Теоретико-правовые основы учения о договоре

Корецкий Аркадий Данилович кандидат юридических наук, старший преподаватель ка­ федры гражданско-правовых дисциплин Ростовского юриди­ ческого института МВД России, капитан милиции. В 1995 году окончил с отличием юридический факультет Ростовского госуниверситета и поступил на работу в Ростов­ ский юридический институт МВД России, в 1999 году защи­ тил кандидатскую диссертацию по теме «Договор в механиз­ ме правового регулирования». Область научных исследований — теория права, граж­ данское и коммерческое право. Автор более двадцати науч­ ных и учебно-методических публикаций.

АССОЦИАЦИЯ

ЮРИДИЧЕСКИЙ

ЦЕНТР

Теория и практика гражданского права и гражданского процесса

А. Д. Корецкий

ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ УЧЕНИЯ О ДОГОВОРЕ

Санкт-Петербург Юридический центр Пресс

2001

УДК 347 ББК 67.404 К66 Редакционная коллегия серии «Теория и практика гражданского права и гражданского процесса»

Л. А. Баталова, И. Д. Егоров, Н. С. Волженкина, Р1. Н. Косицкая, Д. В. Костенников, Л. А. Кривоносова, Н. Э. Лившиц (отв. ред.), С. В. Иарижний, В. Н. Плигии (отв. ред.), Т. Б. Полякова, В. Ф. Попондопуло (отв. ред.), В. И. Телятников, А. П. Сергеев (отв. ред.), В. С. Шишкина, И. А. Чечина

Рецензенты: А. С. Пиголкин, заслуженный деятель науки РФ, доктор юрид. наук, проф., акад. РАЕН Ж. И. Овсепян, докт. юрид. наук, проф. К66

Корецкий А. Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре / Отв. ред. з а с л у ж е н н ы й д е я т е л ь науки Р Ф , докт. юрид. наук, проф., акад. РАЕН П. П. Баранов — СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2001. — 211 с. 5-94201-042-0

Настоящая работа представляет с о б о й комплексное теоретическое исследование понятия, с у щ н о с т и и элементов договора, а также его места и функций в м е х а н и з м е правового регулирования, выполненное на нетрадиционной для советской юридической т е о р и и концептуальной о с н о в е — учении о е с т е с т в е н н о м праве. П р о в о д и т с я п о с л е д о в а т е л ь н о е разграничение понятий « д о г о в о р » и «сделка», « э л е м е н т д о г о в о р а » и « п р и з н а к д о г о в о р а » , предлагается у н и ф и ц и р о в а н н а я м е ж ­ отраслевая их классификация; формулируется оригинальная содержательная дефиниция понятия «договор»; выделяются и анализируются специфические о с о б е н н о с т и ю р и д и ч е с к и х соглашений на примере реальных с у д е б н о - а р б и т р а ж н ы х д е л , а также опубликованной с у д е б н о й практики. П р е д л а г а е т с я новая к о н ц е п ц и я м е х а н и з м а п р а в о в о г о р е г у л и р о в а н и я как совокупности двух динамично взаимодействующих подсистем: непосредственносоциальной саморегуляции и юридического управления, определяется место договора в каждой из н и х . Для студентов, аспирантов, научных-и-дршегнческих работников. ББК 67.404

О А. Д . Корецкий, 2001 О Изд-во « Ю р и д и ч е с к и й I $ В N 5-94201-042-0

Пресс», 2001

центр

А550С1АТЮЫ

ПШГОЮНЕЗКУ СЕИТЕК

Тпеогу апй ргасйсе о* см1 1а\ы апй см1 ргосейиге

А. Б. Коге1§ку

ТНЕОКЕТ1САЬ АКБ ЬЕСАЬ РШЖС1РЬЕ8 ОЕ ТНЕ ТНЕОКУ ОЕ А СООТКАСТ

Зат* Ре1егзЪиг§ УипсНсЬезку СеШег Ргезз

2001

ретпчгскгш контекст, рассматривая их в связи концепцией меха­ низма правового регулирования. Данная концепция, будучи одним из ключевых понятий для понимания зачоэюенной в монографии идеи договора как явления, не принадлеэ/сагцего безразделыю одной от­ расли права и одной области обгцественных отношений, образует своеобразный симбиоз с учением о договоре, плодотворный как для гщвилистики, так и общей теории права. Автор приводит примеры из правоприменительной, в том числе судебной практики, призванные проиллюстрировать использование конструкции договора уголовным, уголовно-процессуальным, адми­ нистративным, финансовым, конститугщонным и иными отрасля­ ми права. Оригиначьные, порою радикальные предлоэюения делает автор Ае 1е§е /егепёа, в частности, по установлению контроля за дея­ тельностью судей, законностью и обоснованностью принимаемых ими решений со стороны высших инстанций судебной системы, введению «нормативно-определенного лимита разъяснений» в адрес судьи и иных дискуссионных норм. Надеемся, что публикуемая книга даст интересный материал для полемики в научной литературе, и вызовет интерес как среди ученых, так и среди юристов-практиков — всего того широкого круга читателей, которому адресована настоящая серия. Редакционная коллегия октябрь 2001 года

Введение С начала 90-х годов X X в. процессы демократизации российско­ го общества активно вторгаются в сферу юридической науки. Дан­ ная тенденция нашла свое выражение, прежде всего, в заимствова­ нии и активном изучении юридических институтов зарубежного за­ конодательства (лизинг, франчайзинг, факторинг, траст, агентирова­ ние, рента и т. д.); в появлении новых самостоятельных учебных дисциплин (философия права, социология права и т. д.). Однако бо­ лее глобальным, хотя и менее заметным следствием стал переход от позитивистского марксистско-ленинского понимания права как «со­ вокупности общеобязательных правил поведения, установленных и охраняемых государством и выражающих волю господствующего класса» к естественно-правовому его пониманию в качестве «систе­ мы нормативных установок, опирающихся на идеи человеческой справедливости и свободы, выраженных большей частью в законо­ дательстве и регулирующих общественные отношения». Новый подход к правопониманию нашел закрепление на самом высшем уровне — в Конституции Российской Федерации 1993 г.: ст. 18 нор­ мативно закрепляет тезис, являющийся краеугольным камнем любо­ го естественно-правового учения, — непосредственное действие прав и свобод человека и гражданина и их определяющее влияние на законодательство. Естественно, что переход на диаметрально проти­ воположную позицию в самом понимании права во многом подры­ вает логическую завершенность правовой науки вообще и теории права и государства в частности, которая имела место в социалисти­ ческие времена. Во-первых, отныне понятия «право» и «закон» большинством ученых-правоведов определенно дифференцируются: законы, в свою очередь, могут оцениваться как правомерные (соответствую­ щие праву в его новом понимании, т.е. справедливые, гуманные, ох­ раняющие и соблюдающие общепринятые права и свободы человека и гражданина и т. д.) и неправомерные (несоответствующие праву, т. е. нарушающие общепринятые права и свободы, недемократич1

2

Бабаев В.К. Понятие права // Общая теория права: Курс лекций. Н. Новгород, 1993. С. 111. Более подробно об этом см. § 2, 3 гл. I настоящей работы. 1

2

Введение

6

ные, несправедливые), конституционные и неконституционные. По поводу неправомерных законов В. А. Четвернин пишет следующее: «Чем больше закон запрещает частным лицам и дозволяет власти, тем больше он отнимает свободы. Как показывает практика, законы могут быть формой неправового регулирования, устанавливая про­ извольные запреты и дозволения... Поэтому право как нормативное выражение свободы нельзя смешивать и отождествлять с законами и другими властными актами. Законы могут быть как правовыми, так и неправовыми (и антиправовыми)» (курсив наш. — А . К). Ес­ тественно, что результатом действия неправовых законов (негатив­ ного права) выступает не правопорядок, а его антипод — неправо­ вой законопорядок. Соответственно, не каждое юридическое явление отныне можно безоговорочно оценивать как правовое: правовым оно становится не автоматически, в силу своего общеобязательного государственновластного характера, но в силу своего объективного соответствия праву в его новом понимании. Вследствие этого возникает необхо­ димость по-новому переосмыслить многие понятия и категории нау­ ки теории права и государства, использующие в качестве своей морфемной основы термин «право» («правоотношение», «правовое регулирование», «правовой акт», «правомерность», «правовой ре­ жим» и т. д.). Во-вторых, придание правам и свободам человека и гражданина качеств нормативности по сути означает переход от разрешительно­ го метода юридического регулирования к общедозволительному. Уже не законы предопределяют объем прав и свобод человека, но наоборот — «права и свободы человека определяют смысл, содер­ жание и применение законов» (ст. 18 Конституции Российской Фе­ дерации). Делается попытка ввести деятельность законодателя в оп­ ределенные рамки, «настроить» ее, в первую очередь, на реализацию прав и свобод гражданина, что, прежде всего, означает недопусти­ мость произвольного установления общеобязательных правил пове1

4

5

Четвернин В. А. Понятия права и государства. М.: Дело, 1997. С. 80. Об этом более подробно см.: Бачинин В.А. Неправо (негативное право) как ка­ тегория и социальная реалия. // Государство и право. 2 0 0 1 . № 5. С. 1 4 - 2 0 . Далее по тексту выражение «право в его новом понимании» мы будем обозна­ чать термином «Право». 3

4

5

Введение

7

дения, преследующих исключительно достижение сиюминутных политических или классовых целей. Очевидно, что если основным инструментом разрешительного метода регулирования является юридическая норма, то при обще­ дозволительном методе она утрачивает свою монополию. Главным инструментом последнего уже является договор, регулятивные свойства которого исследовались лишь на отраслевом уровне и в науке общей теории права ему уделялось незначительное внимание. В-третьих, изменение понимания права и его природы с неиз­ бежностью влечет изменение понимания механизма воздействия права на общественные отношения. Традиционное учение о нем исследует лишь одну его сторону, подсистему — механизм юриди­ ческого управления. При таком подходе внимание акцентирова­ лось лишь на юридической норме, и весь механизм правового ре­ гулирования по сути представлял из себя лишь механизм реализа­ ции закона. Однако сегодня можно с уверенностью сделать вывод о том, что юридическая норма отнюдь не является единственной формой объ­ ективации права, что в механизме правового регулирования есть элементы, не связанные напрямую с государственной волей, вслед­ ствие чего он представляет из себя цельную, в достаточной степени автономную и саморегулирующуюся систему, способную упорядо­ чивать общественные отношения в соответствии с нормами права «напрямую», минуя аппарат государства. Подобный вывод требует по-новому взглянуть на учение о механизме правового регулирова­ ния: необходимо пересмотреть его понятие, структуру, элементный состав; определить его соотношение с механизмом юридического управления общественными отношениями. Изложенные обстоятельства позволяют сделать вывод о необхо­ димости разработки альтернативного научного учения о праве, в ко­ тором бы проводилось последовательное разграничение между тер­ минами «юридический» и «правовой», а категории, производные от 6

7

В. А. Бачинин пишет по этому поводу следующее: «Органический правопорядок возникает там, где возможно единение многого, согласие разногласного и относи­ тельное единообразие различного. Он предполагает такие отношения между соци­ альным целым и его частями, когда стороны, оставаясь противоположностями, тем не менее приходят к отношениям договорного равновесия (курсив наш. — А. К.) интере­ сов, обязанностей и прав // Бачинин В. А. Указ. соч. С. 15. Далее по тексту — МПР. 6

7

Введение

8

права, исходили бы из естественно-правового понимания последне­ го. Речь ни в коем случае не идет о «разрушении дотла» той теории права, которая была выработана в СССР, об отрицании или умале­ нии ее достижений, забвении тех выдающихся ученых, чьи труды создали фундамент учения о позитивном праве. Тем более, что в правоприменительной практике, а также в профессиональной дея­ тельности юриста непосредственным руководством к действию в подавляющем большинстве случаев может быть лишь юридическая норма. Речь идет об адаптации имеющегося учения к новому совре­ менному правопониманию, об уточнении тех понятий и категорий, смысл которых изменился или «размыт» вследствие отхода от тра­ диционной позитивистской теории. Подобные попытки в литературе уже имеются: например, учебник профессора В. С. Нерсесянца «Общая теория права и государства» построен не на легистской концепции, а на либертарной теории и по-новому освещает целый ряд понятий науки теории права. Вместе с тем создание обновленного, логически завершенного учения теории права и государства, которое могло бы успешно кон­ курировать с традиционной теорией, институты и категории которой разрабатывались на протяжении более семидесяти лет виднейшими учеными СССР, бесспорно является архисложной задачей. В настоящей работе нами делается попытка по-новому взгля­ нуть лишь на два института. Один из них традиционно изучался наукой общей теории права, а другой — наукой права гражданского. Первый институт — механизм правового регулирования, в ко­ тором мы попытались уточнить и расширить дефиницию МПР в со­ ответствии с новым правопониманием, а также пересмотреть и скорректировать его элементный состав. Второй институт — это институт договора. Удивительно, но в традиционно понимаемом МПР для него, как самостоятельного эле­ мента, не нашлось места. Вместе с тем даже самый общий взгляд на данную проблему позволяет сделать вывод о том, что данное отсут­ ствие свидетельствует о наличии пробела в учении о МПР. Это под­ тверждает то обстоятельство, что договорами буквально «прониза­ ны» все сферы общественной и политической жизни российского общества, и тенденции к их использованию постоянно увеличива8

8

Нерсесянц

В.С.

О б щ а я т е о р и я права и государства. М.: Н о р м а - И н ф р а - М , 1999.

9

Введение

ются. Например, в прессе широко обсуждались возможности и пер­ спективы заключения политического соглашения между разными органами государственной власти (Государственной Думой преды­ дущего созыва и прежним Президентом РФ), амнистии для капита­ лов, незаконно вывезенных за рубеж, которая также по своей сути является договором; гармоничное взаимодействие федерального центра и субъектов РФ во многом обеспечивают договоры о разгра­ ничении предметов ведения и полномочий. При этом в основе демо­ кратического способа принятия законов по большому счету лежит соглашение: «Закон большинства голосов сам по себе устанавлива­ ется в результате соглашения и предполагает, по меньшей мере еди­ ножды, — единодушие». Соглашениями опосредуется координация деятельности самих органов государства, взаимоотношения между рядовыми членами социума; массовидные соглашения составляют «материал» для из­ даваемых государством юридических норм. Несмотря на столь ши­ рокую сферу использования и огромный социально-регулятивный потенциал, институт договора изучался преимущественно науками гражданского и международного публичного права. В настоящей работе мы делаем попытку сформулировать новое, сущностное определение понятия «договор», выделить его элемен­ ты, дать его теоретическую, межотраслевую классификацию, а так­ же, опираясь на новое понимание механизма правового регулирова­ ния, — исследовать место и роль в нем соглашений (договоров), раскрыть их регулятивный потенциал, обосновать общетеоретиче­ ское, межотраслевое значение договорных методов регулирования. Представляется, что целый ряд выводов может быть использован в сфере деятельности законодательных и правоприменительных орга­ нов для устранения (преодоления) противоречий и пробелов законо­ дательства в сфере юридической регламентации договорного само­ регулирования субъектов права. 9

Руссо Жан-Жак.

Об общественном договоре. Трактаты. М.,1998. С. 207.

Глава I. Теоретические о с н о в ы д о г о в о р н ы х отношений

§ 1. Понятие, свойства и структура договора Несмотря на распространенность термина «договор», в юриди­ ческой науке отсутствует единый подход к определению его поня­ тия, свойств и природы. Имеющиеся определения разрабатывались отраслевыми наука­ ми для применения исключительно в рамках соответствующей от­ расли, а потому зачастую включают в себя второстепенные призна­ ки, не характерные для других отраслей права, и умалчивают о кон­ ститутивных признаках договора, имеющих общетеоретическое зна­ чение. Так, в гражданском праве под договором понимают соглашение двух или большего числа лиц об осуществлении определенных дей­ ствий и установлении регулирующих такие действия взаимных прав и обязанностей, исполнение которых обеспечивается мерами госу­ дарственно-организованного принуждения. 10

См.: Гражданское право: В 2 т. Т. 2. М.: Бек, 1994. С 41. Данное определение является типичным, хотя существуют и альтернативные определения. Например, В. В. Меркулов определяет договор как допускаемое и обеспечиваемое законом сво­ бодное правообразующее соглашение двух или более не подчиненных друг другу субъектов права, повлекшее установление обязательства. (См.: Меркулов В. В. Граж­ данско-правовой договор в механизме регулирования товарно-денежных отношений. М.: Рязань: Рязанская ВШ МВД РФ, 1994. С. 18.) Ст. 420 ГК РФ содержит более лаконичное, легальное определение договора : «Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изме-

Теоретические основы договорных отношений

11 11

В качестве специфических черт договора выделяются: а) установление юридической связи между его участниками; б) специфическое содержание — выполнение действий, веду­ щих к достижению целей участников договора, удовлетворению их интересов; в) определение требований к порядку и последовательности со­ вершения участниками необходимых действий; г) реализация ряда общих начал и принципов гражданского пра­ ва (взаимное равенство сторон, эквивалентный характер взаимоот­ ношений между ними и т.д.); д) обеспеченность мерами государственно-организационного воздействия. В трудовом праве договор и его черты понимаются по-иному. В отличие от гражданского права здесь совсем отсутствует общее уче­ ние о договоре. Каждая его разновидность (трудовой договор, кол­ лективный договор, договор о полной материальной ответственно­ сти, коллективное соглашение, соглашение о порядке возмещения ущерба, причиненного предприятию, и т.д.) представляет собой са­ мостоятельный институт со своими специфическими чертами и за­ дачами. Например, под трудовым договором понимается соглаше­ ние между трудящимся и предприятием, учреждением, организаци­ ей, по которому трудящийся обязуется выполнять работу по опреде­ ленной специальности, квалификации, должности с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а предприятие, учреждение, организация обязуется выплачивать трудящемуся заработную плату и обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон. В каче­ стве его специфических признаков называют следующие: а) личное выполнение трудовой функции в общем процессе тру­ да данного производственного коллектива; б) подчинение работника в процессе выполнения трудовой функции правилам внутреннего трудового распорядка с выполнени­ ем установленной меры труда; 12

нении или прекращении гражданских прав и обязанностей» (См.: Гражданский кодекс РФ. Части первая и вторая. М.: Спарк, 1996. С. 148.) См.: Гражданское право: В 2 т. Т. 2. М.: Бек, 1994. С. 4 0 - 4 1 . См.: КЗоТ РФ. Ст. 15. М.: Республика, 1992. С. 7 - 8 . 1 1

1 2

Гпава I

12

в) обязанность предприятия организовывать труд работника, создавать ему нормальные условия труда, повседневно обеспечивать его обусловленной работой, охранять его здоровье и жизнь в про­ цессе труда, систематически вознаграждать его за фактический труд по заранее установленным нормам. Коллективный договор — правовой акт, регулирующий трудо­ вые, социально-экономические и профессиональные отношения ме­ жду работодателем и работниками на предприятии, в учреждении, организации. Его специфическими чертами являются: а) нормативно-правовой характер; б) взаимные обязательства сторон; в) строго определенный срок действия. На первый взгляд, между данными институтами мало общего: разные дефиниции, разные специфические черты. Однако на самом деле они похожи друг на друга и качественно однородны с граждан­ ско-правовым определением. Во всех случаях речь идет о соглашении, признаваемом и охра­ няемом государством, устанавливающем взаимные юридические права и обязанности участников. Разница заключается лишь в конкретных деталях: разный субъектный состав, разные виды прав и обязанностей, составляющих содержание каждого договора, разные отраслевые принципы регулирования. (Например, если в граждан­ ском праве провозглашается практически абсолютная свобода дого­ вора (ст. 421 ГК РФ), то в трудовом праве свобода трудового дого­ вора ограничена (ст. 5 КЗоТ РФ) и не затрагивает само содержание, «скелет» понятия «договор».) Сходные определения договора со­ держатся во французском Гражданском кодексе (ст. 1101: «Договор есть соглашение, посредством которого одно лицо или несколько лиц обязываются перед другим лицом или перед несколькими дру13

14

15

16

1 3

С м . : Толкунова

В.Н.,

Гусов

К.Н. Т р у д о в о е

право

Р о с с и и . М.: Ю р и с т , 1995.

С. 1 6 4 . 1 4

С м . : К З о Т Р Ф . С т . 7.

1 5

С м . : Акопова

ЕМ.,

Еремина

СИ.

Комментарии к законодательству о трудовых

д о г о в о р а х . Ростов н / Д: Феникс, 1995. С. 2 2 4 . 1 6

Т о ж е самое можно сказать и о м е ж д у н а р о д н о м договоре: м е ж д у н а р о д н ы й д о ­

говор Российской Федерации —

это международное соглашение, заключенное

Рос­

сийской Федерацией с иностранным государством (или государствами) либо с между­ народной организацией в письменной форме и регулируемое международным

правом

( с т . 2 З а к о н а Р Ф о т 1 6 . 0 6 . 9 5 « О м е ж д у н а р о д н ы х д о г о в о р а х Р о с с и й с к о й Ф е д е р а ц и и » ) // Р о с с и й с к а я газета. 1 9 9 5 . 2 1 и ю л я . С . 5.

Теоретические

основы

договорных

13

отношений

гими лицами дать что-либо, сделать что-либо или не делать чеголибо»), Единообразном торговом кодексе США (п. 11 ст. 1-201: «Договор — это правовое обязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон в соответствии с настоящим Законом и иными подлежащими применению нормами права»). Однако полученная дефиниция договора является формальной, т. е. раскрывает понятие через описание его формы, а потому не го­ дится в качестве основы серьезного учения о договоре. С данной точки зрения, любое соглашение вне зависимости от того, заключе­ но оно свободно или под принуждением, представляет интерес для обоих участников или только для одного из них, участвовали сторо­ ны в обсуждении и выработке его условий или не участвовали, на­ мерены они руководствоваться принятыми обязательствами или не намерены, будет именоваться договором. Необходима иная, содер­ жательная дефиниция, раскрывающая значение термина через его сущность. Но наряду с формальностью указанное определение обладает еще целым рядом недостатков. Во-первых, смысловым стержнем при определении договора выступает термин «соглашение»: «Договор — это соглашение, на­ правленное...» Однако в русском языке эти понятия являются сино­ нимами, в силу чего сущность договора из данного определения вывести невозможно. Во-вторых, не всякое соглашение, направленное на возникнове­ ние, изменение или прекращение субъективных прав и обязанно­ стей, достигает своей цели. Некоторые соглашения порождают же­ лательные для сторон права и обязанности, а некоторые — нет. На­ пример, одного соглашения о купле-продаже объекта недвижимости недостаточно для возникновения права собственности у приобрета­ теля: последнее возникнет только при условии государственной ре­ гистрации договора в органе юстиции (ст. 131, 164 ГК РФ; п. 7 ст. 16 17

18

19

1 7

Ф р а н ц у з с к и й Г р а ж д а н с к и й к о д е к с // В кн.: Кулагин

М. И. И з б р а н н ы е т р у д ы . М . :

Статут, 1997. С. 300. 1 8

Е д и н о о б р а з н ы й т о р г о в ы й кодекс С Ш А . М.: М е ж д у н а р о д н ы й центр ф и н а н с о в о -

экономического развития, 1996. С 1 9

Даль С

С м . : Ожегов

49.

С. И . С л о в а р ь р у с с к о г о я з ы к а . М . : Р у с с к и й я з ы к , 1 9 8 4 . С . 6 4 5 ;

В. Т о л к о в ы й с л о в а р ь ж и в о г о в е л и к о р у с с к о г о я з ы к а : В 4 т . Т . 1 . М . : Т е р р а , 1 9 9 5 .

450.

Гпава I

14

Закона РФ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 17.06.97 г. ). В ряде случаев соглашение порождает негативные юридические последствия, прямо противоположные намерениям сторон. Таковы, например, последствия сделки с вещами, изъятыми из гражданского оборота: все полученное сторонами по сделке будет изъято в доход государства (ст. 169 ГК РФ). Столь разные по своим последствиям соглашения не должны определяться единым термином. Вследствие этого некоторые авто­ ры-цивилисты обосновывали мысль о том, что сделка (договор) — это всегда законное действие, а незаконное действие сделкой (дого­ вором) именоваться не может. Данный вывод спорен, поскольку иные отрасли права, например уголовное, договором называют дей­ ствия, противоречащие юридическим нормам, и используют их для квалификации того или иного деяния в качестве преступления. Та­ ким образом, термин «договор» в разных отраслях права наполняет­ ся неодинаковым содержанием. Единый, межотраслевой подход к понятию и содержанию института договора в настоящее время от­ сутствует. В-третьих, соглашение есть лишь намерение сторон совершить то или иное действие. Само же действие будет реализацией догово­ ра. Однако намерения, равно как и мотивы, являются процессами внутренними, психическими, а не поведенческими, в силу чего вы­ падают из сферы юридического регулирования, ибо последнее регу­ лирует поведение субъектов права, а не их внутренний мир. Наконец, в-четвертых, федеральные законы также, по большому счету, представляют собой продукт соглашения (соглашение депу20

21

22

2 0

2 1

Российская газета. 1997. 30 и ю л я . С. 4. П р о ф . И. Б. Н о в и ц к и й п и с а л : « Е с л и д е й с т в и е

направлено на

установление,

и з м е н е н и е и л и п р е к р а щ е н и е г р а ж д а н с к и х п р а в о о т н о ш е н и й , но э т о т р е з у л ь т а т не д о с ­ тигается,

то

правильнее

говорить

о

недействительности

волеизъявления.

Только

в о л е и з ъ я в л е н и е (а н е с д е л к а ) м о ж е т б ы т ь д е й с т в и т е л ь н ы м л и б о н е д е й с т в и т е л ь н ы м » . С м . : Новицкий 2 2

И.Б. С д е л к и . И с к о в а я д а в н о с т ь . М . , 1 9 5 4 . С . 6 5 - 6 6 .

Д а н н ы й т е з и с я в л я е т с я с п о р н ы м . Т а к , п р о ф . Н.Г. А л е к с а н д р о в н е р а с с м а т р и ­

в а л п о з и т и в н ы е з а к о н ы как п р о д у к т с о г л а ш е н и я и н д и в и д у а л ь н ы х в о л ь з а к о н о д а т е л е й . Он считал, что закон есть в ы р а ж е н и е классовой воли, которая «порождается в конеч­ ном с ч е т е о б щ н о с т ь ю э к о н о м и ч е с к о г о п о л о ж е н и я ч л е н о в класса, их о д и н а к о в ы м

по­

ложением

де­

в системе соответствующих

производственных

отношений». Отсюда

лался вывод о том, что «если договор предполагает соглашение двух или более воль, т о в о л я к л а с с а я в л я е т с я е д и н о й , х о т я и к о л л е к т и в н о й в о л е й » . Г о л о с о в а н и е ж е , по мнению автора, выступает «способом выражения единой, хотя и коллективной, воли,

Теоретические

основы

договорных

15

отношений

татов Федерального Собрания в виде его принятия, соглашение Пре­ зидента в виде подписания и обнародования). Разница между дого­ ворами и законами очевидна для каждого, однако объяснить ее, ис­ ходя из определения договора, невозможно. В странах англо-саксонской системы права сформулировано альтернативное определение договора. Так, Свод договорного права, составленный Американским институтом права и опубликованный в 1932г., определяет договор как обещание или ряд обещаний, нару­ шение которых закон признает основанием для иска и исполнение которых тем или иным способом закон признает обязанностью (§1 гл. 1 Свода). Столь непривычное для российской науки определе­ ние договора ученые объясняют существованием в английском гра­ жданском праве особых, неизвестных отечественному, видов дого­ воров, так называемых договоров по решению суда (соп1гас1з оГ гесогё) и договоров за печатью: их действительность проистекает не из факта существования соглашения, а исключительно из формы, в которой договор выражен. Если российское гражданское право считает договор заключенным с момента достижения сторонами в требуемой законом форме соглашения по всем его существенным условиям (п.1 ст. 432 ГК РФ), то договор «за печатью» признается совершенным, когда он подписан [обязывающейся стороной], снаб23

24

но н е с о г л а ш е н и е м

между

обособленными

субъектами».

( С м . : Александров

Н. Г.

К в о п р о с у о р о л и д о г о в о р а в п р а в о в о м р е г у л и р о в а н и и о б щ е с т в е н н ы х о т н о ш е н и й // Ученые записки В И Ю Н . В ы п . V I . М., 1947. С. 66.) Однако исходный тезис автора о единстве воли разных индивидов,

принадле­

жащих о д н о м у классу, неверен. С а м факт существования в Государственной Думе Р Ф разных ф р а к ц и й и борьба между ними, «проваливание» законопроектов

и выборов

ответственных должностных л и ц свидетельствуют о том, что воля законодателя, во­ п л о щ е н н а я в ю р и д и ч е с к и х нормах, о т н ю д ь не является в ы р а ж е н и е м гомогенной клас­ совой воли, а представляет собой продукт компромисса различных политических с и л внутри одного класса. 2 3

Ц и т . п о : Халфина

Р. О . Д о г о в о р в а н г л и й с к о м г р а ж д а н с к о м п р а в е . М . : И з д - в о

АН С С С Р , 1959. С. 104. С л е д у е т отметить, ч т о и в российском гражданском праве есть аналоги —

так

называемые «абстрактные сделки», примером которых служит вексель. В ы д а ч е

век­

2 4

селя, как п р а в и л о , п р е д ш е с т в у е т

какое-либо соглашение

между векселедателем

и

векселедержателем, однако оно не влияет на его действительность: будучи выписан­ ным с с о б л ю д е н и е м установленных законом требований к его ф о р м е и с о д е р ж а н и ю , вексель получает свою «жизнь» и обязывает в ы д а в ш е е его лицо даже в т о м случае, если л е ж а щ е е

в основе данного действия обязательство —

недействительно (п.2

ст. 1 4 7 Г К Р Ф , п . 1 7 П о л о ж е н и я о п р о с т о м и п е р е в о д н о м в е к с е л е , у т в . П о с т а н о в л е н и е м Президиума Верховного С о в е т а Р С Ф С Р о т 2 4 июня 1991г.).

Гпава I

16

жен печатью [в средневековой Англии это был восковой оттиск гер­ ба ее владельца, а ныне — это прикрепляемая к договору наклейка или даже напечатанный круг с заключенными в нем буквами «Ь.З»(1оси5 51§ПП)] и передан (передачей считается не только физи­ ческое вручение договора другой стороне, но и совершение дейст­ вия, свидетельствующего о намерении принять на себя обязательст­ во). Однако необходимой предпосылкой для осуществления (защи­ ты) подобного договора является согласие (готовность) контрагента принять по нему исполнение. Таким образом, и в данном случае мы имеем дело с соглашением сторон, только в несколько иной форме, при которой согласие управомоченного лица выражается, как пра­ вило, в действиях и относится ко всему договору в целом. Следует также отметить, что наличие договора «за печатью» не только не исключает проведение предварительных переговоров между контр­ агентами, но зачастую юридически оформляет уже достигнутое ме­ жду ними соглашение. Поэтому некоторые английские (Стефен, Е. Джэнкс, Дж. Чешир и др.) и американские (Дилаву, Ховард, Вилсон, Т. Кер и др.) ученые рассматривают договор как соглашение сторон, порождающее обязательство. По словам М. И. Кулагина, современное англо-американское право вообще уже отказалось от трактовки договора как обещания либо одностороннего волеизъяв­ ления и определяет его так же, как и право западноевропейских кон­ тинентальных стран, а в последних договор рассматривается прежде всего как соглашение. Таким образом, англо-саксонское определение договора во всех случаях (даже в своем «классическом» виде) предполагает наличие соглашения между его участниками, вследствие чего не привносит ничего принципиально нового в дефиницию последнего и, как след­ ствие, — не может быть использовано в целях нашего исследования. 3

25

26

27

Ансон В. Д о г о в о р н о е п р а в о . М . : Ю р и д . л и т . , 1 9 8 4 . С . 5 4 . Ц и т . п о : Халфина Р. О . У к а з . с о ч . С . 1 0 4 . Кулагин М. И. П р е д п р и н и м а т е л ь с т в о и п р а в о : о п ы т З а п а д а // В к н . : Кула­ гин М. И. И з б р а н н ы е т р у д ы . М . : С т а т у т , 1 9 9 7 . С . 2 5 8 . Например, формулировка договора по Единообразному торговому кодексу С Ш А 1 9 6 8 г. с у щ е с т в е н н о о т л и ч а е т с я о т в ы ш е п р и в е д е н н о й : « Д о г о в о р — э т о п р а в о в о е о б я ­ з а т е л ь с т в о в ц е л о м , в ы т е к а ю щ е е из с о г л а ш е н и я с т о р о н в с о о т в е т с т в и и с н а с т о я щ и м З а к о н о м и и н ы м и п о д л е ж а щ и м и п р и м е н е н и ю н о р м а м и п р а в а » // Е д и н о о б р а з н ы й т о р ­ г о в ы й к о д е к с С Ш А ( п . 11 с т . 1 - 2 0 1 ) . М . , 1 9 9 6 . С . 4 9 . 2 5

2 6

2 7

Теоретические

основы

договорных

отношений

17

При конструировании определения договора, очевидно, следует исходить из его конститутивных элементов, составляющих «скелет» любого договора, используемого в любой отрасли права и в повсе­ дневной жизни. Вычленение этого «скелета» и включение его (пол­ ностью либо в основной своей части) в определение понятия дого­ вора позволит придать последнему «межотраслевой» характер, а также разработать унифицированное теоретико-правовое учение о договоре. Для решения поставленной задачи прежде всего необходимо выделить суть явления, именуемого договором. С этой стороны договор — это комплекс взаимных прав и обя­ занностей, принятых на себя участвующими в нем лицами. Данная связь (право одного субъекта (кредитора) и корреспондирующая ему обязанность другого субъекта (должника)) есть не что иное, как мо­ дель индивидуального общественного (социального) отношения. Последняя может формироваться двумя путями: опосредованным и непосредственным. В первом случае субъекты договора строят свои отношения на основе и в соответствии с юридическими нормами. Их личный интерес как бы «укладывается» в «прокрустово ложе» юри­ дической нормы и видоизменяется согласно ее требованиям. Соот­ ветственно, их договор становится действующей моделью юридиче­ ской нормы, проводником ее нормативности, а потому может быть, на наш взгляд, назван юридическим договором. Его заключение состоит из следующих стадий: осознание взаимных интересов —* изучение юридической нормы —> приведение собственных интере­ сов в соответствие с ее требованиями и выбор одобряемых законом средств их реализации —> заключение договора. В результате обма­ нутая сторона всегда сможет воспользоваться мерами государствен­ ного принуждения для наказания недобросовестного контрагента. Непосредственный путь установления договорного отношения имеет другую схему: осознание взаимных интересов и выбор средств их реализации —> заключение договора. Стадия изучения юридической нормы здесь имеет факультативный характер: стороны ее игнорируют (сознательно либо в силу юридической неосведом­ ленности), а если и знакомятся с ней, то делают это не для того, что28

Поскольку наиболее подробно учение о договоре разработано гражданским правом, мы будем в основном анализировать выводы и положения данной отрасле­ вой науки. 28

18

Гпава

I

бы скорректировать собственные отношения в духе нормативного предписания, а для того, чтобы определить, каким образом придать им вид законных либо как лучше их скрыть. В отличие от первого, данный вид договора отражает личные представления своих участников о должном, правильном, справед­ ливом, которые могут совпадать, а могут и не совпадать с представ­ лениями законодателя на этот счет. Вот почему подобные договоры, на наш взгляд, следует именовать фактическими: они существуют как факт объективной реальности и упорядочивают общественные отношения, но могут игнорироваться или даже изживаться законо­ дателем. Наиболее яркое представление о соотношении юридических и фактических договоров можно получить из п. 2 ст. 170 ГК РФ: «Притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяют­ ся относящиеся к ней правила». В этой статье юридическим догово­ ром выступает сама притворная сделка, а фактическим — сделка, «которую стороны действительно имели в виду». Другим примером служит мнимая сделка (п. 1 ст. 170 ГК РФ): «Мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответ­ ствующие ей правовые последствия, ничтожна». В данном случае фактическим будет являться соглашение не совершать те действия, к которым обязаны стороны по заключенному между ними юридиче­ скому договору. Следует отметить, что между юридическим и фактическим ти­ пом договоров может и не быть четкой границы: они могут «перете­ кать» друг в друга в зависимости от изменений действующего зако­ нодательства и своего характера. В указанном выше примере факти­ ческий договор может стать юридическим, если он не несет в себе ничего противозаконного, а «относящиеся к нему правила» соответ­ ствуют интересам его сторон. До недавнего времени фактический характер носили: договор займа между гражданами под проценты (был запрещен ст. 270 ГК РСФСР), купля-продажа наличной иностранной валюты, (преследо­ валась в уголовном порядке по ст. 88 УК РСФСР), любые соглаше­ ния, направленные на извлечение гражданами так называемых «не­ трудовых доходов», т. е., говоря современным языком, — прибыли

Теоретические

основы

договорных

отношений

19

(ст. 153 УК РСФСР [частнопредпринимательская деятельность и коммерческое посредничество], ст. 154 УК РСФСР [спекуляция]), соглашения о приобретении ценных бумаг иностранных эмитентов, номинал которых выражен в иностранной валюте и др. Демократи­ зация российского законодательства ввела эти отношения, а также опосредующие их договоры, в плоскость юридических. Вместе с тем фактические договоры составляют ядро юриди­ ческих соглашений, так как по времени своего возникновения пред­ шествуют им и определяют их содержание. Иными словами, фак­ тический договор — сама суть рассматриваемого нами явления; юридический же договор — это прежде всего, характеристика фак­ тического соглашения, указывающая на его соответствие требовани­ ям юридических норм, а лишь после этого — особый их тип, обла­ дающий целым рядом специфических особенностей. В качестве примеров фактических договоров, которые, несмотря на противоречие требованиям юридических норм, с успехом регу­ лируют общественные отношения, можно привести договоры куплипродажи, дарения, займа наличной иностранной валюты, заключае­ мые между гражданами; договор купли-продажи гражданином РФ недвижимости за рубежом без соответствующей лицензии Центро­ банка и т. д. ?

29

30

31

Об этом более подробно см. §2, 3 настоящей главы. В соответствии с Законом РФ от 09.10.92 г. «О валютном регулировании и валютном контроле» гражданам РФ разрешены покупка и продажа наличной ино­ странной валюты только через у п о л н о м о ч е н н ы е банки (п. 2 ст. 4). Сделки с валю­ той, заключенные между гражданами напрямую, минуя уполномоченные банки, запрещены (п. 15 Основных положений о регулировании валютных операций на территории СССР [утв. письмом Госбанка СССР № 352 от 24.05.91 г.]) // Сборник нормативных актов о валютном регулировании и валютном контроле. М.: «Де юре», 1993. С. 3 5 - 3 6 , 63. В соответствии с Законом РФ «О валютном регулировании и валютном кон­ троле» данная сделка относится к валютной операции, связанной с движением капи­ тала. Последняя требует административного по своей сути разрешения в виде особой лицензии Центробанка. Неполучение последней поражает сделку ничтожностью. Од­ нако в настоящее время существует лишь порядок выдачи лицензий юридическим лицам для сделок, совершаемых ими в процессе своей предпринимательской дея­ тельности. Для сделок физических лиц подобного порядка до сих пор не существует и лицензии им не выдаются. Поэтому покупка особняков российскими предпринимате­ лями, шоу-звездами, чиновниками и т.д., о которых периодически сообщают СМИ, является юридическим договором лишь с точки зрения иностранного законодательст­ ва; сточки зрения российского — они лишь фактический договор — правонарушение. 3 0

3 1

20

Гпава

I

К разряду фактических могут относиться также и дозволяемые законодательством соглашения, не подлежащие государственновластной защите вследствие неюридического характера опосредуе­ мых ими общественных отношений, либо в результате отсутствия подходящих юридических мер принуждения. Например, большинст­ во соглашений, существующих в семейном праве, носят фактиче­ ский характер. Фактическими будут являться также те договоры, условия кото­ рых могут не учитываться юрисдикционными органами при разре­ шении споров между их участниками. Например, соглашение между нанимателями жилого помещения в домах государственного (муниципального) жилищного фонда о порядке пользования им имеет фактический характер, поскольку суд, определяя объем прав и обязанностей каждого нанимателя при возникновении между ними спора, не связан его условиями, и может его проигнорировать (см. п. 12 Постановления № 2 Пленума Вер­ ховного Суда СССР от 03.04.87 г. [в ред. от ЗОЛ 1.90 г.] «О практике применения судами жилищного законодательства»). Стороны сами выбирают, каким видом договора (юридическим или фактическим) оформить взаимные отношения. Иногда один и тот же по содержанию договор может быть юридическим или фак­ тическим. Например, устный договор займа денег на сумму более 10 минимальных размеров оплаты труда будет носить фактический характер, поскольку взыскать данную сумму в судебном порядке будет в ряде случаев невозможно, а договор займа на эту же сум­ му, заключенный в письменной форме, будет иметь юридический характер. В идеале, государство должно признавать и, по мере возможно­ сти, охранять любые (имеются в виду как юридические, так и фак­ тические) правомерные соглашения (т. е. соглашения, соответст­ вующие праву в его новом понимании) своих граждан. Однако воз32

33

Бюллетень Верховного Суда СССР. 1987. № 3 ; 1991. № 2. Гражданское законодательство устанавливает, что договор займа на сумму более 10 минимальных размеров оплаты труда должен быть заключен в письменной форме (ст. 808 ГК РФ). Несоблюдение этого требования приводит к тому, что в случае спора стороны лишены возможности привлекать свидетелей для доказывания факта совершения договора и его условий (п.1 ст. 162 ГК РФ). Иные доказательства, как правило, отсутствуют, в связи с чем реально защитить свои права через суд заимода­ вец не сможет. 3 2

3 3

Теоретические

основы

договорных

21

отношений

можности государственного аппарата в разные этапы развития пра­ вовой системы неодинаковы. В странах со слаборазвитой правовой системой законодатель ограничивает круг договоров, пользующихся юридической защитой, путем введения усложненной формы их за­ ключения и недопущения договорного регулирования в большинст­ ве отраслей права. По мере развития государства и его правовой системы круг отношений, «разрешенных» к договорному регулиро­ ванию, расширяется, а требования к форме и содержанию догово­ ров — упрощаются. Данную тенденцию можно проследить в истории развития дого­ ворного права зарубежных стран. Так, на ранних этапах его станов­ ления государственную защиту получала лишь незначительная группа договоров: только те, которые были предусмотрены законом и облечены в сложную, предписанную им форму. Римское право не признавало юридической силы за неформаль­ ным соглашением. Даже на высшей ступени своего развития оно не пришло к признанию того, что всякое законное соглашение двух сторон об установлении какого-либо обязательства само по себе имеет юридическую силу. Аналогичное правило существовало и в английском праве: в XIII в. основанием возникновения обязательства признавалось толь­ ко такое соглашение, которое было заключено в письменной форме, снабжено печатью лица, принявшего на себя обязательство, и вру­ чено другой стороне при свидетелях. Без приложения печати и пере­ дачи документа не мог иметь места иск «о соглашении». На более поздних этапах государственное признание и защиту стали получать и другие, в том числе не предусмотренные законом соглашения (так называемые «неформальные договоры»), сфера применения которых вышла за рамки классического гражданского права. В Риме «неформальные» договоры получили наименование «соЩгасШз тпогшпапй», в Англии — « т & г т а 1 [ $ттр1е, раго1] соп1хас1$». В СССР государственное признание и защиту получали также не все виды соглашений. Считалось, например, что соглашения в области семейного права не могут именоваться договорами и поро34

35

3 4

3 5

Новицкий И. Б. Римское право. М.: ТЕИС, 1993. С. 122. Халфина Р. О. Указ. соч. С. 37.

22

Гпава I

ждать те правовые последствия, которые возникают при заключении договора: «С точки зрения советского права брак никак нельзя при­ знать договором, хотя бы в силу одного того, что целью брака явля­ ется объединение всей жизни вступающих в него лиц... Личный элемент настолько преобладает в семейно-правовых отношениях, что имеющие здесь место соглашения не получают самостоятельно­ го значения, и во всяком случае должны быть резко отграничены от имущественных договоров гражданского права». С течением времени сфера применения договоров расширяется. И всякий раз, когда соглашение появляется в иной, чем гражданское право, отрасли, возникает вопрос: можно ли его именовать догово­ ром? Например, в науке возникли споры о природе контракта, за­ ключаемого собственником предприятия с его руководителем. При­ знавая его соглашением о труде, ученые в то же время указывали, что оно не является трудовым договором. Очевидно, что основные конститутивные элементы договора одинаковы и не зависят от особенностей разных отраслей права. Од­ нако эти элементы в юридической литературе, как правило, не выде­ ляются и не анализируются. Широко исследуются вопросы условий действительности договоров; менее распространено изучение их структуры, содержания, признаков. Сам термин «элемент» имеет весьма многозначное и достаточно расплывчатое значение: им обозначают составную часть сложного целого. Договор — явление достаточно сложное, а его изучение имеет давнюю историю, поэтому в литературе по договорному пра­ ву можно найти упоминания, в частности, и об элементах договоров, но, как правило, там речь идет о других элементах. Например, элементами структуры договора именуют разделе­ ние текста последнего на части: преамбулу (или вводную часть), 36

37

38

39

3 6

Новицкий

1950. С. 96-97.

И.

Б.,

Лунц

Я

А.

Общее учение об обязательстве. М.: Госюриздат,

Головина С. /О., Шахов В. Д. Контрактная форма регулирования трудовых от­ ношений // Советское государство и право. 1991. № 8. С. 45. См., напр.: Новицкий И. Б. Римское право. С. 128-130; Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Спарк, 1995. С.305; Попондопуло В. Ф. Пра­ вовой режим предпринимательства. СПб.: Изд-во С.-Петербургского ун-та, 1994. С. 153. и др. См., напр.: Советский энциклопедический словарь / Под ред. А. М. Прохорова. М.: Советская энциклопедия, 1983. С. 1540. 37

38

39

Теоретические

основы

договорных

23

отношений

предмет договора, дополнительные условия договора, прочие усло­ вия договора. Элементами действительности называют четыре условия: за­ конность содержания, соблюдение предписанной законом формы, соответствие воли и волеизъявления, обладание сторонами необхо­ димым объемом право- и дееспособности. Элементами формы договора именуют оферту и корреспонди­ рующий ей акцепт, выраженные устно, письменно или посредством конклюдентных действий, наличие печатей, подписей и т. д. Наконец элементами содержания договора называют сами ус­ ловия последнего: существенные, необходимые (определенные за­ коном или иными юридическими актами), обычные, случайные, подразумеваемые. Следует особо подчеркнуть, что в настоящей работе терминами «элемент договора» или «конститутивный элемент договора» мы обозначаем не те, уже описанные в литературе характеристики 40

На наш взгляд, термин «существенные условия» не совпадает с термином «необходимые условия». Напомним, что под существенными ст. 432 ГК РФ понимает «условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных право­ вых актах как существенные и л и необходимые (курсив наш. — А. К.) для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение». Сам ГК РФ, таким образом, определен­ но дифференцирует эти понятия. Как справедливо отмечают М. И. Брагинский и В. В. Витрянский, «если обычное или существенное условие договора представляет собой согласование воли сторон, то в отношении безусловно обязательной, импера­ тивной нормы, это будет означать: речь идет не о том, согласились ли стороны с дей­ ствием соответствующей нормы, а о другом: они заключили договор, согласовав его условия. Подчинения правовому порядку они не согласовали, а только принимали его необходимость во внимание при определении отдельных условий договора и заклю­ 40

чении договора в цепом».(Брагинский

М. И., Витрянский

В. В. Указ. соч. С. 241.)

Условия потому и называются «существенными», что они определяют существо договора, т. е. без их согласования сторонами жизнеспособная модель юридического отношения не получится. Необходимые условия, напротив, сами по себе не влияют на существо и содержание договора, вследствие чего и не согласовываются сторона­ ми последнего. Они предписаны законодателем в императивной форме и только в силу данного обстоятельства находят в нем свое отражение. Например, условие о взаимной передаче товаров по договору мены ГК РФ не относит к числу существенных: при его отсутствии договор будет считаться действи­ тельным, а оно будет выведено из содержания норм главы 30 ГК РФ (купля-продажа) и ст. 328 ГК РФ (встречное исполнение обязательств). Однако Указ Президента РФ № 1209 от 18.08.96 г, «О государственном регулировании внешнеторговых бартерных сделок» ограничивает этот срок 180 днями, предписывая сторонам включать данное условие в текст договора как обязательное. Таким образом, не влияя на существо самого договора мены и, в силу этого обстоятельства, не являясь существенным, данное условие, тем не менее, будет включено в договор в качестве обязательного.

24

Гпава I

структуры, действительности, формы или содержания соглашений, примеры которых приведены выше, а те наиболее элементарные ха­ рактеристики (явления, условия), которые характеризуют договор в целом как явление социальной действительности и определяют его своеобразие и уникальные отличия от других социальных явлений. Данные элементы мы называем «сущностными» или «конститу­ тивными» именно потому, что они образуют своеобразный «кар­ кас», матриг\у договора, наложив который на конкретное общест­ венное отношение, мы можем определить: является оно договором или нет. Иногда их отождествляют с признаками договора, что, по на­ шему мнению, неверно. Признаки договора есть внешнее проявле­ ние и отражение его элементов. В некоторых случаях признак сов­ падает с элементом или совокупность признаков выступает отраже­ нием одного структурного элемента. Например, такой элемент, как согласие сторон, одновременно выступает и важнейшим внешним признаком договора. В других случаях признаки договора не совпадают с его элемен­ тами. Например, такие признаки договора, как равенство сторон в договорных отношениях и обособленность (персонифицированность) субъектов договора не могут быть отнесены к самостоятель­ ным элементам, поскольку характерны и для недоговорных отноше­ ний: судопроизводства, которое осуществляется на началах равенст­ ва, и состязательности сторон при их обособленности друг от друга; отношений по возмещению вреда и др. Наконец, элемент может не иметь специфических внешних про­ явлений. Например, субъективная выполнимость соглашения никак внешне не проявляется. Учение об элементах договоров встречается лишь в немногих работах. Так, рассматривая структуру договоров английского граж­ данского права, профессор Р. О. Халфина выделяет три элемента: соглашение сторон, выразившееся в предложении (оферте), и в при­ нятии этого предложения (акцепте); намерение сторон породить правовые последствия; встречное удовлетворение или наличие оп­ ределенной формы, составляющей еззепйаНа договора. 41

4 1

Халфина

Р. О. Указ. соч. С.

122.

Теоретические

основы

договорных

отношений

25

Незаменимость первого из них не вызывает сомнения: действи­ тельно, без обоюдного согласия сторон мы ни при каких условиях не получим отношение, именуемое договором. Второй элемент (наме­ рение сторон породить правовые [в смысле — юридические] по­ следствия) относится уже только к юридическим договорам. Широ­ ко распространенные в повседневной жизни и в коммерческом обо­ роте «джентельменские соглашения», т.е. договоры, для обеспече­ ния выполнения которых стороны зачастую не могут обратиться к юридическим средствам, уже не отвечают этому признаку. Однако их существование и очевидную регулирующую функцию (подчас значительно более эффективную, чем у их юридических «собрать­ ев») мы не можем игнорировать. Следовательно, указанный признак неоправданно суживает понятие договора, а потому не может пре­ тендовать на общетеоретическое значение. Наконец, третий элемент (встречное удовлетворение) необходим лишь для английского граж­ данского права: российский законодатель допускает существование не только исключительно безвозмездных договорных конструкций (например, дарение — гл. 32 ГК РФ), безвозмездное пользование (гл. 36 ГК РФ), но и договоров, которые, будучи по общему правилу возмездными, в то же время могут и не требовать встречного пре­ доставления (например, заем — § 1 гл. 42 ГК РФ), хранение (гл. 47 ГК РФ), поручение (гл. 49 ГК РФ) и др. Следовательно, являясь на­ циональной особенностью английского договорного права, данный признак также не может нами использоваться. Профессор Московского императорского университета В. Неча­ ев выделял иные элементы: одобряемое правом [имеется в виду по­ зитивное право] содержание договора, способность его к имущест­ венной оценке и намерение сторон заключить именно юридический договор. Как видно, два последних элемента относятся лишь к юридическим, гражданско-правовым договорам. Так, возможности имущественной оценки соглашения между нанимателями о порядке пользования жилым помещением либо соглашения супругов по по­ воду воспитания детей, либо трудового договора сильно ограниче­ ны, а подчас — невозможны, что, однако, не дает нам оснований для исключения их из числа договоров. Что же касается первого призна­ ка, то он, как было показано выше, не является обязательным усло42

4 2

Нечаев

В.

Теория договора // Юридический Вестник. 1888. № 10. С. 262.

26

Гпава I

вием для существования фактического договора, в связи с чем не имеет качества всеобщности. Профессор М. И. Кулагин выделяет два элемента: формальное равенство сторон в договоре и свобода воли лиц, вступающих в до­ говор. Однако следует упомянуть, что отмеченные элементы — это скорее признаки договора, нежели его элементы. Они не позволяют сформулировать определение договора, и явно недостаточны для характеристики последнего. Если признавать человека, его права и свободы высшей ценностью (ст. 2 Конституции РФ), то в подав­ ляющем большинстве случаев социальные отношения между члена­ ми общества (имеются в виду отношения между гражданами, граж­ данами и юридическими лицами, гражданами и государством) будут сопровождаться формальным равенством сторон, ибо последнее предполагает наличие равных возможностей по осуществлению своих прав, которое у нас декларируется (ст. 19 Конституции РФ). Признак свободы воли лиц, вступающих в договор, также сам по себе никак не характеризует особенности последнего, поскольку свобода воли характеризует и внедоговорные процессы: доброволь­ ное возмещение вреда, исполнение обязательства по истечении сро­ ка исковой давности, явку с повинной, голосование на выборах (ре­ ферендуме) и т. д. Наибольшее количество элементов договора выделяет В. В. Меркулов. К ним он относит субъектный состав, оферту и ак­ цепт как акт выражения воли заключить договор, содержание дого­ вора и основание (каузу) договора как определенную экономиче­ скую цель. Но не все перечисленные понятия относятся к элементам дого­ вора. Так, наличие двух или более субъектов (субъектный состав) является предпосылкой любого социального отношения, без кото­ рой последнее невозможно. Следовательно, выделять его в качестве специфического элемента договорного отношения нет оснований. Экономическая цель как основание договора характерна для сферы гражданского права. Остаются лишь два элемента: оферта и акцепт (общепризнанные элементы договора), содержание. Следует отметить, что по своему содержанию каждый договор представляет 43

44

Гражданское и торговое право капиталистических стран. М., 1980. С. 165. Меркулов В. В. Гражданско-правовой договор в механизме регулирования то­ варно-денежных отношений. Рязань, 1994. С. 19-26. 43

4 4

Теоретические

основы

договорных

27

отношений

собой совокупность взаимных прав и обязанностей субъектов. В этом плане совокупность взаимных прав и обязанностей, содержа­ щихся в договоре (содержание договора), сама по себе ничем не от­ личается от совокупности прав и обязанностей любого социального отношения. Например, по договору займа заемщик обязан возвра­ тить сумму займа или равноценное имущество в обусловленный до­ говором срок (п. 1 ст. 810 ГК РФ); при причинении вреда причинитель обязан возместить потерпевшему вред в полном объеме (п. 1 ст. 1064 ГК РФ); в случае неосновательного приобретения имущест­ ва за счет другого лица (потерпевшего) приобретатель обязан воз­ вратить его управомоченному лицу (п. 1 ст. 1102 ГК РФ). Во всех трех случаях мы имеем дело с разными обязательствами: договор­ ными, деликтными и кондикционными соответственно. Однако со­ держание у всех одно: обязанность передачи денег или имущества. Таким образом, в данном случае специфика договора проявляется не в его содержании (правах и обязанностях сторон), а в способе его установления. К тому же содержание — элемент, присущий всем без исключения процессам, происходящим в обществе, и потому не мо­ жет рассматриваться в качестве специфического элемента какоголибо одного из них. Д. В. Дождев добавляет такой элемент, как управомочение или легитимация — власть распоряжаться объектом сделки Под ним он понимает наличие у субъектов договорных отношений на при­ знаваемом законом основании правомочий по распоряжению тем имуществом, относительно передачи которого заключается согла­ шение: «Только та вещь, которая открыта для вторжения в нее воли распорядителя, та, судьба которой в данном отношении определяет­ ся только стороной, указанной в сделке, может стать объектом но­ вых прав и обязанностей в соответствии с волеопределением такого лица». Следовательно, если закон не признает за субъектом подоб45

4 6

47

Так, проф. Брагинский М. И. пишет: «Если договор-сделка отличается по своей природе рядом конституирующих признаков от других оснований возникновения обя­ зательств, то правоотношение, порожденное разнообразными договорами, может совпадать во всех своих элементах, включая, в частности, права и обязанности сто­ рон, с тем, которое порождалось иным указанным в законе основанием» // Брагин­ ский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. М.: Статут, 1997. С. 15. Дождев Д. В. Римское частное право / Под ред. проф. В. С. Нерсесянца. М.: ИНФРА-М — НОРМА, 1997. С. 127. 45

4 6

4 7

Дождев Д. В. Там же. С. 128.

28

Гпава I

ных правомочий, то последний не может вступать в договорные от­ ношения. Однако это соображение верно лишь для юридических договоров (на что указывает и сам автор), ибо для возникновения фактического соглашения важно не столько отношение к нему зако­ на (позитивного права), сколько взаимное признание его участника­ ми подобных правомочий друг за другом. Например, такие объекты, как стрелковое оружие, наркотики, необработанные драгоценные камни, полностью изъяты из гражданского оборота, что, однако, не мешает преступным элементам успешно ими торговать и зарабаты­ вать значительные суммы денег. Оборот золота в слитках, этилового спирта и алкогольных изделий ограничен нормативными актами РФ, что не препятствует его «подпольному» перемещению от субъекта к субъекту, которое не порождает по указанию законодателя юриди­ чески признаваемого права собственности. Тем не менее участники таких отношений признают друг друга в качестве собственников и заключают соглашения между собой именно в этом качестве. Сле­ довательно, для наличия договора наиболее важным является субъ­ ективное признание его участниками возможности фактического исполнения договорных условий в отношении друг друга. Данный необходимый элемент мы называем субъективной выполнимо­ стью договора. Таким образом, существующая литература дает нам только один элемент, имеющийся абсолютно у всех договоров, — это соглаше­ ние сторон об установлении взаимных прав и обязанностей, — ха­ рактеризующий специфический способ возникновения и особую форму объективации данного общественного отношения. Другими элементами, на наги взгляд, являются субъективная выполнимость договора и намерение (воля) сторон добровольно его исполнить. Дадим краткую характеристику каждому из элементов. 48

На это обращал внимание еще К. Маркс: «... Чтобы данные вещи могли отно­ ситься друг к другу как товары, товаровладельцы должны относиться друг к другу как лица, воля которых распоряжается этими вещами: таким образом, один товаровладе­ лец лишь по воле другого, следовательно, каждый из них лишь при посредстве одного общего им волевого акта может присвоить себе чужой товар, отчуждая свой собст­ венный.» См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 23. С. 94 [цит. по: Договор в народном хозяйстве (вопросы общей теории). Алма-Ата, 1987. С. 15].

Теоретические

основы

договорных

29

отношений

Соглашение сторон об установлении взаимных прав и обя­ занностей. Оно состоит из предложения (оферты) одного субъекта (оферента), обращенного к другому субъекту (акцептанту), совер­ шить действие на определенных условиях и принятия (акцепта) это­ го предложения. Оферта должна иметь объективную форму выра­ жения (чтобы быть доступной для восприятия): словесную, пись­ менную или поведенческую и обладать определенным смысловым содержанием, соответствующим внутренним намерениям лица (во­ ле). Своеобразие договорной формы регулирования заключается в том, что соглашение сторон должно сформироваться свободно, «вы­ зреть» в каждом из участников из их личного интереса, а не под внешним давлением иных лиц или объективных обстоятельств.*' В качестве гарантов такой свободы выступают два обстоятельства: субъективное и объективное. Субъективным гарантом выступает независимость участников договорных отношений друг от друга, их юридическое равенство. Практически все работы, посвященные договорному регулирова­ нию, обращают внимание на этот признак: «... Наличие между сто­ ронами отношения власти и подчинения вообще исключает в прин­ ципе возможность ... конструкции договора как такового». Помимо отсутствия отношений соподчинения акцептант должен иметь реальную возможность отказаться от заключения договора. Иными словами, необходимо наличие выбора между несколькими оферентами, предлагающими заключить договор, и, соответственно, самими условиями последнего. Если подобного выбора нет и инте­ рес акцептанта может быть реализован не иначе как путем полного и безоговорочного принятия условий одного-единственного оферента, данное соглашение будет иметь фиктивный характер, поскольку оформит не согласование интересов, а отношения навязывания, по­ 49

0

51

данный термин, равно как термины «оферент», «акцепт», «акцептант», приня­ ты к использованию в цивилистической литературе. Мы их употребляем для удобства изложения и предотвращения тавтологий. М. И. Брагинский пишет по этому поводу: « Принципиальная схема договора сводится к тому, что каждая из сторон совершенно свободно выражает свою волю. И тогда, когда выраженные таким образом воли совпадают, т.е. каждая из сторон со­ гласна с предложенной другой редакцией его условий, договор считается заключен­ 50

ным». См.: Брагинский

М. И., Витрянский

В. В. Указ. соч. С. 61.

Там же. С. 18. См. также: Гражданское право: В 2 т. Т. 2 / Под. ред. Е. А. Суханова. М.: Бек, 1994. С. 41. 5 1

Брагинский

М. И., Витрянский

В. В.

30

Гпава I

давления одного интереса другим, «выбора из двух зол наименьше­ го», т. е. отношения власти-подчинения, противоречащие самой природе договора. При этом такой выбор осуществляется по двум направлениям: а) принять предложение в целом или отказаться от него вообще; б) принять предложение на данных условиях либо изменить их. Ко­ гда стороны независимы друг от друга, достигнутое ими соглашение будет обеспечивать реализацию интересов каждой из них, вследст­ вие чего сами стороны оказываются заинтересованными в выполне­ нии его условий. Можно сказать, что подобная возможность выбо­ ра есть содержание такого признака, как свобода договора. Объективным гарантом выступает равный объем право- и дее­ способности, признаваемый законодателем (либо обществом в це­ лом) за участниками договора и закрепленный в тексте нормативных актов. Признание законодателем за участниками договора равного права на защиту их субъективных интересов должно воспрепятство­ вать навязыванию условий, их ущемляющих, ибо последние будут квалифицироваться как нарушение юридической нормы и влечь со­ ответствующие неблагоприятные последствия для нарушителя. Будучи одним из важнейших элементов, соглашение сторон, тем не менее, характеризует не сущность феномена договора (что аргу­ ментировано нами ранее), а его внешний, эмпирический признак. Намерение (воля) сторон добровольно исполнить соглаше­ ние. Целью договора является изменение сторонами своего имуще­ ственного либо неимущественного положения, придания ему новых качеств и свойств в соответствии с условиями соглашения. Если обе стороны, заключив договор, не намереваются его исполнить, их вза­ имные права и обязанности фактически не изменяются, вследствие чего цель договора остается неосуществленной, а сам он (как сред52

В гражданском праве существует понятие «мнимая сделка», т.е. действие (как правило — договор), совершенное исключительно для вида, без намерения породить соответствующие своему характеру правовые отношения между сторонами. Ее цель — уклониться от выполнения какой-либо юридической обязанности или неосно­ вательно приобрести какое-либо право (т. е. ввести в заблуждение третьего субъекта, от которого зависит предоставление права или наложение обязанности). Однако в данном случае основой взаимоотношений между участниками такой сделки будет фактический договор, имеющий и собственную цель и намерение сторон на его ис­ полнение. Заключение мнимой сделки в этом случае будет актом выполнения усло­ вий фактического договора, т.е. практической реализации намерений ее участников.

Теоретические

основы

договорных

31

отношений

ство достижения поставленной цели) утрачивает самостоятельное значение. Поэтому можно сказать, что договор существует до тех пор, пока существует намерение (воля) сторон его исполнить. Как только намерение хотя бы одной из сторон выполнить условия со­ глашения исчезает, — разрушается и сам договор. Казалось бы, что данный тезис можно легко опровергнуть: в случае нарушения условий юридического договора пострадавшая сторона может обратиться с иском в суд и принудить другую сторо­ ну к исполнению собственных обязанностей. Основанием для по­ добного иска может быть только действующий, а не прекращенный договор. Следовательно, договор сохраняется независимо от того, имеют ли его участники намерение его исполнить или нет. Однако здесь необходимо иметь в виду два обстоятельства. Во-первых, за защитой в суд можно обратиться только в том случае, если заключенное соглашение представляет собой юридиче­ ский договор, т. е. взаимоотношения сторон являются действующей моделью юридической нормы. При отказе одной из сторон от вы­ полнения условий договора истец будет опираться, в первую оче53

Выше мы уже приводили цитату о том, что для законодателя важны лишь фак­ тически совершенные действия граждан, а область намерений лежит за пределами юридического регулирования. Вместе с тем, в ряде случаев, имеются отступления от этого правила. Например, в уголовном праве ряд составов преступлений, имеющих усеченный или формальный состав, представляет из себя не что иное, как реакцию государства именно на намерения граждан. Так, ст. 209 УК РФ от 13.06.96 г. считает бандитизм оконченным деянием с момента создания банды, т.е. с момента заключе­ ния соглашения о ее образовании независимо от того, совершено хоть одно из запла­ нированных преступлений или нет. (Подобное разъяснение содержится в Постанов­ лении Пленума Верховного Суда РФ №1 от 17.01.97 г. « О практике применения су­ дами законодательства об ответственности за бандитизм» // Российская газета. 1997. 30 янв. С. 2.) Здесь наказываются намерения граждан, а не те фактические деяния, которые они уже успели совершить. В противном случае, если ни одно из преступле­ ний не совершено, то необходимо было наказывать граждан лишь по ст. 222 УК РФ (незаконные приобретение, передача, сбыт, хранение, перевозка или ношение ору­ жия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств). Сама доктрина субъективного вменения предполагает выяснение именно наме­ рений граждан, которые и определяют реакцию государства на совершенные ими деяния. Следовательно, тезис о том, что намерения не важны в достаточной мере фиктивен. Аналогичную ситуацию мы можем наблюдать и в сфере гражданского договор­ ного права. Любое судебное разбирательство договорного спора предполагает выяс­ нение намерений участников договора. В случае, если эти намерения были созна­ тельно направлены вопреки основам правопорядка и нравственности, такой договор признается ничтожным, а защита прав и интересов его участников становится невоз­ можной. ." "3:1 к 1

4.Ч~ За к. 4376

64

Гпава I

Долгое время отечественная юриспруденция не признавала от­ личий между правовыми и юридическими явлениями, отождествляя их друг с другом. Поэтому все юридические явления именовались правовыми, понятие «право» отождествлялось с законом, а юриди­ ческое по своей сути регулирование общественных отношений име­ новалось правовым. Объяснялось это тем, что концептуальной осно­ вой отечественного правоведения являлся юридический позитивизм, при котором ценность и сама возможность правоты иных учений отрицались. Однако с начала 90-х годов происходит постепенное вытеснение юридического позитивизма иными учениями. Справедливо обраща­ лось внимание на то, что подобное понимание позволяет назвать правом любой произвол, установленный государством, что при та­ ком подходе основные права и свободы человека и гражданина при­ обретают второстепенное, производное от усмотрения законодателя значение, что отсутствуют основания считать единственным твор­ цом права государство, что необходимо оценивать степень права в праве (имеется в виду — позитивном) и т. д. Указанная критика обусловила поиск иных определений права. Так, В. К. Бабаев определяет право как «систему нормативных уста­ новок, опирающихся на идеи человеческой справедливости и свобо­ ды, выраженных большей частью в законодательстве и регулирую­ щих общественные отношения», В. С. Нерсесянц — как объектив­ но обусловленную, носящую социально-классовый характер и вы­ ражающую требование справедливости общую меру (форму, норму) свободы и равенства, Ю. В. Тихонравов — как систему регулиро­ вания поведения людей в обществе посредством норм, устанавли­ ваемых теми или иными организациями, при условии, что исполне­ ние этих норм обеспечивается санкциями, осуществляемыми теми или иными организациями в меру их реальной власти. Ученые стали отличать «писаное (или позитивное) право» от неписаного, «естественного права», признавая первичность второго и его примат над первым. Даже один из самых авторитетных и по112

113

114

Общая теория права: Курс лекций. Н. Новгород, 1993. С. 111. Нерсесянц В.С. Право: многообразие определений и единство понятия // Со­ ветское государство и право. 1983. № 10. С. 30. См. также: Нерсесянц В.С. Филосо­ фия права. М.: Инфра*М-Норма, 1997. С. 34. Тихонравое Ю.В.Основы философии права. М.: Вестник, 1997. С. 61. 112

1 1 3

114

Теоретические

основы

договорных

отношений

65

следовательных представителей отечественного позитивизма, про­ фессор С. С. Алексеев в своей работе «Философия права» признает не только существование естественного права (что в более ранних работах отрицалось и именовалось «непосредственно-социальными нормами»), но и его примат над позитивным. Естественное право определяется им как «обусловленные природной и социальноестественной средой требования и идеалы, которые, преломившись через правосознание, его культурные коды, приобретают правовой облик и в соответствии с этим выступают в виде правовых требова­ ний и первообразов юридических норм — норм позитивного пра­ ва». И если ранее профессор Алексеев видел сущность права и его предназначение в «общественном упрочении способа производства, его относительной эмансипации от просто случая и просто произво­ ла, урегулированности и порядке в общественных отношениях, в обеспечении существования классового общества как целостной системы», то теперь он считает, что назначение этого инструмента (права) есть «защита личности от произвола любых других лиц, групп и общества, государства в целом». Сегодня большинство новых учебников по теории права и государства отказались от пози­ тивистского подхода. Некоторые из них приводят разнообразные определения права и, не отдавая предпочтения ни одному из них, позволяют читателю самому выбрать наиболее подходящее, дру­ гие приводят естественно-правовые по своей сути определения, на­ зывая подобный подход к пониманию права «интегративным», или «либертарным». Так, профессор В. В. Лазарев определяет право как «совокуп­ ность признаваемых в данном обществе и обеспеченных официаль­ ной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирую­ щих борьбу и согласование свободных воль и их взаимоотношение друг с другом», профессор Р. 3. Лившиц — как «систему общест­ венного порядка, основанную на учете интересов разных слоев об­ щества, их согласии и компромиссах», профессор В. А. Четвер115

116

117

118

119

120

1 1 5

1 1 6

117

118 119

1 2 0

Алексеев Алексеев Алексеев

С. С. Философия права. М.: Норма, 1997. С. 26.

С. С. Общая теория права. Т. 1. М.: Юрид. лит., 1982. С. 76. С. С. Философия права. М.: Норма, 1997. С. 33. напр.: Хропанюк В. Н. Теория государства и права. М м 1995. С. 171-184.

См., Теория права и государства. Уфа: Уфимская ВШ МВД РФ, 1994. С. 228. Лившиц Р. 3. Теория права. М.: Бек, 1994. С. 51.

Гпава I

66

нин — как «систему норм и полномочий свободного общественнополитического существования формально равных субъектов (инди­ видов и организаций)». Анализируя изложенные выше определения, мы можем сделать вывод о том, что право ныне воспринимается как совокупность пра­ вил поведения, сложившихся в конкретном обществе в конкретный период его исторического (и экономического) развития и отражаю­ щих господствующие в нем представления о справедливости, свобо­ де, должном, неправомерном и т. д., вне зависимости от того, закре­ плены ли они в тексте изданного государством нормативного акта или нет. На историческую изменчивость содержания норм естественного права, их непостоянство и прямую зависимость от уровня развития и особенностей конкретного общества еще более ста лет назад обра­ тил внимание С. А. Муромцев: «...невозможно такое общественное состояние, которое обладало бы вечностью, в отличие от какоголибо из состояний, существовавших до сих пор. Поэтому задачей науки не может быть отыскание системы норм, долженствующей руководить людьми в этом состоянии, т.е. системы, более вечной и естественной, чем системы, существующие и существовавшие до сих пор. Все, что выдается за подобные естественные системы пра­ ва, содержит на самом деле только обобщение юридических прин­ ципов (действующих или только идеальных) своего времени и годно только для этого времени. В качестве исторического явления из об­ ласти движения юридической мысли оно входит в состав материала науки, но не может образовать его содержания». Сторонники позитивистских концепций безусловно правы в том, что, ввиду отсутствия письменных источников, содержащих нормы естественного права, последнее не имеет институциональ­ ной определенности, т. е. не существует именно в виде конкретных правил, предписывающих либо запрещающих определенный вид поведения. Поэтому, по нашему мнению, более корректно опреде­ 121

122

лять непозитивное (естественное) право как совокупность наи­ более важных принципов поведения, складывающихся в конЧетвернин

В. А. П о н я т и я п р а в а и г о с у д а р с т в а . В в е д е н и е в к у р с т е о р и и п р а в а

и г о с у д а р с т в а . М.: Д е л о , 1997. С. 8 2 . 1 2 2

Муромцев

С. О п р е д е л е н и е и о с н о в н о е р а з д е л е н и е п р а в а / / Р у с с к а я ф и л о с о ­

фия права: Антология. СПб.: Алетейя, 1999. С. 121.

Теоретические

основы

договорных

отношений

67

кретном обществе в определенный исторический момент его существования, признаваемых большинством его членов в ка­ честве справедливых, рациональных и обязательных, руково­ дство которыми обеспечивает достижение состояния общест­ венного порядка. Данные принципы формируются под влиянием конкретной культуры, экономического базиса, социальной обстановки и находят свое воплощение в повседневных отношениях людей, в актах госу­ дарственной власти, в обычаях народа, политике государства и обеспечивают мирное сосуществование граждан друг с другом и существование общества в качестве единого, «слаженного» орга­ низма. «Естественное право — вечно, сопровождает человека, чело­ вечество с момента его зарождения. Ибо необходимость известной организованности, упорядоченности (изначально по биоестествен­ ным законам — жестко-иерархического типа) является неизбежной, непреложной для людей, для самого примитивного человеческого сообщества». Столь коренное изменение правопонимания с неизбежностью требует переосмысления всех понятий, именовавшихся в отечест­ венной литературе «правовыми», ибо то, что ранее именовалось «правовым» на самом деле является «юридическим» и вся отечест­ венная общая теория права на самом деле является общей теорией юриспруденции. Законодатель в действительности не вполне свободен в опреде­ лении содержания юридической нормы: последнее не есть (точ­ нее — не должно быть) сугубый произвол его фантазии, но имеет свое объективное обоснование в состоянии и потребностях общест­ венных отношений: « Юрист (в смысле — законодатель. — А . К.) не выдумывает, не фантазирует и не «препарирует», производя «нажи­ мы на законы»; он объективно вскрывает смысл, значение и содер­ жание положительного (в смысле — естественного. — А. К.) права, обнажая его во всех достоинствах и недостатках; он раскрывает не только уже живущие в практике стороны его, но и те, которые оста­ вались доселе под спудом, тая в себе возможность новых конфлик­ тов, недоумений, кривотолков и бед... Объективное содержание пра123

Алексеев

СС.

Ф и л о с о ф и я п р а в а . М.: Н о р м а , 1997. С. 29.

68

Глава I

ва дано ему как предмет и тогда, когда кодекс еще не введен в дей­ ствие». Концептуальное изменение правопонимания нашло свое отра­ жение и в современном российском законодательстве. Так, ст. 1 Конституции РФ провозглашает Российскую Федера­ цию правовым государством. При отождествлении понятий «за­ кон» и «право» термин «правовое государство» утрачивает свой смысл, ибо в любом государстве издаются законы и властные орга­ ны требуют их неукоснительного соблюдения, следовательно, с данной точки зрения любое государство является правовым. Однако этот термин несет вполне определенную и общепризнанную смы­ словую нагрузку. Правовое государство есть «форма ограничения притязаний власти правами и свободами человека ... Цель правового государства — обеспечение границ свободы индивида, недопусти­ мость нарушения пространства свободы, очерченного правом, за­ прет применения насильственных мер, не основанных на праве». Следовательно, в данном случае право выступает внешним по от­ ношению к государству явлением (ограничителем), а не производ­ ным от него. Таким образом, на самом высшем законодательном уровне провозглашена идея, несовместимая с прежним, позитивист­ ским пониманием права и, тем самым, официально выражено отно­ шение государства к понятию права. Провозглашенный в ст. 2, 18 Конституции РФ примат интересов личности над интересами государства также свидетельствует в поль­ зу независимости права: если последнее — творение государства, то и права человека и гражданина являются производными от усмотре­ ния законодателя и, как следствие, предопределены (ограничены) волей последнего. К тому же провозглашение примата субъективно­ го права (к коим относятся права и свободы человека и гражданина) над объективным (позитивным, «писаным») является краеугольным камнем любого естественно-правового учения и противоречит пози­ тивистской концепции. 124

123

126

127

Л О сущности правосознания. М.: Рарогь, 1993. С. 30. Конституция Российской Федерации. М.: Юрид. лит., 1993. С. 4. Общая теория прав человека. М.: Норма, 1996. С.70. Об иных целях правового государства см. также: Мамут Л. С. Социальное госу­ дарство с точки зрения права. // Государство и право. 2001. № 7. С. 5-14. Тихонравов Ю. В. Указ. соч. С. 400. См. также: Четвернин В. А. Современные концепции естественного права. М.: Наука, 1988. С. 11. Ильин И.

125

126

1 2 7

Теоретические

основы

договорных

отношений

69

Наконец, функционирование Конституционного Суда РФ, воз­ можность применения аналогии права, введение института присяж­ ных заседателей не только в уголовном, но и в арбитражном процес­ се, увеличивающееся число оценочных понятий в нормативных правовых актах, признание обычая в качестве юридически обяза­ тельного правила поведения указывают на то, что законодатель признает существование «духа права», т. е. определенных норм, не закрепленных в тексте нормативного акта, но обязательных для пра­ воприменителя. Смена концептуального подхода к пониманию права наполняет новым содержанием термин «правовая природа». Если ранее он оз­ начал определение юридической сущности явления, т. е. его места, роли и системных связей с иными категориями юриспруденции (по­ зитивного права), то теперь он означает выявление места, роли и отношения изучаемого явления к категории права в его новом пони­ мании (к естественному, непозитивному, «неписаному» праву). По­ этому перед нами стоит двоякая задача: во-первых, необходимо оп­ ределить юридическую природу договора, т. е. дать последнему ха­ рактеристику с точки зрения традиционной теории юриспруденции, определить его место в ряду таких понятий, как «юридическая нор­ ма», «юридическое отношение», «юридический факт» и т. д. Во-вторых, нам необходимо определить правовую характери­ стику договора, т. е. соотнести последний с таким понятием, как «право» (в его новом понимании) и определить его место в системе тех средств и инструментов, посредством которых право объективи­ руется в повседневной жизни. Хотя общая теория права и государства никогда специально не занималась изучением договора, вопросы его юридической природы так или иначе затрагивались. 128

129

130

Привлечение арбитражных заседателей предусмотрено ст. 8 АПК РФ. Закон «Об арбитражных заседателях арбитражных судов субъектов Российской Федера­ ции» № 70-ФЗ принят 11.04.01 // Российская газета. 2001. 2 июня. С. 5. Сказанное относится в основном к гражданскому праву (ст. 5, 309, п. 5 ст. 421, п. 2 ст. 427 ГК РФ и др. указывают на регулирующе-обязательный характер обычаев делового оборота для участников гражданских правоотношений в тех случаях, когда их права и обязанности не определены законом или договором). Правовая характеристика, тесно связанная с правовым регулированием, бу­ дет рассмотрена нами в гл. II. 129

130

70

Гпава I 131

Большинство ученых относят договор к юридическим фактам: «Договоры относятся к правомерным действиям, автономным актам участников регулируемого правоотношения». В науке теории права и государства учение о юридических фак­ тах разработано детально, что позволяет более точно определить место договора среди них. Поскольку субъекты вступают в договорные отношения осмыс­ ленно и в своем интересе, можно сделать вывод о том, что дого­ вор — это юридический акт, а не поступок. Юридические акты, в свою очередь, делятся на правомерные и неправомерные. Профессор С. С.Алексеев отнес договоры исключи­ тельно к правомерным действиям. Это объясняется тем, что совет­ ское право считало договором только то соглашение, которое могло породить желательные для сторон юридические последствия, а такое могло случиться только при условии его соответствия требованиям норм позитивного права. Соглашения, не соответствующие им, в принципе не могли породить желательных для сторон последствий и очевидно поэтому не именовались договорами (для этих соглашений в науке гражданского права был выбран термин «недействительная сделка», по поводу корректности которого в науке до сих пор ведут­ ся споры). (И действительно, если сделка — это действие (ст. 153 ГК РФ), то как оно может быть «недействительным» или «действи­ тельным»? Оно (действие) либо есть, либо его нет. А вот уже для оценки характера этого действия более правильно, на наш взгляд, использовать термин «законность/незаконность» нежели «действи­ тельность/недействительность».) Думается, это неправильный подход, поскольку существует ка­ тегория так называемых «оспоримых» сделок (договоров), которые порождают последствия, на достижение которых были направлены, 132

С м . , н а п р . : Алексеев

С.С. О б щ а я т е о р и я п р а в а и г о с у д а р с т в а : К у р с в 2 т . Т . 2 .

М . : Ю р и д . л и т . , 1 9 8 2 . С . 1 6 5 ; Головина

С . Ю . , Шахов

В.Д.

Контрактная форма регулиро­

в а н и я т р у д о в ы х о т н о ш е н и й // С о в е т с к о е г о с у д а р с т в о и п р а в о . 1 9 9 1 . № 8. С . 4 5 ; и д р . 132

т-

Так, н е к о т о р ы е а в т о р ы с ч и т а ю т , ч т о н е д е й с т в и т е л ь н ы х сделок не с у щ е с т в у е т : н е д е й с т в и т е л ь н ы м м о ж е т б ы т ь т о л ь к о в о л е и з ъ я в л е н и е . ( С м . : Н о в и ц к и й И. Б. С д е л к и . И с к о в а я д а в н о с т ь . М.: Г о с ю р и з д а т , 1 9 5 4 . С . 6 5 - 6 6 . ) Д р у г и е т а к ж е с ч и т а ю т , ч т о н е д е й ­ с т в и т е л ь н ы х сделок нет, а есть д е й с т в и т е л ь н ы е и у с л о в н о д е й с т в и т е л ь н ы е сделки. Так, п р о ф е с с о р М. М. А г а р к о в п и с а л : « С д е л к а всегда д е й с т в и т е л ь н а , но о н а м о ж е т быть действительной условно... Если о н а с о в е р ш е н а под влиянием заблуждения, о б м а н а и т. п., т о п о т е р п е в ш и й м о ж е т е е о с п о р и т ь и т о г д а о н а у т р а т и т с и л у . » ( Ц и т . п о : Новицкий И. Б. У к а з . р а б . С . 6 6 ) .

Теоретические

основы

договорных

отношений

71

но в силу несоответствия какой-либо норме могут быть в течение года признаны недействительными (ст. 166, 181 ГК РФ). Кроме того, к договорам бесспорно относятся сделки, которые мы именуем «ус­ ловно недействительными»: они противоречат юридической нор­ ме и прямо обозначены ею в качестве ничтожных, но тем не менее могут быть признаны судом юридически действительными. Напри­ мер, договор, заключенный несовершеннолетним, не достигшим 14 лет, является ничтожной сделкой (п. 1. ст. 172 ГК РФ) и не влечет юридических последствий (п. 1 ст. 167 ГК РФ). Однако он может быть признан судом действительным, если совершен к выгоде мало­ летнего (п. 2 ст. 172 ГК РФ). Наконец, объективная сторона целого ряда правонарушений представляет из себя не что иное, как договор. Например, ст. 195 УК РФ ввела уголовную ответственность за совершение сделок руково­ дителем либо собственником организации, либо индивидуальным предпринимателем при банкротстве или в предвидении банкротства. Следовательно, в данном случае указанные договоры будут пред­ ставлять из себя юридические акты — неправомерные действия, хо­ тя по своей структуре и условиям ничем не отличаются от обычных договоров, заключаемых другими предпринимателями в процессе хозяйственной деятельности. Иногда от наличия предварительного соглашения (договора) зависит юридическая квалификация того или иного деяния. Например, ст. 175 УК РФ устанавливает дифференци­ рованную санкцию за приобретение или сбыт имущества, приобре­ тенного заведомо преступным путем, в зависимости от наличия предварительного соглашения. Здесь договор выступает необходи­ мым условием для применения более жесткой санкции. Следовательно, по своей юридической природе договоры отно­ сятся к юридическим фактам — действиям в форме юридически дозволенного или противозаконного акта. Вместе с тем такой характеристики явно недостаточно: если обычный юридический факт — это конкретные жизненные обстоя­ тельства, с которыми правовые нормы связывают наступление опре133

Более подробно об условно недействительных сделках см.: Корецкий А. Д. Понятие и признаки условно недействительных сделок // Юристь-Правоведъ. 2000. №1.С.61. 133

72

Гпава I 1

54

деленных юридических последствий, " то договор порождает не только их, но и свои собственные, отличные от указаний закона по­ следствия. Более того, зачастую договор создает те отношения, относительно которых закон вообще не содержит никаких указаний. Например, до принятия части 2-й ГК РФ отношения довери­ тельной собственности, лизинга, доверительного управления, фак­ торинга никак законодательством не регламентировались, и всю тя­ жесть их регулирования принимали на себя договоры, заключаемые между участниками гражданских юридических отношений. Данное обстоятельство нашло свое отражение в литературе: теоретики права подметили, что гражданско-правовой договор (в других отраслях права договорное регулирование находилось в за­ чаточном состоянии и потому о них речь не шла) выступает не толь­ ко в качестве юридического факта, но и способа индивидуальной регламентации поведения участников общественных отношений. Поскольку обычные юридические факты не в состоянии сами по се­ бе регулировать общественные отношения в отрыве от велений нормативно-правовых актов, потребовалось уточнение юридической сущности договора, которое проводилось отраслевыми науками и зависело от типа и вида конкретного соглашения, а также отрасли, в которой оно использовалось. Часть из них была отнесена к источникам права: «В некоторых случаях договоры не только устанавливают права и обязанности сторон, но и содержат общие правила, регулирующие их отношения 135

136

1 3 4

Теория права и государства / Под ред. проф. Г. Н. Манова. М.: Бек, 1996.

С. 137. По этому поводу проф. Б. И. Пугинский писал следующее: «В юридической литературе договор нередко относят к числу юридических фактов. Изучение связи законодательных установлений с содержанием договоров свидетельствует о неточ­ ности, неполноте таких взглядов. Юридический факт лишь приводит в движение за­ кон, позволяет субъектам пользоваться правами и требовать исполнения обязанно­ стей, возникновение которых предусмотрено законом на соответствующий случай. В отличие от этого при заключении договора стороны самостоятельно вырабатывают взаимные права и обязанности по вопросам, не урегулированным нормами права, конкретизируют общие положения законодательства. Следует также учитывать, что юридический факт выражает совершившееся действие или событие. В противопо­ ложность этому юридико-фактические условия договора обращены в будущее, на­ правлены на урегулирование предстоящей деятельности контрагентов» // Граждан­ ское право: В 2 т. Т. 2. М.: Бек, 1994. С. 43. Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Социалистиче­ ское право. М.: Юрид. лит., 1973. С. 95. 1 3 5

1

Теоретические

основы

договорных

отношений

73

на будущее время. Такие нормативные договоры являются источни­ ками права главным образом в области международного права. Ме­ ждународный договор может служить источником права либо непо­ средственно, либо являясь основанием для издания участвующими в нем государствами соответствующих законов». Помимо междуна­ родных договоров к числу источников права были отнесены типо­ вые договоры, утвержденные Правительством СССР, а также мини­ стерствами и ведомствами СССР в пределах предоставленных им полномочий. Ю. А. Тихомиров предложил относить к источникам права не только государственные договоры, но и иные нормы само­ регуляции. Вместе с тем бесспорный тезис о том, что договор (особенно в сфере международных отношений) может являться источником по­ зитивного права, нуждается в следующем уточнении. Источником позитивного права он становится не сам по себе, а по воле законода­ тельного органа, ратифицировавшего его. До этого момента он явля­ ется лишь юридическим фактом, с наличием которого законодатель связывает составление ряда документов (обоснование целесообраз­ ности ратификации, оценку финансово-экономических последствий, определение соответствия договора законодательству РФ, составле­ ние проекта ратификационной грамоты [ст. 16 Закона РФ от 16.06.95 г. «О международных договорах Российской Федера­ ции» ]) и совершение определенных действий (вынесение договора на обсуждение в Государственную Думу и Совет Федерации, на­ правление Президенту РФ законопроекта для внесения предложе­ ний, обсуждение и принятие закона о ратификации договора и т. д.). Будучи ратифицированным, договор представляет из себя юридиче­ ское отношение между подписавшими его странами. Иные договоры рассматривались как компоненты механизма правореализации. В этом срезе они были отнесены к актам координационного ин­ дивидуально-правового регулирования, при котором субъекты тако137

138

139

140

Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Основные инсти­ туты и понятия. М.: Юрид. лит., 1970. С. 5 9 0 - 5 9 1 . Новицкий И. Б., Лунц Я А. Указ. раб. С. 112. Тихомиров Ю. А. Закон и формирование гражданского общества // Советское государство и право. 1991. № 8. С. 2 4 - 3 2 . Российская газета. 1995. 21 июля. С. 5. 1 3 7

1 3 8

1 3 9

1 4 0

74

Глава I

го регулирования определяют условия, порядок осуществления дис­ позиций определенных норм права. Причем в тех случаях, когда эти условия ими не определены, законодатель сам восполняет этот про­ бел. Таким образом, самостоятельная роль договора в формирова­ нии правоотношений отрицалась и сводилась лишь к конкретизации норм позитивного права. Часть ученых определяла договор одновременно и как юриди­ ческий факт, и как правоотношение (в смысле — юридическое отношение. — А. К). Поэтому указывалось, что стороны связаны общественным отношением, содержание которого одобряется нор­ мами объективного права (ибо в противном случае, как было ука­ зано ранее, за отношением не признавались свойства договора) и, как следствие, урегулировано им. С наличием соглашения закон связывает наступление юридических прав и обязанностей его уча­ стников и в этом плане оно является юридическим фактом. Но ус­ ловия соглашения являлись и слепком норм позитивного права, вследствие чего оно одновременно выступает юридическим отно­ шением (в оригинале оно именовалось правоотношением, посколь­ ку наука не разграничивала понятия «правоотношение» и «юриди­ ческое отношение»). Следует отметить, что среди изложенных точек зрения нельзя выделить одну истинную, а остальные признать ложными, по сле­ дующим причинам. Во-первых, поскольку закон признает наличие договоров, с ко­ торыми, в то же время, не связывает наступление юридически зна­ чимых последствий, и отношения сторон по которому не регламен­ тирует, можно сделать вывод, что не любой договор, даже упомяну­ тый в тексте нормативного акта, может иметь качества юридическо­ го факта. Так, КоБС РСФСР (в ред. Федерального закона от 18.11.94 г., № 73-ФЗ) допускал заключение письменного соглашения между родителями о размере и порядке уплаты алиментов на несо­ вершеннолетних детей (ч. 2 ст. 67 КоБС РСФСР). Однако закон не 141

142

1 4 1

Решетов

Ю. С . Р е а л и з а ц и я н о р м с о в е т с к о г о п р а в а . С и с т е м н ы й а н а л и з . К а ­

з а н ь : И з д - в о КГУ, 1989. С. 1 0 0 - 1 0 1 . 1 4 2

С м . , н а п р . : Грибанов

А. П. О с н о в н ы е ч е р т ы п л а н о в ы х

гражданско-правовых

д о г о в о р о в и и с т о р и я и х р а з в и т и я : А в т о р е ф . д и с . ... к а н д . ю р и д . н а у к . М., 1 9 5 3 . С . 6 ; Масевич

М. Г,

Мурзин

Н. Г,

Покровский

Б. В. П р а в о в ы е

вопросы

материально-

технического снабжения предприятий совнархозов. Алма-Ата, 1962. С. 77; Советское гражданское право. Ч. 1. Л . , 1982. С. 231 и д р .

Теоретические

основы

договорных

отношений

75

связывал с ним серьезных юридических последствий. Заключение и исполнение соглашения не лишало заинтересованного супруга воз­ можности обратиться в суд с иском о принудительном взыскании алиментов (ч. 2 ст. 89 КоБС РСФСР), а вопросы об уменьшении их размера и порядка уплаты разрешались исключительно судом на основании норм Кодекса, а не договора (ст. 71, 75, 96 КоБС РСФСР). Таким же необязательным для суда являлось соглашение между на­ нимателями жилого помещения о порядке пользования последним (см. п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда СССР №2 от 03.04.87 г. «О практике применения судами жилищного законода­ тельства» в ред. от 30.11.90 г.). Во-вторых, любой договор состоит, как минимум, из двух само­ стоятельных актов поведения (предложения заключить соглашение (оферты) и согласия на вступление в договорные отношения (акцеп­ та)) каждый из которых имеет (или не имеет) свою юридическую природу. Проиллюстрируем сказанное на примере договора займа. Просьба заемщика о выдаче денег (оферта) не является юридиче­ ским фактом, поскольку с ней ГК не связывает возникновение ка­ ких-либо прав (обязанностей) у потенциальных контрагентов. По­ тенциальный заимодавец вообще может ее проигнорировать без ка­ ких-либо негативных последствий для себя. Однако акцепт в форме выдачи требуемой суммы одновременно является: а) юридическим фактом, поскольку с выдачей денег закон связывает возникновение юридического отношения (ч. 2 п. 1 ст. 807 ГК РФ); б) актом реализации заимодавцем управомачивающей юридиче­ ской нормы (п. 2 ст. 209 ГК РФ); в) заключением договора, т.е. актом индивидуального поднормативного регулирования, при котором стороны самостоятельно конструируют свои права и обязанности: определяют имущество, являющееся предметом займа, устанавливают сроки возврата, опре­ деляют способ обеспечения исполнения обязательства по возврату имущества и т.д. В ряде случаев сама оферта есть юридическая норма, а акцепт ей не является, и наоборот. Например, Указ Президента РФ № 1773 от 27.10.93 г. «О проведении налоговой амнистии в 1993 году», 143

Российская газета. 1993. 2 нояб.

76

Гпава I

будучи юридической нормой, в то же время выполнял функции оферты: предприятиям, учреждениям и организациям, а также физи­ ческим лицам, осуществляющим предпринимательскую деятель­ ность без образования юридического лица, предлагалось объявить до 30 ноября 1993 г. включительно о своих неуплаченных налогах и налоговых платежах и внести их в тот же срок в республиканский бюджет Российской Федерации в полном объеме. Взамен им было обещано освобождение от применения санкций, предусмотренных налоговым законодательством Российской Федерации. Акцепт в форме внесения неуплаченных сумм в бюджет является актом реа­ лизации одновременно двух норм: обязывающей, предписывающей всем гражданам платить законно установленные налоги и сборы и содержащейся в ст. 57 Конституции РФ, ст.11 Закона РФ «Об осно­ вах налоговой системы» № 2118-1 от 27.12.91 г., и управомочивающей, содержащейся в п. 2 Указа № 1773. Он также знаменовал собой заключение своеобразного договора с государством о непри­ менении к акцептанту санкций за совершенные правонарушения. В-третьих, определить юридическую природу многих фактиче­ ских договоров не представляется возможным по объективным при­ чинам. 1. Ряд фактических договоров опосредует неюридические по своей сути отношения. Даже будучи упомянутыми в тексте норма­ тивного акта, подобные соглашения не приобретают качеств юриди­ ческого договора. Например, ст. 51 п. 4 Семейного кодекса РФ от 08.12.95 г. впервые в отечественной юриспруденции позволяет ли­ цам, состоящим в браке между собой, имплантировать эмбрион дру­ гой женщине (суррогатной матери) в целях его вынашивания. Эта норма предполагает заключение соглашения между семейной парой, с одной стороны, и суррогатной матерью, с другой стороны, о том, что последняя вынашивает и рожает для них ребенка. Однако, если суррогатная мать, выносив эмбрион и родив ребенка, откажется пе­ редать его «родителям», а изъявит желание растить и воспитывать его самостоятельно, то ни один юрисдикционный орган не сможет понудить ее выполнить свои договорные обязанности. Более того, даже если ребенок передан все-таки семейной паре, последняя мо­ жет быть записана родителями ребенка только с согласия суррогат144

Российская газета. 1992. 10 марта.

Теоретические

основы

договорных

77

отношений 145

ной матери (ч. 2 п. 4 ст. 51 Семейного кодекса РФ). Юридическая природа указанного соглашения, вследствие сложного этикоморального характера опосредуемых отношений, остается неопре­ деленной. 2. Появление новых договорных форм всегда опережает реак­ цию законодателя. Опосредуемые ими отношения должны приобре­ сти массовидный характер и просуществовать определенное время для того, чтобы получить оценку законодателя (в форме признания и закрепления в тексте юридических норм или, наоборот, — в форме запрета и установления санкций за их заключение). Обилие высказанных авторитетнейшими учеными точек зрения по поводу юридической природы договора наводит на мысль о том, что последняя должна определяться отдельно, применительно к ка­ ждому конкретному виду договора, а общей, единой для всех их разновидностей, природы не существует. Проиллюстрируем данное соображение следующим примером. Большой популярностью пользуется определение природы со­ глашения как акта индивидуального поднормативного регулирова­ ния. Однако международный договор, будучи по своей сути бес­ спорно соглашением (договором), актом поднормативного регули­ рования никак не является: он выступает самим нормативным ак­ том. И в этом состоит, в частности, особенность международно146

147

Семейный кодекс Российской Федерации. М,: Юрид. лит., 1996. С. 26. М. И. Брагинский пишет по этому поводу следующее: «Нормы, которые закре­ пляют такую новую модель договоров, естественно, появляются только после того, как будет обеспечена достаточная степень ее индивидуализации и вместе с тем оп­ ределены оптимальные способы решения отдельных вопросов, которые возникают при использовании соответствующей модели. Кроме того должна сложиться доста­ точная практика применения новых моделей. В результате специальное правовое регулирование может отставать от практики». См.: Брагинский М. И., Витрян­ ский В. В. Указ. соч. С. 39. Данный тезис является спорным. Так, проф. С. В. Черниченко указывает на то, что международные договоры, предусматривающие совершение сторонами кон­ кретных однократных действий, не могут быть признаны источниками международно­ го права, а должны быть отнесены к индивидуальным международно-правовым ак­ там, поскольку не содержат каких- либо общих правил, моделей поведения. (См.: Черниченко С. В. Международное право: современные теоретические проблемы. М.: Международные отношения, 1993. С. 76.) Однако в международном праве вообще нет априори общих моделей и правил. Данные правила становятся «общими» не в силу своей особой обязательно-нормативной природы, но в результате добровольного признания их таковыми и последующего добровольного подчинения им государством, присоединившимся к конкретной конвенции, где указанные правила имеют свое за1 4 6

1 4 7

78

Глава

I

правовых норм: «... в основе создания норм международного права, как и в определении конкретных мер ответственности в случае их нарушения... лежит соглашение (курсив наш. — А. К.) между их создателями... В процессе образования норм международного права происходит согласование воль государств, завершением которого и является возникновение соответствующей нормы, договорной или обычной». Термин «акт поднормативного регулирования» более харак­ теризует функцию договора в механизме юридического управле­ ния, нежели его природу (суть), поскольку отвечает в большей мере на вопрос: «В какой корреляции с юридической нормой он (договор) осуществляет воздействие на общественные отноше­ ния?», нежели на вопрос: «Что он есть с точки зрения позитивно­ го учения о праве?» Или другой пример. Часто природу договора определяют ука­ занием на то, что договор — это сделка: «Договор — это наибо­ лее распространенный вид сделок. Только немногочисленные од­ носторонние сделки не относятся к числу договоров. Основная же масса встречающихся в гражданском праве сделок — догово148

149

ры». Вместе с тем это достаточно разные понятия. Даже Граждан­ ский кодекс РФ их определенно дифференцирует. Во-первых, «географически» они находятся в разных главах ГК: сделкам посвящена глава 9, а договорам — главы 27-29. Во-вторых, данным понятиям сам Кодекс придает разные значе­ ния. Так, договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (ст. 420 ГК РФ).

крепление. Таким образом, любой международный договор, содержащий «общие правила, модели поведения», можно представить как совокупность индивидуальных международно-правовых актов: присоединяясь к многосторонней конвенции отдель­ ное государство как бы заключает индивидуальный договор с другими государствамиучастниками на предложенных ими условиях. Тем более, что сам автор обращает внимание на то, что все международные нормы имеют единую, договорную природу. Черниченко С. В. Международное право: современные теоретические про­ блемы. М.: Международные отношения, 1993. С. 19, 33. Гражданское право: Учебник. Ч. I. 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М.: Проспект, 1998. С. 495. 1 4 8

149

Теоретические основы договорных отношений

79

Сделкой же именуются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение граж­ данских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ). Очевидно, что понятие «соглашение» не тождественно понятию «действие», и наоборот. Конечно, сама процедура заключения юридического договора зачастую опосредуется совершением определенных поведенческих актов-действий: взаимными переговорами, составлением и подписа­ нием документов, их нотариальным удостоверением и (или) госу­ дарственной регистрацией. Но данные действия имеют технический, подготовительный характер. Они не являются реализацией тех це­ лей, ради достижения которых стороны заключают соглашение, а лишь создают предпосылки юридической действительности послед­ него, вследствие чего и не рассматриваются законодателем в качест­ ве сделок. Пункт 2 ст. 420 ГК РФ гласит, что к договорам применяются правила о дву- и многосторонних сделках, не допуская тем самым отождествления данных понятий. Наконец, в-третьих, Кодекс устанавливает специфические усло­ вия и последствия признания сделок недействительными (§2 гл. 9 ГК РФ), но ничего не говорит о «недействительности» договоров. Встречающийся в тексте ГК термин «ничтожность» относится либо к сделке в целом или отдельным ее частям, либо к конкретноопределенному отдельному условию соглашения, но объективно не применим в отношении договора в целом. Например, в качестве ничтожных закон называет следующие условия: об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обяза­ тельства, если данное условие было заранее включено в текст со­ глашения (п. 4 ст. 401 ГК РФ); противоречащие требованиям п. 2, 4 ст. 426 (п. 5 ст. 426 ГК РФ); об ограничении размера ответственно­ сти перед потребителем (п. 2 ст. 400 ГК РФ); об отказе гражданина от права на получение денежного вклада по первому требованию (ч. 2 п. 2 ст. 837 ГК РФ); об отказе заказчика от права в любое вре­ мя отказаться от исполнения договора бытового подряда (п. 2 ст. 731 ГК РФ) и др. Применительно к договору в целом законодатель использует со­ вершенно другой понятийный аппарат: «незаключенность», «рас­ торжение», «изменение», «прекращение» договора и т. д. Это не

80

Гпава I

случайные терминологические расхождения, поскольку последствия недействительности сделки и расторжения (изменения, прекраще­ ния) договора также различны. Общее правило последствия недействительности таково: каждая из сторон сделки обязана возвратить контрагенту все полученное в связи с совершением последней (п. 2 ст. 167 ГК РФ). Для договоров последствия иные: при изменении договора обя­ зательства сторон сохраняются в измененном виде, а при его рас­ торжении — прекращаются (п. 1,2 ст. 453 ГК РФ). При этом, если расторжение договора произошло вследствие существенно изме­ нившихся обстоятельств, то суд самостоятельно определяет по­ следствия расторжения, исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с его исполнением (п.З ст. 451 ГК РФ). Как мы уже указывали в § 1 настоящей главы, договор, с точки зрения своей сути, представляет намерение сторон совершить опре­ деленные действия юридического или фактического характера. «Намерение» представляет собой смысловой стержень определения понятия «договор», а «действия» — смысловой стержень понятия сделки. Законодатель намерениями сторон интересуется лишь по­ стольку, поскольку они неминуемо должны превратиться в конкрет­ ные действия (поведение), а именно последнее только и выступает объектом юридического регулирования. Таким образом, договор — это намерение совершить сделку, а сделка — это реализация дого­ вора. Поэтому юридический договор можно также определить еще и как «объективированные в установленном законодательством по­ рядке, свободносогласованные намерения нескольких лиц совершить друг с другом юридическую сделку (или сделки) в целях реализации личных интересов». Отсюда, в частности, можно вывести содержательное различие таких понятий, как цель сделки и основание сделки. Несмотря на то, что данные понятия в цивилистической литературе давно использу­ ются как синонимы, некоторые ученые обращали внимание на их нетождественность. Например, Ф. С. Хейфец пишет: «... Цель и ос­ нование вряд ли понятия тождественные. Цель в сделке — это то, к 150

См., напр.: Гражданское право. Т. 1 / Под ред Е. А. Суханова. М.: Бек, 1994. С. 127; Рясенцев В. А. Советское гражданское право. Т. 1. М., 1965. С. 184-185.

Теоретические

основы

договорных

отношений

81

чему стремятся участники сделки... Основание — это то главное, на чем зиждется сделка, то, что составляет ядро сделки». Однако да­ лее он делает совершенно неожиданный вывод: «Хотя "цель" и "основание" — понятия не тождественные, в сделке они означают одно и то же». Аналогичная позиция о нетождественности понятий «цель» и «основание» сделки высказана и М. В. Кротовым; однако он, опре­ деляя основание (саиза) сделки как типовой юридический результат, достижение которого осуществляется ее исполнением, по сути опять их отождествляет, ибо типовой юридический результат, ожи­ даемый сторонами, и будет целью ее (сделки) заключения. Цель сделки отвечает на вопрос «для чего она совершается», а основание сделки — на вопрос «почему она совершается». Осо­ бенно наглядно данный вывод иллюстрируется на примере такой абстрактной сделки, которой является вексель. Цель ее ясна: перене­ сти на будущее время выплату обусловленной денежной суммы (вексельной суммы) [по простому векселю], или перевести эту обя­ занность на третье лицо [по переводному векселю]. Основание сдел151

152

153

154

Хейфец Ф. С. Недействительность сделок по российскому гражданскому пра­ ву. М., 1999. С. 18. Там же. Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М.: Про­ спект, 1998. С. 231. 151

152 153

154

Не следует

смешивать

понятия

«основание

сделки»

и «мотив

сдел­

ки». Хотя они отвечают на один и тот же вопрос «почему совершается сделка», «мо­ тив» является качественно иным, более глубоким и субъективным понятием нежели «основание», поскольку характеризует внутреннее побуждение субъекта сделки к действиям. Например, если основанием сделки дарения может быть только договор, то мотивы ее совершения могут быть весьма многообразны (желание сделать прият­ ное, исполнение традиции, формирование благоприятного дарителю настроения, надежда на покровительство в будущем и т. д.). Или другой пример: основанием сделки по выплате награды победителю публичного конкурса является обнародован­ ное решение организатора, определяющее ее победителя (ст. 1059 ГК РФ). Однако мотив выбора победителя, а соответственно и выплаты награды — иной — субъек­ тивная оценка выполненной им работы в качестве лучшей в соответствии с условия­ ми объявленного конкурса. Таким образом, основанием сделки является акт пове­ дения (имеющий качества юридического факта), служащий непосредственной при­ чиной совершения действия, составляющего сделку, и объективно доступный для восприятия третьих лиц. Мотив, являясь внутренним побуждением (т.е. продуктом деятельности сознания), объективно не доступен для восприятия третьих лиц, не является ак­ том поведения и, соответственно, не обладает качествами юридического факта

(исключением выступает мотив в уголовном праве, где он, будучи элементом состава преступления, сам по себе приобретает качества юридического факта).

Гпава

82

I

ки — то действие или договор, которые породили денежное обяза­ тельство векселедателя, остается «в тени», и даже более того — не влияет на действительность последнего. Учитывая изложенное, можно сделать общий вывод о том, что целью сделки будет выступать реализация интересов ее сторон, а основанием сделки — договор или одностороннее действие (дейст­ вия) [в том числе — административные акты], с которыми закон связывает возникновение обязательства. В этом плане становится очевидным, что консенсуальный дого­ вор именовать сделкой нет оснований — это лишь намерение сторон совершить в отношении друг друга в будущем определенные дейст­ вия (составляющие суть договорных обязательств). Но самих дейст­ вий, а соответственно — и сделки, пока нет. Другое дело — реальный договор. Здесь не только имеется на­ мерение сторон (соглашение), но и одна из них (кредитор) уже осу­ ществила предусмотренное договором действие (сделку), состав­ ляющее суть своего обязательства, и направленное на возникнове­ ние, изменение или прекращение гражданского правоотношения, а другая сторона (должник) ее (сделку) одобрила. Таким образом, многие разновидности договоров будут иметь неодинаковую юридическую природу. Определяя последнюю, мы предлагаем использовать дифферен­ цированный подход, т.е. определять юридическую природу каждой конкретной разновидности (типа) договора, а не договора вообще как некоего абстрактного, «усредненного» понятия. Например, говоря о природе юридического договора, наиболее удачной из приведенных выше позиций следует считать ту, которая определяет ее как юридическое отношение и юридический факт од­ новременно. 155

Возможность определения природы явления одновременно как юридического факта и юридического отношения является дискуссионным. Так, Н.Г Александров, применительно к юридическим нормам, указывал на недопустимость смешения нормообразующего факта с порождаемой этим фактом нормой или группой норм. «Нель­ зя, — писал Александров, — смешивать самый факт законодательной деятельности с ее результатом — законом». (См.: Александров Н. Г. К вопросу о роли договора в правовом регулировании общественных отношений // Учен. зап. ВИЮН. Вып. VI. М.: Юрид. изд-во Министерства юстиции СССР, 1947. С. 69.) Таким образом, по мнению профессора Александрова, юридический факт соотносится с юридическим отношени­ ем как причина и следствие: юридический факт— это объективированное волеизъяв­ ление, юридическое отношение — фактическое поведение его участников.

Теоретические

основы

договорных

отношений

83

Поскольку подобный тип соглашений всегда является продук­ том преломления действующих позитивных норм через сознание его участников, возникшее в результате его заключения, отношение бу­ дет юридическим отношением, ибо в случае противоречия юридиче­ ской норме за соглашением не будет признана сила договора. С другой стороны, с момента заключения договора абстрактные правила поведения, содержащиеся в текстах нормативных правовых актов, наполняются конкретным содержанием: совершить или воз­ держаться от совершения определенного действия в обусловленный срок. Договор в данном случае выступает тем «пусковым механиз­ мом», который подключает к регулированию взаимоотношений сто­ рон нормы позитивного права. В этом плане он, несомненно, являет­ ся юридическим фактом. Итак, еще раз отметим, что вышеприведенное определение сущности договора в полной мере применимо лишь к юридическим договорам, т.е. тем соглашениям, обязательность которых для сто­ рон зиждется, в первую очередь, на возможности государственного принуждения к их исполнению. Критерии способа заключения и направленности интересов сто­ рон, которые использовались нами при выделении таких разновид­ ностей договоров, как детерминированные, свободноопределяемые, координационные и компромиссные, сами по себе не влияют на оценку юридической природы последних, которая определяется ис­ ходя из характера соглашения — юридический он или фактиче­ ский — и соответствия или несоответствия его требованиям юриди­ ческой нормы. 156

Ю. Г. Ткаченко обратила внимание на то, что юридическое отношение — это не только фактическое поведение, но и его модель, вследствие чего разделила все юри­ дические отношения на отношения-отношения и отношения-модели. (См.: Ткачен­ ко Ю. Г. Методологические вопросы теории правоотношений. М.: Юрид. лит., 1980. С. 96-97.) Несомненно, что юридический договор представляет из себя такую инди­ видуальную модель возможного поведения, вследствие чего его можно отнести к юридическим отношениям-моделям. Обоснование нашего тезиса о природе юридического договора см. также в §2 настоящей главы в абзацах, посвященных понятию и особенностям юридического договора. Практически все авторы в качестве одного из признаков договора (сделки) на­ зывают законность ее содержания и формы. См., напр.: Новицкий И. Б. Сделки. Иско­ вая давность. М.: Госюриздат, 1950. С. 7-24.

84

Гпава I

Фактический легитимный договор представляет собой одновре­ менно акт реализации сторонами своих субъективных прав (напри­ мер, права заключать договоры и иные сделки, не предусмотренные законом, но не противоречащие ему ) и акт индивидуального поднормативного регулирования, которые в то же время могут и не иметь качеств юридического факта и (или) юридического отношения. Фактический нелегитимный договор представляет из себя юри­ дический факт, «запускающий» механизм привлечения сторон к юридической ответственности. Естественно, отношения сторон по такому договору нельзя оценивать как юридические: законом они запрещены (прямо или косвенно), не регламентируются и, соответ­ ственно, не охраняются. Следует еще раз подчеркнуть то обстоятельство, что определить юридическую сущность многих фактических соглашений не всегда возможно, по причинам либо неюридического характера опосредуе­ мых ими отношений, либо отсутствия их социальной значимости, либо отсутствия в законодательстве механизма обеспечения юриди­ ческого принуждения (мер принуждения) к исполнению их условий или по иным причинам. Поскольку фактические соглашения, как нами уже указывалось выше, по времени своего возникновения всегда предшествуют появ­ лению юридических, регулирование общественных отношений с их помощью всегда предшествует (предвосхищает) юридическое регу­ лирование. Конечно, данное обстоятельство оказывает существен­ ное влияние на механизм юридического управления в целом. Норма закона легитимирует фактически сложившиеся модели отношений в их существующем виде или модифицирует их, либо запрещает. В демократическом, социально ориентированном государстве реакция законодателя на фактически сложившиеся отношения (за­ прет или признание) будет определяться соответствием последних непозитивному праву. Следовательно, для характеристики фактиче­ ских соглашений более важна не их юридическая оценка (юридиче­ ская природа), которая к тому же не всегда возможна в силу причин, указанных выше, а объективное соответствие (или несоответствие) естественному праву. Вопросы выявления связей фактического соглашения с непози­ тивным правом и оценка его через призму последнего (определение правовой природы) будут рассмотрены нами в следующей главе. 7

Глава II. Механизм правового регулирования и институт д о г о в о р а

§ 1. Современное состояние и дальнейшее развитие учения о механизме правового регулирования Вопросы определения понятия и содержания механизма право­ вого регулирования занимают одно из центральных мест в науке общей теории права. По образному выражению С. С. Алексеева, «понятие механизма правового регулирования наряду с понятием права представляет собой своего рода активный центр единого, це­ лостного содержания общей теории права». Практически в каждой монографии по теории права уделяется внимание проблемам механизма правового регулирования, однако каждый автор понимает его по-своему. Многообразие подходов С. С. Алексеев классифицировал на три вида: инструментальный, социологический и психологический. 157

159

С. С. Общая теория права: В 2 т. Т. 2. М.: Юрид. лит., 1982. С. 24. Далее по тексту — МПР. Психологический аспект МПР характеризует, по мнению профессора ОС. Алексеева, «происходящие в результате правового регулирования формирование и действие мотивов поведения людей — участников общественных отношений». Одна­ ко самостоятельное учение о психологическом аспекте МПР как таковое отсутствует: автор не формулирует понятие психологического МПР, не выделяет его элементы и не исследует их системные взаимосвязи. По своей сути психологический элемент МПР представляет из себя скорее попытку анализа психических процессов, возни­ кающих у управляемого субъекта как реакция на воздействие юридической нормы, правоотношения или акта правоприменения. Однако анализ указанных процессов по 15

158

159

Алексеев

86

Гпава II

Инструментальный подход к рассмотрению данной проблемы является преобладающим в отечественной теории права. Им, по мнению С. С. Алексеева, охватывается весь комплекс средств, весь юридический инструментарий, который «работает» в процессе пра­ вового регулирования. С точки зрения данного подхода, МПР оп­ ределяют как взятую в единстве систему правовых (в смысле — юридических) средств, при помощи которой осуществляется ре­ зультативное правовое воздействие на общественные отношения. В более поздних работах его определяют еще как систему право­ вых средств, организованных наиболее оптимальным образом в целях преодоления препятствий, стоящих на пути удовлетворения интересов субъектов права, или как систему правовых средств, с помощью которых осуществляется упорядоченность обществен­ ных отношений в соответствии с целями и задачами правового го­ сударства. 160

161

162

163

Теоретики права, в целом соглашаясь с таким определением ме­ ханизма правового регулирования, по-разному определяют количе­ ство элементов последнего. Так, С. С. Алексеев выделяет три обязательных элемента (юри­ дические нормы, правовые отношения и акты реализации прав и обязанностей) и один факультативный (акты применения права), а также некоторые дополнительные элементы — индивидуальные ак­ ты, правоположения практики и др. Каждый из этих элементов соответствует определенной стадии правового регулирования. Юри­ дическая норма — стадии формирования и действия юридических норм, акты реализации прав и обязанностей — стадии возникнове­ ния прав и обязанностей, акты применения права — стадии приме164

своему предмету относится скорее к психологии, нежели к юриспруденции. Кроме того, психологический МПР не являлся предметом широкого исследования других теоретиков права, вследствие чего указанный подход на сегодняшний момент нельзя признать самостоятельным и изучать его в качестве общепризнанного или альтерна­ тивного учения. В силу указанных причин психологический аспект МПР нами не исследуется в настоящей работе. Алексеев С. С. Указ. соч. С. 12. Там же. С. 9. Малько А. В. Механизм правового регулирования // Теория права и государст­ ва: Курс лекций. Уфа, 1994. С. 410. Хропанюк В. Н. Теория государства и права. М., 1995. С. 341. Алексеев С. С. Теория права. М.: Бек, 1994. С. 150. См. также: Хутыз М. X., Сергейко П. Н. Энциклопедия права. М.: Былина, 1995. С. 33-35. 160

161

162

163

164

Механизм

правового

регулирования

и институт

договора

87

нения права, правоотношения — стадии реализации прав и обязан­ ностей. Иные авторы, соглашаясь с данными стадиями правового регу­ лирования, выделяют большее количество элементов, добавляя к трем вышеперечисленным еще два: принципы права и правовую культуру. Вместе с тем не у всех авторов, выделяющих пятичленную структуру механизма правового регулирования, все элементы последнего совпадают. Так, В. Э. Краснянский вместо принципов права выделяет правосознание в качестве самостоятельного элемен­ та МПР. А. В. Малько к элементам, изложенным С. С. Алек­ сеевым, добавляет юридический факт или фактический состав с та­ ким решающим фактом, как организационно-исполнительный пра­ воприменительный акт. Т. Н. Радько в качестве пятого элемента выделяет организационную деятельность государства и его орга­ нов. Следует отметить, что организационная деятельность госу­ дарства не может быть напрямую включена в механизм правового регулирования. Это объясняется тем, что государственно-властные веления манифестируются не в повседневной деятельности его ор­ ганов, а в издаваемых последними документах, являющихся либо формой позитивного права, либо актом правоприменения. Именно результаты такой деятельности могут быть включены в структуру МПР, сама же деятельность в этом случае носит «подготавливаю­ щий», технический, промежуточный характер и потому не является тем «конечным продуктом», который может выступать элементом последнего. К тому же не всякая деятельность государственных ор­ ганов непосредственно направлена на правовое регулирование. На­ пример, помимо издания властных актов и распоряжений, государ­ ственные органы вступают в хозяйственные отношения (по обеспе­ чению себя электроэнергией, теплом, водоснабжением и канализа­ цией, путевками для своих сотрудников и т. д.), участвуют в куль165

166

167

168

169

1 6 2

Алексеев

166

Бабаев

С. С.

Общая теория права: В 2 т. М.: Юрид. лит., 1982. Т. 2. С. 26.

В. К. Указ. соч. С. 137.

Краснянский В. Э. Механизм социалистического правового регулирования // Теория государства и права. Л., 1987. С. 484. Малько А. В. Механизм правового регулирования // Теория права и государст­ ва: Курс лекций. Уфа, 1994. С. 410, 419. См. также: Теория права и государства: Курс лекций / Под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. М.: Юристъ, 1997. С. 627. Радько Т. Н. Право в системе нормативного регулирования // Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. М.: Юристъ, 1996. С. 138. 167

1 6 6

1 6 9

88

Г п а в а II

турно-массовых мероприятиях (например, спонсируют проведение концертов, дискотек, отправляют своих сотрудников в городапобратимы с визитами дружбы и т. д.). Подобная деятельность не имеет отношения к правовому регулированию вообще. Также вызывает сомнение возможность отнесения принципов права и правовой культуры к самостоятельным элементам МПР. Бу­ дучи заложенными в ткань нормативных правовых актов, принципы права (имеется в виду право позитивное) действуют не непосредст­ венно, а через такие инструменты, как юридическая норма либо ак­ ты правоприменения. Даже в тех случаях, когда имеется пробел в действующем законодательстве и возникает необходимость обра­ титься к «общим началам и смыслу российского законодательства», т. е. применить аналогию права, принципы последнего регулируют спорное отношение не непосредственно, а через акт применения права. Правовая культура, не являясь средством перевода норматив­ ности права в повседневную деятельность субъектов, также не мо­ жет рассматриваться в качестве самостоятельного элемента МПР. С помощью данной категории, отражающей определенный уровень правосознания, законности, совершенства законодательства и юри­ дической практики, охватывающей все ценности, которые созданы людьми в области права, можно оценить эффективность правового (юридического) регулирования, что, однако, не достаточно для при­ знания ее самостоятельным элементом. Как видно, при определении понятия и структуры МПР, указан­ ные авторы руководствовались как минимум тремя основополагаю­ щими соображениями. Во-первых, в качестве основного элемента МПР ученые обо­ значили юридическую норму, которую отождествили с нормой права или правом в целом, т. е. общеобязательное правило поведе­ ния, выражающее волю господствующего класса, определяемую материальными условиями его жизни и направленную на регули­ рование общественных отношений. Следовательно, при таком понимании права механизм правового регулирования есть не что иное, как совокупность средств, претворяющих в жизнь исключи­ тельно юридические нормы, которые в ряде случаев могут не соот170

171

1 7 0

Сальников

ВЛ.

П р а в о в а я к у л ь т у р а // О б щ а я т е о р и я п р а в а : К у р с л е к ц и й . Н.

Н о в г о р о д : Н и ж е г о р о д с к а я В Ш М В Д РФ, 1993. С. 500. 1

1

Теория государства и права: Учебник. Л.: ЛГУ, 1987. С. 355.

Механизм

правового

регулирования

и институт

договора

89

ветствовать праву. Поэтому не случайно в ряде работ механизм правового регулирования именуется механизмом государственноправового регулирования, или механизмом государственноправового управления. Во-вторых, правовое регулирование (в его советском понима­ нии) может осуществляться лишь государственными органами и средствами, прямо санкционированными государством (например, локальными актами общественных организаций, таких, как проф­ союзы, ВЛКСМ). В-третьих, правовое регулирование является «внешним» по от­ ношению к обществу воздействием. Это воздействие со стороны политической надстройки и преследует своей целью сформировать модели поведения, угодные правящему классу. Именно поэтому элементам МПР присуща государственная институциональность, при которой в структуру последнего не включаются такие субъек­ тивные моменты, как правосознание, правовая культура и т. д. Близок к инструментальному системно-структурный подход, который сформировался несколько позже и, видимо поэтому не на­ шел своего отражения в анализируемых работах С. С. Алексеева. Понимая под механизмом правового регулирования сложную сово­ купность юридических средств, как управляющую систему, посред­ ством которой осуществляется целенаправленное правовое воздей­ ствие на общественные отношения, его сторонники считают, что в изучении любого явления возможны два подхода: статический, при котором все элементы его структуры рассматриваются как бы в ос­ тановленном (статичном) состоянии, без учета их взаимодействия, и динамический подход, при котором, напротив, исследуются пре­ имущественно процессы взаимодействия частей, элементов, фаз, а также характер связей и отношений между ними, в результате чего получается картина «самодвижения», функционирования предмета, а не мертвый каркас однопорядковых частей (элементов). Инстру­ ментальный подход относится именно к «статическому» подходу, и 172

173

174

175

Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В. В. Лазарева. М.: Юрист, 1996. С. 391. Шебалин В. А. Методологические вопросы правоведения. Саратов: Изд-во Саратовского ун-та, 1972. С. 126. 172

1 7 3

Г п а в а II

90

перечисленные элементы не создают целостной картины МПР как управляющей системы. Более того, нельзя жестко «привязать» каж­ дый этап правового регулирования к одному какому-либо элементу, поскольку он представляет целый процесс, образующийся в резуль­ тате взаимодействия нескольких элементов. Например, стадия рег­ ламентирования общественных отношений есть достаточно слож­ ный процесс, включающий в себя, помимо прочего, взаимодействие таких правовых явлений, как правосознание и нормотворчество, вследствие чего юридическая норма оказывается не единственным ее инструментом. Следовательно, механизм правового регулирования надо рас­ сматривать не как набор отдельных юридических средств, а как ди­ намичную систему взаимодействующих между собой правовых яв­ лений, которые только в своей совокупности осуществляют регули­ рование общественных отношений. Этими явлениями (элементами МПР) выступают правосознание, правотворчество, юридические нормы, правоотношения, законность и правопорядок. Любой из них, взятый сам по себе, вне связи с дру­ гими элементами, «не работает» и фактически теряет социальный смысл. Взятые же в единстве, во взаимодействии, они образуют но­ вое качество — важнейший инструмент социального управления. При таком подходе структурой МПР выступают единство и взаимодействие функциональных, координационных и субордини­ рующих связей между ее элементами. Причем данная структура не статична: если функционирование МПР — это процесс, то структура МПР — организация данного процесса во времени. Таким образом, указанный подход характеризуется следующи­ ми особенностями. 1. Механизм правового регулирования рассматривается как сис­ тема взаимодействующих между собой элементов, т.е. «в целом», без разделения правового регулирования на стадии с жесткой «при­ вязкой» к каждой из них одного определенного элемента. 2. Выделяется большее количество элементов МПР. По сравне­ нию с инструментальным подходом, выделяющим лишь объектив­ ные, «внешние» по отношению к человеку элементы, данный подход 176

177

178

176 177 178

Там же. С. 141. Там же. С. 147. Там же. С. 156.

Механизм

правового

регулирования

и институт

договора

91

включает субъективные (правосознание, являющееся внутренним «двигателем» МПР) и контролирующие (законность и правопорядок) элементы, т. е. те, которые позволяют контролировать фактическую правовую деятельность всех субъектов права и состояние, упорядо­ ченность правовой системы в целом. Таким образом, если инструмен­ тальный подход акцентирует внимание большей частью на «техниче­ ском» аспекте МПР, то системно-структурный включает «побуди­ тельный» (правосознание) и «контролирующий» (законность и пра­ вопорядок) его аспекты, т.е. пытается проследить не только государ­ ственно-властную деятельность по претворению юридических норм в жизнь, но и их преломление в сознании индивида. Не умаляя научной ценности данного подхода, следует все же отметить, что он не вносит в учение о механизме правового регули­ рования ничего принципиально нового, являясь скорее продолжени­ ем, своеобразной «модернизацией» инструментального. Оба подхо­ да имеют одну и ту же концептуальную основу, базируясь на пози­ тивистском понимании права. Оба они рассматривают правовое ре­ гулирование в качестве исключительной деятельности государства, а его целью считают обеспечение реализации действующего законо­ дательства. Оба объясняют важность учения о МПР необходимо­ стью совершенствования средств воздействия государства на обще­ ственные отношения. Альтернативным подходом является социологический подход. Его сторонники говорят уже не о механизме правового регулирова­ ния, а о механизме социального действия права. Под правом они по­ нимают не санкционированные государством нормы, а существую­ щее в каждом обществе «живое», интуитивное правовое чувство, правовое сознание, так называемое обычное право. Наиболее ра­ дикальные зарубежные ученые считают, что когда позитивное право находится в соответствии с правовым чувством, оно действует в из­ вестной степени автоматически, самостоятельно, «его действие не требует надзора и контроля..., а также дальнейших затрат». По­ этому некоторые авторы не уделяют внимания изучению механизма правового регулирования: основным регулятором они считают юри­ дический нормативный правовой акт, а основной задачей науки — 179

180

181

179

1 8 0

181

Там же. С. 153. Подгурецкий А. Очерк социологии права. М.: Прогресс, 1974. С. 109. Там же.

92

Гпава II

«... информирование законодателя о том. в каком объеме предло­ женное им право уважаемо, в каком объеме это право находит под­ держку в существующем правовом чувстве, а также какие возмож­ ные расхождения будут возникать между новым (позитивным) пра­ вом и данным правовым чувством». Изучая трансформацию юри­ дических предписаний в конкретном социально-экономическом строе, в правовой подкультуре той группы, которой адресованы эти нормы и в психосоциальном типе конкретных индивидов, ученые концентрируют свои усилия на том, чтобы учесть влияние всех этих сред на нормативный акт в целях повышения эффективности по­ следнего. Полностью соглашаясь с данным тезисом А. Подгурецкого, сле­ дует отметить, что не менее важными задачами, на наш взгляд, яв­ ляются совершенствование способов выявления, формулирования, объективации данного правового чувства, доведения его в доступ­ ной форме до сведения законодателя и общества в целом, система­ тизации его по сферам использования, изучение и совершенствова­ ние средств упорядочения поведения людей в соответствии с пред­ писаниями последнего, т. е. те задачи, решить которые и призвано учение о механизме правового регулирования. Игнорирование этих аспектов, на наш взгляд, обедняет учение о средствах, способах и формах воздействия права на общественные отношения. Поэтому иные представители социологического подхода ликви­ дируют этот пробел, включая в исследование учение о механизме социального действия права, под которым понимают механизм взаимодействия правовых и социальных факторов, принимающих участие в жизни права на всех этапах его функционирования. Указанный механизм, по их мнению, состоит из трех элементов: а) юридических норм, соответствующих конкретным социальным условиям и потому — способных воплотиться в субъективном пра­ ве; б) юридических фактов или фактических составов — средств пе­ ревода абстракций юридических норм в конкретную плоскость пра­ воотношений; в) личности, человека, как главного, центрального звена в механизме социального действия права, от которого, в ко­ нечном счете, зависит направление дальнейшего функционирования 182

183

182 183

С. 93.

Там же. С. 110. Панаева В. В. Конкретно-социологические исследования в праве. М., 1987.

Механизм

правового

регулирования

и институт

договора

93

184

механизма социального действия права. При этом стержнем третьего элемента механизма социального действия права (лично­ сти) выступает правосознание последнего, которое оценивает мо­ ральный потенциал нормы, ее справедливость, соответствие объек­ тивным социально-экономическим последствиям и определяет ха­ рактер деятельности индивида в правовой сфере — правомерный или противоправный. Возможность выделения правосознания в качестве самостоя­ тельного элемента МПР — вопрос дискуссионный. Правосознание определяют в литературе как «систему правовых чувств, эмоций, идей, взглядов, оценок, установок, представлений и других проявле­ ний, выражающих отношение граждан РФ как к действующему пра­ ву, к юридической практике, правам, свободам, обязанностям граж­ дан, так и к желаемому праву, к другим желаемым правовым явле­ ниям». Таким образом, индивидуальное правосознание есть часть сознания индивида, подвергшаяся воздействию норм права (как по­ зитивного, так и естественного) и определяющая поведение послед­ него. Сознание, будучи явлением психики, не может выступать средством правового регулирования, ибо оно находится «внутри» индивида и ни один субъект «извне» не может напрямую его фор­ мировать. Воздействие на сознание осуществляется косвенным пу­ тем: посредством доведения информации о действующем позитив­ ном праве, преимуществах соблюдения его требований и возможных лишениях в случае отклоняющегося поведения и т.д. В результате у одних индивидов вырабатывается позитивное правосознание, а у других — негативное. Сознание определяет волю индивида, а последняя — его кон­ кретную модель поведения (правомерную или противоправную). Именно поведение индивида является конечным объектом правово­ го регулирования, следовательно, правосознание и воля являются 185

186

1 8 4

Кудрявцев

1995. С.81.

В.Н.,

Казимирчук

В.П.

Современная социология права. М.: Юристъ,

Баранов ПЛ. Правосознание и правовое воспитание // Общая теория права: Курс лекций. Н. Новгород: Нижегородская ВШ МВД РФ, 1993. С. 474-475. Кналп В. По поводу дискуссии о системе права // Советское государство и право. 1957. № 5. С. 115. Таких же позиций придерживаются И. А. Ребане (см.: Реване И.А. О системе советского социалистического права // Советское государство и право. 1958. № 1. С. 103), А.С. Пиголкин (см.: Пиголкин А.С. Формы реализации норм общенародного права // Советское государство и право. 1963. № 6. С. 26), 1 8 5

1 8 6

Гпава II

94

промежуточными объектами, а не средствами воздействия. Указан­ ный вывод не позволяет согласиться с теми авторами, которые включают правосознание в структуру МПР. Изложенному подходу присуще большинство недостатков, отмеченных ранее. Во-первых, авторы, отождествляют понятия юридической нор­ мы и права, сводя правосознание к оценке действующих позитивных норм, а правоотношение — к юридическому отношению, хотя с дру­ гой стороны, эти понятия ими определенно дифференцируются: «... законы, если они являются воплощением права, а не произвола (кур­ сив наш. — А . К\ должны быть слепком, отражением объективных правовых потребностей общества...» По их мнению, правом явля­ ются не все законы, а только справедливые, «морально оправдан­ ные» и «морально насыщенные» нормы, максимально соответст­ вующие объективным социально-экономическим потребностям. * Вводя в определение права такие субъективные понятия, как «спра­ ведливость», «моральная оправданность», авторы, с одной стороны, дистанцируются от традиционного легистского понимания права, а с другой, — сливаются с ним, избегая ответа на вопрос: почему мо187

188

1

9

М. А. Аржанов (см.: Аржанов М.А. Государство и право в их соотношении. М.: Изд-во АН СССР, 1960. С. 42), О.С. Иоффе и др. Данная позиция является спорной. Так, В.М. Горшенев считает непосредствен­ ным объектом регулирования волю индивида. Он пишет: «Предметом правового ре­ гулирования следует считать не общественные отношения вообще (это своего рода общий предмет регулирования). В самих общественных отношениях должен выде­ ляться главный объект, непосредственно принимающий на себя правовое воздейст­ вие и реагирующий на него. Таким главным, непосредственным объектом и является воля участников регулируемого общественного отношения». (См.: Горшенев В. М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. М.: Юрид. лит., 1972. С. 23). Такой же позиции придерживается и Л. С. Явич. (См.: Явич Я С. Проблемы правового регулирования советских общест­ венных отношений. М.: Госюриздат, 1961. С. 47.) С указанной позицией нельзя согла­ ситься, ибо для законодателя в конечном счете важно именно поведение человека, а не его действительная воля. На то и существуют методы принуждения, чтобы обеспе­ чить требуемое поведение человека вопреки его же собственной воле. Кроме того, воля, будучи явлением психики, проявляет себя одним единственным способом — фактическим поведением лица и через поведение оценивается всеми окружающими субъектами. Поэтому более обоснованной следует считать первую точку зрения. О социологическом понимании права и правового регулирования см. также: Карбонье Ж. Юридическая социология. М.: Прогресс, 1986; Право и социология. М.: Наука, 1973. Кудрявцев В. Н., Казимирчук В. П. Указ. соч. С. 77. Там же. С. 76, 78. 187

1 8 8

189

Механизм

правового

регулирования

и институт

договора

95

рально оправданные, социально справедливые и соответствующие социально-экономическим потребностям общества правила (прин­ ципы) поведения, существующие в конкретном обществе, могут именоваться правом только в том случае, если имеют формой своего выражения закон, и не могут именоваться правом, если имеют иные формы своей объективации? Можно предположить, что определяю­ щим критерием для авторов служит форма выражения, а не содер­ жание явления, но это предположение ими опровергается: «...Существование права проявляется в его действии ... а говорить о бездействующем праве бессмысленно, ибо это тогда уже не право, а юридическая фикция». Следовательно, при ответе на вопрос: «что есть право» авторы руководствуются именно содержанием правила, регулирующего поведение людей, а не формой его объективации. Но тогда мы должны признать принципиальную возможность про­ явления последнего в различных, в том числе — и неюридических формах. Во-вторых, вне поля зрения авторов остаются иные регуляторы общественного поведения, несущие в себе правовые идеи. Ведь юридическая норма возникает как реакция государства на уже суще­ ствующее общественное отношение либо назревшую социальную проблему. Указанные явления имеют вполне конкретные формы своего существования — это или обычай, или определенная дого­ ворная практика членов общества. И если они являются «морально оправданными» и соответствуют объективным социально-эко­ номическим потребностям, то законодатель может их лишь легали­ зовать в юридической норме (ибо их запрет приведет к тому, что норма окажется «мертворожденной», и усилия государства, направ­ ленные на ее внедрение, будут во много раз превышать эффект от исполнения ее немногими членами общества). Следовательно, в данном случае, юридическая норма есть лишь признание государст­ вом в качестве правовых уже сложившихся правил поведения. Та­ ким образом, юридическая норма всегда «запаздывает» по сравне­ нию с договором либо обычаем. Они первыми объективируют и рег­ ламентируют те отношения, которые получив массовый характер, затем находят государственное признание в текстах нормативных актов. Следовательно, игнорирование таких форм объективации 190

Там же. С. 83. 4 Зак. 4376

96

Г п а е а II

правовых идей, как договор и обычай есть, на наш взгляд, упущение сторонников социологического подхода, вызванное влиянием пози­ тивистской теории права. Своеобразием отличается подход В. М. Горшенева к пониманию понятия и структуры механизма правового регулирования. Так, под механизмом правового воздействия он понимает всю совокупность способов и форм осуществления права, претворения норм права в жизнь. В структуре механизма правового регулирования он разли­ чает две стороны: внешнюю — способы и формы организации воли субъектов общественных отношений, и внутреннюю — способы и формы реализации права в урегулированных общественных отно­ шениях. К внешней стороне механизма правового регулирования отно­ сятся наиболее общие способы воздействия, применяемые государ­ ством для организации поведения людей, коими являются дозволе­ ние и запрет. «Посредством дозволений и запретов формируется то состояние социальных связей между их участниками, которое явля­ ется наиболее выгодным и целесообразным с точки зрения интере­ сов общества и Советского государства». *' Другой стороной, так называемой результативной стороной ме­ ханизма правового воздействия, выступает осуществление, а точнее — претворение внешних способов воздействия (государства на по­ ведение людей) в жизнь, в поведении участников общественных от­ ношений. Дозволения и запреты реализуются посредством двух способов — активного (совершение дозволяемых действий) и пас­ сивного (воздержание от действий, запрещенных правом). Указан­ ные способы вбирают в себя все частные формы проявления резуль­ татов правового воздействия. Подводя итог своим рассуждениям, В.М. Горшенев пишет: «Таким образом, по нашему мнению, меха­ низм правового регулирования в качестве полярных элементов про­ цесса перевода нормативности права (имеется в виду позитивное право) в упорядоченность общественных отношений имеет, с одной 191

192

19

194

19:>

Горшенев В. ЬА. Способы и организационные формы правового регули­ рования в социалистическом обществе. М.: Юрид. лит., 1972. С. 43.

3

Там же. С. 51. Там же. С. 53.

Механизм

правового

регулирования

и институт

договора

97

стороны, закрепляемые в нормах права способы воздействия, дозво­ ления и запреты и, с другой — способы реализации, проявляемые в фактическом поведении людей (либо в совершении действий, либо в воздержании от действий). Это полярные элементы — своего рода чистые способы либо начального воздействия, либо законченной реализации. Но между ними в качестве промежуточных звеньев, в которых заключены элементы взаимодействия юридических форм осуществления воздействия и реализации, выступают такие право­ вые явления, как правосубъектность, юридические факты, правоот­ ношение. Они (особенно правоотношение) представляют собой од­ новременно и форму воздействия как определенную ступень от пра­ ва к оформлению фактического общественного отношения, и форму реализации как оформление субъективного права или юридической обязанности, выступающих как непосредственная юридическая форма фактического поведения субъектов.» Эти пять элементов (дозволения и запреты, содержащиеся в нормативных актах, активный и пассивный способы реализации права, правосубъектность, юридические факты и правоотношения) составляют блок нормативного регулирования в МПР. Однако в по­ следнем есть еще и блок поднормативного регулирования, которое осуществляется в двух формах: правоприменительном (посредством актов применения права) и автономном (посредством договоров, а иногда и односторонних сделок ). Представленная конструкция по сути является попыткой каче­ ственно иного, более глубокого осмысления сущности МПР. Автор справедливо подметил, что способы и формы воздействия права на общественные отношения не сводятся только к внешним по отно­ шению к воле субъектов факторам механизма правового воздейст­ вия, что существуют и иные способы и формы реализации права. Логическое развитие подобного тезиса позволило бы отойти от тра­ диционного отождествления механизма юридического управления обществом с механизмом правового регулирования, однако тради­ ционная позитивистская методологическая база не позволила это сделать. Разделяя МПР на два полярных элемента — способы воз­ действия на поведение людей (осуществляемые посредством изда196

197

198

196 197 198

Там же. С. 55. Там же. С. 173. Там же. С. 48.

98

Гпава II

ния нормативных актов) и способы реализации норм (проявляемые в их фактическом поведении) — автор не учитывает того момента, что эти явления соотносятся друг с другом как причина и следствие, а не как однопорядковые элементы. При отсутствии иных, кроме юриди­ ческих норм, средств правового воздействия на поведение людей, последнее выступает результатом такого воздействия, вследствие чего является конечным продуктом правового регулирования, а не однопорядковым элементом МПР. Поведение человека есть объект правового регулирования, вследствие чего дозволения и запреты являются лишь способами его формирования, «действующими» через нормативный акт. Изложенные традиционные подходы к пониманию механизма правового регулирования нуждаются в корректировке с учетом принципиально изменившегося понимания термина «право», изло­ женного в 3-м параграфе первой главы. Во-первых, традиционный подход к пониманию МПР не учитывает самостоятельности катего­ рии «право» и ее известную независимость от государства. «... Создается иллюзия, что право порождается государством, в то время как оно им лишь формулируется, устанавливается и охра­ няется. Создается же оно в сфере правосознания господствующего класса как модель поведения». Законодателю не приходят новые законы в качестве «откровения», он их не придумывает, а открывает в уже существующей жизни. Следовательно, фактом издания закона он не вводит качественно новое правило поведения, а лишь создает качественно иные условия для его существования. Новая юридиче­ ская норма есть уже утвердившаяся модель отношений. Таким обра­ зом, вначале складывается исторически и экономически адекватное данному строю правило поведения (естественное право), которое впоследствии находит (или не находит) свое закрепление в нормах позитивного права. Из этого следует, что в период своего доюридического существования (по выражению С С . Алексеева — в непо­ средственно-социальной форме) норма права регулирует поведение 199

200

Сам профессор Горшенев В.М. указывает, что объективация фактического поведения субъектов составляет сущность юридического эффекта и является резуль­ татом реагирования субъектов на правовое воздействие. См. там же. С. 48. Ткаченко Ю. Г. Методологические вопросы теории правоотношений. М.: Юрид. лит., 1980. С. 67. 2

Механизм

правового

регулирования

и институт

99

договора

людей вне государственного механизма, а следовательно, правовое регулирование здесь не совпадает с юридическим управлением. И наоборот, не всякая юридическая норма является правовой, вследствие чего государственное управление обществом юридиче­ скими средствами не всегда носит правовой характер. Так, напри­ мер, было в первые годы советской власти, когда на самом высшем законодательном уровне закреплялась диктатура пролетариата и многочисленные ограничения гражданских и политических прав и свобод личности. Следовательно, социальное управление посредством издания нормативных правовых актов — лишь одна из подсистем правового регулирования, которая не исключает наличие иных форм и средств. Во-вторых, сведение правового регулирования к государствен­ ному управлению обществом приводит к неправильному соотноше­ нию понятий «государство» и «общество». Если государство — управляющий субъект, то он первичен, и тогда интересы и ценности общества (управляемого субъекта) производны от него. Однако кон­ цепция правового государства предполагает иное соотношение, ко­ гда первично общество, и именно его интересы и ценности стано­ вятся интересами и ценностями государства. Кроме того, общество — это саморегулирующаяся система, и многие процессы, происхо­ дящие в нем, протекают и регулируются без государственного уча­ стия. В-третьих, традиционное понимание правового регулирования в качестве социального управления предполагает «навязывание» воли государства обществу и, соответственно, подчинение последнего. Вместе с тем государство должно выступать лишь проводником, инструментом выполнения воли общества, а потому последняя не может ему навязываться. Конечно, государство обладает опреде­ ленным суверенитетом, однако он производен от суверенитета на201

202

С. 11.

Маркс К., Энгельс

Ф.

Соч. Т. 18. С. 302. Цит. по:

Горшенев

В.М.

Указ. соч.

П. И. Новгородцев по этому поводу писал: «Успех действия права в жизни во­ обще обусловливается тем, насколько оно проникает в сознание членов общества и встречает в них нравственное сочувствие и поддержку. Без этой поддержки право превращается или в мертвую букву, лишенную жизненного значения, или в тяжкое бремя, сносимое против воли. Этим объясняется, почему сами властвующие вынуж­ дены искать для себя опоры в нравственном сочувствии подчиненных» (См.: Новго­ родцев П. И. Историческая школа юристов. СПб.: Лань, 1999. С. 16.) 202

100

Гпава

II

рода, что недостаточно четко прослеживается в традиционном уче­ нии о механизме правового регулирования (МПР). Можно говорить о двояком значении термина МПР. В узком смысле (традиционное понимание), МПР есть система юридических средств, призванная привести общественные отноше­ ния в соответствие с государственно одобряемыми моделями пове­ дения. Именно по этому пути и шла отечественная наука теории права все годы существования советской власти. Минусы такого од­ нобокого подхода очевидны. Во-первых, при несоответствии одобренных государством мо­ делей поведения нормам естественного права правовое регулирова­ ние вырождается в откровенное насилие государства над личностью. Право уже не может непосредственно реализовываться в поведении людей, ибо не найдя отражения в тексте юридической нормы, пра­ вом уже не признается. В результате государство может юридиче­ скими средствами искоренять правовые по своей сути отношения и насаждать неправовые, «нежизненные» модели. Так, в СССР в уго­ ловном порядке преследовалось получение иных, кроме зарплаты, доходов; по существу был уничтожен институт частной собственно­ сти, каралось занятие частной предпринимательской деятельностью и т.д. Результатом явился так называемый «застой» во всех сферах общественной жизни и прекращение поступательного развития об­ щества, что привело к необходимости проведения демократических реформ, продолжающихся и по настоящее время. Юридическая норма, будучи продуктом деятельности государства, в первую оче­ редь, выражает именно его волю, которая может расходиться с во­ лей большинства членов общества, поэтому регулирование общест­ венных отношений с помощью исключительно юридических норм отнюдь не гарантирует его правового характера. Вот почему имено­ вать указанный механизм термином «механизм юридического управления» будет более точным. Во-вторых, при таком подходе несколько искажается конечная цель правового регулирования. Ею выступает подчинение поведения субъектов воле государства. Цели функционирования последнего остаются « в тени», а ведь именно они определяют характер госу­ дарства и характер регулирования. Если целями является защита прав человека, обеспечение достоинства личности, то государство, а следовательно, и осуществляемое им регулирование, имеют право-

Механизм

правового

регулирования

и институт

договора

"ЮЗ

101 ~

вой характер;" если целями является упрочение господства одной социальной группы за счет ущемления интересов другой — то госу­ дарство имеет неправовой характер. Механизм правового регулирования в широком смысле есть совокупность непосредственно-социальных и юридических средств объективации и реачизации норм естественного права, призванных обеспечить стабшьность общественных отношений путем наибо­ лее оптгшачьного сочетания общественных и индивидуачъных ин­ тересов членов социума в целях создания условий для прогрессивного развития каждой личности, а также реачизации ее прав и свобод. Юридическая норма при таком подходе выступает одним (но не единственным) из способов объективации норм естественного пра­ ва. Сам МПР представляет совокупность двух взаимодействующих подсистем — непосредственно-социального саморегулирования и юридического управления. В качестве основного элемента МПР, «стержня» обеих его подсистем, выступают средства объектива­ ции естественного права (формы права). В юридической подсис­ теме к ним относятся юридические нормы, акты их официаль­ ного толкования и акты смешанного характера (прецеденты [в старанах прецедентного права], Постановления Конституцион­ ного Суда РФ и т. п.). В непосредственно-социальной подсистеме к ним принадле­ жат обычаи, фактические договоры, нормы общественных организа­ ций, а также иные неюридические формы права. Можно сделать вывод о том, что именно формы объективации права выступают в качестве первичных инструментов МПР, а все остальные элементы призваны обеспечить их функционирование, а потому имеют «вспомогательный» характер и могут именоваться «вторичными» (или «производными»). К «производным» (или вторичным) инструментам принадлежат: ^

*

''04

юридический факт, юридическое отношение" дуального поднормативного регулирования.

и акты индиви­

Общая теория прав человека. М.: Норма, 1996. С. 75. Следует отметить, что «производность» юридического факта и юридического отношения от юридической нормы весьма условны: последняя сама по себе является юридическим фактом или отношением. Эта обратная связь показана нами на схеме (стр. 152) пунктирными линиями. Вместе с тем при определении соотношения между понятиями «норма», «факт» и «отношение» следует помнить о том, что «юридичность» двух последних возникает не сама по себе, а в силу прямого установления 203

204

102

Гпава II

Как видно, из общепризнанной структуры МПР нами исключен один элемент (акты реализации юридических прав и обязанностей), два других (правоотношение и акты правоприменения) — уточнены, и добавлены два новых (акты официального толкования юридиче­ ской нормы и акты смешанного характера). Это объясняется сле­ дующими соображениями. В литературе отмечается, что «существуют два определения по­ нятия правоотношения, соответствующие двум явлениям правовой действительности. В одном случае под правоотношением понимают субъективные права и юридические обязанности, представляющие индивидуальные модели возможного и должного поведения субъек­ тов права, выступающие как образцы-мерки для такого поведения (но не само фактическое поведение). Во втором случае под правоот­ ношением понимается фактическое отношение, урегулированное нормами права». В первом случае говорят о «правоотношении — модели», а во втором — о «правоотношении-отношении» . Поскольку ранее норма права отождествлялись с юридической нормой, понятие правоотношения-модели было тождественно поня­ тию модели юридического отношения. В настоящее время в связи с разграничением терминов «право» и «юридическая норма» они так­ же должны быть разграничены. В этом случае правоотношение есть модель поведения, соответствующая нормам естественного права и формируемая всеми возможными средствами: юридическими нор­ мами, нормами общественных организаций, обычаями и договора­ ми, а юридическое отношение — это модель поведения, предписы­ ваемая позитивным правом и объективируемая (формируемая), как правило, только одним способом — юридической нормой. В этих условиях юридическое отношение (если юридическая норма соот­ ветствует норме естественного права) есть лишь одно из средств правового регулирования, а правоотношение — его конечный ре­ зультат (ибо результатом правового регулирования должно стать упорядочение поведения субъектов в соответствии с нормами есте­ ственного права, т. е. трансформация наличной массы фактических социальных связей между субъектами в правоотношения). На это обстоятельство, только под несколько иным углом зрения, обратила 205

первого из них (юридической нормы). Именно поэтому «первичность» признается за указанными выше средствами объективации права. Ткаченко ЮТ. Указ. соч. С. 96-97. 2 0 5

Механизм

правового

регулирования

и институт

договора

103

внимание Ю. Г. Ткаченко, справедливо указав, что «правоотноше­ ние-отношение» есть результат организации общественных отноше­ ний, а непосредственным способом воздействия на деятельность субъектов является «правоотношение-модель». Конечный резуль­ тат, естественно, не может быть поставлен в один ряд вместе со средствами его достижения. Акты реализации юридических прав и обязанностей всегда ве­ дут к установлению юридических отношений и практически невоз­ можны вне их. Вне юридических отношений возможно лишь соблю­ дение некоторых запретов на активное поведение, т.е. выполнение пассивных юридических обязанностей. Возможность реализации субъективных юридических прав, связанных с активным поведени­ ем управомоченного либо обязанного лица вне их маловероятна. Так, в качестве примера реализации права вне юридических отно­ шений (по терминологии авторов — вне правоотношений) приводят осуществление абсолютных прав (прежде всего — права собствен­ ности). Однако, будучи членом общества и гражданином своего го­ сударства, собственник, осуществляя свое право, с одной стороны, должен соблюдать ряд запретов, а с другой — вступать в юридиче­ ские отношения с окружающими его субъектами. Например, собст­ венник квартиры вправе, владеть пользоваться и распоряжаться ею по своему усмотрению (ст. 288 ГК РФ). Однако владеть и пользо­ ваться ею он может только по прямому назначению и при условии оплаты стоимости коммунальных услуг, квартплаты, налога на имущество, взносов на ремонт всего дома и т. д., ибо в противном случае, при отключении коммуникаций (электроэнергии, воды, ото­ пления), т.е. прекращении юридических отношений с соответст­ вующими службами, пользоваться квартирой будет практически не­ возможно. Аналогичной позиции (о неразделимости правоотношений и ак­ тов реализации юридических прав и обязанностей) придерживаются В.Н. Кудрявцев и В.П. Казимирчук. Юридический механизм правового регулирования они пред­ ставляют в виде взаимосвязи двух элементов: юридических норм и 206

207

2 0 6

Ткаченко Ю.Г. Указ. соч. С. 105-106. Кудрявцев В. Н., Казимирчук В. П. Современная социология права. М.: Юрист, 1995. С. 74. 2 0 7

104

Гпава II 208

правовых связей (в том числе и правоотношений). Правоотноше­ ние, по мнению авторов, есть более узкая по значению категория, конкретная правовая связь, в которой право одного лица жестко свя­ зано с обязанностью другого. Категория «правовая связь» шире и отражает взаимодействие управомоченного индивида не только с конкретным обязанным лицом (как в правоотношении), но и слож­ ную совокупность связей со всеми иными членами общества, в том числе и не обязанными к активному поведению. «При этом в зави­ симости от сферы правового регулирования реализация может за­ вершиться уже на уровне правовых связей (конституционные права, право собственности). В других случаях правовая связь, возникаю­ щая при опосредовании юридических норм в субъективных правах, может быть лишь этапом в социальном действии права, на котором его характер еще не может раскрыться полностью, поскольку сами особенности отношений, попадающих в сферу права, предполагают наличие, как минимум, двух субъектов, а следовательно, требуется следующий этап — реализация права в правоотношениях».' Однако правовая связь, о которой говорится в работе, в свою очередь, есть результат взаимодействия таких элементов, как юри­ дическая норма и юридический факт. Например, правовая связь субъекта права собственности — фактическая реализация модели, заложенной в юридической норме (см. гл. 13-20 ГК РФ), под воз­ действием юридического факта — действия, влекущего по законо­ дательству РФ возникновение права собственности. Таким образом, содержание юридической связи (юридического отношения)всегда предопределено моделью отношений, содержащихся в позитивной норме. Следовательно, инструментами юридического управления (по терминологии авторов исследуемой позиции — правового регу­ лирования) выступают именно норма и юридический факт, а не пра­ вовая (юридическая) связь (отношение), которые являются результа­ том их взаимодействия. Однако среди общей массы юридических отношений (юридиче­ ских связей) обращает на себя внимание особая их группа, содержа­ ние которой не конструируется, а лишь санкционируется юридиче­ ской нормой. Например, Гражданский кодекс РФ признает качество Там же. С. 74. Там же. С. 82.

Механизм

правового

регулирования

и институт

договора

105

юридического отношения за договорами и сделками, не преду­ смотренными законом, но не противоречащими ему (абз.1 ч.2 п.1 ст. 8 ГК РФ). В ряде случаев обычаям придается качество юридических от­ ношений, хотя закон не содержит соответствующих моделей пове­ дения. Следовательно, придавая фактическому отношению нескольких субъектов качество юридического отношения, законодатель создает новый инструмент юридического управления, модель которого не отражена в юридической норме, а потому не является ее (нормы) прямым продолжением. Именно такие юридические отношения мо­ гут быть относены к самостоятельному элементу МПР. Кроме того, следует учитывать, что акты реализации юридиче­ ских прав и обязанностей всегда проявляются в конкретном поведе­ нии индивида. Однако поведение индивида — это не средство пра­ вового регулирования и, тем более, не средство юридического управления (поскольку характер поведения зависит от самого субъ­ екта, а не от воли государства). Оно — гсс объект, а правомерное поведение — их цель. Юридические факты занимают особенное место в МПР. Они яв­ ляются тем механизмом, который трансформирует абстрактные пра­ вила юридической нормы в конкретные юридические права и обя­ занности участников общественных отношений. Указывая на то, что нормативность позитивного права переводится в упорядоченность общественных отношений не сразу, а постепенно, стадийно, В. М. Горшенев пишет: «... юридические факты — есть то важней­ шее обстоятельство, с которым только и можно связывать момент перевода правосубъектности в субъективное право и сам процесс трансформации субъективного права в желаемый юридический эф­ фект... Возникновение первой стадии (осуществления субъективного права. — А. К.) и переход впоследствии от одной к другой в процес­ се осуществления субъективного права непосредственно связаны с появлением юридических фактов и с последующем их накоплением, когда определенное количество преобразует старое качество в но­ вое». 210

Горшенее В. М. Указ. соч. С. 62.

106

Гпаев Н

Следует отметить, что не все авторы выделяют юридический факт в качестве самостоятельного элемента МПР. Так, С. С. Алексе­ ев рассматривает юридические факты вместе с правосубъектностью как элемент целостной подсистемы МПР, относящийся к стадии возникновения прав и обязанностей. Иными словами, юридиче­ ский факт здесь рассматривается исключительно как элемент юри­ дического отношения (по терминологии автора — правоотношения). Подобный подход, на наш взгляд, неоправданно лишает юридиче­ ский факт качества самостоятельного юридического инструмента. В ряде случаев юридический факт, не порождая конкретного отноше­ ния, сам по себе создает необходимый эффект. Например, факт дос­ тижения совершеннолетия сам по себе не влечет немедленного ус­ тановления конкретных юридических отношений. Вместе с тем он имеет вполне конкретный юридический эффект, выступая необхо­ димой предпосылкой для самостоятельного осуществления индиви­ дом большинства своих прав и обязанностей и являясь необходи­ мым элементом многих юридических составов. Акты применения юридической нормы. В структуре механизма юридического управления это элемент не обязательный, а факульта­ тивный, «характеризующийся тем, что компетентный властный ор­ ган (прежде всего суд) издает властный индивидуальный акт, кото­ рый либо предшествует возникновению правоотношений, либо при­ зван обеспечить их реализацию». Поскольку подобная деятель­ ность властных органов осуществляется на основе норм позитивно­ го права, дополнительно упорядочивает общественные отношения в пределах и формах, предусмотренных нормами права, и по своему характеру не может им противоречить, она справедливо отнесена к поднормативной форме юридического регулирования общественных отношений. В традиционном учении о МПР акты применения юридической нормы отнесены к дополнительному оперативному блоку (звену). Вместе с тем, коль скоро «акт индивидуального поднормативного регулирования» — понятие более общее, нежели акт применения 211

212

213

214

2 1 1

Алексеев

С. С. О б щ а я теория права: Курс в 2 т. М.: Юрид. лит., 1982.

С. 29. 2 1 2

2 1 3

2 1 4

Там же. С. 26. Горшенев В. М. Указ. соч. С. 173. Там же. С. 174.

Т. 2.

Механизм

правового

регулирования

и институт

договора

107

юридической нормы, и именно он характеризует природу последне­ го, а не наоборот, соответствующие коррективы требуется внести и в саму структурную модель МПР. Особое место в механизме юридического управления занимают акты Конституционного Суда РФ. Положения о том, что «толкова­ ние Конституции Российской Федерации, данное Конституционным Судом Российской Федерации, является официальным и обязатель­ ным для всех представительных, исполнительных и судебных орга­ нов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений» (ст. 106 Закона «О Конституционном Суде РФ»), а также о том, что «решение Конституционного Суда РФ оконча­ тельно, не подлежит обжалованию и вступает в силу немедленно после его провозглашения, ...действует непосредственно и не требу­ ет подтверждения другими органами и должностными лицами» (ст. 79 Закона «О Конституционном Суде РФ»), дали основания некото­ рым авторам объявить их судебными прецедентами. Данный вы­ вод является дискуссионным. Прецедент — «это решение юрисдикционных и административных органов по конкретному делу, кото­ рое впоследствии принимается за общее обязательное правило при разрешении всех аналогичных дел». Решение Конституционного Суда не создает качественно нового правила. Оно либо отменяет действие нормативного акта (при признании его неконституцион­ ным), либо разрешает коллизию между несколькими нормативными актами в пользу какого-то одного из них (споры о компетенции). Конституционный Суд действует в рамках, установленных для по­ зитивного права законодателем, «тогда как деятельность самого за­ конодателя состоит именно в установлении данных рамок». Нако­ нец, прецедент есть средство ликвидации пробела в позитивном праве, в то время как акт Конституционного Суда непосредственно его не ликвидирует (иногда даже наоборот — создает), а лишь наме­ чает для законодателя пути его устранения. 215

216

217

Гаджиев Г. А Защита основных экономических прав и свобод предпринима­ телей за рубежом и в Российской Федерации (опыт сравнительного исследования). М.: Манускрипт, 1995. С. 84. Баранов В. М. Формы (источники) права // Общая теория права: Курс лекций. Н.Новгород, 1993. С. 253. Рене Давид, Камилла Жоффре-Спинози. Основные правовые системы со­ временности. М.: Международные отношения, 1996. С. 98. 215

2 1 6

2 1 7

108

Г п а в а II

Вместе с тем деятельность Конституционного Суда направлена именно на вычленение, формулирование и конкретизацию норм ес­ тественного права, которые нашли наиболее общее закрепление в тексте Конституции, и сопоставление их с нормами оспариваемых законов. Следовательно, можно сделать вывод о том, что акты Конститу­ ционного Суда являются формой объективирования естественного права, полученной в результате применения (творческого толкова­ ния) нормы, имеющей высшую юридическую силу (Конституции РФ), и в этом качестве принадлежат основному компоненту МПР. Следует отметить, что Постановления Конституционного Суда РФ имеют сложную юридическую природу. Они, как и прецеден­ ты, — не просто акты официального толкования, но одновременно еще и акты применения юридической нормы, которые, в отличие от обычных актов подобного рода, обладают общей нормативно­ стью — юридической обязательностью для неограниченного круга лиц. Такие акты мы именуем «актами смешанного характера». 218

§ 2. Ф у н к ц и и и значение договора в системе механизма правового р е г у л и р о в а н и я Для выяснения места договора в системе правового регулирова­ ния необходимо определить его правовую природу, что предполага­ ет соотнесение понятий «договор» и «право» и выяснение взаимо­ связи между ними. Договор заключается между равноправными субъектами и на­ целен на взаимоприемлемое удовлетворение их потребностей за счет друг друга. Поскольку одним из необходимых признаков любо­ го соглашения является отсутствие возможности у каждой из сторон навязывать другой свои условия, заключение последнего возможно лишь в том случае, когда каждый из участников считает его спра­ ведливым. При заключении правомерного соглашения стороны ори­ ентируются на то понимание справедливости, которое общепризна­ но в данном обществе. Следовательно, в таком случае сам договор выступает одним из способ объективации тех императивов, которые По поводу вопроса о юридической природе Постановлений Конституционного Суда РФ см. также: Романова О. в. К вопросу о понятии и правовой природе правовых позиций Конституционного Суда РФ. // Государство и право. №7. 2001. С.84-87.

Механизм

правового

регулирования

и институт

договора

109

составляют сущность естественного права данного общества. Иначе говоря, договор является формой права. Этот вывод подтверждает и следующее соображение. В литературе часто отождествляются понятия «источник права» и «форма права». Однако, как справедливо отмечают В.Н. Куд­ рявцев и А.М. Васильев, источником права являются общественные отношения в их разнообразных видах, которые при данном способе производства требуют правового регулирования, в то время как формой права являются способы объективации его требований. Та­ ким образом, к источникам права (в его позитивистском понимании) относятся традиции, обычаи, обряды, иные взаимоотношения чле­ нов социума, а к форме права (опять же — в позитивистском пони­ мании) — нормативно-правовой акт в виде законов или подзакон­ ных актов. Но содержание нормативного правового акта обуслав­ ливается тем исходным «материалом», из которого законодатель его конструирует, ибо в противном случае его акт будет оторван от жизни и, как следствие, — будет «мертвым», недействующим. Следовательно, суть законотворческой деятельности заключается в отборе уже действующих, наиболее признанных правил поведения и императивов, и придания им государственной защиты путем закреп­ ления последних в своих актах. Примерно тот же процесс мы видим и при заключении договора: стороны конструируют свои взаимоот­ ношения, опираясь на существующие социальные нормы, и закреп­ ляют их в специфическом акте — договоре. Исходный «материал» (социальные отношения) будет одинаковым. Конечно, стороны до­ говора могут ошибиться или даже намеренно построить свои отно­ шения вопреки действующим правилам, и в этом случае договор не будет формой права. Но такую же ошибку может допустить и зако­ нодатель, руководствуясь популистскими соображениями или под 219

220

221

222

С. 143.

См., напр.: Теория права и государства / Под ред. Г. Н. Манова. М.: Бек, 1996.

Кудрявцев В. Н., Васильев А. М. Право: развитие общего понятия // Советское государство и право. 1985. №7. С. 3. Иные формы права — юридический обычай и прецедент — считались не­ свойственными для советской правовой системы, вследствие чего не исследовались широко отечественной наукой общей теории права и государства. Ю.Г. Ткаченко писала: «Создается иллюзия, что право порождается государ­ ством, в то время как оно им лишь формулируется, устанавливается и охраняется» // Ткаченко Ю. Г. Методологические вопросы теории правоотношений. М.: Юрид. лит., 1980. С. 67. 2 2 0

221

222

110

Гпава II

влиянием лоббистов той или иной социальной группы. И в этом случае нормативный акт также не будет формой права. Разница за­ ключается в том, что в первом случае стороны договора, опасаясь социального порицания, вынуждены скрывать от общества свое тво­ рение, в результате чего оно не может приобрести массового харак­ тера и стать господствующей, искажающей смысл и дух естествен­ ного права нормой, а во вторОхМ случае — наоборот. Однако полученный вывод является не единственным обстоя­ тельством, позволяющим отнести договор к элементу МПР. Суще­ ствует целый ряд предпосылок для подобного заключения, выска­ занных, в частности, и в традиционной советской литературе. Во-первых, за договором признается решающая роль в органи­ зации экономических, товарно-денежных отношений, без которых не может действовать даже юридическая норма. Так. В. В. Меркулов пишет: «Мы исходим из того, что сама по себе норма права, как правило, действовать не может (имеется в виду в сфере организации товарно-денежных отношений. — А. К) и должна быть приведена в действие каким-то рычагом, функцию которого выполняет дого­ вор». Следовательно, признав за договором (в данном случае — гражданско-правовым) качество основного юридического средства, опосредующего базисные экономические отношения, мы не можем его игнорировать, изучая такое надстроечное (производное от ба­ зисного) явление, как механизм юридического управления (он, в свою очередь, является составной частью механизма правового ре­ гулирования). Если ранее подобное игнорирование было оправданно отождествлением правового регулирования с социальным управле­ нием, при котором в механизм управления включались лишь инст­ рументы, обеспечивавшие связь государства и общества по вертика­ ли (т. е. опосредовавшие процесс доведения государственновластной воли до объекта управления, общества), и игнорировались те, которые обеспечивали взаимодействие членов общества по гори­ зонтали, то теперь это недопустимо. Во-вторых, исходными факторами воздействующей стороны механизма юридического регулирования признаются юридические дозволения и запреты, выраженные в законе и других нормативных 223

Меркулов

Б. Б. Указ соч. С. 96.

Механизм

правового

регулирования

и институт

договора

111

224

актах. Причем подчеркивается особая роль именно дозволений: «Как это ни может показаться неожиданным на первый взгляд, к праву — специфическому своеобразному регулятору — ближайшим образом относятся именно дозволения, выражающие социальную свободу, социальную активность людей, т.е. явления, по «номенкла­ туре» социальных ценностей куда более высокие и значимые, чем запреты, и тем более жесткие принудительные меры воздействия.... Право потому и «право», что оно «говорит о правах», является ус­ тойчивым государственно-властным критерием юридически дозво­ ленного и недозволенного в области поведения людей со всеми вы­ текающими отсюда правовыми институтами, правовыми средствами и механизмами». Договор является основным средством претво­ рения юридического дозволения в жизнь. Юридическая норма слу­ жит средством претворения в жизнь, в основном, позитивных обязываний и запретов. Конечно, случаются и исключения, когда реа­ лизация дозволения обеспечивается только нормативными актами. Так, например, дозволение избирать и быть избранным регламенти­ руется совокупностью норм с такой степенью конкретности, которая обеспечивает его практическую реализацию без заключения какихлибо соглашений. Однако следует иметь в виду, что это — дозволе­ ние, имеющее государственное значение, так как относится к фор­ мированию органов власти. Подобных дозволений немного и они представляют собой исключение из правила. Прочие дозволения, как правило, не снабжены механизмом реализации и потому субъект должен сам его сконструировать. Для этого он должен увязать свои действия по реализации юридического дозволения с волей иных субъектов, активное или пассивное поведение которых требуется для претворения его (дозволения) в жизнь. Например, наниматель жилого помещения имеет право вселить к себе в квартиру супруга, детей, прочих родственников (дозволе­ ние, предусмотренное ст. 54 ЖК РСФСР). Однако данное дозволе­ ние он может реализовать, только получив письменное согласие всех совершеннолетних членов своей семьи (ч. 1 ст. 54 ЖК РСФСР), т.е. заключив с ними соглашение о вселении нового человека. Или другой пример: каждый гражданин имеет право на труд (дозволение, 220

2 2 4

Горшенев В.М. Указ. раб. С.50; Алексеев С. С. О б щ и е д о з в о л е н и я и о б щ и е запреты в советском праве. М.: Юрид. лит., 1989. С. 55. Алексеев СС. Там же.С. 35-36. 2 2 5

112

Гпава //

предусмотренное п. 3 ст. 37 Конституции РФ), однако реализовать его может лишь заключив трудовой или гражданско-правовой дого­ вор с конкретным предприятием, учреждением, организацией. Иногда договор обеспечивает претворение в жизнь дозволения не прямо, а косвенно. Например, для того чтобы свободно передви­ гаться по территории РФ, а также выбирать место пребывания и жи­ тельства (п.1 ст. 27 Конституции РФ), не требуется заключения ка­ кого-то специального соглашения. Однако практическая реализация данного дозволения невозможна без заключения целого ряда дого­ воров — договора купли-продажи билетов (для практического осу­ ществления права на передвижение), найма или купли-продажи квартиры (для осуществления права на проживание) и т. д. Кроме того, следует учитывать, что перечень дозволений, за­ крепленных в нормативных актах, не является исчерпывающим. По­ ложения Конституции о том, что «основные права и свободы (доз­ воления) принадлежат каждому от рождения» (п. 2 ст. 17), «являются непосредственно действующими и определяют смысл, содержание и применение законов» (ст. 18) (т.е. первичны по отношению к ним), приводит к выводу о том, что реализация ряда дозволений возможна вне юридической регламентации. Учитывая, что на формирование обычая, регулирующего процесс реализации того или иного дозво­ ления, уходят десятки лет, договор становится единственным сред­ ством, обеспечивающим гармонизацию процесса осуществления дозволения конкретным индивидом с интересами прочих членов общества. В-третьих, государство всегда проводит определенную полити­ ку по формированию угодных ему договорных связей в обществе, что выражается в следующем. 1. Государство стремится четко очертить круг вопросов, кото­ рые могут быть предметом договорного регулирования (как прави­ л о — при разрешительном методе юридического регулирования) или, наоборот, не могут регулироваться договорами (как правило — при общедозволительном методе). Например, перераспределение между сторонами договорного отношения обязанностей по уплате "ПА

налогов прямо запрещается налоговым законодательством.

Напр., п. 2 ст. 20 Закона РФ №1998-1 от 07.12.91 г. «О подоходном налоге с физических лиц» устанавливал следующее правило: «При заключении договоров и иных сделок запрещается включение в них налоговых оговорок, в соответствии с ко22

Механизм

правового

регулирования

и институт

договора

113

2. Ряд соглашений государство прямо запрещает, устанавливая за их совершение тот или иной вид ответственности. Например, со­ глашение между предпринимателями о разделе рынка сбыта своих товаров, направленное на ограничение конкуренции, представляет из себя состав преступления, предусмотренный ст. 178 УК РФ; а приобретение одним лицом более 20% голосующих акций одного акционерного общества без предварительного разрешения антимо­ нопольного комитета составляет гражданское правонарушение, пре­ дусмотренное ст. 18 Закона РФ от 22.03.91г. «О конкуренции и ог­ раничении монополистической деятельности на товарных рын227

ках». 3. Государство вводит усложненную процедуру заключения не­ которых договоров путем введения нотариального удостоверения сделок либо их государственной регистрации. При помощи этих средств оно контролирует соответствие заключаемого договора соб­ ственным интересам и оставляет за собой возможность воспрепятст­ вовать его осуществлению путем отказа в регистрации либо удосто­ верении. 4. На совершение ряда сделок требуется прямое государствен­ ное разрешение в виде лицензии, квоты и т.д. Например, для совер­ шения внешнеторговой сделки с отсрочкой платежа на срок свыше 90 дней российская сторона должна получить лицензию ЦБ РФ на совершение валютной операции, связанной с движением капитала, такая же лицензия должна быть получена для осуществления приобретения недвижимости за границей; " импорт спирта возможен лишь при наличии лицензии и в пределах квоты, купленной у госу­ дарства и т. д. -

торыми выплачивающие доход предприятия, учреждения, организации и физические лица, зарегистрированные в качестве предпринимателей, принимают на себя обяза­ тельства нести расходы, связанные с уплатой налога за физических лиц». Российская газета. 1997. 20 марта. С. 4. Данные положения, в частности, установлены ст.6 Закона РФ №3615-1 от 09.10.92 г. «О валютном регулировании и валютном контроле», а также Временным порядком предоставления Главными управлениями (Национальными банками) Цен­ трального банка Российской Федерации разрешений на проведение отдельных видов валютных операций (утв. Приказом ЦБР №02-378 от 11.10.96 г.) // Российская газета. 1992. 4 нояб. С. 4; Вестник Банка России. 1996. 22 окт. № 57. 227

228

114

Г п а в а II

5. Государство прямо поощряет заключение определенных ви­ дов договоров, устанавливая налоговые льготы, освобождения, от­ срочки и т. п. Государство, не вмешиваясь прямо во взаимоотношения сторон договора, осуществляет указанными средствами эффективное, хотя и косвенное, воздействие на условия последнего. Таким образом, любой юридический договор, помимо интересов сторон, всегда выступает проводником государственной воли, а сле­ довательно, является средством юридического регулирования обще­ ственных отношений. Приведенные соображения позволяют сделать вывод о том, что договор выступает не только формой права, средством правового регулирования, но, в своей юридической ипостаси, является еще и средством государственного регулирования общественных отно­ шений, а потому входит не только в состав МПР в целом (как фор­ ма права), но и в состав такой его подсистемы, как механизм юри­ дического управления. По поводу конкретного места договора в механизме юридиче­ ского управления в отечественной литературе высказаны разные точки зрения, которые можно свести к четырем основным позициям. Первая и, на наш взгляд, наиболее прогрессивная относит дого­ вор к средствам индивидуального поднормативного регулирования. Так, В. М. Горшенев считает, что МПР, помимо основных элемен­ тов, содержит два дополнительных оперативных блока (звена), одним из которых является акт применения юридической нормы (по терминологии автора — акт правоприменения), а другим — дого­ вор. Если сам механизм правового регулирования представляет из себя систему нормативного регулирования общественных отноше­ ний, то договор относится к поднормативной форме их регулирова­ ния. Его предметом выступают так называемые организационнолокальные отношения, т.е. организационные отношения, которые находятся в одной плоскости с организуемыми и связаны с ними последовательно, по горизонтали. Таким образом, В. М. Горшенев 229

230

231

Анализ позиции данного автора приведен в § 1 настоящей главы. 2 3 0

Гэршенев

В.М. Указ. соч. С. 174.

Там же. С. 174. Здесь следует дать пояснение по поводу используемых автором терминов — ор­ ганизационных и «организуемых» отношений. Они являются двумя разновидностями 231

Механизм

правового

регулирования

и институт

договора

115

выделил договор в качестве самостоятельного, хотя и второстепен­ ного элемента МПР. Несколько иную позицию занимает профессор С С . Алексеев: «Конкретные жизненные обстоятельства, выступающие в качестве юридических фактов, в первую очередь правообразующие, могут одновременно выполнять и другую функцию в МПР — функцию индивидуального поднормативного регулирования. Речь идет о та­ ких правомерных действиях, как индивидуальные акты органов го­ сударственного управления, акты юрисдикционных органов, авто­ номные акты участников регулируемого общественного отношения (договоры, односторонние сделки)». Таким образом, договор включается в систему МПР не непосредственно, в качестве его са­ мостоятельного элемента, а опосредованно, как один из правообразующих юридических фактов, принадлежащих к той подсистеме ме­ ханизма правового регулирования, ядром которой является юриди­ ческое отношение. Обращает на себя внимание некоторая внутренняя противоре­ чивость указанной позиции. Индивидуальные акты органов государ­ ственного управления, акты юрисдикционных органов, будучи правообразующими юридическими фактами, одновременно выступают актами применения юридической нормы (или по терминологии са­ мого профессора Алексеева — актами правоприменения). Послед­ ние выделяются автором исследуемой позиции в самостоятельный, хотя и факультативный, элемент МПР. Вполне логично сделать вы­ вод, что только самостоятельному элементу присуще выполнение собственной функции в механизме правового регулирования, и 232

социальных связей. «Организуемые» общественные отношения складываются по поводу и в результате обеспечения насущных потребностей людей и их коллективов во всех сферах жизни (экономической, социальной, культурной и т. д.), т. е. — это повседневная жизнь людей, выступающая объектом юридического регулирования. Организационные отношения складываются в сфере управления на разных его уровнях для упорядочения (нормализации) процессов в «организуемых» отношениях, т. е. — это согласованная деятельность разных органов государства по управлению обществом. Их соотношение выражается в том, что первые («организуемые» отноше­ ния) представляют собой как бы нижний, определяющий пласт социальных связей, над которыми складываются вторые (организационные отношения) как производные, вспомогательные. Иначе говоря, конечной целью всех организационных отношений является наиболее эффективное упорядочение (регулирование) «организуемых» отношений. (См. там же. С. 15, 25.) Алексеев СС. Общая теория права и государства. Т. 2. М.: Юрид. лит., 1982. С. 165. 2 3 2

116

Глава

II

именно ее наличие определяет его «самостоятельность». У актов применения юридической нормы данная функция заключается в осуществлении индивидуального поднормативного регулирования общественных отношений в целях обеспечения во властнопринудительном порядке либо их возникновения, либо создания га­ рантий осуществления юридических прав и обязанностей. Поста­ вив договор в один ряд с актами применения юридической нормы и признав за ним выполнение аналогичной функции в регулировании общественных отношений, автор тем самым наделил его качеством самостоятельности, которое затем стал отрицать. Более того, было бы вполне логично, если автор в качестве третьего элемента МПР выделил именно индивидуально-поднормативные акты, потому что акты правоприменения и договоры являются разновидностями по­ следнего. Можно предположить, что договор не был отнесен автором к самостоятельному элементу МПР ввиду его качественной разнород­ ности с актами применения юридической нормы. Последние носят властно-принудительный характер, который, по мнению автора, от­ сутствует у договора. Однако здесь необходимо учитывать два со­ ображения. Во-первых, автор рассматривает не договор вообще, а конкрет­ ную его разновидность — юридический договор. Последний всегда прямо или косвенно претворяет в жизнь требования юридических норм, которые, в свою очередь, являются проводниками государст­ венной воли, имеющей властный характер. Следовательно, юриди­ ческие субъективные права и обязанности, составляющие содержа­ ние договора, также несут в себе «крупицы» государственной власт­ ности. Во-вторых, каждая из сторон договорного отношения может по­ нудить недобросовестного контрагента к исполнению своих обязан­ ностей путем обращения к органам государственной власти. Следо­ вательно, в последних всегда заложен потенциальный элемент при­ нудительности. Таким образом, юридический договор, хотя и опосредованно, но все же является проводником государственной воли и несет в себе эле­ менты властно-принудительного характера, что позволяет признать за 233

Там же. С. 27.

Механизм

правового

регулирования

и институт

договора

117

ним качество самостоятельного, более «мягкого», а потому— и совер­ шенного элемента механизма юридического управления. Вторая доминирующая позиция рассматривает договор не как компонент общего механизма правового регулирования, а как эле­ мент механизма правового регулирования отдельной отрасли права. МПР отдельной отрасли права — это «не нормы вообще, не право­ отношения и акты вообще, а нормы, правоотношения, акты, отли­ чающиеся своеобразными отраслевыми чертами и связанные в еди­ ный цельный механизм регулирования общественных отноше­ ний». Договор — та самая отличительная черта, которая характе­ ризует механизм правового регулирования гражданского права: «В области гражданско-правового регулирования природа имуществен­ ных отношений, основанных на товарном производстве и обраще­ нии, требует того, чтобы нормы права строились в основном по типу дозволительных предписаний, а это приводит к широкому действию договоров, которые выступают не только в качестве юридических фактов, но и способов индивидуальной регламентации поведения участников общественных отношений». В результате договор как инструмент регулирования общест­ венных отношений относят к гражданско-правовой, а не общетеоре­ тической проблематике. Этот вывод также не совсем логичен, ибо авторы фактически признают договор основным средством реализации управомочи­ вающих норм, которые характерны не только для гражданского пра­ ва, но и для большинства иных отраслей, и «пронизывают» всю сис­ тему права. Если управомочивающие нормы изучаются общей тео­ рией права, то вполне закономерно в рамках этой же науки уделить внимание и основному средству их реализации. Авторы третьей позиции исходят из того, что «правовое регули­ рование» и «реализация права» — это абсолютно разные категории, каждая из которых имеет свой механизм. Элементами механизма правореализации выступают непосредственно сами виды правомер­ ного поведения (поведенческие процессы), а элементами МПР — 234

235

236

Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Социалистиче­ ское право. М.: Юрид. лит., 1973. С. 95. Там же. С. 96. Решетов Ю.С. Реализация норм советского права. Системный анализ. Ка­ зань: КГУ, 1989. С. 29-32. 255 2 3 6

118

Г п а в а II

средства его формирования и упорядочивания. Структурно меха­ низм правореализации состоит из трех частей: правореализующей саморегуляции, индивидуально-правового регулирования и поведе­ ния участников индивидуально-регламентированных общественных отношений. Индивидуально-правовое регулирование, в свою оче­ редь, осуществляется в двух формах: субординационной (правопри­ менительной) и координационной (автономно-договорной). Дого­ вор выступает основным средством координационного индивиду­ ально-правового регулирования, т.е. относится не к элементу МПР, а к элементу другой системы — механизма правореализации. Вместе с тем противопоставление правового регулирования и правореализации вряд ли оправдано. Автор изложенной позиции исходит из того, что действие позитивного права не тождественно его реализации. В качестве примера он приводит право на развод: действие нормы проявляется в создании гарантий добровольности брачного союза и равноправия супругов, а ее реализация — в раз­ рушении семьи. Однако автор не учитывает того, что содержани­ ем указанной гарантии как раз и является возможность в любой мо­ мент разрушить семью. Кроме того, для разграничения понятий «действие» и «реализация» права нет достаточных теоретических предпосылок, ибо они употребляются как синонимы: реализация нормы есть ее действие, и наоборот. Сам Ю. С. Решетов не форму­ лирует дефиниций данных понятий, не проводит их сравнительную характеристику и не вычленяет признаков, позволяющих их диффе­ ренцировать друг от друга. Учитывая изложенное, следует согла­ ситься с Ю. Г. Ткаченко в том, что правовое регулирование — явле­ ние более широкое и включает в себя как часть реализацию права. Следовательно, МПР включает в себя правореализацию, которая происходит в юридических отношениях и актах применения юриди­ ческой нормы, что не позволяет вычленить механизм правореализа­ ции в самостоятельную категорию, противостоящую юридическому регулированию. Авторы четвертой позиции, признавая общетеоретическое зна­ чение категории «договор» и его активную роль в регулировании 237

238

239

240

3

' Там же. С. 62 Там ж е . С. 106. Там же. С. 28. Ткаченко Ю. Г. Указ. соч. С. 118.

2 3 8

2 3 9

2 4 0

Механизм

правового

регулирования

и институт

договора

119

общественных отношений, воздерживаются от определения его кон­ кретного места в системе МПР: «В современный период договор становится важным регулятором общественных отношений как в случаях замены им ранее действовавших административноправовых актов и норм, так и вследствие расширения его содержа­ ния. Договоры порождают нормы саморегуляции, обеспеченные си­ лой закона и авторитетом общественного мнения. В них выражается эволюция правовой системы и системы нормативного регулирова­ ния в советском обществе в целом». Указанные подходы имеют ряд общих недостатков. Во-первых, они уделяют внимание только юридической разно­ видности договоров. Фактические договоры, которые объективиру­ ют новые виды общественных отношений, регулируют их в услови­ ях юридического «вакуума» и, в конечном итоге, дают законодателю «материал» для конструирования новых юридических норм или от­ мены (изменения) старых, выпадают из поля зрения. Таким образом, как бы молчаливо отрицается их роль в правовом регулировании общественных отношений, что не соответствует действительности. Во-вторых, авторы рассматривают юридический договор как некое единообразное, абстрактное понятие, не учитывая разнообра­ зия его видов. Трудно согласиться с тем, что недействительный до­ говор выполняет в механизме юридического управления такие же функции, как его действительный «собрат», а также с тем, что оба они выступают в качестве средства индивидуального поднорматив­ ного регулирования. По-разному регулируют общественные отно­ шения типовой и обычный договор. Следовательно, необходимо оп­ ределить место и функции каждой разновидности договора в меха­ низме юридического управления и в системе МПР в целом. В-третьих, договору отводится второстепенная роль в правовом регулировании и юридическом управлении обществом. Считается, что основным средством воздействия государства на общественные отношения является юридическая норма, а сам процесс управления есть ни что иное, как навязывание воли государства обществу. В случае неисполнения требований нормы применяются меры госу­ дарственного принуждения. Однако потенциальная эффективность 241

2 4 1

Тихомиров

Ю. А.

дение. 1990. № 5. С. 35.

Договор как регулятор общественных отношений // Правове­

120

Гпава Л

нормы всегда ниже эффективности договора, ибо норма отражает «усредненный» интерес граждан, а иногда прямо ему противоречит, в то время как основой договора служит конкретный интерес его участников. Поэтому сила нормы определяется зачастую способно­ стью государства заставить граждан исполнять ее требования, в то время как сила договора определяется той выгодой, которую полу­ чают его участники в результате его осуществления. Указанные соображения свидетельствуют о гораздо большем значении договоров в регулировании социальных отношений, по сравнению со значением, традиционно им придаваемым наукой об­ щей теории права и государства. Договор «входит» в обе подсисте­ мы механизма правового регулирования: в подсистему непосредст­ венно-социального саморегулирования — в качестве формы права; в механизм юридического управления — в качестве акта индивиду­ ального поднормативного регулирования. Системно-структурная схема механизма правового регулирова­ ния с указанием места в нем договоров представлена в настоящей главе.

§ 3. Место и роль договоров в системе отраслей российского права Отрасли российского права традиционно делят на две большие группы: право публичное и право частное. При этом к публичному праву относят конституционное, административное, финансовое, уголовное и международное публичное право, а к частному — граж­ данское, семейное, торговое (коммерческое или предприниматель­ ское), трудовое, аграрное, экологическое и международное частное право. В качестве оснований для подобного деления используют два критерия: критерий охраняемого законом интереса и соответст­ вующего ему метода регулирования. Считается, что публичное пра­ во защищает интересы государства и использует императивный ме­ тод регулирования, в то время как частное право защищает инте­ ресы, прежде всего, частных лиц и использует диспозитивный метод регулирования. Эти традиционные посылки и предопределяли в те242

243

Зенин И. А. Указ. соч. С. 9. См.: Тихомиров Ю. А. Публичное право. М.: Бек, 1995. С. 48.

Механизм

правового

регулирования

и институт

договора

121

чение долгого времени место автономно-договорного регулирования в системе отраслей права. В условиях приоритета интересов госу­ дарства перед интересами личности все силы сосредоточивались, в первую очередь, на охране публичного интереса. Договорный метод регулирования общественных отношений приобрел второстепенное значение и изучался лишь в рамках отраслевых наук и дисциплин, прежде всего, наукой гражданского права, которая относила его к специфическому отраслевому методу правового регулирования. По сути гражданское право было единственной отраслью, развивавшей учение о диспозитивном методе юридического регулирования и ис­ пользовавшей последний в качестве основного метода. Прочие от­ расли частного права развитого договорного регулирования не име­ ли. Например, в трудовом праве трудовой договор признавался од­ ним из важнейших институтов, а характерной особенностью отрасли являлось наличие локальных норм о труде. Тем не менее на усмот­ рение сторон здесь было отведено решение всего 4-х вопросов: ме­ сто работы, трудовая функция, режим рабочего времени, оплата труда. Все иные отношения жестко регламентировались юридиче­ скими нормами. Однако даже решение указанных вопросов было заранее предопределено и практически не зависело от воли работни­ ка. Особенно наглядно это проявлялось в вопросах регулирования труда молодых специалистов, при распределении которых все ука­ занные вопросы решались, как правило, без их участия. Локаль­ ные нормы о труде также не являлись соглашениями в собственном смысле этого слова, поскольку в условиях плановой экономики са­ мостоятельная воля трудового коллектива, групп работников или 244

245

По этому поводу С. Ю. Головина и В. Д. Шахов пишут следующее: «В тру­ довом договоре условия труда по большей части устанавливаются правовыми нор­ мами (законами, подзаконными нормативно-правовыми актами, локальными прави­ лами) и обычно лишь три-четыре условия вырабатываются самими сторонами — трудовая функция, место и начало работы, в некоторых случаях оплата труда». См.: Головина С. Ю., Шахов Б. Д Контрактная форма регулирования трудовых отношений // Советское государство и право. 1991. № 8. С. 45. Аналогичная позиция высказыва­ лась и в иных работах. См. также: Лившиц Р. 3. Трудовое законодательство: настоя­ щее и будущее. М.: Наука, 1989. С. 27-29; Комментарий к законодательству о труде. М.: Юрид. лит., 1988. С. 29. См.: Положение о распределении выпускников профессионально-технических учебных заведений в СССР (утв. по согласованию с Госпланом СССР, Госкомтрудом СССР, Минфином СССР, ВЦСПС приказом Государственного комитета СССР по профессионально-техническому образованию от 29.03.1983 г.) // Бюллетень норма­ тивных актов министерств и ведомств СССР. 1983. № 7. С. 40. 245

122

Г п а в а II

профсоюза подменялась единой волей окологосударственного орга­ на — ВЦСПС. Традиционно частная отрасль — семейное право — вообще не знала института договора, и при определении природы брака всячески дистанцировалась от признания последнего сделкой (договором). В настоящее время диспозитивный метод регулирования в той или иной степени проник практически во все отрасли права. Соот­ ветственно, в них просочились и инструменты диспозитивного ме­ тода — договоры. Поистине революционные изменения произошли в сфере се­ мейного права. Один из его центральных институтов — брак — при­ знан в литературе сделкой (договором): «Соглашение о заключении брака по своей правовой природе не отличается от гражданского договора. В той части, в которой оно регулируется правом и порож­ дает правовые последствия, оно является договором». Хотя зако­ нодательство по-прежнему формально не признает брак договором, указанная выше точка зрения представляется правильной по сле­ дующим соображениям. Во-первых, не все традиционно выделяемые признаки института брака, характеризующие его самостоятельность и независимость от договора, являются юридически значимыми. Например, такие признаки, как пожизненность и особая цель — рождение и воспита­ ние детей — не нашли отражения ни в одной из редакций Кодекса о браке и семье (Кодекса о браке, семье и опеке) РСФСР и никогда не 246

247

248

Например, в учебнике советского семейного права формулируется следую­ щее понятие брака: «Брак есть свободный, равноправный и в принципе пожизненный союз женщины и мужчины, заключенный с соблюдением порядка и условий, установ­ ленных законом, образующий семью и порождающий между супругами взаимные личные и имущественные права и обязанности.» При этом особо подчеркивалось, что «брак — защищаемый государством союз (не сделка, не договор, а именно союз)...» См.: Матвеев ПК Советское семейное право. М.: Юрид. лит., 1985. С. 44-45. Антокольская М.В. Семейное право. М.: Юристъ, 1996. С. 114. Наукой советского семейного права были выделены шесть признаков брака: 1) защищаемый государством единобрачный союз мужчины и женщины; 2) свободный союз; 3) равноправный союз; 4) как правило, пожизненный союз; 5) заключенный с соблюдением правил, установленных государством; 6) союз, заключенный со специ­ фической целью — рождение и воспитание детей. См.: Матвеев Г. К. Указ. раб. С. 44-45; См. также: Рясенцев В. А. Семейное право. М., 1971. С. 67; Белякова А. М., Ворожейкина Е. М. Советское семейное право. М., 1974. С. 8; Советское семейное право / Под ред. В. Ф. Маслова, А. А. Пушкина. Киев, 1981. С. 64; Тархов В. А. Совет­ ское семейное право. Саратов, 1963. С. 28. 2 4 7

248

Механизм

правового

регулирования

и институт

договора

123

рассматривались законодателем в качестве юридической обязанно­ сти лиц, вступающих в брак. Не все браки являются пожизненными и сопровождаются рождением детей, вследствие чего данные эле­ менты не имеют универсальности, всеобщности и не могут рассмат­ риваться в качестве обязательного признака брака. Во-вторых, одним из главных условий вступления в брак яв­ ляется взаимное добровольное согласие (мужчины и женщины), т.е. обстоятельство, составляющее суть современного легального опре­ деления договора. В-третьих, законодательство о браке содержит процедуры, свойственные законодательству о договорах: расторжение брака (ст. 18 СК РФ), признание брака недействительным (ст. 27 СК РФ), прекращение брака (ст. 16 СК РФ). М.В. Антокольская правильно пишет о том, что «признание брака недействительным по своей пра­ вовой природе идентично признанию оспоримой сделки недействи­ тельной», что «основанием для расторжения брака является вза­ имное согласие супругов на развод», что если в основе возникнове­ ния брачного правоотношения лежит договор, то необходимо допус­ тить и возможность прекращения его по взаимному согласию сто­ рон, а государственные органы должны только регистрировать их соглашение о расторжении брака. Помимо института брака семейное право знает еще шесть ви­ дов договоров. Это соглашение о режиме имущества супругов (брачный договор) — ст. 40 СК РФ, соглашение о детях (ст.23, 24, п.2.ст. 66 СК РФ), соглашение о порядке осуществления родитель­ ских прав родителем, проживающим отдельно от ребенка (ст. 66 С К РФ), соглашение об уплате алиментов (ст. 99-105 СК РФ), договор о передаче ребенка на воспитание в семью (ст. 152 СК РФ), договор с суррогатной матерью (п. 4 ст. 51 СК РФ). Кроме того, ст. 5 Семейно249

250

251

Семейный кодекс РФ не делит условия заключения брака на главные и вто­ ростепенные. Их можно выделить лишь условно. Так, ст. 12 СК называет три условия: а) взаимное добровольное согласие мужчины и женщины, б) достижение ими брачно­ го возраста, в) отсутствие установленных законом обстоятельств, препятствующих заключению брака. Вместе с тем отсутствие первого и третьего условия принципи­ ально исключает возможность заключения брака, в то время как второе (достижение брачного возраста) может, во-первых, варьироваться органами местного самоуправ­ ления и, во-вторых, всегда преодолевается с течением времени. 250

251

Антокольская

М.В. Указ. соч. С. 125.

Там же. С. 137.

124

Гпава II

го кодекса содержит общее допущение заключения соглашений в семейном праве в принципе по всем вопросам. Тем не менее договорное регулирование семейных отношений находится в зачаточном состоянии, о чем свидетельствуют следую­ щие обстоятельства. Во-первых, все вышеуказанные соглашения (за исключением самого брака) носят вторичный по отношению к юридическим нор­ мам и, соответственно, вспомогательный характер. Их роль сводится к детализации юридической нормы, а пределы усмотрения сторон — жестко ограничены. Например, усмотрение сторон в соглашении об уплате алиментов сводится к определинию размера уплачиваемой суммы, дня и порядка ее уплаты (ст. 99 Семейного кодекса РФ). Анализ норм, посвященных регламентации соглашений об уплате алиментов, позволяет сделать следующие выводы. 1. Размер алиментов, уплачиваемых по соглашению, должен быть больше указанного в законе. (Меньше он быть не может вслед­ ствие прямого запрета, содержащегося в п. 2 ст. 103 Семейного ко­ декса. Равным он, в принципе, может быть, но тогда соглашение не привносит ничего нового по сравнению с правилами юридической нормы и является дословным ее воспроизведением, лишающим вос­ произведение, лишающее само соглашение самостоятельного значе­ ния). Тем не менее он может быть в любое время пересмотрен в су­ дебном порядке, а суду принадлежит право при решении вопроса об изменении соглашения учесть «любой заслуживающий внимания интерес сторон». Отсюда следует, что усмотрение сторон имеет одностороннюю направленность (в сторону увеличения) размера алиментов и может быть изменено по усмотрению суда вопреки воле одной из сторон. 2. Пункт 2 ст. 100 Семейного кодекса устанавливает, что нота­ риально удостоверенное соглашение об уплате алиментов имеет си­ лу исполнительного листа. Отсюда следует, что, во-первых, при не­ соблюдении условий о порядке и сроках уплаты алиментов «вклю­ чается» механизм исполнительного производства и уплата алимен­ тов производится в порядке, установленном не договором, а Семей­ ным кодексом РФ и Законом РФ «Об исполнительном производст­ ве», а именно — в срок, не превышающий трех дней с момента вы252

Семейный кодекс РФ. Ст. 101. П. 4. М.: Юрид. лит., 1996. С. 51.

Механизм

правового

регулирования

и институт

договора

125

платы заработной платы (иного дохода) лицу, обязанному уплачи­ вать алименты. Механизм принуждения должника к исполнению обязательства по уплате алиментов в точном соответствии с усло­ виями нотариально удостоверенного соглашения отсутствует. Во-вторых, в семейном законодательстве зачастую вообще от­ сутствует механизм принуждения к исполнению заключенных со­ глашений в натуре. Наличие подобных пробелов объясняется слож­ ным морально-этическим характером опосредуемых отношений. Например, п. 3 ст. 65 Семейного кодекса РФ предполагает, что со­ глашение о месте жительства детей при раздельном проживании ро­ дителей не может быть пересмотрено без взаимного согласия роди­ телей, заключивших его. Однако законодательство не содержит норм, обеспечивающих его исполнение, т. е. порядка отобрания ре­ бенка и передачи его для проживания с родителем, управомоченным на то договором. Более того, принимая во внимание, что при раз­ решении споров о месте жительства детей суд обязан учитывать привязанность ребенка к каждому из родителей, братьям и сестрам, его возраст, нравственные и иные личные качества родителей, от­ ношения, существующие между каждым из родителей и ребенком, возможность создания последнему условий для воспитания и разви­ тия (род деятельности, режим работы родителей, материальное и семейное их положение и т. д.), ^ а также учитывая, что при опреде­ лении любых вопросов, связанных с судьбой детей, суд обязан руко­ водствоваться, в первую очередь, именно их интересами, приходим к выводу, что суд может вообще проигнорировать условия указан­ ного соглашения и вынести противоположное по содержанию реше­ ние. В-третьих, условия соглашений в сфере семейного права, как правило, не являются обязательными для судебных органов, рас­ сматривающих спор, из них вытекающий. Например, ст. 42 Семей­ ного кодекса дает право супругам изменить установленный законом режим совместной собственности на режим долевой или раздельной собственности посредством заключения брачного договора. Супруги вправе определить в брачном договоре свои обязанности по взаим253

Ь4

2х

Там же. Ст. 109. С. 53. Отобрание ребенка возможно лишь при наличии угрозы его жизни или здоро­ вью. См. там же. Ст. 77. С. 40. Там же. Ст. 65. П. 3. С. 33. 253

254

255

Гпава II

126

ному содержанию, способы участия в доходах друг друга, порядок несения каждым из них семейных расходов, определить имущество, которое будет передано каждому из супругов в случае расторжения брака, а также включить в брачный договор любые иные положения, касающиеся имущественных отношений супругов. Тем не менее суд может признать брачный договор недействительным полностью или частично по требованию одного из супругов «если условия до­ говора ставят этого супруга в крайне неблагоприятное положе­ ние». Тем самым законодатель перечеркивает саму идею брачного договора и сводит его значение на нет. Наконец, в-четвертых, в семейном праве отсутствует институт обеспечения исполнения договорных обязательств. Пострадавший контрагент может потребовать в судебном порядке лишь исполне­ ния самого обязательства. Но вследствие широкого поля для субъек­ тивного усмотрения суда — неизвестно, каким будет эффект. Изложенные обстоятельства позволяют также сделать вывод о том, что договоры в сфере семейного права носят скорее фактиче­ ский, чем юридический характер. Они имеют «рекомендательный» для суда характер, вследствие чего не могут выполнять серьезных регулятивных функций. Соглашение, не противоречащее законодательству, а тем более прямо им предусмотренное, должно уважаться третьими лицами и защищаться судом, потому что только соблюдение этого принципа является основным условием для существования договорного (диспозитивного) метода регулирования общественных отношений. И если элементы диспозитивного метода допущены в сферу семейного права, то этот основной принцип должен соблюдаться и в отноше­ нии его отраслевых договоров. Существенные изменения произошли и в трудовом праве. Во-первых, появились новые договорные конструкции. Так, на­ ряду с традиционными для российского трудового права трудовым (гл.III КЗоТ РСФСР), коллективным договором (гл. II КЗоТ РСФСР), договорами о полной материальной ответственности (ст. 121.1, 121.2 КЗоТ РСФСР) и соглашением о порядке возмещения ущерба, при­ чиненного предприятию (учреждению, организации) (ст. 118.1 КЗоТ 256

207

Там же. Ст. 42. Ч. 3. П. 1. С. 21. Там же. Ст. 44. П. 2. С. 22.

Механизм

правового

регулирования

и институт

договора

127

РСФСР) появились социально-партнерские соглашения: генераль­ ные, региональные, отраслевые (межотраслевые); тарифные; про­ фессионально-тарифные; территориальные и др. (ст. 18 Закона РФ от 11.03.92 г «О коллективных договорах (соглашениях)». Также возникли соглашения о разрешении коллективного трудового спора (ст. 12 Закона РФ ФЗ от 20.10.95 г. «О порядке разрешения коллективных трудовых споров» ); соглашения, предусматривающие ме­ роприятия, направленные на содействие занятости населения (ч. 2. п. 4 ст. 21 Закона РФ от 19.04.91 г. [в ред. Федерального закона РФ от 20.04.96 г.] «О занятости населения в Российской Федерации»); договоры о профессиональной подготовке, повышении квалифика­ ции и переподготовке безработных граждан, договоры между ву­ зом и лечебным учреждением о первичной годичной послевузовской подготовке студента (интернатуре). Во-вторых, в рамках классических для российского трудового права договоров появились новые подвиды. Прежде всего это каса­ ется трудового договора, который имеет в настоящее время шестна­ дцать разновидностей. Так, В.Н. Толкунова и К.Н. Гусов выделяют следующие разновидности трудового договора: договор на неопре­ деленный срок; срочный трудовой договор, заключенный на срок не более пяти лет; договор на выполнение определенной работы; кон­ тракт как особый вид трудового договора; трудовой договор госу­ дарственного служащего; трудовые договоры молодых рабочих, окончивших ПТУ, и молодых специалистов, окончивших по направ­ лению предприятия высшие и средние специальные учебные заведе­ ния; трудовые договоры работника, принимаемого по конкурсу; трудовой договор по совмещению профессий (должностей); трудо­ вой договор о работе на дому; трудовой договор с неполным рабо­ чим днем; трудовой договор с нештатным работником; трудовой договор для производственного обучения; трудовой договор по ор­ ганизованному набору; трудовой договор для работы в районах Крайнего Севера; трудовой договор о работе по совместительству; 208

-

260

261

262

Российская газета. 1992. 28 апр. С. 3. Российская газета. 1995. 5 дек. С. 4. Закон «О занятости населения в Российской Федерации» // Российская газе­ та. 1996. 6 мая. С. 3. Там же. Ст. 23. П. 2. С. 3. Федеральный закон №125-ФЗ от 19.07.96 г. «О высшем и послевузовском профессиональном образовании». Ст. 6. П. 7 // Российская газета. 1996. 29 авг. 259

260

261

262

5 Зак. 4376

128

Гпава II

трудовой договор с сезонным работником; трудовой договор с вре­ менным работником. Думается, что подобная классификация яв­ ляется чрезмерно детальной и не всегда оправданной, а потому — может быть «укрупнена». Во-первых, выделение контракта как самостоятельного вида трудового договора, по-нашему мнению, не имеет оснований, по­ скольку КЗоТ РФ (ст. 15) использует эти термины как синонимы. К тому же основная особенность контракта — «широкий перечень оговоренных непосредственно сторонами условий, в том числе по вопросам организации труда, его стимулирования, социальнобытового обеспечения, ответственности и др.» — является общим свойством современных трудовых договоров, о чем будет сказано в дальнейшем. Во-вторых, выделение видов договоров в зависимости от тех субъектов, с которыми он заключается (молодые рабочие), способа заключения (работники по конкурсу, по оргнабору и т.д.) или места предстоящей работы (Крайний Север) не вполне корректно, по­ скольку особенности их юридического статуса определяются всеце­ ло юридическими нормами, а не контрактом, который в данном слу­ чае лишь воспроизводит содержание последних и не может от них отступить. Выделять в самостоятельные виды договоры, в которых поразному решен вопрос о сроке, рабочем времени (полный или не­ полный день), совместительстве, наличии испытательного срока и т. д., также не имеется оснований, поскольку именно эти вопросы и составляют содержание контракта, '** а последствия их решения так­ же определяются юридическими нормами. Все многообразие трудовых договоров может быть сведено, по сути, к двум видам: классическому «чистому» трудовому договору и смешанному, сочетающему в себе черты разноотраслевых договоров (договор с государственным служащим, договоры с нештатным ра­ ботником и надомниками, трудовой договор для производственного 263

264

26

Толкунова В. И., Гусов Ю р и с т , 1 9 9 5 . С. 1 8 0 - 1 9 4 . Т а м ж е . С. 1 8 2 .

К. Н. Т р у д о в о е п р а в о Р о с с и и : У ч е б н о е п о с о б и е . М.:

2 6 4

2 6 5

См.: Рекомендации

по з а к л ю ч е н и ю т р у д о в о г о д о г о в о р а (контракта) в п и с ь ­

м е н н о й ф о р м е ( у т в . П о с т а н о в л е н и е м М и н и с т е р с т в а т р у д а Р Ф № 1 3 5 о т 1 4 . 0 7 . 9 3 г.) // Б ю л л е т е н ь М и н и с т е р с т в а т р у д а РФ. 1993. № 9 - 1 0 .

Механизм

правового

регулирования

и институт

договора

129

обучения, типовой контракт с руководителем федерального государ­ ственного предприятия ). В-третьих, существенно расширены пределы усмотрения сторон при заключении договоров в сфере трудового права и, прежде всего, при заключении трудового договора. Выше мы уже упоминали о том, что ранее все четыре условия (трудовая функция, место работы, заработная плата, режим рабочего времени), согласуемые сторонами в момент заключения трудового договора, были заранее предопре­ делены (специальностью, пропиской, нормами ЕТКС, типовыми правилами внутреннего трудового распорядка для рабочих и слу­ жащих предприятий, учреждений, организаций ). Теперь стороны самостоятельно решают не только эти, но и дополнительные усло­ вия, например об установлении испытательного срока, о совмеще­ нии профессий (должностей), переподготовке, обучении вторым и совмещаемым профессиям, о регулярном повышении квалификации, продолжительности дополнительного отпуска, режиме рабочего времени и времени отдыха, оплате медпомощи, путевок в санато­ рий, страховании работника и т.д. Хотя ст. 181 КоАП РСФСР еще не отменена, место работы гражданина уже не предопределяется про­ пиской; наличие образования по определенной специальности не является обязательным условием для приема на работу. Степень 266

267

268

269

270

В настоящее время распоряжение Государственного комитета по управлению имуществом № 599-р от 25.03.94 г., утвердившее данную форму контракта в качестве общеобязательной, отменено распоряжением ГКИ № 1268-р от 29.11.96 г. Тем не менее сама форма контракта продолжает использоваться, хотя уже и не в качестве типовой. Утверждены Постановлением Государственного комитета СССР по труду и социальным вопросам № 213 от 20.07.84 г. // Справочная правовая система «Энцик­ лопедия российского права». Версия 3.2.1999. 19 февр. См.: Рекомендации по заключению трудового договора (контракта) в пись­ менной форме (утв. Постановлением Министерства труда РФ № 135 от 14.07.93 г.) // Бюллетень Министерства труда РФ. 1993. № 9-10. Часть 2 ст. 3 Закона РФ № 5242-1 от 25.06.93 «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пре­ делах Российской Федерации» устанавливает, что «регистрация или отсутствие тако­ вой не могут служить основанием ограничения или условием реализации прав и сво­ бод граждан, предусмотренных Конституцией Российской Федерации, законами РФ ...» // Российская газета. 1993. 10 авг. Следовательно, отказ в приеме на работу по причинам прописки (регистрации) в другом городе либо ее отсутствия вообще бу­ дет являться незаконным. Наличие образования по определенной специальности требуется для госу­ дарственных служащих и работников государственных предприятий (учреждений). 267

268

269

270

Г п а в а II

130

обязательности правил внутреннего трудового распорядка определя­ ется контрактом и может корректироваться коллективным догово­ ром. Они же вместе с тарифными соглашениями определяют размер оплаты труда. Договорные начала проникли также и в публичные отрасли пра­ ва. Например, в последнее время вновь актуализировалась проблема административных договоров. В 1922 г. известный русский административист А. И. Елистратов высказал соображения о принципиальной возможности ис­ пользования договоров в сфере государственного управления: «Как фактически ни могущественна государственная организация, для нее нередко представляется более целесообразным вместо принудитель­ ного нажима пользоваться обычными средствами частнохозяйствен­ ного оборота. Вступая в договорные отношения с гражданами, госу­ дарство в некоторых случаях получает возможность с большей эко­ номией сил добыть тот запас услуг и вещей, который оно могло бы заставить дать ей принудительно». Однако эта идея настолько расходилась с советской теорией административного права, что не получила детальной разработки. Даже современные учебники избе­ гают освещать данный вопрос. Например, в учебном пособии Д. М. Овсянко вопросам административного договора отведено все­ го несколько строк: «В последние годы в российском праве появил­ ся новый вид актов, касающихся управленческой деятельности — так называемые административно-правовые договоры (соглашения). Сюда относятся: договоры, заключаемые в соответствии со ст. 11 Конституции; договоры (соглашения) между странами СНГ по раз­ личным вопросам управленческой деятельности; договоры (кон­ тракты) о приеме на государственную службу и др. Особенности этого вида актов нуждаются в специальном исследовании.» Не­ сколько подробнее, хотя и с оговорками о том, что «договорные свя­ зи между отдельными субъектами управления — новое и еще недос­ таточно осмысленное явление», что эти связи «пока еще не получи271

272

Частный работодатель подобными требованиями не связан, хотя на практике стара­ ется их придерживаться. Елистратов А. И. Очерк административного права. М.: Госиздат, 1922. С. 95. (Цит. по: Новоселов В. И. «К вопросу об административных договорах») // Известия вузов. Правоведение. 1969. № 3. С. 4 1 . Овсянко Д. М. Административное право / Под ред. Г. А. Туманова. М.: Юристъ, 1997. С. 115. 271

2 7 2

Механизм

правового

регулирования

и институт

договора

131

ли как своего четкого понимания, так и должного юридического оформления», что «характер административных договоров настоль­ ко различен, что не дает оснований для единообразного их толкова­ ния», данный вопрос раскрывается в учебнике А. П. Алехина, А. А. Кармолицкого, Ю. М. Козлова. Здесь, в частности, делается попытка определения понятия административно-правового договора через анализ его юридической природы: «Оценивая проблему адми­ нистративно-правовых договоров (соглашений) в целом, можно ут­ верждать, что они чаще всего и наиболее отчетливо выступают в роли юридических фактов особого рода, вызывающих возникнове­ ние административно-правовых отношений. Однако они предшест­ вуют собственно юридически-властной форме реализации исполни­ тельной власти, не являясь сами таковой по своей сути. Поэтому само соглашение непосредственно не порождает кон­ кретные административные правоотношения, но способствует фор­ мированию сложного состава юридического факта: соглашение плюс последующее (как результат) правомерное действие властного субъекта в виде издания индивидуального правового акта. В других случаях результатом соглашения может быть издание нормативного административно-правового акта, что означает невозможность рас­ сматривать соглашение как юридический факт». Однако на сегодняшний момент логически завершенное учение о договорах в административном праве РФ отсутствует, вследствие чего возникает ряд проблем. Во-первых, размыты критерии, по которым можно отнести то или иное соглашение к разновидности административных. В итоге некоторые авторы ошибочно относят к числу административных международные, трудовые и гражданско-правовые по своей сути договоры, положив в основу данного вывода всего лишь один кри­ терий: участие в качестве одной из сторон соглашения органа с ис­ полнительно-распорядительными полномочиями. Например, Д.М. Овсянко относит к административным соглашения между странами СНГ, Ц. А. Ямпольская — соглашения сторон в связи с бытовым 273

274

275

2 7 3

Алехин

А. П., Кармолицкий

А. А., Козлов

Ю. М.

сийской Федерации. М.: Зерцало, 1996. С. 244-246. 274

2 7 5

Козлов Ю. М. Указ. соч. С. 248. Овсянко Д. М.

Указ. соч. С. 115.

Административное право Рос­

132

Гпава II 276

обслуживанием, В. И. Новоселов — договор перевозки общест­ венным транспортом, трудовые договоры, договоры обязательного страхования имущества и т. д . Во-вторых, в качестве специфических черт административного договора выделяют такие, которые вообще не совместимы с поняти­ ем «договор» и перечеркивают саму суть договорного регулирова­ ния. Например, В. И. Новоселов утверждает, что административным договорам присущи, в частности, следующие особенности: а) в них нет подлинной юридической равноценности воли уча­ стников отношений. «По существу речь идет о разновидности одно­ стороннего административного распоряжения, отличающегося лишь тем, что в состав акта входит в качестве сопсНтло ]ип$ согласие граж­ данина. Участники находятся не в одинаковом положении ...»; б) « за неисполнение договорных условий наступает, как прави­ ло, административная, а не гражданско-правовая ответственность и применяет ее тот орган, который является стороной по договору или вышестоящий. Ответственность стороны, обладающей властными полномочиями, иногда вообще не предусматривается, обязанности ее формулируются в самом общем виде...» Таким образом, автор обосновывает мысль о том, что главной отличительной чертой административного договора является нерав­ ноправное положение его субъектов, при котором один из них (ор­ ган государственного управления) не только имеет права требова­ ния, но и обладает непосредственной властью принудить контраген­ та к исполнению своих обязательств. Другой контрагент подобных возможностей лишен. Это соображение поддерживает и Ц. А. Ямпольская: «Для ад­ министративного договора, как и для административного отношения вообще, характерно неравноправное положение сторон ...». Думается, что авторы не совсем корректно употребляют понятие равенства сторон в договоре. Например, возможности сторон трудо­ вого договора (работодателя и работника) на всех этапах существо2 / ;

278

279

Ямпольская Ц. А. О теории административного договора // Советское госу­ дарство и право. 1966. № 10. С. 135. Новоселов В. И. К вопросу об административных договорах // Известия вузов. Правоведение. 1969. № 3. С. 42-44. Новоселов В. И. Там же. С. 41-42. 2 7 6

2 7 7

2 7 8

2 7 9

Ямпольская

Ц. А. Там же. С. 134.

Механизм

правового

регулирования

и институт

договора

133

вания трудового отношения не идентичны, что, однако, не дает воз­ можности констатировать их неравенство и отнести его к числу ад­ министративных договоров, как это сделал В. И. Новоселов. Как справедливо пишет О. В. Смирнов: «Речь идет не о равенстве в объ­ еме прав и обязанностей сторон трудового договора, а об установле­ нии для сторон одинаковых возможностей влиять на судьбу трудо­ вого правоотношения с точки зрения его возникновения, изменения и прекращения.» Отсутствие равноправия сторон исключает воз­ можность свободного формирования намерений совершить дейст­ вия, направленные на реализацию собственных интересов, а, следо­ вательно, перечеркивает саму идею договора. Поэтому не случайно работах, посвященных изучению договоров, особое внимание обра­ щается на несоподчиненное положение сторон в договорных отношениях. Очевидно, что особенности административного договора следу­ ет искать не в его конструкции, а в специфическом субъектном со­ ставе, предмете и сфере его использования. В этом плане представ­ ляется удачной характеристика особенностей административного договора, данная проф. Б. В. Покровским. Он, в частности, выделяет следующие характерные признаки: 1) сторонами административного договора выступают органы государственного управления; 2) предметом договора являются действия, представляющие собой реализацию их планово-организационных функций; 3) договор порождает права и обязанности сторон, дополни­ тельные к их компетенции; 4) сфера договора — область государственного управления. При этом автор подчеркивает, что договор опосредует гори­ зонтальные административные отношения сторон на основе их юридического равенства и формулирует следующее определение: «Административный договор представляет собой соглашение сто­ рон, направленное на достижение того результата, который преду280

2 8 0

Смирнов

О. В. О с н о в н ы е

п р и н ц и п ы советского т р у д о в о г о п р а в а . М.,

1977.

С. 9 2 . Н а п р . , п р о ф . Б. В. П о к р о в с к и й п и с а л : « В з а к л ю ч е н и и д о г о в о р а у ч а с т в у ю т юридически р а в н о п р а в н ы е , о б о с о б л е н н ы е друг от друга субъекты, о т н о ш е н и я между к о т о р ы м и с т р о я т с я п о г о р и з о н т а л и . Е с л и э т о г о н е т , т о о т с у т с т в у е т и д о г о в о р как с о ­ г л а ш е н и е с т о р о н , как а к т о б щ е й в о л и е г о у ч а с т н и к о в » // Д о г о в о р в н а р о д н о м х о з я й с т ­ ве. А л м а - А т а : Н а у к а , 1 9 8 7 . С. 6 8 . 2 8 1

134

Гпава II

смотрен правовой нормой, определяющей компетенцию органа управления». К изложенному следует добавить, что орган государственной власти и управления является обязательным, но не единственно воз­ можным субъектом административного договора. Последние могут заключаться также между органом управления и гражданином или органом управления и общественными объединениями (иными юридическими лицами). Например, приведенный выше пример об условиях налоговой амнистии 1993 г. представляет из себя адми­ нистративный договор между государством в лице налогового ор­ гана и юридическим лицом о неприменении мер административной ответственности в обмен на обязательство добровольно погасить сумму долга. Пример аналогичного по своей природе договора со­ держит и ст. 26 (п. 4) Закона РФ «О рекламе»: «Федеральные орга­ ны исполнительной власти, уполномоченные в соответствии с за­ конодательством Российской Федерации осуществлять в пределах своей компетенции функции по защите прав потребителей и пресе­ чению недобросовестной конкуренции, вправе заключать с рекла­ модателями, рекламопроизводителями и рекламораспространителями соглашения о соблюдении ими правил и обычаев рекламной практики.» Участниками подобного соглашения выступают, с одной стороны, антимонопольный орган, а с другой — юридиче­ ское лицо (как правило — средство массовой информации), а его целью является координация усилий по осуществлению админист­ ративной по своей природе и методам деятельности: борьбы с не­ добросовестной рекламой. «Живой» пример подобного соглашения описан Ю. Вольдманом в комментарии к ст. 26 Закона «О рекламе»: антимонопольное управление и ассоциация работников печати Рязанской области за­ ключили соглашение о соблюдении правил и обычаев рекламной практики. Соглашение предусматривает обязательства антимоно­ польного управления и ассоциации работников печати доводить до средств массовой информации результаты мониторинга рекламной 282

283

284

2 8 2

Т а м же. С. 1 4 0 - 1 4 5 .

З а к о н Р о с с и й с к о й Ф е д е р а ц и и « О р е к л а м е » о т 1 8 . 0 7 . 9 5 № 1 0 8 - Ф З // С о б р а н и е з а к о н о д а т е л ь с т в а РФ. 1995. 2 4 и ю н я . № 30. 2 8 3

2 8 4

Вольдман Ю. 1997. № 12. С. 4 - 5 .

Комментарий

з а к о н а Р Ф « О р е к л а м е » // Х о з я й с т в о

и

право.

Механизм

правового

регулирования

и институт

135

договора

деятельности, обеспечивать их нормативно-методическими мате­ риалами, осуществлять обучение и консультации работников рек­ ламных отделов и т. п. В свою очередь средства массовой информа­ ции принимают обязательства по предупреждению появления в их изданиях или в эфире ненадлежащей рекламы. Спорным остается вопрос о возможности заключения договоров между субъектами, находящимися в прямом соподчинении. Напри­ мер, характеризуя виды административных договоров в Германии, Ю. Н. Старилов выделяет координационно-правовые администра­ тивные договоры и субординационные административные договоры. Координационные регулируют правовые отношения, которые не могут быть урегулированы путем издания административного акта, поскольку в таких договорах ни одна из сторон не подчинена орга­ низационно или на каком-то ином уровне отношений другой сторо­ не. Субординационные договоры заключаются государственными органами с другими субъектами права, соответствующие правовые отношения с которыми в действительности можно было бы урегу­ лировать и путем издания правового акта управления. При этом сам автор пишет о том, что допустимость заключения координаци­ онных административно-правовых договоров в немецкой литературе не вызывает сомнений, в то время как возможность существования субординационных спорна: «Весьма трудно соединить в каком-то соглашении постоянно преодолеваемое в законодательных актах неравное положение между государством и частными лицами; с другой стороны, в этом договоре как бы и не существует реальной потребности». На наш взгляд, сам факт заключения подобного договора вместо издания одностороннего административного акта свидетельствует о том, что властный орган признает более целесообразным согласо­ вать свое распоряжение с мнением подчиненного органа. В резуль­ тате создается фикция равного положения, при котором подчинен­ ному лицу отводится роль активного созидателя административного акта, а не пассивного его исполнителя. 28э

286

Старилов Ю. Н. Административный договор: опыт законодательного регули­ рования в Германии // Государство и право. 1996. № 12. С. 48. 286

Старилов

Ю. Н. Указ. соч. С. 49.

136

Гпава II

Современные административисты относят к числу администра­ тивных федеративный договор. *" договоры между исполнительны­ ми органами субъектов Российской Федерации о координации дея­ тельности в различных сферах и отраслях управления, об объедине­ нии финансовых ресурсов и т.д.; соглашения между органом испол­ нительной власти и субъектом водопользования о порядке исполь­ зования и охраны водных объектов. К ним можно добавить согла­ шения по вопросам погашения задолженности по уплате пеней и штрафов за просрочку платежей в бюджет и внебюджетные фонды, поскольку предметом последних является изменение установленно­ го законом и подзаконными актами порядка применения мер адми­ нистративной ответственности. 2

288

289

На наш взгляд, данный договор скорее относится к сфере конституционного, нежели административного права. Объясняется это следующими соображениями. Любой административный договор в принципе может быть заменен изданием одно­ стороннего властного распоряжения. Договор здесь выступает дополнительным (суб­ сидиарным) регулятором, который позволяет государству, как образно описал А. И. Елистратов, «с большей экономией сил добыть тот запас услуг и вещей, который оно могло бы заставить дать ей принудительно» (Цит. по: Новоселов В. И. К вопросу об административных договорах // Известия вузов. Правоведение. 1969. № 3. С. 41), либо позволяет оперативно и «своими силами» ликвидировать пробел в регулирова­ нии каких-либо отношений без обращения в центральные органы власти за изданием соответствующего властного акта. Федеративный договор упорядочивает взаимоотношения субъектов с самой Фе­ дерацией, создает целостный организм государства и не может быть заменен одно­ сторонним распоряжением центральных органов власти. В то же время он не носит субсидиарного характера и предотвращает конкуренцию компетенций субъектов кон­ ституционного права. Алехин А. П., Кармолицкий А. А., Козлов Ю. М. Административное право Рос­ сийской Федерации. М.: Зерцало, 1996. С. 246-247. Например, в соответствии с Инструкцией о порядке взимания и учета страхо­ вых взносов (платежей) на обязательное медицинское страхование (утв. постановле­ нием Правительства РФ от 11.10.93 №1018 «О мерах по выполнению закона Россий­ ской Федерации «О внесении изменений и дополнений в закон РСФСР «О медицин­ ском страховании в РСФСР»») суммы задолженности по уплате страховых взносов, а также финансовых санкций за несвоевременное их перечисление взыскиваются с плательщика в бесспорном (для плательщиков — юридических лиц) или судебном (для плательщиков — физических лиц) порядке. Это общий порядок, который являет­ ся достаточно громоздким и малоэффективным. В то же время приказом Федерально­ го фонда обязательного медицинского страхования №23 от 29.03.96 «Об утвержде­ нии временного порядка учета погашения задолженности по взносам на обязательное медицинское страхование» утверждено типовое соглашение о взаимозачетах между плательщиком взносов, территориальным фондом обязательного медицинского стра­ хования, медицинскими учреждениями и страховыми медицинскими организациями, в соответствии с которым громоздкая процедура судебного взыскания или бесспорного списания сумм задолженностей с каждого из указанных субъектов на основании ин2 8 7

2 8 8

2 8 9

Механизм

правового

регулирования

и институт

137

договора

Помимо административного, элементы договорного регулиро­ вания проникли в сферы других, также традиционно публичных от­ раслей права — в финансовое, уголовное, уголовно-процессуальное право, право социального обеспечения. В сфере финансового права — это, прежде всего, договоры о проведении денежных зачетов по платежам в бюджет. Денежные зачеты производились между федеральным бюджетом в лице орга­ нов Федерального казначейства и предприятиями (учреждениями, организациями) на основании закона РФ о федеральном бюджете на соответствующий год. Зачет проводился на основании соответст­ вующего соглашения. Например, в 1996 г. Правительством РФ был утвержден Временный порядок проведения денежных зачетов по доходам и расходам федерального бюджета на 1996 г. (действовав­ ший в отношении федеральных налогов и в 1997 г.), которым была установлена форма типового соглашения о проведении денежного зачета по доходам и расходам федерального бюджета. Суть зачета сводилась к тому, что Министерство финансов издавало приказ о проведении денежного зачета между федеральным бюджетом и кон­ кретными недоимщиками. Этим же приказом Главному управлению финансового казначейства предписывалось заключить от имени Минфина РФ многостороннее соглашение о проведении денежного зачета (его участниками выступали: орган Федерального казначей­ ства, предприятие-недоимщик, обслуживающий его банк, предпри­ ятие, перед которым у государственного бюджета есть задолжен­ ность по финансированию), на основании которого предприятие290

291

кассовых поручений заменена заключением многостороннего соглашения о зачете взаимных задолженностей (Экономика и жизнь. 1996. № 24. С. 14). Напр., в 1998 г. юридической базой для проведения зачетов являлась ст. 43 Закона РФ № 42-ФЗ от 04.03.98 «О федеральном бюджете на 1998 г.», которая уста­ навливала, что «Правительство Российской Федерации вправе по согласованию с органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в целях сокраще­ ния встречных финансовых потоков в ходе исполнения федерального бюджета на 1998 год осуществлять зачет сумм, причитающихся субъектам Российской Федерации из Федерального фонда финансовой поддержки субъектов Российской Федерации, и сумм поступлений налога на добавленную стоимость на соответствующих территори­ ях в пределах доли, зачисляемой в соответствии со статьей 12 настоящего Феде­ рального закона в федеральный бюджет на 1998 год». Письмо Государственной налоговой службы от 20.09.96 № ПВ-6-09 / 665, «О временном порядке проведения денежных зачетов по доходам и расходам феде­ рального бюджета на 1996 год» (утв. Министром финансов РФ А.Я. Лившицем 17.09.96) // Финансовая газета. 1996. № 43. 290

291

138

Гпава II

недоимщик получало у своего банка специальный кредит, сумма которого немедленно перечислялась им в орган Федерального ка­ значейства для погашения суммы недоимки и пени. Орган казначей­ ства эту же сумму перечислял предприятию — участнику зачетного соглашения, перед которым имеет задолженность по бюджетному финансированию, а оно, в свою очередь, направляло ее банку — участнику соглашения на счет предприятия-недоимщика, перед ко­ торым имело задолженность по оплате поставленных товаров (ра­ бот, услуг). Этими же средствами предприятие-недоимщик погаша­ ло кредит своему банку. Таким образом денежные средства совер­ шали путешествие по замкнутому кругу, создавая иллюзию взаимо­ расчетов «живыми» деньгами. В основе же данного процесса лежала бухгалтерская сверка и погашение взаимных денежных обяза­ тельств, благодаря которым удавалось избежать многолетних и до­ рогостоящих судебных тяжб, начисления необоснованных финансо­ вых санкций, банкротства действующих предприятий и увеличения сопутствующей ему безработицы, окончательного разрушения рас­ четной системы. Привлекательные черты зачетных соглашений обу­ словили широкое использование последних в сфере уплаты местных налогов в рамках субъектов РФ. Ряд договорных конструкций установлен частью первой Нало­ гового кодекса Российской Федерации от 16.07.98. К ним отно­ сятся: соглашение о предоставлении инвестиционного налогового кредита (ст.66-67), соглашение о предоставлении налогового кре­ дита (ст.65), договор залога имущества (ст.73) и договор поручи­ тельства (ст.74). Первые два договора представляют из себя аналог гражданскоправового кредитного договора, в котором кредитором (заимодав­ цем) выступает государство в лице уполномоченных органов, а должником (заемщиком) — физическое или юридическое лицо. Кредит предоставляется в форме отсрочки (рассрочки) уплаты нало­ гов (сборов), на основании заявления должника, решения компе­ тентного органа и соответствующего договора. В последнем, в част­ ности, определяются вид налога и сумма (после ее уплаты предос­ тавляется отсрочка), срок действия договора, сумма процентов, ко292

Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) и о с н о в н ы е норма­ т и в н ы е д о к у м е н т ы по н а л о г о о б л о ж е н и ю , п р и н я т ы е в 1 9 9 8 году. М.: К о н т у р , 1 9 9 8 .

Механизм

правового

регулирования

и институт

договора

139

торую должен оудет уплатить должник за предоставленную отсроч­ ку, порядок погашения суммы кредита и т. д . Таким образом, государство допускает изъятия из весьма жест­ кого общего порядка уплаты налогов и сборов, установленного гл.8 раздела IV указанного кодекса, в целях максимально рационального и гибкого налогового регулирования, учитывающего особенности юридического статуса налогоплательщика или его финансового со­ стояния в момент возникновения обязанности по уплате налога (сбора). Договоры о залоге имущества и поручительстве впервые введе­ ны Налоговым кодексом РФ (ст. 73, 74) в качестве меры, обеспечи­ вающей своевременную уплату налога обязанным лицом. Несмотря на то, что регламентация юридических отношений, связанных с ус­ тановлением и исполнением договора о залоге (в том числе — и по­ рядок обращения взыскания на заложенное имущество), устанавли­ вается гражданским законодательством РФ (п. 3-7 ст.73 Налогового кодекса РФ), последний (равно как и договор поручительства) сле­ дует отнести к финансово-правовым договорам. Это объясняется природой опосредуемых отношений: уплата налогов формирует де­ нежные фонды государства. Вместе с тем подобные отношения, а именно те, которые возникают в процессе образования, распределе­ ния и использования денежных фондов государства и являются не­ обходимыми для осуществления задач социально-экономического развития, относятся к финансово-правовым. В соответствии с указанными договорами сумма неуплаченного в срок налога взыскивается государством в лице его налоговых ор­ ганов за счет заложенного имущества налогоплательщика или третьего лица (поручителя). В итоге появляется гибкий механизм, позволяющий решить сразу две задачи. Первая — достигнуть компромисса между интересом государ­ ства (получить платеж в полном объеме и немедленно) и интересом налогоплательщика (выплатить его по частям и в рассрочку). Вторая — избежать банкротства налогоплательщика (и сопутст­ вующих ему массового высвобождения работников, срыва выполне­ ния своих обязательств перед иными кредиторами и т.д.), которое 293

294

Там же. Ст. 65. Ч. 2. П. 5; ст. 67. П. 6. С. 57-60. См., напр.: Жданов А.А. Финансовое право. М.: Теис, 1995. С. 4.

Г п а в а II

140

может наступить в результате принудительного взыскания всей суммы неуплаченных налогов и штрафных санкций. Иными примерами договоров в сфере финансового права явля­ ются соглашения между юридическими лицами-налогопла­ тельщиками, с одной стороны, и Министерством финансов РФ или банками-агентами, с другой стороны, о предоставлении средств фе­ дерального бюджета на возвратной основе в целях реструктуризации задолженности предприятий по уплате начисленных им пеней и штрафов за несвоевременный возврат средств, предоставленных из федерального бюджета на возвратной основе, и просрочку уплаты процентов за пользование ими. Уже упоминавшаяся в §3 гл. I настоящей работы налоговая (или, как ее именуют сейчас, финансовая) амнистия также пред­ ставляет из себя конклюдентный договор, в котором офертой явля­ ется принятый закон или подзаконный акт (указ Президента, по­ становление Правительства), содержащий предложение зачислить «темные» капиталы на счет в уполномоченном банке, а акцептом выступает фактическое их зачисление заинтересованным налого­ плательщиком. Целью подобного договора является освобождение собственника данных средств от уплаты с них налогов и других обязательных платежей в бюджет, штрафных санкций и пени, а также от проверки их происхождения со стороны компетентных государственных органов. Таким образом, можно выделить следующие особенности фи­ нансовых и административных договоров. Во-первых, все они в качестве обязательного участника имеют орган государственного управления, который, заключая договор, реализует публичный (а не частный) интерес, лежащий в сфере его компетенции. 293

296

Р е г л а м е н т и р у е т с я п о с т а н о в л е н и е м П р а в и т е л ь с т в а Р Ф № 5 3 4 о т 1 4 . 0 7 . 2 0 0 1 г. « О п р о в е д е н и и в 2001 году реструктуризации задолженности юридических л и ц перед федеральным

бюджетом

по н а ч и с л е н н ы м

пеням

и штрафам

за

несвоевременный

в о з в р а т с р е д с т в , п р е д о с т а в л е н н ы х из ф е д е р а л ь н о г о б ю д ж е т а н а в о з в р а т н о й о с н о в е , и п р о с р о ч к у у п л а т ы п р о ц е н т о в з а п о л ь з о в а н и е и м и по с о с т о я н и ю н а 1 я н в а р я 2 0 0 1 г . // Р о с с и й с к а я газета. 2 0 0 1 . 2 5 и ю л я . С. 1 1 . 2 9 6

Более

подробно

о финансовой

амнистии

см.

: Финансовая

амнистия

по-

к а з а х с к и // Р о с с и й с к а я г а з е т а . 2 0 0 1 . 19 и ю н я . Ф и н а н с о в а я а м н и с т и я ? П о ч е м у б ы и н е т / / Р о с с и й с к а я газета. 2 0 0 1 . 31 и ю л я .

Механизм

правового

регулирования

и институт

договора

141

Во-вторых, перечень дозволенных к заключению договоров, их форма и структура определяются не самими сторонами, а законом или подзаконным актом. Последний зачастую уже содержит необ­ ходимые условия договоров и достаточно четко определяет пределы усмотрения государственного органа при определении условий до­ говора. В-третьих, договор всегда заключается на основании и во ис­ полнение административно-распорядительного акта. При этом именно наличие сложного юридического состава (административно­ го акта и договора) требуется для урегулирования данного отноше297

ния. Наконец, в-четвертых, договор — средство «точечного», инди­ видуального и исключительного регулирования. Он не является ос­ новным регулятором отношений в сфере административного или финансового права. Его роль второстепенна и производна от одно­ сторонне-распорядительных актов. Однако он является средством, позволяющим, с одной стороны, разрубать «гордиевы узлы» про­ блем, которые орган государственного управления не в силах ре­ шить изданием одностороннего властного предписания (например, проблему взаимных неплатежей). С другой стороны, посредством подобного рода соглашений государство получает возможность бо­ лее оперативно и рационально решать ряд вопросов в отступление от общих правил, установленных самим собой, что, зачастую, по­ зволяет добиться более благоприятных результатов, нежели те, на которые оно могло рассчитывать, действуя в соответствии с общим порядком. Наиболее дискуссионным является вопрос о возможности ис­ пользования договорных конструкций в сфере уголовно-правовых отношений. Традиционно уголовное право относят к отрасли, ис­ пользующей исключительно императивные методы регулирования, что объясняется рядом обстоятельств.

Основанием для заключения договора служит административный акт, кото­ рый, как правило, не содержит ни одной регулятивной нормы, оставляя определение последних договору. Вместе с тем договор не может быть заключен «сам по себе», а заключается всегда во исполнение соответствующего акта. Таким образом, каждый документ по отдельности не в состоянии регулировать общественные отношения, и только вместе они становятся регулятором последних.

142

Гпава

И

Во-первых, уголовное право охраняет наиболее социально зна­ чимые общественные отношения, нарушение которых представляет для государства и общества в целом самую большую угрозу. Ис­ ключительная важность охраняемых ценностей предопределяет из­ начальную необходимость крайне четкой регламентации отношений по их охране, к чему и стремился наш законодатель. Вместе с тем договор может существовать лишь там, где существует хотя бы не­ значительный «люфт», т.е. возможность отступления от общих пра­ вил. Таким образом, традиционный способ конструирования уго­ ловно-правовых норм исключал возможность договорного регули­ рования соответствующих отношений. Во-вторых, традиционно считалось, что преступность, будучи одним из крайне негативных и исключительно «живучих» явлений, может быть полностью искоренена силами государства. Более того, возможности преступного сообщества несравненно меньше возмож­ ностей государства, поэтому последнему нет необходимости дого­ вариваться о чем-либо с отдельными его представителями. В-третьих, одним из принципов уголовного права был избран принцип неотвратимости ответственности за совершенное преступ­ ление. В этих условиях любое соглашение с преступником, направ­ ленное на освобождение его от ответственности или на смягчение последней, объективно противоречило указанному принципу, а так­ же шло вразрез с иными принципами уголовного права: принципом законности, равенства граждан перед законом и, наконец, принци­ пом справедливости. В-четвертых, в качестве программной установки в сфере уго­ ловного права Правительством СССР была провозглашена беском­ промиссная борьба с преступностью. Необходимость подобной бескомпромиссности нашла объяснение и в теоретической литера­ туре: «Противоречие между трудящимися классами и преступно­ стью — антагонистическое. Оно не может разрешиться примирени­ ем. Устранение его возможно только путем уничтожения одной из сторон противоречия — преступности как социального явления». 298

Постановление Совета Министров СССР от 11.10.90 г. «О неотложных мерах по укреплению законности и правопорядка в стране» // Известия. 1990. 14 окт. Беляев Н. А. Уголовно-правовая политика и пути ее реализации. Л.: ЛГУ, 1986. С. 13. 2 9 9

Механизм

правового

регулирования

и институт

143

договора

Вместе с тем соглашения в сфере уголовного права существова­ ли всегда. Например, Постановлением Совета рабочей и крестьян­ ской обороны от 25.12.18 г. освобождались от уголовной ответст­ венности за дезертирство лица, самостоятельно покинувшие распо­ ложение воинских частей, но явившиеся в распоряжение воинских властей в течение двух недель с момента издания указанного Поста­ новления. Постановление Государственного комитета обороны № 1156 от 16.01.42 г. «О сдаче трофейного оружия» освобождало от уголовной ответственности за незаконное хранение оружия жителей территорий, освобожденных от немецкой оккупации, которые в те­ чение 24 часов сдадут трофейное оружие советским властям. Ана­ логичные изъятия существовали для лиц, самовольно оставивших работу на предприятиях военной промышленности СССР, а также лиц, сотрудничавших с фашистскими оккупантами, но искупивших свою вину последующей патриотической деятельностью или явив­ шихся с повинной. Несмотря на то, что указанные акты не предусматривали проце­ дуру оформления каких-либо соглашений, во всех случаях договор фактически заключался: юридическая норма являлась офертой за­ ключить соглашение об освобождении лица от уголовной ответст­ венности на указанных в ней условиях. Последующее поведение ли­ ца в соответствии с этими условиями являлось акцептом. Восполь­ зовавшись терминологией гражданского права, указанные соглаше­ ния можно именовать конклюдентными по форме и реальными по моменту заключения. Приведенные выше примеры, хотя и являются экстраординар­ ными, связанными с периодом Великой Отечественной войны либо Гражданской войны, т. е. с событиями, которые законодатель не мог прогнозировать в момент создания юридических норм, вместе с тем доказывают необходимость отдельных изъятий из общего импера­ тивного метода регулирования уголовного права в пользу использо­ вания соглашений, учитывающих как особенности личности пре­ ступника, так и особенности объективных, условий в которых было совершено общественно опасное деяние. 300

301

Цит. по: Аликперов С. 42-43. Там же. С. 43. 300

301

X. Д.

Преступность и компромисс. Баку: ЭЛМ, 1992.

144

Глава

II

Вместе с тем указанные соглашения не исчерпывали перечень договорных конструкций уголовного права. К последним, в частно­ сти, можно было отнести также норму ст. 174 УК РСФСР, освобож­ давшую взяткодателя от уголовной ответственности при условии добровольного сообщения о случившемся, п. «б» ст. 64 УК РСФСР (освобождение от уголовной ответственности за измену Родине, ес­ ли завербованный гражданин не совершил никаких действий во ис­ полнение полученного задания и добровольно заявил властям о сво­ ей связи с иностранной разведкой), ч. 1 ст. 218 УК РСФСР (освобо­ ждение от уголовной ответственности за незаконное хранение ору­ жия и боеприпасов при условии добровольной сдачи последних). Помимо указанных норм на практике использовались и иные согла­ шения. Например, сотрудники следственных органов в обмен на со­ трудничество при раскрытии преступления предлагают обвиняемо­ му оформить задним числом явку с повинной в целях смягчения на­ казания за совершенное деяние, или сотрудники правоохранитель­ ных органов заключают с террористами, захватившими заложников, соглашения, направленные на освобождение последних. Изложенное, на наш взгляд, доказывает жизненную обуслов­ ленность существования института договора в уголовном праве, а также необходимость его дальнейшего совершенствования. Законо­ дательные тенденции расширения сферы применения договорных конструкций в сфере уголовного права можно проследить в новом Уголовном кодексе РФ. Как отмечают профессора Л. Д. Гаухман и С. В. Максимов, одним из принципиальных отличий нового УК России от УК РСФСР 1960 г. является ограничение «его публично­ го начала, т.е. монопольного — не зависящего от потерпевшего права государства решать вопрос об уголовном преследовании ви­ новного». Так, в ст. 76 УК РФ 1996 г. впервые примирению по­ терпевшего и обвиняемого (т. е. заключению мирового соглашения между ними) придали качество юридического факта, являющегося общим основанием освобождения последнего от уголовной ответ­ ственности. 302

303

Гаухман Л. Д., Максимов С. В. Уголовный кодекс Российской Федерации. Об­ щий комментарий. Сравнительная таблица. М.: Юринфор, 1996. С. 25. Правда, для освобождения обвиняемого от уголовной ответственности по данной статье необходимо наличие ряда дополнительных условий: совершенное преступление должно относиться к преступлениям небольшой тяжести, должно быть 303

Механизм

правового

регулирования

и институт

договора

145

В монографической литературе также высказаны предложения о расширении сферы использования соглашений (компромиссов) в уголовном праве. Речь идет, прежде всего, о неосторожных или умышленных преступлениях, вредные последствия которых могут быть устранены (компенсированы) самим виновным, либо преступ­ лениях, раскрытие и (или) предупреждение которых без его помощи представляются крайне затруднительным (невозможным). При этом авторы аргументированно обосновывают преимущества данного метода регулирования для всех сторон соглашения. Например, госу­ дарство получает возможность «без применения мер уголовного на­ казания или при их минимизации рационально и с пользой как для общества, так и для сторон криминального конфликта предотвра­ тить его эскалацию и реализовать те же цели, которые стоят перед уголовным законом», сэкономить силы и средства на дорогостоя­ щих процедурах предварительного следствия, судебного разбира­ тельства и содержания преступника в местах лишения свободы. По­ терпевший получает немедленную и достаточно полную компенса­ цию причиненного ущерба, преступник избегает наказания в виде лишения свободы и сопутствующих ему неблагоприятных последст305

совершено впервые, и обвиняемый должен загладить вред, причиненный потерпев­ шему. Тем не менее при наличии указанных условий по ст. 76 УК РФ должно быть прекращено производство по весьма широкому перечню составов преступлений. Так, профессора Л. Д. Гаухман и С. В. Максимов относят к этим составам ст. 113-116, 119, 137, 165, 204, 214 УК РФ 1996 г., а также «десятки других видов преступлений». См.: Гаухман Л.Д., Максимов СВ. Указ. соч. С. 26. Аликперов Х.Д- Указ. соч. С.122. См. также: Аликперов Х.Д. Чистосердечное признание вины и некоторые вопросы допустимости компромисса в уголовном праве // Актуальные проблемы уголовного права и правоприменительной деятельности ор­ ганов внутренних дел в новых социально-политических условиях. М.: МВШМ МВД РФ, 1992. С. 103. Х.Д. Аликперов справедливо отмечает: «Собственник, лишившийся в резуль­ тате преступления части (всего) имущества, заинтересован прежде всего не в осуж­ дении виновного, а в скором возвращении имущества, возмещении ущерба (устране­ нии причиненного вреда), т. е. в реальном восстановлении своих имущественных прав. Его мало утешает перспектива, что виновный будет осужден и, работая в мес­ тах лишения свободы, ежемесячно будет ему перечислять по 10-20 рублей, тогда как причиненный ущерб нередко исчисляется несколькими тысячами (десятками тысяч) рублей. Подобный метод возмещения ущерба, причиненного потерпевшему, в боль­ шой степени выгоден не ему, а виновному, так как в этом случае последний освобож­ дается от необходимости выдавать все похищенное или же его денежный эквивалент в один прием». См.: Аликперов X. Д. Указ соч. С. 110. 3 0 4

305

146

Гпава II

вий. С другой стороны, следует согласиться с автором в том, что без твердых гарантий освобождения от уголовной ответственности или смягчения наказания обвиняемому, защищенному презумпцией невиновности, скудными материально-техническими возможностя­ ми следственных органов, возможностью воспользоваться услугами опытного адвоката, способного обратить любую ошибку следствия в его пользу, нет смысла сотрудничать со следствием, оказывать ему помощь в изобличении самого себя или компенсировать потерпев­ шему причиненный вред. Подобные соглашения, по мнению А. Шамардина, должны ут­ верждаться судом, дабы исключить случаи принуждения потерпев­ шего к примирению в ущерб собственным интересам/ Таким образом, использование договорных начал в сфере уго­ ловного права в ряде случаев может явиться единственным спосо­ бом достижения целей, стоящих перед уголовно-правовым законом, а следовательно, институт соглашений в этой отрасли нуждается в дальнейшей разработке и совершенствовании. В уголовно-процессуальном праве также имеются элементы до­ говорного метода регулирования. К ним можно отнести п. 6 ч. 1 ст. 5, п. 1 ст. 27, ч. 2 ст. 259 УПК РСФСР, в соответствии с которыми основанием для прекращения уголовного дела названо мировое со­ глашение между потерпевшим и обвиняемым. Хотя сам порядок примирения (форму соглашения, его существенные условия, спосо­ бы обеспечения и сроки их выполнения и т.д.) УПК непосредствен­ но не регламентирует, он лежит в сфере науки уголовного процесса, поскольку способствует решению задач, провозглашенных ст. 2 УПК РСФСР. Уголовно-процессуальное соглашение имеет место, на 07

308

X. Д. Аликперов выделяет в числе последних снижение возможности после­ дующей социальной адаптации преступника после освобождения, невозможность восстановить свое прежнее социальное положение, серьезный подрыв здоровья, превращающий работоспособного человека в нетрудоспособного инвалида, распад семьи, отсутствие реальных гарантий защиты жизни, здоровья и достоинства осуж­ денных в местах лишения свободы и т. д. См.: Аликперов X. Д. Указ. соч. С. 34-40. Шамардин А. Примирение сторон и отказ от поддержания обвинения должны утверждаться судом // Российская юстиция. 2001. № 2. По сообщениям СМИ, бывший лидер боснийских сербов Радован Караджич готов предстать перед Гаагским трибуналом в качестве свидетеля против бывшего президента Югославии Слободана Милошевича, если в обмен ему смягчат наказание за собственные преступления. (Добровольная очередь в Гаагский трибунал // Россий­ ская газета. 2001. 5 июля). Если подобное соглашение будет заключено, его можно квалифицировать как договор в сфере международного уголовного права. 3 0 6

307

3 0 8

Механизм

правового

регулирования

и институт

договора

147

наш взгляд, и в ряде иных случаев, например при применении ст. 33, 173 УПК РСФСР, поскольку именно соглашение между лицом, об­ ладающим дипломатическим иммунитетом, и следственными орга­ нами РФ является основанием для проведения следственного дейст­ вия, ст. 94, 95, 99 УПК РСФСР (личное поручительство или поручи­ тельство общественной организации, а также залог, обеспечиваю­ щие выполнение процессуальной обязанности обвиняемого пред­ стать перед судом), ст. 394 УПК РСФСР (отдача несовершеннолет­ него под присмотр). Перспективной, хотя и не бесспорной, представляется возмож­ ность использования в отечественном уголовном процессе соглаше­ ний о признании вины. Минусы подобного рода соглашений, на первый взгляд, очевидны: правосудие не выясняет подлинных об­ стоятельств дела, вследствие чего лицу может быть назначено неоп­ равданно мягкое (суровое) наказание. В результате провозглашен­ ные ст. 2 УПК РСФСР задачи уголовного судопроизводства могут быть не достигнуты. Кроме того, по мнению профессора И. Петрухина, подобные сделки унизят следователя, прокурора, судью, иска­ зят статистику преступности, вызовут рост латентной преступности, рецидива и, кроме того, «государство не может и не должно «ми­ риться» с лицом, признавшимся (хотя и частично) в совершении преступления». При этом автор высказанной позиции, очевидно, исходит из традиционных для Советского уголовного права посылок о том, что государство является всемогущим и потому имеет реаль­ ную возможность выявить, расследовать все совершенные преступ­ ления, обнаружить всех преступников и вынести каждому из них справедливый и адекватный содеянному приговор. Если же учиты­ вать реальное состояние отечественных правоохранительных орга­ нов (перегруженность их работой, нехватку квалифицированного персонала, достаточно скудную материально-техническую базу, не­ высокие зарплаты сотрудников и т. д.), имеющиеся факты корруп­ ции и, как следствие, случаи сокрытия (или не регистрации) пре­ ступлений, а также то обстоятельство, что следствие вынуждено 309

310

Петрухин И. Сделки о признании вины чужды российскому менталитету // Российская юстиция. 2001. № 5. С. 35-37. По сообщениям в СМИ, «замять» дело гораздо проще и дешевле именно на этапе следствия, а не в стадии судебного разбирательства. См. : Прейскурант цен на свободу // Российская газета. 2001.20 июля. 3 0 9

310

148

Г п а в а II

действовать в жестких рамках уголовно-процессуального закона, в то время как обвиняемый и его защита, подобными рамками практи­ чески не ограничены (имеется возможность изменять показания, лгать, молчать, по поводу и без повода «бомбить» прокуратуру жа­ лобами на следователя, фальсифицировать доказательства, запуги­ вать свидетелей, искажать материалы дела в пользу обвиняемого, симулировать болезнь и т. д.) вследствие чего находится в более вы­ годных условиях, приведенные контрдоводы представляются мало­ убедительными. Гораздо более серьезный минус таких соглашений отметил су­ дья П. Михайлов: сделки о признании вины отвечают интересам об­ виняемого и следствия, но при этом полностью игнорируют интере­ сы потерпевшего — его право на доступ к правосудию и компенса­ цию причиненного вреда. Однако данное противоречие можно снять, введя норму о том, что сделка о признании вины может быть заключена только с согласия потерпевшего и при условии компен­ сации ему обвиняемым причиненного ущерба. При этом следует помнить, что заключение сделок о призна­ нии вины не имеет своей целью заменить существующий общий порядок расследования уголовных дел и осуществления правосу­ дия по ним, а лишь дополняет его и предотвращает возникновение патовых ситуаций. Можно выделить ряд серьезных преимуществ от использования подобных соглашений на практике. Во-первых, подлинную вину лица в совершенном преступлении установить практически невозможно. Вина есть психическое отно­ шение субъекта к совершенному деянию. Поскольку мысли обви­ няемого прочитать никто не в состоянии, о них судят по поведению последнего и вероятных мотивах деяния. Следовательно, уже на 311

312

Михайлов П. Сделки о признании вины — не в интересах потерпевших. // Рос­ сийская юстиция, №5, 2001. С.37-38. Например, американское обвинение долго добивалось от бывшего сотрудни­ ка ФБР Роберта Хансена показаний по обвинению в сотрудничестве со спецслужбами России. Поскольку за подобный вид преступлений предусмотрена смертная казнь, Р. Хансен отказывался давать показания и следствие зашло в тупик. Ситуация разре­ шилась после того, как между обвинением и защитой было заключено соглашение, в соответствии с которым Хансен дает признательные показания, а в обмен ему будет сохранена жизнь, а семье — его пенсия сотрудника ФБР и сопутствующие данному статусу льготы. (Агент ФБР признал, что работал на Москву // Российская газета. 2001. 05 июля). 311

312

Механизм

правового

регулирования

и институт

договора

149

данном этапе имеется «натяжка» в квалификации деяний обвиняе­ мого: мысли и психическое отношение последнего к делу приоб­ щить невозможно, а соответствующие выводы, сделанные в ходе следствия, могут расходиться с действительностью. В итоге суд оп­ ределяет вину не действительную, а предполагаемую, предложен­ ную ему обвинением или защитой. Во-вторых, для раскрытия преступлений и склонения обвиняе­ мого к признанию своей вины следственные органы зачастую выну­ ждены использовать противозаконные методы получения правдивых показаний. Впоследствии суд оказывается перед юридикоморальным выбором: или, соблюдая положения п. 2 ст. 50 Консти­ туции РФ, отвергнуть изобличающие преступника доказательства ввиду противозаконности способов их получения и вынести ему оп­ равдательный приговор, либо принять указанные доказательства и тем самым прямо санкционировать совершение сотрудниками пра­ воохранительных органов преступлений, предусмотренных ст. 302 УК РФ. Таким образом, соблюдая одну норму (группу норм), право­ охранительные органы вынуждены нарушать другие, что создает замкнутый круг, разорвать который можно при помощи института сделки о признании вины. В-третьих, подобные сделки уже фактически существуют в практике правоохранительных органов и дают позитивный эф­ фект, хотя находятся в объективном противоречии с уголовным за­ коном. Их легитимация, упорядочение и регламентация лишь усилят положительный эффект от их использования и избавят сотрудников следственных органов от необходимости нарушать отдельные нор­ мы закона в целях добросовестного выполнения служебного долга. Наконец, в-четвертых, введение указанного института будет способствовать сокращению сроков расследования преступлений, сокращению связанных с этим материальных затрат и, как следст313

314

Подробнее см.: «Камера пыток № 10» // Российская газета. 1998. 29 янв. С. 8; «Моя милиция меня же и бьет» // Российская газета. 1998. 28 нояб. С. 5; «Камера пыток № 306» // Комсомольская правда. 1998. 6 февр. С. 4; и др. Например, X. Д. Аликперов приводит примеры, когда следователь или опера­ тивный работник, чтобы склонить обвиняемого к сотрудничеству, задним числом оформляет акт явки с повинной, исключает из обвинения отдельные эпизоды пре­ ступной деятельности, переквалифицирует деяние на менее общественно опасное. См.: Аликперов X. Д. Указ. соч. С. 31, 97. 314

150

Гпава II

вие, — повышению эффективности работы правоохранительных органов. Очевидно именно эти преимущества обусловили обращение Со­ вета судей РФ в Государственную Думу Федерального Собрания РФ с просьбой включить в текст нового УПК РФ нормы, предусматри­ вающие возможность заключения соглашений о признании вины на начальной стадии судебного следствия между государственным об­ винителем и защитником/ Можно привести еще один пример фактического использования соглашения в уголовном процессе: соглашение между следствием и подозреваемым (обвиняемым) о неприменении меры пресечения в виде заключения под стражу в обмен на «добровольную» явку в правоохранительные органы для проведения следственных дейст­ вий. Подобный вид соглашений действующим УПК РСФСР не пре­ дусмотрен, однако предлагался известным российским «олигар­ хам» — В. Гусинскому и Б. Березовскому. Таким образом, «география» применения договорного метода регулирования общественных отношений за последние несколько лет существенно расширилась, перешагнув традиционную сферу использования — частное право — и прочно укрепившись в пуб­ личном. Данный вывод поддерживают и специалисты по публично­ му праву: «Договоры "входят" в ткань публичного права, позволяя согласовать интересы, позиции и действия государств, властных структур, общественных организаций, наций и народностей, слоев общества. Согласованность приобретает смысл нарастающей доми­ нанты в процессах интеграции в современном мире ... Как внутри государств, так и вовне более остро и масштабно ощущается по31э

16

317

Более подробно о преимуществах подобных сделок см.: Морозова И., Аннен­ С. Сделка о признании вины как вариант мирового соглашения // Рос­ сийская юстиция. 2000. № 10; Лазарева В. Теория и практика судебной защиты в уго­ ловном процессе. Самара, 2000.; Тейман С. Сделки о признании вины или сокращен­ ные формы судопроизводства: по какому пути пойдет Россия // Российская юстиция. 1998. № 10, 11. Совет судей голосует за сделки о признании вины // Российская юстиция. 1998. № 6, С. 4. Кроме того, V Всероссийским съездом судей в качестве одной из задач судей­ ского сообщества на современном этапе судебной реформы обозначено введение института «соглашения и признании вины» в предусмотренных законом случаях (По­ становления V Всероссийского съезда судей // Российская юстиция. 2001. № 2. С.4). Почему Гусинский не хочет возвращаться в Москву // Российская газета. 2001. 28 марта. С.2. 315

ков А., Дадонов

316

317

Механизм

правового

регулирования

и институт

151

договора

требность в договорных методах регулирования. Публичный дого­ вор вышел на арену общественной жизни, сочетаясь как с частно­ правовыми договорами, так и с классическими общенормативными способами регулирования общественных отношений». Вместе с тем законодательная регламентация договорных отношений и прак­ тика разрешения соответствующих споров недостаточно последова­ тельны, что приводит к целому ряду проблем при использовании договоров всеми отраслями права. 318

Тихомиров

Ю. А. Публичное право. М.: Бек, 1995. С. 182.

Гпаеа

152

Системно-структурная схема механизма правового регулирования*:

Акты индивидуального поднормативного регулирования

Юридические договоры

* Пояснения к с х е м е см. в § 1 - 2 главы 2 настоящей работы.

Акты применения юридической нормы

II

Глава III. Актуальные проблемы договорного регулирования общественных отношений

§ 1. Дискуссионные вопросы определения границ сферы применения договоров для регулирования общественных отношений Теоретические проблемы регламентации договорных отноше­ ний весьма многообразны. С определенной долей условности их можно разделить на следующие несколько групп: а) отсутствие единой политики законодателя в отношении воз­ можности использования, сферы применения и особенностей регла­ ментации договорных конструкций различными отраслями права; б) отсутствие или противоречивость подходов к толкованию ус­ ловий договора различными юрисдикционными органами, а также недостаточный контроль за их правоприменительной деятельно­ стью; в) слабое юридическое обеспечение принуждения к реальному исполнению договорных обязательств; г) отсутствие комплексного межотраслевого акта, устанавли­ вающего общие (единые всех отраслей) основы нормативной регла­ ментации порядка заключения, изменения, исполнения и расторже­ ния договоров, закрепляющего единый подход к пониманию его су­ ти, элементов, признаков, условий действительности, правил толко­ вания и т.д., и служащего единой юридической базой для разреше-

154

Гпава III

ния внутри- и межотраслевых споров, касающихся договорных от­ ношений; д) противоречивость внутриотраслевых актов, регламентирую­ щих договорные отношения. Не претендуя на разработку универсального и всеобъемлющего «рецепта» решения указанных проблем, мы тем не менее в данной главе попытаемся наметить общие контуры их возможного разреше­ ния. В предыдущем параграфе мы постарались обосновать тезис о том, что, вопреки укоренившемуся в науке теории права и государ­ ства мнению, договорное регулирование в большей или меньшей степени используется практически всеми отраслями права. Вместе с тем в законодательстве отсутствуют единые принципы регламента­ ции договорных отношений. Это приводит к тому, что каждая от­ расль права либо пытается сконструировать собственные нормы, регулирующие порядок заключения, исполнения, изменения и рас­ торжения договоров без учета уже накопленного другими отраслями опыта решения подобных вопросов (а иногда даже и вопреки ему), либо использует соглашения в условиях юридического вакуума. Например, ни в одной отрасли права, кроме гражданского и ме­ ждународного частного, в настоящее время не существует учения о способах обеспечения исполнения договорных обязательств, от­ сутствуют нормативные основания и механизм признания заклю­ ченных договоров недействительными, не предусмотрены с доста­ точной степенью конкретности процедуры принудительного дос­ рочного расторжения или изменения его условий и т.д. Как уже отмечалось ранее, в механизме юридического управле­ ния договор выполняет важную, хотя и второстепенную функцию. Он выступает косвенным проводником воли законодателя. Имен­ но эта «косвенность» составляет качественное отличие договора от юридической нормы, в которой воля законодателя сформулирована прямо и недвусмысленно. Другим принципиальным отличием вы319

320

Следует отметить, что в Налоговом кодексе РФ от 16.07.98 г. впервые в исто­ рии финансового права выделена отдельная глава (гл. 11) о способах обеспечения финансовых обязательств (в данном случае — обязательств по уплате налогов и сборов). Однако указанные способы всецело заимствованы из гражданского (залог, поручительство, пеня) и гражданско-процессуального (арбитражно-процессуального) права (приостановление операций по счетам, арест имущества). Об этом см. подробнее § 2 гл. 2 настоящей работы. 319

3

Актуальные

проблемы

договорного

155

регулирования

ступает интерес участников отношения: в договоре он личный, кон­ кретный, а в юридической норме — усредненный и в достаточной мере абстрактный. Вместе с тем данные принципиальные различия, на которых зиждется краеугольный принцип диспозитивного регу­ лирования, — принцип свободы договора, зачастую игнорируются органами власти, вследствие чего в сферу диспозитивного регулиро­ вания внедряются несвойственные ему императивные предписания. Например, ст. 516 ГК РФ относит определение порядка и формы расчетов по договору поставки к условиям, согласуемым непосред­ ственно сторонами. Но п. 9 Указа Президента РФ от 18 августа 1996 г. № 1212 «О мерах по повышению собираемости налогов и других обязательных платежей и упорядочению наличного и безна­ личного денежного обращения» практически лишает юридических лиц возможности рассчитываться за поставленные товары наличны­ ми деньгами, а п. 2 Указа Президента РФ № 2204 от 20.12.94 «Об обеспечении правопорядка при осуществлении платежей по обяза­ тельствам за поставку товаров (выполнение работ или оказание ус­ луг)» ограничивает предельный срок расчетов за поставленные товары тремя месяцами. При этом последнее условие лишает поку­ пателя возможности реализовать, по соглашению с поставщиком, свое право на получение товарного кредита (§ 3 гл. 42 ГК РФ), про­ тиворечит ст. 196, 197 ГК РФ (так как по сути сокращает установ­ ленный законом срок исковой давности) и, невзирая на волю участ­ вующих в сделке сторон, трансформирует их дальнейшие отноше­ ния вопреки намерениям, объективированным в договоре. Подобное прямое вмешательство неоправданно и с теоретиче­ ской точки зрения. Провозглашенное ст. 18 Конституции РФ непо321

322

323

Российская газета. 1996. 22 авг. С. 5; Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. 26 авг. № 35. Ст. 4144. Российские вести. 1994. 22 дек. № 242; Собрание законодательства Россий­ ской Федерации. 1994. № 35. Ст. 3690. Из определения договора поставки, содержащегося в ст. 506 ГК РФ, следует, что намерением поставщика выступает реализация своего товара и получение де­ нежных средств, а намерением покупателя, соответственно, приобретение и оплата последнего. Вместе с тем цитируемый Указ предписывает сторонам противополож­ ные по содержанию действия. Поставщику по истечении трех месяцев надлежит спи­ сать сумму поставленного товара на убытки (п.З). Следовательно, покупателю надо отнести стоимость полученных товаров на прибыль и уплатить с нее налог. Таким образом, поставочные отношения велением подзаконного акта трансформируются в отношения дарения, что невозможно при отсутствии согласия обеих сторон. 323

156

Гпава III

средственное действие прав и свобод человека свидетельствует о закреплении общедозволительного метода юридического управле­ ния, при котором запреты и позитивные обязывания должны исчер­ пывающим образом формулироваться в юридических нормах. За пределами последних субъектам юридических отношений дозволено определять свое поведение самостоятельно, т.е. путем использова­ ния диспозитивных инструментов. Именно в этом и состоит сущ­ ность юридического управления в демократическом обществе: по­ средством позитивных обязываний и запретов, исчерпывающим об­ разом сформулированных в юридических нормах, очертить сферу отношений, регулируемых государством «напрямую», в целях обще­ го блага, оставив регламентацию иных отношений на усмотрение участников последних. Вместе с тем государственно-властное изме­ нение согласованной сторонами модели отношений означает вне­ дрение дополнительных обязываний и сопутствующих им запретов в сферу, отведенную самим же законодателем исключительно для юридических дозволений, что, на наш взгляд, противоестественно. Иной срез указанной проблемы состоит в том, что законодатель не вполне четко обозначил границы этой самой сферы юридических дозволений, т.е. групп отношений, которые в принципе могут регу­ лироваться договорами. Совершенно очевидно, что если в сфере ча­ стного права субъектам последнего предоставляется максимальная свобода в определении прав и обязанностей по своему усмотрению, то в сфере публичного права подобная свобода недопустима. Ю. А. Тихомиров совершенно справедливо отмечает, что в сфере публичного права субъектам дозволены только те действия, которые прямо разрешены юридической нормой: «Особо подчеркнем в дан­ ной связи неприменимость к ним метода «дозволено все...», свойст­ венного субъектам частного права ... «Закрытый», а не открытый перечень полномочий означает правовую связанность, которая кор­ релирует социальную весомость их властных полномочий. Стремле­ ние же пользоваться в законах и других актах формулами «осущест­ вляют иные полномочия» или «решают иные вопросы» чревато на­ рушениями компетенции и злоупотреблениями властью и служеб­ ным положением». 324

Тихомиров

Ю. А. Публичное право. М.: Бек, 1995. С. 48.

Актуальные

проблемы

договорного

157

регулирования

Из этого следует, что даже безусловно социально-полезные, ра­ циональные и тактически правильные публично-правовые соглаше­ ния являются юридически недействительными во всех случаях, ко­ гда их заключение прямо не предусмотрено действующими юриди­ ческими нормами. Соответственно, должностное лицо, их заклю­ чившее, действует с объективным превышением своих полномочий, на свой «страх и риск» и под свою ответственность. В итоге после­ довательное проведение в жизнь принципа «запрещено все, кроме прямо дозволенного юридической нормой», должно проявляться в безусловном наказании должностного лица за превышение своих полномочий даже в тех случаях, когда результат является позитив325

ным. Например, действующее законодательство не предусматривает возможность заключения каких бы то ни было соглашений с терро­ ристами, даже тех, которые направлены на освобождение заложни­ ков. Хотя ст. 14 Закона РФ «О борьбе с терроризмом» допускает ведение переговоров, а его ст. 2 (п.7) содержит общее допущение 326

327

Эта парадоксальная ситуация свидетельствует, на наш взгляд, о наличии пробела в регулировании соответствующих юридических отношений. Лишь п.б Поста­ новления Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. № 4 «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превы­ шении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге» уста­ навливает невозможность привлечения в данном случае должностного лица к уголов­ ной ответственности: «Судам следует иметь в виду, что в случаях, когда действия должностного лица, связанные с нарушением своих служебных полномочий, были совершены в целях предупреждения вредных последствий, более значительных, чем фактически причиненный вред, когда этого нельзя было сделать другими средствами, такие действия в соответствии с законодательством о крайней необходимости не могут быть признаны преступными». Однако, давая указанное разъяснение, Верхов­ ный Суд вышел за рамки предоставленных ему полномочий, установив, по сути, но­ вое правило, в связи с чем юридическая обязательность указанного разъяснения, совершенно правильного, на наш взгляд, с точки зрения логики и здравого смысла, вызывает сомнения. Строго говоря, употребление терминов «договор» или «соглашение» в дан­ ных случаях является юридически некорректным: одна из сторон действует под при­ нуждением, вследствие чего полученное «соглашение» не является ни свободносогласованным, ни добровольным, и не является направленным к обоюдному удовле­ творению личных интересов участвующих в нем сторон. Вместе с тем, чтобы не ус­ ложнять изложение позиции введением новых терминов, мы используем термин «со­ глашение», «отрывая» внешнюю форму явления от его содержания и используя именно форму, которая визуально действительно напоминает процесс заключения договора. Закон Российской Федерации от 25.07.98 № 130-ФЗ «О борьбе с террориз­ мом» // Российская газета. 1998. 4 авг. 325

326

32

158

Г п а в а III

минимальных уступок террористам, прямое разрешение на заключе­ ние с ними каких-либо соглашений, тем не менее, отсутствует. Не регламентируют закон также содержание указанных соглашений (т.е. те уступки, на которые можно пойти в обмен на освобождение заложников), порядок их исполнения, конкретное распределение компетенции должностных лиц в их участии, а также их персональ­ ную ответственность за задержание или ликвидацию террористиче­ ской группы. В результате юридического «вакуума» должностное лицо, иду­ щее на уступки террористам в целях освобождения заложников, действует не от имени государственного органа (поскольку послед­ ний не наделен соответствующими полномочиями), а как бы от сво­ его собственного, на свой «страх и риск». При этом далеко не бес­ спорным является вопрос о возможности квалификации его дейст­ вий как совершенных в состоянии крайней необходимости, посколь­ ку, по смыслу ст. 39 УК РФ, лицо, находящееся в состоянии крайней необходимости, своими активными действиями причиняет вред пра­ вонарушителю либо третьим лицам в целях устранения опасности, непосредственно угрожающей ему, третьим лицам или охраняемым общественным интересам. Кроме того, необходимым условием для квалификации действия как совершенного в состоянии крайней необходимости является отсутствие иных средств устранения по­ добной опасности. Приведенный пример не укладывается в обозначенные рамки: должностное лицо не только не причиняет вред правонарушителю, но активно ему способствует, путем выполнения его требований о 328

Подобным образом трактуют значение термина «крайняя необходимость» За­ кон РФ «О милиции» [ст. 14, 24] (см.: Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. № 16. Ст. 503), последний абзац ст. 27 Закона РФ «О внутренних войсках Министерства внутренних дел Российской Федерации»[ст. 27, 40] (см.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. 10 февраля. № 6. Ст. 711), ст. 3 Кодекса поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка [принят Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 34 / 169 от 17 декабря 1979 г.] (Советская юстиция. 1991. № 17. С. 22), п. 4 ст. 2 Конвенции Содружества Независи­ мых Государств о правах и основных свободах человека от 26 мая 1995 г. (См.:Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ «Содружество». 1995. № 2. С. 30), предпоследний абзац ст. 425 Таможенного кодекса РФ (См.: Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. № 31. Ст. 1224), п. 3 ст. 26 Закона РФ «О государственной охране»(см.: Собрание законодательства Российской Феде­ рации. 1996. 27 мая. № 22. Ст. 2594) и другие нормативные акты. 328

Актуальные

проблемы

договорного

регулирования

159

предоставлении ценностей, средств связи, наркотиков, продовольст­ вия, транспортных средств и т.д. Кроме того, всегда имеется воз­ можность нейтрализовать террористов и освободить заложников силами специальных подразделений по борьбе с терроризмом. Само по себе соглашение между государством в лице его долж­ ностного лица и преступником — противоестественно, поскольку интересы сторон диаметрально противоположны: у государства — с наименьшими затратами сил и средств освободить заложников и наказать преступника, а у террориста — получить материальные вы­ годы и избежать ответственности. Полная реализация интересов од­ ной из сторон исключает осуществление интересов другой. Тем не менее подобные соглашения должны быть, на наш взгляд, легализованы законодателем, однако при том условии, что в них интерес публично-правовой (интерес государства) должен реализовываться в полном объеме, а интерес преступника — лишь в гарантированной возможности уменьшения наказания за совершен­ ное деяние. Во всех остальных случаях обещания, данные террори­ сту, не должны рассматриваться в качестве обязательств, а само должностное лицо, их давшее, должно принять все возможные ме­ ры, направленные на задержание и изоляцию преступника. Причем эта его обязанность должна быть прямо предусмотрена в законе. 329

Казалось бы, что данный вывод изначально подразумевается законодателем и не требует отдельного закрепления. Вместе с тем есть основания полагать, что это не так. В качестве примера приведем захват заложников чеченскими террористами в г. Буденовске летом 1996 г. Тогда «силовые» ведомства отказались от силового вари­ анта их нейтрализации. Вместо этого с бандитами было заключено соглашение, по которому им был предоставлен транспорт и обещана личная безопасность, а они обязались отпустить их после прибытия в г. Ведено. Гарантии безопасности бандитов дал лично премьер-министр России. По достижении г. Ведено заложники были отпу­ щены, однако «обязательства» российской стороны продолжали исполняться: банди­ ты не были ни задержаны, ни уничтожены. Более того, бандиты до сих пор не привле­ чены к уголовной ответственности, не осуждены и не отбывают наказание за указан­ ное преступление. Таким образом, публичный интерес, в соответствии с которым вроде бы действовали высшие должностные лица РФ, остался неосуществленным, что создало прецедент безнаказанности. В результате через год трагедия повтори­ лась: были захвачены заложники в г. Кизляр. И вновь бандиты были отпущены и ос­ тались безнаказанными. С точки зрения действующего законодательства, получается парадоксальная картина: российские должностные лица, действуя вопреки своим должностным обя­ занностям, отпустили террористическую группу, совершившую преступление, по­ влекшее гибель людей и порчу имущества всех форм собственности. И даже несмот­ ря на то, что преступники и впоследствии не были задержаны и наказаны, они не только не были отстранены от своих должностей, но и добровольно не ушли в отстав6 Зак. 4376

Гпава III

160

Законодатель также не вполне четко обозначил границы свобо­ ды усмотрения самих сторон при заключении ими договоров. Прямо им установлено лишь одно ограничение: соглашения должны соот­ ветствовать императивным нормам, действующим в момент их за­ ключения (ст. 422 ГК РФ). Законодательно же установлены и по­ следствия несоблюдения указанного ограничения: договор в целом или его часть признаются недействительными, а стороны должны возвратить друг другу все имущество, полученное на основании по­ добного договора (ст. 167-169, ст. 180 ГК РФ). Однако одного этого ограничения явно недостаточно, да и само оно нуждается в коррек­ тировке. Как справедливо пишут С. А. Зинченко и Б. О. Газарьян: «Нали­ чие абстрактной модели ничтожной сделки в перечне оснований для признания ее таковой ведет на практике к тому, что повсеместно и при любых издержках в их оформлении та или иная сторона в слу­ чае возникновения спора заявляет о ничтожности заключенного до­ говора». Более того, обилие нормативных актов и их противоре­ чивость повышают «риск» несоответствия того или иного договор­ ного условия их требованиям. Возможность же неограниченного круга лиц предъявить иск о применении последствий недействи­ тельности ничтожной сделки вне зависимости от серьезности ее противоречия закону создает неоправданную угрозу для стабильно­ сти взаимоотношений ее сторон. В качестве примера приведем дело № 2-232/99, рассмотренное Пролетарским судом г. Ростова н/Д 05.03.99 г. Группа акционеров ЗАО «Ростовская кондитерская фабрика» обратилась в суд с иском к своему акционерному обществу и ТОО КБ «Доннивест» о призна­ нии недействительным их договора об учреждении ЗАО «Донская кондитерская фабрика». Последняя была привлечена судом в каче­ стве соответчика. Производство в суде растянулось на 9 месяцев. В ходе последнего судом многократно истребовались различные до­ 330

ку. Указанный пример свидетельствует о наличии пробела в законодательстве, кото­ рый мы предлагаем восполнить посредством введения норм, с одной стороны, раз­ решающих заключение соглашений с преступниками, а с другой — устанавливающих ответственность должностных лиц за совершение действий (исполнение обяза­ тельств либо бездействие в задержании преступника), не обеспечивающих реализа­ цию публичного интереса или выполнение ими своих должностных обязанностей. Зинченко С. А., Гэзарьян Б. О. Ничтожные и оспоримые сделки в практике предпринимательства //Хозяйство и право. 1997. № 2. С. 121. 3 3 0

Актуальные

проблемы

договорного

регулирования

161

кументы, и было обнаружено, что определенные нарушения в созда­ нии указанного ЗАО присутствовали: не все из истцов были извеще­ ны о проведении общего собрания, на котором принималось реше­ ние об учреждении общества, сообщение о собрании не было опуб­ ликовано в печати, как того требовал устав ЗАО «РКФ», взнос одно­ го из учредителей был внесен позднее даты, установленной догово­ ром и т.д. Однако указанные нарушения не имели «фатального» характера, а требования, заявленные истцами, изначально не могли быть удов­ летворены по объективным причинам. ЗАО «ДКФ» являлось добро­ совестным приобретателем имущества, внесенного учредителями в качестве взноса в уставный фонд. Поэтому признание сделки по уч­ реждению недействительной не могло повлечь возврат его учреди­ телям: ЗАО «ДКФ» не являлось стороной по сделке и имущество у него могло быть истребовано лишь на основании виндикационного иска прежним собственником имущества, к которому истцы не при­ надлежали. С другой стороны, допущенные нарушения касались в основном порядка фактического исполнения сделки, а не условий самого договора. Учитывая, что вопрос о признании недействитель­ ным акта государственной регистрации ЗАО «ДКФ» истцами не ста­ вился, нарушения в порядке исполнения учредительного договора не могли повлиять на действительность последнего. В судебном заседании стало ясно, что подлинной целью истцов было не признание сделки недействительной, а принуждение ответ­ чика исполнить свою обязанность по выплате объявленных диви­ дендов и погасить задолженность по зарплате. Предъявление иска в суд в данном случае являлось «средством давления» на ответчика, обеспечивающим достижение истцами своих личных целей. Приведенный пример является типичным. Очень часто истинная причина обращения в суд с иском о применении последствий недей­ ствительности ничтожной сделки или признания сделки недействи­ тельной со стороны лица, в данной сделке не участвовавшего, кро­ ется в желании создать угрозу для интересов стороны по договору с целью вынудить ее к компромиссу по интересующему его вопросу. В этой связи представляется оправданным предложенная авто­ рами корректировка общих последствий несоответствия заключен­ ного договора (сделки) закону путем придания последнему статуса

162

Гпава III

«оспоримого», т. е. действительного до тех пор, пока суд не вынесет решение об обратном по иску ограниченного законом круга лиц. Широкомасштабное («ёе Гас1о») использование договоров раз­ личными отраслями права ставит на повестку дня необходимость их последовательной и единообразной регламентации, осуществить которую рациональнее всего посредством принятия отдельного фе­ дерального закона, который можно было бы назвать следующим об­ разом: «Об общих принципах договорного регулирования в право­ вой системе РФ». Разработка последнего выходит за пределы на­ стоящей работы, поэтому мы остановимся лишь на трех принципи­ ально важных вопросах, которые непременно должны найти в нем свое отражение. 1. Легальное определение понятия «договор» в его корреляции с терминами «сделка» и «обязательство». Нормативное закрепление основ типологии и классификации соглашений, их элементов, усло­ вий действительности, признаков и принципов. На сегодняшний момент в дополнение к закрепленному в тексте ГК РФ принципу свободы договора судебная практика сформулиро­ вала принцип соразмерности, касающийся как ответственности сто­ рон договора, так и его условий. Он сформулирован в Постановлении Конституционного Суда РФ№4-П от 23.02.99 г. В силу данного принципа ограничение свободы договора для одной стороны (в форме навязывания таких условий, на которые эта сторона повлиять не в состоянии) должно влечь соответствующее ограничение свободы договора для другой. Более четко, на наш взгляд, данный принцип сформулирован в Принципах международ­ ных коммерческих договоров, разработанных Международным ин­ ститутом унификации частного права (УНИДРУА) в 1994 г. В ст. 3.10 устанавливается следующее правило: «Сторона может отка331

332

333

Там же. С. 121. С точки зрения законодательной техники, лучше принять один закон, устанав­ ливающий основные, общие для всех отраслей права моменты регламентирования договорных отношений, нежели воспроизводить одни и те же правила в множестве отраслевых нормативных актов. В последних, на наш взгляд, необходимо закреплять специфику договорного регулирования, обусловленную отраслевыми особенностями. Постановление Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституцион­ ности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 03.02.96 года «О банках и банковской деятельности» // Российская газета. 1999. 3 марта. С. 4. 331

332

Актуальные

проблемы

договорного

163

регулирования

заться от договора или от отдельного его условия, если в момент заключения договор или какое-либо его условие неоправданно создавало чрезмерное преимущество для другой стороны ... По просьбе стороны, имеющей право на отказ от договора, суд впра­ ве изменить договор или его условие с тем, чтобы привести его в соответствие с разумными коммерческими стандартами честной деловой практики». Принцип соразмерности ответственности сторон сформировался в процессе правоприменительной деятельности антимонопольных органов. Он заключается в том, что объем ответственности каждой из сторон за неисполнение договорных обязательств должен быть равноценным. Данный принцип очевидно учитывал законодатель, позволив суду (в соответствии со ст. 333 ГК РФ) самостоятельно уменьшить размер договорной неустойки сторон, если последняя явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. На наш взгляд, при анализе вопроса о соразмерности договор­ ных обязательств (или ответственности) в обязательном порядке должны учитываться финансовые возможности сторон, а также объ­ ем выгоды, извлекаемой каждой из них в результате осуществления договора. Например, если малое предприятие заключает договор поставки с крупным нефтяным концерном, причем его прибыль от исполнения договора в несколько раз меньше, чем прибыль контр­ агента, то несправедливо будет установить для них одинаковый объ­ ем ответственности за неисполнение договорных обязательств. По­ следний должен зависеть именно от размера предполагаемой выго­ ды. С другой стороны, меры договорной ответственности не должны вести к фактическому банкротству стороны по договору, поскольку 335

336

Международное частное право: Сборник нормативных актов и документов. М.: Бек, 1997. См.: Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ №32 от 30.03.98 г.: «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимо­ нопольного законодательства» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № 5. С. 97. — В рассматриваемом случае антимонопольный орган обязал предприятие по водоснабжению и канализации предусмотреть в договоре не только ответственность абонента, но и свою собственную, причем в аналогичном объеме. См.: ст. 333 ГК РФ, а также Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ № 17 от 14.07.97 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 ГК РФ» // Хозяйство и право. 1997. № 11. С. 84. 335

336

164

Г п а в а III

банкротство любого предпринимателя не соответствует публичным интересам. Таким образом, принцип соразмерности ответственности можно определить следующим образом: меры договорной ответ­ ственности должны быть адекватны объему выгоды, получаемому каждой аз сторон, и в то же время не должны быть явно разори­ тельными для нее/ 2. Следует нормативно очертить сферу использования согла­ шений. В этих целях закон должен исчерпывающим образом обозначить все отрасли права, в которых допускается договорное регулирование (или его элементы), и определить принципы построения договорных отношений в каждой из них. Представляется, что в отраслях частно­ го права принцип должен быть общедозволительным (разрешены и охраняются любые соглашения, отвечающие принципам добросове­ стности, соразмерности и свободы договора). В отраслях публично­ го права принцип должен быть, напротив, разрешительным (доз­ волено заключение только тех соглашений, которые нашли свое за­ крепление в текстах нормативных актов). 3. Поскольку все договоры, вне зависимости от отраслевой при­ надлежности, с точки зрения своей сути — единое явление (объек­ тивированное в форме соглашения намерение), представляется не­ обходимым нормативно унифицировать процедуры их заключения, изменения и расторжения, разработать в дополнение к уже имею­ щимся отраслевым способам обеспечения исполнения договорных 337

38

339

340

Банкротство лица ведет к высвобождению его работников (т.е. увеличению безработицы), ликвидации работающего предприятия (т.е. исчезновению налогопла­ тельщика), срыву обязательств перед иными контрагентами (фактор, способствую­ щий кризису неплатежей), если предприятие производственное, — то к гибели отече­ ственного товаропроизводителя и т. д. Таким образом, банкротство (ликвидация) от­ дельных звеньев хозяйственной системы объективно подрывает последнюю, вслед­ ствие чего невыгодно государству. Подчеркнем, что речь идет именно о мерах ответственности, устанавливае­ мых непосредственно сторонами в тексте соглашения, и не затрагивает мер их вза­ имной юридической ответственности (включая обязанность полного или частичного возмещения убытков), установленных в текстах нормативных актов. Данное соображение объяснено нами в §2 гл. I (при раскрытии признака фор­ мальности юридического договора) и в § 3 гл. II (при раскрытии особенностей админи­ стративных и финансовых договоров) настоящего исследования. В тех же отраслях, в которых отсутствует собственный институт обеспечения исполнения договорных обязательств, — разработать последний, или допустить ис338

339

340

Актуальные

проблемы

договорного

регулирования

165

обязательств общие, межотраслевые (т. е. использующие «инстру­ ментарий» разных отраслей) способы, а также закрепить единые ос­ нования и последствия признания соглашений недействительными (незаключенными). Невозможность применения последствий недействительности ничтожной сделки к иным, кроме гражданско-правовых (и в ряде случаев — семейно-правовых) отношений, приводит к парадоксаль­ ным ситуациям: семейное, трудовое или иное соглашение не может быть признано недействительным даже в том случае, если прямо противоречит императивным юридическим нормам и требованиям справедливости. В качестве примера приведем дело № 33-3452/97, рассмотрен­ ное Октябрьским районным судом г. Ростова н/Д 03.06.97 г. Группа учредителей ООО «Ростовская фабрика мягкой мебе­ ли» («РФММ») обратилась в суд с иском о признании недействи­ тельным трудового договора (контракта) с директором ООО по ст. 168 ГК РФ. Свои требования истцы обосновывали нарушениями трех групп норм. Во-первых, оспариваемый контракт подписан неуполномо­ ченным лицом (бывшим учредителем ООО), в то время, как в соот­ ветствии с уставом Общества и ст.91 ГК РФ, решение данного во­ проса относится к компетенции общего собрания учредителей и не может быть передано иному лицу или органу. Общее собрание не созывалось и решение о заключении трудового договора с директо­ ром не принимало. Во-вторых, нарушенными оказались и нормы трудового права. Статья 15 КЗоТ РСФСР предписывает заключать контракт от имени предприятия-работодателя, а ст. 18 КЗоТ РСФСР позволяет считать контракт заключенным с момента фактического допуска работника к выполнению трудовых обязанностей уполномоченным на то орга­ ном. Вместе с тем контракт с директором ООО «РФММ» был за­ ключен от имени бывшего учредителя (ОАО «Ростов-Мебель»), ко­ торый в то же время никогда не являлся уполномоченным на факти­ ческий допуск к работе органом.

пользование соответствующего института другой отрасли, сделав об этом специаль­ ную ссылку в законе (как, например, сделано в Налоговом кодексе РФ).

166

Гпава ///

Наконец, в-третьих, были нарушены права учредителей, предос­ тавленные им уставом Общества и ст. 91 (п.З) ГК РФ. Будучи чле­ нами трудового коллектива Общества, они выкупили у прежнего учредителя доли в уставном капитале для того, чтобы самостоятель­ но сформировать органы управления и получить юридический и фактический контроль над своим предприятием. Вместе с тем по вине прежнего учредителя данная цель достигнута не была: дирек­ тор был назначен вопреки их воле и препятствовал в созыве и про­ ведении общего собрания, способного лишить его управленческих полномочий. Суд отказал истцам в удовлетворении их требований, сослав­ шись на то, что трудовой договор (контракт) порождает трудовые правоотношения, к которым нормы гражданского права (ст. 168 ГК РФ) неприменимы. Причем Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31.05.91 г. содержали общее допущение субсидиар­ ного применения гражданского законодательства к трудовым отно­ шениям и указанный спор мог бы быть разрешен так, как настаивали истцы. Но к моменту рассмотрения спора Основы были уже отмене­ ны, а часть первая ГК РФ подобного допущения не содержит. Явно недостаточными представляются основания для признания недействительными соглашений в сфере семейного права. Так, ст.27 Семейного кодекса РФ устанавливает основания для признания не­ действительным брака в целом, однако в качестве данных оснований не называются обман или заблуждение одного из супругов, нахож­ дение одного из них (или обоих) в состоянии, когда они не способны понимать значение своих действий или руководить ими. В отношении административных, финансовых, уголовных, уго­ ловно-процессуальных и иных договоров вообще отсутствуют нор­ мы об их недействительности. На наш взгляд, в качестве универсальных оснований для при­ знания любых договоров недействительными должны быть названы следующие обстоятельства: а) использование обмана, принуждения или заблуждения сторо­ ны по договору (поскольку в этом случае отсутствует намерение од341

Пункт 3 ст.1 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31.05.91 г. // Ведомости Верховного Совета СССР. 1991. № 26. Ст. 733.

Актуальные

проблемы

договорного

167

регулирования

ной из сторон как таковое, ее волеизъявление не соответствует воле, а следовательно, соглашение представляет собой фикцию); б) навязывание недобросовестных условий либо несоблюдение принципа соразмерности условий (или ответственности) договора; в) противоречие существенных условий договора требованиям юридических норм. Данные основания касаются самой сути явления «юридический договор» и потому должны быть закреплены в едином межотрасле­ вом нормативном акте. В отраслевом законодательстве должны най­ ти отражение дополнительные, обусловленные особенностями каж­ дой конкретной отрасли, основания признания соглашений недейст­ вительными. Принятие подобного нормативного акта «соберет» разрознен­ ные элементы договорного регулирования, встречающиеся практи­ чески во всех отраслях права, в единую систему, которая сделает юридическое управление социальными отношениями более гибким, а, следовательно, — более эффективным.

§ 2. Понятие, признаки и классификация недобросовестных условий договоров Еще одним, необходимым, на наш взгляд, ограничителем свобо­ ды усмотрения сторон в договоре должен являться запрет для сто­ рон на включение в последний недобросовестных условий. Как мы уже писали выше, к «недобросовестным» относятся ус­ ловия, которые объективно противоречат интересам стороны дого­ вора и не компенсируются ей предоставлением дополнительных прав (благ). При этом следует отличать недобросовестные условия договора от незаконных условий последнего. Например, Сберегательный банк РФ использовал в типовых формах депозитных договоров пункт о своем праве в одностороннем порядке уменьшать размер процентов, выплачиваемых по вкладу. Данное условие, ущемляя интересы вкладчика, в то же время прямо противоречило требованиям п. 3 ст. 838 ГК РФ, поэтому являлось 342

Следует отметить, что возможность банка включать подобное условие в текст депозитного договора была прямо предусмотрена ч. 2 ст. 29 Закона РФ «О банках и банковской деятельности». Однако приоритетом при решении данного вопроса долж­ ны пользоваться нормы кодекса, что следует из ч. 2 п. 2 ст. 3 ГК РФ. Подобный вывод

168

Гпава

III

незаконным. Тем не менее потребовалось специальное решение Конституционного Суда РФ для того, чтобы запретить его дальнейшее применение/ Недобросовестные условия, в отличие от незаконных, юридиче­ ским нормам, как правило, не противоречат. Общая предпосылка для их появления и существования в гражданском праве заложена ст. 421 (ч. 2 п. 4) ГК РФ: «В случаях, когда условие договора преду­ смотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку со­ глашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), сто­ роны могут своим соглашением исключить ее применение либо ус­ тановить условие, отличное от предусмотренного в ней». Частные случаи подобного «договорного» исключения содержатся в ст. 400, 401, 450 ГК РФ и некоторых других. Например, п. 1 ст. 450 ГК РФ допускает договорное установление дополнительных оснований для одностороннего (т. е. по требованию одной стороны) расторжения соглашения; п. 1 ст. 401 ГК РФ допускает диспозитивное изменение оснований ответственности за неисполнение обязательства. Опираясь на подобные нормы, более сильная сторона навязыва­ ет своему контрагенту исключение или изменение невыгодного для себя диспозитивного правила, призванного охранять и гарантиро­ вать интересы последнего. Например, Гражданский кодекс РФ содержит ряд норм, направ­ ленных на защиту интересов арендатора. К ним, в частности, отно­ сятся: обязанность арендодателя за свой счет производить капиталь­ ный ремонт переданного в аренду имущества (п. 1 ст. 616 ГК РФ), обязанность возместить арендатору стоимость неотделимых от арендованного имущества улучшений (п. 2 ст. 623 ГК РФ), установ­ ление конкретного перечня нарушений условий договора, являю­ щихся основанием для его досрочного расторжения по инициативе арендодателя (ст. 619 ГК РФ), запрет на пересмотр размера аренд­ ной платы чаще, чем 1 раз в год (п. 3 ст. 614). Вместе с тем договор на аренду нежилых помещений (строений) муниципальной собстсделал Конституционный Суд РФ, а также, независимо друг от друга, ряд судов пер­ вой инстанции. (См., напр.: решение Тандынского районного суда Республики Тыва от 20.11.98 г. по делу № 2-185 / 98) // Российская газета. 1999. 10 февр. С. 2. См.: Постановление Конституционного Суда РФ № 4-П от 23.02.99 г. по делу о проверке конституционности ч. 2 ст. 29 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» в связи с жалобами граждан О.Ю. Веселяшкиной, А.Ю. Веселяшкина и Н.П. Лазаренко // Российская газета. 1999. 3 марта. С. 4. 343

Актуальные

проблемы

договорного

регулирования

169

венности (утв. распоряжением Комитета по управлению имущест­ вом г. Ростова н/Д № 212 от 23.05.94 г.) лишает арендатора муници­ пального имущества всех этих гарантий. При этом противоречия с ГК не возникает: последний допускает возможность отказа от них в тексте договора. Однако подобный отказ, на наш взгляд, нельзя рассматривать как правомерное действие по следующим обстоятельствам. Во-первых, отказ от указанных прав объективно противоречит интересам арендатора. Следовательно, если арендодатель одновре­ менно не предоставляет какой-либо компенсации (в виде дополни­ тельных по сравнению с законом возможностей) — это свидетельст­ вует об ущербности волеизъявления арендатора, наличии факторов принуждения к подписанию подобного соглашения. Во-вторых, подобный отказ в значительной мере перечеркивает саму сущность договора, поскольку, с одной стороны, закладывает элемент недовольства его условиями, а с другой — создает прямые предпосылки для их существенного изменения по инициативе одной стороны (в данном случае — арендодателя). Одностороннее измене­ ние условий означает изменение согласованной сторонами модели отношений, а следовательно, — идет вразрез с тем фактическим соглашением, которое явичось основанием для подписания юридиче­ ского договора. В-третьих, данный отказ во многом перечеркивает цели самого законодателя, преследуемые им при введении данных управомочи­ вающих норм. Последние вводятся именно для гарантирования и защиты справедливых интересов сторон, обеспечения стабильности их взаимоотношений в течение согласованного срока, обеспечения их юридического равенства, независимости друг от друга, а также свободы волеизъявления при заключении соглашения. Вместе с тем «договорное» лишение арендатора указанных выше прав по сути ставит его в зависимость от произвола арендодателя, что противоре344

Речь в данном случае не идет об обстоятельствах, указанных в ст. 179 ГК РФ (обман, насилие, угроза и т.д.) Данными факторами выступают, на наш взгляд, объективные обстоятельства, такие, как преобладание в центре города зданий, находящихся в государственной (муниципальной) собственности, и их удовлетвори­ тельное техническое состояние. В результате, если арендатор намерен пользо­ ваться помещением в центре города, а последнее является государственной (му­ ниципальной) собственностью, он вынужден принять условия собственника, даже если они ему невыгодны. 344

170

Гпава III

чит как самой идее договора, так и принципам гражданского права. Поэтому неслучайно в некоторых нормативных актах прямо уста­ новлена норма, поражающая недействительностью то договорное условие, которое лишает более слабую сторону договора гарантий, установленных для нее действующим законодательством. Таким образом, недобросовестные условия, будучи формально законными, тем не менее противоречат самому духу права, а также логике и целям законодателя, установившего диспозитивную норму, поскольку имеют своей целью ущемление интересов контрагента, создание необоснованных преимуществ «навязывающей» их сторо­ не, закладывают фундамент для одностороннего беспричинного и безнаказанного отказа от исполнения договорных обязательств и вследствие этого лишают договорные юридические отношения их «устойчивости» и определенности. Анализ действующих нормативных актов позволяет констати­ ровать отсутствие единого, межотраслевого подхода к определению и запрещению (или существенному ограничению) использования в соглашениях «недобросовестных» условий. В гражданском праве можно выделить всего три их вида, которые перечислены в ст. 428 ГК РФ и к тому же не распространяются на сферу предприниматель­ ской деятельности: 1) условия, лишающие одну из сторон всех или большей части прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида; 2) условия, вводящие «дисбаланс» договорной ответственно­ сти; 3) условия, противоречащие иным разумно понимаемым инте­ ресам стороны и имеющие для нее явно обременительный характер. Но даже данная классификация является весьма условной: при отсутствии прямого нормативно-императивного определения переч­ ня недобросовестных условий и последствий включения последних в текст договора не может сформироваться единообразная судебная практика по данному вопросу, а следовательно, решающим спосо345

346

Например, подобная норма установлена ст. 16 Закона РФ «О защите прав по­ требителей» № 2300 от 07.02.92 (в ред. Федерального закона от 09.01.96 г. № 2-ФЗ) // Законодательство о конкуренции и защите прав потребителей: Сборник нормативных актов и документов. М.: Норма — Инфра-М, 1998. С. 471; ст. 5 КЗоТ РСФСР и др. Имеются в виду случаи, когда договор устанавливает меры ответственности только для одной стороны либо прямо закрепляет отсутствие ее ответственности за невыполнение всех или части обязательств. 345

3 4 6

Актуальные

проблемы

договорного

регулирования

171

бом квалификации «добросовестности» или «недобросовестности» остается субъективное усмотрение рассматривающего спор юрисдикционного органа, которое, как и всякое субъективное усмотре­ ние, является несовершенным. В отличие от России, в законодательстве многих европейских государств существуют специальные нормативные акты, прямо или косвенно запрещающие или существенно ограничивающие возмож­ ность включения в текст соглашений недобросовестных условий. Так, в рамках Европейского Союза действует Директива Совета ЕС «О недобросовестных условиях договоров с потребителями» 1993 г., в ФРГ данный генеральный запрет содержится в «Законе об общих условиях сделок» от 12.11.76 г., в Израиле подобные нормы включе­ ны в закон 1964 г. «О стандартных договорах», в Великобритании — в закон «О недобросовестных условиях договоров» 1977 г. во Фран­ ции — в законе «О защите прав потребителей» от 26.07.93 г. и т. д. Практически все указанные акты под «недобросовестными» понимают примерно одни и те же условия, которые можно класси­ фицировать следующим образом: 1) «неоправданные» (или как их еще называют — «неразумно благоприятные» или «создающие существенное неравновесие») до­ говорные условия, т.е. такие, которые создают существенные пре­ имущества стороне, предлагающей товары или услуги, или являются настолько односторонними, что это — неоправданно с учетом об­ стоятельств, существовавших на момент заключения договора; 2) «неразумные условия» — нарушающие общие принципы права или изменяющие природу договора, о котором состоялось со­ глашение сторон, или иным образом противоречащие публичному порядку и добрым нравам; 3) «исключающие оговорки» — условия, исключающие или ог­ раничивающие ответственность более сильной стороны за причи­ ненный ущерб; 4) заведомо неясные условия, т.е. те, которые непонятны потре­ бителю в момент заключения договора, а потому не вызывают у по347

348

Правда даже эти специальные акты касаются не всех договоров, а лишь тех из них, которые заключаются с гражданами-потребителями. Подробный анализ данных актов проведен О.Н. Зименковой. (См.: Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследо­ вание. М.: Норма, 1999. С. 401-416). 343

172

Гпава III

следнего возражений, но имеют своей целью создать неожиданные преимущества включившей их стороне в случае судебного разбира­ тельства спора. В «Принципах международных коммерческих договоров (Принципах УНИДРУА)», разработанных Международным инсти­ тутом унификации частного права (УНИДРУА) в 1994 г. и имеющих силу общих принципов права, или торговых обычаев «1ех тегса1:опа», воплощен аналогичный подход к пониманию «недобро­ совестности» условий. В отличие от указанных ранее национальных нормативных ак­ тов данные принципы уже распространяют свое действие на иную сферу — международные коммерческие отношения, т.е. на догово­ ры, заключенные между предпринимателями, имеющими место жи­ тельства или место своей основной коммерческой деятельности в различных странах. К уже изложенным выше недобросовестным условиям они до­ бавляют еще два: 1) неожиданное условие, т.е. имеющее такой характер, что дру­ гая сторона не могла его разумно ожидать: 2) условие, исключающее или ограничивающее обязанность стороны действовать в соответствии с принятыми в практике ме­ ждународной торговли добросовестностью и честной деловой практикой. Думается, что указанные выше недобросовестные условия дол­ жны быть включены в таком качестве и в национальное российское законодательство с учетом следующих соображений и уточнений. Некоторые из них по существу являются разновидностями или частными проявлениями друг друга. Например, «исключающие» оговорки объективно являются раз­ новидностью «неоправданных условий», так как создают неоправ­ данное преимущество для заинтересованной стороны путем освобо­ ждения ее от юридической ответственности за неисполнение своих обязательств; «заведомо неясное условие» является частным прояв­ лением действия, противоречащего добросовестности и честной де­ ловой практике, но, помимо этого, оно одновременно является и разновидностью «неразумного условия», поскольку объективно про­ тиворечит добрым нравам и нарушает общие принципы права; «не-

Актуальные

проблемы

договорного

регулирования

173

ожиданное условие» в каждом конкретном случае может выступать проявлением либо «неоправданного», либо «неразумного» условия. Таким образом, можно предложить более «укрупненную» клас­ сификацию недобросовестных условий. 1. «Неоправданные условия» — создающие существенное не­ равновесие в договорных отношениях. К ним, например, относятся условия о праве в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора или изменить условия последнего; по своему усмотрению повысить цену или изменить место, время, способ исполнения обя­ зательства; освободить себя от ответственности в случае их неис­ полнения или занизить ее по сравнению с размерами, установлен­ ными законом; получить обеспечение, несоразмерно превышающее величину долга контрагента, и др. 2. «Неразумные условия», т. е. положения, несовместимые с существенными целями юридической нормы, измененной условием, или не соответствующие общим принципам права, публичному по­ рядку или добрым нравам; изменяющие природу договора, о кото­ ром уже состоялось соглашение сторон; несовместимые с сущност­ ными элементами либо принципами договора. В качестве примера условия, изменяющего саму природу со­ глашения, приведем следующий. Большинство российских банков, эмитирующих расчетные пла­ стиковые карточки, включают (включали) в текст соглашения с кли­ ентом условие о своем праве в одностороннем порядке и по своему усмотрению прекратить ее действие. Причем, по условиям выпус­ ка, денежные средства клиента находятся на специальном карточ­ ном счете (СКС) и распоряжаться ими можно лишь посредством карточки. Таким образом, российские банки резервируют за собой право по своему усмотрению прекратить действие договора, тем самым лишив клиента возможности распоряжаться остатком своих средств 349

Подобные условия содержатся, например, в п. 1.4 «Условий приобретения и использования карточек Мост-Банка (личных)»; п. 6, 43 «Правил пользования пласти­ ковыми карточками АБ Инкомбанк»; п. 9.1.1, 9.1.4, 9.2.3 «Инструкции о порядке со­ вершения операций с банковскими карточками У13А в учреждениях сберегательного банка РФ» №117-р от 15.05.96 г. Зарубежные банки также включают подобные усло­ вия. См., напр.: п. 7 «СопсГДюпз от" 1!зе» РорШаг Вапк; п. «с» п. 2 « Теггпз апс! сопсПтлопз от изе от Ше \/15а апс! / ог Еигосагд» Валк от Сургиз.

174

Г п а в а III

на СКС до момента оформления окончательного его закрытия (как правило — по истечении 30-90 дней). Вместе с тем по своей юридической природе соглашение между банком и клиентом является разновидностью договора банковского вклада, а точнее — вклада до востребования, который в силу прямо­ го указания п. 3 ст. 834 ГК РФ охватывает собой не только соверше­ ние накопительных (получение процентов), но также и расчетных операций. В силу ст. 837 ГК РФ только вкладчику по такому догово­ ру принадлежит безусловное право в одностороннем порядке потре­ бовать расторжения договора и (или) по первому требованию полу­ чить сумму вклада. Предоставление аналогичных полномочий банку (потребовать от клиента в любой момент забрать свой вклад или в одностороннем порядке расторгнуть данный договор) не только противоречит логи­ ке законодателя, но принципиально несовместимо с самой конст­ рукцией, содержанием и природой договора банковского вклада, да и не укладывается в рамки здравого смысла. 3. «Исключающие условия» — положения, освобождающие сторону от обязанности проявлять максимальные усилия, которые предпринимало бы аналогичное ей разумное лицо в сходных об­ стоятельствах при исполнении договорных обязательств, либо от ее обязанности действовать в соответствии с требованиями разумно­ сти, осмотрительности, заботливости, добросовестности, осторож­ ности и т. д., обычными для данного вида отношений. Сказанное проиллюстрируем следующим примером. Одним из широко рекламируемых преимуществ кредитных карточек является возможность избежать ущерба в случае ее хищения: клиент лишь должен известить обслуживающий его банк об утрате, а последний обязан позаботиться о том, чтобы сделать дальнейшие расчеты с ее использованием невозможными. Естественно, что смысл сообщения об утрате заключается в том, чтобы снять с себя риск ущерба от ее дальнейшего несанкционированного использования. Однако п. 6.3.3, 7.1.3, 7.1.6 «Инструкции о порядке совершения операций с банковскими карточками У15А в учреждениях Сберега­ тельного банка РФ» № 117-р от 15.05.96 г. возлагали на клиента риск убытков от незаконного использования карточки еще в течение 350

В настоящее время данная инструкция не действует.

Актуальные

проблемы

договорного

регулирования

175

20 дней с момента подачи письменного заявления о включении кар­ точки в стоп-лист. При этом, если клиент находится за границей, то подать письменное заявление он может лишь после возвращения в Россию в место постоянного проживания либо отправив его по поч­ те, что удлинит срок его получения на 10-20 дней. Указанное условие, таким образом, являлось недобросовестным, поскольку, с одной стороны, противоречило сложившимся в данной сфере банковским обычаям, а с другой, — фактически сводило на нет то преимущество (безопасность расчетов), которое является ос­ новополагающим и при рекламе карточек и при принятии решения об их приобретении.

§ 3. Проблемы толкования договора и доказывания его условий Весьма непоследовательна и противоречива позиция законо­ дателя в отношении толкования договора. Так, чЛ ст. 431 ГК РФ устанавливает обязанность суда буквально толковать договор (по принципу «теории волеизъявления»), и только в том случае, когда содержание последнего не может быть установлено посредством буквального толкования, ему предписано выяснить действитель­ ную общую волю сторон с учетом цели договора (по принципу «теории воли» ). Последовательная реализация данной нормы на практике приводит к тому, что суд ограничивается использовани­ ем только одного способа — грамматического, игнорируя при этом все остальные. Вместе с тем подобное общее правило, на наш взгляд, является недостаточно логичным и плохо согласуется с требованиями иных нормативных актов. Суду при рассмотрении спора так или иначе приходится выяс­ нять действительную общую волю сторон, что обусловлено сле­ дующими причинами. Во-первых, это необходимо для того, чтобы определить, не яв­ ляется ли рассматриваемый договор мнимой, притворной сделкой или сделкой, совершенной с целью, противной основам правопоряд351

351

С. 215.

Подробно об этих теориях см.: Брагинский М.И., Витрянский В. В. Указ. соч.

176

Г п а в а ///

ка и нравственности, поскольку в данных случаях вытекающие из них права сторон не подлежат судебной защите/ Во-вторых, сам закон предписывает суду выяснить обстоятель­ ства рассматриваемого спора полно и всесторонне (этот вывод сле­ дует из анализа ст. 37 (п.4), 52, 59, 125 АПК РФ; ст. 192, 194, 195 ГПК РСФСР). Вместе с тем выполнение подобного требования не­ возможно без установления истинной воли сторон договорного от­ ношения. В-третьих, без выяснения действительной воли сторон иногда вообще невозможно правильно разрешить спор, вследствие чего высшие судебные инстанции вынуждены в ряде случаев рекомендо­ вать нижестоящим судам отступать от правил толкования, установ­ ленных ст. 431 ГКРФ. Например, письмо Высшего Арбитражного Суда РФ №С17/ОП-555 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике» (п. 2), предписывает судам выяс­ нять действительную волю сторон при решении вопроса о сроке действия обязательства, п. 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 18 от 22.10.97 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса РФ о договоре поставки» — выяснять действительную волю сторон при решении вопроса о порядке распределения транспортных расхо­ дов. Хотя данные разъяснения касаются толкования лишь отдель­ ных условий, а не всего договора в целом, сам факт их существова­ ния свидетельствует о том, что буквальное грамматическое толкова­ ние само по себе не всегда обеспечивает правильное и своевремен­ ное разрешение спора. Наконец, в-четвертых, буквальное толкование в большей степе­ ни интерпретирует волеизъявление сторон, а не их действительную волю, которые в ряде случаев могут не совпадать. Неудачная сло­ весная формулировка может быть следствием заблуждения, низкой юридической квалификации, спешки в оформлении договора и т.д. Законодатель вольно или невольно придает буквальному толко­ ванию качество своеобразной меры юридической ответственности сторон, сродни такой санкции, как запрет на использование свиде52

333

354

352 353 354

См.: Ст. 167-170 ГК РФ. Вестник Высшего арбитражного суда Российской Федерации. 1994. № 10. Экономика и жизнь. 1998. № 6. С. 10.

Актуальные

проблемы

договорного

177

регулирования

тельских показаний для установления факта заключения и условий договора при несоблюдении простой письменной формы последне­ го, поскольку в данном случае юрисдикционный орган сознательно игнорирует условия фактического договора (подлинную волю) даже тогда, когда имеется возможность их установить. Думается, что по­ добная «санкция» не оправданна, тем более, что несоответствие во­ ли и волеизъявления является основанием для признания соответст­ вующей сделки недействительной. Следует отметить, что сам Высший Арбитражный Суд РФ, дек­ ларируя использование буквального способа толкования, предпи­ санного ст. 431 ГК РФ, на деле иногда от него отступает. В качестве примера приведем п.6 Информационного письма Высшего Арбит­ ражного Суда РФ № 47 от 28.09.1999 г. «Обзор практики рассмотре­ ния споров, связанных с применением Закона Российской Федера­ ции «Об авторском праве и смежных правах». Здесь суд исследо353

356

Следует отметить, что несоответствие между волей и волеизъявлением не является по российскому законодательству универсальным основанием для призна­ ния соответствующей сделки недействительной. Данное несоответствие является основанием недействительности не само по себе, а лишь как результат влияния обстоятельств, указанных в ст. 177-179 ГК РФ. Вместе с тем в теоретической литературе укоренился иной подход: в качестве общего условия действительности сделки называют соответствие воли и волеизъяв­ ления сторон. (См., напр.: Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. СПб., 1994. С. 153; Новицкий И.Б. Римское право. М., 1993. С. 132-133; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Спарк, 1995. С. 305; Коммерческое право. СПб.: Изд-во С.-Петербургского ун-та, 1997. С. 198; Гражданское право. Т. 1. М.: Бек, 1994. С. 133 и др.). Данные подходы Д. И.Мейер назвал, соответственно, теорией прекращения договора и теорией унитета. В соответствии с первой при несовпадении воли и волеизъявления договор тем не менее возникает, но обманутая сторона имеет право требовать прекращения договора или вознаграждения за понесенные убытки, так как принуждение или обман составляют нарушение ее права. В соответствии со второй подобный договор является недействительным, потому что не представляет единства воли. (См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. 4. 2. М.: Статут, 1997 / По изд. 1902 г. С. 167. Думается,

что более

правильной

следует

считать

теорию

унитета,

по­

скольку договором является объективированное намерение (объективированная воля).

Несовпадение между волей и волеизъявлением означает, что подлин­ ное намерение (подлинная воля) так и осталась необъективированной и не познана контрагентом. Это, в свою очередь, означает, что соглашение меж­ ду сторонами по поводу существенных (хотя бы для одной из них) условий договора не состоялось, а следовательно, последний нельзя считать за­ ключенным (ст. 432 ГК РФ). 356

Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1999. № 11. С. 73-74.

178

Гпава

III

вал договор о передаче авторских прав, в котором отсутствовало прямое упоминание о том, что переданные права являются «исклю­ чительными». В силу прямого указания закона «передаваемые по авторскому договору права, считаются неисключительными, если в договоре прямо не предусмотрено иное». Таким образом, буквальное толкование соглашения могло при­ вести к единственно возможному выводу о неисключительном ха­ рактере переданных прав. Однако суд, «принимая во внимание буквальное значение со­ держащихся в договоре слов и выражений, сопоставление отдель­ ных его условий между собой, смысл договора в целом», пришел к выводу об обратном. Прийти к подобному решению можно было, только установив действительные намерения сторон, которые не нашли прямого от­ ражения в письменной формулировке заключенного между ними соглашения. На наш взгляд, судам при исследовании договоров следует использовать все способы толкования, опираясь при этом в пер­ вую очередь на «теорию воли». Иначе говоря, суды должны пы­ таться установить действительные намерения сторон, по­ скольку именно намерения составляют существо любого догово­ ра, и только в том случае, когда это не удалось — использовать буквальное толкование. Подобный опыт интерпретации уже сложился в сфере междуна­ родного публичного права. Например, Венская конвенция «О праве международных договоров» (Вена, 23 мая 1969 г.) в ст. 31 устанав­ ливает, что при толковании условий договора, помимо его терминов, должны учитываться контекст, объект, цели договора, любой доку­ мент, составленный одним или несколькими участниками в связи с заключением договора и принятый другими участниками в качестве документа, относящегося к договору, а также последующая практи­ ка применения договора, которая устанавливает соглашение участ­ ников относительно его толкования. Указанная норма дословно 357

358

Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах». Ст. 30. П. 4 // Российская газета. 1993. 3 авг. № 147. Документ получен в справочной правовой системе «Гарант». Версия 4.03.1. 1997.10 дек. 358

Актуальные

проблемы

договорного

179

регулирования

дублируется другой Венской конвенцией — «О праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями» (Вена, 21 марта 1986 г.). Таким образом, указанные акты придерживаются скорее систематического, смыслового, нежели буквального способа толкования, обеспечи­ вающего установление действительных намерений сторон. Аналогичный способ толкования использует международное ча­ стное право. Например, Венская конвенция «О договорах междуна­ родной купли-продажи товаров» (11 апреля 1980 г.), не формулируя отдельной нормы, посвященной толкованию договоров, тем не ме­ нее устанавливает (ст. 8) его (толкования) общие принципы: «Для целей настоящей Конвенции заявление и иное поведение стороны толкуются в соответствии с ее намерением, если другая сторона зна­ ла или не могла не знать, каково было это намерение... При опреде­ лении намерения стороны или понимания, которое имело бы разум­ ное лицо, необходимо учитывать все соответствующие обстоятель­ ства, включая переговоры, любую практику, которую стороны уста­ новили в своих взаимных отношениях, обычаи и любое последую­ щее поведение сторон.» Изменение способа толкования требует, с одной стороны, рас­ ширения перечня сведений, которые могут использоваться в качест­ ве доказательств при судебном разрешении споров, а с другой — усиления контроля за правоприменительной деятельностью судов. Анализ норм УПК РСФСР, ГПК РСФСР, АПК РФ, КоАП РСФСР свидетельствует о том, что под доказательствами понимает­ ся одно и то же явление — любые фактические данные, на основе которых в установленном законом порядке определяются юридиче­ ски значимые обстоятельства. Иными словами говоря, доказательст­ ва — это информация, совокупность юридически значимых сведе­ ний. Естественно, что в XXI в. способы создания, фиксации, изме­ нения, передачи информации, проверки ее подлинности более точны и разнообразны, нежели в 60-е годы прошлого столетия, когда при359

360

361

Документ получен в справочной правовой системе «Гарант». Версия 4.03.1. 1997. 10 дек. Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1994. № 14. См., соответственно: ст. 69 УПК РСФСР от 27.10.60, ст. 49 ГПК РСФСР от 12.06.64, ст. 52 Арбитражного процессуального кодекса РФ от 05.05.95, ст. 231 Кодек­ са РСФСР об административных правонарушениях от 20.06.84. 360 361

180

Г п а в а III

нималось большинство вышеуказанных актов. Появились прин­ ципиально новые, ранее неведомые способы фиксации данной информации, которые могут и должны быть признаны допусти­ мыми в целях осуществления правосудия средствами доказыва­ ния. Естественно, нуждается в разработке и легальном закрепле­ нии юридическая процедура по использованию новых видов ин­ формации (и прежде всего видео-, радио-, аудиоинформации, электронно-компьютерной и др.). В данной связи представляется необходимым дополнить соот­ ветствующие главы ГПК РСФСР и АПК РФ указанием на то, что в судебном процессе при толковании соглашений в качестве доказа­ тельств подлинных намерений сторон могут использоваться аудиои видеозаписи, электронная информация, а также документы (со362

Следует отметить, что Постановление Пленума Верховного Суда СССР №10 от 01.12.83 «О применении процессуального законодательства при рассмотрении гражданских дел в суде первой инстанции» (ч.З п.9) принципиально допускает воз­ можность их использования в качестве доказательств: « В случае необходимости судом могут быть приняты в качестве письменных доказательств документы, полу­ ченные с помощью электронно-вычислительной техники. С учетом мнения лиц, участ­ вующих в деле, суд может также исследовать представленные звуко- и видеозаписи. Эти материалы оцениваются в совокупности с другими доказателствами» // Сборник Постановлений Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Россий­ ской Федерации по гражданским делам. М.: Проспект, 1999. С. 744-745. Однако практическое использование данных средств доказывания крайне за­ труднительно, поскольку: — во-первых, поставлено в зависимость: а) от мнения лиц, участвующих в деле и б) усмотрения самого суда; — во-вторых, за ними не признается качество самостоятельности, поскольку при их оценке надлежит обязательно учитывать и иные (более весомые) доказательства (материалы); — в-третьих, ч.2 ст. 49 ГПК РСФСР исчерпывающим образом устанавливает до­ пустимые к использованию в процессе средства доказывания и здесь о звуко- и ви­ деозаписях ничего не сказано. Вследствие чего имеются основания полагать, что цитируемый абзац Постановления Пленума Верховного Суда СССР не имеет юриди­ ческой силы, поскольку объективно не соответствует действующей в РФ норме ГПК РСФСР Возможность использования аудио-, видеозаписей и электронных документов в качестве доказательств продекларирована лишь в сфере правосудия по уголовным делам (ст. 11 закона РФ 05.07.95г [в ред. 30.12.99] № 144-ФЗ «Об оперативнорозыскной деятельности»). Однако процессуальный порядок их использования (приобщения к материалам дела, оглашения в судебном заседании, проверки подлинности, заявления возражений и т.д.) до сих пор не регламентирован. Исключение составляют аудиозаписи, сделанные в рамках расследования тяжких и особо тяжких преступлений, порядок процессуального использования которых регла­ ментируется УПК РСФСР в ред. Закона РФ №26-ФЗ от 21.02.01 «О внесении измене­ ний и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи 362

Актуальные

проблемы

договорного

регулирования

181

общения), полученные по факсу или электронной почте. Следова­ тельно, необходимо урегулировать процедуру их предоставления и истребования, проверки подлинности и распределения соответст­ вующих расходов, порядок их оглашения и изучения, порядок при­ общения к делу, хранения и т. д. Качественно новым видом доказательств могут служить науч­ ные экспертизы. Научной экспертизой мы предлагаем именовать заключения о юридических правах и обязанностях сторон, данные научными работниками, имеющими ученые степени и звания, на основании изучения материачов дела и аначиза юридических норм. Подобные экспертизы должны проводиться теми лицами, которые изучают отношения, являющиеся предметом судебного разбира­ тельства, в качестве научной проблемы на протяжении нескольких лет, имеют печатные работы по данной теме, читают по ней лекции, участвуют в научных конференциях и т.д. Введение в судебный процесс подобного рода доказательств приведет, на наш взгляд, к следующим результатам. 1. Сделает процедуру рассмотрения спора более быстрой. Экс­ пертам каждой из сторон необходимы доказательства для дачи за­ ключения, поэтому они будут вынуждены истребовать их через суд до момента рассмотрения дела по существу (на стадии подготовки дела к слушанию). Судья получит возможность разрешать дела в одно судебное заседание: ему будет необходимо на основе своих знаний и опыта оценить экспертные заключения, представленные противостоящими сторонами, и вынести свой окончательный вер­ дикт. Привлечение профессиональных ученых обеспечит несрав­ ненно более высокий теоретический уровень подготовленных ими заключений, что, в свою очередь, качественно изменит уровень при­ нимаемого на их основе судебного решения. Сокращение времени судебного разбирательства позволит с од­ ной стороны рассмотреть и большее количество дел, т.е. большему числу субъектов предоставить необходимую судебную защиту их нарушенных прав и охраняемых законом интересов; с другой сторо­ ны, «разгрузит» судей, освободив время для самостоятельного по­ вышения собственной квалификации. с ратификацией Конвенции и защите прав человека и основных свобод» // Российская газета. 2001. 23 марта. С.26).

182

Гпава III

2. Будет способствовать повышению законности и обоснованно­ сти судебных решений. Игнорирование теоретически и эмпирически обоснованных доводов стороны станет сразу заметным для суда вышестоящей инстанции и будет служить своеобразной «лакмусо­ вой бумажкой», свидетельствующей о пристрастности судьи при рассмотрении спора. 3. Позволит реально и непосредственно использовать достиже­ ния юридической науки в осуществлении правосудия, обеспечит столь необходимую связь юридической теории с практикой право­ применительных органов. Наряду с введением новых видов доказательств необходимо усилить контроль за законностью и обоснованностью судебных ре­ шений. Невероятно, но факт — российский судья не может быть привлечен к юридической ответственности (за исключением уго­ ловной по ст. 305 УК РФ — вынесение заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта) за вынесение (в том числе — систематическое) незаконных и (или) необоснованных су­ дебных решений, постановлений, определений. Так, ст. 14 Закона РФ «О статусе судей» не рассматривает такие обстоятельства, как грубое или систематическое нарушение законо­ дательства, волокита, вынесение неправосудных решений, обнару­ жившаяся недостаточная квалификация или профессиональная не­ пригодность, в качестве оснований к досрочному прекращению или приостановлению судейских полномочий. 363

364

Законодательством сопредельных России государств — Республики Бело­ руссия, Республики Казахстан, Республики Армения, Республики Таджикистан преду­ сматриваются в качестве оснований для прекращения полномочий судьи такие об­ стоятельства, как нарушение законности (или [однократное] грубое нарушение зако­ на), обнаружившееся несоответствие судьи занимаемой должности. В некоторых из них судьи также могут быть привлечены к дисциплинарной ответственности за ука­ занные выше нарушения. (См.: Информационное письмо Высшего Арбитражного Су­ да РФ №УЗ-31 от 23.12.99). Закон РФ от 26.06.92 № 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации» // Российская газета. 1992. 29 июля. № 170. Указанные деяния остаются ненаказуемыми и в силу Положения о квалифика­ ционных коллегиях судей (утв. Постановлением Верховного Совета РФ от 13.05.93 № 4960-1) //Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховно­ го Совета Российской Федерации. 1993. № 24. Ст. 856. 364

Актуальные

проблемы

договорного

регулирования

183

Иллюстрацией изложенного может быть следующий пример, опубликованный в журнале «Российская юстиция». Областная квалификационная коллегия лишила полномочий судью Централь­ ного районного суда г. Томска. Из 95 оконченных им уголовных дел приговоры вынесены в отношении 42 подсудимых, остальные — прекращены по различным основаниям. При этом из вынесенных решений (о количестве которых авто­ ры статьи стыдливо умалчивают) отменено в кассации 31.6%. На­ рушены сроки рассмотрения практически по всем делам (87.4 % дел); из имеющихся в производстве на момент проверки 92 уголов­ ных дел 80 (т.е. 87 %) оставались без движения. Особо отметим, что речь идет об уголовных делах, которые, в отличие от гражданских, имеют исключительное значение не только для публичного государственного интереса, но и для обеспечения конституционных прав и свобод человека и гражданина, что являет­ ся одной из главных задач Российской Федерации как социального государства. Невзирая на то, что допущенные нарушения действительно имели место (это не отрицал и сам судья), Высшая квалификацион­ ная коллегия отменила решение областной квалификационной кол­ легии и прекратила его полномочия в соответствии с заявлением об отставке, тем самым, с одной стороны, сохранив ему те же льготы и преимущества, которые имеет добросовестный судья-пенсионер, а с другой — предоставив ему возможность (пусть и гипотетическую) вновь вершить правосудие в случае привлечения к осуществлению правосудия (п. 1 ст. 7-1 Закона РФ «О статусе судей») или по­ вторного избрания судьей на основании п. 8 ст. 15 Закона РФ «О статусе судей». 365

366

367

Решение региональной коллегии изменено // Российская юстиция. 1999. № 2. С. 49. При этом остается непонятным: рассмотрено 42 дела (т.е. 44%), в каждом из которых по одному подсудимому, или рассмотрено еще меньшее количество дел, в каждом из которых было несколько подсудимых. Согласно официальной статистике, в 2000 г. выдано 860 (I) заключений на привлечение судей, находящихся в отставке, к осуществлению правосудия // Россий­ ская юстиция. 2001. № 5. С. 65. 365

366

367

184

Г п а в а III

Случаи подобного, объективно противозаконного, «снисхожде­ ния» имеют неединичный характер/ В информационном письме Высшего Арбитражного Суда РФ №УЗ-31 от 23.12.1999 «О состоянии законодательства об ответст­ венности судей» особо подчеркивается то обстоятельство, что судья не может быть привлечен к административной и дисциплинарной ответственности, а уголовное дело в отношении него может быть возбуждено только Генеральным прокурором РФ и только при на­ личии на то согласия соответствующей квалификационной коллегии судей. В 1999 г. подобных представлений Генерального прокурора РФ было всего четыре, а удовлетворено только два из них' при том, что судейский корпус составляет свыше 35 ООО человек, а случаи вынесения ангажированных постановлений (решений, определений) носят неединичный характер. 68

369

70

371

372

Например, председатель квалификационной коллегии судей Чувашской Рес­ публики Н. Ванямов признает, что зачастую благовидными предлогами маскируют отнюдь не благовидные причины увольнения судей, которые он обозначил обтекаемотуманной фразой: «Осуждение коллег за недостаточно квалифицированную работу» и выражает беспокойство по поводу возможности возврата данных лиц к исполнению обязанностей судьи (Ванямов Н. Совершенствовать работу квалификационных колле­ гий судей. // Российская юстиция. 2001. №2. С. 15). Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2000. № 2. С. 91. Судейская мантия пьянице не к лицу // Российская юстиция. 2000. № 2. С. 51. Правда, по данным А. Жеребцова, опубликованным в журнале «Российская юстиция» в том же году, но спустя три номера, эта цифра значительно выше — 14 представле­ ний о возбуждении уголовных дел в отношении судей, 7 представлений на привлече­ ние судей к уголовной ответственности и 2 представления о заключении судей под стражу. (См.: Жеребцов А. Соблюдение Кодекса чести — обязанность судьи // Рос­ сийская юстиция. 2000. № 5. С. 4.) В 2000 г. данные показатели практически не изменились — 15 представлений Генерального прокурора, связанных с возбуждением уголовных дел в отношении су­ дей (7 удовлетворены, 8 отклонены), 8 представлений на привлечение судей к уго­ ловной ответственности (4 удовлетворены, 4 — отклонены) и 3 представления о за­ ключении судей под стражу (1 удовлетворено; 2 — отклонены), (см. Работа квалифи­ кационных коллегией судей судов общей юрисдикции // Российская юстиция. 2001. № 5. С. 66). Речь идет о штатной численности судов общей юрисдикции на начало 1999 г. (35 742 штатных единиц). Об этом более подробно см.: Как преодолеть кризис право­ судия // Российская юстиция. 1999. № 2. С. 3; В России не хватает судей // Российская юстиция. 1999. № 2. С. 6. Об этом свидетельствуют, в частности, статьи в прессе. См., напр.: Странное правосудие // Российская юстиция. 1999. № 2. С. 48; Иск не принимать, мужа истицы — арестовать // Российская юстиция. 1999. № 2. С. 51; Махинации с автомашинами при содействии судьи // Российская юстиция. 2000. № 2. С. 51; Решение региональной коллегии изменено // Российская юстиция. 1999. № 2. С. 49 и др. 368

369

370

371

372

Актуальные

проблемы

договорного

185

регулирования

Уникальность данной ситуации обуславливается еще тем об­ стоятельством, что в СССР ответственность (в частности — дисцип­ линарная) за нарушения законности существовала и была установ­ лена Положением о дисциплинарной ответственности судей, отзыве и досрочном освобождении судей и народных заседателей судов Союза ССР (утв. Постановлением Верховного Совета СССР № 7261 от 02.1 1.89 ). Данное положение было незаметно отменено актом, название и содержание которого не предполагали внесения какихлибо новелл по данному специальному вопросу. Конечно, нарушения законности, частые отмены решений (при­ говоров) судом вышестоящей инстанции, низкая квалификация мо­ гут отрицательно повлиять на заключение аттестационной комиссии и, соответственно, препятствовать избранию в вышестоящий суд, присвоению очередного квалификационного класса либо назначе­ нию на должности председателя (заместителя председателя) суда или его судебной коллегии, что, безусловно, можно рассматривать 373

374

375

Кроме того, официальная статистика указывает на то, что в 1999 г. по «пороча­ щим» основаниям прекращены полномочия 95 судей Российской Федерации, 53% которых (55 человек) допускали грубые нарушения процессуального закона, в том числе фальсификацию судебных доказательств. (Об этом более подробно см.: Же­ ребцов А. Соблюдение Кодекса чести — обязанность судьи // Российская юстиция. 2000. № 5. С. 3.) Всего же Высшая квалификационная коллегия судей рассмотрела в 1999 г. 4 740 жалоб по разным основаниям, из них — лишь 110 жалоб на решения квалификацион­ ных коллегий субъектов Федерации. Следовательно, оставшиеся 4 630 жалоб прихо­ дятся на случаи обращений граждан и юридических лиц по поводу нарушения судья­ ми норм материального и процессуального законодательства // Российская юстиция. 2000. №2. С. 51. Председатель Высшей квалификационной коллегии судей А. Жеребцов приво­ дит другие данные — в 1999 г. рассмотрено 17 564 жалобы (включая представления прокуроров), при этом 12 535 (71,4%) касались грубых нарушений судьями процессу­ ального законодательства и фактов волокиты. (Жеребцов А. Соблюдение Кодекса чести — обязанность судьи // Российская юстиция. 2000. № 5. С. 4.) В 2000 г. ситуация практически не изменилась — 16 069 жалоб и обращений граждан, при этом 11 570 из них (72%) касались грубых нарушений судьями процессу­ ального законодательства и фактов волокиты. // Российская юстиция. №5. 2001. С. 65. Ведомости Верховного Совета СССР. 1989. № 22. Ст. 423. См. п. 14 п .4 ст. 45 Федерального конституционного закона РФ от 23.06.99 № 1ФКЗ «О военных судах Российской Федерации» // Российская газета. 1999. 29 июня. См. ч. 2 п. 2 Положения о квалификационной аттестации судей (утв. Поста­ новлением Верховного Совета РФ от 13.05.93 № 4960-1) // Ведомости Съезда народ­ ных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. № 24. Ст. 856. 373 374

375

186

Г п а в а III

как одну из форм наказания. С другой стороны, для необъективного, недобросовестного или низкопрофессионального судьи, полномочия которого, как и у всех судей, сроком не ограничены, такая мера «ответственности» представляется явно недостаточной. Правда, иногда нарушения законодательства (в том числе — на­ рушение сроков рассмотрения дел и волокита) квалификационная коллегия рассматривает как поступок, позорящий честь и достоин­ ство судьи или умаляющий авторитет судебной власти, и прекраща­ ет полномочия по данному «порочащему» основанию (в 1999 г. та­ ким образом прекращены полномочия примерно 75 судей, в 2000 г. — 58 судей; при этом 30 из них допустили волокиту и гру­ бые нарушения процессуального закона, 9 фальсифицировали доку­ менты, а остальные недостойно вели себя в быту (2 человека), на­ рушали кодекс чести судьи Российской Федерации (10 человек), прогуливали и пьянствовали — (6 человек) ). Однако вместе с при­ веденным ранее примером из практики квалификационной коллегии г. Томска становится очевидным, что при однородных нарушениях законодательства окончательное решение вопроса о прекращении полномочий конкретного судьи предопределяется не столько юри­ дической нормой, сколько субъективным усмотрением (отношени­ ем) членов Высшей (или местной) квалификационной коллегии су­ дей. По-нашему мнению, должно быть наоборот. О неэффективности контроля за законностью и обоснованно­ стью судебных решений свидетельствует анализ обзоров судебной практики. Так, в журнале «Хозяйство и право» № 7 за 1997 г. был опубли­ кован Обзор отдельных постановлений Президиума Высшего Ар­ битражного Суда по спорам с участием банков, в котором формули­ руются два диаметрально противоположных вывода, послуживших причиной и основанием различного разрешения двух однотипных дел. Так, в п. 5 Обзора Президиум делает вполне логичный вывод о 376

377

378

См. ст.11 Закона РФ от 26.06.92 № 3132-1 «О статусе судей». Полномочия ограничены сроком лишь у мировых судей (5 лет) и у федеральных судей районных (городских) судов (3 года), впервые назначенных на должность (п. 2,3 ст.11 указанного закона). 376

3 7 7

Жеребцов

А. Там же. С. 3.

Работа квалификационных коллегей судей судов общей юрисдикции. // Рос­ сийская юстиция, №5, 2001. С.65. См. также: Жеребцов А. С нарушениями судейской этики мириться не будем // Российская юстиция. №1. 2001. С. 13. 378

Актуальные проблемы договорного регулирования

187

том, что «банк, выполняющий расчетные операции по списанию и перечислению денежных средств, не несет ответственности за не­ своевременное зачисление этих средств на соответствующий счет другим банком». Вместе с тем в п. 9 того же Обзора данное прави­ ло меняется наоборот: ответственность за неисполнение обязатель­ ства по зачислению денежных средств на счет получателя возлагает­ ся на банк плательщика, т.е. того субъекта, который своевременно и в соответствии с условиями договора на расчетно-кассовое обслу­ живание осуществил операцию по списанию и перечислению де379

•зол

нежных средств. К сожалению, приведенный пример не является единичным. Например, в п.1 Информационного письма ВАС РФ №62 от 13.03.2001 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заклю­ чением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность» суд указал, что кредитный договор может быть признан крупной сделкой, если сумма предоставленного по нему кредита и предусмотренных дого­ вором процентов за пользование кредитом составляет более 25% балансовой стоимости имущества общества, а через три страницы, в п.5, установил противоположное правило: «К кредитному догово­ ру, заключенному хозяйственным обществом в процессе осуществ­ ления обычной хозяйственной деятельности, положения законода­ тельства о крупных сделках не применяются независимо от размера полученного по нему кредита». Иногда разъяснения судов вообще входят в прямое противоре­ чие с нормами федеральных законов. Например, п. 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ № 59 от 16.02.2001 «Обзор практики разре­ шения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» разъяснил, что «Гражданским кодексом не преду­ смотрено государственной регистрации договора купли-продажи 381

382

Хозяйство и право. 1997. № 7. С. 184. Там же. С. 191. Информационное письмо ВАС РФ №62 от 13.03.2001 «Обзор практики разоешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сде­ лок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность» // Вестник Высше­ го Арбитражного Суда РФ. 2001. №7. С. 71. Там же. С. 74. 379

380 381

382

188

Г п а в а III

здания. Включение сторонами в договор, не подлежащий государст­ венной регистрации, условия о том, что он подлежит государствен­ ной регистрации и вступает в силу с момента государственной реги­ страции, противоречит нормам ГК РФ. Такое условие является ни­ чтожным в силу требований статей 168 и 180 ГК РФ». Вместе с тем ст. 549 ГК РФ однозначно относит здания к не­ движимости, а ст. 551 ГК РФ устанавливает обязательную государ­ ственную регистрацию перехода права собственности на нее. На наш взгляд, каждый подобный случай должен стать предме­ том своеобразного расследования соответствующим отделом Вер­ ховного или Высшего Арбитражного Суда, завершающегося специ­ альными разъяснениями, направляемыми в адрес судебного состава, вынесшего неверное решение. Подобные разъяснения должны учитываться и накапливаться в самом суде, вынесшем решение, в квалификационной коллегии судей соответствующего уровня, а также включаться в обзоры (письма, постановления) Верховного Суда РФ или Высшего Арбитражного Суда РФ. Большое количе­ ство подобных разъяснений в адрес одних и тех же судебных соста­ вов (или судей, принимавших в них участие) может свидетельство­ вать о двух обстоятельствах: низком профессионализме или пред­ взятости. И в том и в другом случае должно проводиться служебное расследование, на время которого полномочия судьи (состава судей) должны автоматически приостанавливаться. Итогом служебного расследования должно выступать одно из следующих решений: а) назначение квалификационного экзамена (в тех случаях, ко­ гда причиной вынесения неправосудных решений явилась недоста­ точная квалификация судьи); б) представление о прекращении полномочий (когда причиной является необъективность корыстного или иного, несовместимого со статусом судьи, характера); в) представление в Генеральную прокуратуру о возбуждении уголовного дела (когда установлены факты вынесения заведомо не383

384

385

386

Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2001. № 4. С. 23-24. Гражданский кодекс Российской Федерации. Части первая и вторая. М.: СПАРК, 1996. С. 193. 383

384

383

п

Ведь не могут два одинаковых дела правильно разрешаться по-разному на основе одних и тех же юридических норм. Конкретное или примерное количество должно быть установлено в тексте нормативного акта. 386

Актуальные

проблемы

договорного

регулирования

189

правосудных решений, образующие состав преступления, преду­ смотренного ст. 305 УК РФ); г) разъяснение о порядке и сроках устранения выявленных не­ достатков, послуживших причиной некачественной судейской рабо­ ты, явившейся непосредственным основанием к проведенному рас­ следованию.

§ 4. Проблемы защиты договорных отношений и последствий признания соглашений противозаконными (недействительными) Еще одной проблемой, требующей серьезной теоретической проработки, является слабая государственная защита договорных обязательств и отсутствие широкой системы механизмов, обеспечи­ вающих их реальное выполнение. Если фактический договор рас­ считан, главным образом, на добровольное выполнение сторонами принятых на себя обязательств, то юридическая форма соглашения должна обеспечивать его реализацию даже при отсутствии подобной добровольности у одной из них. Именно это обстоятельство (воз­ можность использовать мощь государства для принуждения контр­ агента к выполнению своих обязанностей) и является зачастую ос­ новным доводом в пользу выбора именно юридической формы до­ говора. Вместе с тем государство в лице таких важных правоохрани­ тельных органов, как милиция и прокуратура, на практике дистан­ цируется от охраны договорных гражданско-правовых обязательств. Например, при изучении арбитражного дела № А53-11005/98С4-И мы обнаружили, что истец обратился в суд с иском о выселе­ нии ответчика из самоуправно занятого нежилого помещения после того, как районный отдел милиции и прокуратура города отказали ему в возбуждении дела о самоуправстве, хотя все признаки указан­ ного деяния были налицо. Выходит, что единственным органом, осуществляющим защиту нарушенных гражданских прав, в подав­ ляющем большинстве случаев является суд, а единственной мерой ответственности — гражданско-правовая, в форме компенсации по­ терпевшей стороне реального ущерба. На наш взгляд, милиция и прокуратура должны привлекаться к охране гражданских прав более интенсивно, ибо целый комплекс вопросов не может быть эффективно решен без их участия. Напри-

Глава

190

III

мер, смена собственника арендуемого имущества не влечет по зако­ ну прекращения или изменения условий договора аренды (ст. 617 ГК РФ). Однако на практике новый собственник требует перезаклю­ чения подобного договора, изменяя условия последнего. Если арен­ датор не соглашается, его лишают возможности пользоваться теле­ фонами, электроэнергией, парализуя тем самым хозяйственную дея­ тельность последнего на арендуемых площадях. Использование по­ добных методов может оперативно и эффективно пресекаться лишь органами внутренних дел. Следующим необходимым шагом на пути решения данной про­ блемы является нормативное установление запрета вмешательства третьих лиц в договорные отношения субъектов. На сегодняшний момент подобная норма отсутствует, что объясняется принципиаль­ но неверной теоретической посылкой о том, что договорное обяза­ тельство является относительным. Напомним, что в теории граждан­ ского права обязательственные права противопоставляются правам вещным, и в качестве основного их отличия указывается то, что соб­ ственнику, как субъекту вещного права, противостоит неограничен­ ное число обязанных лиц. Каждое из таких лиц может быть потен­ циальным нарушителем его права. Субъекту же обязательственного отношения противостоит только одно обязанное лицо (в данном случае — контрагент по договору), вследствие чего только оно одно и может выступать таким нарушителем. При этом игнорируется то обстоятельство, что речь идет о качественно разнородных обязанно­ стях окружающих лиц: для субъектов вещного права она состоит в обязанности пассивной (т.е. в обязанности воздерживаться от какихлибо активных действий и не нарушать права собственника), в то время как для субъектов обязательственного права эта обязанность — активная, что не только не исключает, но, наоборот, — предпола­ гает одновременное наличие пассивной обязанности у окружающих не вмешиваться в договорные взаимоотношения сторон. Данная 387

388

См., напр.: Щенникова Л. Б. Вещные права в гражданском праве России. М.: Бек, 1996. С. 15; Гражданское право: В 2 т. М.: Бек, 1994. Т.1. С. 52-53; т. 2. С. 9; Мартемьянов В. С. Хозяйственное право. Т. 1. М.: Бек, 1994. С. 40-43. В литературе подобная пассивная обязанность третьих лиц не выделяется. Но без нее выполнение большинства обязательств может оказаться невозможным. Например, гражданин А взял в долг у гражданина Б 1000 рублей. В день возвра­ та долга гражданина А обворовали, украв у него те средства, которыми он планиро­ вал рассчитаться с гражданином Б. Совершенно очевидно, что долг гражданина А не 387

388

Актуальные

проблемы

договорного

регулирования

191

обязанность вытекает также из ст. 10 ГК РФ, которая запрещает со­ вершать действия, имеющие целью причинить вред другому лицу, а также злоупотреблять правом в иных формах. Особенно сильно договорным отношениям мешают решения, принимаемые органами государственной власти. Например, отказ Правительства РФ платить по своим обязательствам ГКО-ОФЗ в ав­ густе 1998 г. явился причиной массового нарушения банками своих обязательств перед вкладчиками по договорам банковского вклада и привел к тяжелому коллапсу всей банковской системы. Последствия такого шага незамедлительно сказались за пределами обязательст­ венно-банковской сферы, вызвав наступление социальноэкономического кризиса во всей России. Поэтому считаем необходимым ввести персональную ответст­ венность третьих лиц (и прежде всего — государства) за совершение действий (издание актов), вызвавших неисполнение договорных обязательств одной (или обеими) из сторон соглашения. Меры по­ добной ответственности должны носить имущественный характер. На наш взгляд, они будут способствовать сдерживанию лоббизма при принятии законов, более тщательной проработке правил, закре­ пляемых в тексте нормативных актов и, как следствие, — ограничи389

может быть погашен, а следовательно, — не может быть исполнено его обязательст­ во перед гражданином Б. Аналогичная ситуация складывается и тогда, когда денежные средства должни­ ка списываются в бесспорном (безакцептном) порядке компетентными государствен­ ными органами. В результате подобного списания должник оказывается не в состоя­ нии своевременно исполнить свои финансовые обязательства перед кредитором (кредиторами), что, в свою очередь, является одним из основных факторов, обуслов­ ливающих возникновение кризиса неплатежей. Существующая ответственность органов государственной власти за издание несоответствующего закону акта либо иное незаконное действие (бездействие) (ст. 1069 ГК РФ) лежит в другой плоскости. По ст. 1069 ГК РФ ответственность наступает за издание акта, непосредственно направленного на ущемление прав и охраняемых интересов конкретного физического или юридического лица (например, незаконное изъятие у него земельного участка, незаконное предписание совершить определен­ ные действия и т.д.). Конкретность незаконного акта предполагает ограниченность круга лиц, управомоченных предъявить требование о возмещении убытков. Предлагаемая нами ответственность состоит в следующем: любое лицо, кото­ рое не смогло выполнить свои договорные обязательства перед контрагентом, вправе получить возмещение убытков в том случае, если докажет, что изданный управленче­ ский акт помешал ему исполнить свои обязанности. Таким образом, не требуется чтобы акт прямо касался конкретного лица и ущемлял его интересы, достаточно дока­ зательства того факта, что его издание стало главным фактором, обусловившим не­ выполнение им своих договорных обязательств. 389

7 Зак. 4376

Глава III

192

вать бессистемное, хаотическое вмешательство государства и его органов во взаимоотношения участников гражданского оборота, что, в свою очередь, должно стабилизировать последний. Процессуаль­ ным средством, инициирующим судебную защиту договорных от­ ношений от вмешательства третьих лиц, может стать предлагаемый Э.М. Мурадьян «превентивный иск», т.е. «иск, опережающий во времени акт ответчика, оцениваемый истцом как угрожающий его правам, благам и направленный на предотвращение такого акта». Еще одной, весьма показательной проблемой, требующей своего однозначного законодательного решения, является несогласован­ ность между теоретической конструкцией недействительного дого­ вора (сделки) и судебной практики применения ее последствий. В соответствии с уже упоминавшейся ст. 167 ГК РФ недействи­ тельная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью. Из этого следует, что по недействительной сделке, предметом которой была передача права собственности на определенное имущество от одного субъек­ та к другому, право собственности у нового субъекта не возникает. Иная трактовка противоречит ст. 218 ГК РФ, устанавливающей ос­ нования приобретения права собственности, но не признающей в качестве одного из них недействительную сделку. Более того, субъ­ ект может передать по договору только тот объем прав в отношении имущества, которым сам юридически обладает: «Объем производ­ ного права всегда определяется объемом права первоначального, но определяется не в том смысле, что производное право всегда того же объема, как право первоначальное, — оно может перейти к другому лицу и в меньшем объеме, а в том смысле, что производное право никогда не может быть шире первоначального: лицо никогда не мо­ жет передать право другому в большем объеме, нежели в каком право принадлежит ему самому». Таким образом, если имущество продано (или отчуждено иным способом) по договору, который впоследствии признан недействи390

390

391

МурадьянЭ. М. Превентивные иски// Государство и Мейер Д И. Русское гражданское право: В 2 ч. 4.

право. 2001. №4. С. 23. 1 / Испр. и доп. 8-е изд.,

1902 г. М.: Статут, 1997. С. 239. Данный принцип был сформулирован еще римским правом: «Ыел-ю р1из }ип$ т аПит {гапз^егге ро1ез*, о\\хгга !рве паЬегеЬ. См., напр.: Хвостов В. М. Система римско­ го права / По изданию 1907 г. М.: Спарк, 1996. С. 239.

Актуальные проблемы договорного регулирования

193

тельным, мы не можем констатировать возникновение права собст­ венности у нового приобретателя даже в том случае, если последний является приобретателем добросовестным. Из данного тезиса исходит, в частности, п. 4 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда № 13 от 28.04.97 «Обзор прак­ тики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав», который не признает возникновение права собственности у покупателя на переданное по договору имущество, если последний признан недействительным, и лишает его (приобре­ тателя) права на предъявление виндикационного иска об истребовании этого имущества из незаконного владения третьих лиц. Следствием изложенного должен быть принцип «домино»: при­ знание недействительной первоначальной сделки по отчуждению имущества лишает права собственности всех последующих его при­ обретателей, а соответственно — обязывает их последовательно провести в отношении друг друга двустороннюю реституцию. Однако в других актах Высший Арбитражный Суд РФ высказы­ вает диаметрально противоположную позицию. Так, в Информаци­ онном письме № 33 от 21.04.98 г. «Обзор практики разрешения спо­ ров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций» в п. 7 он указывает на то обстоятельство, что если имущество (акции) в результате возмездной ничтожной сделки попало к добросовест­ ному приобретателю, оно может быть истребовано у последнего только в виндикационном порядке, т.е. только в тех случаях, когда утеряно собственником, украдено у него или выбыло иным спосо­ бом из владения помимо его воли. Напомним, что акция — это всегда именная ценная бумага, а потому п. 3 ст. 302 ГК РФ, уста393

394

Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда № 13 от 28.04.97 «Об­ зор практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» //Хозяйство и право. 1997. № 8. С. 110. Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № 6. С. 86. См., напр.: ч. 3 п. 2 ст. 25 Закона РФ №208 ФЗ от 24.11.95 г. «Об акционерных обществах». Этот незыблемый постулат несколько поколеблен ч. 2 ст. 2 Закона РФ от 20.03.96 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», которая допускает выпуск акций на предъявителя в определенном отношении к величине оплаченного уставного капита­ ла эмитента в соответствии с нормативом, установленным Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг. Однако разъяснения ВАС РФ касались всех акций, находив­ шихся в обращении к 1998 г., а случаи выпуска, тем более массового, акций на предъявителя автору неизвестны. 393 394

Гпава III

194

навливающий невозможность истребования ценных бумаг на предъ­ явителя у добросовестного их приобретателя, не может служить обоснованием данной позиции. Таким образом, Высший Арбитраж­ ный суд РФ высказал две противоположных по своему содержанию позиции по вопросу о том, переходит ли право собственности к по­ купателю по сделке, которая признана (или являлась изначально) недействительной. Позицию, аналогичную предыдущей, высказал Президиум ВАС РФ и в п. 19 уже упоминавшегося информационного письма № 13 от 28.04.97 г. Тем самым Высший Арбитражный Суд при­ знает в качестве юридически значимого результата недействи­ тельной сделки по отчуждению имущества перенос права собст­ венности на нового приобретателя, что прямо противоречит уже упоминавшейся ст. 167 ГК РФ. Принцип «домино» не возникает и тогда, когда регистрация юридического лица — участника сделки впоследствии признана не­ действительной, хотя в данном случае налицо конструкция недей­ ствительной сделки с пороком субъекта. Наконец, в сфере гражданского права назрела необходимость совершенствования норм о компенсации ущерба. Хотя ст. 15 ГК РФ допускает возможность требовать возмещения не только реально произведенных расходов, но и упущенной выгоды, последняя — на­ столько неконкретное понятие, что судебная практика по ее взыска­ нию практически отсутствует. В результате должник, не выполняю­ щий свои (в том числе и договорные) обязательства, оказывается в положении, значительно лучшем, чем его кредитор, поскольку сум­ ма долга за время судебного разбирательства девальвируется и не только не обеспечивает получение кредитором запланированной прибыли, но, зачастую, не покрывает его реально произведенных затрат. Особенно наглядно данный тезис проявляется в тех случаях, когда предметом договора выступает товар, приобретенный креди­ тором у третьих лиц за иностранную валюту: падение покупатель395

396

В п. 19 указанного письма отмечается, что у добросовестного приобретателя не может быть истребовано имущество, выбывшее из владения собственника по его воле, даже в том случае, когда первоначальная сделка признана судом недействи­ тельной // Хозяйство и право. 1997. № 8. С. 119. См. Информационное письмо №54 от 09.06.00 «О сделках юридического ли­ ца, регистрация которого признана недействительной» // Вестник Высшего Арбитраж­ ного Суда РФ. 2000. № 7. С. 70. 395

396

Актуальные

проблемы

договорного

регулирования

195

ной способности рубля (а с должника-резидента долг может быть взыскан только в рублях РФ) «съедает» ту выгоду, на получение ко­ торой рассчитывал кредитор, заключая договор и рассчитывая на его добровольное и добросовестное исполнение должником. На наш взгляд, к упущенной выгоде следует отнести также сум­ му удорожания неполученных стороной по договору товаров (работ, услуг) за период с момента наступления срока исполнения обяза­ тельства контрагентом по момент вступления решения суда в закон­ ную силу. Последняя может определяться по выбору истца либо пропорционально увеличению уровня инфляции, или увеличению банковского курса любой иностранной валюты, либо удорожанию товаров (работ, услуг), представляющих интерес для кредитора, ли­ бо иным удобным для него способом. Указанные уточнения необхо­ димо внести в ст. 15 Гражданского кодекса РФ.

Заключение Таким образом, проведенное нами научное исследование позво­ ляет сформулировать следующие основные теоретические выводы. 1. Под договором следует понимать объективированные вовне, свободносогласованные намерения нескольких лиц совершить (либо воздержаться от совершения) субъективно возможные юридические либо фактические действия в отношении друг друга в целях реали­ зации личных интересов. Именно намерения составляют сущност­ ный стержень понятия договора, поскольку, будучи объективиро­ ванными и взаимно познанными, всегда предшествуют действию по их реализации. Существующие легальное и научное определения договора как соглашения, направленного на возникновение, изменение или пре­ кращение юридических прав и обязанностей, являются не совсем удачными, поскольку: во-первых, понятие «соглашение» в русском языке синонимич­ но понятию «договор»; во-вторых, соглашение характеризует не суть рассматриваемого явления, а лишь его внешнюю форму объективации. Сформулированное выше определение — наиболее общее и ха­ рактеризует сущность любого договора. Однако дефиниция юриди­ ческих соглашений нуждается в уточнении данного общего (базово­ го) понятия посредством включения в нее специфических дополни397

Поскольку формами объективации намерения может быть либо соглашение, либо императивный, односторонне-властный акт, либо прямое насилие над субъек­ том. 3 9 7

Заключение

197

тельных элементов. В этом плане юридический договор можно оп­ ределить как объективированные, свободносогласованные, юриди­ чески значимые, дозволяемые и охраняемые законодательством на­ мерения нескольких лиц совершить (или воздержаться от соверше­ ния) в отношении друг друга юридические либо фактические дейст­ вия в целях реализации личных интересов. Поскольку подобное определение юридического договора на­ сыщено абстрактными понятиями и категориями, оно является не­ сколько «тяжеловесным» и объективно более пригодным для ис­ пользования в научных целях, нежели в практической юрисдикционной деятельности. Сделать его более лаконичным, а соответст­ венно, — более подходящим для нужд прикладной юриспруденции (и прежде всего — гражданского права), мы предлагаем посредст­ вом корреляции с понятием «сделка»: «Юридический договор — объективированные в установленном законодательством порядке, свободносогласованные намерения нескольких лиц совершить друг с другом юридическую сделку (или сделки) в целях реализации личных интересов». Легальное определение сделки имеется в Гражданском кодексе РФ, специфические сущностные элементы юридического договора отражены в дефиниции. Кроме того, из данного определе­ ния следует целый ряд достаточно важных выводов: а) договор и сделка — это, хотя и тесно связанные, но все же различные понятия; б) основание («саиза») и цель сделки — это совсем не одно и то же; в) последствия недействительности сделки не совпадают с по­ следствиями недействительности договора. 2. Общими для всех договоров элементами являются: субъек­ тивная выполнимость договора, намерение добровольно исполнить его условия, а также особая форма объективации — соглашение. В юридических договорах к указанным элементам добавляются еще два — юридическая дозволенность и обеспеченность мерами юри­ дического принуждения. Отсутствие последних лишает соглашение качеств юридического факта, способного породить желательные для сторон юридические последствия. Отсутствие всех элементов ука­ зывает на то, что рассматриваемое отношение вообще не является договором.

198

Заключение

Следует особо подчеркнуть, что в данном случае речь идет не об элементах вообще, а об их конкретной разновидности — конститу­ тивных (или суи{ностных) элементах договора, т.е. о тех наиболее элементарных характеристиках, которые квалифицируют договор в целом как явление социальной действительности, определяют его своеобразие и уникальные отличия от других социальных явлений, а также в полной мере характеризуют его существо и содержание. В отличие от «конститутивных» иные элементы соглашения опреде­ ляют не само его существо, а лишь отдельные характеристики по­ следнего: форму, действительность, структуру, содержание и т.д. Элементы не должны отождествляться с признаками договора, поскольку последние являются внешним проявлением и отражени­ ем первых. Иногда признак совпадает с элементом, иногда — нет, а иногда целая их совокупность выступает отражением одного кон­ ститутивного элемента. 3. Соглашение только тогда является договором, когда при его заключении сторонами соблюдаются три принципа: принцип свобо­ ды договора, принцип добросовестности и принцип соразмерности его условий. Принцип свободы договора является общепризнанным и заклю­ чается в том, что сторонам принадлежит исключительное право оп­ ределять, вступать или не вступать в договорные отношения, а так­ же конструировать условия последних. Принцип добросовестности заключается в том, что в договор запрещается включать недобросовестные условия, т. е. те положе­ ния, которые объективно противоречат интересам более слабой сто­ роны, не имеют компенсации в виде предоставления ей иных допол­ нительных благ и новых преимуществ и навязываются более силь­ ным контрагентом в рамках установленного законом диспозитивного правила. В отличие от незаконных условий (прямо противоречащих юри­ дической норме и в силу прямого указания закона являющихся не­ действительными) недобросовестные противоречат не букве, а духу 398

В этом плане говорят об элементах формы (оферта, акцепт), элементах структуры (преамбула договора, основные положения, особые условия), элементах действительности (дозволяемое законом содержание, соблюдение формы, субъект, соответствие воли и волеизъявления), элементах содержания (существенные, обыч­ ные, случайные, подразумеваемые, недобросовестные условия) договоров.

Заключение

199

закона и права в целом, логике и целям законодателя, установивше­ го диспозитивную норму, поскольку имеют своей целью ущемление интересов контрагента, создание необоснованных преимуществ «на­ вязывающей» их стороне, закладывают фундамент для односторон­ него беспричинного и безнаказанного отказа от исполнения дого­ ворных обязательств и вследствие этого лишают договорные юри­ дические отношения их «устойчивости» и определенности. Предлагается следующая наиболее общая классификация не­ добросовестных условий: а) «неоправданные условия», создающие существенное нерав­ новесие в договорных отношениях; б) «неразумные условия», т.е. положения, несовместимые с це­ лями юридической нормы, измененной условием, или не соответст­ вующие общим принципам права, публичному порядку или добрым нравам; изменяющие природу договора, о котором уже состоялось соглашение сторон; несовместимые с сущностными элементами ли­ бо принципами договора; в) «исключающие условия» — положения, освобождающие сторону от обязанности прилагать максимальные усилия, которые предпринимало бы аналогичное ей разумное лицо в сходных об­ стоятельствах при исполнении договорных обязательств либо от обязанности стороны действовать в соответствии с требованиями разумности, осмотрительности, заботливости, добросовестности, осторожности и т.д., обычными для данного вида отношений. Подобные условия, равно как и незаконные, предлагается счи­ тать заведомо недействительными. Принцип соразмерности касается договорной ответственно­ сти. Он состоит в том, что меры договорной ответственности должны быть адекватны объему выгоды, получаемому каэюдой из сторон, и в то же время не долэюны быть для нее неизбежно разо­ рительными (т.е. не должны приводить субъекта к фактическому банкротству). Когда указанные принципы не соблюдаются, а также когда отсутствуют конститутивные элементы, указанные выше, термином 399

Соразмерность договорной ответственности имеет, главным образом, отрас­ левое, гражданско-правовое значение.

200

Заключение

«договор» маскируют отношение, не являющееся таковым по своей сути. 4. Из анализа действующих юридических норм и литературы по теории права и государства следует, что в качестве концептуальной основы юридической науки вместо марксистско-ленинского позити­ вистского понимания избрана теория естественного права. Об этом, в частности, свидетельствует теоретическое правопонимание, вы­ сказанное в последних работах таких известных ученых, как В. К. Бабаев, В. С. Нерсесянц, С. С. Алексеев, Ю. В. Тихонравов, В. В. Лазарев, Р. 3. Лившиц, В. Н. Кудрявцев, В. П. Казимирчук, Е. А. Лукашева и др. С другой стороны, об этом свидетельствуют: нормативно закрепленная идея правового государства; примат инте­ ресов личности; создание и функционирование таких институтов, как Конституционный Суд РФ, суды присяжных; признание юриди­ ческой силы за некоторыми обычаями и т. д. Таким образом, под правом следует понимать не систему правил поведения, установ­ ленных и охраняемых господствующим классом (они составляют суть понятия «юридическая норма»), а совокупность наиболее важ­ ных принципов поведения, складывающихся в конкретном обществе в определенный исторический момент его существования, призна­ ваемых большинством его членов в качестве справедливых, рацио­ нальных и обязательных, руководство которыми обеспечивает достижение состояния обгцественного порядка. Соответственно, неправильно отныне отождествлять правовое с юридическим. Из этого вывода с неизбежностью следует тот, что учение о механизме правового регулирования в отечественной науке было заменено учением о механизме юридического управления. Они соотносятся между собой как целое и его часть. В этом плане можно говорить о двояком значении термина «механизм правового регули­ рования» (далее по тексту — МПР). С точки зрения узкого смысла (традиционного понимания), МПР есть система юридических средств, призванная привести об­ щественные отношения в соответствие с государственно одоб­ ряемыми моделями поведения. Механизм правового регулирования в широком смысле есть со­ вокупность непосредственно-социальных и юридических средств объективации и реализации норм естественного права, призванных обеспечить стабильность общественных отношений путем наибо-

Заключение

201

лее оптимального сочетания общественных и индивидуальных ин­ тересов членов социума в целях создания условий для прогрессивного развития каждой личности, а также реализации ее прав и свобод. Юридическая норма при таком подходе выступает одним (но не единственным) из способов объективации норм естественного пра­ ва. Сам МПР представляет совокупность двух взаимодействующих подсистем — непосредственно-социального саморегулиро­ вания и юридического управления, В качестве основного элемента МПР, «стержня» обеих его подсистем, выступают средства объ­ ективации естественного права (формы права). В юридической подсистеме к ним относятся юридические нормы, акты их официального толкования и акты смешанного ха­ рактера (прецеденты [в странах прецедентного права], постановле­ ния Конституционного Суда РФ и т.п.).

В непосредственно-социальной подсистеме к ним принадле­ жат обычаи, фактические договоры, нормы общественных организа­ ций, а также иные неюридические формы объективации права. Однако, помимо стержневого своего элемента (форм права), подсистема юридического управления имеет вторичные (производ­ ные) элементы: юридическое отношение, юридический факт, акты индивидуального поднормативного регулирования. К последним, в частности, относятся юридический договор и акт применения юри­ дической нормы. 5. Юридическая природа договора не тождественна его право­ вой природе. Любой юридический договор является продуктом пре­ ломления действующих позитивных норм через сознание его участ­ ников. Возникшее отношение будет юридическим отношением, ибо в случае противоречия юридической норме за соглашением не будет признана сила договора. С другой стороны, с момента заключения договора абстрактные правила поведения, имеющиеся в текстах нормативных правовых актов, наполняются конкретным содержанием: совершить или воз­ держаться от совершения определенного действия в обусловленный срок. Договор в данном случае выступает тем «пусковым механиз­ мом», который подключает к регулированию взаимоотношений сто400

В целях настоящего исследования под общественными организациями мы понимаем любые устойчивые объединения членов социума, вырабатывающие свои особые правила поведения, которым должны подчиняться все его участники.

202

Заключение

рон нормы позитивного права. В этом плане он, несомненно, являет­ ся юридическим фактом.

Следует особо подчеркнуть, что юридическим фактом и юридическим отношением являются только юридические дого­ воры. 6. С точки зрения правовой природы, договор является фор­ мой права, т.е. средством объективации принципов естественного (непозитивного) права во взаимоотношениях субъектов. Таким об­ разом, он входит в МПР дважды: один раз — в качестве одной из возможных форм права в подсистеме непосредственно-социального саморегулирования; второй раз — в качестве акта индивидуального поднормативного регулирования в подсистеме юридического управ­ ления. 7. Несмотря на то, что по своей природе договор выступает од­ новременно юридическим фактом и юридическим отношением, он занимает особое место в юридической подсистеме МПР. Если регу­ лятивное значение юридического факта и отношения вытекает и всецело обусловливается соответствующей юридической нормой (которая объективирует некий абстрактный, усредненный общест­ венный интерес, санкционированный государством), то регулятив­ ное значение договора следует из намерения сторон добровольно его исполнить, базирующегося на их субъективных интересах. Тем не менее юридические факты, равно как права и обязанно­ сти сторон, составляющие содержание соответствующего юридиче­ ского отношения, заранее и исчерпывающим образом предопреде­ лены законодателем, в то время как права и обязанности сторон до­ говорного отношения вырабатываются ими самими. Более того, за­ частую договор создает те отношения, относительно которых закон вообще не содержит никаких указаний. Наконец, юридический факт и порождаемое им отношение пря­ мо проводят волю законодателя, манифестированную в юридиче­ ской норме. Договор проводит данную волю не прямо, а опосредо­ ванно и лишь в той мере, которая соответствует интересам участ­ вующих в нем сторон. Таким образом, юридическая норма составляет своеобразный «центр» механизма юридического управления, вокруг которого «группируются» юридические отношение и факт, не имеющие «ав­ тономности» от нее. Договор, будучи достаточно автономным от

Заключение

203

юридической нормы явлением, представляет из себя акт индивиду­ ального поднормативного регулирования и в этом качестве состав­ ляет самостоятельный компонент подсистемы юридического управ­ ления. 8. Вопреки распространенному мнению договоры существуют независимо от своего соответствия или несоответствия императив­ ным предписаниям законодательства (собственно говоря, в этом и состоит их автономность от юридической нормы). Вот почему каче­ ственно новым выводом является выделение двух типов договоров в зависимости от вида устанавливаемого ими отношения: юридиче­ ские и фактические (доверительные). К юридическим договорам относятся те, в результате заклю­ чения которых между сторонами устанавливаются юридические отношения. Соответственно, фактическими именуются те договоры, в ре­ зультате заключения которых между сторонами по каким-либо причинам не устанавливаются охраняемые законом юридические отношения. Договоры юридического типа обладают целым рядом специфи­ ческих особенностей^ которые могут полностью или в большой мере отсутствовать в соглашениях фактических. К ним относятся: а) производность содержания соглашения от диспозиции юри­ дической нормы; б) формальность, которая состоит в необходимости соблюдения особого, нормативно установленного порядка объективации согла­ шения; в) объективность, которая заключается в приоритете буквально­ го значения слов и выражений юридического соглашения над лежа­ щими в их основе действительными намерениями сторон при осу­ ществлении его толкования; г) предопределенность видового разнообразия волей законода­ теля. Принципиально различается целевое предназначение соглаше­ ний каждого типа. Фактическому договору отведена роль своеоб­ разного «пускового механизма», вовлекающего своих участников в социальные отношения и непосредственно определяющего их пове­ дение в отношении друг друга. Юридический договор вводит пове­ дение участников в орбиту отношений, охраняемых юридическими

204

Заключение

нормами и трансформирует их сообразно требованиям последних. Иногда юридический договор лишь маскирует фактические отноше­ ния между его сторонами, тем самым вводя окружающих в заблуж­ дение по вопросу их характера и природы. Фактические договоры разделяются на легитимные и нелеги­ тимные — в зависимости от их соответствия (несоответствия) юри­ дической норме. Легитимными являются договоры, пряно санк­ ционированные юридической нормой ши хотя бы не противореча­ щие ей; нелегитимными являются соглашения, прямо или косвенно ею запрещенные. Юридические, в свою очередь, подразделяются на договоры простой и сложной конструкции — в зависимости от структуры их юридического состава. Общими для обоих типов критериями классификации являются: способ заключения договора, направленность интересов сторон, со­ ответствие (несоответствие) непозитивному праву. Сообразно с ни­ ми договоры подразделяются на детерминированные и свободноопределяемые, компромиссные и координационные, правомерные и неправомерные. Правомерным, является соглашение, соответствующее нормам естественного права, т.е построенное на основе принципов свободы договора, добросовестности и соразмерности. Неправомерным будет соглашение, не соответствующее нормам естественного права и не учитывающее указанных выше принципов. Свободнообсуждаемым именуется соглашение, условия которо­ го вырабатываются, корректируются или исключаются с равным учетом воли обеих его сторон. К детерминированному относится тот договор, все условия которого сформулированы лишь одной сторо­ ной без учета воли контрагента. Компромиссным мы именуем любой договор, соединяющий в себе интересы сторон противоположной направленности. В отличие от компромиссного, в координационном, договоре интересы участни­ ков направлены в одно русло и не противостоят друг другу. 9. Диспозитивный метод регулирования проник во многие тра­ диционно публичные отрасли права. Сегодня посредством догово­ ров упорядочиваюся отношения в таких отраслях права, как финан­ совое, административное, конституционное, уголовное, уголовнопроцессуальное. Значительно усилилось их значение в семейном и

Заключение

205

трудовом праве. Вместе с тем достаточно часто данные соглашения являются фактическими, вследствие чего их юридико-регулятивный потенциал сводится на нет. Изложенные теоретические соображения обусловливают прак­ тические рекомендации по совершенствованию использования ин­ ститута договора во всех отраслях российского права. С этой точки зрения представляется оправданным осуществление следующих ме­ роприятий. 1. Принять межотраслевой Федеральный закон «Об общих принципах договорного регулирования в правовой системе РФ». В указанном акте необходимо закрепить базовые, общие для всех отраслей права положения, касающиеся регулирования обще­ ственных отношений посредством юридических договоров. В ча­ стности, в нем должны найти свое отражение три принципиальных вопроса: унифицированное определение понятия «договор», а так­ же принципы его конструирования; запрет на вмешательство третьих лиц в договорные отношения и их юридическая ответст­ венность перед сторонами за возникшие неблагоприятные послед­ ствия; обозначение всех отраслей права, в которых допускается договорное регулирование, и определение принципов построения договорных отношений в каждой из них. Кроме того, в данном акте должна найти отражение политика государства в отношении дого­ ворного регулирования, должны быть недвусмысленно обозначены границы свободы усмотрения сторон, а также границы сферы юри­ дических дозволений, т. е. групп отношений, которые могут регу­ лироваться договорами. 2. Для уяснения смысла договора необходимо использовать все способы толкования и, прежде всего, — систематический. Целью толкования должно быть уяснение действительных намерений сто­ рон, ибо именно они составляют суть любого договора. Применительно к ГК РФ предлагается изложить ст. 431 в сле­ дующей редакции: «При толковании договора выясняются дейст­ вительные намерения сторон, составляющие сугцество последнего, для чего помимо его терминов должны учитываться контекст, объект, цели договора, любой документ, составленный одним или несколькими участниками в связи с заключением договора и приня­ тый другими участниками в качестве документа, относящегося к договору, а также последующая практика применения договора,

206

Заключение

которая устанавливает соглашение участников относительно его толкования. Если правша, содержащиеся в части первой настоящей ста­ тьи, не позволяют определить содержание договора, суд принима­ ет во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и вы­ ражений». 3. В законодательстве должны найти закрепление общие для всех отраслей основания и последствия признания договоров недей­ ствительными (незаключенными). Вместе с тем при признании сделки (договора) недействительной следует сопоставлять серьез­ ность нарушения юридической нормы, степень ущерба обществен­ ным интересам с фактическим положительным эффектом от ее реа­ лизации. В случае превышения последнего последствия недействи­ тельности применяться не должны. Поэтому следует дополнить ст. 167 ГК РФ абзацами четвертым и пятым следующего содержания: «Суд может отказать в призна­ нии сделки недействительной или применении последствий недей­ ствительности ничтожной сделки в том случае, если будет дока­ зано, что положительный эффект от ее совершения превысил улцерб, причиненный правам и охраняемым законом интересам за­ интересованных лиц, гни применение подобных последствий созда­ ет неоправданные затруднения для третьих лщ. Отказывая в признании сделки недействительной или примене­ нии последствий недействительности ничтожной сделки, суд дол­ жен определить разумную компенсацию, которую участники сделки или один из них должны предоставить заинтересованным лицам, чьи права или охраняемые законом интересы нарушены». 4. Необходимо расширить перечень средств доказывания, раз­ решенных к использованию во всех видах судопроизводств. В каче­ стве последних следует допустить использование аудио- и видеоза­ писи, информации на магнитных носителях, а также акты научных экспертиз, которыми мы предлагаем именовать заключения о юри­ дических правах и обязанностях сторон, данные научными работни­ ками, имеющими ученые степени и звания, на основании изучения материалов дела и анализа действующего законодательства. Порядок использования в целях правосудия новых средств дока­ зывания необходимо регламентировать на законодательном уровне.

Заключение

207

5. Введение систематического контроля за законностью и обоснованностью судебных решений. Каждый случай противопо­ ложного разрешения однотипных дел на основе одних и тех же нор­ мативных актов, а также вынесения решения, не соответствующего сложившейся судебной практике или игнорирующего официальную по данному вопросу позицию высших судебных инстанций, должен быть предметом специального расследования соответствующим от­ делом Верховного или Высшего Арбитражного судов, по итогам которого в адрес судебного состава, вынесшего неверное решение, должны направляться специальные разъяснения. Последние подле­ жат учету и хранению в самом суде, вынесшем неправосудное ре­ шение, квалификационной коллегии судей соответствующего уров­ ня и отражаются в обзорах судебной практики. При достижении нормативно-определенного лимита разъясне­ ний в адрес одного и того же судьи (судебного состава) в отношении последнего должно проводиться служебное расследование, на время которого судейские полномочия приостанавливаются. Итогом слу­ жебного расследования должно выступать одно из следующих ре­ шений: а) назначение квалификационного экзамена (в тех случаях, ко­ гда причиной вынесения неправосудных решений явилась недоста­ точная квалификация судьи); б) представление о прекращении полномочий (когда причиной является необъективность корыстного или иного, несовместимого со статусом судьи характера); в) представление в Генеральную прокуратуру о возбуждении уголовного дела (когда установлены факты вынесения заведомо не­ правосудных решений, образующие состав преступления, преду­ смотренного ст. 305 УК РФ); г) разъяснение о порядке и сроках устранения выявленных не­ достатков, послуживших причиной некачественной судейской рабо­ ты, явившейся непосредственным основанием к проведенному рас­ следованию.

ОГЛАВЛЕНИЕ Введение 5 Глава I. Теоретические основы договорных отношений § 1. Понятие, свойства и структура договора 10 § 2. Общетеоретическая классификация договоров 41 § 3. Юридическая природа договора 63 Глава II. Механизм правового регулирования и институт договора 85 § I. Современное состояние и дальнейшее развитие учения о механизме правового регулирования § 2. Функции и значение договора в системе механизма правового регулирования 108 § 3. Место и роль договоров в системе отраслей российского права....120 Глава III. Актуальные проблемы договорного регулирования общественных отношений 153 § 1. Дискуссионные вопросы определения границ сферы применения договоров для регулирования общественных отношений § 2. Понятие, признаки и классификация недобросовестных условий договоров 167 § 3. Проблемы толкования договора и доказывания его условий 175 § 4. Проблемы защиты договорных отношений и последствий признания соглашений противозаконными (недействительными) 189 Заключение 196

С01ЧТЕОТ8 1п1гос1исиоп СЬар1ег I. ТЬеогеИса1 ГоипйаШш оГ соп!гас1иа1 геЫкшзМрз § 1. Сепега! сопсериоп, аипЬШез апс! з1шсШге оГ соШгас! § 2. ТЬеогеиса1 скззШсайоп отГ сопйгааз § 3. Ье&а1 паШге о!" сопИгас! СЬар1ег II. ТЬе р!асе оГ соп1гас! т Ше 5у§*ет оГ 1е§а1 ге§и1аИоп § 1. Ргезет ёос^ппе о!' 1Ье зуз1ет о Г 1е§а1 ге^иЫюп апё из гипЬег ёеуе1ортет § 2. СотгасГз шпсаопз апё го1е т т е $уз1ет оИе^а1 ге§и-1айоп § 3. ТЬе изт& от' соп!:гас1з т сИЯегет ЪгапсЬез оГ Кизз1ап 1а\у СЬар1ег III. Ас1иа1 ргоЫетз т соп1гас1иа1 ге§и1а1юп оПе§а1 геЫНопзЫрз §1. Зоте теогейса1 апё ргаспса! ргоЫетз ог е1аЬога1т§ оГ [Ье зрЬеге ог* сотгас!

5 10 41 63 85 108 120 153

4

-

§2. Сопзерйоп, 31§пз апс! Шеоге11са1 (ЛаззШсайоп о!" ипТак 1егтз

оГ сотгасс

167

§3. РгоЫетз оГ соп(гас1 1гиегрге1аПоп апс! ргоут§ кз сопсНйопз

175

§4. РгоЫетз оГ]исИс1а1 ргогеспоп ог* соп1гасша1 геЫюпзЫрз апс! сопзеяиепсез о г* кз Ше^аЫу Сопс1изюп

189 196

Серия «Теория и практика гражданского права и гражданского процесса» Основана в 2000 году Научно-практическое

издание

Аркадий Данилович Корецкий ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВЫЕ О С Н О В Ы УЧЕНИЯ О ДОГОВОРЕ

Издательство «Юридический центр Пресс» Директор А.Ш.Кецба Исполнительный директор А.В.Елагин Главный редактор Г.Я.Панова Компьютерная верстка Е.М.Лузгина

Лицензия: ЛП № 000361 от 28.12.1999 г. Подписано в печать 25.10.2001 г. Формат 60x90/16. Бумага офсетная. Гарнитура Тайме. Печать офсетная. П. л. 14,0. Уч.-изд. л. 14,3. Тираж 2000 экз. Заказ 4376. Цена свободная. Адрес Издательство «Юридический центр Пресс» Россия, 191028, Санкт-Петербург, ул. Моховая, 15 Телефоны: (812) 275 88 48, 275 88 49, 275 88 50, 275 88 60, 327 35 02 Факс: (812) 327 35 01 Е-таП: \г&г\@Ъо1тг\\.ьот, 12с1а15рЬ@та11.ги Отпечатано с готовых диапозитивов в Академической типографии «Наука» РАН 199034, Санкт-Петербург. 9 линия, д . 12

15ВЫ 5-94201-042-0