащие указание, что эти документы являются дубликатами. ГОСТ 6.10.4-84 «Придание юридической силы документам на машинном носителе и машинограмме, создаваемым средствами вычислительной техники». 4

Копиями документа на машинном носителе или машинограмме являются документы, переписанные с подлинника или дубликата документа на машинном носителе или машинограмме на другой носитель информации, аутентичные по содержанию и содержащие указание, что эти документы являются копиями. ГОСТ 6.10.4-84 «Придание юридической силы документам на машинном носителе и машинограмме, создаваемым средствами вычислительной техники».

193

А. Г. Серго. Интернет и право Как указывается в письме, в том случае, когда стороны изготовили и подписали договор с помощью электронно-вычислительной техники, в которой использована система цифровой (электронной) подписи, они могут представлять в арбитражный суд доказательства по спору, вытекающему из этого договора, также заверенные цифровой (электронной) подписью. В то же время, если между сторонами возник спор о наличии договора и других документов, подписанных цифровой (электронной) подписью, арбитражному суду следует запросить у сторон выписку из договора, в котором указана процедура порядка согласования разногласий, на какой стороне лежит бремя доказывания тех или иных фактов и достоверности подписи. В случае отсутствия в таком договоре процедуры согласования разногласий и порядка доказывания подлинности договора и других документов, а одна из сторон оспаривает наличие подписанного договора и других документов, арбитражный суд вправе не принимать в качестве доказательств документы, подписанные цифровой (электронной) подписью. Помимо рассмотрения процессуального положения электронного документа, целесообразно остановиться и на его статусе по нормам материального права. Как известно из действующего законодательства, «документированная информация (документ) — зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать»5. В соответствии с указанным определением, электронный документ, удовлетворяющий вышеназванным условиям, будет являться «документом» в контекстах действующих нормативно-правовых актов и на него будет распространять весь комплекс гражданского, административного и уголовного законодательства, кроме прямо указанных случаев. В числе исключений — требования о необходимом носителе информации. Например, в статье 4 ФЗ от 11 марта 1997 г. № 48-ФЗ «О переводном и простом векселе»: «Переводной и простой вексель должен быть составлен только на бумаге (бумажном носителе)». Вызывает недоумение не содержащая какой-либо аргументации или критериев надежности статья 4 ФЗ от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц»: «Государственный реестр ведется на бумажных и электронных носителях. При несоответствии между записями на бумажных носителях и электронных носителях приоритет имеют записи на бумажных носителях, если не установлен иной порядок ведения государственного реестра».

5

Федеральный закон от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации», аналогично см. Федеральный закон от 4 июля 1996 г. № 85-ФЗ «Об участии в международном информационном обмене».

194

Представляется, что неаргументированное предпочтение бумажному носителю следствие консерватизма законодателя и не более того, поскольку степень надежности современных электронных как документов, так и носителей уже давно превышает бумажные аналоги. Как видно из краткого анализа приведенных выше норм, использование электронных документов уже давно представляется вполне возможным в гражданском, административном документообороте и в судебном процессе. Последнее прямо вытекает из ст. 64, 75 АПК РФ и ст. 55 ГПК РФ, которые допускают их использование и лишь техническая непросвещенность пользователей и консерватизм юристов сдерживали этот процесс. Юридическое оформление электронного документа возможно различными способами. Например, для сферы Интернета предпочтительны методы указанные в разделе о защите авторских прав, а также их получение возможно, например, на основе института истребования доказательств6. Вообще, на основе этой нормы можно истребовать не только отдельные электронные документы, страницы сайтов, но и целые серверы, их содержащие. Другой используемый путь — институт обеспечения доказательств7. Как известно, меры по обеспечению доказательств могут быть предприняты и до начала судебного процесса через нотариуса8. В целом, использование электронных документов в судебном процессе — это их вторичное (хотя и достаточно важное) назначение, а основное — это легитимность в электронном документообороте. Расчеты специалистов показывают, что использование систем электронного документооборота позволяет добиться огромного экономического эффекта, а применительно к России такое снижение издержек, с учетом территориальной протяженности, может быть колоссальным. Вообще, как видно, законодательство либерально относится к электронному документообороту и он основывается на положениях ГК РФ, который предусматривает возможность заключения договоров путем обмена документами посредством электрической или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходил от стороны по договору (пункт 2 статьи 434 ГК РФ). Увы, Россия не является первопроходцем законодательства об электронном документообороте, в связи с чем интересно рассмотреть зарубежные шаги в этом направлении. В частности, в Европе в сфере электронного документооборота существует две Директивы: Директива об электронной коммерции 2000 года и Директива об электронных подписях 1999 года.

6

Подробнее см. ст ст. 57, 77 ГПК РФ и 66 АПК РФ.

7

Подробнее см. ст ст. 64-66 ГПК РФ и 72 АПК РФ.

8

Подробнее см. ст. 102 Основ законодательства РФ о нотариате.

195

А. Г. Серго. Интернет и право Если первая устанавливает общие основы для развития электронной коммерции в Европе, то вторая является более детализированной и устанавливает основы для юридического признания электронных подписей и требования к государствам-членам по поводу сертификации этих подписей. Согласно положениям второй Директивы, электронные подписи, удовлетворяющие ее положениям, эквивалентны собственноручным подписям. Впрочем, если европейские Директивы носят декларативный характер, то национальное законодательство отдельных европейских стран уже разработано и активно функционирует, а принятое до Директив учитывалось при их разработке9. Например, немецкий подход к приданию юридической силы договорам в электронной форме в части требования собственноручной подписи, на построение предельно жесткого режима, основан на принятом в 1997 году Законе «О цифровой подписи». Германия была в числе первых стран создавших правовую базу использования электронного документооборота и электронной цифровой подписи, однако появление европейских Директив потребовало его корректировки в духе дня. Поэтому в 2000–2002 годах Германия разработала еще несколько актов для корректировки Закона и сближения с европейскими Директивами. На данный момент основным актом, регулирующим применение электронной цифровой подписи, является Акт «Об общих условиях использования электронных подписей» 2001 года. Он также устанавливает сравнительно жесткую систему признания юридической силы за электронными подписями и оборота средств создания и проверки электронных подписей и предусматривает необходимость образования системы сертифицирующих провайдеров. Другой страной, самостоятельно развивающей законодательство об электронной цифровой подписи, стала Франция. В 2000 году французское правительство приняло закон, вносящий изменения в главу VI Гражданского кодекса, которая посвящена форме и доказательственной силе договоров. Сделанные изменения были направлены на создание юридического равенства электронных документов и подписей с их традиционными аналогами. Французское законодательство более либерально, чем, например, немецкое, и признает в качестве доказательств любые символы, значение которых может быть легко уяснено, вне зависимости от способа создания и передачи, а в случае возникновения расхождений между электронной и бумажной копией, суд может определить, какая из них имеет большую доказательственную силу, основываясь на тщательном изучении всех обстоятельств и на непредвзятом отношении к используемому носителю.

9

Подробнее см. Дугов М. Сравнительный анализ европейского законодательства в области электронного документооборота // http://www.russianlaw.net/law/doc/a147.htm

196

Почти одновременно с Францией законодательство об электронном документообороте и цифровой подписи появилось и в Великобритании. В отличие от ранее названных, английский Закон «Об электронных средствах коммуникации» не вводит обязательной сертификации подписей и вообще упрощает механизм сертификации: конкретная электронная подпись признается сертифицированной, если любое лицо (независимо, до или после передачи информации) подтвердит, что подпись, механизм ее создания, передачи или подтверждения является достаточным средством для проверки аутентичности и целостности информации. Американское законодательство об электронной цифровой подписи начало формироваться с 1995 года. Его итог был подведен в 2000 году появлением Закона «Об электронных подписях в международном и национальном коммерческом обороте». Примечательно, что этот закон был подписан президентом США с помощью электронной подписи. Вообще, на сегодняшний день, законодательные акты, обеспечивающие закрепление правовых основ для использования электронных подписей и придания юридической силы электронным документам, приняты во многих странах, например, во Франции, Италии, Великобритании, Испании, Австрии, Голландии, Дании, Финляндии, Канаде, Индии, Ирландии, Корее, Польше, Филиппинах, Таиланде. Увы, при формировании национального законодательства, каждая страна вкладывает свой смысл в общие понятия, что не способствует гармонизации законодательства и усложняет международный электронный документооборот. Чтобы убедиться в этом, достаточно сравнить эти акты. Даже в понятие электронной цифровой подписи (электронной подписи, цифровой подписи) законодатели разных стран вкладывают различный смысл. Например, американский закон содержит следующее определение электронной подписи — это «электронный звук, символ, или процесс, присоединенный или логически соединенный с контрактом или иным документом (записью), и производимый или принимаемый лицом с целью подписания документа (записи)». Под «лицом» понимается «физическое лицо, корпорация, коммерческий траст, имение, траст, партнерство, общество с ограниченной ответственностью, ассоциация, совместное предприятие, правительственное агентство, публичная корпорация, или любое иное юридическое или коммерческое лицо». В немецком законе цифровая подпись — это «созданная с помощью частного ключа печать к цифровым данным, которая, с помощью соответствующего открытого ключа, снабженного сертификатом ключа подписи выданным сертифицирующим центром или государственным учреждением, позволяет определить владельца ключа подписи и подлинность данных». Закон Великобритании содержит такое определение электронной подписи: «сущность, имеющая электронную форму, включенная в состав или иным обра-

197

А. Г. Серго. Интернет и право зом связанная с электронными данными и предназначенная для их аутентификации». Согласно австрийскому закону под электронной подписью понимаются «электронные данные, которые приданы к другим электронным данным либо логически соединены с последними, и служат для аутентификации последних либо идентификации лица поставившего подпись». Считается, что австрийский закон в наибольшей степени основан на Директиве Европейского союза об электронных подписях, но и он не тождественен ей. Директива ЕС об электронных подписях содержит два определения электронной подписи — обычная «электронная подпись» и «специальная (усиленная) электронная подпись». Под электронной подписью в Директиве понимаются «данные в электронной форме, которые приложены либо логически присоединены к иным электронным данным, используемые как метод аутентификации»10, а под специальной электронной подписью («advanced electronic signature») в Директиве понимается электронная подпись, которая отвечает следующим требованиям: 1) относится исключительно к подписывающему лицу; 2) позволяет идентифицировать подписывающее лицо; 3) создана с помощью средств, которые подписывающее лицо может иметь под своим исключительным контролем; 4) соединена с данными, к которым она относится, таким образом, что имеется возможность обнаружить последующую модификацию таких данных. Следует заметить, что ни одно из этих условий не связывает создание электронной подписи с какой-либо конкретной технологией (например, криптографией). Таким образом, хотя и признается юридическая значимость наиболее сложной — криптографической подписи, это не мешает признанию менее защищенных форм электронной подписи. Впрочем, несмотря на разность подходов в законодательствах разных стран и европейских Директив к одному и тому же понятию, представляется, что в дальнейшем будет наблюдаться сближение подходов на основе развития международного сотрудничества. К числу других международных разработок в рассматриваемой области относятся разработанные в рамках ООН в Комиссии по международному торговому праву (UNCITRAL) модельные законы об электронной коммерции и об электронных подписях. Оба модельных закона ориентированы на придание юридического статуса электронным документам.

10

Соответственно, инициалы или отсканированный отпечаток пальца в конце письма также являются электронной подписью.

198

Первый из них достаточно четко определяет эквивалентность подписания: если национальный закон предусматривает, что документ должен быть подписан, предписание считается выполненным, когда метод подписания позволяет: • идентифицировать подписавшего, • установить, что подписавший одобрил документ, • быть уверенным, что надежность метода подписания адекватна целям его применения. Что касается второго модельного закона, то в числе его наиболее важных положений — условия, когда конкретная подпись под конкретным документом может быть признана юридически значимой11: • данные, представляющие собой электронную подпись, должны быть непосредственно связаны с лицом, подписавшим документ; • подписание, в тот момент, когда оно совершалось, было подконтрольно только подписывавшему лицу; • легкость выявление изменений электронной подписи, сделанных после подписания12; • легкость выявление изменений в электронном документе13. Кроме того, помимо этих требований, модельный закон об электронных подписях содержит указание о том, что законодательство страны может признать надежной ту или иную технологию подписания. Этим будет установлена презумпция, что все документы, подписанные с использованием этой технологии, будут иметь юридическую силу. В рамках СНГ был разработан Модельный закон «Об электронной цифровой подписи»14. Согласно ему, электронная цифровая подпись — электронные данные, полученные в результате преобразования исходных электронных данных с использованием закрытого ключа подписи, которые с помощью соответствующей процедуры при использовании открытого ключа подписи позволяют: • подтвердить неизмененность исходных данных после подписания их электронной цифровой подписью; 11

Подробнее см. Дмитрик Н. Интернационализация правового регулирования вопросов применения электронных подписей // http://www.russianlaw.net/law/doc/a119.htm 12

При этом измененная подпись не обязательно утрачивает юридическую силу, но факт изменения должен быть известен контрагенту. 13

Это требование является стандартным для электронной цифровой подписи (сделанной с использованием средств криптографии), но не обязательно для других видов электронной подписи. 14

Модельный закон принят на шестнадцатом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ 9 декабря 2000 года.

199

А. Г. Серго. Интернет и право •

установить, что электронная цифровая подпись создана с использованием закрытого ключа, соответствующего открытому; • установить владельца регистрационного свидетельства на открытый ключ электронной цифровой подписи, при наличии такого свидетельства; Вообще, в международной практике применяется несколько основных подходов к определению понятия электронная цифровая подпись (электронная подпись, цифровая подпись), различающихся по характеру и степени детализации предъявляемых к ним требований15. Самый мягкий из них предполагает, что в качестве электронной цифровой подписи должны рассматриваться любые включаемые в электронный документ элементы, тем или иным образом связанные с отправителем этого документа (в том числе проставленные в конце электронного документа инициалы, отсканированный отпечаток пальца). Другой, более жесткий, предполагает, что электронная цифровая подпись должна отвечать ряду законодательно закрепленных требований (обеспечивать возможность достоверно установить отправителя, быть связанной с передаваемыми данными таким образом, что при их изменении становится недействительной). Именно такой подход получил наиболее широкое распространение в европейских странах. Третий подход определяет электронную цифровую подпись как результат криптографического преобразования исходного электронного документа и выдвигает наиболее детализированные требования к самой подписи и к используемой технологии. Именно такой подход использован в российском Федеральным законом «Об электронной цифровой подписи» от 10 января 2002 г. № 1-ФЗ. К сожалению, принятый в России закон игнорировал зарубежный и международный опыт в разработке законодательства об электронных подписях. Он получился своеобразным и противоречивым. Причина тому — компромисс различных интересов (порой полярных) и сжатые сроки последнего этапа его разработки, но несмотря на имеющиеся недостатки, его появление это позитивный шаг в развитии законодательства в сфере электронного документооборота и электронной торговли. Этот закон создает правовую основу для широкого использования электронной цифровой подписи16 в предпринимательской деятельности, для дальнейшего развития электронной коммерции в самом широком смысле этого слова. Назначение закона не только существенно облегчить ведение предпринимательской деятельности, но и создать условия для качественного развития ин15

Подробнее см. Леонтьев К. Комментарий к Федеральному Закону «Об электронной цифровой подписи». М., 2003 г.

16

Сам термин «электронная цифровая подпись» содержится в более чем полусотни нормативных актов федерального уровня, но лишь этот Закон формирует комплексную правовую базу для ее использования.

200

формационных технологий и нового этапа взаимодействия граждан с государственными и муниципальными органами. Вообще, основное назначение электронной цифровой подписи в том, чтобы гарантировать подлинность информации, содержащейся в электронном документе, а также дать возможность доказать любой третьей стороне (партнеру по сделке, суду), что электронный документ был подписан именно отправителем или по его поручению и именно в том виде, в каком он предъявляется. Как указывается в самом законе, его цель — обеспечение правовых условий использования электронной цифровой подписи в электронных документах, при соблюдении которых электронная цифровая подпись в электронном документе признается равнозначной собственноручной подписи в документе на бумажном носителе. Действие этого закона распространяется на отношения, возникающие при совершении гражданско-правовых сделок и в других предусмотренных законодательством Российской Федерации случаях, но его действие не распространяется на отношения, возникающие при использовании иных аналогов собственноручной подписи. В целом суть Закона основывается на части 2 статьи 160 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая устанавливает, что использование ЭЦП при совершении гражданско-правовых сделок допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. В тоже время, в соответствии с той же статьей ГК, сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами (п. 1 ст. 160 ГК РФ). Между тем в соответствии с Законом «Об электронной цифровой подписи» достаточно лишь подтвердить подлинность электронной цифровой подписи17 (соответствие закрытого18 и открытого19 ключей), чтобы признать сделку юридически обяза17

Подтверждение подлинности электронной цифровой подписи в электронном документе — положительный результат проверки соответствующим сертифицированным средством электронной цифровой подписи с использованием сертификата ключа подписи принадлежности электронной цифровой подписи в электронном документе владельцу сертификата ключа подписи и отсутствия искажений в подписанном данной электронной цифровой подписью электронном документе. Федеральный Закон «Об электронной цифровой подписи» от 10 января 2002 г. № 1-ФЗ. 18

Закрытый ключ электронной цифровой подписи — уникальная последовательность символов, известная владельцу сертификата ключа подписи и предназначенная для создания в электронных документах электронной цифровой подписи с использованием средств электронной цифровой подписи. Федеральный Закон «Об электронной цифровой подписи» от 10 января 2002 г. № 1-ФЗ. 19

Открытый ключ электронной цифровой подписи — уникальная последовательность символов, соответствующая закрытому ключу электронной цифровой подписи,

201

А. Г. Серго. Интернет и право тельной. Таким образом, сделка, заключенная неуполномоченным лицом с использованием электронной подписи другого лица, станет обязательной для владельца такой подписи, что идет вразрез с общими положениями гражданского права. В соответствии с российским законом, электронная цифровая подпись — реквизит электронного документа20, предназначенный для защиты данного электронного документа от подделки, полученный в результате криптографического преобразования информации с использованием закрытого ключа электронной цифровой подписи и позволяющий идентифицировать владельца сертификата ключа подписи21, а также установить отсутствие искажения информации в электронном документе. Это не единственное определение электронной цифровой подписи в российском законодательстве, известны и другие. Не перечисляя их всех, можно привести лишь некоторые. 1. Электронная цифровая подпись — вид аналога собственноручной подписи, являющийся средством защиты информации, обеспечивающим возможность контроля целостности и подтверждения подлинности электронных документов. Электронная цифровая подпись позволяет подтвердить ее принадлежность зарегистрированному владельцу и является неотъемлемой частью электронного документа (пакета электронных документов)22. доступная любому пользователю информационной системы и предназначенная для подтверждения с использованием средств электронной цифровой подписи подлинности электронной цифровой подписи в электронном документе. Федеральный Закон «Об электронной цифровой подписи» от 10 января 2002 г. № 1-ФЗ. 20

Электронный документ — документ, в котором информация представлена в электронно-цифровой форме. Федеральный Закон «Об электронной цифровой подписи» от 10 января 2002 г. № 1-ФЗ.

21

Сертификат ключа подписи — документ на бумажном носителе или электронный документ с электронной цифровой подписью уполномоченного лица удостоверяющего центра, которые включают в себя открытый ключ электронной цифровой подписи и которые выдаются удостоверяющим центром участнику информационной системы для подтверждения подлинности электронной цифровой подписи и идентификации владельца сертификата ключа подписи. Федеральный Закон «Об электронной цифровой подписи» от 10 января 2002 г. № 1-ФЗ. 22

Положение «О правилах обмена электронными документами между Банком России, кредитными организациями (филиалами) и другими клиентами Банка России при осуществлении расчетов через расчетную сеть Банка России» (Утв. ЦБ РФ 12.03.1998 № 20-П). Аналогично, см. Указание ЦБ РФ от 30.06.2000 № 812-У «О порядке представления кредитными организациями в банк России в электронном виде отчетности… заверенной электронной цифровой подписью», а также Положение ЦБР от 28.11.2001 г. № 161-П «О порядке представления кредитными организациями в уполномоченный орган сведений, предусмотренных Федеральным законом «О

202

2. Электронная цифровая подпись — вид аналога собственноручной подписи, являющийся средством защиты информации, используемым при обмене электронными документами между Банком России и его клиентами и обеспечивающим возможность контроля целостности и подтверждения подлинности электронных документов. Электронная цифровая подпись позволяет подтвердить ее принадлежность зарегистрированному владельцу23. 3. Электронная цифровая подпись — последовательность символов, полученная в результате криптографического преобразования исходной информации, которая позволяет подтверждать целостность и неизменность этой информации, а также ее авторство24. Как было показано, законодательство разных стран тоже содержит различные определения электронной подписи, и существенные законодательные отличия этим не ограничиваются. Например, лицо, обладающее электронной цифровой подписью, в российском законе именуется «владельцем сертификата ключа подписи»25. Несмотря на все еще не устраненные противоречия («владелец электронной цифровой подписи — кредитная организация (кредитная организация, филиал кредитной организации), учреждение Банка России (структурные подразделения Банка России, включая, территориальные учреждения Банка России…»26), в соответствии с Законом владельцем может быть только физичепротиводействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем» и другие. 23

Положение «О системе валовых расчетов в режиме реального времени Банка России» (Утв. ЦБ РФ 24.08.98 № 50-П). 24

Постановление Правления Пенсионного фонда РФ от 26.01.2001 № 15 «О введении в системе Пенсионного фонда Российской Федерации криптографической защиты информации и электронной цифровой подписи».

25

Владелец сертификата ключа подписи — физическое лицо, на имя которого удостоверяющим центром выдан сертификат ключа подписи и которое владеет соответствующим закрытым ключом электронной цифровой подписи, позволяющим с помощью средств электронной цифровой подписи создавать свою электронную цифровую подпись в электронных документах (подписывать электронные документы). Федеральный Закон «Об электронной цифровой подписи» от 10 января 2002 г. № 1-ФЗ. 26

См. Указание ЦБ РФ от 30.06.2000 № 812-У «О порядке представления кредитными организациями в банк России в электронном виде отчетности, предусмотренной Указанием Банка России от 24.10.97 № 7-У «О порядке составления и представления отчетности кредитными организациями в Центральный Банк Российской федерации», заверенной электронной цифровой подписью», также см. Положение ЦБР от 28 ноября 2001 г. № 161-П «О порядке представления кредитными организациями в уполномоченный орган сведений, предусмотренных Федеральным законом "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем"», аналогично см. Положение «О правилах обмена электронными документами между Банком России, кредитными организациями (филиалами) и другими клиентами Банка

203

А. Г. Серго. Интернет и право ское лицо. Такой подход принят и в европейском законодательстве. Естественно, как и в случае с собственноручной подписью, физическое лицо может действовать от имени юридического лица, но на такое полномочие обязательно должно быть указано в сертификате ключа подписи. В законодательстве других стран, например США, допускается принадлежность электронной подписи не только физическим, но и юридическим лицам. Такой подход неудачен, поскольку при этом возрастает вероятность несанкционированного использования электронной подписи юридического лица, при котором сложно установить конкретное физическое лицо, осуществившее подписание электронного документа. В соответствии с российским законом, электронная цифровая подпись в электронном документе равнозначна собственноручной подписи в документе на бумажном носителе при одновременном соблюдении следующих условий: • сертификат ключа подписи, относящийся к этой электронной цифровой подписи, не утратил силу (действует) на момент проверки или на момент подписания электронного документа при наличии доказательств, определяющих момент подписания; • подтверждена подлинность электронной цифровой подписи в электронном документе; • электронная цифровая подпись используется в соответствии со сведениями, указанными в сертификате ключа подписи. Любое лицо может быть одновременно владельцем любого количества сертификатов ключей подписей. Закон содержит указание, что электронный документ с электронной цифровой подписью имеет юридическое значение при осуществлении отношений, указанных в сертификате ключа подписи. Данное требование следует признать неудачным, поскольку не каждый будущий владелец электронной подписи имеет достаточно юридических знаний для точного указания всех правоотношений, в которых он предполагает ее применять. Помимо этого, в соответствии с законом, сертификат ключа подписи должен содержать следующие обязательные сведения: • уникальный регистрационный номер сертификата ключа подписи, даты начала и окончания срока действия сертификата ключа подписи, находящегося в реестре удостоверяющего центра; • фамилия, имя и отчество владельца сертификата ключа подписи или псевдоним владельца. В случае использования псевдонима удостоверяющим центром вносится запись об этом в сертификат ключа подписи; • открытый ключ электронной цифровой подписи;

России при осуществлении расчетов через расчетную сеть Банка России» (Утв. ЦБ РФ 12.03.1998 № 20-П) и Положение «О системе валовых расчетов в режиме реального времени Банка России» (Утв. ЦБ РФ 24.08.98 № 50-П).

204

•

наименование средств электронной цифровой подписи, с которыми используется данный открытый ключ электронной цифровой подписи; • наименование и место нахождения удостоверяющего центра, выдавшего сертификат ключа подписи. Кроме того, в сертификате ключа подписи (на основании подтверждающих документов) может указываться должность (с указанием наименования и места нахождения организации, в которой установлена эта должность), квалификация владельца сертификата ключа подписи и иные сведения, подтверждаемые соответствующими документами. Действие сертификата ключа подписи может быть приостановлено удостоверяющим центром на основании указания лиц или органов, имеющих такое право в силу закона или договора, а в корпоративной информационной системе также в силу установленных для нее правил пользования. В соответствии с указанием полномочного лица (органа) о приостановлении действия сертификата ключа подписи удостоверяющий центр оповещает об этом пользователей сертификатов ключей подписей путем внесения в реестр сертификатов ключей подписей соответствующей информации с указанием даты, времени и срока приостановления действия сертификата ключа подписи, а также извещает об этом владельца сертификата ключа подписи и полномочное лицо (орган), от которого получено указание о приостановлении действия сертификата ключа подписи. Законодательство предусматривает аннулирование сертификата ключа подписи. Это осуществляется удостоверяющим центром в ряде случаев: • по истечении срока его действия; • при утрате юридической силы сертификата соответствующих средств электронной цифровой подписи, используемых в информационных системах общего пользования; • в случае, если удостоверяющему центру стало достоверно известно о прекращении действия документа, на основании которого оформлен сертификат ключа подписи; • по заявлению в письменной форме владельца сертификата ключа подписи; • в иных установленных нормативными правовыми актами или соглашением сторон случаях. В случае аннулирования сертификата ключа подписи удостоверяющий центр оповещает об этом пользователей сертификатов ключей подписей путем внесения в реестр сертификатов ключей подписей соответствующей информации с указанием даты и времени аннулирования сертификата ключа подписи, за исключением случаев аннулирования сертификата ключа подписи по истечении срока его действия, а также извещает об этом владельца сертификата ключа

205

А. Г. Серго. Интернет и право подписи и полномочное лицо (орган), от которого получено указание об аннулировании сертификата ключа подписи. Закон указывает так называемые «случаи замещения печатей». Это означает, что содержание документа на бумажном носителе, заверенного печатью и преобразованного в электронный документ, в соответствии с нормативными правовыми актами или соглашением сторон может заверяться электронной цифровой подписью уполномоченного лица. В случаях, установленных законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации или соглашением сторон, электронная цифровая подпись в электронном документе, сертификат которой содержит необходимые при осуществлении данных отношений сведения о правомочиях его владельца, признается равнозначной собственноручной подписи лица в документе на бумажном носителе, заверенном печатью. Следует заметить, что ни статья 160 ГК РФ, регулирующая вопросы письменной формы сделки, ни статья 434 ГК РФ, посвященная форме договора, не выдвигают в качестве обязательного требования скрепление документов печатями. Более того, в соответствии с пунктом 1 статьи 160 ГК РФ скрепление печатью отнесено к одному из дополнительных требований к форме сделки, который может устанавливаться законом, нормативным правовым актом или соглашением сторон. Хотя скрепление договоров и иных документов получило широкое распространение в хозяйственной практике, распространение этого положения на электронные документы нельзя признать обоснованным. Отдельно в Законе рассматривается вопрос признания иностранного сертификата ключа подписи. Как указано, иностранный сертификат ключа подписи, удостоверенный в соответствии с законодательством иностранного государства, в котором этот сертификат ключа подписи зарегистрирован, признается на территории Российской Федерации в случае выполнения установленных законодательством Российской Федерации процедур признания юридического значения иностранных документов. Это означает, что вместо распространенной практики, где порой достаточно просто приложить к делу письменное доказательство, подтверждающее соблюдение требований законодательства той страны, в которой электронная подпись была создана, необходимо установить юридическое признание в России электронных подписей, созданных в соответствии с правом других стран, основанных на других стандартах, других подходах, других технологиях. Увы, подобные процедуры существенно затрудняют участие России в международном электронном документообороте. Кроме того, Закон провозглашает обязательную сертификацию средств электронной цифровой подписи для систем общего пользования. Это противоречит мировой практике. При взаимном согласии должны применяться любые (в том числе и несертифицированные) средства. Участники правоотношений вправе сами решать, какая степень надежности необходима им для конкретной сделки. Обязательная сертификация также ставит проблему применения иностранных средств электронной подписи. Для признания иностранного сертифи206

ката целесообразно было бы использовать в качестве критерия достаточности степень надежности, например, как это предусматривает модельный закон Комиссии по международному торговому праву ООН (UNCITRAL). Несмотря на имеющиеся недостатки, значимость федерального Закона «Об электронной цифровой подписи» очевидна. Дальнейшее развитие электронного документооборота и электронной торговли без такого акта уже невозможно. В то же время, этот закон настолько усложнил процедуру использования электронной цифровой подписи, что наметился некоторый спад активности в этой сфере, но хочется выразить надежду, что формирующаяся правовая база будет способствовать применению электронных цифровых подписей, как в гражданском электронном документообороте, так и во взаимоотношениях с государственными и муниципальными органами власти.

207

А. Г. Серго. Интернет и право

ГЛАВА 9. ПЕРСОНАЛЬНАЯ ИНФОРМАЦИЯ В СЕТИ

208

Эта мысль — украденный цветок, просто рифма ей не повредит: человек совсем не одинок, кто-нибудь всегда за ним следит. И. Губерман

Сегодня всемирная сеть Интернет вобрала в себя все позитивное и негативное информационное наполнение — это всемирная библиотека и склад компромата, глобальный информационный справочник и террористическое пособие. В Сети каждый без труда найдет то, что ему нужно, в том числе о том, о ком нужно. Глава посвящена отдельным аспектам сетевой информации, делающей пользователя наиболее уязвимым со стороны недоброжелателей.

Государственный контроль Как известно, у нас в стране активно используется «Система оперативнорозыскных мероприятий» (сокращенно — СОРМ и СОРМ-2) — специализированный программно-технический комплекс, устанавливаемый у провайдеров и перехватывающий во всем потоке трафика сообщения и материалы, могущие представлять интерес для органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Действующее законодательство об оперативно-розыскной деятельности предусматривает в числе оперативно-розыскных мероприятий — контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи. В соответствии со ст. 6 федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий, связанных с контролем почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушиванием телефонных переговоров с подключением к станционной аппаратуре предприятий, учреждений и организаций независимо от форм собственности, физических и юридических лиц, предоставляющих услуги и средства связи, со снятием информации с технических каналов связи, они проводятся с использованием оперативно-технических сил и средств органов федеральной службы безопасности, органов внутренних дел и, в пределах своих полномочий, федеральных органов налоговой полиции в порядке, определяемом межведомственными нормативными актами или соглашениями между органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. Для осуществления таких мероприятий могут использоваться технические средства. В соответствии со ст. 8 указанного Закона, проведение оперативнорозыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии информации:

209

А. Г. Серго. Интернет и право 1) о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно; 2) о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно; 3) о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной экономической или экологической безопасности Российской Федерации. Кроме того, в случаях, не терпящих отлагательства и могущих привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативнорозыскную деятельность, допускается проведение данных оперативно-розыскных мероприятий с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. В течение 48 часов с начала проведения оперативно-розыскного мероприятия орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия либо прекратить его проведение. Такова правовая база использования СОРМ, правовая база установки основывается на федеральном Законе «Об органах федеральной службы безопасности в Российской Федерации». Он предусматривает, что физические и юридические лица в Российской Федерации, предоставляющие услуги почтовой связи, электросвязи всех видов, в том числе систем телекодовой, конфиденциальной, спутниковой связи, обязаны по требованию органов федеральной службы безопасности включать в состав аппаратных средств дополнительные оборудование и программные средства, а также создавать другие условия, необходимые для проведения оперативнотехнических мероприятий органами федеральной службы безопасности. Законодательство об оперативно-розыскной деятельности предусматривает, что оперативно-розыскные мероприятия, связанные с ограничением права личности на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также права на неприкосновенность жилища, осуществляются по конкретному решению в отношении конкретного лица в течение определенного в решении срока. Причем решение о проведении таких мероприятий принимает суд. Однако установленный порядок осуществления СОРМ идет вразрез с этими положениями и дает органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, возможность постоянно контролировать информацию, передающуюся по телекоммуникационным сетям. Подобные системы функционируют и в других странах. Например, американский «Эшелон» координирует действия нескольких спецслужб: британской Government Communications Headquarters (GCHQ), канадской Communications Security Establishment (CSE), австралийской Defense Signals Directorate (DSD) и новозеландской Government Communications Security Bureau (GCSB). Причем полу210

ченная информация используется не только для ловли преступников, но и для промышленного шпионажа. По имеющейся информации, именно так был расстроен в 1994 году дорогой контракт на закупку Саудовской Аравией французских самолетов, доставшийся американскому конкуренту. Французы уверены, что узнать засекреченные условия сделки американцы смогли с помощью «Эшелона». Подобный случай не единственный. В конце прошлого века, помимо глобальной системы «Эшелон» в США была запущена в эксплуатацию внутригосударственная система слежения за пользователями Сети — Carnivore (DCS-1000). Официальное признание подобной системы вызвало бурю эмоций в демократическом государстве. Общественные организации выступили с требованием опубликовать исходный код программы и другие технические детали, а также юридическое обоснование использования такой системы. Более мягким было требование предоставить экспертам доступ к коду программы, чтобы выяснить, действительно ли программа отслеживает действия лишь подозреваемого или всех пользователей. Однако ФБР отказалось открыть код программы, мотивируя это возможностью взлома программы, а также нарушением авторских прав создателей. Как видно, существование подобных систем вызывает справедливые нарекания и возмущение общественности, но, несмотря на явно незаконный характер такой деятельности, она осуществляется как в тоталитарных, так и в ведущих демократических государствах.

Компромат в Сети Последнее время, накануне крупных политических событий, Сеть используется для «сброса компромата». Легкость и оперативность размещения информации, ничтожная стоимость этой операции делают эту деятельность наиболее простой и массовой. Какова юридическая оценка сетевого компромата? Прежде всего, к любому сайту применимы отдельные нормы законодательства о СМИ, что было показано в соответствующем разделе. Кроме того, подобные материалы подпадают по действие статей Уголовного кодекса, например ст. 129 «Клевета» (распространение заведомо ложных сведений, порочащих честь и достоинство другого лица или подрывающих его репутацию), ст. 130 «Оскорбление» (унижение чести и достоинства другого лица, выраженное в неприличной форме), ст. 137 «Нарушение неприкосновенности частной жизни» (незаконное собирание или распространение сведений о частной жизни лица, составляющих его личную или семейную тайну, без его согласия либо распространение этих сведений в публичном выступлении, публично демонстрирующемся произведении или средствах массовой информации, если эти деяния совершены из корыстной или иной личной заинтересованности и причинили вред правам и законным интересам граждан), ст. 138 «Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений граждан». 211

А. Г. Серго. Интернет и право

«Жетоны» (Cookie) Помимо уже описанного слежения и сбора информации о пользователях Интернета, осуществляемого государственными структурами, подобное проводят различные сетевые ресурсы. Наибольший интерес в этой сфере проявляется к технологии, использующей «жетоны» (cookie)1. По содержанию, cookie это файл с небольшим блоком текстовой информации о компьютере пользователя, которая (после обработки программным обеспечением сайта) возвращается на компьютер пользователя и хранится там от нескольких минут до нескольких лет2. Теоретически, cookie выполняют положительную функцию — автоматизируют процесс работы пользователя с интернет-сайтом, передавая ему одну и ту же информацию (имя пользователя, пароль, настройки) без необходимости каждый раз запрашивать ее у пользователя. Однако cookie-файлы могут содержать практически любую информацию о пользователе и использоваться различными интернетресурсами, передавая друг другу некоторую информацию о пользователе. Отдельного упоминания заслуживают так называемые системы статистики, размещающие свой код на страницах сайтов. При обращении пользователя к сайту, где расположен счетчик, система анализирует информацию об обратившемся компьютере (пользователе)3, идентифицируя его по уникальному номеру. Учитывая широкий охват Интернета, подобные системы позволяют совершенно четко отслеживать (и анализировать) веб-серфинг каждого пользователя (по каким сайтам ходит, когда и в какое время, что пропускает, на чем останавливается подолгу). Исходя из этого можно сделать массу выводов: о круге интересов, хобби, деятельности, примерном уровне доходов, вкусах и предпочтениях. Не только наличие, но и использование подобной информации не отрицается владельцами «счетчиков». В описании возможностей системы Spylog указывается: «Допустим, вы продаете апельсины. Вводите слово «апельсин» и получаете выборку всех пользователей, которые когда-либо вводили это слово в поисковик. Далее мы смотрим, где чаще всего бывают эти люди. В результате клиент может выбрать десяток сайтов, где реклама будет наиболее результативна, где чаще всего бывают люди, которых интересуют апельсины. Такие уникальные сервисы позволяют предоставлять наши базы данных». 1

Достижение указанных целей возможно и на основе других технологий.

2

Пользователь без труда может обнаружить эти файлы в одноименной директории своего компьютера.

3

Объем запрашиваемой информации неизвестен, но на сайте одного из популярных «счетчиков» — Spylog указано, что предоставляется более 600 видов статистики, из чего можно сделать вывод об объеме запрашиваемой и анализируемой информации. Причем на пике своей популярности этот «счетчик», по словам владельцев, охватывал 95% российского Интернета, а сейчас его услугами пользуется более 250 тысяч сайтов.

212

При этом указывается, что система «не идентифицирует людей — в этом и есть защита личной информации». Однако собранная информации о браузере и его владельце более чем достаточная для идентификации личности. Все это без труда могут использовать как государственные, так и негосударственные структуры (для сбора различной информации, в том числе компрометирующей). В принципе, у пользователя есть возможность отключить прием «cookie»файлов на свой компьютер, но для нормальной работы со многими сетевыми ресурсами их использование (прием) является необходимым. Кроме того, по умолчанию, на компьютере прием cookie-файлов всегда разрешен. Для их отключения требуются определенные знания и навыки. Поэтому представляется, что включение функции приема cookie-файлов юридически нельзя рассматривать как согласие пользователя на сбор, обработку и дальнейшее распространение информации о нем (в том числе персональных данных). В то же время весьма целесообразным было бы рекомендовать (по аналогии с зарубежными системами) включать небольшой информационный текст в распространяемый код счетчика, который если и не выводился на экран, то хотя бы имел четкую ссылку на такую информацию.

Правовой аспект публикации персональных данных в Сети Прежде чем давать строго правовую оценку сбору, обработке и распространению персональных данных в Интернете, следует обратить внимание, что техническая основа Сети такова, что почти любое пребывание в ней является прозрачным и открытым для других лиц. Когда автор получил «загадочное» послание, его отправитель был вычислен быстро и точно, несмотря на пользование услугами интернет-кафе. Все это заняло считанные минуты и не потребовало привлечения специалистов или особых программно-технических средств (и уж тем более правоохранительных органов). Возвращаясь к вопросу правового режима информации о гражданине (персональных данных), то следует, прежде всего, указать, что их защита закреплена на конституционном уровне. Как указывается: «Каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени. Каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения»4, а также «сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются»5.

4

См. ст. 23 Конституции РФ.

5

См. ст. 24 Конституции РФ.

213

А. Г. Серго. Интернет и право Более подробно правовой статус персональных данных6 определяется федеральным законом от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации». В нем же содержится положение, аналогичное конституционному: «Не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни, а равно информации, нарушающей личную тайну, семейную тайну, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений физического лица без его согласия, кроме как на основании судебного решения». К сожалению, закон носит в большей степени декларативный характер. Его принятие было важным шагом на пути формирования правовой базы персональных данных. Но реалии сегодняшнего дня требуют корректировки его и принятия иных нормативно-правовых актов в этой сфере, а также завершения процесса присоединения России к Конвенции о защите личности в связи с автоматической обработкой персональных данных (Страсбург, 28 января 1981 г.). Ответственность за незаконный сбор и/или использование персональных данных установлена Кодексом РФ об административных правонарушениях (ст. 13.11) и Уголовным кодексом РФ (ст ст. 137, 138). В отличие от нашей страны, в европейских странах этот вопрос стоит достаточно остро и по нему принимаются соответствующие нормативно-правовые акты. Представляется, что это отставание наши законодатели будут наверстывать в самое ближайшее время. В западной терминологии под неприкосновенностью частной жизни понимается достаточно широкое понятие, включающее возможность контролировать то, что о субъекте знают другие, когда они об этом узнают и что они могут делать с этой информацией. Как уже было показано ранее, современные компьютерные технологии без особого труда позволяют пристально следить и быть в курсе каждого шага любого пользователя Сети, собирая о нем массу информации. Для того, чтобы обеспечить неприкосновенность частной жизни любого лица, в том числе и пользователя Сети, Европейским союзом была принята Директива № 95/46/ЕС «О защите данных». В соответствии с ней, любая организация должна предоставить следующие возможности пользователю, в отношении предоставленной им информации7:

6

Персональные данные (информация о гражданах) — сведения о фактах, событиях и обстоятельствах жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность. Персональные данные относятся к категории конфиденциальной информации. Ст. 2, ст. 11 ФЗ от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации».

7

Подробнее см. Скиба В. Итоги Второй международной конференции по электронной коммерции и интеллектуальной собственности // http://www.russianlaw.net/law/doc/a134.htm

214

1) уведомление (организация должна уведомлять лицо о целях сбора и использования информации о нем, предоставить контактную информацию, перечислить третьих лиц, которым эта информация передается, и информацию о средствах и возможностях ограничить эту передачу); 2) выбор (организация должна предоставить лицу возможность выбрать, будет ли их личная информация предоставляться третьим лицам и использоваться для других целей, чем те, для которых она собиралась); 3) передача (организация должна применять правила уведомления и выбора для передачи и осуществлять передачу только в том случае, если другая организация принимает принципы Директивы Евросоюза или иные аналогичные принципы); 4) доступ (лицо должно иметь доступ к своей персональной информации и возможность исправлять, добавлять или удалять эту информацию); 5) безопасность (организация должна принимать меры для защиты информации от потери, неправомерного использования или неправомерного доступа к ней); 6) достоверность информации (информация должна отвечать целям, для которых она используется, и организация должна применять разумные действия, чтобы обеспечить относимость, правильность и полноту информации); 7) обеспечение выполнения принципов (должна существовать процедура для независимого и доступного защитного механизма, включающего ответственность за возможные нарушения). Несмотря на все сказанное, абсолютное соблюдение всех этих положений сегодня не представляется возможным. Как уже говорилось, техническая основа Сети такова, что почти любое пребывание в ней является прозрачным и открытым для других лиц. Пользователь, подключаясь к Сети, прекрасно осознает это и готов идти на этот риск. Абсолютное соблюдение законодательства о персональных данных потребовало бы программной и технической перестройки Сети, что, как следствие, лишило бы ее пользователей массы удобств и сервисов, но соблюдение основных принципов (рассмотренных выше) представляется не только возможным, но и необходимым.

215

А. Г. Серго. Интернет и право

ПРИЛОЖЕНИЕ

242

Вводить просвещение, по-возможности избегая кровопролития. М. Е. Салтыков-Щедрин

Учебный курс «Интернет и право» («Коммуникационное право») Как уже говорилось, в России, как и повсюду в мире, идут дискуссии о правовом регулировании Интернета, фрагменты которого все еще являются внеправовым пространством. Специфика правовых задач, которые ставит Интернет, состоит в том, что поскольку действующее законодательство ориентировано на традиционные отношения, то при использовании глобальной компьютерной сети не все его нормы оказываются применимы, а традиционные методы правового регулирования, действие норм права в пространстве и времени, проблема юрисдикции требуют определенной корректировки. Деятельность в Интернете любого субъекта формирует целую серию правовых проблем. Они подразделяются на регулирование деятельности пользователя, статуса сайта и его содержания (дозволенное, неурегулированное, незаконное); соблюдение авторских и смежных прав; формирование «киберэкономики» (электронные деньги, платежные системы, ценные бумаги, электронные банки, реклама, маркетинг, электронные контракты, налоги); информационная безопасность частных и государственных интересов. Полноценная реализация коммерческого потенциала и государственного регулирования Интернета возможна только при наличии высококвалифицированных специалистов-юристов, знающих как правовую, так и техническую стороны Интернета, готовых заниматься совершенствованием отечественного законодательства в указанной сфере и достойно представлять интересы России на международном уровне. Увы, сегодня Россия не имеет даже учебной базы подготовки подобных специалистов, а между тем очевидно, что огромное количество высококвалифицированных юристов в этой сфере потребуются нашей стране в самые ближайшие годы. И если Россия не желает оставаться «мусорной кучей» мирового информационного сообщества, то подобные специалисты ей необходимы уже сейчас. Ликвидировать создавшийся образовательный вакуум пытаются технические вузы, вводя различные курсы, в рамках которых даются обрывочные юридические знания. Отсутствие у нас в стране учебной юридической литературы в рассматриваемой области в конечном итоге повлияет на общий уровень подготовки специалистов этого направления. Как следствие, отсутствие в рассматриваемой сфере профессиональных кадров может навсегда отбросить Россию из 243

А. Г. Серго. Интернет и право числа ведущих держав мирового информационного сообщества и не позволит стать его полноправным участником. Кроме того, необходимость подготовки юридически грамотных специалистов в сфере информационных и коммуникационных технологий отражена в Федеральной целевой программе «Электронная Россия»1, где отмечается необходимость «развития системы подготовки специалистов по ИКТ2 и квалифицированных пользователей». В разъяснение этого указано: «Широкое развитие ИКТ и их проникновение во все сферы жизни общества требует подготовки не только соответствующих специалистов в рамках профессиональных образовательных программ, но и квалифицированных пользователей. При этом необходимо прогнозировать потребности общества в специалистах на 10–15 лет вперед и способствовать организации этой работы в настоящее время. Основными задачами данного направления являются: создание в отобранных учреждениях высшего профессионального образования современной методической и материально-технической базы подготовки и переподготовки специалистов для сферы ИКТ; формирование необходимой кадровой, методической и материальнотехнической базы в образовательных учреждениях начального и среднего профессионального образования; создание нормативной правовой базы информатизации образования и развития системы дистанционного обучения; развитие информационной и телекоммуникационной инфраструктуры в учреждениях среднего и высшего профессионального образования; развитие системы приема на работу и продвижения по службе на конкурсной основе с использованием ИКТ». Как указывается далее: «Значительное место в Программе уделено мероприятиям по развитию технологий обучения с использованием ИКТ и подготовке специалистов в сфере ИКТ, в результате чего повысится эффективность обучения, упростится получение гражданами образования путем широкого использования информационных ресурсов в области образовательных программ. Кроме того, в результате реализации мероприятий Программы в сфере образования будет обеспечено повышение общего уровня грамотности граждан в области современных методов работы с информацией, развитие системы подготовки специалистов для сферы ИКТ. Предусмотренные в Программе темпы распространения ИКТ резко увеличат потребность в специалистах в этой области. К 2005 году ежегодная потребность в специалистах со средним и высшим профессиональным образованием составит до 100 тыс. человек, а к концу срока действия Программы — более 130 тыс. человек. Программой предусмотрено обеспечить к 2005 году подготовку ежегодно не менее 25 тыс. специалистов в сфере ИКТ с высшим профессиональным образованием и не менее 60 тыс. специалистов в этой области с начальным и средним профессиональным образованием». 1

Утверждена Постановлением Правительства Российской Федерации от 28 января 2002 года № 65.

2

ИКТ — информационные и коммуникационные технологии.

244

Подготовка подобных специалистов, безусловно, должна опираться на юридические аспекты деятельности в сфере ИКТ, иначе в ней и дальше будет развиваться нигилистическое отношение к праву и пренебрежение к объектам интеллектуальной собственности, что уже сегодня грозит России экономическими и политическими санкциями со стороны промышленно развитых стран и дискредитирует Россию как правовое государство. Это положение необходимо срочно исправлять. Для этого необходима активная не столько карательная, сколько разъяснительная работа. В числе средств достижения этого — популяризация правовых знаний в сфере высоких технологий. Существование авторского проекта «Интернет и право» частично восполняет пробел, но этого явно недостаточно. Пребывание сайта последние несколько лет в рейтинге аналогичных сайтов на 1-2 позициях свидетельствует о проявляемом интернет-аудиторией интереса к этим вопросам. Представляется, что созрела объективная необходимость в преподавании юридических аспектов Интернета техническим специалистам ИКТ, а также специализированная подготовка юридических кадров для достойного решения возникающих в этой сфере задач на российском и международном уровне. Вообще, идеи коммуникационного права разрабатывались автором с конца прошлого века, тогда же было рассмотрено его [права] отличие от информационного, телекоммуникационного и права интеллектуальной собственности. Не считая необходимым все это излагать на последних страницах книги, далее приводится лишь авторская программа этого курса, которая могла бы быть положена в основу преподавания тематики как в технических, так и юридических вузах России.

245

А. Г. Серго. Интернет и право

Краткая программа учебного курса (в редакции от 10.05.2002 г.) Тема 1. Понятие и сущность коммуникационного права 1. Роль информации и информационных технологий в современном обществе. 2. История развития коммуникационных технологий и их правового регулирования. 3. Объективные предпосылки возникновения коммуникационного права. 4. Понятие коммуникационного права. 5. Предмет, метод, принципы коммуникационного права. 6. Интернет — объективная форма коммуникационного права. 7. Место коммуникационного права в системе права. 8. Отграничение от других отраслей права. 9. Структура коммуникационного права. Тема 2. Источники коммуникационного права 1. История развития российского коммуникационного законодательства. 2. Источники коммуникационного права. 3. Применение (действие) коммуникационного законодательства во времени, в пространстве и по кругу лиц. 4. Российское законодательство. 5. Международное законодательство как источник. 6. Роль судебный и арбитражной практики в развитии коммуникационного права. 7. Место обычая и «сетевого этикета» в системе источников, их соотношение. 8. Структура коммуникационного законодательства. Литература по темам 1-2: 1. Анализ законотворчества в РФ в контексте права человека на информацию // Центр «Право и СМИ», 1999. 2. Асосков В.В. Интернет как механизм предоставления юридических услуг. Опыт и перспективы развития // http://www.conf1.parkmedia.ru/2.asp 3. Бачило И.Л. Право на информацию // Проблемы информатизации. 1995. №1. 4. Будаков А.С. Правовая информатизация и обеспечение доступа к информации // http://www.parkmedia.ru/conf.asp?ob_no=279 246

5. Волчинская Е.К. Есть ли в России компьютерное право? // Юридический консультант. 1997. № 2. 6. Демидов А.А. Инициативы ЮНЕСКО по расширению доступа к информации // http://www.parkmedia.ru/conf.asp?ob_no=280 7. Ефремов Н.В. Опыт саморегулирования в сети Интернет // http://www.conf3.parkmedia.ru/any_r.asp?URL=efnv.asp 8. Кейзеров Н. Духовное имущество как комплексная проблема // Общественные науки и современность. 1992. № 4. 9. Копылов В.А. Информация и собственность // Информационные ресурсы России.-1996.-№3. 10. Малахов С.В. К проблеме содержания понятия Интернет в юридической науке // http://www.conf3.parkmedia.ru/any_r.asp?URL=mala.asp 11. Материалы Международного симпозиума по авторскому праву и коммуникации в информационном обществе // Бюллетень по авторскому праву. 1997. № 2. 12. Мелюхин И. С. Информационное общество и государство, http://www.relcom.ru/win/Internet/ComputerLaw/State.htm 13. Молокоедов В. Сеть Internet как институт правовой социализации // http://www.russianlaw.net/law/doc/a79.htm 14. Наумов В.Б. Интернет и государственный суверенитет // http://www.conf1.parkmedia.ru/7.asp 15. Наумов В.Б. Суверенные сети // http://www.russianlaw.net/law/doc/a15.htm 16. Пласичук В.П. Информационно-сетевая культура пользователей: проблемы и решения // http://www.parkmedia.ru/conf.asp?ob_no=293 17. Подшибихин Л.И., Леонтьев К.Б., Бузова Н.В. Европейский опыт совершенствования законодательства об авторском праве в эпоху становления «информационного общества» // http://www.copyright.ru/publ/harmony1.html 18. Ткачев А.В. Правовой статус компьютерных документов: основные характеристики. М., 2000. 19. Радченко М.Ю., Горбунов В.П. Цифровое право будущего // http://www.conf3.parkmedia.ru/any_r.asp?URL=go-r.asp 20. Савельев Д.А. Международно-правовые принципы глобального информационного общества // http://www.conf3.parkmedia.ru/any_r.asp?URL=save.asp 21. Савельев Д.А. Некоторые проблемы международного права телекоммуникаций // http://www.russianlaw.net/law/netlaw/articles/paper02.htm 22. Терещенко Л.К. Интернет и пробелы в праве // http://www.conf1.parkmedia.ru/12.asp 23. Терещенко Л.К. Информация в обществе: правовой аспект // Журнал российского права. 1998. № 4/5.

247

А. Г. Серго. Интернет и право 24. Якушев М.В. Интернет и право: новые проблемы, подходы, решения // http://www.conf3.parkmedia.ru/any_r.asp?URL=yaku.asp 25. Якушев М.В. Как «отрегулировать» Интернет? // Законодательство. 2000. N 9. Тема 3. Государственное регулирование Интернета 1. Интернет. Необходимость и пределы государственного регулирования. 2. Государственное регулирование и саморегулирование. 3. Роль государства в развитии и регулировании Интернета. Подходы. 4. Хартия информационного общества. 5. Государственная политика в сфере информационных технологий. 6. Программа «Электронная Россия». 7. Государство в Интернете. 8. Зарубежные подходы к государственному участию и влиянию на Интернет. 9. Межгосударственное сотрудничество в сфере Интернета. 10. Государство и Интернет: проблемы и перспективы. Литература по теме: 1. Агапов А.Б. Основы федерального информационного права России. М., Экономика, 1995 2. Батурин Ю.М. Проблемы компьютерного права. М. Юридическая литература, 1991. 3. Бачило И.Л. О собственности на информацию. Труды ИЗиСП. М., 1992. № 52. 4. Бачило И.Л. Правовое регулирование процессов информатизации // Государство и право. 1994. № 12. 5. Бачило И.Л., Информация как объект отношений, регулируемых гражданским кодексом РФ, Сб. НТИ, Сер. 1, 1999, №5 6. Бачило И.Л., Лопатин В.Н., Федотов М.А. Информационное право. СПб., 2001. 7. Близнец И.А., Леонтьев К.Б. Роль государства в области авторского права и смежных прав // http://www.copyright.ru/publ/publ_01.htm 8. Богдановская И.Ю. Концепция «электронного государства» (сравнительно-правовые аспекты) // http://www.parkmedia.ru/conf.asp?ob_no=277 9. Волчинская Е. К. Проблемы законодательного регулирования доступа к информации // http://www.parkmedia.ru/conf.asp?ob_no=303 10. Волчинская Е.К. Интернет-сообщество и законодательный процесс (проблемы интеграции) // http://www.conf1.parkmedia.ru/4.asp

248

11. Гаврилов Э.П. Права на интеллектуальную собственность в новом ГК РФ // Государство и право. 1995. № 11. 12. Дитц А. Место закона об интеллектуальной собственности в правовой системе (Почему он не является просто разделом Гражданского кодекса) // Юридический консультант. 1997. № 5-6. 13. Ивлев А. Право Интернет Реальность // http://www.russianlaw.net/law/doc/a69.htm 14. Кемрадж А.С., Головеров Д.В. Правовые аспекты использования Интернет-технологий. М., 2002. 15. Кожушко С. Компьютеризация информационного обеспечения правоприменительной деятельности // http://www.russianlaw.net/law/doc/a70.doc 16. Копылов В.А. Информация как объект правового регулирования // Сб. НТИ. Сер. 1. 1996. № 8. 17. Малахов С.В. Гражданско-правовое регулирование отношений в глобальной компьютерной сети Интернет. М., 2001. 18. Малахов С.В. Гражданско-правовое регулирование отношений в глобальной компьютерной сети Интернет // http://www.russianlaw.net/law/doc/a140.htm 19. Мелюхин И.С. Информационное общество и государство // http://www.relcom.ru/win/Internet/ComputerLaw/State.htm 20. Наумов В.Б. ИКТ, Интернет и законодательные перспективы: прогресс над пропастью во ржи // http://www.parkmedia.ru/conf.asp?ob_no=289 21. Наумов В.Б. Особенности правового регулирования сети Интернет // http://www.russianlaw.net/law/doc/a08.htm 22. Никитов В.А., Орлов Е.И. Информатизация парламентской деятельности США, Канады и государств Европы // Сб. НТИ. Сер. 1. 1996.№ 7. 23. Петрова О.М. Некоторые аспекты защиты информации в электронном государстве // http://www.parkmedia.ru/conf.asp?ob_no=291 24. Пунтус О. Государственное регулирование Internet. Возможно ли? // http://www.russianlaw.net/law/doc/a118.htm 25. Селезнев А. Интеллектуальная собственность и ее государственная защита // Экономист. 1996. № 11. 26. Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. — М.: “Теис”, 1996. 27. Сурков П. Концепция информационного пространства в США // Законодательство и практика СМИ, № 12, 1998 г. www.medialaw.ru/publications/zip/52/opyt.htm 28. Терещенко Л.К. Информация в обществе: правовой аспект // Журнал российского права. 1998. № 4/5. 29. Тихомиров Ю.А. Информационный статус субъектов права. Труды ИЗиСП. № 52. М., 1992.

249

А. Г. Серго. Интернет и право 30. Трофименко А. Какими нормативными актами регулировать «сетевые» отношения // Российская юстиция. 2000. № 9. 31. Цыганаш В. Государство и современные телекоммуникационные технологии // http://www.russianlaw.net/law/doc/a107.htm 32. Чувахин Н. Право и Интернет: а есть ли пересечение? // http://www.russianlaw.net/law/doc/a62.htm 33. Шахрай С.М., Копылов В.А. Информатизация в правовой политике России // Сб. НТИ. Сер. 1. 1992. № 3-4. 34. Шахрай С.М., Копылов В.А. Информатизация правовой сферы и законодательное регулирование информатизации в Российской Федерации // Сб. НТИ. Сер. 1. 1992. № 10-11. 35. Шиверский А.А. Защита информации: проблемы теории и практики. — М.: Юристъ, 1996. 36. Якушев М.В. Интернет и право // Законодательство. 1997. № 1. 37. Якушев М.В. Концептуальные вопросы развития российского законодательства в области Интернета // http://www.conf1.parkmedia.ru/17.asp 38. Якушев М.В., Кристальный Б.В. Концепция российского законодательства в области Интернета. Проект // http://www.russianlaw.net/law/doc/a84.htm Тема 4. Программа для ЭВМ — базовый компонент информационных технологий 1. Понятие, виды программ для ЭВМ и баз данных. 2. Правовой режим программ для ЭВМ и баз данных. Особенности. 3. Государственные стандарты разработки программного обеспечения. 4. Официальная регистрация программы для ЭВМ: в России и за рубежом. 5. Лицензионный договор: понятие, виды, назначение, содержание. 6. Юридические проблемы использования программ и пути их разрешения. 7. Правовые особенности использования Программ и БД в Интернете. Литература по теме: 1. Абдуллин А.И. Правовая охрана баз данных в Европейском Союзе // Журнал международного частного права. 1997. № 2. 2. Боголюбова Т.А. Первый учебник по компьютерному праву. (Скоромников К.С. Компьютерное право) // Законодательство и экономика. — М., 2001. — № 2. — c.71-73 3. Борщ-Компанеец Н. Программный продукт как объект интеллектуальной собственности // Финансовая газета (Региональный выпуск). 1996. № 51.

250

4. Ботуз С. Диалог с машиной: Интерактивные технологии и экспертиза объектов интеллектуальной собственности // Интеллектуальная собственность. № 5/6. 5. Ботуз С. Правовая защита объектов интеллектуальной собственности в “Интернете” // Интеллектуальная собственность. 1997. № 3/4. 6. Виталиев Г.В. Оценка программных средств: Вопросы правовой охраны // Интеллектуальная собственность. 1996. № 7/8. 7. Виталиев Г.В. Правовая охрана программ для ЭВМ и баз данных // http://www.relcom.ru/win/Internet/ComputerLaw/Soft_law.htm 8. Виталиев Г.В., Подшибихин Л. Черная повязка на глазу или о борьбе с пиратством в сфере программного обеспечения // Интеллектуальная собственность. 1995. № 3/4. 9. Головизин А. Интеллектуальная собственность беззащитна — «пираты» обогащаются // Экономика и жизнь. 1995. № 51. 10. Громова М. Правовая характеристика программного обеспечения как объекта интеллектуальной собственности // http://www.computerlaw.spb.ru/law/doc/a117.htm 11. Гульбин Ю. К дискуссии об охране компьютерного программного обеспечения // Интеллектуальная собственность. 2002. № 3. 12. Гульбин Ю. Охрана авторов программного обеспечения ЭВМ // Российская юстиция. 1997. № 5. 13. Защита прав создателей и пользователей программ для ЭВМ и баз данных (комментарий российского законодательства) // Министерство юстиции Российской Федерации. Российская Правовая Академия. — М.: 1996. 14. Злодив Д. Авторские права на программное обеспечение // Законность. 1998. №6. 15. Ивлев А. Охрана авторских прав в Интернет: проблема, которая выдумана // http://www.russianlaw.net/law/doc/a68.htm 16. Карелина М.М. Судебная защита прав авторов программ для ЭВМ и баз данных // http://www.relcom.ru/win/Internet/ComputerLaw/Judge.htm 17. Макарова Т. Основы оценки компьютерных программ // Интеллектуальная собственность: Промышленная собственность. — М., 2001. — № 2. — c.10-12 18. Медведев А. Компьютерная программа: вещь или нематериальный актив? // Хозяйство и право. 1997. № 11. 19. Оболенский Р. Программные продукты и их правовая охрана // Интеллектуальная собственность. 2002. № 4. 20. Отнюкова Г. Авторские права на программы для ЭВМ и базы данных // Закон. 1994. № 1. 21. Серго А.Г. Copyright и программное обеспечение // http://www.internetlaw.ru/articles/copyright-po.htm

251

А. Г. Серго. Интернет и право 22. Серго А.Г. Ответственность нарушителей авторских прав в области программного обеспечения // Кодекс-info. 2001. № 7. 23. Смыслина Е.В. Борьба с пиратской вольницей в «мировой паутине» // Российская юстиция. 2001. № 6. 24. Смыслина Е.В. Защита исключительных прав на программы для ЭВМ в глобальных компьютерных сетях // http://www.conf3.parkmedia.ru/any_r.asp?URL=smys.asp 25. Смыслина Е.В. Защита исключительных прав на программы для ЭВМ в глобальных компьютерных сетях // Юрист. — М.; Юрист, 2001. — № 5. — c.58-62 26. Хорошавина Н. Теория и практика российского пиратства // Интеллектуальная собственность. 1997. № 7-8. 27. Шестаков Д.Ю. Защита объектов интеллектуальной собственности в компьютерных сетях // Право и экономика. 2000. № 2. Тема 5. Домен как объект права 1. Домен. Понятие, виды. Правовой статус. 2. Порядок регистрации доменного наименования. 3. Основания отказа в регистрации. 4. Соотношение доменного имени с фирменным наименованием и товарным знаком. 5. Российская судебная практика решения споров о доменах. 6. Зарубежное законодательство и судебная практика. Литература по теме: 1. Вацковский Ю.Ф. Проблемы защиты средств индивидуализации в Интернет // http://www.conf3.parkmedia.ru/any_r.asp?URL=vats.asp 2. Вацковский Ю.Ф. Товарный знак vs. Доменное имя // http://www.conf1.parkmedia.ru/3.asp 3. Вацковский Ю.Ф., Шпрингер Ф. Правовое регулирования Интернет: особенности национальной защиты товарных знаков // Право и экономика. 2000. №6. 4. Герцева Е.Н. Проблемы квалификации недобросовестного использования доменных имен в Интернете // Законодательство. 2000. № 11. 5. Гольцблат А., Можаровский В. О некоторых аспектах защиты права на товарный знак, используемый в названиях печатных изданий // http://www.russianlaw.net/law/doc/a92.htm 6. Заплеталов А.Д., Дашян М.С. Некоторые аспекты правовой охраны доменного имени как объекта составляющего сайт // http://www.conf3.parkmedia.ru/any_r.asp?URL=zapl.asp 7. Калятин В.О. Доменные имена. М., 2002. 252

8. Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (исключительные права). М., 2000. 9. Калятин В.О. Наименование домена или доменное имя? // Патенты и лицензии. 2001. № 7. 10. Калятин В.О. Проблема конфликта прав на доменные имена с правами на иные средства индивидуализации // Юридический мир. — М., 2001. № 5. 11. Кирий Л.Л. Охрана интеллектуальной собственности в национальных доменах Интернета // Патенты и лицензии. — М., 2001. — № 7. — c. 33-40 12. Кислый Т. Наш адрес — не дом, а домен. Взаимодействие средств реальной и виртуальной индивидуализации // http://www.russianlaw.net/law/doc/a100.htm 13. Мешалкин В. Использование в доменном имени чужого товарного знака является нарушением прав владельца товарного знака // Экономика и жизнь. 8/04/2001г. 14. Минков А.М. Единообразная Методика рассмотрения споров о доменных именах — UDRP // http://www.parkmedia.ru/conf.asp?ob_no=285 15. Мозгов М.В. Доменное имя — объект интеллектуальной собственности // http://www.parkmedia.ru/conf.asp?ob_no=286 16. Мордвинов В.А. Доменное имя — основа товарного знака ХХ1 века! // http://www.parkmedia.ru/conf.asp?ob_no=287 17. Мордвинов В.А. Особенности защиты интеллектуальной собственности в Интернет // http://www.conf1.parkmedia.ru/5.asp 18. Мордвинов В.А. Сетевая адресация и средства индивидуализации // http://www.conf3.parkmedia.ru/any_r.asp?URL=mord.asp 19. Наумов В.Б. Кому принадлежит доменное имя в зоне *.RU? // http://www.russianlaw.net/law/doc/a06.htm 20. Наумов В.Б. Некоторые организационно-правовые вопросы развития и использования сети Интернет в РФ. Предложение концепции // http://www.russianlaw.net/law/doc/a06.htm 21. Наумов В.Б. Право и Интернет: очерки теории и практики. М., 2002. 22. Наумов В.Б. Правовые аспекты адресации в Интернете // http://www.russianlaw.net/law/doc/a10.htm 23. Наумов В.Б. Российская судебная практика по спорам, связанным с использованием сети Интернет // http://www.russianlaw.net/law/doc/a23.htm 24. Наумов В.Б. Российские домены: опасности и правовые возможности // http://www.russianlaw.net/law/doc/a05.htm 25. Носова И.А. Патентное законодательство и Интернет // http://www.conf1.parkmedia.ru/8.asp 26. Осокин А.А. Правовой статус доменных имен // http://www.conf3.parkmedia.ru/any_r.asp?URL=osok.asp 253

А. Г. Серго. Интернет и право 27. Осокин А.А. Правовой статус наименований доменов и товарные знаки // http://www.parkmedia.ru/conf.asp?ob_no=290 28. Петровский С.В. Интеллектуальная собственность и исключительное право // http://www.russianlaw.net/law/doc/a105.htm 29. Полянская И. Знак обслуживания как условие успешного бизнеса // http://www.russianlaw.net/law/doc/a87.htm 30. Полянская И. Мадридское соглашение как форма международной регистрации товарных знаков // http://www.russianlaw.net/law/doc/a88.htm 31. Прозоровская Е.В. Столкновение фирменных наименований, товарных знаков и доменных имен // http://www.conf3.parkmedia.ru/any_r.asp?URL=proz.asp 32. Райкин В.Ю., Серго А.Г. Юридические проблемы доменной сферы интернет: российский и международный опыт // http://www.parkmedia.ru/conf.asp?ob_no=295 33. Серго А.Г. Интернет. Споры о доменных именах // Интеллектуальная собственность. 2002. № 3, 4. 34. Серго А.Г. Защита доменных имен // Право и экономика. 2002. № 10, 11. 35. Серго А.Г. Доменные имена // Черные дыры в Российском Законодательстве. 2002. № 4. 36. Старженецкий В.В. Защита прав владельцев товарных знаков в Интернете // Арбитражная практика. 2001. №2. 37. Старостина О. Право на товарный знак: понятие и правовая защита // Экономика и жизнь. 9/05/2000г. 38. Страх А. Доменные споры в России // http://www.russianlaw.net/law/doc/a131.htm 39. Страх А. Споры о доменах (российские и мировые тенденции) // http://www.russianlaw.net/law/doc/a112.htm 40. Страх А. Юридические аспекты принятия UDRP в России // http://www.russianlaw.net/law/doc/a99.htm 41. Табастаева Ю.Г. Доменные имена, фирменные наименования, товарные знаки: правовая защита. Судебная практика в России (на примере Квелле.Ру) // http://www.conf3.parkmedia.ru/any_r.asp?URL=taba.asp 42. Табастаева Ю.Г., Евдокимова Е. Доменные имена, фирменные наименования, товарные знаки: правовая защита. Сравнительный анализ законодательства и судебной практики России и ФРГ // http://www.conf1.parkmedia.ru/18.asp 43. Трофименко А.В. К вопросу о принципах разрешения споров, связанных с наименованиями доменов // http://www.parkmedia.ru/conf.asp?ob_no=299

254

Тема 6. Сайт как объект права 1. Понятие и виды сайтов. 2. Технический и юридический анализ сайта и его компонентов. 3. Сайт и СМИ: теория и практика. 4. Компоненты сайта как самостоятельные объекты права. Сайт как составной объект права. 5. Правовой оценка сообщений посетителей сайта («Форум», «Гостевая книга»). 6. Зарубежное законодательство и судебная практика. Литература по теме: 1. Ботуз С. Правовая защита объектов интеллектуальной собственности в “Интернете” // Интеллектуальная собственность. 1997. № 3/4. 2. Генин М. Интернет и СМИ — общие вопросы необходимости регистрации и налогообложения сетевых СМИ // http://www.conf3.parkmedia.ru/any_r.asp?URL=geni.asp 3. Демьянова К.Я. Интернет — средство массовой информации // Законодательство. 2000. №9. 4. Зятицкий С.Ф. Перспективы защиты произведений и фонограмм в Интернете // http://www.copyright.ru/publ/zjatiskij.html 5. Калятин В.О. Правовые вопросы организации сайта в Интернете // Юридический мир. — М.; Юрид. мир ВК, 2001. — № 10. — c.43-50 6. Комментарий к Закону о СМИ под. ред. В.Н.Монахова. М., 2001. 7. Корзников А.М., Носова И.А. Вы создали сайт. Как его защитить? http://www.conf3.parkmedia.ru/any_r.asp?URL=kono.asp 8. Кравец Л. Охране интеллектуальной собственности в “ИНТЕРНЕТе” // Интеллектуальная собственность. 1998. № 1. 9. Милле А. Правовые аспекты производства, распределения и использования произведений мультимедиа // Бюллетень по авторскому праву. 1996. № 2. 10. Митяков А.В. Реализация права на воспроизведение в личных целях произведения, находящегося в Интернете // http://www.conf3.parkmedia.ru/any_r.asp?URL=mity.asp 11. Наумов В.Б. Право и Интернет: очерки теории и практики. М., 2002. 12. Наумов В.Б. Сайт и СМИ: юридический анализ // http://www.russianlaw.net/law/doc/a21.htm 13. Петровский С.В. Защита прав автора сайта // http://www.pravo.lnet.ru/sprtect.htm 14. Петровский С.В. Сайт — иное СМИ: коллизии права // http://www.pravo.lnet.ru/site-smi.htm

255

А. Г. Серго. Интернет и право 15. Петровский С.В. Правовая охрана сайта как базы данных // http://www.conf3.parkmedia.ru/any_r.asp?URL=ptsk.asp 16. Серго А.Г. Законодательство о СМИ: взгляд из Интернета // Broadcasting. 2002. № 4 (24). 17. Серго А.Г. СМИшной ГОСТ // Кодекс-info. 2002. № 7-8. 18. Степанов В. Для тех, кто хоть однажды сказал ... ЕСТЬ ИДЕЯ!. // http://www.russianlaw.net/law/doc/a61.htm 19. Терлецкий В.В. Использование произведений и фонограмм в российском сегменте сети Интернет // http://www.copyright.ru/publ/vvt_speech.html 20. Трофименко А.В. «Сетевые публикации»: понятие и правовое регулирование // Российская юстиция. 2000. №3. 21. Трофименко А.В. Применение к сетевым общественным отношениям законодательства о средствах массовой информации // http://www.conf3.parkmedia.ru/any_r.asp?URL=trof.asp Тема 7. Правовой режим почтовых рассылок 1. Правовые аспекты электронной почты. 2. Почтовые рассылки (понятие, виды). 3. Правовая оценка спама. 4. Зарубежный законодательный и судебный опыт. Литература по теме: 1. Калятин В.О. Правовые аспекты использования электронной почты // Юридический мир. 2001. № 7. 2. Наумов В.Б. Право и Интернет: очерки теории и практики. М., 2002. 3. Наумов В.Б. Спам: юридический анализ явления // http://www.russianlaw.net/law/doc/a25.htm Тема 8. Интеллектуальная собственность и информационные технологии 1. Специфика правового регулирования Интеллектуальной собственности в Интернете. 2. Авторское право и его особенности в коммуникационных системах. 3. Средства индивидуализации в Интернете. 4. Основные формы нарушения права интеллектуальной собственности. 5. Правовые (и технические) методы защиты интеллектуальной собственности. 6. Сложности и способы доказывания по делам об интеллектуальной собственности.

256

7. Практика применения законодательства об интеллектуальной собственности. 8. Отечественные законодательные и судебные тенденции. 9. Зарубежный законодательный и судебный опыт. Литература по теме: 1. Абдуллин А. Унификация сроков охраны авторских прав и смежных прав в Европейском Союзе // Интеллектуальная собственность. 1998. № 2. 2. Абдуллин А.И. Правовая охрана баз данных в Европейском Союзе // Журнал международного частного права. 1997. № 2. 3. Барановский П.Д. О принципах международной охраны авторских прав // Журнал российского права. 2001. №8. 4. Бачило И.Л., Лопатин В.Н., Федотов М.А. Информационное право. СПб., 2001. 5. Белов В., Денисов Г. Из мирового опыта защиты интеллектуальной собственности // Российский экономический журнал. 1997. № 3. 6. Близнец И.А., Леонтьев К.Б. Роль государства в области авторского права и смежных прав // http://www.copyright.ru/publ/publ_01.htm 7. Борщ-Компанеец Н. Программный продукт как объект интеллектуальной собственности // Финансовая газета (Региональный выпуск). 1996. № 51. 8. Ботуз С. Правовая защита объектов интеллектуальной собственности в “Интернете” // Интеллектуальная собственность. 1997. № 3/4. 9. Виталиев Г.В. Авторский (лицензионный) договор // http://www.relcom.ru/win/Internet/ComputerLaw/Contract.htm 10. Виталиев Г.В. Оформление заявки на регистрацию программ для ЭВМ и баз данных в РОСАПО // http://www.relcom.ru/win/Internet/ComputerLaw/Register.htm 11. Дюсолье С., Пулье И., Бюйден М. Авторское право и доступ к информации в цифровой среде // Бюллетень ЮНЕСКО по авторскому праву. Том XXXV, 2001, № 2. 12. Зятицкий С.Ф., Терлецкий В.В., Леонтьев К.Б. Авторское право в Интернете: три стадии одного процесса // http://www.copyright.ru/publ/rights_in_inet1.html 13. Калятин В.О. Доменные имена. М., 2002. 14. Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (исключительные права). М., 2000. 15. Калятин В.О. Право на доступ к объекту исключительных прав через компьютерную сеть как часть права интеллектуальной собственности // http://www.parkmedia.ru/conf.asp?ob_no=284

257

А. Г. Серго. Интернет и право 16. Карелина М.М. Интеллектуальная собственность в России // http://www.relcom.ru/win/Internet/ComputerLaw/Intel.htm 17. Кемрадж А.С., Головеров Д.В. Правовые аспекты использования Интернет-технологий. М., 2002. 18. Керевер А. Новое в развитии французского законодательства об авторском праве с учетом цифровых технологий // Бюллетень ЮНЕСКО по авторскому праву. Том XXXV, 2001, №4. 19. Кобелев Ю. Авторское право и Интернет // http://www.russianlaw.net/law/doc/a142.htm 20. Комментарий Центра Право и СМИ. Борьба с нарушениями авторских прав в сети Интернет: попытка саморегулирования // http://www.russianlaw.net/law/doc/a74.htm 21. Копылов В.А. Информационное право. М., 2002. 22. Кравец Л. Охране интеллектуальной собственности в “ИНТЕРНЕТе” // Интеллектуальная собственность. 1998. № 1. 23. Леонтьев К.Б. Развитие российского законодательства об авторском праве в эпоху цифровых технологий и глобальных сетей // http://www.conf3.parkmedia.ru/any_r.asp?URL=leon.asp 24. Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита. М., 2001. 25. Мордвинов В.А. Начинающему фотохудожнику перед дебютом в INTERNET // http://www.russianlaw.net/law/doc/a71.htm 26. Наумов В.Б. Авторское право, процесс и Сеть. Заметки по делу ПромоРу — Познавательная Книга Плюс // http://www.russianlaw.net/law/doc/a16.htm 27. Наумов В.Б. Иллюзия абсолюта закона // http://www.russianlaw.net/law/doc/a20.htm 28. Наумов В.Б. Нормативизм против энтузиазма прогресса // http://www.russianlaw.net/law/doc/a11.htm 29. Наумов В.Б. Проблемы реализации авторских прав в сети Интернет // http://www.russianlaw.net/law/doc/a09.htm 30. Наумов В.Б. Российская судебная практика по спорам, связанным с использованием сети Интернет // http://www.russianlaw.net/law/doc/a23.htm 31. Наумов В.Б. Российский Интернет: первые судебные прецеденты // http://www.russianlaw.net/law/doc/a19.htm 32. Орлова Н.Н., Ахметшин Р.И., Фокин В.М. Правовые аспекты защиты авторских прав в сети Интернет при осуществлении электронной коммерции // http://www.conf3.parkmedia.ru/any_r.asp?URL=foki.asp 33. Осипова Е. Что такое интеллектуальная собственность? // Финансовая газета (Региональный выпуск). 1996. № 38. 34. Петрова О.М. Защита авторства в Internet // http://www.conf3.parkmedia.ru/any_r.asp?URL=petr.asp 258

35. Петровский С.В. Правовая охрана сайта как базы данных // http://www.russianlaw.net/law/doc/a109.htm 36. Петровский С.В. Специфика договоров на создание гипертекстовых документов (Интернет-страниц) // http://www.russianlaw.net/law/doc/a108.htm 37. Подшибихин Л.И. Некоторые проблемы правовой охраны объектов авторского права и смежных прав в Интернете // http://www.conf3.parkmedia.ru/any_r.asp?URL=pods.asp 38. Пунтус О. Некоторые особенности зашиты авторских прав // http://www.russianlaw.net/law/doc/a126.htm 39. Розов Б., Бромберг Г. Результаты науки и интеллектуальная собственность // Интеллектуальная собственность. 1997. № 3-4. 40. Рузакова О.А., Дмитриев С.В. Авторские и смежные права в Интернете // Законодательство. 2001. №9. 41. Самуэльсон П. Авторские права в киберпространстве: необходимы ли новые международные нормы? // Бюллетень по авторскому праву. 1997. № 2. 42. Санников А. Фирменный стиль как объект авторского права // Интеллектуальная собственность. 1995. № 7/8. 43. Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в РФ. СПб., 2001. 44. Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. — М.: “Теис”, 1996. 45. Серго А.Г. Авторское право // Черные дыры в Российском Законодательстве. 2002. № 4. 46. Серго А.Г. Copyright и программное обеспечение // http://www.internetlaw.ru/articles/copyright-po.htm 47. Серго А.Г. Как защитить свои авторские права в Интернете // PCWeek (Russian editoin). 2001. № 38. 48. Серго А.Г. Некоторые вопросы защиты авторского права в Интернете // Интеллектуальная собственность. 2001. № 10. 49. Серго А.Г. О защите авторского права в Интернете (теория и практика) // http://www.internet-law.ru/articles/ap-is.htm 50. Серго А.Г. Защита прав в Интернете // Экономика и Жизнь (Юрист). 2002. № 36 (240). 51. Симкин Л. Правовые вопросы защиты программных продуктов // http://www.relcom.ru/win/Internet/ComputerLaw/Simkin.htm 52. Степанов В., Наумов В. Web-депозитарий: нетрадиционный метод защиты авторских прав // http://www.russianlaw.net/law/netlaw/articles/paper14.htm 53. Стефанбломе М. Ответственность Интернет-провайдеров за нарушение авторского права по немецкому и европейскому праву // Бюллетень ЮНЕСКО по авторскому праву. Том XXXV, 2001, № 2.

259

А. Г. Серго. Интернет и право 54. Сыркин Б. Р., Патрин С. В. Способы защиты авторских и смежных прав и проблемы их реализации в Сети Интернет // http://www.conf1.parkmedia.ru/11.asp 55. Трофименко А.В. Правовое регулирование электронных публикаций // http://www.conf1.parkmedia.ru/13.asp 56. Трофименко А.В. К вопросу об определении субъективного права на результаты интеллектуальной деятельности // http://www.russianlaw.net/law/netlaw/articles/paper08.htm 57. Щамхалова Н.А. Просмотр ресурсов сети Интернет с точки зрения авторского права // http://www.conf3.parkmedia.ru/any_r.asp?URL=scha.asp 58. Эрделевский А.М. Компенсация морального вреда при нарушении авторских прав // Бюллетень по авторскому праву. 1996. № 4. 59. Юмашева Ю. Дорога в ад вымощена благими намерениями // http://www.russianlaw.net/law/doc/a115.htm Тема 9. Электронный документооборот. Электронная цифровая подпись 1. Электронный документ. Понятие, виды. 2. Электронный документооборот. 3. Электронная цифровая подпись, электронная подпись и цифровая подпись (понятия, отличия). 4. Электронная цифровая подпись (понятие, виды, особенности и пределы использования). 5. Правовой статус документов с ЭЦП по российскому законодательству. 6. Зарубежный законодательный и судебный опыт. Тема 10. Электронная коммерция. 1. Электронная коммерция. Понятие, виды. 2. Законодательная база электронной коммерции. 3. Реальные и виртуальные деньги. Конвертирование. Электронные банки. Электронные расчеты. 4. Правовая база существования и использования электронных денег, средств электронных расчетов и платежей. 5. Зарубежный законодательный и судебный опыт. Литература по темам 9-10: 1. Агеев В.Н. Законодательное определение понятия цифровая (электронная) подпись: сравнительно-правовой анализ // http://www.conf3.parkmedia.ru/any_r.asp?URL=agey.asp

260

2. Агеев В.Н. Правовое регулирование электронного документооборота, цифровой подписи, отметок времени: опыт Германии // http://www.conf1.parkmedia.ru/1.asp 3. Богдановская И.Ю. Правовое регулирование электронной коммерции: зарубежная практика // http://www.conf3.parkmedia.ru/any_r.asp?URL=bogd.asp 4. Васильев С.В. Правовое регулирование электронной коммерции // Актуальные проблемы гражданского права. Исследовательский центр частного права. 2002. Вып. 4. 5. Дмитрик Н. Интернационализация правового регулирования вопросов применения электронных подписей // http://www.russianlaw.net/law/doc/a119.htm 6. Евсюков Д.Е. Электронные деньги как новая составляющая кредитноденежной системы // ЭКО. 2002. № 5. 7. Кемрадж А.С., Головеров Д.В. Правовые аспекты использования Интернет-технологий. М., 2002. 8. Косовец А.А. Правовое регулирование электронного документооборота // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 1997. № 4. 9. Литвиенко А. Удаленное банковское обслуживание // Финансовая газета. 2000. № 25. 10. Наумов В.Б. Краткая методика юридической поддержки проекта ecommerce // http://www.russianlaw.net/law/doc/a24.htm 11. Петровский С.В. Влияние права на электронную коммерцию: — стимулирование или создание новых барьеров? // http://www.parkmedia.ru/conf.asp?ob_no=292 12. Петровский С.В. Перевод Закона США об электронных подписях в международных и внутригосударственных торговых отношениях // http://www.russianlaw.net/law/doc/a127.htm 13. Родионов И.И. Правовые вопросы бизнеса в Интернет // http://www.conf1.parkmedia.ru/9.asp 14. Родичев А.Ю. Особенности правового регулирования электронного документооборота в РФ // http://www.parkmedia.ru/conf.asp?ob_no=296 15. Рыбалкин И.М. Международное налогообложение: применение понятия «постоянное представительство» к электронной коммерции // Налоговый вестник. 2001. № 10. 16. Свердлык Г., Малахов С. Гражданские правоотношения в Сети // Российская юстиция. № 10. 17. Сергеев А.В. Правовые аспекты работы платежных систем в сети Интернет // http://www.conf3.parkmedia.ru/any_r.asp?URL=serg.asp 18. Сергеев К. Компьютерная экзотика, или электронный договор // http://www.russianlaw.net/law/doc/a96.htm 19. Серго А.Г. Ваше право на е-коммерцию // Новости Интернет, 16 декабря 2000 года. 261

А. Г. Серго. Интернет и право 20. Серго А.Г. Правовое регулирование электронной коммерции // http://www.internet-law.ru/articles/interview.htm 21. Симонович П.С. Регулирование электронной цифровой подписи нормами права: международный опыт // Журнал Российского права. 2002. № 3. 22. Соловьев Н.Н. О рисках электронной коммерции. Законодательное регулирование // http://www.parkmedia.ru/conf.asp?ob_no=297 23. Соловьяненко Н.И. Правовые проблемы электронной коммерции // http://www.conf1.parkmedia.ru/10.asp 24. Соловяненко Н.И. Правовые вопросы электронного обмена данными при заключении договора // Юридический консультант. 1997. № 2. 25. Соловяненко Н.И. Совершение сделок путем электронного обмена данными (Принципы правового подхода) // Хозяйство и право. 1997. № 6,7. 26. Степутенков А.А. Идентифицирующий маркер электронного документа, как аналог собственноручной подписи // http://www.parkmedia.ru/conf.asp?ob_no=298 27. Тимофеев Д.А. Предпринимательская деятельность в сети Интернет: общие проблемы правового регулирования // http://www.conf3.parkmedia.ru/any_r.asp?URL=timo.asp 28. Честнова Н.Ю. Заключение договора купли-продажи посредством сети Интернет: некоторые юридические проблемы // http://www.conf3.parkmedia.ru/any_r.asp?URL=ches.asp 29. Шамраев А.В. Правовая инициатива в области электронной коммерции: основные подходы // http://www.conf1.parkmedia.ru/14.asp 30. Юрьев Р. Актуальность электронной торговли для агентств недвижимости // http://www.russianlaw.net/law/doc/a120.htm 31. Юрьев Р. Защита прав потребителей при использовании услуг Интернет // http://www.russianlaw.net/law/netlaw/articles/paper06.htm Тема 11. Правовой режим отдельных Интернет–ресурсов 1. Электронное издание. Понятие, виды. Статус. 2. Интернет–магазины. Правовые проблемы. 3. Сетевые Библиотеки. Назначение и сущность. 4. «Провайдер доступа» и «Провайдер контента», IP — телефония. 5. Правовой режим «Каталогов» и «Поисковых машин». 6. Интернет–реклама. Правовая база деятельности. 7. Зарубежный законодательный и судебный опыт. Литература по теме: 1. Балацкий А. Библиотека в паутине // Mиp Internet. 2001. №5.

262

2. Бачило И.Л. О праве собственности на информационные ресурсы // Информационные ресурсы России. 1997. №4. 3. Бенихлеф К. Разрешение конфликтов в цифровой среде // Бюллетень ЮНЕСКО по авторскому праву. Том XXXV, № 4, 2001. 4. Дмитрик Н.А. Доступ к информации и статус информационных посредников // http://www.parkmedia.ru/conf.asp?ob_no=281 5. Злобина Л.В. Интернет-провайдеры // Главбух. 2000. № 20. 6. Ковалев С.М., Сергеев А.В. Дверь в киберпространство. Договор оказания провайдерских услуг // http://www.russianlaw.net/law/doc/a93.htm 7. Наумов В.Б. Организационно-правовое взаимодействие клиента и провайдера Интернет // http://www.russianlaw.net/law/doc/a02.htm 8. Наумов В.Б. Проблема ответственности информационных провайдеров // http://www.conf3.parkmedia.ru/any_r.asp?URL=nau.asp 9. Национальный кодекс деятельности в области информатики и телекоммуникаций // PC Week. 30 июля 1996 г. № 29-30. 10. Орлова Н.Н., Ахметшин Р.И., Фокин В.М. Правовые аспекты защиты авторских прав в сети Интернет при осуществлении электронной коммерции // http://www.conf3.parkmedia.ru/any_r.asp?URL=foki.asp 11. Петровский С.В. Правовое регулирование оказания интернет — услуг // Российская юстиция 2001. №5. 12. Сергеев К. Компьютерная экзотика, или электронный договор // http://www.computerlaw.spb.ru/law/doc/a96.htm 13. Серго А.Г. Интернет. СМИшной ГОСТ // http://www.internetlaw.ru/articles/smi-gost.htm 14. Стефанбломе М. Ответственность Интернет-провайдеров за нарушение авторского права по немецкому и европейскому праву // Бюллетень ЮНЕСКО по авторскому праву. Том XXXV, № 2, 2001. 15. Тимофеев Д.А. Предпринимательская деятельность в сети Интернет: общие проблемы правового регулирования // http://www.conf3.parkmedia.ru/any_r.asp?URL=timo.asp 16. Шер Л. Библиотеки глобальной сети Интернет // «Российская Юстиция», № 2, 1999 г. 17. Щамхалова Н.А. Правовая охрана технических средств защиты авторских прав в Интернет // http://www.conf1.parkmedia.ru/16.asp Тема 12. Информационная безопасность. Информация ограниченного доступа 1. Информационная безопасность. «Информационное оружие», «информационная война». 2. Информационная атака (понятие, виды, правовая оценка). 3. Национальные интересы России. 4. Доктрина информационной безопасности. 263

А. Г. Серго. Интернет и право 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12.

Принципы, функции и стандарты информационной безопасности. Нарушение режима конфиденциальности. Тайна (понятие, виды). Разглашение. Промышленный шпионаж. «Компромат». Понятие, юридическая оценка. Публичные клевета, оскорбление. Нарушение режима конфиденциальности частной жизни. Персональные данные. Распространение. Зарубежный законодательный и судебный опыт.

Литература по теме: 1. Алексенцев А. И. О составе защищаемой информации // Безопасность информационных технологий. 1999. № 2. 2. Бачило И.Л. Методология решения правовых проблем в области информационной безопасности // Сб. Информатика и вычислительная техника. 1992. № 2, 3. 3. Бачило И.Л., Лопатин В.Н., Федотов М.А. Информационное право. СПб., 2001. 4. Бродская И. Конфиденциальные сведения: способы использования. Правовой смысл понятия «разглашение» // Законодательство и практика СМИ, № 7-8, 1999 г. 5. Викулин А. Ю. Банковская тайна как объект правового регулирования // Государство и право. 1998. №7. 6. Власов А., Т. Кесареева Т. Честь, достоинство и деловая репутация в виртуальном мире // Российская юстиция. 2001. № 7. 7. Волокитин А.В., Копылов В.А. Информационная безопасность и информационное законодательство // Сб. НТИ. Сер. 1. 1996. № 7. 8. Воронцова Л. Режим конфиденциальности по лицензионным договорам // Интеллектуальная собственность. 1995. № 11/12. 9. Гудимов В. Ответственность за разглашение коммерческой тайны // Российская юстиция. 1998. № 2. 10. Ефремов А. Понятие и виды конфиденциальной информации // http://www.computerlaw.spb.ru/law/doc/a90.htm 11. Ефремов А. Правовое регулирование банковской тайны // http://www.computerlaw.spb.ru/law/doc/a78.htm 12. Жданухин Д. Проблемы характеристики использования компромата // http://www.computerlaw.spb.ru/law/doc/a98.htm 13. Жданухин Д. Распространение компрометирующих сведений: проблемы уголовной ответственности // http://www.computerlaw.spb.ru/law/doc/a110.htm 14. Кемрадж А.С., Головеров Д.В. Правовые аспекты использования Интернет-технологий. М., 2002.

264

15. Климова Ю. Как пресечь распространение компромата в виртуальном мире // Российская юстиция. 2001. № 12. 16. Копылов В.А. Информационное право. М., 2002. 17. Лебедев А.Н. Секреты банков — под «ключ» современной криптографии // Банковское право. 1995. № 7. 18. Моргунова Е. Природа и правовой режим служебных произведений // Интеллектуальная собственность. 1998. № 1. 19. Нелепин В. К вопросу о правовой охране информационного обмена // http://www.russianlaw.net/law/netlaw/articles/paper07.htm 20. Сергиенко Л.А. Правовая защита персональных данных. Цели и принципы правового регулирования // Проблемы информатизации. 1995. № 1. 21. Усубян М. Правовая охрана персональных данных и свобода трансграничных информационных обменов // http://www.russianlaw.net/law/netlaw/articles/paper09.htm 22. Фатьянов А. А. Концептуальные основы обеспечения безопасности на современном этапе // Безопасность информационных технологий. 1999. № 1. 23. Черешкин Д.С., Курило А.П. Проблема защиты персональных данных в Российской Федерации // Сб. НТИ. Сер. 1. 1995. № 8. Тема 13. Правонарушения в сфере высоких технологий 1. Основные виды нарушений, характерных для пользователей коммуникационных систем. 2. Правонарушения и ответственность за их совершение. 3. Судебная практика по правонарушениям в сфере высоких технологий. 4. Нетикет и право. 5. Зарубежный законодательный и судебный опыт. Литература по теме: 1. Андреев Б.В., Пак П.Н., Хорст В.П. Расследование преступлений в сфере компьютерной информации. М., 2001. 2. Баяхчев В.Г., Улейчик В.В. Расследование хищений, совершаемых в кредитно-финансовой сфере с использованием электронных средств // Законодательство. 2000. № 6. 3. Волеводз А.Г. Противодействие компьютерным преступлениям. М., 2002. 4. Волеводз А.Г. Следы преступлений в сфере компьютерной информации // Российский следователь. — М.; Юрист, 2001. — № 7. — c.2-11 5. Гаврилов Д. Квалификация хищений совершаемых с помощью компьютера // Законность. 2001. №11. 265

А. Г. Серго. Интернет и право 6. Голубев В.В. Интернет и оперативно-розыскная деятельность // Законодательство. 1999. № 11. 7. Голубев В.В. Компьютеризация и уголовное право // Законодательство. 1999. № 8. 8. Гончаров Д.Ю. Проблемы квалификации хищений, совершаемых с помощью компьютеров // Право и экономика. 2001. № 6. 9. Иванов А., Гаврилов М. Следственный осмотр при расследовании преступлений в сфере компьютерной информации // Законность. — М., 2001. — № 9. — c.11-16 10. Интеллектуальное пиратство уголовно наказуемо // Журнал российского права. 1998. № 4/5. 11. Комиссаров В., Гаврилов М., Иванов А. Обыск с извлечением компьютерной информации // Законность. 1999. № 3. 12. Крылов В.В. Информационные компьютерные преступления: Учебное и практическое пособие. — М.: ИНФРА-М-НОРМА, 1997. 13. Манова Н.С. Преступления в сфере компьютерной информации. (Краткий обзор законодательства РФ) // Российский следователь. — М.; Юрист, 2000. — № 2. — c.24-35 14. Основы расследования преступлений о нарушении авторских и смежных прав. Под. ред. Исаенко В.Н. М., 2002. 15. Россинская Е.Р., Усов А.И. Судебная компьютерно-техническая экспертиза. М., 2001. 16. Серго А.Г. Законодательство о СМИ. Взгляд из Интернета // Кодексinfo. 2002. № 3-4. 17. Серго А.Г. Ответственность нарушителей авторских прав // Кодексinfo. 2001. № 7. 18. Серго А.Г. Хакер и Закон // Компьюлог. 2001. № 1. 19. Симкин Л. Как остановить компьютерное пиратство? // Российская юстиция. 1996. № 10. 20. Тер-Газарянц Г.А. Пираты ХХ века (об авторском праве) // Экономика и жизнь (Московский выпуск). 1994. № 19. 21. Тер-Газарянц Г.А. Российские пираты спустят флаг? // Экономика и жизнь. 1995. № 6. 22. Федоров В. Компьютерные преступления: выявление, расследование и профилактика (в Российской Федерации и зарубежных странах) // Законность. 1997. № 6. 23. Хорошавина Н. Теория и практика российского пиратства // Интеллектуальная собственность. 1997. № 7-8. Тема 14. Международное коммуникационное право 1. Международное сотрудничество в сфере информационных технологий.

266

2. Правовой режим российских объектов коммуникационного права за рубежом. 3. Правовой режим иностранных объектов коммуникационного права в России. 4. Национальный режим и режим наибольшего благоприятствования. 5. Основания и порядок применения иностранного права. 6. Международно-правовая охрана интеллектуальной собственности. Тема 15. Правовые проблемы Интернета 1. Состояние коммуникационного законодательства в России. 2. Объемы и пределы государственного регулирования Интернета. 3. Правовые проблемы развития Интернета в нашей стране. 4. Развитость третейских процедур разрешения конфликтов в Интернетсфере. Их необходимость. 5. Возможности и пределы применения «традиционного»права к Интернет-отношениям. Литература по теме: 1. Алексеева Н.Л. Проблемы совершенствования правового регулирования технологического обмена в Российской Федерации // Правоведение. 1995. № 2. 2. Батурин Ю.М. Проблемы компьютерного права. М.: Юридическая литература, 1991. 3. Бенихлеф К. Разрешение конфликтов в цифровой среде // Бюллетень ЮНЕСКО по авторскому праву. Том XXXV, № 4, 2001. 4. Ботуз С. Как сохранить ноу-хау в информационной технологии // Интеллектуальная собственность. 1995. № 3/4. 5. Ботуз С. Маркетинг информационных технологий и ноу-хау: Вопросы правовой защиты // Интеллектуальная собственность. 1995. № 7/8. 6. Ботуз С. Рынок информационных технологий и ноу-хау: Вопросы правового регулирования // Интеллектуальная собственность. 1996. № 1/2. 7. Ботуз С. Социально-экономический аспект информационных технологий // Интеллектуальная собственность. 1996. № 3-4. 8. Ванданов Т.Б. Сопряжение норм международного права с достижениями научно-технической революции // Правоведение. 1990. № 5. 9. Волошенюк С.Н. Собственность на информацию и защита информации. Сб. НТИ, Сер. 1, 1999, №5 10. Волчинская Е.К. Информационные технологии и право // http://www.relcom.ru/win/Internet/ComputerLaw/Inflaw.htm 11. Ефимов П.В. Концепция обеспечения безопасности информационных технологий // Банковское право. 1995. № 7. 267

А. Г. Серго. Интернет и право 12. Калятин В.О. Гиперссылки в сети интернет как правовая проблема // Законодательство. 2001. № 10. 13. Калятин В.О. Проблемы установления юрисдикции в Интернете // Законодательство. 2001. № 5. 14. Розин В.М. Философия техники и культурно-исторические реконструкции развития техники // Вопросы философии. 1996. № 3. 15. Свешников А., Леонидов С. Угроза развития российской информационной технологии // Интеллектуальная собственность. 1996. № 1-2. 16. Серго А.Г. Законодательство о СМИ. Взгляд из Интернета // Кодексinfo. 2002. № 3-4. 17. Серго А.Г. Как защищаются права в Интернет // Сборник докладов: Выставка-семинар «Электронная коммерция-2000» ВВЦ, 2000. 18. Соловьев И.Н. Криминогенные аспекты глобальной сети Интернет // Налоговый вестник. 2001. № 4. 19. Степанов В.В. Правовая охрана технологий // http://www.russianlaw.net/law/doc/a133.htm 20. Терещенко Л.К. Глобальная сеть: пробелы в праве // Российская юстиция. 2000. № 2. 21. Терещенко Л.К. Правовые проблемы использования интернет в России // Журнал российского права. 1999. № 7-8. 22. Шер Л. Интернет для юриста: перспективы развития // Российская юстиция. 1998. № 12. 23. Шиверский А.А. Защита информации: проблемы теории и практики. М., 1996.

268