Комментарий судебной практики разрешения споров по договору ипотеки

Эта книга подготовлена Axl-rose для всех нуждающихся в бесплатной литературе адрес для связи: [email protected] 1

КОММЕНТАРИЙ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ ПО ДОГОВОРУ ИПОТЕКИ Р.С. БЕВЗЕНКО Принятые сокращения ВАС - Высший Арбитражный Суд Российской Федерации ВС - Верховный Суд Российской Федерации ФАС ВВО - Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа ФАС ВСО - Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа ФАС ДО - Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа ФАС ЗСО - Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа ФАС МО - Федеральный арбитражный суд Московского округа ФАС ПО - Федеральный арбитражный суд Поволжского округа ФАС СЗО - Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа ФАС СКО - Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа ФАС УО - Федеральный арбитражный суд Уральского округа ФАС ЦО - Федеральный арбитражный суд Центрального округа 9 ААС - Девятый арбитражный апелляционный суд 10 ААС - Десятый арбитражный апелляционный суд 13 ААС - Тринадцатый арбитражный апелляционный суд I. ВВОДНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ (ВМЕСТО ПРЕДИСЛОВИЯ) 1. Практическая цивилистика последних лет все больше и больше опирается не на теоретические постулаты и классическое понимание тех или иных цивилистических конструкций, а на результаты обобщения и анализа судебной практики применения гражданско-правовых норм (прежде всего практики Высшего Арбитражного Суда РФ и арбитражных судов округов). Можно поразному относиться к этой тенденции, но отрицать ее как состоявшееся явление не имеет смысла. Для практикующего юриста несравненно большее значение имеет позиция, выраженная в постановлении "своего" окружного суда, чем мнение, когда-то высказанное кем-либо из авторитетных цивилистов . Поэтому в настоящее время все большее распространение получила комментаторская литература, задачей которой является не толкование норм законов, а описание подходов судебных инстанций к разрешению различных юридических казусов. ------------------------------- Такой чисто утилитарный подход к праву, конечно же, не должен приветствоваться. Однако отрицание того, что он имеет место, означало бы полное игнорирование сегодняшних реалий нашего юридического быта. На наш взгляд, в развитии этого направления юридического творчества нет ничего плохого ведь задача юриспруденции (в большей степени - цивилистики) заключается не в создании абстрактных правовых конструкций и тем более не в замкнутом самолюбовании ими. Теоретическая цивилистика имеет в своем арсенале достаточно приемов, позволяющих анализировать не только идеальные правовые построения, но и "живое право" - практику применения правовых норм судебными органами. Изучение судебных актов полезно не только для практикующих юристов, оно имеет важное теоретическое значение, так как позволяет определить, в каком направлении развивается судебная практика применения гражданско-правовых норм и насколько подходы судов соответствуют положениям теории гражданского права . ------------------------------- Кому-то это может показаться удивительным, но тем не менее мы можем ответственно заявить: в основном соответствует. Предметом настоящего комментария является обобщение, систематизация и анализ судебной практики применения норм ГК, регулирующих залог недвижимого имущества, Федерального закона РФ от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" и ряда иных законов, регулирующих отношения по залогу недвижимости. При определении "уровня" судебной практики, который подлежал комментированию, мы исходили из того, что практика высшей судебной инстанции - Высшего Арбитражного Суда РФ - по вопросам применения законодательства об ипотеке пока не является значительной. В частности, в соответствии с данными СПС "КонсультантПлюс" количество судебных актов ВАС, в которых Суд ссылался на те или иные положения Закона об ипотеке, составляет не более 50 постановлений и определений. ------------------------------- Далее - Закон об ипотеке.

2

Практика же окружных судов более обширна - ее банк содержит около 1000 судебных актов, в которых были применены гражданско-правовые нормы, регулирующие ипотеку. Кроме того, как мы уже упоминали выше, для практикующих юристов именно мнение окружных судов (в отсутствие позиции высшей судебной инстанции) по тому или иному вопросу зачастую является решающим фактором, влияющим на позицию по конкретному делу. Поэтому предметом анализа в предлагаемом комментарии является не только практика ВАС, но и практика окружных судов. Кроме того, в некоторых случаях мы обобщали и доступную для нас практику Девятого, Десятого и Тринадцатого апелляционных судов. Для нашего комментария мы выбрали вопросную форму: та или иная проблема применения Закона об ипотеке выражается в форме вопроса, ответ на который, собственно, и дает судебная практика. Подобная форма удобна прежде всего тем, что позволяет читателю быстро ориентироваться в тексте комментария (вопросы вынесены в оглавление в качестве его самостоятельных рубрик). Для автора же вопросная форма комментирования хороша тем, что позволяет точно и содержательно раскрывать тенденции судебной практики применения норм ГК и Закона об ипотеке. Кроме того, насколько мы можем судить, наш предыдущий опыт комментирования судебной практики, осуществленный именно в вопросной форме, оказался вполне удачным и востребованным . ------------------------------- Мы имеем в виду Комментарий судебной практики применения Гражданского кодекса под ред. В.А. Белова (Т. 1. М., 2008; Т. 2 - в печати), в написании которого нам посчастливилось поучаствовать. При написании комментария мы вполне сознательно избегали излишней научности текста, так как рассчитывали, что в составе читательской аудитории настоящей работы будут не только ученые, но и практикующие юристы, не всегда свободно владеющие аппаратом научной цивилистики. Кроме того, мы стремились практически полностью исключить ссылки на научную литературу по гражданскому праву, посвященную залогу недвижимости, и иностранные нормативные акты об ипотеке, так как не ставили перед собой задачи теоретического и сравнительно-правового научного исследования ипотечного права. 2. Комментарий судебных актов, в которых толкуются и применяются нормы Закона об ипотеке, а также ряда иных нормативных актов, содержащих регулирование залога недвижимого имущества (прежде всего - ГК, Земельного кодекса РФ, Кодекса торгового мореплавания РФ, Кодекса внутреннего водного транспорта РФ, Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" , Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" ), целесообразно предварить кратким обзором основных принципов ипотечного права , так как и законодательные нормы, и судебная практика исходят именно из этих весьма сжатых, но очень емких правовых аксиом. ------------------------------- Далее - Закон о регистрации. Далее - Закон об участии в долевом строительстве. Под принципами ипотечного права здесь и далее мы будем понимать основные правовые идеи, лежащие в основе системы правовых норм, регулирующих залог недвижимости. Следует также помнить о том, что общее законодательство о регистрации прав на недвижимое имущество "выросло" именно из законодательства об ипотеке (мы имеем в виду, разумеется, не отечественный правопорядок, а законодательства Германии, Австрии и Швейцарии), поэтому иногда принципами ипотечного права именуют общие принципы организации системы регистрации прав на недвижимое имущество. Собственно, в этом нет ничего неправильного, так как эти принципы, как для регистрационной системы, так и для законодательства об ипотеке, действительно являются общими. В этом будет нетрудно убедиться из последующего изложения. Итак, существует шесть основных принципов ипотечного права. Это принцип обязательности государственной регистрации права (ограничения прав) на недвижимое имущество (начало внесения), принцип открытости реестровых данных, начало легалитета, начало публичной достоверности, принцип старшинства и начало специалитета. Начало внесения означает, что право на недвижимость возникает исключительно с момента внесения записи об этом праве в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - реестр, ЕГРП). Нормативно этот принцип выражен в п. 2 ст. 8 ГК, ст. 131, п. 2 ст. 223 ГК и в ст. ст. 10 - 11 Закона об ипотеке. Важно обратить внимание на то, что в соответствии со ст. 8 Кодекса законом могут быть предусмотрены случаи, когда право на недвижимое имущество может возникнуть и помимо государственной регистрации. Эти случаи

3

образуют исключения из начала внесения (в частности, к таким случаям относятся случаи приобретения права собственности в силу универсального правопреемства, при истечении приобретательной давности, возникновении общей собственности супругов, а также права, возникшего до момента вступления в силу Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" ). ------------------------------- Далее по тексту мы будем именовать этот закон Законом о регистрации. Принцип открытости данных реестра прав на недвижимое имущество закреплен в п. 4 ст. 131 ГК, в ст. 26 Закона об ипотеке, а также в ст. 7 Закона о регистрации. Например, в соответствии со ст. 26 Закона об ипотеке государственная регистрация ипотеки является публичной. Любое лицо вправе получить в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав, сведения о том, имеется ли регистрационная запись об ипотеке соответствующего имущества, и заверенную выписку из регистрационной записи об ипотеке. Начало легалитета означает, что документы, являющиеся основаниями регистрации права на недвижимое имущество, подлежат оценке с точки зрения их соответствия действующему законодательству. Следовательно, принятие органом по регистрации прав решения о регистрации права на недвижимость (ограничения или обременения этого права, сделки с недвижимостью) означает, что регистрирующий орган нашел представленные документы соответствующими закону и усмотрел наличие фактического состава, который является основанием для регистрации права на недвижимость или обременения этого права (п. 3 ст. 9, ст. ст. 13, 29 Закона о регистрации). Однако следует понимать, что легалитет регистрационного режима - только внешний, он не касается элементов, которые неизбежно являются скрытыми от регистрирующего органа. В частности, регистрирующий орган не должен вдаваться в проблемы дееспособности лиц, если он не имеет каких-либо сведений о ее ограничении; кроме того, регистрирующий орган не вправе исследовать наличность и действительность волеизъявления лиц, обратившихся за государственной регистрацией. Из сочетания трех описанных нами принципов неизбежно вытекает принцип публичной достоверности реестровой записи, который можно определить следующим образом: для третьих лиц права на вещь, внесенные в реестр, равно как и отсутствие обременений прав, признаются истинными. Начало публичной достоверности реестровой записи содержится в абз. 2 п. 2 ст. 223 ГК, в соответствии с которым недвижимое имущество признается принадлежащим добросовестному приобретателю на праве собственности с момента такой регистрации, за исключением предусмотренных ст. 302 Кодекса случаев, когда собственник вправе истребовать такое имущество от добросовестного приобретателя. Кроме того, именно с действием принципа публичной достоверности реестровой записи связана, к примеру, норма абз. 2 п. 1 ст. 38 Закона об ипотеке, в соответствии с которой соглашения залогодателя и залогодержателя необязательны для нового залогового кредитора, если они не внесены в реестр, и норма п. 7 ст. 20 Закона об ипотеке, в соответствии с которой для третьих лиц ипотека считается возникшей с момента ее государственной регистрации. Иными словами, принцип публичной достоверности в сфере ипотечного права можно описать следующим образом: условия ипотеки, внесенные в реестр, сохраняются неизменными для всякого приобретателя залоговых прав. Публичная достоверность записи о залоге может быть усилена выдачей ипотечным должником ценной бумаги - закладной, которая удостоверяет права ипотечного кредитора и по обеспечиваемому, и по обеспечительному (залоговому) обязательству. Под специалитетом реестра прав следует понимать тождество объекта недвижимости его описанию, изложенному в реестре. На деле это проявляется в связи между реестром прав на недвижимость и межевыми (инвентаризационными) описаниями объекта (см., например, абз. 4 п. 3 ст. 12, п. 4 ст. 18 Закона о регистрации, ст. 5 Закона об ипотеке). Недвижимая вещь может быть заложена только целиком, залог части объекта недвижимости не допускается. Кроме того, в составе принципа специалитета должно быть учтено и следующее важнейшее положение: правовая судьба земельного участка и расположенных на нем зданий и сооружений должна быть неразрывна. И последнее проявление начала специалитета - точность в указании суммы обеспечиваемых обязательств. В соответствии с п. 4 ст. 9 Закона обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на какомлибо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. Под принципом старшинства прав на недвижимое имущество следует понимать соотношение прав на недвижимую вещь по моменту их возникновения. Практическое значение этого принципа заключается в том, чтобы обеспечить разрешение коллизии взаимоисключающих

4

прав или определить порядок реализации нескольких ограниченных прав на одну и ту же недвижимость . ------------------------------- Принцип старшинства внесенных прав в настоящее время не имеет большого значения, так как отечественный оборот недвижимости пока достаточно прост, количество известных закону ограниченных вещных прав невелико, потому и сложное ранжирование вещных прав на одну недвижимую вещь - большая редкость. Следовательно, значение начала старшинства сводится лишь к определению времени возникновения права, подлежащего регистрации. Нормативное воплощение принципа старшинства может быть обнаружено в нормах Закона об ипотеке (ст. ст. 45 - 46) и Закона о залоге (ст. ст. 21 - 22), а также в ст. 380 Кодекса торгового мореплавания, предусматривающей, что в случае, если две или более ипотеки зарегистрированы на одно и то же судно или строящееся судно, очередность удовлетворения требований, вытекающих из обязательств, обеспеченных ипотекой, между собой определяется датой их регистрации. Ипотека, зарегистрированная ранее, имеет приоритет перед ипотекой, зарегистрированной позднее. Ипотеки, зарегистрированные в один день, имеют одинаковую силу. Названные шесть принципов ипотечного права имеют следующее значение: они являются своеобразной идеологической основой для толкования соответствующих законоположений, и именно ими следует руководствоваться при неясности и неполноте норм, регулирующих залог недвижимости. Дальнейшее наше изложение будет построено по системе расположения норм Закона об ипотеке ("Основные положения об ипотеке", "Заключение договора об ипотеке", "Закладная", "Государственная регистрация ипотеки" и т.д.), причем при рассмотрении каждого из разделов мы будем стремиться показать, как названные нами принципы ипотечного права реализуются в нормах Закона об ипотеке и в судебной практике их применения. Автор будет признателен за замечания и пожелания, которые могут возникнуть у читателей (адрес электронной почты: [email protected]). II. ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ ОБ ИПОТЕКЕ 1. Может ли быть обеспечено ипотекой обязательство по уплате вексельного долга? В соответствии со ст. 2 Закона об ипотеке ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено федеральным законом. Таким образом, для того, чтобы ответить на вопрос о возможности обеспечения залогом недвижимого имущества обязательств, возникающих у участников вексельных правоотношений, необходимо, во-первых, установить отсутствие в федеральных законах прямого запрета подобных договоров и, во-вторых, определить, не противоречит ли возможность обеспечения вексельных обязательств залогом недвижимости их правовой природе? На первый вопрос следует дать уверенный положительный ответ: законом прямо не запрещено закладывать недвижимое имущество в обеспечение обязательств по векселям. На второй вопрос положительно отвечает судебная практика, которая исходит из следующих соображений: вексель представляет собой форму существования заемных обязательств, а Закон об ипотеке прямо допускает обеспечение залогом недвижимости обязательств заемщика. Приведем в качестве примера такое дело, рассмотренное окружным судом. Договором о залоге недвижимого имущества, заключенным между открытым акционерным обществом и закрытым акционерным обществом, было предусмотрено, что залогом обеспечивается исполнение залогодателем своих обязательств по возврату суммы займа. В качестве основания возникновения основного обязательства по возврату суммы займа указано соглашение о новации. В соответствии с этим соглашением стороны согласовали прекращение обязательств должника (ОАО) по оплате суммы долга по договору поставки и по договору аренды автомобиля путем замены на обязательство по возврату суммы займа. Обязательство по возврату суммы займа было в дальнейшем облечено сторонами соглашения о новации в форму простого векселя, по которому должник (ОАО) обязался уплатить кредитору (ЗАО) денежную сумму в установленный векселем срок. Суд признал, что соглашение о новации соответствует п. 1 и п. 2 ст. 818 ГК. Тот факт, что отношения займа, возникшие между сторонами в силу соглашения о новации, оформлены выдачей должником простого векселя, не влияет на их квалификацию именно в качестве заемных (дело ФАС ПО от 20 января 2004 г. N А55-4933/2003-8). Однако в другом (более раннем) деле тот же окружной суд весьма скептически отнесся к возможности обеспечения ипотекой обязательства по векселю. В этом деле суд оценивал

5

законность отказа органа по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в государственной регистрации договора ипотеки, заключенного в обеспечение вексельного обязательства. Орган по регистрации полагал, что поскольку в договоре ипотеки не был указан срок исполнения обеспечиваемого обязательства (а вексель был выдан со сроком платежа по предъявлении, но не ранее такого-то числа), то договор ипотеки не может считаться заключенным. Окружной суд поддержал решение нижестоящего суда, признавшего отказ в регистрации договора ипотеки незаконным. Однако из текста постановления окружного суда по этому делу следует, что суд, судя по всему, негативно отнесся к тому, что в договоре ипотеки срок исполнения обеспечиваемого обязательства был указан как "по предъявлении, но не ранее такого-то числа" (т.е., собственно, был указан срок платежа по векселю). Окружной суд подчеркнул, что стороны, подавшие заявление о государственной регистрации договора ипотеки, в последующем представили в регистрирующий орган дополнительное соглашение к договору ипотеки, в котором был указан точный срок исполнения обеспечиваемого обязательства. Кроме того, в этом соглашении стороны отказались от оформления заемного обязательства выдачей простого векселя. Суд указал, что "после изменения договоров о залоге недвижимого имущества и новации соглашением между сторонами, исключившим положение об оформлении займа путем выдачи должникам своего простого векселя, отпали основания рассматривать отношения сторон по договору новации в качестве вексельных. В данном случае вексельным законодательством в соответствии со ст. 815 ГК регулируются лишь отношения сторон по векселю, который удостоверяет ничем не обусловленное обязательство векселедателя выплатить указанную в нем сумму". По всей видимости, последнюю фразу следует понимать следующим образом: коль скоро в основании простого векселя лежат отношения займа, то ипотекой обеспечиваются именно эти отношения. Сам же по себе факт выдачи простого векселя правового значения для целей обеспечения обязательства должника ипотекой не имеет (дело ФАС ПО от 17 ноября 2003 г. N А55-4413/03-41). На наш взгляд, позиция регистрирующего органа, заявившего о том, что в случае обеспечения ипотекой векселя со сроком платежа "по предъявлении" в договоре ипотеки стороны не смогут указать срок исполнения обязательства, основана на ошибочном смешении двух значений понятия "гражданско-правовой срок". Известно, что под сроком в гражданском праве понимают, во-первых, известный период времени и, во-вторых, момент во времени. Срок исполнения обязательства - это определение момента во времени, когда обязательство должно быть исполнено. Этот момент может определяться календарной датой, событием, которое неизбежно наступит, а может - и моментом совершения кредитором определенных действий (например, предъявлением требования об исполнении обязательства). Другими словами, срок исполнения обязательства - это не срок в смысле главы 11 ГК , поэтому он вполне может определяться и обстоятельствами, в отношении которых неизвестно, наступят они или нет. Поэтому нет никаких причин сомневаться в правомерности указания в договоре ипотеки, обеспечивающем вексельное обязательство, срока исполнения этого обязательства - "исполнение по предъявлении". ------------------------------- Это, кстати, вытекает и из абз. 2 п. 2 ст. 314 ГК, в котором говорится об обязательстве, срок которого определен востребованием. Следовательно, момент востребования - это тоже срок исполнения обязательства. Однако при заключении подобных договоров ипотеки следует понимать, что в силу абстрактности вексельного обязательства и невозможности указания в векселе основания его выдачи (например, соглашения о новации денежного долга в заемное обязательство) заинтересованное лицо должно заранее озаботиться наличием доказательств взаимосвязи между обязательством по неоплаченному векселю и обеспеченным ипотекой заемным обязательствам. 2. Как связаны между собой действительность сделки, обязательства из которой обеспечены ипотекой, и действительность договора ипотеки? В соответствии с п. 2 и п. 3 ст. 329 ГК недействительность основного (обеспечиваемого) обязательства влечет за собой недействительность обеспечивающего его обязательства . ------------------------------- Здесь законодатель не вполне точен: недействительной может быть сделка, но не обязательство. Таким образом, признание недействительным договора, из которого возникли обязательства, обеспеченные ипотекой, влечет за собой признание недействительным договора ипотеки.

6

Например, в одном из дел окружной суд указал следующее: "Обязательства, возникшие по договору ипотеки судна, не могут существовать без обеспечиваемого ипотекой основного обязательства (договора об открытии кредитной линии). При недействительности договора об открытии кредитной линии дополнительное обязательство (залог, ипотека) также является недействительным" (ФАС СЗО от 26 сентября 2007 г. N А42-1253/2006). Этот тезис сам по себе настолько очевиден, что не требует какой-либо аргументации. Более сложной является следующая ситуация. В судебной практике получило широкое распространение использование такого способа защиты гражданских прав, как признание договоров незаключенными. Как правило, основанием для подобных исков является (а) отсутствие согласованного волеизъявления участников сделки по поводу ее существенных условий либо (б) несоблюдение сторонами сделки требований о государственной регистрации сделки (если законом в качестве последствия несоблюдения требования о государственной регистрации сделки не установлена недействительность сделки). Возникает вопрос: что происходит с договором ипотеки, если договор, который породил обеспечиваемые ипотекой обязательства, был признан судом незаключенным (несостоявшимся)? Суды исходят из того, что договор ипотеки в данном случае будет являться недействительным. Приведем в качестве примера такое дело. Между кооперативом (застройщиком) и обществом с ограниченной ответственностью (инвестором) был заключен договор о совместной деятельности, предметом которого было объединение усилий и имущества сторон для строительства жилого дома и последующий раздел помещений в возведенном доме в соответствии с соглашением, которое будет заключено в будущем. Кроме того, этим же договором было предусмотрено обеспечение обязательства по передаче застройщиком инвестору предусмотренных договором объектов недвижимости залогом земельного участка, принадлежащего кооперативу. Впоследствии между кооперативом и обществом заключен договор ипотеки упомянутого земельного участка. Указанный договор был зарегистрирован управлением Федеральной регистрационной службы. Ссылаясь на то, что общество не выполнило обязательство по внесению вклада в общее имущество товарищей, а также на то, что сторонами договора о совместной деятельности не подписано соглашение о распределении права собственности на помещения, кооператив обратился в суд с иском о признании договора ипотеки недействительным. Как установлено судами первой и апелляционной инстанций, при заключении договора ипотеки стороны намеревались обеспечить обязательство кооператива по передаче обществу недвижимого имущества, которое будет создано на спорном земельном участке, что не противоречит, по мнению окружного суда, требованиям Закона об ипотеке. Суд признал, что условие о том, какие помещения подлежат передаче обществу, признано сторонами существенным. Суд установил, что условие о том, какие объекты недвижимости подлежат передаче кооперативом обществу, нельзя признать согласованным, поскольку дополнительное соглашение, заключение которого признано обязательным сторонами в силу положений, изложенных в договоре, не составлялось, следовательно, в соответствии с п. 1 ст. 432 ГК договор о совместной деятельности не может быть признан заключенным, так как стороны не достигли соглашения по всем существенным условиям договора. Далее суд рассуждал следующим образом. Поскольку обеспечиваемый ипотекой договор о совместной деятельности не может быть признан заключенным, то договор ипотеки, в свою очередь, заключен в отсутствие обеспечиваемого обязательства и потому является недействительным (дело ФАС СЗО от 26 ноября 2007 г. N А56-5131/2007). 3. Могут ли залогодатель и залогодержатель предусмотреть в договоре ипотеки, что залогом недвижимости обеспечивается не одно, а несколько обязательств, возникших из различных договоров (например, из нескольких кредитных договоров)? В одном из дел банк обратился в суд с заявлением о признании незаконным отказа органа по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в регистрации договора ипотеки. Как видно из материалов дела, между банком (залогодержателем) и закрытым акционерным обществом (залогодателем) в обеспечение трех кредитных договоров был заключен договор о залоге недвижимого имущества. Общая сумма оценки заложенного недвижимого имущества превышала общую сумму кредитов, выданных по трем договорам. Договор был нотариально удостоверен в установленном порядке. Банк обратился в регистрирующий орган с заявлением о регистрации договора ипотеки, однако орган по регистрации отказал в государственной регистрации договора со ссылкой на ст. ст. 2, 9 Закона об ипотеке. Регистрирующий орган сослался на то, что ипотека может быть

7

установлена в обеспечение только одного основного обязательства, вытекающего из договора кредита, договора займа или иного договора. Регистрирующий орган полагал, что в соответствии с п. 1 ст. 43 этого Закона имущество, заложенное в обеспечение исполнения одного обязательства, может быть предоставлено в залог в обеспечение исполнения другого обязательства по правилам о последующем залоге. По мнению органа по регистрации прав, для передачи имущества в последующую ипотеку необходимо было заключить по кредитным договорам самостоятельные договоры о залоге, отвечающие требованиям действующего законодательства (ст. 45 Закона об ипотеке). Суды первой, апелляционной и кассационной инстанций, отказывая в удовлетворении искового требования, поддержали доводы ответчика. Суд надзорной инстанции признал эти доводы ошибочными и состоявшиеся по делу судебные акты отменил, указав следующее. Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" каких-либо запретов на установление ипотеки в обеспечение нескольких обязательств по заключенным сторонами кредитным договорам одним договором о залоге не содержит. Залогодержатель и залогодатель заключили один договор о залоге недвижимого имущества в обеспечение трех кредитных договоров. Ответчик же необоснованно отказал в его государственной регистрации, ссылаясь на необходимость заключения договора об ипотеке по каждой кредитной сделке (дело Президиума ВАС от 10 декабря 2002 г. N 1925/00). На наш взгляд, подобный подход не вполне соответствует положениям ст. ст. 334, 342 ГК и ст. 43 Закона об ипотеке. Из положений указанных статей следует, что обеспечиваемое обязательство может быть только одним (законодатель всегда говорит о нем в единственном числе). Это означает, что обеспечение второго, третьего и так далее обязательств залогом должно подчиняться правилам о последующем залоге. Кроме того, принятие подхода, который был поддержан высшей судебной инстанцией, неизбежно может привести к практическим трудностям, например в связи с уступкой прав по одному из обязательств, обеспеченных залогом, различными сроками исполнения обеспеченных обязательств и т.п. . Все это неизбежно должно привести к выводу о том, что в ситуации, когда ипотекой обеспечивается несколько обязательств, залогодателю и залогодержателю целесообразнее использовать механизм последующих ипотек. Именно эти соображения были положены в основу Постановления окружного суда, который не допустил обеспечение одной ипотекой нескольких требований (дело ФАС СЗО от 10 февраля 2000 г. N А56-24606/99). Суд указал, что Закон об ипотеке не содержит указания о возможности заключения договора об ипотеке в обеспечение нескольких обязательств, напротив, положения п. 4 ст. 43 Закона свидетельствует о том, что предоставление повторного обеспечения в отношениях между теми же лицами подчиняется правилам о последующей ипотеке. ------------------------------- Президиум ВАС в информационном письме от 28 января 2005 г. N 90 (п. 8) поддержал ранее высказанную мысль о том, что одним договором ипотеки может быть обеспечено несколько кредитных обязательств, и разъяснил, что при уступке одного из обязательств отношения между кредиторами будут регулироваться нормами о последующем залоге. Иное может быть установлено соглашением между кредиторами, заключаемым, по всей видимости, при уступке одного из требований, обеспеченных ипотекой. 4. Существуют ли какие-либо особенности признания договора ипотеки недействительным по основаниям, предусмотренным для оспаривания крупных сделок и сделок с заинтересованностью? В соответствии со ст. 78 Федерального закона "Об акционерных обществах" крупной сделкой считается сделка (в том числе заем, кредит, залог, поручительство) или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, за исключением сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности общества, сделок, связанных с размещением посредством подписки (реализацией) обыкновенных акций общества, и сделок, связанных с размещением эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции общества. В соответствии со ст. 46 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" крупной сделкой является сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет более 25 процентов стоимости имущества общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о совершении таких сделок, если уставом

8

общества не предусмотрен более высокий размер крупной сделки. Крупными сделками не признаются сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности общества. Таким образом, в последнем случае законодатель прямо не указывает на возможность признания договора залога (договора ипотеки) крупной сделкой. Однако суды не сомневаются в возможности предъявления такого иска (см., например, Определения ВАС от 21 декабря 2007 г. N 16400/07; ФАС ВВО от 20 июня 2005 г. N А28-7757/2004-240/2; от 20 октября 2005 г. N А111193/2004-К1-12/61; от 10 июля 2006 г. N А28-17432/2005-419/17; ФАС ДО от 29 ноября 2005 г. N Ф03-А51/05-1/3694; от 28 марта 2006 г. N Ф03-А73/06-1/460; ФАС ЗСО от 18 декабря 2003 г. N Ф04/6482-1902/А46-2003; от 10 мая 2007 г. N Ф04-1896/2007(33058-А45-13); от 5 июня 2007 г. N Ф04-2954/2007(34182-А03-8); ФАС МО от 12 октября 2005 г. N КГ-А40/9775-05; от 19 января 2006 г. N КГ-А40/13382-05; от 2 ноября 2006 г. N КГ-А40/10490-06-П; ФАС СЗО от 7 июля 2006 г. N А5619455/2005; от 27 апреля 2007 г. N А26-12130/2005-17; от 26 сентября 2007 г. N А42-1253/2006; ФАС ЦО от 14 февраля 2006 г. N А62-694/05; от 9 декабря 2005 г. N А14-17149-2004/625/30). Любопытный вывод был сделан окружным судом по одному из дел: из имеющихся в деле документов следовало, что решение о передаче в залог недвижимого имущества было принято общим собранием участников общества с ограниченной ответственностью - залогодателя (собственника помещения), что зафиксировано в протоколе общего собрания участников общества. Следовательно, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что собственник заложенного имущества надлежащим образом выразил свое согласие на передачу в залог принадлежащей ему недвижимости, а получение согласия учредителей одного из учредителей залогодателя на совершение договора залога законом не предусмотрено (дело ФАС ВВО от 5 июля 2006 г. N А11-18781/2005-К1-5/789/29). Отдельного внимания заслуживает практика судов по определению взаимной связанности договоров ипотеки для целей признания их единой сделкой, подпадающей под категорию крупных. Этот вопрос был возбужден в одном из дел, в котором акционер акционерного общества залогодателя требовал признать несколько договоров ипотеки, заключенных обществом, связанными сделками и, как следствие, требовал признания их недействительными, так как их совершение не было одобрено советом директоров общества. Отказывая в удовлетворении исковых требований, суды первой и апелляционной инстанций, поддержанные судом кассационной инстанции, исходили из того, что спорные договоры о залоге не являются взаимосвязанными сделками, поскольку в залог переданы объекты, не образующие единого комплекса, расположенные в разных районах города и использующиеся независимо друг от друга. Оспариваемые договоры ипотеки заключены в обеспечение различных кредитных договоров, по которым заемщиками выступали различные лица. Кроме того, по нескольким договорам залога действие акцессорных залоговых обязательств прекратилось в связи с прекращением вследствие исполнения обязательств по кредитным договорам (дело ФАС УО от 13 октября 2004 г. N Ф09-1104/04-ГК). В соответствии с п. 3 ст. 6 Закона об ипотеке, если предметом ипотеки является имущество, на отчуждение которого требуется согласие или разрешение другого лица или органа, такое согласие или разрешение необходимо для ипотеки этого имущества. Из этой нормы один из окружных судов сделал следующий вывод: "Необходимость получения согласия общего собрания участников общества на заключение договора залога имущества в крупном размере (крупная сделка) установлена Законом об обществах с ограниченной ответственностью, которым правомерно руководствовался суд при разрешении спора. Однако отсутствие согласия или разрешения на совершение крупной сделки по смыслу ст. 6 Закона об ипотеке не влечет ничтожности сделки" (дело ФАС ЦО от 9 декабря 2005 г. N А14-17149-2004/625/30). Очевидно, что в п. 3 ст. 6 Закона об ипотеке речь идет как раз о том, что договор ипотеки не может быть заключен, если согласие компетентного лица или органа на передачу имущества в залог отсутствует. Интересным является и такой вопрос: считается ли договор ипотеки согласованным как крупная сделка, если общим собранием участников общества было решено обеспечить ипотекой заемное обязательство, а в договоре об ипотеке содержится условие о том, что ипотека обеспечивает и иные (например, по уплате неустойки) обязательства? Так, в одном из дел предметом спора стала действительность договора ипотеки, в соответствии с положениями которого ипотека обеспечивала исполнение обязательств заемщика-залогодателя, вытекающих из заключенного с банком кредитного договора. При этом указанные в договоре об ипотеке условия, касающиеся предмета залога, его оценки, размера и срока исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, были аналогичны тем, которые указаны в решении общего собрания участников заемщика о передаче недвижимого имущества в залог. Договором ипотеки было также установлено, что ипотекой обеспечена также уплата залогодержателю сумм, причитающихся ему: в возмещение убытков и (или) в качестве неустойки (штрафа, пени) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обеспеченного ипотекой обязательства; в виде процентов за неправомерное

9

пользование чужими денежными средствами, предусмотренных обеспеченным ипотекой обязательством либо федеральным законом; в возмещение расходов по реализации заложенного имущества; в возмещение расходов по ремонту, содержанию, технической эксплуатации, коммунальным платежам, охране, защите от посягательств третьих лиц, погашению задолженности залогодателя по связанным с заложенным имуществом налогам, сборам и обязательным платежам, если такие расходы производились залогодержателем. Лицо, оспаривавшее договор ипотеки, полагало, что поскольку общее собрание не давало своего согласия на заключение договора ипотеки на подобных условиях, то он является недействительным. Окружной суд с этими доводами не согласился, указав следующее. В соответствии со ст. 337 ГК, если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию. Аналогичное положение закреплено в п. 1 и п. 2 ст. 3 Закона об ипотеке. Из указанных норм права следует, что залог обеспечивает требование в объеме, включающем проценты, неустойку и т.д., если иное не предусмотрено договором залога. Поскольку оспариваемый договор залога не изменяет объем обеспечиваемых требований относительно ст. 337 ГК, он не может противоречить решению общего собрания участников организации-залогодателя (дело ФАС СЗО от 10 февраля 2004 г. N А56-2851/03). Не вызывает сомнений и возможность оспаривания договора ипотеки как сделки с заинтересованностью, совершенной с нарушением соответствующих норм законодательства о хозяйственных обществах (см., например, дело ФАС ЗСО от 5 июня 2007 г. N Ф042954/2007(34182-А03-8)). Предмет доказывания по таким делам ничем не отличается от обычного предмета доказывания по спору об оспаривании сделки, в совершении которой имеется заинтересованность. Например, в одном из таких дел окружной суд отказал в удовлетворении иска о признании договора ипотеки сделкой, в совершении которой имелась заинтересованность руководителя заемщика, являвшегося, в свою очередь, акционером залогодателя, по следующему основанию: истец не указал, какие права его как акционера залогодателя были нарушены и какие неблагоприятные для него последствия повлекла данная сделка. Кроме того, истец не представил суду надлежащих доказательств того, что на дату заключения договора залога генеральный директор заемщика являлся акционером организации-залогодателя (дело ФАС ВВО от 12 мая 2006 г. N А11-4313/2005-К1-14/175). 5. Вправе ли залогодатель - третье лицо требовать уплаты с должника по обязательству, обеспеченному ипотекой, вознаграждение за предоставление своего имущества в залог? Может ли такое соглашение быть безвозмездным? Как скажется недействительность этого соглашения на договоре ипотеки? Судебная практика допускает заключение между залогодателем - третьим лицом и должником по обеспечиваемому обязательству соглашения о предоставлении имущества в залог. Кроме того, суды признают, что лицо, предоставившее свое имущество для заключения договора ипотеки по обязательствам другого лица, имеет право на получение вознаграждения за это (см., например, дело ФАС ЗСО от 14 июня 2005 г. N Ф04-3689/2005(12106-А45-36)). Интерес представляет спор, в котором одна из сторон подобного соглашения предъявила иск о признании соглашения о предоставлении залога притворной сделкой, прикрывающей договор купли-продажи недвижимости. В частности, истец указал, что, заключая договор о предоставлении залога, стороны имели цель заключить и, по существу, заключили договор куплипродажи, так как после предоставления истцом имущества в залог ответчик обязался уплатить истцу вознаграждение - 270000 долларов США - в счет стоимости заложенного имущества. Указанная сумма ориентировочно равна рыночной стоимости заложенного имущества. Суд тем не менее с доводами истца не согласился и в удовлетворении исковых требований отказал. Оценив условия оспариваемого договора, суд посчитал, что его стороны определили предметом договора именно предоставление имущества в качестве залога третьему лицу кредитной организации с целью обеспечения обязательств ответчика перед третьим лицом по договору займа, а не продажу этого имущества ответчику. Суд указал также, что в соответствии со ст. 454 ГК по условиям договора купли-продажи продавец передает в собственность покупателю вещь, а покупатель обязуется принять эту вещь и оплатить. Оспариваемый истцом договор о предоставлении залога не содержал ни одного из этих условий. По условиям договора истец не должен был и фактически не передавал залоговое имущество ответчику, а ответчик не должен был и фактически не оплачивал стоимость этого имущества истцу (дело 9 ААС от 9 ноября 2005 г. N 09АП-12166/05-ГК).

10

Что же касается вопроса о недействительности соглашения о предоставлении залога в качестве обеспечения исполнения обязательств третьего лица, то судебная практика по подобным спорам отсутствует. На наш взгляд, недействительность подобного соглашения не может оказать какое-либо влияние на силу договора ипотеки, заключенного между залогодателем - третьим лицом и кредитором, так как отношения должника и залогодателя являются для залогодержателякредитора юридически безразличными и их отпадение не может умалить права кредитора. 6. Что такое и каковы случаи ипотеки в силу закона? Проблема государственной регистрации ипотеки в силу закона. В соответствии с п. 2 ст. 20 Закона об ипотеке ипотека, возникающая в силу закона, подлежит государственной регистрации, которая осуществляется одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой. Таким образом, в отношении ипотеки, возникающей в силу закона, в полной мере действует принцип обязательности ее регистрации в реестре прав на недвижимое имущество (начало внесения) . ------------------------------- Данная норма вступила в силу 14 февраля 2002 г. (Федеральный закон от 11 февраля 2002 г. N 18-ФЗ). Как следует поступить в случае, если ипотека в силу закона не зарегистрирована, но обстоятельства дела свидетельствуют о том, что условия для возникновения залога в силу закона действительно имеют место? Анализ арбитражной практики свидетельствует о том, что суды склоняются к следующему выводу: право залога в отношении недвижимого имущества, возникающего на основании закона, существует только в том случае, если регистрирующий орган внес соответствующую запись в ЕГРП. В противном случае суды отрицают наличие у кредитора залогового права, даже если имеют место основания для возникновения законного залога, перечисленные в соответствующих нормах закона. Например, по одному из дел окружной суд признал, что залог в силу закона, так же как и договорный залог недвижимого имущества, подлежит регистрации и возникает с момента внесения записи в реестр (дело ФАС ДО от 5 марта 2005 г. N Ф03-А51/04-1/4248). Указанное правило действует и в отношениях между продавцом и покупателем, купившим недвижимую вещь в кредит, и в отношениях между продавцом и последующим покупателем недвижимой вещи. В качестве иллюстрации последнего тезиса приведем следующее дело. Покупатель купил недвижимую вещь на условиях рассрочки платежа. Запись о залоге в реестр прав на недвижимое имущество внесена не была. Не выплатив полностью стоимость приобретенного имущества, покупатель продал вещь третьему лицу. Продавец обратился в суд с иском, в котором он указал, что он является залогодержателем недвижимого имущества и требует обратить взыскание на предмет залога, а также признать недействительными сделки по распоряжению предметом залога, заключенные без его согласия. Суды всех инстанций в удовлетворении иска отказали по следующей причине: запись в ЕГРП о праве залога отсутствует, следовательно, право залога не возникло (дело ФАС МО от 8 февраля 2006 г. N КГ-А40/13476-05). В другом аналогичном деле окружной суд более подробно аргументировал свою позицию: поскольку в силу закона на регистрирующий орган не возложена обязанность проверять исполнение сделки и оплату денежных средств за приобретенное имущество по договору куплипродажи, то довод заявителя о том, что регистрирующий орган обязан был осуществить государственную регистрацию обременения права собственности ипотекой в силу закона при регистрации перехода права собственности к покупателю, является несостоятельным. Судами также было установлено, что заявитель не обращался с заявлением в регистрирующий орган для осуществления регистрации ипотеки как обременения права собственности. В признании залогового права на проданную недвижимую вещь было отказано (дело ФАС МО от 25 января 2006 г. N КГ-А41/12814-05). Другой окружной суд (ФАС УО) также вполне последовательно отстаивает мысль о том, что право законного залога на недвижимое имущество подлежит регистрации. Например, по одному из дел ФАС УО поддержал вывод суда первой инстанции о том, что любой залог недвижимого имущества подлежит регистрации, независимо от основания его возникновения, так как государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права (дело ФАС УО от 6 декабря 2004 г. N Ф09-4040/04-ГК, от 30 декабря 2004 г. N Ф09-4315/04-ГК). Подобный подход судов следует поддержать. Само существование ЕГРП связано с необходимостью придания правам на недвижимые вещи свойства гласности и публичной достоверности. Лицо, претендующее на статус залогодержателя в силу закона, имеет возможность подать в регистрирующий орган заявление о регистрации своего права; последний, в свою

11

очередь, не имеет оснований для отказа в такой регистрации. Поэтому с точки зрения защиты интересов участников оборота тезис о том, что любой залог должен быть отражен в ЕГРП, представляется вполне верным. Продажа недвижимости в кредит. В соответствии с п. 5 ст. 488 ГК, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара. В сфере оборота недвижимости это означает, что при продаже недвижимого имущества в кредит (ст. 488 ГК) или в рассрочку (ст. 489 ГК) у продавца недвижимого имущества возникают права залогодержателя (ипотечного кредитора), регулируемые ГК и Законом об ипотеке. Ипотека в данном случае подлежит регистрации в ЕГРП вместе с государственной регистрацией перехода права собственности на продаваемый объект недвижимости, причем подачи заинтересованной стороной отдельного заявления о регистрации ипотеки в силу закона не требуется . ------------------------------- См. п. 26 Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества (утв. Приказом Минюста России от 15 июня 2006 г. N 213). В случае отсутствия регистрации ипотеки у продавца недвижимого имущества (при продаже в рассрочку или в кредит) права залогодержателя не возникают (см., например, дело ФАС МО от 9 марта 2006 г. N КГ-А40/971-06). В одном из дел заявитель требовал признать незаконными бездействие регистрирующего органа, выразившееся в неосуществлении регистрации ипотеки в силу закона. Обстоятельства дела таковы. Между покупателем и продавцом возник спор о регистрации перехода права собственности на проданное недвижимое имущество, так как продавец уклонялся от осуществления регистрации перехода права. Покупатель предъявил в суд иск о государственной регистрации перехода права собственности на проданное недвижимое имущество, который был удовлетворен судом, вынесшим решение о государственной регистрации перехода права в соответствии со ст. 551 ГК. Орган по регистрации отразил в ЕГРП переход права собственности на недвижимое имущество, однако вопреки желанию продавца не внес в реестр запись об ипотеке в силу закона. Апелляционный суд, рассматривавший дело, признал бездействие регистрирующего органа незаконным. В силу ст. 551 ГК суд вправе вынести решение о государственной регистрации перехода права собственности, который подлежит государственной регистрации регистрирующим органом на общих основаниях, т.е. с соблюдением порядка проведения государственной регистрации, который включает в себя стадию правовой экспертизы документов, представленных на государственную регистрацию, в том числе и с целью выявления оснований для регистрации ипотеки в силу закона. Суд указал, что из решения суда о регистрации перехода права собственности и протокола судебного заседания по данному делу следует, что покупатель не исполнил в полной мере свои обязательства по оплате приобретенной у продавца вещи. Неосуществление регистрирующим органом в такой ситуации государственной регистрации ипотеки одновременно с государственной регистрацией права собственности, обремененного ипотекой, противоречит действующему законодательству и является неправомерным бездействием (дело 10 ААС от 14 июня 2005 г. N 10АП-1011/05-ГК). Удержание. В соответствии со ст. 360 ГК требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом. В литературе достаточно остро ведется дискуссия относительно того, можно ли удерживать в обеспечение исполнения обязательств недвижимое имущество. Основанием подхода, отрицающего возможность удержания недвижимого имущества, является следующий взгляд: владение недвижимым имуществом возможно только лишь посредством внесения записи о вещном праве в реестр прав на недвижимое имущество. Поскольку осуществление удержания не является основанием для прекращения записи о праве собственности на вещь, принадлежащую должнику по обязательству, обеспечиваемому удержанием, то лицо, осуществляющее удержание (ретентор), не может быть признано владельцем недвижимого имущества. Этот взгляд представляется неверным в связи с тем, что его сторонники смешивают фактическое владение недвижимым имуществом (физическое господство над вещью) и право владения недвижимостью. Последнее действительно возникает, как правило, на основе соответствующей записи в реестре прав на недвижимое имущество. Однако физическое обладание недвижимостью вполне осуществимо посредством совершения фактических действий, никак не связанных с реестром прав. Судебная практика также подтверждает то, что недвижимое имущество может быть предметом удержания (см., например, дело ФАС ВВО от 3 апреля 1998 г. N 2221/97; ФАС ДО от 11

12

апреля 2000 г. N Ф03-А59/00-1/474; ФАС ЗСО от 30 июля 2003 г. N Ф04/3632-1192/А45-2003; ФАС СКО от 21 октября 2004 г. N Ф08-5000/2004). Возникает следующий вопрос: если удержание недвижимого имущества признается допустимым, то не следует ли из этого, что для реализации прав ретентора на удерживаемое имущество они должны быть (по аналогии с ипотекой) отражены в ЕГРП? Проблема государственной регистрации прав ретентора недвижимой вещи возникает в связи с тем, что законодатель дает повод рассматривать право лица, осуществляющего удержание, как субъективное право, если и не являющееся разновидностью залогового права, то по крайней мере весьма к нему близкое по своему действию и содержанию. Известно, что сам факт существования залоговых прав на недвижимую вещь (как по договору залога, так и по законному залогу) связан с внесением в реестр прав на недвижимое имущество записи о залоге. На наш взгляд, для положительного ответа на этот вопрос нет никаких оснований. Вопервых, удержание является самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств и не может быть признано разновидностью залога (см., например, дело ФАС МО от 23 января 2002 г. N КГ-А40/8343-01). Во-вторых, законодатель, указывая, что к удержанию применяются нормы о залоге, не придал этому правилу общего характера: в порядке, установленном для залога, реализуется имущество, составляющее предмет удержания. Нормы о залоговых правах (в том числе и касающиеся оснований и условий возникновения залоговых прав на недвижимое имущество) на права ретентора не распространяются. В принципе в судебной практике могут быть без труда обнаружены дела, из содержания которых следует, что возникновение права на удержание вещи и регистрационный режим, действующий в отношении прав на недвижимость, между собой никак не связаны. Например, по одному из дел истец обратился в суд с иском к органу, осуществляющему государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, с иском о признании недействительным записи о государственной регистрации права собственности третьего лица общества с ограниченной ответственностью - на имущество, в отношении которого истец, являвшийся подрядчиком строительства, осуществляет удержание в качестве обеспечения исполнения собственником имущества обязательств по оплате выполненных им, истцом, работ. Суды всех инстанций отказали в иске, указав, что осуществление кредитором удержания недвижимого имущества не является препятствием к государственной регистрации прав на него (дело ФАС СКО от 14 сентября 2005 г. N Ф08-4255/2005). Очевидно, что в данном деле суд признал право кредитора удерживать недвижимую вещь возникшим и не ставил существование прав ретентора в зависимость от внесения соответствующей записи в реестр прав. Рента. В соответствии со ст. 587 ГК при передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество. При рассмотрении залога в силу закона, возникающего при заключении договора ренты, необходимо различать сам залог как обеспечение исполнения обязанности по выплате рентных платежей и ренту как обременение недвижимого имущества. И первый, и вторая подлежат регистрации. Приобретение жилых домов и квартир за счет средств банков. См. об этом вопрос 122. 7. Обеспечиваются ли ипотекой повышенные проценты за пользование кредитными денежными средствами, подлежащие уплате заемщиком в случае просрочки возврата кредита? Повышенные проценты, которые зачастую устанавливаются банками на случай нарушения заемщиком обязательства по возврату кредита, рассматриваются судами как мера гражданскоправовой ответственности (например, дело Пленума ВАС от 8 октября 1998 г. N 13/14, п. 15; Президиума ВАС от 26 января 1999 г. N 4703/98). Судебная практика свидетельствует о том, что в случае обеспечения ипотекой заемного обязательства, по условиям которого заемщик обязуется уплатить кредитору в случае несвоевременного возврата кредита повышенные проценты за пользование заемными средствами, ипотека распространяется также и на требование о взыскании повышенных процентов (дело ФАС ВСО от 22 января 2007 г. N А10-1482/06-Ф02-6785/06-С2; дело ФАС ЗСО от 10 сентября 2001 г. N Ф04/2641-842/А45-2001; дело ФАС УО от 9 сентября 2002 г. N Ф09-2146/02ГК). 8. Может ли договор ипотеки обеспечивать обязательства, в которых срок исполнения к моменту заключения договора ипотеки уже наступил? Весьма любопытное мнение о допустимости обеспечения ипотекой обязательств, срок исполнения которых уже наступил, было высказано ФАС УО в следующем деле. Истец обратился в суд с иском об обращении взыскания на заложенное имущество. Ответчик против удовлетворения иска возражал.

13

Отказывая в удовлетворении требований истца, суд исходил из того, что договор об ипотеке является незаключенным в силу ст. 339 ГК, поскольку на момент его заключения срок исполнения обязательства по основному договору истек, иной срок исполнения основного обязательства сторонами не установлен, а договор ипотеки такого срока не содержит. Окружной суд, в свою очередь, признал выводы суда о незаключенности договора об ипотеке необоснованными и не основанными на законе. Согласно ст. 339 ГК в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. Окружной суд установил, что в п. 4.1 спорного договора об ипотеке от 20 декабря 2005 г. конкретно указан срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, не позднее 8 апреля 2005 г. Прямого запрета на обеспечение залогом неисполненных обязательств, срок исполнения по которым истек, ни ГК, ни Закон об ипотеке не содержат. Решение нижестоящего суда было отменено, а дело передано на новое рассмотрение (дело ФАС УО от 10 мая 2007 г. N Ф09-3407/07-С6). На наш взгляд, договор ипотеки в отношении просроченного обязательства никак не может быть квалифицирован как способ обеспечения его исполнения. Ведь обеспечение исполнения обязательства означает, что кредитор и должник принимают меры, которые направлены на устранение негативных последствий от возможного нарушения обязательства. Кроме того, из определения залога, содержащегося в ст. 334 ГК, вытекает, что залог устанавливается "на случай неисполнения обязательства", т.е. к моменту заключения договора о залоге должно быть неясно, будет иметь место неисполнение либо нет. Следовательно, сделку, в соответствии с которой кредитор получает право удовлетворить свои требования к неисправному должнику из стоимости имущества, предоставленного самим должником или третьим лицом, следовало бы рассматривать не как залог, а как непоименованное в законе соглашение о порядке удовлетворения требований кредитора по неисполненному обязательству (некий аналог отступного или новации). Этот вывод может быть выведен из Постановления Президиума ВАС по одному из дел, в котором Суд признал договор залога недействительным, указав, что срок исполнения обеспечиваемого залогом обязательства наступил, т.е. договор о залоге будет использован как способ погашения долга за заемщика (дело Президиума ВАС от 23 апреля 1996 г. N 8057/95). 9. Является ли возбуждение дела о несостоятельности против лица, являющегося должником по обеспечиваемому залогом обязательству и залогодателем по договору ипотеки, основанием для прекращения ипотеки? Соотношение норм об удовлетворении залогодержателя и норм законодательства о банкротстве является, пожалуй, самой сложной проблемой ипотечного права. Прежнее законодательство о банкротстве (Закон 1998 г.) предусматривало следующие последствия возбуждения дела о несостоятельности залогодателя. Так, в соответствии с ч. 3 ст. 109 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" 1998 г. требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, подлежали удовлетворению за счет всего имущества должника, в том числе не являющегося предметом указанного залога. В случае если в отношении залогодателя было открыто конкурсное производство, ограничения по распоряжению имуществом должника снимались и все имущество должника, имеющееся на момент открытия конкурсного производства, составляло конкурсную массу. При принятии решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства обязательства, вытекающие из договора залога, прекращались, а все права залогодержателя трансформировались в его право получить удовлетворение своих требований в льготную третью очередь (дело ФАС ЗСО от 16 апреля 2003 г. N Ф04/1691-511/А45-2003). В настоящее время изменился концептуальный подход законодателя к регулированию положения залогодержателя в случае возбуждения против залогодателя дела о несостоятельности. В случае возбуждения дела о несостоятельности залогодателя (причем не имеет значения, является он должником по обеспечиваемому залогом обязательству или нет) права ипотечного кредитора на получение преимущественного (за исключением кредиторов первой и второй очереди) удовлетворения из стоимости заложенного имущества сохраняются (ст. 138 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ). Пленум ВАС разъяснил, что возбуждение производства по делу о банкротстве не влечет прекращения залоговых правоотношений и трансформации требований залогового кредитора в необеспеченное денежное обязательство (Постановление Пленума ВАС от 15 декабря 2004 г. N 29, п. 15). Весьма показательным является следующее дело. Арбитражный управляющий обратился в орган по регистрации прав на недвижимое имущество с заявлением о погашении записи об ипотеке имущества, принадлежащего

14

несостоятельному должнику, в связи с тем, что в отношении последнего возбуждено дело о несостоятельности. Орган по регистрации отказал в удовлетворении этого заявления, указав, что факт возбуждения дела о несостоятельности не предусмотрен Законом об ипотеке в качестве обстоятельства, прекращающего право залога на имущество залогодателя. Арбитражный управляющий не согласился с этим и обжаловал отказ в погашении записи в арбитражный суд. Окружной суд, рассматривавший дело, рассуждал следующим образом. Из определения ипотеки, содержащегося в ст. 1 Закона об ипотеке, следует, что залогодержатель является кредитором залогодателя независимо от того, выступает ли залогодателем сам должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, или лицо, не участвующее в этом обязательстве (третье лицо). Согласно ст. 126 Закона о несостоятельности с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства снимаются ранее наложенные аресты на имущество должника и иные ограничения распоряжения имуществом должника. По смыслу ст. 11 Закона об ипотеке ипотека рассматривается как обременение имущества, заложенного по договору об ипотеке, и к ограничениям, о которых идет речь в ст. 126 Закона о несостоятельности, не относится. Из ст. ст. 131, 134, 138 Закона о несостоятельности следует, что залоговые правоотношения сохраняются и на стадии конкурсного производства. Имущество, являющееся предметом залога, учитывается в составе имущества должника отдельно и подлежит обязательной оценке. Требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, учитываются в составе требований кредиторов третьей очереди и удовлетворяются за счет стоимости предмета залога преимущественно перед иными кредиторами. Таким образом, открытие конкурсного производства не является основанием для снятия обременения с имущества, заложенного по договору об ипотеке, и погашения регистрационной записи об ипотеке (дело ФАС СЗО от 10 июня 2005 г. N А21-8418/04-С1). Аналогичный подход (даже в условиях действия прежнего законодательства о банкротстве) был высказан и другим окружным судом, который оценивал правомерность действий органа по регистрации прав, погасившего запись об ипотеке имущества, предоставленного несостоятельным лицом для обеспечения обязательств третьего лица по кредитному договору. Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал. Суд сделал вывод о том, что в результате снятия всех ограничений на имущество залогодателя, признанного банкротом, запись об ипотеке его имущества обоснованно прекращена в соответствии с законодательством о банкротстве. Постановлением суда апелляционной инстанции решение суда оставлено в силе. Довод заявителя о том, что залог не относится к ограничениям по распоряжению имуществом, которые снимаются с момента признания должника банкротом, был признан судом несостоятельным. Окружной суд, рассматривавший жалобу на состоявшиеся по делу судебные акты, решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции отменил и вынес новое решение об удовлетворении исковых требований. Суд указал, что в данном деле залогодержатель не является кредитором залогодателя, поэтому его имущественное требование необоснованно включено конкурсным управляющим в реестр требований кредиторов несостоятельного должника для участия в конкурсе. Соответственно суд первой инстанции, по мнению окружного суда, неправильно применил ст. 98 Федерального закона от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" о снятии ограничений по распоряжению имуществом должника, которое обременено залогом в пользу банка. В данном деле подлежали применению нормы п. 1 ст. 25 Закона об ипотеке: регистрационная запись об ипотеке может быть погашена на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя либо на основании решения суда, арбитражного суда или третейского суда о прекращении ипотеки (дело ФАС ЗСО от 25 июля 2005 г. N Ф04-4805/2005(13400-А70-21)). Этот же подход был продемонстрирован судом и в более поздних делах. Например, в одном из дел окружной суд признал неверной позицию органа по регистрации прав на недвижимое имущество, полагавшего, что на основании решений суда о признании должника банкротом и введения в отношении его конкурсного производства регистрирующий орган вправе прекратить регистрацию залога имущества должника. Суд счел, что подобная позиция противоречит положениям не только ст. 25 Закона об ипотеке, но и ст. ст. 131, 134, 137, 138 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", которые устанавливают, что в составе имущества должника отдельно учитывается и подлежит обязательной оценке имущество, являющееся предметом залога, устанавливается очередность удовлетворения требований кредиторов третьей очереди и особенности удовлетворения кредиторов третьей очереди по обязательствам, обеспеченным залогом (дело ФАС ЗСО от 10 января 2007 г. N Ф04-8337/2006(29345-А45-8); см. также дело ФАС ЗСО от 25 июля 2005 г. N Ф04-4805/2005(13400-А70-21)). Мнение о том, что открытие конкурсного производства не является основанием для снятия обременения с имущества, заложенного по договору об ипотеке, и погашения регистрационной

15

записи об ипотеке, поддерживается и ФАС СЗО (см. дело ФАС СЗО от 10 июня 2005 г. N А218418/04-С1; ФАС СЗО от 5 февраля 2007 г. N А56-45310/2005). 10. Является ли возбуждение дела о несостоятельности в отношении залогодателя, предоставившего свое имущество в залог по обязательствам третьего лица, основанием для прекращения права кредитора по обязательству, обеспеченному ипотекой, на преимущественное перед иными кредиторами удовлетворение из стоимости заложенного имущества? Нет, не является. Приведем такой пример из судебной практики. Конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными постановлений судебного пристава-исполнителя о возбуждении исполнительного производства и о запрете отчуждения имущества, принадлежащего несостоятельному должнику и являвшегося предметом залога. Также заявитель просил обязать судебного пристава-исполнителя прекратить исполнительное производство по делу об обращении взыскания на заложенное имущество и передать ему исполнительный лист по данному делу. Требования заявителя были мотивированы нарушением судебным приставом норм Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", поскольку объект недвижимости входит в состав конкурсной массы лица, признанного решением суда несостоятельным (банкротом), и за счет него могут быть удовлетворены требования кредиторов этого должника. Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил, указав, что нормы гражданского законодательства об исполнении обязательств не могут быть применены, так как после признания должника несостоятельным исполнение его обязательств осуществляется только в порядке, предусмотренном главой 7 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)". Постановлением суда апелляционной инстанции решение суда первой инстанции оставлено в силе. Окружной суд, рассматривавший дело по кассационной жалобе службы судебных приставов, состоявшиеся по делу судебные акты отменил, указав следующее. Из содержания п. 1 ст. 334 ГК следует, что в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом. Исходя из смысла п. 2 ст. 138 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, удовлетворяются за счет средств, полученных от продажи предмета залога, преимущественно перед иными кредиторами после продажи предмета залога, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очереди, права требования по которым возникли до заключения соответствующего договора залога. С учетом положений п. 1 ст. 335 ГК и ст. 1 Закона об ипотеке о том, что залогодателем по договору залога может выступать как должник по обязательству, обеспеченному залогом, так и лицо, не участвующее в таком обязательстве, требование залогодержателя подлежит удовлетворению за счет предмета залога даже в случае, если этот залогодержатель не является кредитором должника в основном обязательстве. Следовательно, возбуждение судебным приставом в отношении залогодателя исполнительного производства, запрещение (арест) отчуждения заложенного имущества, обремененного залогом в рамках гражданско-правового обязательства между другими лицами, не нарушает права несостоятельного должника и не противоречит положениям гражданского законодательства об обеспечении исполнения обязательств в соотношении с действующим законодательством о несостоятельности (банкротстве). При указанных обстоятельствах суд первой инстанции неправильно применил ст. 126 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" о снятии ограничений по распоряжению имуществом должника, которое обременено залогом в пользу ипотечного кредитора (дело ФАС ЗСО от 13 ноября 2006 г. N Ф046473/2006(27038-А75-21)) (см. также вопрос 9). 11. Является ли в соответствии с Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" требование залогового (ипотечного) кредитора к залогодателю - третьему лицу денежным требованием? Вопрос о том, является ли требование об обращении взыскания на предмет залога денежным требованием, имеет особенно важное значение при рассмотрении дел о несостоятельности (банкротстве) залогодателей, давших согласие на залог принадлежащего им имущества по обязательствам других лиц.

16

Изучение судебной практики свидетельствует о том, что у судов отсутствует общая позиция по этому вопросу. По одному из дел, предметом спора в котором было определение правомерности прекращения производства по делу об обращении взыскания на предмет залога, предоставленный третьим лицом, ВАС высказался следующим образом: требование к залогодателю об обращении взыскания на предмет залога не может рассматриваться в деле о банкротстве (дело Президиум ВАС от 17 сентября 2002 г. N 2860/02). По сути, это означает, что залоговый кредитор не является реестровым кредитором несостоятельного залогодателя - третьего лица, следовательно, его требование к несостоятельному залогодателю не является денежным. Приведем такой пример из судебной практики. Сбербанк Российской Федерации обратился в арбитражный суд с жалобой на действия арбитражного управляющего закрытого акционерного общества, в которой оспаривался отказ арбитражного управляющего включить банк в реестр требований кредиторов с суммой денежных требований на основании договора залога недвижимого имущества. Заявитель просил удовлетворить данное требование во внеочередном порядке как возникшее в ходе внешнего управления. Суд первой инстанции определением, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции, отказал в удовлетворении жалобы. При этом две судебные инстанции исходили из того, что требование кредитора к залогодателю не является денежным и должно рассматриваться не в рамках дела о банкротстве последнего, а в исковом порядке. Не согласившись с состоявшимися судебными актами, Сбербанк обратился в окружной суд с кассационной жалобой, в которой просил отменить определение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции ввиду нарушения норм материального права. По мнению заявителя, залоговое обязательство в силу ст. 1 Закона об ипотеке носит денежный характер. Арбитражный управляющий, по мнению банка, в соответствии с п. 1 ст. 106 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" 1998 г. должен был установить и удовлетворить спорное требование вне очереди, как возникшее в ходе внешнего управления. Окружной суд согласился с выводами нижестоящих судов и указал следующее. В силу п. 4 ст. 11 и п. 1 ст. 57 Федерального закона от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" с момента вынесения арбитражным судом определения о принятии заявления о признании должника банкротом имущественные требования к должнику могут быть предъявлены только с соблюдением порядка предъявления требований к должнику, установленного данным Законом. При этом под имущественными требованиями подразумеваются требования по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей. По смыслу ст. 15 Закона о несостоятельности в реестр требований кредиторов также включаются требования по денежным обязательствам и обязательным платежам. Денежное обязательство - обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовому договору и по иным основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (ст. 2 Закона о несостоятельности). Требование Сбербанка РФ основано на договоре залога недвижимого имущества и предъявлено должнику как залогодателю. В силу ст. 334 ГК кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя). Залогодатель, являющийся должником по делу о банкротстве, не является заемщиком по кредитному договору, у него отсутствует денежное обязательство перед кредитором по возврату суммы займа. В рассматриваемом случае Сбербанк РФ по отношению к должнику вправе требовать лишь обращения взыскания на предмет залога. Окружной суд посчитал, что при указанных обстоятельствах нижестоящие суды правомерно сделали вывод о неденежном характере требования кредитора, подлежащего рассмотрению в исковом порядке, и признал законными действия арбитражного управляющего об отказе во включении спорной суммы в реестр требований кредиторов (дело ФАС ВВО от 13 января 2004 г. N А43-4341/2002-18-112/11). Аналогичное мнение было высказано и другим окружным судом. Так, рассматривая спор о невключении в реестр требований кредиторов несостоятельного должника требования ипотечного кредитора об обращении взыскания на заложенное имущество, суд указал следующее. По смыслу ст. 71 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в рамках дела о банкротстве рассматриваются требования кредиторов к должнику по денежным обязательствам. Согласно ст. 2 этого же Закона денежное обязательство представляет собой обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному предусмотренному ГК РФ основанию. Дав оценку условиям договора ипотеки и правильно применив при этом нормы материального права о залоге и Закон о банкротстве, первая и апелляционная инстанции

17

обоснованно, по мнению окружного суда, признали, что обязательство несостоятельного лица перед банком, вытекающее из договора ипотеки, не является денежным. Залогодатель отвечает за исполнение обязательств по кредитному договору не денежными средствами, а предметом залога - недвижимым имуществом. Рассматривая требование об обращении взыскания на предмет залога, суд не выносит решения о взыскании с залогодателя каких-либо денежных средств. При таких обстоятельствах вывод судебных инстанций о том, что требование банка к должнику не вытекает из денежного обязательства и поэтому не подлежит рассмотрению в рамках дела о банкротстве в порядке ст. 71 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", был признан окружным судом законным и обоснованным (дело ФАС ДО от 14 марта 2006 г. N Ф03А59/06-1/110). Однако существует и иная точка зрения, высказанная, в частности, ФАС ЗСО. В одном из дел суд отменил решение суда апелляционной инстанции, в котором констатировался неденежный характер требования залогодержателя к залогодателю - третьему лицу по отношению к должнику по обеспечиваемому обязательству. Суд указал следующее. В соответствии с ч. 1 ст. 1 Федерального закона "Об ипотеке" по договору о залоге недвижимого имущества одна сторона залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя. Поскольку в отношении залогодателя открыто конкурсное производство, в соответствии с положениями Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", то снимаются все ограничения по распоряжению имуществом должника и все имущество должника, имеющееся на момент открытия конкурсного производства, составляет конкурсную массу. В силу ч. 3 ст. 109 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" 1998 г. требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, подлежат удовлетворению за счет всего имущества должника, в том числе не являющегося предметом указанного залога. При принятии решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства обязательства, вытекающие из договора залога, прекращаются, а все права залогодержателя трансформируются в его право получить удовлетворение своих требований в льготную третью очередь (дело ФАС ЗСО от 16 апреля 2003 г. N Ф04/1691-511/А45-2003; см. также дело ФАС ЦО от 4 октября 2001 г. N А14-4238-01/175/17). Последний подход представляется оправданным при условии, что залоговые права при возбуждении дела о несостоятельности прекращаются. Именно так и обстояло дело в период действия Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" 1998 г. Однако ныне действующее законодательство о банкротстве исходит из иного принципа - принципа сохранения права залога и удовлетворения кредитора из стоимости заложенного имущества. 12. Обладает ли кредитор по договору, обеспеченному залогом недвижимости, преимущественным правом удовлетворения своих требований из стоимости предмета залога перед кредиторами несостоятельного лица по текущим платежам? Нет, не обладает. Это следует из Постановления Президиума ВАС, принятого в порядке надзора. Обсуждая вопрос о наличии или отсутствии у залогового кредитора возможности получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед кредиторами по текущим обязательствам, Суд указал следующее. Статьей 134 Закона о несостоятельности установлена очередность удовлетворения требований кредиторов в процедуре конкурсного производства. В п. 1 названной статьи перечислены обязательства, которые отнесены к текущим и погашаются вне очереди за счет конкурсной массы. Такие требования не подлежат включению в реестр. Пунктом 4 указанной статьи предусмотрены три очереди удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр, и установлен специальный порядок погашения требований залоговых кредиторов. В силу ст. 138 Закона, касающейся только требований залоговых кредиторов, эти требования учитываются в составе требований кредиторов третьей очереди (п. 1). Согласно п. 2 данной статьи упомянутые требования удовлетворяются за счет средств, полученных от продажи предмета залога, преимущественно перед иными кредиторами после продажи предмета залога, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очереди, права требования по которым возникли до заключения соответствующего договора о залоге. При этом понятие "иные кредиторы" в Законе не конкретизировано. Аналогичное правило содержится в абзаце четвертом п. 4 ст. 134 Закона, определяющем очередность удовлетворения включенных в реестр требований.

18

Анализ названных правовых норм позволяет сделать вывод о том, что преимущественным правом на удовлетворение своих требований за счет стоимости предмета залога залоговый кредитор обладает только по отношению к кредиторам, включенным в реестр, а именно перед иными кредиторами третьей очереди, а также кредиторами первой и второй очереди, обязательства должника перед которыми возникли после заключения соответствующего договора о залоге. Такое право может быть использовано лишь после удовлетворения не входящих в реестр текущих требований. При этом текущие платежи могут производиться за счет продажи всего имущества должника, в том числе и находящегося в залоге (Постановление Президиума ВАС от 4 сентября 2007 г. N 3646/07). В последующем этот подход весьма прочно утвердился как в практике самого Суда, так и в практике окружных судов (см. также: Определение ВАС от 6 февраля 2008 г. N 11232/07, от 12 февраля 2008 г. N 17139/07; ФАС ДО от 4 марта 2008 г. N Ф03-А24/08-1/422; ФАС ЗСО от 17 марта 2008 г. N Ф04-1508/2008(1720-А67-38)). 13. Может ли договор ипотеки обеспечивать исполнение обязательств должника перед поручителем, которые могут возникнуть вследствие привлечения поручителя к ответственности перед кредитором должника? В судебной практике (причем в практике одного окружного суда - ФАС УО) могут быть обнаружены два противоположных ответа на этот вопрос. Первая точка зрения заключается в том, что обеспечение ипотекой возможных обязательств должника перед поручителем невозможно. Это мнение было высказано ФАС УО в следующем деле. Предметом изучения в суде кассационной инстанции стал договор ипотеки, заключенный между поручителем и должником по обязательству, обеспеченному поручительством, в соответствии с которым должник заложил принадлежащее ему недвижимое имущество в обеспечение удовлетворения требований поручителя, которые могут возникнуть у последнего после удовлетворения требований кредитора к должнику. Суд кассационной инстанции поддержал мнение апелляционной инстанции о том, что такой договор ипотеки является ничтожной сделкой. Суд указал, что поскольку договор поручительства вступает в силу в случае неисполнения должником обязательства перед кредитором, то следует считать, что договор об ипотеке заключен в отношении несуществующего обязательства, которое, возможно, не наступит в будущем. По мнению судов, залогодержателем может быть только кредитор, имеющий право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику. Поручитель же не является кредитором должника до момента привлечения к ответственности за неисполнение принятых последним на себя обязательств. Кроме того, суд указал, что в момент заключения договора об ипотеке в нем не могли быть указаны существенные условия, которые позволяют установить существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой, так как это обязательство еще не возникло. Поэтому ссылка в договоре об ипотеке на то, что этот договор заключен в обеспечение обязательств заемщика перед банком по договору о предоставлении кредита, не свидетельствует о том, что ипотекой обеспечивалось реально существующее (возникшее) к моменту заключения договора об ипотеке обязательство (дело ФАС УО от 23 ноября 2006 г. N Ф09-10438/06-С3). Однако в более позднем деле тот же окружной суд пришел к обратному мнению о том, что заключение договора ипотеки для обеспечения возможных требований поручителя к должникузалогодателю допускается (дело ФАС УО от 11 марта 2008 г. N Ф09-1274/08-С6). Причем, как следует из постановления по данному делу, договор ипотеки был заключен на 9 (!) дней раньше договора поручительства. 14. Стороны заключили договор купли-продажи нежилого здания, однако переход права собственности на здание к покупателю зарегистрирован не был. Вправе ли покупатель оспаривать договор ипотеки, заключенный продавцом с третьим лицом после заключения договора куплипродажи? Подобное дело было не так давно рассмотрено Президиумом ВАС в порядке надзора. Банк и индивидуальный предприниматель заключили кредитный договор и обеспечили обязательства по возврату кредита договором ипотеки (здания кафе). Обязательства по кредитному договору предприниматель не исполнил, и банк потребовал обращения взыскания на заложенное имущество. Однако предприниматель возражал против обращения взыскания на заложенное имущество, ссылаясь на то, что до возникновения залоговых правоотношений он заключил с другим предпринимателем (покупателем) договор купли-продажи заложенного здания кафе, которое фактически передано покупателю по акту приема-передачи. Покупатель, в свою очередь,

19

обратился с иском о признании договора о залоге недвижимого имущества в части передачи в залог здания кафе недействительным на основании ст. 168 ГК. Суд первой инстанции исковое требование удовлетворил, указав, что после заключения договора купли-продажи и передачи имущества покупателю, но до перехода к нему права собственности, подлежащего государственной регистрации, продавец не вправе распоряжаться этим имуществом, в том числе и сдавать его в залог. Постановлением апелляционного суда решение в отношении признания договора залога частично недействительным отменено, в удовлетворении этого требования отказано. Судебный акт мотивирован тем, что на момент заключения договора залога право собственности на спорный объект недвижимости было зарегистрировано за первым предпринимателем (залогодателем), договор залога соответствует требованиям, предъявляемым гражданским законодательством к договорам такого вида, а нарушение предпринимателем обязательств, вытекающих из договора купли-продажи, не может служить основанием для признания договора залога недействительным. Окружной суд постановление суда апелляционной инстанции отменил, оставив в силе решение суда первой инстанции. Президиум ВАС, рассмотрев дело в порядке надзора, отменил постановление окружного суда, оставив в силе постановление апелляционного суда, указав следующее. Согласно п. 1 ст. 551 ГК переход права собственности на недвижимость по договору продажи недвижимости к покупателю подлежит государственной регистрации. Права на имущество, подлежащие государственной регистрации, в силу п. 2 ст. 8 ГК возникают с момента регистрации соответствующих прав на него, если иное не установлено законом. Исходя из п. 1 ст. 2 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Таким образом, право собственности на приобретенное недвижимое имущество возникает у покупателя с момента государственной регистрации перехода к нему указанного права. До осуществления регистрации собственником имущества продолжает оставаться продавец. Между тем переход права собственности на спорное здание кафе после заключения договора купли-продажи к покупателю зарегистрирован не был. Собственником имущества оставался продавец, о чем свидетельствует выписка из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Передача продавцом в залог недвижимого имущества, ранее проданного по договору куплипродажи покупателю, чье право собственности не было зарегистрировано в установленном порядке, может повлечь за собой гражданско-правовую ответственность продавца, но не свидетельствует о недействительности сделки о залоге (дело Президиума ВАС от 27 ноября 2007 г. N 9822/07). 15. Распространяется ли ипотека на принадлежности заложенной по договору ипотеки недвижимой вещи? В соответствии с п. 3 ст. 5 Закона об ипотеке, если иное не предусмотрено договором, вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями (ст. 135 ГК) как единое целое. В судебной практике встречаются дела, в которых суды применяли эту норму Закона. В одном из дел залогодатель оспаривал действия судебного пристава, который на торгах по продаже заложенного имущества вместе со зданием магазина, которое являлось, по мнению залогодателя, единственным предметом залога, продал пристройки, на которые решением суда взыскание не обращалось. Суд, рассматривавший жалобу, признал ее необоснованной по следующим основаниям. В силу п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Согласно свидетельству о государственной регистрации истцу принадлежало нежилое сооружение (магазин) общей площадью 189,6 кв. м, инв. N 478, лит. А, А1 с пристройками, лит. Г, Г1, Г2. Таким образом, по мнению суда, реализация заложенного здания магазина вместе с пристройками (вспомогательными помещениями, лит. Г, Г1, Г2) соответствует требованиям Федерального закона об ипотеке (Определение ВАС от 31 октября 2007 г. N 13658/07). На наш взгляд, в данном деле суд неправильно определил правовой режим пристроек как принадлежностей. Дело в том, что в соответствии со ст. 135 ГК принадлежность является вещью, т.е. самостоятельным объектом гражданских прав. В отношении недвижимого имущества признак самостоятельности объекта выражается в том, что ему присваивается уникальный кадастровый номер и открывается отдельный раздел ЕГРП. В приведенном выше судебном деле пристройки к магазину никак не могут быть признаны принадлежностями магазина, потому как они не являются

20

самостоятельными вещами, а включены в состав магазина как его составные части (на это указывает прежде всего то, что у собственника было одно свидетельство на магазин и пристройки). 16. Подлежат ли применению положения Закона об ипотеке к любому залогу права аренды недвижимого имущества (п. 5 ст. 5 Закона), или судебной практикой выработаны какие-то ограничения этого правила? В соответствии с п. 5 ст. 5 Закона об ипотеке правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды), поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений. Из этой нормы на первый взгляд следует, что правила об ипотеке следует применять к любому случаю залога права аренды недвижимого имущества. Однако изучение судебной практики свидетельствует о том, что суды такой подход не разделяют. Впервые, насколько мы можем судить, такие ограничения были выработаны Высшим Арбитражным Судом в информационном письме, посвященном обобщению практики по разрешению споров, связанных с договором ипотеки. Так, в п. 10 Обзора Суд поместил следующий пример. Арендатор обжаловал в судебном порядке отказ учреждения юстиции в государственной регистрации договора об ипотеке права аренды нежилого помещения, вытекающего из договора аренды, заключенного на 11 месяцев. Отказ учреждения юстиции был обоснован тем, что в соответствии с п. 2 ст. 651 ГК и информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июня 2000 г. N 53 "О государственной регистрации договоров аренды нежилых помещений" договор аренды нежилого помещения на срок до одного года не подлежит государственной регистрации. Согласно подп. 1 ст. 20 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" основанием для отказа в государственной регистрации права или сделки является то, что данное право или данная сделка не подлежит государственной регистрации. Поскольку договор аренды нежилого помещения на срок до одного года не подлежит государственной регистрации, не может быть осуществлена и государственная регистрация договора об ипотеке арендных прав, вытекающих из такого договора. Арбитражный суд отказал арендатору в удовлетворении его заявления и признал отказ учреждения юстиции обоснованным по следующим причинам. Согласно п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации. В соответствии с п. 5 этой же статьи правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды), поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений. Таким образом, права арендатора, вытекающие из договора аренды недвижимого имущества, не подлежащего государственной регистрации, не могут являться предметом договора об ипотеке. Поэтому договор о залоге прав арендатора, вытекающих из такого договора аренды недвижимого имущества, не является договором об ипотеке и не подлежит государственной регистрации (информационное письмо Президиума ВАС от 28 января 2005 г. N 90, п. 10). Это совершенно справедливое соображение нашло отражение и в практике окружных судов. Так, в одном из дел окружной суд указал, что залог права долгосрочной аренды является договором ипотеки и к нему подлежат применению нормы Закона об ипотеке (дело ФАС ДО от 29 августа 2006 г. N Ф03-А73/06-1/2694; см. также дело ФАС МО от 19 марта 2007 г. N КГ-А40/189507). 17. Влечет ли изменение обеспечиваемого обязательства прекращение ипотеки? Вопрос о том, как влияет изменение обеспечиваемого обязательства на силу ипотеки: связан с положениями Закона об ипотеке (п. 4 ст. 9 Закона), обязывающими стороны договора ипотеки воспроизводить в нем условия (предмет, срок исполнения, основание возникновения, сумму) обеспечиваемого обязательства. В связи с этим возникает закономерный вопрос: как следует оценивать договор ипотеки, условия которого (в части описания обеспечиваемого обязательства) не соответствуют условиям обеспечиваемого обязательства по причине, к примеру, заключения между сторонами обеспечиваемого обязательства соглашения об изменении обязательств? Некоторые суды полагают, что в этом случае измененные обязательства не должны считаться обеспеченными залогом. Приведем такой пример из судебной практики. Суд,

21

рассматривавший спор об обращении взыскания на заложенное имущество, установил, что из договора ипотеки следует, что залогом недвижимости было обеспечено обязательство по возврату кредита со сроком возврата до 14 марта 2002 г. Однако дополнительным соглашением к соглашению об открытии кредитной линии банк и заемщик продлили срок погашения кредита до 13 сентября 2002 г. Суд далее рассуждал таким образом. Согласно п. 1 ст. 453 ГК при изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде. Однако в деле отсутствовали доказательства того, что банк и заемщик внесли в договор залога (ипотеки) соответствующие изменения, касающиеся установления нового срока исполнения обязательств по кредитному соглашению. В итоге суд признал, что банком заявлено требование об обращении взыскания на заложенное имущество по обязательствам общества, не обеспеченным залогом (дело ФАС СЗО от 12 мая 2003 г. N А56-25885/02). Судя по всему, к такому же мнению склоняются и другие суды (дело ФАС ВСО от 28 июля 2006 г. N А10-13838/05-Ф02-3815/06-С2, от 6 марта 2007 г. N А1013838/05-Ф02-1006/07-С2; ФАС УО от 21 декабря 2006 г. N Ф09-11291/06). Схожий подход к последствиям изменения основного обязательства по сохранению ипотеки был продемонстрирован окружным судом в таком деле. Разбирая спор между банком и заемщиком, суд установил, что стороны неоднократно изменяли срок исполнения кредитного обязательства заемщиком. Однако эти изменения не были отражены в договоре ипотеки. Суд указал следующее. Пунктом 4 ст. 9 Закона об ипотеке установлено, что обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на какомлибо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Таким образом, указания в договоре залога о содержании, объеме и сроке исполнения обеспечиваемого обязательства, определенных основным договором, должны полностью соответствовать этому договору. Кредитным договором, заключенным между сторонами спора, установлено предоставление ответчику кредита в виде открытия кредитной линии в сумме 3200000 руб. на срок до 1 ноября 2004 г. с начислением процентов за пользование кредитом в размере 21% годовых. Аналогичное указание содержится в договоре об ипотеке со ссылкой на названный кредитный договор. Дополнительным соглашением от 1 сентября 2005 г. к кредитному договору срок возврата кредита был продлен до 1 ноября 2006 г. Между тем в деле не имеется и сторонами не представлено доказательств того, что банк и предприниматель-заемщик в установленном законом порядке (ст. ст. 452, 339 ГК) внесли в договор об ипотеке (залоге) соответствующие изменения, касающиеся установления нового срока исполнения обязательств по кредитному договору и указания на вышеназванное дополнительное соглашение. В таких условиях требования банка по возврату кредита не могут считаться обеспеченными залогом недвижимого имущества (дело ФАС УО от 14 августа 2006 г. N Ф096885/06-С5). На наш взгляд, подобный подход излишне казуистичен. Он не учитывает, например, положения абз. 2 п. 1 ст. 50 Закона об ипотеке, в соответствии с которыми при расхождении условий договора об ипотеке и условий обеспеченного ипотекой обязательства в отношении требований, которые могут быть удовлетворены путем обращения взыскания на заложенное имущество, предпочтение отдается условиям договора об ипотеке. Таким образом, законодатель установил специальное последствие расхождения условий обеспечиваемого обязательства в том виде, как они изложены в договоре ипотеки, и их описание в договоре, который породил эти обязательства: обязательства будут считаться обеспеченными только в том объеме, который следует из договора об ипотеке. Это правило представляется весьма разумным и справедливым, так как договор ипотеки (в отличие, как правило, от договора, породившего обеспечиваемое обязательство) подлежит государственной регистрации, следовательно, его условия приобретают свойство достоверности для любого третьего лица. Поэтому при несовпадении условий обеспечиваемого обязательства в тексте основного договора и договора ипотеки предпочтение, разумеется, следует отдать последнему. Подход же, которого придерживаются окружные суды, противоречит как принципу публичной достоверности записи об ипотеке, так и недвусмысленному указанию Закона об ипотеке (абз. 2 п. 1 ст. 50 Закона). В еще одном деле окружной суд пришел к более осторожному выводу: при изменении существенных условий кредитного договора без согласования с залогодателем - третьим лицом Закон об ипотеке не возлагает безусловного обязательства на последнего продолжать обеспечение нового (измененного) кредитного обязательства без оформления последующей ипотеки (дело ФАС ПО от 13 марта 2007 г. N А55-11099/06).

22

III. ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРА ОБ ИПОТЕКЕ 18. Может ли быть заключен предварительный договор ипотеки? Вопрос о действительности предварительного договора ипотеки один раз был предметом обсуждения в Президиуме ВАС. Суд рассматривал дело о понуждении к заключению основного договора ипотеки. В итоге Суд пришел к выводу о том, что у нижестоящего суда не было правовых оснований к понуждению к заключению основного договора ипотеки, так как истец, во-первых, не представил суду документы, подтверждающие право собственности ответчика на объекты залога, и, во-вторых, так как стороны предварительного договора ипотеки не соблюли требования о нотариальной форме (которая на момент рассмотрения дела была для договоров ипотеки обязательной) и государственной регистрации предварительного договора ипотеки . Однако мысль о принципиальной недопустимости заключения предварительного договора залога Судом в данном деле не высказывалась (дело Президиума ВАС от 23 апреля 1996 г. N 8057/95). ------------------------------- В дальнейшем ВАС отказался от требования государственной регистрации договоров, являющихся предварительными по отношению к договорам, подлежащим регистрации (см.: информационное письмо Президиума ВАС от 16 февраля 2001 г. N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", п. 14). В принципе положительно отнесся к возможности заключения предварительного договора ипотеки ФАС МО (например, дело ФАС МО от 1 ноября 2004 г. N КГ-А40/9785-04). Однако в практике окружных судов встречаются дела, в которых суды отрицали возможность заключения предварительного договора ипотеки. Приведем такой пример. Истец, обращаясь в суд с требованием о понуждении к заключению договора залога, указал, что между ним и ответчиком заключен предварительный договор залога недвижимого имущества в обеспечение исполнения обязательств по кредитному договору от 14 января 2005 г. N КО22. Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из того, что в соответствии с п. 2 ст. 429 ГК предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Поэтому указанный предварительный договор залога подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации в обязательном порядке, несоблюдение которого влечет его недействительность (п. 1 ст. 165 ГК). Суд апелляционной инстанции указал на необходимость изменения мотивировочной части решения суда первой инстанции в той части, что касается несоблюдения нотариальной формы и государственной регистрации сделки. Государственная регистрация не относится к форме договора залога. Предварительный договор был подписан 4 марта 2005 г., на момент, когда Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. N 213-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" в ст. 339 ГК были внесены изменения в части нотариальной формы договора ипотеки и нотариальная форма регистрации договора ипотеки отменена. Вывод суда первой инстанции о ничтожности предварительного договора был апелляционным судом поддержан, правда, по другим основаниям. Суд апелляционной инстанции указал на то, что залог является способом обеспечения обязательства. При оценке законности заключения договора залога и его действительности необходимо также учитывать акцессорный характер порождаемого им обязательства. Данное обстоятельство, в частности, исключает возможность заключения договора залога в форме предварительного договора. В соответствии с п. 1 ст. 429 ГК по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Договор залога как обеспечительный, акцессорный договор к этой категории гражданско-правовых договоров не относится. Окружной суд оставил постановление суда апелляционной инстанции без изменения (дело ФАС УО от 28 марта 2006 г. N Ф09-2126/06-С3). 19. В каком случае законодатель требует нотариального удостоверения договоров ипотеки? Как связаны между собой нотариальное удостоверение и государственная регистрация договора ипотеки? Требование о нотариальном удостоверении договора ипотеки содержалось в ст. 339 ГК, а также в ст. 10 Закона об ипотеке. Поправки к указанным нормам, отменяющим нотариальную форму договора ипотеки (Федеральные законы от 30 декабря 2004 г. N 213-ФЗ и N 216-ФЗ), вступили в силу соответственно с 1 января 2005 г. и с 11 января 2005 г.

23

Тем не менее, несмотря на то что общая обязательная нотариальная форма договора ипотеки была отменена, в некоторых случаях соблюдение нотариальной формы договора ипотеки все же требуется. Во-первых, это касается договоров ипотеки, которые были заключены до вступления в силу поправок в ГК, отменяющих нотариальную форму ипотеки (т.е. до 1 января 2005 г. ), и дополнительных соглашений к ним. ------------------------------- Позднее (11 января 2005 г.) вступление в силу поправок в ст. 10 Закона об ипотеке не может иметь значение обстоятельства, сохраняющего обязательную нотариальную форму договора ипотеки, так как федеральные законы, содержащие гражданско-правовые нормы, не могут противоречить ГК (ст. 3 Кодекса). Так, в одном из дел окружной суд указал следующее: п. 2 ст. 23 Закона об ипотеке предусмотрено, что изменения и дополнения в регистрационную запись об ипотеке вносятся на основании соглашения между залогодателем и залогодержателем об изменении или о дополнении условий договора об ипотеке. Согласно п. 1 ст. 452 ГК соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов или договора не вытекает иное. Поскольку договор об ипотеке был нотариально удостоверен, то и соглашение о дополнении его условий должно быть нотариально удостоверено. Таким образом, заявитель не представил в орган по регистрации прав на недвижимое имущество нотариально удостоверенное соглашение о дополнении договора об ипотеке, заключенного до 1 января 2005 г., и вывод суда первой инстанции о соответствии решения о приостановлении государственной регистрации соглашения действующему законодательству является правомерным (дело ФАС УО от 28 марта 2006 г. N Ф09-1927/06-С3). Во-вторых, в нотариальной форме заключаются договоры ипотеки судов внутреннего водного плавания (ст. 24 Кодекса внутреннего водного транспорта РФ). В судебной практике возник вопрос о том, не противоречит ли указанная норма КВВТ положениям ГК о форме договора ипотеки. Так, в одном из дел предметом судебного спора был договор ипотеки речного судна, который не был нотариально удостоверен. Одна сторона договора настаивала на том, что такой договор является недействительным вследствие несоблюдения требования нотариального удостоверения, а другая утверждала, что после 1 января 2005 г. норма ст. 24 КВВТ стала противоречить ст. 339 ГК и потому не подлежит применению. Суд высказал мнение о том, что отсутствие нотариального удостоверения договора ипотеки речного судна влечет за собой признание его незаключенным, обосновав это следующим образом. Положениями п. 1 ст. 10 Закона об ипотеке предусматривается простая письменная форма договора ипотеки. В силу п. 2 ст. 163 ГК нотариальное удостоверение сделок обязательно в случаях, указанных в законе. В соответствии со ст. 24 КВВТ РФ договор ипотеки судна должен быть нотариально удостоверен и подлежит обязательной государственной регистрации в том же реестре судов, в котором зарегистрировано судно. Таким образом, в рассматриваемом случае требование о соблюдении нотариальной формы договора ипотеки предусмотрено специальной нормой и закреплено в ст. 24 КВВТ РФ (дело ФАС СЗО от 20 февраля 2008 г. N А56-15791/2007). И наконец, в-третьих, договор ипотеки может быть совершен в нотариальной форме по желанию самих сторон этого договора. В одном из дел окружной суд установил, что стороны договора ипотеки договорились о том, что договор будет заключен ими в нотариальной форме, чего, однако, выполнено не было. В дальнейшем договор ипотеки был зарегистрирован в органе по регистрации прав на недвижимое имущество. Однако суд пришел к выводу о том, что, коль скоро договор ипотеки не был (вопреки соглашению сторон) нотариально удостоверен, право залога не возникло (дело ФАС ПО от 19 января 2006 г. N А57-19164/04-19) . ------------------------------- В данном деле суд почему-то уклонился от квалификации такой сделки как ничтожной, хотя это прямо вытекает из совокупности положений ст. 163 и ст. 165 ГК. Рассматривая вопрос о взаимосвязи нотариального удостоверения договора ипотеки и его последующей государственной регистрации, окружной суд пришел к такому выводу: отсутствие нотариального удостоверения договора об ипотеке является самостоятельным основанием для признания его ничтожным независимо от государственной регистрации договора. Следовательно, вывод нижестоящего суда о том, что государственная регистрация договора ипотеки является достаточным основанием для признания данного договора имеющим юридическую силу без его нотариального удостоверения, противоречит ст. 10 Закона об ипотеке (дело ФАС ДО от 5 сентября 2006 г. N Ф03-А59/06-1/340). 20. Подлежит ли нотариальному удостоверению (государственной регистрации) внесение изменений и дополнений в договор, обеспеченный ипотекой?

24

Изучение судебной практики свидетельствует о том, что участники судебных споров зачастую распространяют необходимость нотариального удостоверения дополнительного соглашения к договору ипотеки, заключенному до 1 января 2005 г. (об этом см. выше), на дополнительные соглашения к договору, породившему обеспечиваемые ипотекой обязательства. Разумеется, нотариальное удостоверение таких соглашений необходимо только в тех случаях, когда обеспечиваемый договор был нотариально удостоверен (в силу требования закона или соглашения сторон). Приведем такой спор. Между банком и обществом с ограниченной ответственностью (заемщик) был заключен кредитный договор, в соответствии с которым банк предоставляет обществу кредит. Обязательства заемщика по возврату займа были обеспечены договором об ипотеке, который был удостоверен нотариусом и зарегистрирован органом по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Впоследствии заложенное имущество с разрешения банка было отчуждено третьему лицу по договору купли-продажи с ограничением права собственности приобретателя ипотекой в пользу банка. Право собственности зарегистрировано в установленном порядке за новым залогодателем. В дальнейшем условия договора кредита, заключенного между банком и заемщиком, неоднократно менялись в части изменения срока возврата кредита и изменения лимита кредитования. По наступлении срока возврата кредита заемщик своих обязательств перед банком не исполнил, и банк обратился в суд с иском к приобретателю заложенного имущества об обращении взыскания на имущество. Ответчик возражал против удовлетворения требования, указывая, что основания для удовлетворения требования банка отсутствуют, так как обеспечиваемый ипотекой договор подвергался неоднократным изменениям, но ни одно из дополнительных соглашений к договору кредита не было нотариально удостоверено. Суды всех инстанций иск удовлетворили, признав возражения залогодателя несостоятельными. Судебные инстанции совершенно правомерно исходили из того, что в данном деле сторонами не включалось соглашение об ипотеке в кредитный договор. Ими был заключен отдельный договор об ипотеке, в отношении которого соблюден установленный порядок в отношении формы договора и государственной регистрации. Изменения к кредитному договору не подлежат нотариальному удостоверению и государственной регистрации (дело ФАС ЗСО от 15 мая 2007 г. N Ф04-2098/2007(33797-А27-30)). 21. Каковы последствия отсутствия государственной регистрации договора ипотеки? Следует различать государственную регистрацию договора ипотеки (ст. 10 Закона об ипотеке) и государственную регистрацию ипотеки как обременения недвижимого имущества (ст. 11 Закона). В соответствии с п. 1 ст. 10 Закона об ипотеке несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность . Такой договор считается ничтожным. В соответствии с п. 2 ст. 11 Закона ипотека как обременение имущества, заложенного по договору об ипотеке, возникает с момента заключения этого договора. Договор же ипотеки считается заключенным с момента его государственной регистрации (п. 2 ст. 10 Закона). ------------------------------- По общему правилу отсутствие государственной регистрации сделки означает, что она не заключена. Однако ст. 165 ГК предусматривает, что в случаях, предусмотренных законом, отсутствие государственной регистрации сделки влечет ее недействительность. Собственно, п. 1 ст. 10 Закона об ипотеке и есть такой случай. Таким образом, логика законодателя, судя по всему, такова: договор ипотеки вступает в силу с момента регистрации; отсутствие последней означает, что договор ипотеки является ничтожным, а ипотека как обременение - не возникшей. Однако в судебной практике единого подхода к последствиям отсутствия государственной регистрации договора ипотеки и ипотеки как обременения до сих пор нет. Так, в одном из надзорных Определений ВАС указал, что "...договор залога недвижимого имущества... не был зарегистрирован в установленном законом порядке, в связи с чем договор залога имущества на основании п. 2 ст. 10 Закона об ипотеке признан судом незаключенным" (Определение ВАС от 18 января 2008 г. N 17830/07). Странно, что ВАС не заметил очевидной ошибки нижестоящего суда - в силу прямого указания закона отсутствие государственной регистрации договора ипотеки влечет его ничтожность. Правильную квалификацию последствий отсутствия государственной регистрации договора ипотеки дал, к примеру, ФАС ВВО, указавший, что "договор залога недвижимого имущества от

25

19.05.2006 N 03-53/06-Н в установленном законом порядке для регистрации сделок с соответствующим имуществом не был зарегистрирован. Требования закона при подписании договора залога не были соблюдены, поэтому суд правомерно оценил указанный договор как недействительный (ничтожный)" (дело ФАС ВВО от 6 декабря 2007 г. N А43-270/2007-41-25). Менее ясно высказался в аналогичном деле другой окружной суд - ФАС МО: "В силу ст. 10 Закона об ипотеке договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации. Ни одно из вышеуказанных действий по заключению договора о залоге сторонами не совершалось. Следовательно, оснований для вывода, что между сторонами возникли залоговые отношения, у суда не имелось" (дело ФАС МО от 9 марта 2006 г. N КГА40/971-06). Схожим образом свое отношение к правовым последствиям отсутствия государственной регистрации договора ипотеки выразил и ФАС СКО: "У истца не возникли права залогодержателя на недвижимое имущество, поскольку договор ипотеки не зарегистрирован в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество" (дело ФАС СКО от 21 июня 2006 г. N Ф08-2755/2006). Различие между недействительностью договора ипотеки и невозможностью признания его заключенным ясно видно из следующего дела. Истец предъявил в арбитражный суд иск о признании договора ипотеки недействительным. Однако в результате заявления истца в порядке ст. 49 АПК судом рассмотрен иск о признании названного договора незаключенным в силу несоблюдения при его заключении требований ст. ст. 190, 339 ГК и ст. 9 Федерального закона об ипотеке. Окружной суд отменил состоявшийся судебный акт, указав, что "с учетом правового понятия предмета и основания иска следует, что если требование о признании сделки недействительной заменяется требованием о признании договора незаключенным и приводятся иные основания этого изменения, то имеет место изменение предмета и основания иска. Одновременное изменение предмета и основания иска процессуальным законодательством не допускается" (дело ФАС ПО от 3 мая 2007 г. N А57-12081/06-20-19). 22. Вправе ли стороны договора, обязательства из которого обеспечиваются залогом недвижимости, включить условие об ипотеке в указанный договор, а не заключать самостоятельный договор ипотеки? Каковы требования к форме и государственной регистрации такого договора? Возможность включения условия об ипотеке в обеспечиваемый договор прямо установлена п. 3 ст. 10 Закона об ипотеке, в соответствии с которым при включении соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор, содержащий обеспеченное ипотекой обязательство, в отношении формы и государственной регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке. Неожиданно сложной для участников арбитражных споров оказалась фраза Закона о "включении соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор". Приведем в качестве примера такой спор. Залогодатель обратился в суд с иском о признании недействительным договора о предоставлении кредитной линии. В качестве основания иска истец указал, что оспариваемый им договор нотариально не удостоверен и не прошел государственную регистрацию, несмотря на включение к текст данного договора условий об ипотеке. Суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении исковых требований, указав, что имеющееся в кредитном договоре условие об обеспечении обязательства по возврату кредита залогом недвижимого имущества не следует рассматривать как условие об ипотеке. Данное условие имеет отсылочный характер, так как в нем не указаны существенные условия ипотеки и индивидуально-определенные признаки заложенного имущества, как того требует ст. 432 ГК, а имеется лишь ссылка на отдельный договор об ипотеке, заключенный между сторонами. Исходя из этого, арбитражный суд сделал совершенно правильный вывод о том, что договор кредитной линии не содержит соглашения об условиях ипотеки, поэтому основания для признания договора кредитной линии недействительным по мотиву несоблюдения требований п. 3 ст. 10 Закона об ипотеке отсутствуют (дело ФАС ДО от 26 декабря 2006 г. N Ф03-А37/06-1/4629; см. также дело ФАС ДО от 12 апреля 2005 г. N Ф03-А51/05-1/211). К аналогичным выводам в схожих делах пришли и другие окружные суды. Например, ФАС ЗСО в одном из дел указал следующее: "Судебные инстанции правомерно исходили из того, что в спорном случае сторонами не включалось соглашение об ипотеке в кредитный договор. Был заключен отдельный договор об ипотеке, в отношении которого соблюден установленный порядок в отношении формы договора и государственной регистрации. Поэтому изменения к кредитному договору не подлежат нотариальному удостоверению и государственной регистрации. Довод ответчика о нарушении ст. 10 Закона об ипотеке в результате отсутствия государственной регистрации кредитного договора противоречит указанной норме, поскольку данный Закон

26

регулирует отношения по ипотеке, а не кредитные отношения" (дело ФАС ЗСО от 15 мая 2007 г. N Ф04-2098/2007(33797-А27-30)). Тезис о том, что указание в основном договоре на обеспечение обязательств залогом недвижимого имущества не может рассматриваться как условие об ипотеке, поддержал и ФАС МО: "Ссылка в жалобе на недействительность договора кредитной линии в связи с отсутствием его государственной регистрации является необоснованной. Согласно ст. 10 Закона об ипотеке договор об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации. При включении соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор, содержащий обеспеченное ипотекой обязательство, в отношении формы и государственной регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке. Сторонами по настоящему делу заключены самостоятельные договоры кредитной линии и договор залога судов. Договор залога зарегистрирован в установленном порядке. Договор кредитной линии заключен в соответствии с требованиями главы 42 ГК, предъявляемыми к данным видам сделок. Указанный договор не содержит соглашения об ипотеке, в нем отсутствуют условия сделки о залоге имущества, а потому указанный договор не подлежал государственной регистрации" (дело ФАС МО от 9 августа 2007 г. N КГ-А40/7723-07). 23. Вправе ли стороны договора залога предусмотреть, что в случае, если предмет залога будет признан компетентным органом недвижимым имуществом, договор залога подлежит государственной регистрации? Этот вопрос обсуждался ФАС СКО в следующем деле. Банк и заемщик заключили кредитный договор и в обеспечение обязательств заемщика по возврату кредита - договор залога имущества. Перечень предметов залога приведен в приложении к договору залога, спорное имущество указано как конвейерный штрек и вентиляционная сбойка шахты "Октябрьская". На основании представленных в материалы дела документов суд установил, что переданные по договорам ипотеки объекты являются недвижимостью. Суд также установил, что договор залога имущества не был зарегистрирован органом, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, и потому признал его ничтожным. Банк не согласился с принятым решением и обратился с кассационной жалобой в окружной суд, в которой он сослался на условие договора залога, которое предусматривало обязанность залогодателя в случае признания предмета залога недвижимостью заключить договор залога этого объекта недвижимости и зарегистрировать его в соответствии с законодательством. Суд признал этот довод несостоятельным и оставил судебный акт нижестоящего суда без изменений. Окружной суд указал, что спорное имущество в силу своих объективных качеств и признаков является недвижимостью. Из смысла положений п. 2 ст. 1 ГК следует презумпция разумности, добросовестности, осмотрительности субъектов гражданскоправовых отношений, которые осуществляют принадлежащие им гражданские права своей волей и в своем интересе. С учетом природы предмета залога истцу следовало изначально принять необходимые меры к оформлению договора в требуемой законом форме (дело ФАС СКО от 21 июня 2006 г. N Ф08-2755/2006). 24. Представитель юридического лица - залогодателя, подавший документы на государственную регистрацию договора ипотеки, не имел нотариальную доверенность на право совершения указанных действий. Тем не менее договор ипотеки был зарегистрирован. Вправе ли залогодатель оспаривать государственную регистрацию договора ипотеки по мотиву отсутствия полномочий представителя, подавшего документы на государственную регистрацию ипотеки? ФАС ДО разрешил соответствующий спор следующим образом. Суд установил, что банк и заемщик заключили кредитный договор и обеспечили его исполнение договором залога недвижимости, который был нотариально удостоверен. По заявлениям работника заемщика Семеновой И.Д. договор залога зарегистрирован органом по регистрации прав на недвижимое имущество. Однако заемщик представил доказательства, свидетельствующие о том, что в нарушение положения ст. 16 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" Семенова И.Д. не представила в орган по государственной регистрации прав нотариально удостоверенную доверенность на право быть представителем заемщика при подаче документов на государственную регистрацию договора залога недвижимого имущества. На этом основании заемщик просил суд признать договор ипотеки недействительной сделкой. Суд в иске отказал, указав, что согласно п. 2 ст. 183 ГК последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения. Судебные инстанции пришли к правильному, по мнению окружного суда, выводу о том, что получение истцом кредита по кредитному договору,

27

обеспеченному договором залога, свидетельствует об одобрении государственной регистрации договора залога (дело ФАС ДО от 19 апреля 2004 г. N Ф03-А16/04-1/659). Подобный подход судов не учитывает тот простой факт, что для применения ст. 183 ГК необходимо, чтобы представитель, действующий с превышением полномочий, совершил сделку от имени представляемого. В разбираемом случае работник заемщика выполнила функцию посланника (нунция) и потому никаких сделок не совершала - она всего лишь доводила волю своего работодателя юридического лица до органа по регистрации прав. Поэтому в данной ситуации следует считать, что государственная регистрация договора ипотеки была проведена с нарушением закона и может быть оспорена в судебном порядке. Однако до момента признания судом действий регистрирующего органа незаконными запись об ипотеке как обременении и о государственной регистрации договора ипотеки будет обязательна для любых третьих лиц в силу принципа публичной достоверности реестровых записей. 25. Вправе ли стороны заключить договор ипотеки не в форме составления единого документа? Из ст. 434 ГК следует, что соблюдение простой письменной формы договора имеет место как в случае составления договора в виде единого документа, подписанного сторонами, так и при обмене документами, которые подписаны стороной, составившей документ, и которые в совокупности свидетельствуют о согласовании сторонами существенных условий договора. В отношении договора ипотеки ГК (ст. 339 Кодекса) и Закон об ипотеке (ст. 10 Закона), в отличие, скажем, от договора продажи недвижимости (ст. 550 ГК), не содержат требования о заключении договора ипотеки посредством составления одного документа. Косвенно эту норму можно вывести из требования о государственной регистрации договора ипотеки, так как на государственную регистрацию представляются документы, которые "должны содержать описание недвижимого имущества и вид регистрируемого права и в установленных законодательством случаях должны быть нотариально удостоверены, скреплены печатями, должны иметь надлежащие подписи сторон или определенных законодательством должностных лиц" (п. 1 ст. 18 Закона о регистрации). По всей видимости, из данной нормы и следует невозможность заключения договора ипотеки посредством обмена документами. В материалах судебной практики нами было обнаружено дело, в котором одна из сторон спора настаивала на том, что между ней и ее процессуальным оппонентом был заключен договор ипотеки. В подтверждение этого довода в материалы дела были представлены протоколы собраний учредителей, подписанные в том числе и руководителями спорящих юридических лиц, на которых были приняты решения о заключении договоров залога. Суды не признали указанные документы подтверждением заключения между сторонами спора договора ипотеки, указав, что в соответствии со ст. ст. 131, 339 ГК и ст. 9 Закона об ипотеке договор об ипотеке подлежит государственной регистрации. Предоставленные в дело протоколы собраний учредителей не могут быть признаны договором залога, поскольку не соответствуют положениям ст. 339 ГК и Закону об ипотеке. При таких обстоятельствах окружной суд поддержал вывод апелляционной инстанции о незаключенности договора залога (дело ФАС СКО от 4 ноября 2004 г. N Ф085059/2004). 26. Требуется ли регистрация ипотеки в поземельной книге, как это требует не отмененная до настоящего времени ст. 43 Закона о залоге? Действительно, в соответствии с положением п. 2 ст. 43 Закона о залоге 1992 г. "ипотека регистрируется в поземельной книге по месту нахождения предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта. Переход права собственности или полного хозяйственного ведения на предмет ипотеки от залогодателя к другому лицу подлежит регистрации в той же поземельной книге, в которой зарегистрирована ипотека". Поземельная книга, которая упоминается в данной статье, - это "главный (основной) районный (городской) документ системы регистрации прав на недвижимое имущество, в котором содержатся сведения юридического характера, касающиеся прав на недвижимое имущество" . ------------------------------- Методические указания о государственной регистрации прав граждан и юридических лиц на земельные участки и прочно связанную с ними недвижимость, утв. письмом Комитета РФ по земельным ресурсам и землеустройству от 31 августа 1994 г. N 2-14/1316 "О государственном земельном кадастре и регистрации прав на земельные участки и прочно связанную с ними недвижимость". Данный нормативный акт был принят в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 11 декабря 1993 г. N 2130 "О государственном земельном кадастре и регистрации документов о правах на недвижимость" и Постановлением Правительства Российской

28

Федерации от 25 августа 1992 г. N 622 "О совершенствовании ведения государственного земельного кадастра в Российской Федерации". Комитет Российской Федерации по земельным ресурсам и землеустройству подготовил и направил для использования в практической работе на местах следующие документы: Методические указания о государственной регистрации прав граждан и юридических лиц на земельные участки и прочно связанную с ними недвижимость; Методические указания о Регистраторе прав на земельные участки и прочно связанную с ними недвижимость; Структура и содержание поземельной книги для регистрации прав на земельные участки и прочно связанную с ними недвижимость. Следовательно, фиксация прав на недвижимое имущество в поземельной книге является предшественницей системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в Едином государственном реестре прав. В соответствии со ст. 8 Вводного закона к части первой ГК действовавший до введения ГК порядок государственной регистрации прав на недвижимое имущество продолжал действовать впредь до принятия федерального закона о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Стало быть, норма, установившая обязательность регистрации ипотеки в поземельной книге, действовала до 31 января 1998 г., когда вступил в силу Закон о регистрации. После этой даты норма ст. 43 Закона о залоге применению не подлежит, так как она противоречит ст. 339 ГК. Этого же подхода придерживаются и суды. Так, в одном из надзорных Определений ВАС поддержал выводы нижестоящих судов о том, что иск о признании недействительным договора ипотеки должен быть оставлен без удовлетворения. Истец настаивал на том, что договор ипотеки (заключенный после 31 января 1998 г.) является недействительным, так как он не был зарегистрирован в поземельной книге. Высшая судебная инстанция указала, что этот довод истца не соответствует ст. 339 ГК и ст. 10 Закона об ипотеке (Определение ВАС от 28 апреля 2007 г. N 4436/07). Аналогичные мнения были высказаны и большинством окружных судов (дело ФАС ДО от 26 декабря 2006 г. N Ф03-А37/061/4629; дело ФАС МО от 29 июля 2003 г. N КГ-А41/5155-03). Что же касается договоров ипотеки, заключенных до 31 января 1998 г., то суды, насколько мы можем судить по имеющейся практике, также отказывали в исках о признании недействительными договоров ипотеки, не внесенных в поземельные книги. Наиболее характерным в этом смысле является Постановление ФАС ЗСО, в котором суд указал следующее: "До принятия соответствующих нормативных актов, согласно ст. 43 Закона Российской Федерации "О залоге" и Указу Президента Российской Федерации "О государственном земельном кадастре и регистрации документов о правах на недвижимость" от 11 декабря 1993 г. N 2130, договор об ипотеке регистрируется соответствующими комитетами по земельным ресурсам и землеустройству в поземельной книге. Поскольку истец в установленном порядке не обращался в соответствующий регистрирующий орган для регистрации договора залога (договор был заключен в 1995 г. - Р.Б.) в поземельной книге, арбитражным судом апелляционной инстанции правомерно отказано в удовлетворении иска и оснований для отмены постановления и удовлетворения жалобы не имеется (дело ФАС ЗСО от 29 апреля 1998 г. N Ф04/593-89/А75-98). Такой подход, на наш взгляд, является неправомерным по одной простой причине: он не соответствует ГК РФ, который уже действовал в момент заключения спорного договора залога. Следовательно, регистрации договора залога в поземельной книге в тот момент была обязательна, и без нее право залога возникнуть не могло. 27. Могут ли стороны договора ипотеки предусмотреть возможность одностороннего изменения кредитором условий обеспечиваемого обязательства (изменение лимита кредитования, срока действия кредитного обязательства, процентной ставки и т.п.)? В одном из дел окружной суд указал, что такие условия договора ипотеки являются недействительными по следующим причинам. Статьи 9 и 10 Закона об ипотеке устанавливают, что в договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой. Договор об ипотеке должен быть нотариально удостоверен и пройти государственную регистрацию прав на недвижимое имущество. Аналогичные положения содержатся и в Гражданском кодексе РФ (ст. 339). Далее суд сделал такой вывод: "Таким образом, наличие в договоре залога от 13.03.2001 пункта 5.3, который позволяет банку-кредитору и заемщику без согласия залогодателя продлевать на неопределенное время срок действия кредитного обязательства, увеличивать лимит кредитования, процентную ставку по кредиту и иные условия, противоречит ст. ст. 334, 339 ГК и ст. ст. 9 и 10 Федерального закона об ипотеке, и в соответствии со ст. 168 ГК арбитражный суд обоснованно признал его недействительным" (дело ФАС ЗСО от 24 августа 2004 г. N Ф04-5359/2004(А46-3437-8)).

29

По всей видимости, логика суда была такой: условия обеспечиваемого обязательства должны быть описаны одинаково как в основном договоре (в данном деле - в кредитном договоре), так и в договоре ипотеки. В случае изменения условий основного договора соответствующие изменения должны быть внесены и в договор ипотеки; последний же подлежит государственной регистрации, стало быть, и изменения должны быть зарегистрированы. Это, в свою очередь, находится в противоречии с предусмотренным договором ипотеки правом ипотечного кредитора в одностороннем порядке менять условия обеспечиваемого ипотекой обязательства. Отвечая на вопрос о сохранении ипотеки при изменении обязательства, мы уже отмечали, что столь трепетное отношение судов к тождественности описания условий обеспечиваемого обязательства в договоре ипотеки и обеспечиваемом договоре не основано на законе, который (ст. 50 Закона об ипотеке) предусматривает иные последствия расхождения описания обеспечиваемого обязательства в договоре ипотеки и обеспечиваемом договоре - залог не распространяется на обязательство в той части, которая не отражена в договоре ипотеки (см. ответ на вопрос 17). 28. Каковы существенные условия договора ипотеки? Состав существенных условий договора ипотеки. Президиум ВАС неоднократно высказывался на этот счет следующим образом: "Существенные условия договора об ипотеке перечислены в п. 1 ст. 9 Закона об ипотеке, а именно: предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой" (дело Президиума ВАС от 27 ноября 2007 г. N 9822/07; см. также дело ФАС СЗО от 10 февраля 2006 г. N А05-16000/04-23). В другом деле высшая судебная инстанция подчеркнула, что договор, в котором отсутствуют какие-либо данные, указанные в ст. 9 Закона об ипотеке, или нарушены правила п. 4 ст. 13 названного Закона, не подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации в качестве договора об ипотеке (Определение ВАС от 28 апреля 2007 г. N 4436/07). В том же деле Суд подчеркнул, что если условие об ипотеке содержится в обеспечиваемом договоре, то на обеспечиваемый договор в полной мере распространяются требования ст. 9 Закона об ипотеке о существенных условиях договора ипотеки. Окружная практика также исходит из того, что существенными условиями договора ипотеки являются предмет ипотеки, оценка предмета залога, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой (например, дело ФАС ВСО от 28 июня 2007 г. N А1920768/06-31-Ф02-3815/07). В одном из дел суд признал, что приложение к договору залога права аренды земельного участка плана арендованного земельного участка не требуется, так как "из содержания договора об ипотеке усматривается достаточность признаков права аренды залогодателя на земельный участок" (дело ФАС ЗСО от 13 ноября 2007 г. N Ф04-7795/2007(39994А45-21)). Условие о предмете ипотеки. Закон об ипотеке (п. 2 ст. 9 Закона) содержит следующие правила о предмете ипотеки: предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, зарегистрировавшего это право залогодателя. Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды. Суды достаточно часто обсуждают вопрос о том, каким образом должна быть осуществлена индивидуализация предмета ипотеки. Так, в одном из дел окружной суд признал, что "ссылка в договоре о залоге на кадастровый номер земельного участка и свидетельство о государственной регистрации права аренды (предметом ипотеки в данном деле было право аренды земельного участка. - Р.Б.) на данный земельный участок позволяют со всей очевидностью определить, право аренды какого конкретно земельного участка передается в залог, а также его характеристики" (дело ФАС ВСО от 28 июня 2007 г. N А19-20768/06-31-Ф02-3815/07). Этот же подход был продемонстрирован и ФАС ПО (дело ФАС ПО от 19 июня 2006 г. N А65-25257/05-СГ1-5). В одном из дел окружной суд констатировал, что в договоре ипотеки отсутствовало указание на местонахождение заложенного имущества - гаража, в связи с чем договор был признан незаключенным (дело ФАС ЦО от 30 марта 2006 г. N А54-3841/2005). Особенностью фактических обстоятельств этого дела являлось то, что договор залога гаража не только не содержал указание на местонахождение заложенного имущества, но и вообще не был зарегистрирован. Таким образом, у суда было более чем достаточно правовых оснований для того, чтобы констатировать отсутствие у договора какой-либо юридической силы. В случае же, если договор ипотеки был зарегистрирован в установленном порядке, оснований признавать его незаключенным по причине

30

отсутствия местонахождения заложенного имущества, на наш взгляд, у суда не будет, потому как техника государственной регистрации договора ипотеки и ипотеки как обременения такова, что индивидуализация (в том числе и по местонахождению) заложенного имущества всегда будет налицо. Предметом залога может быть только недвижимое имущество, права на которое зарегистрированы в установленном законом порядке. В случае если будет установлено, что права залогодателя на предмет залога не зарегистрированы в ЕГРП, договор ипотеки должен быть признан недействительным (дело ФАС МО от 2 марта 2006 г. N КГ-А40/1275-06). Это требование относится и к залогу права аренды недвижимого имущества (см. ответ на вопрос 16). В одном из дел суд, рассматривающий спор об обращении взыскания на заложенное имущество, установил, что, "определяя недвижимое имущество, передаваемое в залог, стороны в договоре об ипотеке установили, что закладывается здание согласно техническому паспорту БТИ". Далее в тексте судебного акта говорится о том, что "согласно свидетельству о государственной регистрации ипотеки (серии 14-АА N 108070) объектом зарегистрированного права является производственное здание с хозяйственными постройками" (дело ФАС ВСО от 17 июня 2004 г. N А58-3257/03-Ф02-2167/04-С2). К сожалению, из текста Постановления окружного суда не ясно, были ли вообще зарегистрированы в ЕГРП права залогодателя (право собственности) на заложенный объект. По идее, если права не были зарегистрированы, то орган по регистрации прав должен был отказать в регистрации договора ипотеки. Однако из дела следует, что договор был зарегистрирован. Следовательно, указание суда на то, что объект был заложен "согласно техническому паспорту БТИ", не следует воспринимать как указание на возможность ипотеки незарегистрированных объектов. По всей видимости, речь идет о том, что (а) объект закладывается полностью и (б) в том виде, как он описан в Едином государственном реестре объектов капитального строительства (ЕГРОКС) и ЕГРП. Весьма странное мнение по поводу обязательности регистрации права на предмет залога было высказано Тринадцатым арбитражным апелляционным судом. В одном из дел суд указал буквально следующее: "На момент подписания спорного договора право собственности истца на предмет залога не было зарегистрировано. Однако стороны договора предусмотрели обязанность залогодателя произвести государственную регистрацию права собственности и обусловили вступление договора в силу исполнением истцом обязанности по регистрации своего права и регистрацией договора залога после получения истцом соответствующего свидетельства о государственной регистрации права (!). При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований для признания договора залога недействительным и отказал истцу в иске" (дело 13 ААС от 12 февраля 2008 г. N А56-8929/2007). Видимо, суд квалифицировал спорный договор ипотеки как сделку, совершенную под отлагательным условием. Однако возможность заключения договора ипотеки под отлагательным условием весьма сомнительна, так как договор ипотеки всегда будет считаться заключенным только с момента его государственной регистрации. Следовательно, отсутствует и какой-либо смысл в заключении такого договора под отлагательным условием - ведь наступление условия не будет иметь какое-либо правовое значение для возникновения соответствующих обязательств. Требование о государственной регистрации права на закладываемый по договору ипотеки объект, договора ипотеки и ипотеки как обременения неизбежно приводит к выводу о том, что самостоятельным предметом договора ипотеки не может быть недвижимая вещь, которая возникнет в будущем , следовательно, положения п. 6 ст. 340 ГК к договору ипотеки применены быть не могут. ------------------------------- Для того чтобы заложить строящуюся недвижимую вещь, необходимо либо (а) заложить земельный участок (право аренды земельного участка), на котором строится недвижимость (ст. 64 Закона об ипотеке), либо (б) зарегистрировать строящуюся вещь как объект незавершенного строительства и впоследствии заложить его как строящийся дом (причем только жилой!), что предусмотрено ст. 76 Закона. Какое имущество не может быть предметом ипотеки? В ст. 5 Закона об ипотеке законодатель описал имущество, которое может служить предметом ипотеки, положительным образом (т.е. указал, что можно закладывать по договору). Однако этого перечня (земельные участки, за исключением земельных участков, указанных в ст. 63 настоящего Федерального закона; предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности; жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат; дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения; воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты; иные объекты) явно недостаточно для того, чтобы уверенно ответить на вопрос о "залогоспособности" того или иного объекта.

31

В судебной практике имеется достаточно много решений, в которых суды отрицали возможность того или иного имущества быть предметом договора ипотеки. Прежде всего, не могут быть предметом залога недвижимые вещи, которые изъяты из оборота или ограничены в обороте, в том числе и посредством запрета на их приватизацию, а также имущество, на которое в соответствии с законом не может быть обращено взыскание (п. 2 ст. 6 Закона об ипотеке). Нарушение этого требования при заключении оспариваемого договора является одним из оснований признания его недействительным (дело ФАС ПО от 28 ноября 2007 г. N А49-1406/07). Например, в одном из дел окружной суд признал недействительным договор залога здания, являющегося объектом культуры. Суд указал, что в силу п. 2 ст. 6 Закона об ипотеке ипотека имущества, приватизация которого запрещена, не допускается. Пункт 1 ст. 30 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" запрещает приватизацию объектов культуры, предназначенных для обслуживания жителей соответствующего поселения (дело ФАС СКО от 17 августа 2005 г. N Ф08-3480/2005). В другом деле суд признал недопустимым залог помещения, в котором осуществляется образовательная деятельность. Суд установил, что между банком и главным управлением государственного имущества администрации субъекта Российской Федерации был заключен договор ипотеки, предметом которого является передача залогодателем в залог залогодержателю объекта недвижимости. Суд также установил, что заложенное помещение находится в составе имущественного комплекса государственного университета. Суд указал, что в силу п. 13 ст. 39 Федерального закона "Об образовании" государственные и муниципальные образовательные учреждения, закрепленные за ними на праве оперативного управления или находящиеся в их самостоятельном распоряжении объекты производственной и социальной инфраструктуры, в том числе жилые помещения, расположенные в зданиях учебного, производственного, социального, культурного назначения и в сельской местности, общежития, а также клинические базы учреждений медицинского образования, находящиеся в оперативном управлении образовательных учреждений или ином ведении, приватизации (разгосударствлению) не подлежат. Договор ипотеки был признан недействительным (дело ФАС ЦО от 23 ноября 2005 г. N А14-3160-2005/65/32). По причине невозможности выполнения требования о государственной регистрации права на предмет ипотеки как самостоятельную недвижимую вещь суды не допускают возможности ипотеки части здания. Например, в одном из дел Высший Арбитражный Суд согласился с выводом нижестоящих судов о том, что поскольку на момент заключения договора об ипотеке в Едином государственном реестре отсутствовала запись о регистрации права собственности залогодателя на часть нежилого здания, подлежащую передаче в залог , то указанное нежилое помещение не могло быть самостоятельным предметом ипотеки. Отказывая в удовлетворении исковых требований в части обращения взыскания на заложенное имущество, суды первой и кассационной инстанций исходили из недействительности договора об ипотеке ввиду его несоответствия требованиям п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке, поскольку по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК, право собственности на которое зарегистрировано в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (Определение ВАС от 24 января 2007 г. N 16599/06). ------------------------------- Заметим, ее там и не могло быть, так как часть нежилого здания не является объектом гражданских прав. Любопытно, что при рассмотрении этого дела в окружном суде податель жалобы, видимо, выдвинул в защиту возможности залога части здания довод о том, что здание может быть разделено. Окружной суд этот довод отверг, указав, что вопрос о возможности раздела заложенного недвижимого имущества, выделения части нежилого здания, переданной в залог, не может быть предметом рассмотрения в споре о действительности договора ипотеки (дело ФАС ЗСО от 7 сентября 2006 г. N Ф04-8242/2005(26259-А75-16)). В другом деле окружной суд установил, что помещения, являющиеся предметом залога, не являются отдельными помещениями, которые как самостоятельный объект недвижимости зарегистрированы в Едином государственном реестре. Суд признал, что в данном случае предметом залога являются не помещения, а часть здания, и признал договор ипотеки противоречащим закону (дело ФАС МО от 14 февраля 2008 г. N КГ-А40/14861-07). В другом деле окружной суд также констатировал, что залог по договору ипотеки части здания невозможен, так как это будет противоречить положениям Закона об ипотеке. Суд установил, что при нотариальном удостоверении договора ипотеки нотариус допустил ошибку: при указании предмета залога им были перечислены помещения, входящие в состав заложенного здания, без упоминания подвального склада площадью 11,6 кв. м. На этом основании истец

32

(залогодатель) полагал, что предметом договора ипотеки является часть здания, что влечет за собой недействительность договора ипотеки. Однако окружной суд, изучив материалы дела, признал, что воля залогодателя была направлена на сдачу всего помещения и фактически в залог передано здание целиком (дело ФАС ВВО от 28 мая 2007 г. N А79-527/2006). Таким образом, судебная практика, не допускающая залог части здания, достаточно единообразна. Единственное исключение, которое нами было обнаружено, - это дело, рассмотренное ФАС ЦО, в котором окружной суд пришел к иному, прямо противоположному выводу. Суд установил, что предметом договора ипотеки была часть здания. Само же здание было зарегистрировано как единый объект недвижимости. Суд отклонил довод подателя кассационной жалобы о том, что предмет залога является ненадлежащим, указав, что "заложенная часть здания подлежит идентификации и соответствующему выделу из объекта недвижимости в целом, исходя из экспликации и поэтажного плана, имеющихся в техническом паспорте БТИ" (дело ФАС ЦО от 5 сентября 2005 г. N А14-16532/04/596а/30). Совершенно очевидно, что судебное решение об обращении взыскания на такой "предмет" залога будет неисполнимо. Невозможность залога части помещения обосновывается судами примерно теми же доводами, что и невозможность залога части здания. Часть помещения не является самостоятельным объектом недвижимого имущества, поэтому она не может служить предметом сделок. Тезис о невозможности залога части нежилого помещения содержится в информационном письме Президиума ВАС, посвященном разрешению споров по договору ипотеки. В качестве примера невозможности залога части помещения Суд привел следующее дело. Залогодатель обжаловал в судебном порядке отказ регистрирующего органа в государственной регистрации договора ипотеки части принадлежащего залогодателю на праве собственности нежилого помещения. В ходе судебного разбирательства регистрирующий орган пояснил, что по условиям представленного ему на государственную регистрацию договора об ипотеке его предметом являлась часть площади в одном складском помещении, принадлежащем залогодателю на праве собственности. Арбитражный суд отказал в признании отказа в регистрации незаконным по следующим основаниям. Согласно п. 4 ст. 5 Закона об ипотеке часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки. При этом согласно п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество. В Едином реестре зарегистрировано право собственности на складское помещение как на один объект недвижимости. Его раздел на отдельные помещения и регистрация прав на эти помещения в установленном порядке не были осуществлены. В связи с этим часть помещения не может быть предметом договора ипотеки (дело Президиума ВАС от 28 января 2005 г. N 90, п. 2). Аналогичное мнение было высказано и окружными (дело ФАС МО от 14 февраля 2008 г. N КГ-А40/14861-07), и апелляционными судами (дело 10 ААС от 24 декабря 2007 г. по делу N А41К1-10937/07). Принцип специалитета (т.е. возможность залога вещи лишь в том виде, как она описана в ЕГРП) проявил себя и в таком деле. Изучая договор залога гаражей, суд установил, что последние являются отдельными объектами и не составляют неделимую вещь, и поэтому признал залог отдельных гаражей (а не целиком гаражного комплекса) допустимым (дело ФАС УО от 15 декабря 2005 г. N Ф09-4103/05-С4). Долгое время вопрос о возможности залога недвижимого имущества, находящегося в процессе строительства (реконструкции), оставался одним из самых спорных вопросов ипотечного права. С одной стороны, изменение объекта недвижимости в процессе строительства означает невозможность соблюдения принципа специалитета предмета залога, т.е. соответствия его самому себе в том виде, как он (предмет залога) описан в реестре прав. С другой стороны, невозможность признания предметом ипотеки строящейся недвижимости могла бы повлечь за собой негативные экономические последствия, а также привела бы к явно несправедливым судебным решениям по спорам о залоге объектов незавершенного строительства . ------------------------------- В ситуации, когда законсервированный объект был сначала зарегистрирован как объект незавершенного строительства, заложен по договору ипотеки и достроен. Радикально проблема залога изменяемого объекта была решена Президиумом ВАС в информационном письме, посвященном спорам, связанным с договорами ипотеки. Суд предложил судам придерживаться следующего подхода: если предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее

33

предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства. В качестве обоснования этого тезиса Суд привел такой судебный спор. Кредитор предъявил в суд требование о взыскании с должника суммы выданного кредита и об обращении взыскания на недвижимое имущество, заложенное должником по договору об ипотеке в целях обеспечения исполнения им своих обязательств перед кредитором по кредитному договору. Арбитражный суд удовлетворил требование истца о взыскании с должника суммы основного долга и отказал в удовлетворении требования об обращении взыскания на заложенное имущество, указав, что предметом договора об ипотеке являлся объект незавершенного строительства. К моменту предъявления истцом требования об обращении взыскания на предмет ипотеки данный объект был достроен, и согласно выписке из ЕГРП залогодателю (должнику по основному обязательству) на праве собственности принадлежит законченный строительством объект (офисное здание), принятый и введенный в эксплуатацию в установленном законом порядке. Таким образом, предмет ипотеки, названный в договоре об ипотеке, отсутствует, а следовательно, ипотека прекратилась. Суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требования об обращении взыскания на предмет ипотеки отменил и требование удовлетворил, указав, что взыскание должно быть обращено на принадлежащее залогодателю офисное здание как на объект недвижимости, появившийся в результате завершения строительства объекта, являвшегося предметом ипотеки. Изменение предмета ипотеки в период действия договора об ипотеке не означает ни физической, ни юридической гибели предмета залога, которая по смыслу подп. 3 пункта 1 ст. 352 ГК влечет прекращение залога. Ни Кодекс, ни Закон об ипотеке не требуют для сохранения силы договора об ипотеке внесения в него изменений, касающихся описания предмета ипотеки и его оценки, и регистрации этих изменений. Так, согласно ст. 76 Закона об ипотеке при предоставлении кредита или целевого займа для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства не завершенным строительством объектом и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства. По смыслу указанной статьи договор об ипотеке, предметом которого являлось строящееся жилое здание, без внесения в него каких-либо изменений и дополнений в части описания предмета ипотеки и его оценки и без регистрации таких изменений и дополнений распространяется на построенное жилое здание. Кроме того, действующее законодательство не предусматривает погашение регистрирующим органом сделанной им в Едином реестре записи о регистрации договора об ипотеке объекта незавершенного строительства в случае завершения его строительства (дело Президиума ВАС от 25 января 2005 г. N 90, п. 1). Очень интересный спор по поводу возможности залога изменяемого объекта недвижимости был рассмотрен ФАС ЗСО. Суть спора состояла в следующем. Общество с ограниченной ответственностью обратилось с иском к банку о признании недействительным дополнительного соглашения к договору ипотеки. Исковые требования были мотивированы тем, что на момент заключения договора ипотеки предметы залога - две пятикомнатные квартиры - отсутствовали в натуре. Общество сослалось на то, что оно осуществило реконструкцию здания, в котором были расположены заложенные квартиры. В связи с тем что реконструкция здания была осуществлена обществом незаконно, реконструированное здание стало самовольной постройкой, а заложенные квартиры были физически уничтожены, что подтверждается техническим паспортом здания. Поэтому общество считало, что оно, заключая договор ипотеки, не являлось собственником каких-либо помещений в указанном здании. Следовательно, договор ипотеки противоречит ч. 1 ст. 6, ч. 2 ст. 9 Закона об ипотеке и является ничтожным. Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции, в удовлетворении иска о признании недействительным договора ипотеки отказано. Отказывая в иске, суд указал, что на момент заключения договора ипотеки объекты недвижимости - жилые помещения - существовали. Это подтверждено представленными в материалы дела свидетельствами о государственной регистрации права собственности на них. Поэтому предмет залога соответствовал требованиям ст. 130 ГК и ст. ст. 5, 6 Закона об ипотеке. Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в окружной суд с кассационной жалобой. В дополнение к доводам, содержащимся в исковом заявлении, общество указало, что реконструированное здание зарегистрировано в качестве единого нежилого объекта недвижимости с последующей выдачей свидетельства о праве собственности общества на объект в целом. Окружной суд счел, что жалоба удовлетворению не подлежит, и оставил состоявшиеся по делу судебные акты без изменения. Окружной суд указал, что изменение же предметов ипотеки объектов недвижимости (пятикомнатных квартир) - в связи с реконструкцией здания (признания

34

его самовольной постройкой) и последующей регистрацией права собственности на реконструированное здание не влечет правовых последствий в виде недействительности договора ипотеки, в том числе и дополнительного соглашения к нему (дело ФАС ЗСО от 15 ноября 2005 г. N Ф04-8145/2005(16867-А67-13)). Весьма своеобразный критерий "залогоспособности" объектов недвижимости был выдвинут ФАС ПО. В одном из дел этот окружной суд указал следующее: "Поскольку стоимость лабораторного корпуса превышает долг залогодержателя, предметом залога не могло быть все здание лабораторного корпуса" (дело ФАС ПО от 20 сентября 2002 г. N А12-3447/02-С16). Кажется, этот вывод суда настолько расходится и с буквой, и с духом законодательства о залоге, что мы воздержимся от какого-либо комментария и оставим этот судебный акт на совести судей, его принявших. Оценка предмета залога. Следующим существенным условием договора ипотеки суды признают залоговую оценку предмета залога. Оценка предмета залога не является рыночной ценой предмета залога, поэтому она может ей вообще не соответствовать, так как она осуществляется по соглашению сторон (дело ФАС ПО от 16 февраля 2006 г. N А55-5902/05-44; ФАС СКО от 30 ноября 2005 г. N Ф08-5570/2005) и для ее определения участие оценщика не является обязательным (дело ФАС СЗО от 27 августа 2004 г. N А44-498/04-С3, N А44-497/04-С3, N А44-496/04-С15). Более того, в одном из дел суд вообще согласился с тем, что залоговая стоимость предмета залога может составлять ноль рублей (дело ФАС ВСО от 27 марта 2007 г. N А58-2062/06-Ф02-1490/07). Еще более конкретно высказался ФАС СКО, который в одном из дел пришел к такому выводу: "Оценивая законность оспариваемой сделки, суды правомерно исходили из того, что несоответствие указанной в договоре об ипотеке стоимости предмета залога его рыночной стоимости не является достаточным основанием для признания договора недействительным, а может служить основанием для оспаривания начальной продажной цены заложенного имущества при рассмотрении вопроса об обращении на него взыскания в порядке п. 3 ст. 350 ГК" (дело ФАС СКО от 21 декабря 2006 г. N Ф08-6600/2006) . ------------------------------- Тем не менее известны дела, в которых суд приходил к такому выводу: отсутствие в договоре ипотеки условия о залоговой оценке предмета залога влечет за собой незаключенность договора ипотеки (дело ФАС МО от 14 февраля 2008 г. N КГ-А40/14861-07). Этот тезис неприменим к договорам залога земельных участков, так как в соответствии с императивной нормой ст. 67 Закона об ипотеке залоговая оценка заложенного земельного участка не может быть установлена в договоре ниже его нормативной цены (дело ФАС ПО от 3 февраля 2004 г. N А06-1457У-4/03). Однако суды достаточно либерально подходят к последствиям нарушения указанной нормы. Так, в одном из дел окружной суд пришел к следующему выводу. Залоговая оценка земельного участка и помещения является оценкой, которую стороны согласовали между собой в отношении предмета ипотеки. Несоблюдение участниками договора ипотеки требований п. 1 ст. 67 Закона об ипотеке не влияет на заключенность договора ипотеки, поскольку в соответствии с п. 3 ст. 9 названного Закона оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации по соглашению залогодателя с залогодержателем. Неправильное определение величины оценки может являться основанием для ее оспаривания, но не для оспаривания самого договора ипотеки (дело ФАС ВСО от 27 марта 2007 г. N А58-2062/06-Ф02-1490/07). Интересным является такой вопрос: следует ли в договоре залога здания и права аренды земельного участка под ним указывать общую залоговую стоимость предмета залога или необходимо выделять залоговую стоимость здания и залоговую стоимость права аренды земельного участка? Общий подход к такой ситуации хорошо выражен в одном из кассационных постановлений: "В случае если предметом договора ипотеки является не один объект, а несколько, то пообъектная оценка не требуется, в договоре достаточно указания общей залоговой стоимости всех заложенных объектов" (дело ФАС СКО от 3 августа 2006 г. N Ф08-2800/2006). Однако другой окружной суд, ФАС СЗО, в одном из дел отменил судебный акт, в котором нижестоящий суд высказался в пользу допущения подобной комплексной залоговой оценки здания и земельного участка, правда, не выразив внятно свою позицию по этому вопросу (дело ФАС СЗО от 27 декабря 2004 г. N А56-13799/04). На наш взгляд, правильным является первый подход, потому как в силу принципа неразрывной правовой судьбы здания и земельного участка под ним такой объект будет продаваться на торгах комплексно. Поэтому необходимость установления отдельной залоговой стоимости земельного участка и отдельной залоговой стоимости здания отсутствует. В случае отсутствия в договоре ипотеки условия о залоговой стоимости предмета залога такой договор не может быть признан заключенным. Однако при указании сторонами в договоре об ипотеке нескольких разных оценок предмета ипотеки такой договор не может считаться

35

незаключенным, если возможно установить, какая из оценок представляет собой ту, о которой стороны договорились как о существенном условии договора об ипотеке. Президиум ВАС обосновал этот тезис следующим примером из судебной практики. Банк-кредитор предъявил в арбитражный суд иск о взыскании с ответчика долга по договору кредита и об обращении взыскания на заложенное ответчиком по договору об ипотеке здание. Ответчик, возражая против удовлетворения требования об обращении взыскания на заложенное им по договору об ипотеке здание, ссылался на то, что данный договор является незаключенным. В соответствии с п. 1 ст. 339 ГК РФ и п. 1 ст. 9 Закона об ипотеке оценка предмета залога является существенным условием договора о залоге, по которому стороны должны были достичь соглашения. В заключенном истцом и ответчиком договоре об ипотеке стороны указали три разных оценки заложенного здания. Поскольку условия договора не позволяют определить, какого соглашения достигли стороны при оценке предмета ипотеки, договор об ипотеке является незаключенным. Арбитражный суд удовлетворил иск кредитора о взыскании с ответчика суммы долга и об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество. При анализе условий договора об ипотеке суд установил, что в нем стороны указали три разных оценки предмета ипотеки: оценку по заключению независимого оценщика, залоговую оценку и оценку по документам органа технической инвентаризации. При этом суд установил, что стоимость заложенного здания по документам органа технической инвентаризации указана сторонами в целях реализации положения п. 4 ст. 4 Закона Российской Федерации "О государственной пошлине", действовавшего в момент заключения договора об ипотеке. Данное положение предусматривало, что при определении размера государственной пошлины за совершение нотариальных действий нотариусами стоимость жилого дома, квартиры, дачи, гаража и иных строений, помещений, сооружений определяется органами технической инвентаризации, а в местностях, где инвентаризация указанными органами не проведена, - органами местного самоуправления или страховыми организациями. Оценка, которую дал предмету ипотеки независимый оценщик, привлеченный сторонами, и которую стороны указали в договоре об ипотеке, в силу ст. 12 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" носила для них рекомендательный характер и не являлась обязательной. Суд, исследовав все обстоятельства и материалы дела, пришел к выводу, что именно залоговая оценка является той оценкой заложенного здания, которую стороны по соглашению между собой установили в отношении предмета ипотеки (дело Президиума ВАС от 29 января 2005 г. N 90, п. 19). Обеспечиваемое обязательство. В соответствии с п. 1 ст. 9 Закона об ипотеке в договоре ипотеки должно быть указано существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. Вот рекомендация одного из окружных судов по поводу формулирования в договоре ипотеки условий обеспечиваемого обязательства: "Указания в договоре залога о содержании, объеме и сроке исполнения обеспечиваемого обязательства, определенных основным договором, должны полностью соответствовать этому договору" (дело ФАС УО от 14 августа 2006 г. N Ф09-6885/06-С5). В случаях, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия (дело ФАС ПО от 6 февраля 2008 г. N А57-3866/07). По всей видимости, этот вывод можно сформулировать иначе: в случае если залогодатель и залогодержатель не совпадают, в договоре ипотеки должны быть полностью указаны существо, размер и срок исполнения обеспечиваемого обязательства. Определенную сложность составляет определение размера обязательства, в случае если залогом обеспечивается обязательство по возврату кредита, предоставленного заемщику в режиме кредитной линии. Дело в том, что в этой ситуации в момент заключения договора ипотеки точный размер долга заемщика указан быть не может. В некоторых случаях недобросовестные заемщики пользуются этим обстоятельством для того, чтобы заявить залогодержателю о невозможности обращения взыскания в связи с тем, что договор ипотеки не содержит условия о размере обеспеченного обязательства и потому является незаключенным. Однако в таких ситуациях суды поддерживают не заемщиков, а банки. Например, в одном из дел окружной суд указал буквально следующее: "Суд первой инстанции, принимая решение об удовлетворении исковых требований, правомерно исходил из того, что фактически сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства в договоре залога указана и с учетом особенностей правовой природы договора на предоставление кредитной линии с лимитом единовременной задолженности ее размер составляет пять миллионов рублей. Возражение ответчика о том, что в договоре ипотеки не содержится указание на размер обеспечиваемого обязательства, является несостоятельным" (дело ФАС УО от 5 декабря 2002 г. N Ф09-2934/02-ГК). Кроме того, в данной ситуации вполне могла быть применена и такая норма Закона об ипотеке: "Если сумма обеспечиваемого ипотекой

36

обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения" (п. 4 ст. 9 Закона). Условие о процентах за пользование заемными денежными средствами, скорее всего, относится к существу обеспечиваемого обязательства. Однако в одном из дел Президиум ВАС указал, что отсутствие конкретной ставки процентов за пользование кредитом в договоре о предоставлении кредитов и соответственно в договоре об ипотеке не могло повлечь признание последней сделки в целом незаключенной (дело Президиума ВАС от 18 июня 2002 г. N 2327/02). По всей видимости, Президиум пришел к такому выводу по следующей причине: в соответствии со ст. 809 ГК в случае отсутствия в договоре займа (кредитном договоре) условия о процентах за пользование заемными средствами заемщик обязан уплатить кредитору проценты по ставке рефинансирования ЦБ РФ. Следовательно, в ситуации, когда условие о процентах отсутствует и в кредитном договоре, и в договоре ипотеки, применению подлежит ст. 809 Кодекса. Однако если бы условие о процентах содержалось только в кредитном договоре, а в договоре ипотеки отсутствовало, то последний должен был быть признан незаключенным. Например, в одном из дел окружной суд указал: "Кроме того, в соответствии с кредитным соглашением заемщик обязуется не только погасить сумму кредита, но и уплачивать ежемесячно проценты за пользование данным кредитом. Сроки (периодичность) уплаты процентов урегулированы в кредитном соглашении. Указанные сведения в договоре залога отсутствуют. На этом основании суд правомерно признал договор ипотеки заключенным" (дело ФАС ПО от 6 февраля 2008 г. N А57-3866/07). Договор ипотеки должен содержать срок исполнения обеспечиваемого обязательства. При возникновении спора относительно того, выполнено это условие в договоре ипотеки или нет, суды, как правило, руководствуются положениями ГК о правилах исчисления сроков: срок может определяться или указанием календарной даты, или указанием на событие, которое неизбежно наступит . Например, в одном из дел окружной суд признал, что предусмотренное в договоре ипотеки условие о том, что договор действует до полного исполнения заемщиком обязательств по кредитному договору и залогодателем по настоящему договору, не может считаться условием о сроке исполнения обязательства. Согласно ст. 190 ГК установленный сделкой срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями и часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. С учетом данной нормы установленное в договоре залога условие о совпадении срока действия залога со сроком кредитного договора не является условием о сроке исполнения обязательства. При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции правомерно, по мнению окружного суда, признал условие о сроке исполнения обязательства несогласованным, а договор ипотеки незаключенным (дело ФАС ПО от 19 сентября 2002 г. N А57-2889/02-2). ------------------------------- При ответе на вопрос 1 мы уже обсуждали эту проблему. В данном случае (п. 4 ст. 9 Закона об ипотеке) речь идет не о сроке как о периоде времени, а о сроке - моменте времени. В другом деле суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и признавая договор залога незаключенным, исходил из факта отсутствия в нем условия о сроке исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, которое является самостоятельным существенным элементом данного института обязательств. При этом суд исходил из следующего: установленное в спорном договоре условие о действии договора залога с даты его подписания уполномоченными лицами сторон и до момента исполнения залогодателем своих обязательств по договору не может считаться условием о сроке (дело ФАС ПО от 6 февраля 2008 г. по делу N А573866/07). В случае если договором ипотеки обеспечено несколько обязательств, стороны должны указать в договоре ипотеки срок исполнения каждого из них (дело ФАС ДО от 22 сентября 2003 г. N Ф03-А59/03-2/2259) . ------------------------------- Выше (вопрос 3) мы уже обсуждали возможность обеспечения одной ипотекой нескольких договоров и пришли к выводу о том, что это невозможно. Однако практика Президиума ВАС, как мы уже упоминали, идет по другому пути, и поэтому целесообразным является обсуждение технических вопросов обеспечения одной ипотекой нескольких обязательств. В договоре ипотеки должно быть указано место заключения обеспечиваемого договора. По всей видимости, единственная причина такого требования - предоставление возможным будущим цессионариям требований по договору ипотеки возможности оценить, какое право будет считаться применимым к отношениям сторон. Впрочем, суды полагают, что условие об указании места совершения основного договора будет считаться выполненным и в том случае, если договор ипотеки содержит ссылку на обеспечиваемый договор, а тот, в свою очередь, содержит указание на место его заключения (дело ФАС ДО от 12 апреля 2005 г. N Ф03-А51/05-1/211).

37

В случае если ипотекой обеспечивается и неустойка, установленная основным договором за нарушение его условий, размер неустойки и механизм ее исчисления должны указываться в договоре ипотеки. Например, в одном из дел заявитель кассационной жалобы полагал, что условие о неустойке не является существенным условием договора займа, требование о включении в договор ипотеки условия о размере неустойки является необоснованным. Суд первой инстанции правильно, по мнению окружного суда, исходил из того, что в соответствии с п. 1 ст. 339 ГК существенными условиями договора о залоге являются предмет и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. Аналогичные требования к содержанию договора ипотеки содержатся в ст. 9 Закона об ипотеке. Статьей 3 указанного Закона регулируются взаимоотношения сторон по размеру исполнения обязательства. Договором ипотеки, заключенным сторонами, было предусмотрено, что ипотекой обеспечивается как сумма займа, проценты на сумму займа, а также неустойка, если применение таковых будет осуществлено. Следовательно, в договоре ипотеки должно быть согласовано условие о сумме займа, размере процентов на сумму займа, размере неустойки (дело ФАС ЗСО от 28 июля 2003 г. N Ф04/3659-1182/А45-2003). Все изложенное выше неизбежно приводит к выводу о том, что договором ипотеки не могут быть обеспечены обязательства, которые возникнут в будущем. Рассматривая спор о признании недействительным договора ипотеки, окружной суд установил, что согласно условиям этого договора сделки по предоставлению кредитов должны были заключаться путем направления оферты - заявления заемщика - и акцепта этой оферты кредитором-банком, и только после такого акцепта денежные средства должны были быть предоставлены в качестве конкретного кредита. Суд сделал вывод о том, что на момент заключения договора об ипотеке не существовало еще того обязательства, исполнение которого обеспечивалось бы ипотекой. По мнению суда, ни нормы ГК, ни нормы Закона об ипотеке не предусматривают возможность обеспечения ипотекой того обязательства, которое еще только возникнет в будущем. Напротив, нормы ГК о залоге и нормы Закона об ипотеке предусматривают возможность обеспечения реально существующего к моменту заключения договора об ипотеке обязательства (дело ФАС МО от 20 февраля 2002 г. N КГА40/653-02). 29. Является ли обязательным указание в договоре, из которого возникли обеспеченные ипотекой обязательства, на факт заключения и условия договора ипотеки? Нет, такое указание не является обязательным. В одном из дел окружной суд признал, что передача в залог права аренды земельного участка, на котором расположено здание конторы, при наличии в договоре займа условия о передаче в залог только здания конторы не противоречит действующему законодательству. При таких обстоятельствах вывод нижестоящего суда о том, что предметом залога помимо здания конторы также является право аренды указанного выше земельного участка, является обоснованным (дело ФАС ВСО от 28 июня 2007 г. N А19-20768/06-31-Ф02-3815/07). 30. Каким - ничтожным или оспоримым - является договор ипотеки, залогодателем по которому является лицо, не обладающее правом собственности (правом хозяйственного ведения) на заложенное имущество? Суды достаточно последовательно придерживаются мнения о том, что договор ипотеки, заключенный несобственником, является ничтожной сделкой. Например, в одном из дел суд, сославшись на нормы ст. 209 ГК и ст. 6 Закона об ипотеке, признал договор ипотеки недействительным (ничтожным), поскольку залогодатель не является собственником спорного объекта, следовательно, не обладал правом распоряжения объектом (дело ФАС МО от 8 июня 2006 г. N КГ-А40/3652-06). 31. Вправе ли субъект Российской Федерации своим нормативным актом утверждать примерные формы договора ипотеки, заключаемые фондами поддержки жилищных программ, учрежденными субъектом РФ, с гражданами - участниками соответствующих программ? Верховным Судом РФ было рассмотрено следующее дело. Прокурор обратился в суд с исковым заявлением о признании незаконными постановления органа власти субъекта Российской Федерации, в котором содержалось предписание об утверждении образца договора куплипродажи между продавцом жилого помещения, утвержденным участниками целевой программы субъекта РФ "Квартира - молодой семье" на 2002 - 2010 г., и администрацией субъекта РФ, заключаемого при покупке квартиры, дома (части дома) на вторичном рынке жилья, и договора ипотеки, которым обеспечивались требования по возврату кредита, выданного участникам целевой программы за счет бюджетных средств. По мнению прокурора, подобное предписание,

38

во-первых, нарушило положения Конституции РФ о том, что гражданское законодательство является предметом исключительного ведения Российской Федерации, и, во-вторых, противоречит нормам ГК о примерных условиях договора (ст. 427 Кодекса). Суд не согласился с мнением прокурора и указал следующее. Разработка примерной формы договора купли-продажи жилого помещения и договора ипотеки жилого помещения не свидетельствует о вторжении субъекта Российской Федерации в компетенцию Российской Федерации в области гражданского законодательства, поскольку не устанавливает правового регулирования договорных и обязательственных отношений, составляющих предмет гражданского законодательства. Судебная коллегия согласилась с суждением суда первой инстанции, что данное предписание означает не что иное, как возможность проявления воли администрации субъекта РФ, направленной на достижение цели региональной программы в качестве непосредственной стороны в договоре, и не противоречит ст. 1 Закона об ипотеке, поскольку после признания членов молодой семьи участниками целевой программы с ними подписывается трехсторонний договор купли-продажи выбранного жилого помещения, по которому плательщик - администрация субъекта РФ - оплачивает стоимость квартиры продавцу, а перечисленная сумма является задолженностью покупателей - участников краевой программы перед администрацией субъекта РФ. Доводы кассационного представления о том, что при вынесении решения суд не учел положений ч. 3 ст. 427 ГК, в силу требований которой, как посчитал прокурор, утвержденный образец договора не должен содержать существенных условий договора (в частности, условий оплаты по договору, порядка передачи квартиры), были признаны Верховным Судом несостоятельными. Суд указал, что по смыслу названной нормы Кодекса примерными условиями договора выступают как существенные, так и иные условия, которые могут быть применены сторонами путем их волеизъявления либо судом. Поэтому, по мнению Верховного Суда РФ, общий вывод суда первой инстанции о признании соответствующим федеральному законодательству оспариваемого прокурором положения, является правильным, а решение об отказе в удовлетворении заявления прокурору в иске законным и обоснованным (Определение ВС от 14 февраля 2007 г. N 56-Г06-54). Высказанное Верховным Судом мнение является безусловно правильным. Во-первых, субъект РФ ни в коем случае не установил постановлением своего органа норм гражданского законодательства. Важнейшее качество нормы - ее обязательность для всех лиц, подчиненных данному правопорядку. В разбираемом случае примерный образец договора подлежал применению в весьма узкой сфере - при реализации социальной программы поддержки молодых семей. Во-вторых, что касается ссылки прокурора на ст. 427 ГК, то она также является совершенно неуместной. Из текста ст. 427 Кодекса следует, что в договоре может быть предусмотрено, что его отдельные условия определяются примерными условиями, разработанными для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати. Практика применения норм Кодекса о примерных условиях договора такова: стороны, которые заключают договор, вправе не вносить в него те условия, которые были опубликованы в качестве примерных, а просто сослаться на них, продемонстрировав тем самым знакомство и согласие с этими условиями. В разбираемом случае орган субъекта РФ желал установить форму договора купли-продажи и договора ипотеки, которая бы применялась при заключении договоров с гражданами - участниками соответствующих программ. Понятно, что в данном случае речь идет не об обязательном пользовании условиями договора, а о применении в договорной практике заранее установленной проформы договора. Типовая форма договора, разработанная уполномоченным органом государственной или муниципальной власти, не исключает возможности передачи разногласий, которые возникли при заключении договора, на рассмотрение суда . ------------------------------- Это мнение было высказано в Обзоре практики ФАС СКО за 1-е полугодие 2006 г. 32. Какое лицо обладает правом выдвигать возражения о том, что договор ипотеки не является заключенным? В одном из дел, рассмотренных ФАС СКО, содержится такой вывод: "Отсутствие в договоре ипотеки оценки предмета залога может повлечь его незаключенность (ст. 432 ГК), но не недействительность, как заявлено в иске. На незаключенность исполненного либо неисполненного договора могут ссылаться только стороны сделки, наличие такого права у третьих лиц законом не предусмотрено. Аналогия со ст. 166 ГК в данном случае неприменима" (дело ФАС СКО от 3 августа 2006 г. N Ф08-2800/2006). Это мнение является неправильным. В данном случае суд, по всей видимости, провел некоторую аналогию между незаключенным договором и оспоримой сделкой; последнюю в самом деле могут оспаривать только участники сделки либо третьи лица, которым это право предоставлено законом. Однако следует помнить о существенных различиях

39

между основаниями для признания сделки незаключенной и основаниями оспоримости сделки. Последние основываются на предположении о том, что оспоримая сделка может нанести некий ущерб имуществу заинтересованного лица (крупная сделка, сделка с заинтересованностью, кабальная сделка и т.п.). Поэтому право оспаривания таких сделок и предоставляется только тем лицам, которые могут понести имущественные потери в результате исполнения сделки. В случае же с незаключенностью речь идет о том, что в сделке отсутствуют существенные условия, предусмотренные законом. Это означает, что согласованное волеизъявление сторон вообще не состоялось, и потому никаких правовых последствий такая сделка объективно не может нести. 33. Могут ли споры, возникающие между сторонами договора ипотеки, рассматриваться третейским судом? Закон об ипотеке упоминает единственный случай, когда решение третейского суда может иметь значение для развития отношений между залогодателем и залогодержателем. Это ст. 25 Закона об ипотеке, из которой следует, что регистрационная запись об ипотеке погашается на основании заявления законного владельца закладной, совместного заявления залогодателя и залогодержателя либо на основании решения суда, арбитражного суда или третейского суда о прекращении ипотеки. Возникает вопрос: возможно ли включение в договор ипотеки оговорки о том, что спор об обращении взыскания на заложенное имущество будет рассматриваться в третейском суде? В одном из дел ФАС ВВО на этот вопрос ответил положительно. Обстоятельства дела таковы. Банк (кредитор) и общество (заемщик) заключили договор на открытие возобновляемой кредитной линии (револьверный кредит), во исполнение которого кредитор по кредитной заявке заемщика перечислил на расчетный счет последнего денежные средства. С целью обеспечения названного договора банк (залогодержатель), общество и предприниматель (залогодатели) подписали договор о залоге недвижимости. В договоре залога содержалась оговорка о том, что споры об обращении взыскания на предмет залога будут рассматриваться третейским судом. Невозвращение предоставленного кредита и процентов по договору повлекло обращение банка в третейский суд. Решением третейского суда с общества в пользу банка взыскан долг по договору кредита. При этом третейский суд обратил взыскание на имущество, заложенное по договору о залоге недвижимости, указав, что задолженность покрывается из средств, вырученных от реализации данного имущества. В связи с неисполнением в добровольном порядке названного решения третейского суда банк обратился в арбитражный суд с заявлением о выдаче исполнительного листа на его принудительное исполнение. Суд первой инстанции заявление удовлетворил, что явилось основанием для подачи предпринимателем кассационной жалобы. Рассматривавший жалобу окружной суд счел, что обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения. Суд указал, что согласно п. 2 ст. 1 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" в третейский суд может по соглашению сторон третейского разбирательства передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не установлено федеральным законом. Исходя из ч. 6 ст. 4 АПК РФ по соглашению сторон подведомственный арбитражному суду спор, возникающий из гражданских правоотношений, может быть передан сторонами на рассмотрение третейского суда, если иное не установлено федеральным законом. В обоснование своего довода о невозможности рассмотрения третейским судом иска об обращении взыскания на заложенное имущество предприниматель сослался на ч. 1 ст. 38 АПК РФ, предусматривающую исключительную подсудность в отношении исков о правах на недвижимое имущество, и Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. N 54 "О некоторых вопросах подсудности дел по искам о правах на недвижимое имущество", конкретизирующее понятие иска о правах на недвижимое имущество. Окружной суд признал эти доводы несостоятельными по следующим основаниям. Требование об обращении взыскания на заложенное имущество по договору об ипотеке не носит виндикационного либо негаторного характера; не преследует оно и цели установления порядка пользования земельным участком. Следовательно, правила об исключительной подсудности, когда споры рассматриваются лишь по месту нахождения имущества или земельного участка, к ним неприменимы. Такого рода споры рассматриваются судом по правилам общей подсудности (дело ФАС ВВО от 14 июня 2007 г. N А28-9416/2006-489/25Т). В принципе допустили возможность рассмотрения в третейском суде спора об обращении взыскания на заложенное имущество ФАС ЗСО (дело ФАС ЗСО от 28 сентября 2004 г. N Ф04-6210/2004(А45-4187-8)) и ФАС ПО (дело ФАС ПО от 10 апреля 2007 г. N А65-26618/2006-СГ5-52).

40

В другом деле окружной суд признал, что в силу ст. 17 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" третейское соглашение, заключенное в виде оговорки в договоре, рассматривается как независящее от других условий договора, и даже недействительность договора не влечет недействительность третейской оговорки. Поэтому у нижестоящего суда не было правовых оснований для вывода о том, что решение третейского суда вынесено по спору, не подпадающему под условия третейского соглашения ввиду незаключенности самого договора (дело ФАС ПО от 10 апреля 2007 г. N А65-26618/2006-СГ5-52). IV. ЗАКЛАДНАЯ 34. Должно ли содержаться в закладной указание на основание ее выдачи и какое правовое значение имеет это указание? Закладная - именная ценная бумага, которая удостоверяет право ее держателя на (а) получение исполнения по обязательству, обеспеченному залогом недвижимости (например, договору займа, кредитному договору и т.п.), и (б) получение удовлетворения своих требований из стоимости заложенного имущества в случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного залогом недвижимого имущества. Закладная является ценной бумагой, передаваемой сделкой, имеющей последствия обыкновенной цессии. Известно, что в зависимости от необходимости указания в ценной бумаге основания ее выдачи (causa) ценные бумаги делятся на каузальные (для которых указание на основание выдачи является обязательным) и абстрактные (основание выдачи ценной бумаги в самой бумаге не указывается). В соответствии с п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке закладная должна содержать в том числе название кредитного договора или иного денежного обязательства, исполнение которого обеспечивается ипотекой, с указанием даты и места заключения такого договора или основания возникновения обеспеченного ипотекой обязательства. Кроме того, по соглашению между залогодателем и залогодержателем в закладную могут быть включены также данные и условия, не предусмотренные п. 1 ст. 14 Закона (п. 2 ст. 14 Закона об ипотеке). Таким образом, Законом об ипотеке закладная сконструирована как каузальная ценная бумага. В юридической литературе довольно широко распространено мнение о том, что различие абстрактных и каузальных бумаг состоит в том, что должник по каузальной бумаге (в отличие от должника по абстрактной бумаге) имеет право выдвигать против требования легитимированного держателя бумаги возражения, основанные на каузе выдачи ценной бумаги, т.е. на содержании сделки, обязательства по которой были инкорпорированы в ценную бумагу . К схожему выводу пришел в одном из дел ФАС ЗСО. Предметом судебного спора было требование залогодателя о признании недействительной закладной. По мнению истца, закладная была выдана залогодателем в удостоверение договора ипотеки предприятия, что противоречит предписанию ст. 13 Закона об ипотеке. Суд первой инстанции, рассматривавший дело, приостановил производство по иску в связи с тем, что в том же арбитражном суде рассматривалось дело о признании недействительным договора ипотеки, в удостоверение которого была выдана закладная. Истец не согласился с определением о приостановлении производства по делу, указав, что препятствия для рассмотрения дела по существу отсутствуют, поскольку оспариваемая закладная является ценной бумагой, по характеру является безусловным обязательством, не находится в правовой связи с залоговым обязательством, на основании которого она была выдана. ------------------------------- См., например: Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. В.П. Мозолина, А.И. Масляева. М., 2005; Русецкий А.Е. Закладная как именная ценная бумага, удостоверяющая права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству // Право и экономика. 2005. N 9; Прокофьев С.В. Юридическая характеристика закладной как ценной бумаги // Журнал российского права. 2000. N 4. Однако окружной суд это соображение истца не поддержал, отметив, что признание недействительным договора ипотеки, в удостоверение которого была выдана закладная, повлечет за собой и недействительность самой закладной (дело ФАС ЗСО от 20 апреля 2004 г. N Ф04/2028292/А70-2004). Это мнение противоречит вполне ясному положению п. 2 ст. 147 ГК о том, что отказ от исполнения по ценной бумаге со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо его недействительность не допускается. В этой норме выражен принцип публичной достоверности, который характерен для всех ценных бумаг вообще. Поэтому вне зависимости от того, указывается ли в ценной бумаге основание ее выдачи (например, коносамент) либо не

41

указывается (например, вексель), возражения должника по бумаге, связанные с основанием выдачи бумаги, не допускаются. В немногочисленной судебной практике по спорам, связанным с закладными, тем не менее могут быть обнаружены примеры правильного понимания принципа публичной достоверности закладной и связи ее с обеспечиваемым обязательством. Например, в одном из дел окружной суд рассматривал дело по иску общества с ограниченной ответственностью к банку и лизинговой компании о признании недействительной передаточной надписи на закладной, совершенной банком в пользу лизинговой компании. Свои исковые требования истец обосновывал тем, что кредитный договор, в обеспечение обязательств по которому была выдана закладная, был признан судом недействительным. Истец полагал, что недействительность кредитного договора влечет за собой недействительность закладной и всех сделок по ее передаче. Суд первой инстанции в иске отказал, указав, что "истец не подтвердил, что недействительность обеспеченного ипотекой указанного кредитного договора в силу закона влечет недействительность самой закладной и совершенной на ней в пользу лизинговой компании передаточной надписи". В кассационной жалобе общество просило отменить решение по делу и принять новый судебный акт об удовлетворении иска. По мнению заявителя, суд пришел к необоснованному выводу о том, что ничтожность основного обязательства не влечет недействительность закладной, оформившей обязательство обеспечительное, и совершенной на ней передаточной надписи. При этом суд неправильно применил ст. ст. 146, 168 и п. 3 ст. 329 ГК. Окружной суд не нашел оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции. Свой вывод окружной суд мотивировал следующим образом. Исковое требование о признании недействительной передаточной надписи на закладной истец обосновывает ссылкой на недействительность кредитного обязательства, а также обеспечивающей его исполнение ипотеки, оформленной указанной закладной. Вывод суда о том, что недействительность кредитного договора не повлекла за собой недействительность закладной, не соответствует требованиям закона. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 13 Закона об ипотеке закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей имущественные права ее законного владельца. В соответствии с п. 2 ст. 147 ГК отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо на его недействительность не допускается. Таким образом, по мнению окружного суда, осуществление прав, удостоверенных ценной бумагой, реализуется независимо от обязательства, лежащего в основании выдачи ценной бумаги. Эти рассуждения окружного суда являются совершенно верными и не вызывают какихлибо возражений. Однако дальнейшие выводы суда, сделанные им по этому делу, находятся уже в прямом противоречии с действующим законодательством. Обсуждая последствия недействительности кредитного договора для лиц, передававших закладную, суд указал: "Так, в случае недействительности договора об ипотеке или (и) обеспечиваемого ипотекой обязательства солидарно ответственными на основании п. 1 ст. 147 ГК становятся лица, совершившие на закладной передаточные надписи, то есть индоссанты" (дело ФАС МО от 25 декабря 2003 г. N КГА40/10251-03). Во-первых, передача прав по закладным осуществлена не индоссаментом, а посредством уступки права (цессии) (ст. 48 Закона об ипотеке) . Во-вторых, п. 1 ст. 147 ГК не имеет никакого отношения к ситуации недействительности каузы ценной бумаги, в нем описывается ситуация ответственности индоссанта за неисполнение обязательства по ордерной ценной бумаге. Закладная же является именной ценной бумагой, передаваемой, повторим еще раз, посредством уступки. Поэтому лица, передавшие закладную, не будут нести ответственность перед приобретателем закладной за неисполнение должником обязательства, удостоверенного закладной. И уж тем более они не отвечают за недействительность договора, являвшегося основанием выдачи закладной (в данном деле - кредитного договора). ------------------------------- Поправки в Закон об ипотеке, отменившие передачу закладных по "передаточным надписям", вступили в силу 14 февраля 2002 г. 35. Необходимо ли в закладной указывать рыночную стоимость предмета залога? Закон об ипотеке вообще не требует от сторон договора ипотеки указания рыночной стоимости предмета залога. Это связано с тем, что по общему правилу предмет залога реализуется на торгах, поэтому указание рыночной стоимости в договоре ипотеки не может иметь какое-либо значение. В договоре должна быть указана залоговая стоимость предмета ипотеки (см. также ответ на вопрос 28). Все сказанное в полной мере относится и к содержанию закладных, выдаваемых в удостоверение прав по обеспечиваемому и обеспечительному (залоговому) обязательству.

42

Приведем такой пример из судебной практики. Банк обратился к регистрирующему органу с заявлением о регистрации договора купли-продажи, перехода права собственности и обременения права на квартиру. Кроме того, банк просил орган по регистрации зарегистрировать выдачу закладной. Однако государственная регистрация была произведена без выдачи закладной заявителю. Основанием отказа в регистрации закладной послужил вывод регистрирующего органа о том, что представленная на регистрацию закладная не содержит установленных п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке сведений и не представлено заключение оценщика, содержащее денежную оценку имущества, передаваемого в залог. Банк обратился в суд с заявлением о признании отказа регистрирующего органа незаконным. Суды первой и апелляционной инстанций заявление удовлетворили и указали в судебных актах, что вывод органа по регистрации является ошибочным, поскольку при толковании норм права необходимо прежде всего исходить из буквального смысла закона. В соответствии с п. 9 ст. 14 Закона об ипотеке закладная должна содержать денежную оценку имущества, на которое установлена ипотека, а в случаях, если установление ипотеки является обязательным в силу закона, - денежную оценку имущества, подтвержденную заключением оценщика. Окружной суд признал вывод судов первой и апелляционной инстанций правильным и подтвердил, что представленная на регистрацию закладная соответствует требованиям п. 9 ст. 14 Закона об ипотеке. Окружной суд также указал, что оценка заложенного имущества может вообще не соответствовать рыночной цене данного имущества, поскольку в соответствии с п. 3 ст. 9 Закона об ипотеке оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации по соглашению залогодателя с залогодержателем (дело ФАС ПО от 16 февраля 2006 г. N А55-5902/05-44). 36. Являются ли должник по обеспечиваемому закладной обязательству и залогодатель третье лицо солидарными должниками по требованию владельца закладной об исполнении обязательства, обеспеченного залогом? Нет, не являются. Этот вывод был сделан судом в следующем деле. Предприниматель обратился в арбитражный суд с иском к племзаводу о взыскании долга на основании закладной, держателем которой он (истец) являлся. Арбитражный суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц общество с ограниченной ответственностью и банк. Решением суда первой инстанции в иске отказано со ссылкой на то, что закладная не предоставляет истцу права на удовлетворение денежных требований за счет залогодателя третьего лица (племзавода) без обращения взыскания на заложенное имущество, а такого требования предпринимателем не заявлялось. В кассационной жалобе предприниматель просил решение отменить и принять новое решение о взыскании с племзавода долга по закладной. Окружной суд не нашел основания для отмены решения суда первой инстанции. Как следовало из материалов дела, между банком и обществом был заключен кредитный договор. Исполнение обязательств по данному кредитному договору было обеспечено договором об ипотеке, заключенным между банком (залогодержатель) и племзаводом (залогодатель), согласно которому залогодатель заложил два объекта недвижимости - незавершенное строительство ремонтно-механических мастерских и картофелехранилище. Кроме того, права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке удостоверены закладной, составленной банком, племзаводом и обществом. Впоследствии банк и предприниматель заключили договор поручительства, согласно которому истец поручился перед банком за исполнение обществом обязательств по кредитному договору. В связи с исполнением поручителем обязательств по договору поручительства банк и предприниматель заключили договор цессии, по которому банк уступил истцу право требования от общества части возврата кредита, взыскания процентов за пользование кредитом, а также возмещения всех расходов, понесенных банком при осуществлении действий, направленных на обеспечение исполнения обществом обязательств по кредитному договору. Далее на закладной была учинена передаточная надпись , в соответствии с которой права по данной ценной бумаге были переданы предпринимателю. На основании этой передаточной надписи на закладной предприниматель обратился в арбитражный суд с иском к племзаводу - залогодателю имущества - с требованием об исполнении последним денежного обязательства по погашению долга. ------------------------------- Судя по материалам дела, закладная была передана до 14 февраля 2002 г., т.е. до вступления в силу закона, отменившего передачу закладных по передаточным надписям. Окружной суд, оценивая права участников спора, рассуждал следующим образом. В соответствии со ст. 13 Закона об ипотеке права залогодержателя по обеспеченному ипотекой

43

обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной. Эта же норма Закона предусматривает, что закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей как право ее законного владельца на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, так и право залога на имущество, обремененное ипотекой. При этом обязанными по закладной лицами являются должник по обеспеченному ипотекой обязательству и залогодатель. Согласно ст. 17 Закона об ипотеке при осуществлении своих прав, предусмотренных федеральным законом или договором, владелец закладной обязан предъявлять закладную тому обязанному лицу (должнику или залогодателю), в отношении которого осуществляется соответствующее право, по его требованию, если только при залоге закладной она не передана в депозит нотариуса или не заложена с передачей ее залогодержателю закладной. Из содержания этих норм следует, что законный владелец закладной может реализовать свои права по ценной бумаге путем ее обязательного предъявления либо должнику по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, с требованием исполнения этого денежного обязательства (в настоящем случае таким должником является общество), либо залогодателю в порядке, предусмотренном гл. 9 Закона об ипотеке (в настоящем случае таким залогодателем является племзавод). При этом из Закона об ипотеке не вытекает солидарная обязанность должника и залогодателя по закладной, поскольку в отношении каждого из них владелец закладной вправе реализовать соответствующее право по ценной бумаге, о котором идет речь в ст. 17 Закона об ипотеке. В данном случае требование об исполнении денежного обязательства по закладной предъявлено залогодателю, а не должнику. Причем требование об обращении взыскания на заложенное имущество предпринимателем заявлено не было. При таких обстоятельствах суд первой инстанции законно, по мнению окружного суда, отказал предпринимателю в удовлетворении иска (дело ФАС СЗО от 4 июля 2002 г. N А053215/02-166/23). 37. Каков порядок погашения записи об ипотеке в случае, если залогодатель выдал залогодержателю закладную? В соответствии со ст. 25 Закона об ипотеке в случае, если по договору ипотеки была выдана закладная, регистрационная запись об ипотеке как обременении недвижимого имущества погашается на основании заявления владельца закладной. Весьма любопытные рассуждения о процедуре погашения записи об ипотеке по заявлению владельца закладной содержатся в следующем деле. Ипотечное агентство обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения об отказе в погашении ипотеки на квартиру незаконным. Решением суда первой инстанции в удовлетворении требования о признании решения регистрирующего органа незаконным отказано. Апелляционный суд, рассматривавший дело по апелляционной жалобе, установил следующее. Ипотечное агентство обратилось в орган по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним с заявлением о погашении регистрационной записи об ипотеке квартиры. Регистрирующий орган приостановил регистрационные действия по прекращению ипотеки, сославшись на непредставление на регистрацию оригинала договора купли-продажи закладной, по которому заявитель приобрел закладную на заложенную квартиру, и акта приема-передачи закладной. Регистрирующий орган посчитал, что, поскольку данный договор является основанием для возникновения прав, подлежащих регистрации, он должен быть представлен в двух подлинных экземплярах (п. 5 ст. 18 Закона о регистрации). Впоследствии регистрирующий орган отказал в государственной регистрации прекращения ипотеки на квартиру в связи с истечением срока приостановления регистрационных действий. Полагая, что данный отказ в государственной регистрации является незаконным и необоснованным, а также нарушает права заявителя, последний обратился в арбитражный суд с настоящим иском. Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости изменения решения суда первой инстанции. Апелляционный суд признал, что требование регистрирующего органа о представлении договора купли-продажи закладной в двух подлинных экземплярах является незаконным, поскольку в п. 5 ст. 18 Закона о регистрации речь идет о представлении документов, выражающих содержание сделок, совершенных в простой письменной форме и являющихся основанием для государственной регистрации наличия, возникновения, прекращения, перехода, ограничения (обременения) прав. Договор купли-продажи закладной к указанным выше документам не относится, так как право общей совместной собственности собственников квартиры возникло на основании договора купли-продажи квартиры. Квартира была приобретена согласно данному

44

договору в том числе и за счет кредитных средств, предоставленных коммерческим банком, в связи с чем была зарегистрирована ипотека в силу закона на основании ст. 77 Закона об ипотеке. При таких обстоятельствах договор купли-продажи закладной не может рассматриваться в качестве основания возникновения или прекращения ипотеки. Кроме того, как сказано выше, данный договор не подлежит обязательной государственной регистрации. Следовательно, требование п. 5 ст. 18 Закона о регистрации о предоставлении двух подлинных экземпляров договора к договору купли-продажи закладной относиться не может. Далее суд указал, что представленное на государственную регистрацию погашения регистрационной записи об ипотеке заявление законного владельца закладной с приложением нотариально заверенной копии договора купли-продажи закладной и копии акта приема-передачи к указанному договору полностью соответствовало требованиям законодательства РФ, регламентирующим порядок погашения регистрационной записи об ипотеке (дело 13 ААС от 23 января 2008 г. N А56-3367/2007). V. ГОСУДАРСТВЕННАЯ РЕГИСТРАЦИЯ ИПОТЕКИ 38. Погашается ли запись об ипотеке в связи с ликвидацией юридического лица залогодержателя? Да, запись об ипотеке подлежит погашению в случае ликвидации юридического лица, являющегося залогодержателем. Несмотря на очевидность этого соображении, судебная практика свидетельствует о том, что регистрирующие органы отказывают в заявлении о погашении записи в случае ликвидации залогодержателя, руководствуясь исключительно формальным толкованием ст. 25 Закона об ипотеке, в соответствии с которой регистрационная запись об ипотеке погашается на основании заявления законного владельца закладной, совместного заявления залогодателя и залогодержателя либо на основании решения суда, арбитражного суда или третейского суда о прекращении ипотеки. Например, в одном из дел окружной суд установил следующее. Залогодатель обратился в орган по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним с заявлением о погашении регистрационной записи об ипотеке. Заявитель указал, что совместное обращение залогодателя и залогодержателя невозможно, так как залогодержатель открытое акционерное общество - был ликвидирован, что подтверждается выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц, представленного налоговым органом. Залогодатель представил также доказательства надлежащего исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой. Орган по регистрации в удовлетворении заявления отказал, указав, что ст. 25 Закона об ипотеке не предусматривает возможность одностороннего обращения залогодателя с заявлением о погашении записи об ипотеке. Залогодатель обратился в суд с заявлением о признании действий органа по регистрации незаконными. Однако суд первой инстанции, поддержанный апелляционным судом, в удовлетворении заявленных требований отказал. Суд кассационной инстанции, рассмотревший дело по жалобе залогодателя, напротив, признал доводы заявителя законными, состоявшиеся по делу судебные акты отменил и заявление о признании действий регистрирующего органа неправомерными удовлетворил. Окружной суд указал следующее. Ликвидация юридического лица влечет прекращение юридического лица без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства другим лицам (п. 1 ст. 61 ГК), поэтому ликвидация стороны совершенной сделки также исключает разрешение в судебном порядке вопроса о прекращении ипотеки по заявлению одного залогодателя. При указанных обстоятельствах орган по регистрации прав на недвижимое имущество, имея соответствующее заявление залогодателя и документы о ликвидации залогодержателя как юридического лица, а также о прекращении обеспеченного залогом обязательства в виде оплаты по договору купли-продажи надлежащим исполнением, неправомерно отказал залогодателю в погашении регистрационной записи (дело ФАС ЗСО от 27 сентября 2006 г. N Ф046214/2006(26643-А27-22)). 39. Может ли заинтересованное лицо требовать вынесения решения арбитражным судом о прекращении ипотеки в порядке производства об установлении фактов, имеющих юридическое значение? Суды вполне обоснованно считают, что установление факта исполнения обеспеченного залогом обязательства в порядке производства по установлению фактов, имеющих юридическое значение, невозможно. Приведем такое судебное дело.

45

Заявитель (залогодатель) обратился в арбитражный суд с заявлением об установлении факта исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой. Заявитель указал, что залогодержатель по договору ипотеки был ликвидирован, должник по обеспеченному ипотекой обязательству надлежащим образом исполнил обязательство. Однако положения ст. 25 Закона об ипотеке не допускают обращения в регистрирующий орган одного залогодателя с заявлением о погашении ипотеки. Погашение записи об ипотеке может состояться на основании решения суда. В связи с этим заявитель просил суд установить факт надлежащего исполнения им обязательств по обеспеченному залогом договору; решение по этому делу, как полагал заявитель, должно являться основанием для погашения регистрационной записи об ипотеке. Все три судебные инстанции, рассматривавшие это дело, пришли к выводу, что заявленные требования об установлении факта прекращения ипотеки, возникшей в силу закона на основании договора купли-продажи объекта недвижимости, не могут рассматриваться в порядке особого производства, поскольку из существа требований следует, что имеется спор о праве. Окружной суд указал, что, исходя из смысла норм главы 27 АПК РФ, арбитражный суд рассматривает заявления об установлении юридических фактов при наличии в совокупности следующих условий: если согласно закону факт порождает юридические последствия, т.е. влечет возникновение, изменение или прекращение правоотношений в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности; если установление юридического факта не связывается с последующим разрешением спора о праве, подведомственного арбитражному суду; если заявитель не имеет другой возможности получить либо восстановить надлежащие документы, удостоверяющие юридический факт; если действующим законодательством не предусмотрен иной (внесудебный) порядок установления юридического факта. Окружной суд признал, что фактически требование заявителя направлено на разрешение вопроса о прекращении ипотеки, которое могло бы быть разрешено арбитражным судом в исковом порядке с привлечением в качестве ответчика залогодержателя, но не в порядке особого производства без участия заинтересованных лиц (дело ФАС ЗСО от 22 мая 2006 г. N Ф042423/2006(22687-А27-22)). 40. Какой иск следует предъявить заинтересованному залогодержателя от погашения записи об ипотеке?

лицу

в

случае

уклонения

В случае если право залога подлежит государственной регистрации (залог недвижимого имущества), прекращение этого права также должно быть отражено в реестре прав на недвижимое имущество. Техника внесения записи о прекращении залога такова, что заявление о погашении залоговой записи должно подаваться совместно залогодателем и залогодержателем (либо владельцем закладной) (ст. 25 Закона об ипотеке). Вполне возможна ситуация, когда залогодержатель по тем или иным причинам не совершает действий, необходимых для погашения записи о залоге. В этом случае залогодатель, который заинтересован в скорейшем прекращении записи о залоге, вправе предъявить иск о признании договора залога прекратившимся и о погашении регистрационной записи о залоге. Обратим внимание на то, что такое требование должно быть рассмотрено в порядке искового производства, но не производства об установлении фактов, имеющих юридическое значение, так как вопрос о прекращении ипотеки действующим законодательством не отнесен к перечню споров, которые могут быть разрешены арбитражными судами в порядке особого производства (дело ФАС ЗСО от 22 мая 2006 г. N Ф04-2423/2006(22687А27-22), от 27 сентября 2006 г. N Ф04-6214/2006(26643-А27-22)). Ответчиком по иску о погашении регистрационной записи является залогодержатель (дело ФАС ВСО от 21 июня 2006 г. N А10-11842/05-Ф02-2936/06-С2). В случае если невозможность погашения регистрационной записи возникла в связи с ликвидацией залогодержателя, ответчиком по иску о погашении регистрационной записи может выступать орган по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (либо иной орган, который ведет реестр прав на недвижимое имущество, например служба портового морского регистра и т.п.) (дело ФАС ЗСО от 27 сентября 2006 г. N Ф04-6214/2006(26643-А27-22)). В случае же, если ответчиком является залогодержатель, то орган по регистрации привлекается в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований (дело ФАС ВВО от 19 июня 2006 г. N А4344857/2005-22-1285). Существуют дела, в которых истец оспаривал отказ органа по регистрации прав погасить запись о залоге на основании заявления или залогодателя, или залогодержателя. Как правило, суды отказывают в удовлетворении подобных требований по следующим основаниям: Законом об ипотеке установлены исчерпывающие основания для погашения записи об ипотеке: совместное заявление залогодателя и залогодержателя, заявления владельца закладной или решение суда. Заявление одной из сторон договора ипотеки не является основанием для погашения записи об ипотеке. Следовательно, действия регистрирующего органа, отказывающего в погашении записи

46

на основании заявления залогодателя (залогодержателя), являются правомерными (см., например, дело ФАС ПО от 12 октября 2004 г. N А57-2506/04-26). 41. Вправе ли третейский суд рассматривать иски о погашении записи об ипотеке? Как следует из содержания ст. 25 Закона об ипотеке, стороны договора ипотеки вправе либо включить в договор оговорку о рассмотрении споров о погашении записи третейским судом, либо заключить отдельное третейское соглашение о рассмотрении возникшего между ними спора о погашении ипотеки третейским судом. Все сказанное относится и к случаям ипотеки в силу закона. В этой ситуации компетенция третейского суда на рассмотрение спора о погашении записи об ипотеке в силу закона будет основываться на общей третейской оговорке, содержащейся в договоре купли-продажи. В одном из дел окружной суд, сославшись на норму ст. 25 Закона, указал, что третейский суд вправе был рассмотреть возникший между сторонами при исполнении ими условий договора купли-продажи спор и вынести решение о погашении записи об ипотеке в связи с надлежащим исполнением обеспеченного залогом обязательства (дело ФАС ЗСО от 25 октября 2007 г. N Ф048365/2006(29402-А70-17)). 42. Как должна быть сформулирована резолютивная часть решения суда о погашении ипотеки? Не всякое решение суда по спору между сторонами договора ипотеки будет являться основанием для погашения записи об ипотеке. Например, в одном из дел окружной суд рассматривал жалобу на действия регистрирующего органа, отказавшегося погасить запись о залоге на основании решения суда о признании договора ипотеки незаключенным. Окружной суд признал отказ законным, указав следующее. Решением арбитражного суда была дана правовая оценка договору ипотеки, этот договор был признан незаключенным. Однако в решении суда не указано на прекращение ипотеки, суд также не обязал регистрирующий орган погасить запись об ипотеке в связи с признанием договора ипотеки недействительным (дело ФАС ЗСО от 7 июня 2007 г. N Ф04-3496/2007(34753-А75-28)). Такой подход к последствиям признания договора ипотеки должен быть поддержан. Если лицо, оспаривающее договор ипотеки, желает, чтобы суд не только констатировал недействительность (незаключенность) договора, но и обязал регистрирующий орган погасить соответствующую запись в ЕГРП, то он должен соответствующим образом сформулировать свои исковые требования, дополнив их в том числе и требованием о погашении записи. Разумеется, что в этом случае к участию в деле должен быть привлечен орган по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. 43. Закон об ипотеке предусматривает возможность органа по регистрации прав на недвижимое имущество отложить совершение регистрационных действий. Однако Закон о регистрации подобного процессуального действия регистрирующего органа не предусматривает и говорит о приостановлении регистрации. Как должна разрешаться эта коллизия? Суды, рассматривая споры о признании незаконными действий органов по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, исходят из того, что в Законе об ипотеке установлены специальные основания для приостановления регистрационных действий, именуемые основанием отложения государственной регистрации ипотеки (ст. 21 Закона об ипотеке) (дело ФАС СЗО от 23 августа 2007 г. N А56-30495/2006; дело ФАС ДО от 18 сентября 2007 г. N Ф03-А73/07-1/2709). 44. Что означает принцип публичной достоверности записей ЕГРП применительно к записи об ипотеке? Свойство публичной достоверности записи об ипотеке означает, что требование, обеспеченное ипотекой, а также право на получение удовлетворения из стоимости заложенного имущества перейдет к приобретателю этого права (в силу уступки права либо в результате передачи закладной) в том виде, в каком эти права зафиксированы в ЕГРП. Другое проявление принципа публичной достоверности реестровой записи состоит в том, что права на недвижимое имущество переходят к его приобретателю в том виде, в каком они описаны в ЕГРП. Иначе говоря, если в ЕГРП отсутствует запись об ипотеке, то для всех третьих лиц действует презумпция отсутствия каких-либо залогов, установленных в отношении данного недвижимого имущества.

47

Наиболее яркое проявление свойство публичной достоверности реестровых данных получает в случае наличия оснований для возникновения законного залога. Приведем в качестве примера такой судебный спор. Истец обратился в суд с требованием о признании недействительным договора куплипродажи недвижимого имущества. В качестве основания своего иска истец указал на то, что у него имеется возникшее в силу закона право залога в отношении недвижимого имущества (так как недвижимость была продана им приобретателю в кредит). Поскольку лицо, приобретшее недвижимое имущество в кредит, распорядилось им без согласия залогодержателя, такая сделка является ничтожной. Суды всех инстанций, рассматривавшие этот спор, в удовлетворении исковых требований отказали, указав следующее. Согласно п. 2 ст. 20 Закона об ипотеке ипотека в силу закона подлежит государственной регистрации, которая осуществляется без представления отдельного заявления и без оплаты государственной регистрации. Регистрация ипотеки в силу закона осуществляется одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой. В соответствии с п. 3 ст. 334 ГК залог возникает как в силу договора, так и на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге. Норма, содержащаяся в п. 5 ст. 488 ГК и признающая проданный в кредит товар находящимся в залоге у продавца, направлена на обеспечение исполнения покупателем (залогодателем) обязательства по оплате товара и является гарантией прав продавца (залогодержателя) на получение оплаты товара или на возврат товара. Судами было установлено, что право собственности первого приобретателя на купленное у истца недвижимое имущество было зарегистрировано без наличия обременения. В свою очередь, право собственности последующего приобретателя было зарегистрировано на основании договора купли-продажи также без ограничения (обременения) права. В итоге суды пришли к выводу о том, что, невзирая на возможное наличие оснований для возникновения залога в силу закона, на момент заключения последующего договора купли-продажи первый приобретатель спорного имущества обладал правом собственности на отчуждаемое имущество при отсутствии каких-либо ограничений (дело ФАС МО от 8 февраля 2006 г. N КГ-А40/13476-05). К аналогичному выводу пришел и другой окружной суд (дело ФАС ДО от 6 ноября 2007 г. N Ф03-А73/07-1/4427). 45. Требуется ли государственная регистрация перехода права по обязательству, обеспеченному залогом недвижимого имущества? Между сторонами договора ипотеки возник спор по поводу обращения взыскания на заложенную вещь. В ходе судебного разбирательства истец уступил право требования долга, обеспеченного ипотекой, третьему лицу по договору цессии. Правопреемник истца обратился с ходатайством о замене. Определением суда ходатайство было удовлетворено. Ответчик не согласился с процессуальным правопреемством, указав, что передача права требования долга, обеспеченного ипотекой, подлежит государственной регистрации в ЕГРП. В данном же случае договор уступки был заключен сторонами в простой письменной форме, уступка в ЕГРП зарегистрирована не была. Оставляя в силе определение о процессуальном правопреемстве, суды апелляционной и кассационной инстанций указали, что при уступке прав по основному обязательству, исполнение которого обеспечено договором об ипотеке, к цессионарию переходят и права по договору об ипотеке. Как предусмотрено абз. 3 п. 3 ст. 47 Закона об ипотеке, уступка прав по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству) в соответствии с п. 1 ст. 389 ГК должна быть совершена в той же форме, что и договор, из которого это обязательство возникло. Так как договор купли-продажи был заключен в простой письменной форме, уступка требования, вытекающего из этого договора, должна была быть совершена в этой же форме. Регистрация перехода права по обязательству, обеспеченному ипотекой, законом не требуется (дело ФАС ЗСО от 24 января 2007 г. N Ф04-9029/2006(30229-А46-22)). 46. Каков состав документов, подаваемых для регистрации ипотеки? В соответствии с п. 1 ст. 20 Закона об ипотеке для государственной регистрации ипотеки представляются совместное заявление залогодателя и залогодержателя (либо одного из них - в случае нотариального удостоверения договора ипотеки); договор об ипотеке и его копия; документы, указанные в договоре об ипотеке в качестве приложений; документ об уплате государственной пошлины; иные документы, необходимые для государственной регистрации

48

ипотеки в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. В судебной практике возник вопрос о том, следует ли представлять в регистрирующий орган документы, подтверждающие реконструкцию предмета ипотеки, если таковая была произведена после первичной государственной регистрации права собственности залогодателя на закладываемый объект. В одном из дел окружной суд пришел к выводу о том, что такое требование является законным только в том случае, если представленные заявителем документы не позволяют идентифицировать объект ипотеки по его описанию в правоустанавливающем документе и в техническом паспорте по состоянию (дело ФАС ДО от 18 сентября 2007 г. N Ф03-А73/07-1/2709). Такое мнение является ошибочным, так как оно вступает в противоречие с началом специалитета, присущего обороту недвижимости. Специалитет регистрационного режима означает, что недвижимое имущество, с которым совершается та или иная сделка, должно соответствовать своему описанию в ЕГРП. В случае если этого тождества нет, регистрирующий орган должен отказать в регистрации, так как объект, описанный в реестре, не совпадает с объектом, который является предметом сделки. В приведенном судебном деле регистрирующий орган, установивший из документов технической инвентаризации, что недвижимое имущество было изменено вследствие реконструкции и потому больше не соответствует своему описанию, содержащемуся в ЕГРП, совершенно правомерно отказал в регистрации договора ипотеки. В том же деле содержится и другой, на этот раз совершенно справедливый, вывод окружного суда: суд указал, что отказ органа по регистрации прав в регистрации договора ипотеки со ссылкой на несоответствие представленных документов по форме и содержанию требованиям действующего законодательства должен в обязательном порядке сопровождаться указанием на то, каким именно требованиям закона противоречат представленные на регистрацию документы. 47. Каково правовое значение экспертизы, осуществляемой органом по регистрации прав при государственной регистрации ипотеки? Описывая основные начала ипотечного права (раздел I), мы назвали легалитет регистрационного режима внешним. Это означает, что регистрирующий орган проверяет на предмет соответствия закону лишь документы, представленные на регистрацию, но он не устанавливает наличие или отсутствие фактических обстоятельств, которые могут препятствовать заключению договора ипотеки. Особенно ярко такой внешний характер легалитета (или, выражаясь терминами Закона о регистрации, правовой экспертизы документов, представленных на регистрацию) проявился в следующем деле. Банк обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с регистрирующего органа убытков, вызванных невозможностью обращения взыскания на предмет ипотеки. Банк пояснил, что между ним и заемщиком был заключен договор кредита и договор ипотеки. Предметом договора ипотеки была квартира, принадлежащая заемщику на праве собственности. Договор ипотеки был зарегистрирован в установленном законом порядке. В дальнейшем заемщик прекратил платежи по договору кредита, и банк потребовал обращения взыскания на заложенную квартиру. Однако суд отказал в удовлетворении этого требования, указав, что заложенная квартира является единственным местом жительства заемщика . Банк посчитал, что невозможность обращения взыскания на предмет ипотеки была обусловлена ненадлежащей правовой экспертизой документов, представленных в регистрирующий орган. По мнению банка, регистрирующий орган должен был установить, что закладываемое имущество является единственным местом жительства заемщика и на этом основании отказать в регистрации договора ипотеки. ------------------------------- Из постановления окружного суда не вполне ясно, в каком году рассматривался спор об обращении взыскания на заложенную квартиру. Но, судя по всему, он имел место до вступления в силу (10.01.2005) изменений в Гражданский процессуальный кодекс РФ, допустивших обращение взыскания на заложенную по договору ипотеки квартиру, даже являющуюся единственным местом жительства должника. Суды первой, апелляционной и кассационной инстанций единодушно признали, что банк не имеет права требовать от органа по регистрации возмещения убытков, возникших у него вследствие невозможности обращения взыскания на заложенную квартиру. Окружной суд, в частности, указал, что государственная регистрация ипотеки квартиры уполномоченным органом проведена на основании представленных документов в соответствии с Законом о регистрации и Законом об ипотеке. Как правильно, по мнению окружного суда, указал суд апелляционной инстанции, при проведении правовой экспертизы поступающих на

49

государственную регистрацию договоров ипотеки регистратор не должен выяснять, является ли предмет договора залога недвижимости единственным местом проживания залогодателя. Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд пришел к выводу о том, что регистрирующий орган обеспечил надлежащую проверку наличия необходимых правоустанавливающих документов, правильности их оформления, а при отсутствии правовых оснований для отказа принял решение о проведении регистрации договора залога в пределах своей компетенции и в соответствии с законом (дело ФАС ВВО от 6 марта 2008 г. N А7911713/2006). 48. Действует ли в отношении ипотеки принцип признания права залога, возникшего до вступления в силу Закона о регистрации? В соответствии со ст. 6 Закона о регистрации права на недвижимое имущество, возникшие до вступления в силу Закона, признаются действительными и при отсутствии их государственной регистрации. Государственная регистрация таких прав осуществляется по желанию правообладателей. Суды признают, что положения ст. 6 Закона о регистрации распространяются также и на право залога недвижимого имущества. Например, в одном из дел окружной суд отменил состоявшиеся по делу судебные акты и направил дело на новое рассмотрение, указав, что обременения права собственности, возникшие до вступления в силу Закона о регистрации, считаются действительными и подлежат регистрации одновременно с регистрацией права собственности, осуществляемой по желанию собственника (дело ФАС УО от 27 ноября 2007 г. N Ф09-9708/07-С6). Необходимо обратить внимание на следующее обстоятельство: залог недвижимости будет считаться действительным (ст. 6 Закона о регистрации) только в том случае, если стороны договора залога недвижимого имущества, заключенного до вступления в силу Закона о регистрации, выполнили все требования, предъявляемые к такому договору законодательством, действовавшим в момент заключения договора (например, о регистрации договора залога недвижимого имущества в поземельной книге и т.п.). И последнее. Признание права залога, возникшего до вступления в силу Закона о регистрации, действительным не означает, что залогодержатель в любом случае имеет право требовать регистрации ипотеки как обременения заложенного недвижимого имущества. Такая регистрация может быть осуществлена только в случае, если собственник заложенной вещи пожелает зарегистрировать свое право в реестре. 49. Следует ли вносить изменения в договор ипотеки в случае, если предмет обеспечиваемого обязательства изменялся, но в договоре ипотеки установлена твердая сумма ответственности залогодателя заложенным имуществом? Нет, таких изменений не требуется. В одном из дел окружной суд установил, что стороны заключили договор кредита и обеспечили его исполнение договором ипотеки. В договоре ипотеки была установлена твердая сумма ответственности залогодателя (п. 3 ст. 3 Закона об ипотеке). В дальнейшем стороны неоднократно вносили изменения в кредитный договор, увеличивая размер выданного кредита. Обязательства по возврату кредита заемщиком исполнены не были, в связи с чем банк обратился в суд с иском об обращении взыскания на заложенное имущество. Заемщик возражал против удовлетворения иска, указывая, что стороны договора ипотеки неоднократно изменяли обеспеченное ипотекой обязательство, не внося соответствующих изменений в договор ипотеки. В связи с этим такие обязательства не могут быть признаны обеспеченными залогом. Суд не поддержал позицию заемщика, указав следующее. Дополнительные соглашения к кредитному договору с учетом имеющейся в договоре залога оговорки о твердой сумме требований, обеспеченных залогом, не повлекли увеличения ответственности залогодателя, а потому не было необходимости в согласовании дополнительных условий по кредиту с залогодателем. Договор залога недвижимого имущества является заключенным (дело ФАС ВВО от 23 августа 2000 г. N А82-4/2000-Г/14). 50. Подлежит имущества?

ли

государственной

регистрации

залог

права

аренды

недвижимого

Да, подлежит. В силу ст. 10 Закона об ипотеке договор об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации. Правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества

50

(право аренды), поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений (п. 5 ст. 5 Закона об ипотеке). Суды уточнили эту норму, указав, что договором ипотеки может быть признан только залог права аренды, которое было зарегистрировано в ЕГРП (дело Президиума ВАС от 28 января 2005 г. N 90, п. 10). Например, в одном из дел окружной суд, установив, что предметом договора залога является право аренды земельного участка по договору аренды, заключенному на пять лет, пришел к выводу о том, что представленный банком договор залога подлежит государственной регистрации (дело ФАС ДО от 29 августа 2006 г. N Ф03-А73/06-1/2694) (см. также вопрос 16). 51. Допускается ли включение в договор ипотеки новых обеспечиваемых обязательств? Судебная практика исходит из того, что обеспечение одной ипотекой нескольких обязательств не противоречит закону (см. вопрос 3). Однако последующее включение в состав обеспечиваемых требований новых обязательств судами не допускается. В качестве примера можно привести такой судебный спор. В орган по регистрации прав на недвижимое имущество поступило заявление общества с ограниченной ответственностью - залогодержателя по договору ипотеки - о государственной регистрации дополнительного соглашения к зарегистрированному ранее договору об ипотеке, заключенного между теми же сторонами и предусматривающего продление срока погашения кредита по кредитному договору, обеспечиваемому ипотекой, а также включение нового обязательства по иному кредитному договору, заключенному после регистрации договора об ипотеке. Регистрирующий орган в регистрации дополнительного соглашения к договору ипотеки отказал, уведомив об этом заявителя письмом. Основанием для отказа, как следует из письма, послужило несоответствие представленных на государственную регистрацию документов требованиям действующего законодательства, поскольку кредитное обязательство, возникшее после заключения договора залога недвижимого имущества (ипотеки), обеспечивающего иное обязательство, может быть обеспечено залогом того же имущества в соответствии с правилами о последующей ипотеке, т.е. путем заключения нового договора об ипотеке. Заявитель обжаловал отказ в регистрации дополнительного соглашения к договору ипотеки в суд. Суд первой инстанции, поддержанный апелляционным и окружным судами, в удовлетворении требований отказал, указав следующее. Согласно ст. 43 Закона об ипотеке имущество, заложенное по договору об ипотеке в обеспечение исполнения одного обязательства (предшествующая ипотека), может быть предоставлено в залог в обеспечение исполнения другого обязательства того же или иного должника тому же или иному залогодержателю (последующая ипотека). Очередность залогодержателей устанавливается на основании данных ЕГРП о моменте возникновения ипотеки, определенных по правилам п. 5 и п. 6 ст. 20 Закона об ипотеке. При этом положения п. 1 ст. 43 и ст. 45 Закона об ипотеке не содержат каких-либо изъятий для тех случаев, когда сторонами в предшествующем и последующем договорах об ипотеке являются одни и те же лица. В итоге суд пришел к выводу о том, что, исходя из буквального толкования приведенных выше норм, вывод регистрирующего органа о необходимости заключения самостоятельных договоров последующей ипотеки и в случаях, когда они заключаются теми же юридическими лицами, что и в предшествующей ипотеке, является правильным и основания для удовлетворения заявленных требований отсутствуют (дело ФАС ДО от 10 октября 2003 г. N Ф03-А04/03-2/2338). 52. Может ли заявление о государственной регистрации ипотеки быть направлено залогодержателем в орган по регистрации прав посредством почтовой связи? Нет, заявление о регистрации ипотеки не может быть отправлено в регистрирующий орган по почте. В соответствии с п. 1 ст. 20 Закона об ипотеке государственная регистрация ипотеки, возникающей в силу договора об ипотеке, осуществляется на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя. Государственная регистрация ипотеки, возникающей в силу нотариально удостоверенного договора об ипотеке, осуществляется на основании заявления залогодателя или залогодержателя. В одном из дел заявитель (Сбербанк РФ) просил признать незаконным отказ органа по регистрации прав в государственной регистрации ипотеки. Заявитель указал, что он направил в орган по регистрации посредством почтовой связи заявление о регистрации договора ипотеки с приложением необходимых документов. Окружной суд посчитал, что требования банка не подлежат удовлетворению, так как законом (ст. 20 Закона об ипотеке, Закон о регистрации), во-первых, не предусмотрено обращение с

51

заявлением в орган по регистрации прав на недвижимое имущество посредством почтовой связи и, во-вторых, по заявлению залогодержателя регистрации подлежит лишь договор ипотеки, удостоверенный нотариусом, чего в данном случае банком сделано не было (дело ФАС ВСО от 25 октября 2007 г. N А74-474/07-Ф02-7990/07). 53. Вправе ли залогодержатель потребовать включения в договор ипотеки условия о том, что подача документов на регистрацию договоров купли-продажи и ипотеки может осуществляться от имени залогодателей только теми доверенными лицами, которые согласованы с ним? Нет, такое условие является незаконным. Так, по одному из дел окружной суд рассматривал дело по заявлению ипотечного агентства, которое оспаривало правомерность привлечения его органом по надзору в сфере защиты прав потребителей к административной ответственности за допущенные нарушения прав потребителей. Государственный орган, осуществляя проверку деятельности ипотечного агентства, установил следующее. Агентство включает в тексты договоров, заключаемых с клиентами, условия о том, что подача документов на государственную регистрацию договора купли-продажи квартиры, передача закладной органу, осуществляющему государственную регистрацию прав, может производиться от имени заемщиков доверенными лицами, согласованными с заимодавцем, полномочия которых удостоверены надлежащим образом. Арбитражный суд, установив, что в рассматриваемом пункте фактически содержится условие о запрете для заемщика (залогодателя) совершать одностороннюю сделку по наделению правом оформления документов для государственной регистрации права на квартиру, пришел к выводу о том, что условия данного пункта не соответствуют действующему законодательству и ущемляют права потребителей. Суд апелляционной инстанции решение оставил без изменения. Окружной суд признал состоявшиеся судебные акты законными, обоснованными и не подлежащими отмене (дело ФАС ДО от 25 октября 2007 г. N Ф03-А04/07-2/4432). 54. Вправе ли орган по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним требовать уплаты государственной пошлины за погашение записи о залоге нежилого здания и отдельно - уплаты пошлины за прекращение записи о залоге права аренды земельного участка под указанным зданием? Весьма любопытный спор, в котором перед судом был поставлен вопрос об уплате удвоенной государственной пошлины за погашение записи о залоге здания и права аренды под заложенным зданием, был предметом рассмотрения окружного суда Восточно-Сибирского округа. Фабула дела такова. Общество с ограниченной ответственностью (ООО) обратилось в арбитражный суд с иском к учреждению юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним о взыскании неосновательного обогащения в размере 7500 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами, расходов по государственной пошлине. Впоследствии истец изменил основание требования, квалифицировав искомую сумму в качестве убытков, причиненных незаконными действиями государственного органа. В исковом заявлении истец указал, что ответчик осуществил погашение записи об ипотеке нежилого здания, заложенного ранее истцом по договору залога, а также погашение записи о залоге права аренды земельного участка, на котором было расположено заложенное здание. Заявитель утверждал, что регистрационная запись об ипотеке - это запись о регистрации договора ипотеки вне зависимости от количества объектов залога, указанных в нем. Основанием иска требования о взыскании денежной суммы истец считал противоправные (незаконные) действия ответчика по взиманию с него двойного размера платы за погашение регистрационной записи об ипотеке. При этом истец указал и на то, что в соответствии с п. 44 Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, если предметом сделки, на основании которой возникают ограничения (обременения) прав, являются земельный участок и расположенное на нем здание, сооружение, записи о сделке вносятся только в один из разделов, содержащих записи о данных объектах недвижимого имущества. Истец же внес плату в общей сумме 15000 рублей за погашение регистрационной записи об ипотеке по договору залога, в том числе: - 7500 рублей - за государственную регистрацию прекращения права залога нежилого здания; - 7500 рублей - за государственную регистрацию прекращения залога права аренды земельного участка. Решением суда первой инстанции в удовлетворении иска отказано.

52

Суд первой инстанции, исследовав имеющиеся в деле материалы, пришел к выводу об отсутствии в действиях регистрирующего органа признаков состава гражданского правонарушения, необходимого для применения меры ответственности в виде взыскания убытков. Арбитражный суд признал правомерными действия ответчика по взысканию оплаты в размере 15000 рублей, поскольку в ЕГРП были внесены две записи об ипотеке: в регистрирующий орган представлено два заявления - о погашении регистрационной записи об ипотеке нежилого здания и о погашении регистрационной записи об ипотеке права аренды земельного участка. По мнению окружного суда, рассматривавшего дело по жалобе истца, выводы суда первой инстанции о правомерности требования регистрирующего органа об оплате за погашение регистрационной записи об ипотеке права аренды земельного участка в рамках договора о залоге недвижимости не могут быть признаны обоснованными. При этом окружной суд рассуждал следующим образом. Арбитражный суд первой инстанции признал правомерными действия регистрирующего органа по взиманию платы за прекращение регистрационных записей по двум объектам. Данный вывод, по мнению окружного суда, противоречит нормам, регулирующим вопросы ипотеки, регистрации сделок залога недвижимого имущества. Согласно п. 3 ст. 340 ГК ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка. В соответствии с п. 1 ст. 22 Закона об ипотеке регистрационная запись об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним должна содержать сведения о первоначальном залогодержателе, предмете ипотеки и сумме обеспеченного ею обязательства. Эти данные вносятся в регистрационную запись об ипотеке на основании договора об ипотеке. Статьей 25 Закона об ипотеке определен порядок погашения регистрационной записи об ипотеке, согласно которому регистрационная запись об ипотеке погашается на основании заявления законного владельца закладной, совместного заявления залогодателя и залогодержателя либо на основании решения суда, арбитражного суда или третейского суда о прекращении ипотеки. Из анализа указанных выше правовых норм, по мнению окружного суда, следует, что государственной регистрации подлежит ипотека как гражданско-правовая сделка, при этом количество объектов, подлежащих залогу, не имеет значения. Таким образом, погашение регистрационной записи об ипотеке является одним подлежащим оплате юридически значимым действием. Ссылка арбитражного суда на наличие в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним нескольких видов учетных записей, в том числе записей об объекте недвижимости, земельном участке, была признана вышестоящим судом необоснованной по следующим соображениям. Правила ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 18 февраля 1998 г. N 219, в соответствии с Федеральным законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" устанавливают формы Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним и единый для Российской Федерации порядок их заполнения. Учет сделок, осуществляемый на основе указанных Правил, в том числе и по объектному составу (объекты недвижимости, земельные участки), не меняет правовой природы регистрационной записи об ипотеке как записи об одной сделке (дело ФАС ВСО от 26 августа 2005 г. N А33-31919/04-С1-Ф02-4159/05-С2). VI. ОБЕСПЕЧЕНИЕ СОХРАННОСТИ ИМУЩЕСТВА, ЗАЛОЖЕННОГО ПО ДОГОВОРУ ИПОТЕКИ 55. Каковы последствия неисполнения залогодателем обязанности по страхованию предмета ипотеки? В соответствии со ст. 31 Закона об ипотеке договором ипотеки может быть предусмотрено, что залогодатель обязан застраховать риск повреждения или гибели имущества, являющегося предметом ипотеки. Возникает вопрос: какие правовые возможности имеются у залогодержателя, если залогодатель не выполнил обязанности по страхованию предмета залога? В одном из дел окружной суд признал, что в рассматриваемой ситуации у залогодержателя есть право потребовать обращения взыскания на предмет залога. Банк обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с должника долга по договору кредита, а также обращения взыскания на заложенное имущество по договору об ипотеке. В обоснование иска банк указал, что ответчиком не выполнены требования договора ипотеки, согласно которому ответчик обязан застраховать недвижимое имущество, переданное по договору залога.

53

Ответчик возражал против удовлетворения иска, указывая, что он застраховал предмет ипотеки спустя некоторое время после заключения договора ипотеки. Суд установил, что исполнение должником по договору кредита условия о страховании предмета залога имело место спустя 1 год и 9 месяцев после заключения договора ипотеки. Суд посчитал это обстоятельство существенным нарушением обязанности по страхованию предмета залога, поскольку она исполнена спустя продолжительное время. Суд указал, что в соответствии со ст. 35 Закона об ипотеке при грубом нарушении залогодателем правил пользования заложенным имуществом (п. 1 ст. 29), правил содержания или ремонта заложенного имущества (ст. 30) обязанности принимать меры по сохранению данного имущества (ст. 32), если такое нарушение создает угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, а также при нарушении обязанностей по страхованию заложенного имущества (п. 1 и п. 2 ст. 31) или при необоснованном отказе залогодержателю в проверке заложенного имущества (ст. 34) залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства. Если в удовлетворении такого требования отказано либо оно не удовлетворено в предусмотренный договором срок, а если такой срок не предусмотрен - в течение одного месяца, залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке. Требование о досрочном исполнении обязательства, обеспеченного залогом, должником по кредитному договору исполнено не было. В итоге суд пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения иска (дело 9 ААС от 25 октября 2007 г. N 09АП-13811/2007-ГК). В другом деле залогодержатель выбрал иной способ защиты - он обратился в суд с иском о понуждении залогодателя застраховать предмет ипотеки от риска повреждения и гибели. Суд первой инстанции в удовлетворении иска отказал, указав, что законом не предоставлено истцу право требовать принудительного заключения договора страхования. Такой способ защиты своих прав выбран истцом ошибочно. Суд апелляционной инстанции оставил решение суда без изменения. Окружной суд состоявшиеся судебные акты отменил, исковые требования удовлетворил. По мнению окружного суда, нижестоящие суды ошибочно пришли к выводу о неверном способе защиты истцом своего нарушенного права, неправильно применив в данном случае нормы ГК РФ. Согласно п. 2 ст. 351 ГК РФ, на которую сослался суд первой инстанции, определено, что в случае неисполнения залогодателем своего обязательства залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обязательства, обеспеченного залогом, а если оно не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога. Однако, по мнению окружного суда, это не означает, что залогодержатель ограничен в выборе другого способа защиты гражданских прав, перечисленных в ст. 12 ГК РФ. В их числе законодатель предусмотрел также такой способ, как присуждение к исполнению обязанности в натуре. Окружной суд также отметил, что требование о выполнении такого обязательства, как заключение договора страхования, не нарушает принципа свободы заключения договора, так как, подписав договор залога, ответчик тем самым принял его к исполнению в добровольном порядке (дело ФАС ДО от 31 мая 2004 г. N Ф03-А51/04-1/1259). Выводы, содержащиеся в постановлении окружного суда по данному делу, не основаны на законе. Прежде всего это связано с тем, что решение суда о понуждении к заключению договора страхования не может быть принудительно исполнено. На наш взгляд, истец действительно выбрал неверный способ защиты своих прав. Он вполне мог сам застраховать предмет залога, а потом предъявить к залогодателю требование о возмещении убытков (в размере уплаченной страховой премии), причиненных неисполнением обязанности по страхованию предмета залога. 56. Что может предпринять залогодержатель, если залогодатель отказал ему в осмотре предмета залога? В соответствии со ст. 34 Закона о ипотеке залогодержатель вправе проверять по документам и фактически наличие, состояние и условия содержания имущества, заложенного по договору об ипотеке. Это право принадлежит залогодержателю и в том случае, если заложенное имущество передано залогодателем на время во владение третьих лиц. Осуществляемая залогодержателем проверка не должна создавать неоправданные помехи для использования заложенного имущества залогодателем или другими лицами, во владении которых оно находится. В соответствии со ст. 35 Закона об ипотеке при необоснованном отказе залогодержателю в проверке заложенного имущества залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства. В одном из дел окружной суд установил, что залогодатель (ответчик по иску об обращении взыскания на заложенное имущество) в нарушение ст. 34 Закона об ипотеке отказал банку (истцу) в проверке фактического наличия, состояния и условия содержания нежилых помещений, переданных в залог по договору ипотеки. Суд указал, что при необоснованном отказе залогодержателю в проверке заложенного имущества залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства. Так как требование

54

залогодержателя выполнено не было и, кроме того, залогодатель - должник по обязательству, обеспеченному залогом, имел задержки в выплате периодических платежей кредитору, суд принял решение об обращении взыскания на предмет залога (дело ФАС МО от 22 февраля 2006 г. N КГА40/693-06). VII. ПЕРЕХОД ПРАВ НА ИМУЩЕСТВО, ЗАЛОЖЕННОЕ ПО ДОГОВОРУ ИПОТЕКИ, К ДРУГИМ ЛИЦАМ И ОБРЕМЕНЕНИЕ ЭТОГО ИМУЩЕСТВА ПРАВАМИ ДРУГИХ ЛИЦ 57. Какие права имеет залогодержатель в случае признания договора ипотеки недействительным в связи с отсутствием у залогодателя права собственности на предмет залога? Договор ипотеки, заключенный кредитором-залогодержателем с лицом, которое не является собственником заложенного имущества, является недействительным по ст. 168 ГК. В одном из дел окружной суд (ФАС СКО), рассматривавший спор о последствиях недействительности договора ипотеки, пришел к выводу о том, что залоговый кредитор сохраняет права залогодержателя в отношении заложенного имущества до тех пор, пока действительный собственник заложенного имущества не истребует его из владения лица, неправомерно отдавшего его в залог. Окружной суд рассуждал следующим образом. Согласно п. 2 ст. 335 ГК и п. 1 ст. 6 Закона об ипотеке залог недвижимости может быть установлен в отношении имущества, которое принадлежит залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения. Договор ипотеки, не соответствующий данному требованию, ничтожен, стороны по нему должны быть возвращены в положение, существовавшее до сделки, если закон не предусматривает иных последствий нарушения (ст. ст. 167, 168 ГК). Суд посчитал, что в рассматриваемом случае специальной нормой, направленной на защиту интересов залогодержателя и обеспечение стабильности экономических отношений, предусмотрены иные последствия ничтожности ипотеки, если сделка недействительна ввиду отсутствия у залогодателя прав на заложенное имущество. В соответствии с п. 2 ст. 354 ГК и ст. 42 Закона об ипотеке в случаях, когда имущество, являющееся предметом ипотеки, изымается у залогодателя в установленном федеральным законом порядке на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо (виндикация), ипотека в отношении этого имущества прекращается. Окружной суд посчитал, что законодательством предусмотрено, что и недействительный залог порождает у залогодержателя право обращения взыскания на заложенное имущество, если только собственник в установленном федеральным законом порядке, т.е. путем предъявления виндикационного иска, не изымет его у залогодателя. При предъявлении указанного иска разрешаются вопросы о том, каким образом имущество выбыло из владения собственника, имеются ли основания для применения последствий истечения срока исковой давности, если об этом заявлено ответчиком. Отсюда следует, что применительно к данной правовой ситуации ответчиком по виндикационному иску должен привлекаться не только не являющийся собственником залогодатель, но и залогодержатель, на случай, если у залогодателя отсутствует интерес в предъявлении возражений против иска и заявлении о пропуске исковой давности. На необходимость привлечения залогодержателя к участию в деле, по которому требования об изъятии заложенного имущества предъявлены к залогодателю, прямо указано в ст. 33 Закона об ипотеке. Непосредственно из содержания Закона также следует, что виндикационный иск в отношении заложенного имущества должен предъявляться, в отступление от общего правила, даже в том случае, когда владение залогодателем не осуществляется и фактически перешло от него к собственнику в результате злонамеренного соглашения этих лиц с целью причинения ущерба залогодержателю. Иначе не может быть достигнута основная цель, преследуемая указанными специальными нормами, - защита интересов залогодержателя (дело ФАС СКО от 23 января 2008 г. N Ф08-8967/07). На наш взгляд, все приведенные рассуждения окружного суда не соответствуют ни смыслу, ни букве закона. Никаких специальных последствий недействительности договора ипотеки Законом об ипотеке не установлено. Норма ст. 42 Закона описывает лишь одно из возможных исковых требований, направленных в отношении управомоченного залогодателя, - иск об истребовании имущества. Однако действительный собственник заложенного имущества имеет право, к примеру, потребовать признания договора ипотеки недействительной сделкой. В случае удовлетворения такого иска ипотека как обременение вещи должна отпасть, равно как и права залогодержателя в отношении заложенного имущества. Действующее гражданское законодательство предусматривает возможность приобретения права собственности добросовестным приобретателем в случае приобретения им вещи от неуправомоченного отчуждателя (ст. 223 ГК). Однако закон не допускает (по крайней мере, это не

55

следует ни из одной нормы ГК или других законов) добросовестного приобретения права залога по договору залога, заключенного с неуправомоченным залогодателем . ------------------------------- Конечно, можно рассуждать следующим образом: если закон допускает приобретение в результате совершения сделки с неуправомоченным лицом наиболее полного права на вещь права собственности, то должно быть допущено и приобретение ограниченных вещных прав, в том числе и права залога. Такое рассуждение, хотя и не лишено остроумия, не может быть поддержано вот по какой причине. Приобретение права от неуправомоченного отчуждателя является ситуацией, нетипичной с точки зрения базовых принципов гражданского права (например, принципа "никто не может передать прав больше, чем он имеет сам"). Поэтому каждый случай, когда законодатель встает на защиту лица, добросовестно приобретшего какое-либо имущество (право) от неуправомоченного лица, подлежит отдельной законодательной регламентации. Формулирование же исключения из принципа "никто не может передать прав больше, чем он имеет сам" посредством толкования, на наш взгляд, недопустимо. Стремление ФАС СКО защитить правовое положение залогодержателя от возможных рисков отпадения залога, быть может, и заслуживает одобрения, но инструментарий, который для этого выбрал окружной суд, не основан на предписаниях Закона об ипотеке и нормах ГК. Закон содержит следующие механизмы защиты залогодержателя при предъявлении третьими лицами требования об изъятии предмета залога. Во-первых, залогодержатель имеет право участвовать в деле об истребовании предмета залога и выдвигать против иска все те возражения, которые мог бы выдвинуть залогодатель (п. 2 ст. 33 Закона об ипотеке). Во-вторых, залогодержатель имеет право в соответствии со ст. ст. 302 - 305 ГК осуществлять вещно-правовую защиту своих интересов в заложенном имуществе (п. 3 ст. 33 Закона) . В-третьих, в случае истребования вещи, являвшейся предметом залога, залогодержатель имеет право потребовать досрочного исполнения обязательства, обеспеченного залогом утраченной вещи (ст. 42 Закона). ------------------------------- Что, заметим, не вполне соответствует природе ипотеки как залога без передачи владения заложенной вещью. Вещно-правовые способы (виндикационный иск, негаторный иск) рассчитаны же либо на возврат нарушенного владения, либо на устранение нарушений владения. Понятно, что у залогодержателя по договору ипотеки владения нет, поэтому предоставление ему возможности предъявления вещных исков является свидетельством установления Законом об ипотеке дополнительной, повышенной защиты его интереса в сохранении залога на недвижимое имущество. 58. Какой сделкой - оспоримой или ничтожной - является сделка по отчуждению предмета ипотеки, совершенная без согласия залогодержателя? В соответствии со ст. 37 Закона об ипотеке имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть отчуждено залогодателем другому лицу путем продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в имущество хозяйственного товарищества или общества либо паевого взноса в имущество производственного кооператива или иным способом лишь с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено договором об ипотеке. В соответствии со ст. 39 Закона при отчуждении имущества, заложенного по договору об ипотеке, с нарушением правил ст. 37 Закона об ипотеке залогодержатель вправе по своему выбору потребовать (а) признания сделки об отчуждении заложенного имущества недействительной и применения последствий, предусмотренных ст. 167 ГК, либо (б) досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обратить взыскание на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит. Из совокупности положений ст. 37 и ст. 39 Закона об ипотеке суды делают вывод о том, что продажа заложенного имущества без согласия залогодержателя является оспоримой сделкой. Например, в одном из дел ФАС ВСО признал, что вывод суда первой инстанции о ничтожности продажи предмета залога без согласия залогодержателя является неправильным. Окружной суд указал, что выраженный в постановлении апелляционного суда довод о том, что такая сделка является оспоримой, соответствует положениям Закона об ипотеке и нормам ГК. Окружной суд обосновал это следующим образом. В соответствии со ст. 168 ГК сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения. Закон об ипотеке в ст. 39 устанавливает основания для признания судом недействительными сделок, а также указывает лиц, имеющих право на предъявление требования о признании недействительными сделок. Таким образом, в силу указания Закона об ипотеке сделки об отчуждении заложенного имущества без согласия залогодержателя являются оспоримыми сделками, в связи с чем требования о признании таких сделок недействительными могут быть

56

предъявлены лицами, указанными в Законе. Таким лицом является залогодержатель в соответствии со ст. 39 Закона об ипотеке (дело ФАС ВСО от 11 июля 2005 г. N А19-19678/04-23Ф02-2782/05-С2). Схожего мнения придерживается и ФАС ДО, который в одном из дел прямо указал, что продажа предмета залога без согласия залогодателя является оспоримой сделкой (дело ФАС ДО от 26 декабря 2005 г. N Ф03-А24/05-1/4309). ФАС УО в одном из дел также поддержал мнение об оспоримом характере продажи заложенного имущества без согласия залогодержателя: "Согласно п. 1 ст. 37 Закона об ипотеке, залогодатель вправе отчуждать предмет залога только с согласия залогодержателя. В качестве последствия нарушения этого правила ст. 39 указанного Закона предусматривает право залогодержателя требовать признания сделки об отчуждении заложенного имущества недействительной и применения последствий, предусмотренных ст. 167 ГК. Следовательно, сделка по отчуждению заложенного имущества без согласия залогодержателя является оспоримой" (дело ФАС УО от 1 июня 2005 г. N Ф09-1493/05-С3). Единственный окружной суд, который придерживается мнения о том, что сделка по распоряжению предметом залога без согласия залогодержателя является ничтожной, - ФАС ПО (дело ФАС ПО от 20 сентября 2002 г. N А12-3447/02-С16). Однако это мнение является неправильным, так как употребление в ст. 39 Закона об ипотеке выражения "залогодержатель... вправе по своему выбору потребовать..." означает, что сделка по продаже не является изначально недействительной. Следовательно, она оспорима. 59. Недвижимое имущество, принадлежащее обществу с ограниченной ответственностью, находится в залоге в обеспечение обязательств общества. Один из участников общества подал в общество заявление о выходе. Вправе ли общество предоставить такому участнику имущество, находящееся в залоге? Суд первой инстанции, рассматривавший дело с такой фабулой, отказал в удовлетворении искового требования вышедшего из общества участника о понуждении к передаче ему имущества. Суд исходил из того, что решение общего собрания учредителей общества о передаче истцу в счет причитающейся ему доли имущества общества указанного объекта недвижимости является ничтожным в силу ст. 346 ГК, так как не получено согласие залогодержателя данного имущества. Апелляционная инстанция, руководствуясь ст. 26 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", ст. 37 (п. 1), ст. 39 Закона об ипотеке, отменила решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований о передаче в натуре по акту приема-передачи спорного объекта недвижимости, указав, что суд первой инстанции не вправе был по собственной инициативе признавать решение общего собрания учредителей общества недействительным, так как сделка по отчуждению заложенного имущества без согласия залогодержателя является оспоримой. Окружной суд, рассматривавший дело по кассационной жалобе общества, поддержал мнение апелляционной инстанции, указав, что решение собрания учредителей общества о выделении в натуре выходящему участнику спорного имущества, обремененного залогом, не относится к ничтожным сделкам, требование о признании данного решения недействительным истцом не заявлялось. Кроме того, из документов видно, что к моменту рассмотрения дела в суде ипотека была погашена в связи с исполнением обязательства по его оплате в полном объеме (дело ФАС ВВО от 21 февраля 2006 г. N А39-2925/2005-137/16). 60. Вправе ли залогодержатель участвовать в качестве третьего лица в деле о признании недействительной сделки, на основании которой залогодатель приобрел имущество, являющееся предметом договора ипотеки? В одном из дел окружной суд указал, что в случае предъявления иска, направленного на оспаривание права залогодателя на предмет ипотеки, суд должен привлечь залогодержателя к участию в деле в качестве третьего лица. Это вытекает из положения п. 2 ст. 33 Закона об ипотеке. Если залогодержатель не был привлечен к участию в деле, он имеет право обжаловать судебный акт в апелляционную и кассационную инстанции (дело ФАС МО от 5 июня 2006 г. N КГА40/4571-06-2). 61. Вправе ли залогодержатель разрешить отчуждение предмета залога третьему лицу в случае, если обязательство должника, обеспеченное залогом, последним не исполнено? Статья 37 Закона об ипотеке не ограничивает залогодержателя в его возможности давать согласие на отчуждение предмета ипотеки. Залогодержатель вправе разрешать залогодателю

57

отчуждать предмет залога, в том числе и тогда, когда у последнего имеется просроченная задолженность по кредиту (дело ФАС ДО от 4 апреля 2003 г. N Ф03-А37/03-1/573). 62. В какой форме может быть выражено согласие залогодержателя с отчуждением заложенного имущества? Согласие залогодержателя на отчуждение предмета залога может выражаться посредством письма, адресованного залогодателю, либо посредством указания в договоре об отчуждении предмета залога о том, что он согласен с совершением отчуждательной сделки. Простое подписание залогодержателем договора купли-продажи предмета залога, заключенного между отчуждателем и третьим лицом, также рассматривается судами как согласие залогодержателя с отчуждением предмета ипотеки (дело ФАС ЦО от 29 июня 2007 г. N А485118/06-5). 63. Имеет ли значение незнание приобретателя заложенного имущества о том, что оно обременено залогом? Может ли возражение о добросовестности приобретателя предмета залога быть выдвинуто в качестве возражения против иска об обращении взыскания на заложенную вещь? Это один из самых сложных вопросов залогового права. Ответ на него тесным образом связан с юридической квалификацией сделки по отчуждению предмета ипотеки без согласия залогодержателя. Чуть выше (вопрос 58) мы приводили доводы в пользу признания этой сделки оспоримой. Это будет означать следующее. В случае если имущество было продано третьему лицу без согласия залогодержателя и последний не потребовал признания сделки недействительной, следует считать, что к приобретателю предмета залога перешло право собственности на него. Причем это право перешло к приобретателю в том виде, как оно существовало у отчуждателя, т.е. обремененное залогом. Следовательно, право залогодержателя потребовать обращения взыскания на заложенное имущество не прекратилось, и он имеет право предъявить приобретателю заложенной вещи соответствующий иск. Возражение же приобретателя заложенной вещи о том, что он не знал и не мог знать о том, что приобретаемое им имущество находилось в залоге, не может иметь какое-либо значение по следующим причинам. Добросовестность защищает незаконного приобретателя (например, в ситуации приобретения вещи от несобственника), иными словами, она восполняет "неприобретение" покупателем вещи права собственности (так как отчуждатель, не будучи собственником, это право передать не мог). В рассматриваемой ситуации отчуждатель вещи являлся ее собственником, отсутствие согласия залогодержателя не влечет за собой отпадение перехода права собственности к приобретателю. Следовательно, покупатель заложенной вещи приобретает право на нее не первоначальным (как добросовестный покупатель вещи от несобственника), а производным способом. Это и есть главное подтверждение нашего вывода о сохранении права залога при продаже вещи без согласия залогодержателя. Совершенно иные правовые последствия будут иметь место в случае, если согласиться с неправильной позицией ФАС ПО о том, что продажа предмета залога без согласия залогодержателя является ничтожной сделкой. Это означает, что никакого перехода права собственности от отчуждателя (залогодателя) к приобретателю не происходит. В случае если приобретатель является добросовестным, у него возникает право собственности на приобретенное имущество. Однако это право возникает не производным (отчуждательная сделка ничтожна!), а первоначальным способом. А это, в свою очередь, влечет за собой "очищение" вещи от всех ограничений и обременений (залогов, арестов, сервитутов и т.п.). Понятно, что первое толкование выгодно залогодержателям, которые в случае продажи предмета залога без их согласия все же смогут обратить взыскания на заложенную вещь. Второе толкование - в пользу добросовестных приобретателей заложенного имущества, на которое залогодержатель уже более не сможет обратить взыскание. Выше мы квалифицировали сделку по отчуждению предмета залога как оспоримую. Следовательно, суд не может отказать залогодержателю в праве обращать взыскание на имущество, находящееся у приобретателя, который не знал и не мог знать о том, что он приобрел заложенное имущество . ------------------------------- Надо отметить, что описываемая проблема является крайне острой в сфере залога движимого имущества (прежде всего автомобилей), оставляемого во владении залогодателей, так как такие залоги не являются публичными, т.е. они не различимы для третьих лиц. В случае же с недвижимостью все немного иначе. Ипотека считается возникшей с момента внесения ее в ЕГРП. Следовательно, приобретатель заложенного имущества практически всегда может знать о том,

58

что приобретаемое им имущество обременено залогом. Исключения могут составлять немногочисленные случаи, к примеру, когда имела место ипотека в силу закона, которую регистрирующий орган отказался вносить в ЕГРП, и залогодержатель обжаловал его незаконные действия. Если в период оспаривания действий имущество будет продано, а суд установит незаконность действий регистрирующего органа и обяжет внести в ЕГРП соответствующую запись, то приобретенное имущество будет считаться находящимся в ипотеке с момента возникновения оснований законной ипотеки. Следовательно, право собственности приобретателя будет обременено ипотекой; добросовестность приобретателя в данном случае, как мы уже говорили, не может иметь значение обстоятельства, устраняющего иск об обращении взыскания на заложенное имущество. Изложенный нами подход был поддержан, к примеру, ФАС МО, который согласился с доводами залогодержателя о том, что добросовестность нового собственника спорного имущества не влияет на установленное Законом об ипотеке правило сохранения залога при переходе права собственности. Тот факт, что приобретатель приобрел имущество на торгах (организованных арбитражным управляющим общества-залогодателя), также не может прекратить права залогодержателя, так как реализация заложенного имущества с торгов прекращает ипотеку только в случае, если она состоялась по требованию залогодержателя в рамках проведения процедуры реализации заложенного имущества (дело ФАС МО от 22 августа 2005 г. N КГ-А41/7546-05-П). Однако в более раннем деле этот же суд высказывал иное мнение. Отказав в процессуальном преемстве в деле об обращении взыскания на предмет залога (с залогодателя на лицо, которому был продан предмет залога без согласия залогодержателя), окружной суд объяснил отпадение права залога при продаже имущества без согласия залогодержателя следующим образом: "Добросовестному приобретателю спорное помещение было продано не как предмет залога, а в качестве полноценного необремененного имущества, иначе цена последнего была бы иной. Судебный акт, устанавливающий правомерность возникновения права собственности данного предпринимателя на спорное помещение, вступил в законную силу, не обжалован и не отменен" (дело ФАС МО от 27 марта 2003 г. N КГ-А40/1592-03). Мнения о том, что незнание приобретателем предмета залога о том, что им приобретается заложенная вещь, не может служить основанием для отказа залогодержателю в иске об обращении взыскания на предмет залога, придерживается также и ФАС ЗСО. В одном из дел этот окружной суд указал, что нижестоящим судом обоснованно отклонены доводы ответчика о том, что он (ответчик) является добросовестным приобретателем. Предметом рассматриваемого иска, который не относится к виндикационным искам являлось обращение взыскания на заложенное имущество в порядке ст. 38 Закона об ипотеке. Между тем институт добросовестного приобретателя предусмотрен ст. 302 ГК и применяется к требованиям собственника имущества в случае истребования имущества из чужого незаконного владения либо применения последствий недействительности ничтожной сделки. Об этом же говорится в п. 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 февраля 1998 г. N 8. Более того, в Законе об ипотеке отсутствуют нормы, регулирующие добросовестность приобретателя . Учитывая изложенное, кассационная инстанция сочла, что оспариваемые судебные акты вынесены с соблюдением норм материального и процессуального права (дело ФАС ЗСО от 29 апреля 2002 г. N Ф04/1506-256/А46-2002). ------------------------------- Здесь суд не вполне точен. В Законе об ипотеке имеются нормы, предусматривающие ответственность лица, приобретшего предмет залога без согласия залогодержателя при условии, что оно знало либо могло знать об отсутствии такого согласия. В соответствии со ст. 39 Закона в случае, если доказано, что приобретатель имущества, заложенного по договору об ипотеке, в момент его приобретения знал или должен был знать о том, что имущество отчуждается с нарушением правил ст. 37 настоящего Федерального закона, такой приобретатель несет в пределах стоимости указанного имущества ответственность за неисполнение обеспеченного ипотекой обязательства солидарно с должником по этому обязательству. Если заложенное имущество отчуждено с нарушением указанных правил залогодателем, не являющимся должником по обеспеченному ипотекой обязательству, солидарную с этим должником ответственность несут как приобретатель имущества, так и прежний залогодатель. 64. Возможна ли передача заложенного имущества в доверительное управление без согласия залогодержателя? Эта ситуация была предметом рассмотрения в высшей судебной инстанции. Суд установил следующее. Предприниматель (учредитель) и общество (доверительный управляющий) заключили договор доверительного управления недвижимым имуществом, по которому учредитель передал управляющему в доверительное управление все имущество,

59

включая административное здание, не менее чем на 5 (пять) лет. Впоследствии выяснилось, что имущество, переданное в доверительное управление, было обременено залогом. В соответствии с п. 3 ст. 40 Закона об ипотеке заложенное имущество может быть предоставлено залогодателем в пользование третьим лицам на срок, превышающий срок обеспеченного ипотекой обязательства, либо для целей, не соответствующих назначению имущества, лишь с согласия залогодержателя. Поскольку такое согласие банка (залогодержателя) не было получено предпринимателем, договор доверительного управления имуществом был признан недействительным в части передачи в доверительное управление административного здания, являющегося предметом залога. Суд надзорной инстанции указал, что норма, закрепленная в п. 3 ст. 40 Закона об ипотеке, является императивной, а потому согласие банка (залогодержателя) на передачу административного здания в доверительное управление обществу должно было быть получено в обязательном порядке. Право банка на предъявление требования о признании договора доверительного управления имуществом недействительным в части передачи здания следует из п. 3 ст. 40 Закона об ипотеке, так как оспариваемая передача заложенного имущества в доверительное управление без согласия залогодержателя непосредственно нарушает право банка определять по своему усмотрению возможность пользования этим имуществом третьим лицом. Отсюда вытекает и право банка на предъявление требования о применении последствий недействительности части ничтожной (!) сделки. То обстоятельство, что банк не является стороной сделки доверительного управления имуществом, не означает отсутствие у него права на подачу иска по настоящему делу. Поскольку сделка (договор доверительного управления имуществом) в оспариваемой части не соответствует закону, суды пришли к правильному выводу о ее ничтожности. Действия банка по оспариванию ничтожного условия договора доверительного управления имуществом не могут быть расценены как злоупотребление банком своим правом, о чем заявлял залогодатель (Определение ВАС от 28 ноября 2007 г. N 15711/07). Единственное, что смущает в данном судебном акте ВАС, - это квалификация сделки по передаче предмета залога третьему лицу в пользование как ничтожной. Выше (ответ на вопрос 58) мы описывали подход судов к квалификации сделки по отчуждению имущества без согласия залогодержателя. Суды признают такие сделки оспоримыми. Вряд ли есть какие-то причины, по которым законодатель мог бы относиться к передаче предмета ипотеки во временное пользование более сурово, чем к продаже заложенной вещи без согласия залогодержателя. 65. Является ли договор аренды заложенной вещи, заключенный между залогодателем и третьим лицом без согласия залогодержателя, ничтожной сделкой? Сомнения, выраженные нами при ответе на предыдущий вопрос (вопрос 64), могут быть подкреплены позицией окружного суда, высказанной им при рассмотрении иска о признании ничтожным договора аренды предмета ипотеки, заключенного без согласия залогодержателя. Суд указал, что из ст. 168 ГК, согласно которой сделка, не соответствующая требованиям закона, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима или не предусматривает иных последствий нарушения, следует, что на сделку, совершенную с нарушением закона, не распространяются общие положения о последствиях недействительности сделки, если сам закон предусматривает иные последствия такого нарушения. По мнению окружного суда, ст. 40 Закона об ипотеке и ст. 351 ГК предусмотрены последствия нарушения залогодателем правил о распоряжении предметом залога. Так, залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлетворено - обратить взыскание на предмет залога. Из материалов дел следует, что банк с подобными требованиями к залогодателю, передавшему заложенное имущество в аренду, не обращался. Кроме того, истец не доказал нарушения своих прав оспариваемым договором аренды (дело ФАС СКО от 7 июня 2005 г. N Ф08-2275/2005). 66. Применяются ли нормы ст. 42 Закона об ипотеке в случае, если третье лицо в судебном порядке признало свое право собственности на предмет залога? В соответствии со ст. 42 Закона об ипотеке в случаях, когда имущество, являющееся предметом ипотеки, изымается у залогодателя в установленном федеральным законом порядке на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо (виндикация), ипотека в отношении этого имущества прекращается. Залогодержатель после вступления в законную силу соответствующего решения суда вправе требовать досрочного исполнения обязательства, которое было обеспечено ипотекой.

60

В одном из дел перед окружным судом был поставлен такой вопрос: действует ли эта норма в ситуации, когда третье лицо выиграло спор о признании права собственности на недвижимую вещь, заложенную незаконным владельцем залогодержателю по договору ипотеки? Суд ответил на этот вопрос отрицательно, пояснив следующее. Исходя из содержания ст. 42 Закона об ипотеке, основанием прекращения ипотеки является истребование имущества у залогодателя, а не исключительное признание права собственности на него за другим лицом. В связи с этим ипотека на заложенное имущество не может быть признана прекращенной (дело ФАС МО от 12 ноября 2007 г. N КГ-А40/11654-07). Этот подход не учитывает особенностей конкретных дел о признании права собственности и потому является излишне формальным. Вполне возможно, что судебное признание права собственности по своей сути являлось производным от права залогодателя. В этом случае действительно нет никаких причин отрицать существование ипотеки. Однако если судебная констатация права собственности другого лица на имущество, заложенное по договору ипотеки, никаким образом не связана с правами залогодателя (т.е. является своего рода первоначальным приобретением права), то ипотека должна прекратиться, так как при первоначальном приобретении права собственности все ограничения и обременения, действовавшие в отношении предыдущего собственника, отпадают. VIII. ПОСЛЕДУЮЩАЯ ИПОТЕКА 67. Обязательно ли облекать последующую ипотеку в форму отдельного договора залога? Суды полагают, что последующая ипотека всегда должна представлять собой отдельный договор залога, который регистрируется органом по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в общем порядке. Это правило касается также и случаев, когда последующей ипотекой обеспечиваются новые обязательства, возникшие между теми же лицами, которые были залогодержателем и залогодателем в предшествующей ипотеке. Включение в состав обеспеченных первой ипотекой обязательств новых требований не допускается (см. вопрос 51). Так, в одном из дел ФАС ДО отметил, что положения п. 1 ст. 43 и ст. 45 Закона об ипотеке не содержат каких-либо изъятий для тех случаев, когда сторонами в предшествующем и последующем договорах об ипотеке являются одни и те же лица. Исходя из буквального толкования приведенных выше норм кассационная инстанция сочла правильным вывод нижестоящего суда о необходимости заключения самостоятельных договоров последующей ипотеки и в случаях, когда они заключаются теми же юридическими лицами, что и в предшествующей ипотеке (дело ФАС ДО от 10 октября 2003 г. N Ф03-А04/03-2/2338). 68. Как следует поступить в случае, когда право на обращение взыскания на предмет ипотеки возникает у последующего залогодержателя, а предшествующая ипотека еще не прекратилась? Последующий залог - это залог имущества , который по времени совершен позже, чем возникло первое залоговое обременение. Совершение последующего залога может быть запрещено предшествующим договором залога . В случае же, если последующий залог разрешен, требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей. Нет никакой сложности в применении этой нормы тогда, когда срок исполнения первого обязательства, обеспеченного предшествующим залогом, наступает раньше, чем срок исполнения обязательства, обеспеченного последующим залогом. Однако в связи с этим может возникнуть вопрос: как быть, если срок исполнения обязательства, обеспеченного последующим залогом, наступит раньше, чем срок исполнения обязательства, обеспеченного предшествующим залогом, и должник его не исполнит? ------------------------------- Последующий залог может быть как договорным, так и законным (дело ФАС ДО от 5 марта 2005 г. N Ф03-А51/04-1/4248). По вопросу о том, является ли недействительным последующий залог в случае, если он был запрещен предшествующим договором залога, практика колеблется. В некоторых делах такой договор признается ничтожным (дело ФАС МО от 12 апреля 2005 г. N КГ-А40/2622-05), в других случаях суды признают его действительным, указывая при этом, что заключение последующего залога не нарушает прав предшествующего залогодержателя, так как последний имеет преимущественное право на получение удовлетворения из стоимости предмета залога (дело ФАС ВСО от 12 декабря 2005 г. N А33-29596/04-С1-Ф02-6300/05-С2). Статья 46 Закона об ипотеке содержит следующие правила разрешения коллизий между требованиями последующего и предшествующего ипотечных кредиторов.

61

(а) В случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, одновременно может быть потребовано досрочное исполнение обеспеченного ипотекой обязательства и обращено взыскание на это имущество и по требованиям, обеспеченным предшествующей ипотекой, срок предъявления которых к взысканию еще не наступил. Если залогодержатель по предшествующему договору об ипотеке не воспользовался этим правом, имущество, на которое обращено взыскание по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, переходит к его приобретателю, обремененное предшествующей ипотекой (п. 2 ст. 46 Закона об ипотеке). (б) В случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным предшествующей ипотекой, допускается одновременное обращение взыскания на это имущество и по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, срок предъявления которых к взысканию еще не наступил. Требования, обеспеченные последующей ипотекой, не подлежат досрочному удовлетворению, если для удовлетворения требований, обеспеченных предшествующей ипотекой, достаточно обращения взыскания на часть заложенного имущества (п. 3 ст. 46 Закона об ипотеке) . ------------------------------- Возникает вопрос: а что такое "часть заложенного имущества"? Ведь, как известно, "часть недвижимого имущества" не является самостоятельным объектом гражданских прав, и потому на нее не может быть обращено взыскание. Поэтому мы не думаем, что это положение ст. 46 Закона об ипотеке когда-нибудь будет применено на практике. Однако приведенные положения Закона не применяются, если залогодержателем по предшествующей и последующей ипотекам является одно и то же лицо. В этом случае требования, обеспеченные каждой из ипотек, удовлетворяются в порядке очередности, соответствующей срокам исполнения соответствующих обязательств, если федеральным законом или соглашением сторон не предусмотрено иное (п. 5 ст. 46 Закона об ипотеке). Достаточно сложным является определение соотношения норм ст. 46 Закона об ипотеке и ст. 352 ГК об основаниях прекращения ипотеки. Так, в Кодексе предусмотрено, что залог прекращается (1) с прекращением обеспеченного залогом обязательства; (2) по требованию залогодателя при наличии оснований, предусмотренных п. 3 ст. 343 Кодекса (ухудшение имущества, переданного залогодержателю, - к случаю ипотеки неприменим); (3) в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным п. 2 ст. 345 Кодекса (потребовать предоставления нового предмета залога); (4) в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также в случае, когда его реализация оказалась невозможной (п. 4 ст. 350 ГК). Как быть в случае, если последующий залогодержатель не воспользовался правом досрочно предъявить свои требования одновременно с требованием, обеспеченным предшествующей ипотекой? Сохраняется ли у него право залога при переходе права собственности на предмет ипотеки другому лицу? Думается, что в соответствии со ст. 352 ГК последующая (младшая) ипотека должна прекращаться. Однако при этом следует учитывать, что из содержания п. 4 ст. 46 Закона об ипотеке следует, что последующий ипотечный кредитор должен быть уведомлен о том, что предшествующий (старший) залоговый кредитор потребовал обращения взыскания на предмет залога. В противном случае он имеет право требовать со старшего ипотечного кредитора возмещения убытков, размер которых не может превышать сумм, вырученных от продажи предмета ипотеки, за минусом причитающегося предшествующему залогодержателю (как старшему кредитору, пользующемуся правом на преимущественное удовлетворение своих требований за счет продажи предмета залога) . ------------------------------- Новоселова Л.А. Судьба залога имущества, реализованного при обращении на него взыскания. Прекращается ли последующая ипотека в случае, если кредитор, обративший взыскание на предмет залога по предшествующей ипотеке, заявил об оставлении предмета залога себе в собственность? По всей видимости, на этот вопрос следует ответить утвердительно, так как это основание прекращения залога следует из ст. 352 ГК. Представим себе другую ситуацию. Взыскание на предмет ипотеки было обращено по требованию последующего ипотечного кредитора, и предшествующий ипотечный кредитор не потребовал досрочного исполнения обязательств от должника. В соответствии со ст. 46 Закона об ипотеке приобретатель на торгах приобретет вещь с обременением в виде предшествующей ипотеки. Однако, если реализация предмета залога оказалась безуспешной и последующий ипотечный кредитор заявил об оставлении заложенной вещи себе в собственность, залоговые

62

права предшествующего кредитора не могут прекратиться на основании ст. 352 Кодекса, так как п. 2 ст. 46 установлено специальное правило, сохраняющее предшествующую ипотеку: любой приобретатель заложенного имущества (а последующий ипотечный кредитор, оставивший себе предмет залога, также является приобретателем заложенного имущества) приобретает вещь, обремененную предшествующей ипотекой. Это решение вполне соответствует принципу приоритета старшей ипотеки над младшим залогом (принцип старшинства). Судебная практика, к сожалению, пока не выработала каких-либо рекомендаций по спорным вопросам, связанным с последующей ипотекой. Поэтому все предложенные нами решения практических ситуаций, связанных с предшествующей и последующей ипотекой, основаны на толковании норм действующего закона и теоретических основах ипотечного права. Возможно, будущая судебная практика сможет как-то обогатить изложенные выше рассуждения. 69. Должны ли кредиторы, чьи требования обеспечены последующей ипотекой, участвовать в деле об обращении взыскания на предмет ипотеки? Да, должны. Это следует, к примеру, из следующих рассуждений окружного суда. Окружной суд рассматривал дело по иску об обращении взыскания на заложенное имущество, предъявленному старшим залогодержателем. Кассационная жалоба на судебный акт была подана последующим залогодержателем, указавшим, что он не был привлечен к участию в данном деле. Суд посчитал, что оспариваемое решение принято о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, что в силу п. 4 ч. 4 ст. 288 АПК является основанием для отмены решения и в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 287 АПК - основанием для направления дела на новое рассмотрение. Из представленных в материалы дела выписок из ЕГРП окружной суд установил, что заявитель кассационной жалобы, не привлеченный к участию в деле, является залогодержателем спорного недвижимого имущества, ипотека на которое зарегистрирована на период с 25 января по 28 декабря 2006 г. Суд также установил, что ипотека в силу закона, установленная в пользу истца, возникла с момента государственной регистрации права собственности должника-залогодателя, т.е. 22 сентября 2005 г. В итоге суд пришел к выводу о том, что в силу требований ст. 44 и ст. 46 Закона об ипотеке об очередности залогодержателей решением суда могут быть затронуты права и законные интересы последующего залогодержателя, поэтому он должен быть привлечен к участию в деле (дело ФАС ВВО от 13 июня 2007 г. N А79-9875/2006). 70. Нарушают ли общие положения ГК о свободе договора правила Закона об ипотеке, регулирующие последующую ипотеку? Этот вопрос возник при рассмотрении кассационной жалобы по делу о признании незаконным отказа в государственной регистрации изменений к договору ипотеки, которыми залогодержатель и залогодатель намеревались распространить залоговое обеспечение на новые обязательства, возникшие между залогодержателем и залогодателем. Орган по регистрации прав в регистрации отказал, сославшись на то, что стороны обеспечивают свои обязательства последующей ипотекой, которая должна быть зарегистрирован как отдельное обременение, вытекающее из самостоятельного договора ипотеки. Заявитель обратился в суд с требованием о признании отказа в регистрации незаконным. Среди прочих доводов заявитель указал, что требование о совершении последующей ипотеки в виде отдельных договоров, подлежащих регистрации, противоречит принципу свободы договора, установленному ст. 421 ГК. По мнению заявителя, стороны вправе распространять залоговое обеспечение на любые обязательства по своему усмотрению. Окружной суд не согласился с доводами заявителя и подтвердил правильность позиции регистрирующего органа, отметив при этом следующее. Закон об ипотеке не содержит каких-либо запретов на установление ипотеки в обеспечение нескольких обязательств по заключенным сторонами кредитным договорам одним договором о залоге, вместе с тем предусматривает специальные правила для последующей ипотеки, согласно которым последующая ипотека подлежит государственной регистрации, а договор о такой ипотеке должен содержать отметки обо всех регистрационных записях предшествующих ипотек того же имущества. Эти правила установлены в делах защиты интересов кредиторов по обязательствам, которые были обеспечены предшествующей (т.е. ранее установленной) ипотекой (дело ФАС ДО от 10 октября 2003 г. N Ф03А04/03-2/2338). IX. УСТУПКА ПРАВ ПО ДОГОВОРУ ИПОТЕКИ. ПЕРЕДАЧА И ЗАЛОГ ЗАКЛАДНОЙ

63

71. Имеет ли право страховщик, к которому в порядке суброгации перешли права кредитора по обязательству, обеспеченному ипотекой, требовать от предыдущего кредитора заключить с ним (страховщиком) договор уступки по правилам главы VIII Закона об ипотеке? Нет, не имеет. На это обратил внимание ФАС ПО, который в одном из дел указал, что в глава VIII Закона об ипотеке регулирует передачу прав лично цедентом (кредитором по основному обязательству). В то же время правило п. 4 ст. 47 Закона, по мнению суда, исключает применение ст. 387 ГК к отношениям между цедентом и цессионарием, если уступка права происходит не по соглашению цедента и цессионария, а по закону (суброгация). Поэтому обязание предыдущего кредитора заключить договор об уступке права требования по договору залога противоречит нормам права (дело ФАС ПО от 12 апреля 2007 г. N А65-9449/06). 72. Подлежит ли уступка требований по договору ипотеки регистрации? Да, уступка прав по договору ипотеки (но не прав по обеспеченному обязательству) подлежит государственной регистрации. В одном из дел окружной суд сформулировал следующий вывод: в соответствии с п. 2 ст. 389 ГК уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законом. Следовательно, поскольку в силу ст. 10 Закона об ипотеке договор об ипотеке подлежит государственной регистрации, то переход требования по договору ипотеки в результате уступки требования по основному обязательству также подлежит государственной регистрации (дело ФАС МО от 15 октября 2007 г. N КГ-А40/9360-07-П). Если же условие об ипотеке содержится в том же договоре, что и обеспечиваемое обязательство, то в этом случае уступка подлежит регистрации, так как договор, содержащий условие об ипотеке, подлежит регистрации (см. вопрос 22). 73. Переходят ли к поручителю, исполнившему обязательство, обеспеченное залогом недвижимости, права залогового кредитора? Этот вопрос возникает в следующей ситуации. Основное обязательство было одновременно обеспечено и залогом, и поручительством. Кредитор, не получивший исполнения, потребовал от поручителя исполнения, которое последний предоставил. В соответствии с п. 1 ст. 365 ГК к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. В судебной практике возник следующий вопрос: подлежит ли применению п. 1 ст. 365 ГК в ситуации, когда залогодателем является не сам должник по обеспеченному залогом обязательству, а третье лицо? В одном из дел окружной суд отказался признавать поручителя новым залогодержателем по отношению к залогодателю - третьему лицу, указав следующее. По смыслу ст. 365 ГК залоговые права не могут переходить к поручителю в отношении залогодателя, который не является должником по основному обязательству, так как залог предоставлен кредитору не должником по основному обязательству, за которое было выдано поручительство, а третьим лицом (дело ФАС ВВО от 19 июня 2006 г. N А43-44857/2005-22-1285). В другом деле окружной суд также признал, что в силу подп. 1 п. 1 ст. 352 ГК надлежащее исполнение поручителем обеспеченного залогом основного обязательства по кредитному договору прекратило действие договора об ипотеке. Правило, установленное п. 1 ст. 365 ГК, не может применяться в отношении залогодателя, который не является должником по основному обязательству. Кроме того, окружной суд указал, что поручитель уже воспользовался правом на судебную защиту своих прав, поскольку уплаченная им сумма по спорному кредитному договору по его заявлению включена в залоговую очередь реестра требований кредиторов заемщика в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) последнего. Однако впоследствии Президиум ВАС, рассматривавший это дело в порядке надзора, счел выводы окружного суда ошибочными и не соответствующими положениям ГК о залоге и поручительстве. ВАС рассуждал следующим образом. В соответствии с п. 1 ст. 335 ГК залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. В силу п. 1 ст. 365 ГК к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. Согласно п. 3 ст. 47 Закона об ипотеке в том случае, когда договором не предусмотрено иное, к лицу, которому переданы права по основному обязательству, переходят и права, обеспечивающие исполнение обязательства. Такое лицо становится на место прежнего

64

залогодержателя по договору об ипотеке. Таким образом, из приведенных норм ГК и Закона об ипотеке следует, что окружной суд необоснованно дал ограничительное толкование п. 1 ст. 365 ГК. ВАС признал также неправомерным и вывод суда кассационной инстанции о реализации права истца на судебную защиту путем включения уплаченной поручителем задолженности по договору об открытии кредитной линии в реестр требований кредиторов заемщика в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) последнего. Включение заявленной суммы в реестр требований кредиторов не свидетельствует об исполнении заемщиком обязательств по кредитному договору. Высшая судебная инстанция отметила также, что поручитель в силу ст. 365 ГК имеет право требовать от должника, за которого он произвел исполнение, уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами. Однако в случае, если залогодатель и должник по обеспеченному обязательству не совпадают, данное требование поручителя не может считаться обеспеченным залогом (дело Президиума ВАС от 25 июля 2006 г. N 4020/06). Этот же вывод был повторен Судом и в другом аналогичном деле (Президиум ВАС от 27 февраля 2007 г. N 12118/06). Его поддержала и позднейшая окружная практика (см., например, дело ФАС УО от 13 февраля 2008 г. N Ф09-362/08-С6). Следует также обратить внимание и на следующее обстоятельство. Поручитель, исполнивший за должника и приобретший права требования в отношении должника, не имеет права требовать исполнения обязательства от третьего лица, являющегося залогодателем. От последнего он может только требовать обращения взыскания на предмет залога. В одном из дел поручитель, частично исполнивший за должника, обратился с требованием о возмещении уплаченного не к должнику, а к кредитору, которому должник в качестве отступного предоставил заложенную вещь. Фабула этого дела такова. Между банком и закрытым акционерным обществом (заемщиком) был заключен кредитный договор. За неисполнение заемщиком обязательств по кредитному договору за заемщика поручилось общество с ограниченной ответственностью. В обеспечение возвратности кредитного долга между банком и заемщиком заключен договор ипотеки. Впоследствии поручитель частично исполнил за заемщика обязательства по кредитному договору. Затем между заемщиком и банком было заключено соглашение об отступном, на основании которого кредитные обязательства заемщика прекратились передачей недвижимого имущества, которое было предметом залога по договору ипотеки по правилам ст. 409 ГК. В связи с тем что поручитель частично исполнил обязательства по кредитному договору вместо заемщика, он потребовал от банка возврата указанной суммы. Окружной суд счел, что в иске должно быть отказано. Исходя из смысла ст. 364 ГК поручитель, исполнивший за должника, становится в исполненной части требований кредитором и вправе требовать исполнения обязательств заемщиком. Из содержания искового заявления следует, что такие требования заявлены не должнику по обязательству, а банку, который не являлся должником по обеспеченному обязательству (дело ФАС ПО от 19 октября 2006 г. N А5723716/05-19). Принятое решение, на наш взгляд, не соответствует закону. Из материалов дела видно, что до момента заключения банком соглашения об отступном поручитель частично исполнил за должника обязательство перед банком. Это означает, что должник предоставил банку имущество, которое уже было обременено залогом в пользу поручителя . Причем должник сделал это без согласия нового залогодержателя. Выше (см. вопрос 58) мы признали, что такая сделка не является ничтожной. Следовательно, новый залогодержатель (поручитель) вправе потребовать признания своих залоговых прав на предмет залога, переданный в качестве отступного. ------------------------------- Из текста Постановления неясно, регистрировался ли в ЕГРП переход прав залогодержателя к поручителю, частично исполнившему обязательство за должника. По всей видимости, нет. Однако это не означает, что поручитель не имеет права впоследствии потребовать внесения себя в реестр в качестве залогодержателя. Интересный спор был предметом рассмотрения в ФАС МО. Залогодатель обратился в суд с заявлением о признании незаконными действий органа по регистрации прав на недвижимое имущество, который произвел незаконную, по мнению заявителя, регистрацию перехода права по договору ипотеки к новому лицу. Суд установил, что между должником и кредитором был заключен договор займа и договор ипотеки. Впоследствии права по договору займа и договору ипотеки был уступлены кредитором банку, причем уступка прав по договору ипотеки не была зарегистрирована. Банк и закрытое акционерное общество заключили договор поручительства, по которому общество обязалось нести ответственность за исполнение должником своего обязательства. Должник не исполнил своих обязательств по договору, и поручитель был привлечен к ответственности. Регистрирующий

65

орган счел, что в результате исполнения поручителем обязательства за должника он приобрел права залогодержателя по договору, обеспечивающему основное обязательство. Суды всех трех инстанций признали действия органа по регистрации незаконными, указав следующее. Несмотря на исполнение обществом обязательств по кредитному договору за должника, право залогодержателя к нему от банка не перешло, поскольку банк не зарегистрировал свое право залогодержателя и, следовательно, передать его обществу не мог. Суды признали обязательной государственную регистрацию смены залогодержателя по договору ипотеки и с учетом возможности регистрации перехода только зарегистрированного права правильно указали на то, что в отсутствие государственной регистрации прав залогодержателя за банком не могла быть произведена государственная регистрация перехода этого права к обществу (дело ФАС МО от 15 октября 2007 г. N КГ-А40/9360-07-П). 74. Может ли поручитель, исполнивший обязательство (обеспеченное кроме поручительства также и залогом недвижимого имущества) за должника, требовать привлечения к участию в деле о признании договора ипотеки недействительным? Поручитель, который исполнил обязательство, обеспеченное ипотекой, за должника, должен быть привлечен к участию в деле о признании договора ипотеки недействительным. Это связано с тем, что после исполнения за должника поручитель приобретает права залогодержателя по договору ипотеки, и потому он имеет прямую заинтересованность в результате рассмотрения спора о признании договора ипотеки недействительным (дело ФАС ЦО от 13 сентября 2007 г. N А35-4277/06-С23). 75. Возможна ли уступка прав по обеспечиваемому обязательству без уступки прав по договору ипотеки? Да, такая уступка возможна. При этом регистрации такой уступки в порядке, установленном для регистрации перехода прав по договору ипотеки, не требуется. Должник же по основному обязательству не имеет права требовать признания такой уступки ничтожной. В одном из дел окружной суд рассмотрел вопрос о возможности уступки права на обращение взыскания на заложенное имущество (стороны сформулировали предмет договора уступки именно таким образом). Причем из материалов дела следовало, что залогодателем по договору ипотеки был не сам должник, а третье лицо. Залогодатель указывал на ничтожность уступки прав из договора ипотеки отдельно от обеспечиваемого обязательства. Однако окружной суд не согласился с этим доводом, указав, что "по спорному договору передавались лишь права требования должника по обращению взыскания на заложенное недвижимое имущество в порядке, предусмотренном ст. 113 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", при этом каких-либо сделок с объектами недвижимости между залогодержателем-цедентом и цессионарием не заключалось" (дело ФАС МО от 20 июля 2004 г. N КГ-А40/5783-04). Очевидно, что в данном деле предметом уступки было не право требования возврата долга по основному обязательству (тогда цессионарий бы обратился с требованием к должнику, а не к залогодателю), а некое, как выразился суд, "право на обращение взыскания". Право получить удовлетворение из стоимости заложенной вещи является элементом права залогодержателя. Таким образом, цедент уступил цессионарию права из договора ипотеки. Такая уступка подлежит регистрации, чего в данном деле сделано не было. В случае если уступка прав по ипотеке не состоялась, то цессионарий не мог приобрести прав залогодержателя. Следовательно, в удовлетворении иска о признании недействительным договора уступки было отказано незаконно. 76. Как следует оценить уступку прав по договору ипотеки, который не был зарегистрирован в установленном порядке? Такая уступка не может влечь никакие правовые последствия, потому как отсутствует сам предмет уступки. В одном из дел окружной суд указал, что согласно ст. 10 Закона об ипотеке несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным. В связи с тем что требования Закона при подписании договора залога недвижимого имущества сторонами не были соблюдены, указанный договор правомерно оценен судом как ничтожный, права по которому в последующем не могли быть переданы по сделке цессии, такая уступка также является ничтожной (дело ФАС ЗСО от 29 августа 2007 г. N Ф04-5750/2007(37474-А70-22)). 77. В какой форме должен быть заключен договор уступки прав по обязательству, обеспеченному ипотекой?

66

В информационном письме, посвященном спорам по договору ипотеки, Высший Арбитражный Суд сформулировал следующий тезис: "Соглашение об уступке права по обеспеченному ипотекой основному обязательству должно быть совершено в той же форме, что и договор, из которого возникло обязательство, а переход прав по договору об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации этого договора". Суд обосновал его таким примером из судебной практики. Акционерное общество предъявило к индивидуальному предпринимателю иск о взыскании долга по договору займа и об обращении взыскания на здание и земельный участок, которые были заложены им в обеспечение исполнения своих обязательств по договору займа. При этом акционерное общество ссылалось на то, что право требовать от предпринимателя возврата долга было уступлено ему обществом с ограниченной ответственностью (первоначальным кредитором по договору займа) на основании заключенного между ними в простой письменной форме соглашения об уступке права. Поскольку соглашением об уступке не было предусмотрено иное, то в соответствии с абзацем первым п. 3 ст. 47 Закона об ипотеке к акционерному обществу как цессионарию по основному обязательству перешли и права по договору об ипотеке принадлежащих индивидуальному предпринимателю здания и земельного участка, который был заключен между ним и обществом с ограниченной ответственностью. Арбитражный суд удовлетворил иск акционерного общества о взыскании с индивидуального предпринимателя долга по договору займа и отказал в удовлетворении требования об обращении взыскания на здание и земельный участок, заложенные предпринимателем в обеспечение исполнения им своих обязательств по договору займа. Суд указал, что при уступке прав по основному обязательству, исполнение которого обеспечено договором об ипотеке, к цессионарию переходят и права по договору об ипотеке. Как предусмотрено абзацем вторым п. 3 ст. 47 Закона об ипотеке, уступка прав по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству) в соответствии с п. 1 ст. 389 ГК РФ должна быть совершена в той форме, что и договор, из которого это обязательство возникло. Так как договор займа был заключен в простой письменной форме, уступка требования, вытекающего из этого договора, хотя бы она и влекла уступку права по договору ипотеки, заключенному в нотариальной форме, должна была быть совершена в этой же форме. Вместе с тем в соответствии с п. 2 ст. 389 ГК РФ уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законом. Следовательно, переход требования по договору ипотеки в результате уступки требования по основному обязательству подлежал государственной регистрации. Истец как новый залогодержатель, к которому права по договору об ипотеке переходят не в порядке уступки права требования, а по иным основаниям, установленным законом, вправе в любой момент потребовать от учреждения юстиции внесения изменений в регистрационную запись на основании одного лишь своего собственного заявления. Поскольку такая государственная регистрация к моменту вынесения судом решения еще не была произведена, то в отличие от прав по договору займа права по договору об ипотеке, обеспечивающему исполнение обязательства по возврату займа, к истцу еще не перешли (дело Президиума ВАС от 28 января 2005 г. N 90, п. 13). На почве этого разъяснения высшей судебной инстанции сложилась довольно обширная окружная практика. Например, в одном из дел окружной суд указал, что уступка прав по кредитному договору и договору ипотеки, заключенному в нотариальной форме, должна быть совершена в простой письменной форме. Уступка прав по договору ипотеки подлежит государственной регистрации. Несмотря на то что договор ипотеки был нотариально удостоверен, уступка прав по договору кредита, которая в силу закона влечет и переход прав по договору ипотеки, нотариально удостоверяться не должна (дело ФАС УО от 9 августа 2007 г. N Ф09-6799/06-С6, от 22 октября 2007 г. N Ф09-8590/07-С5; см. также дело ФАС ДО от 1 августа 2006 г. N Ф03-А51/06-1/1920). 78. Применяются ли нормы Закона об ипотеке об уступке прав по договору ипотеки в случае процессуального правопреемства на стадии исполнительного производства, возбужденного по иску об обращении взыскания на заложенное имущество? Нет, не применяются. В одном из дел суд, удовлетворивший ходатайство о процессуальном правопреемстве на стадии исполнительного производства, отклонил возражения должника о том, что это правопреемство было ненадлежащим в связи с несоблюдением требования Закона об ипотеке об уступке прав по договору ипотеки. Суд указал, что новому взыскателю передано право требования задолженности, подтвержденной решением суда. Выданный на основании решения исполнительный лист содержит обязанность должника совершить определенные действия в пользу взыскателя. Эта обязанность должника в соответствии со ст. 48 АПК может быть переуступлена другому лицу. Из договора уступки видно, что банк (первоначальный кредитор,

67

взыскатель) уступил новому взыскателю право требования денежных средств (денежное обязательство) по исполнительному листу, а не права по кредитному договору и договору об ипотеке (дело ФАС СКО от 10 мая 2006 г. N Ф08-1384/2006). 79. В каком порядке осуществляется государственная регистрация изменения залогодержателя в договоре ипотеки, произошедшая вследствие обращения взыскания на требование, обеспеченное ипотекой? В одном из дел окружной суд пришел к следующим выводам. Общество (продавец) и индивидуальный предприниматель (покупатель) заключили договор купли-продажи недвижимого имущества, в соответствии с условиями которого продавец продает, а покупатель покупает недвижимое имущество. В соответствии с договором купли-продажи оплата проданной недвижимости производится на условиях рассрочки на десять лет. В ЕГРП в отношении указанного недвижимого имущества открыт подраздел III-6, содержащий запись об ограничении права собственности в виде залога в силу закона. Впоследствии судебным приставом-исполнителем в рамках сводного исполнительного производства, возбужденного в отношении продавца, было вынесено постановление о передаче дебиторской задолженности, принадлежащей продавцу, взыскателю - третьему лицу в счет погашения задолженности. Судебный пристав-исполнитель и взыскатель на основании указанного постановления подписали акт о приеме-передаче дебиторской задолженности. Взыскатель обратился в орган по регистрации с заявлением о государственной регистрации внесения изменений в ЕГРП в связи с заменой залогодержателя на объекты недвижимого имущества, в удовлетворении которого было отказано. Взыскатель, полагая отказ незаконным, обжаловал его в арбитражный суд. Суды всех инстанций высказались в пользу того, что отказ в регистрации перехода прав ипотечного кредитора в данном деле не основан на законе. Судом кассационной инстанции было признано необоснованным мнение органа по регистрации о том, что для регистрации соответствующих изменений требуется договор переуступки права требования. Окружной суд указал, что заявление о внесении изменений в ЕГРП может быть подано новым залогодержателем самостоятельно, без участия предыдущего залогодержателя, так как его права подтверждены актами органа, осуществлявшего исполнение судебного решения (дело ФАС ДО от 19 февраля 2007 г. N Ф03-А24/06-1/5338). 80. В каком порядке осуществляется уступка прав по ипотеке, возникшей в силу закона? В одном из дел окружной суд обсуждал правомерность включения требования кредитора в состав залоговых кредиторов в реестре кредиторов несостоятельного лица. Суд установил, что цедент был включен в реестр кредиторов как залоговый кредитор в связи с тем, что ему принадлежало требование к должнику, вытекающее из договора купли-продажи недвижимого имущества, проданного в рассрочку. В последующем кредитор уступил право требования долга третьему лицу (цессионарию), который обратился к арбитражному управляющему с требованием включить его в состав залоговых кредиторов. Арбитражный управляющий включил цессионария в состав очереди кредиторов, чьи требования не были обеспечены залогом. Цессионарий посчитал, что действия управляющего незаконны, и обратился в суд с соответствующим заявлением. Суд первой инстанции, поддержанный апелляционным судом, требования удовлетворил. Управляющий обратился в окружной суд с кассационной жалобой, в которой он утверждал, что переход требования по ипотеке в результате уступки требования по основному обязательству подлежал государственной регистрации в соответствии со ст. ст. 355, 389 ГК и ст. ст. 19, 20, 47 Закона об ипотеке. Кроме того, управляющий ссылался на то, что определение суда первой инстанции противоречит разъяснению, данному в п. 13 информационного письма Президиума ВАС от 28 января 2005 г. N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке". Окружной суд оставил жалобу без удовлетворения, мотивировав это следующим образом. Залог в силу закона возникает при продаже в кредит, в том числе с условием о рассрочке платежа, проданное имущество признается находящимся в залоге у продавца с момента передачи до полной оплаты, если иное не предусмотрено договором купли-продажи (п. 5 ст. 488 ГК). С учетом особенностей приобретения прав на недвижимое имущество залог в силу закона возникает с момента государственной регистрации права собственности покупателя имущества, являющегося залогодателем.

68

Отклоняя доводы апелляционной жалобы конкурсного управляющего о несоблюдении требования о государственной регистрации перехода прав по ипотеке, арбитражный суд апелляционной инстанции обоснованно, по мнению окружного суда, ссылался на то, что отдельный договор залога между продавцом (первоначальный кредитор) и покупателем не заключался и уступка права требования по договору места не имела. В данном случае залог имущества считается возникшим в силу закона (п. 5 ст. 488 ГК). Далее окружной суд указал, что ст. 384 ГК включает в объем прав кредитора, переходящих к другому лицу, и права, обеспечивающие исполнение обязательства. То есть уступка продавцом прав кредитора по договору купли-продажи, обеспеченному ипотекой, влечет перемену залогодержателя в залоговом обязательстве (дело ФАС ЗСО от 24 января 2007 г. N Ф049029/2006(30229-А46-22)). Постановление, вынесенное окружным судом, является ошибочным. Суд не учел особенностей регистрационного режима, связанных с возникновением права залога в отношении недвижимого имущества. В данном деле первый кредитор (продавец по договору купли-продажи) не мог быть включен в состав залоговых кредиторов, так как его право залога на недвижимое имущество не было зарегистрировано, следовательно, оно не может быть признано возникшим. Коль скоро права цедента не были обеспечены ипотекой, то и права цессионария также не могли быть признаны обеспеченными залогом. Следовательно, суд не имел права обязывать управляющего включать цессионария в "льготную" залоговую очередь кредиторов. X. ОБРАЩЕНИЕ ВЗЫСКАНИЯ НА ИМУЩЕСТВО, ЗАЛОЖЕННОЕ ПО ДОГОВОРУ ОБ ИПОТЕКЕ 81. Какие обстоятельства могут быть признаны основанием для отказа в обращении взыскания на предмет залога? В соответствии со ст. 348 ГК взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает. Судебный акт, в котором суд пришел к выводу об отсутствии оснований для обращения взыскания на заложенное по договору ипотеки имущество, должен быть надлежащим образом обоснован, и прежде всего ссылками на нормы закона, исключающие возможность обращения взыскания на предмет залога. Так, по одному из дел суд апелляционной инстанции, не согласившись с выводами суда первой инстанции об обстоятельствах, имеющих значение для дела, указал в постановлении на отсутствие у залогодержателя права получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества, не сославшись на законы и иные нормативные правовые акты, которыми он руководствовался. Постановление апелляционной инстанции было отменено окружным судом, дело было направлено на новое рассмотрение (дело ФАС ВСО от 24 мая 2007 г. N А19-19821/06-Ф02-2313/07). В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если (а) допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и (б) размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества (п. 2 ст. 348 ГК). При применении этой нормы суды толкуют ее следующим образом: для отказа в обращении взыскания на заложенное имущество оба условия, предусмотренные ст. 348 Кодекса, должны иметь место одновременно. Поэтому суд, выносящий решение об отказе в удовлетворении требования залогодержателя об обращении взыскания на предмет залога, должен установить одновременно незначительность нарушения должником обязательства и несоразмерность возникшего долга стоимости заложенного имущества. В противном случае состоявшиеся по делу судебные акты подлежат отмене (дело ФАС ЗСО от 14 августа 2007 г. N Ф04-5313/2007(36879-А7530); ФАС МО от 19 января 2006 г. N КГ-А40/13364-05). Чтобы продемонстрировать, какие конкретно обстоятельства признаются судами свидетельствующими о незначительности нарушения и несоразмерности задолженности стоимости предмета залога, приведем такой судебный спор. Суд отказал в обращении взыскания на предмет залога, сославшись на п. 2 ст. 348 ГК. Кредитор, не согласившись с решением суда, обжаловал его сначала в апелляционную инстанцию (которая оставила решение без изменений), а затем и в кассационную инстанцию. Окружной суд поддержал состоявшиеся по делу судебные акты, указав следующее. Отказывая в удовлетворении требования об обращении взыскания на заложенное имущество, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно, по мнению окружного суда, руководствовались ст. 337 и п. 2 ст. 348 ГК, предусматривающих право суда отказать в обращении взыскания на заложенное имущество при крайней незначительности допущенного должником

69

нарушения обязательства и явной несоразмерности размера требований залогодержателя стоимости заложенного имущества. Окружной суд указал, что согласно одному из условий договора залога, заключенного между сторонами спора, переданное в залог недвижимое имущество оценено сторонами в 3000000 руб. Общая сумма полученных ответчиком кредитных средств составила 300000 долл. США, а подлежащий взысканию с заемщика размер задолженности, включающий сумму основного долга, проценты и неустойку, - 35038,21 долл. США (около 1000000 руб. на момент рассмотрения дела. Р.Б.). Принимая во внимание перечисленные обстоятельства, а также учитывая предпринятые должником меры по погашению задолженности перед банком, суды правильно, по мнению окружного суда, указали, что размер задолженности ответчика перед банком незначителен, вследствие чего требование банка о взыскании задолженности по кредитному договору путем обращения взыскания на заложенное имущество явно несоразмерно стоимости заложенного имущества. Поэтому в удовлетворении данного требования судами отказано правомерно (дело ФАС УО от 24 июля 2006 г. N Ф09-6298/06-С6). В Законе об ипотеке имеется специальная норма (п. 2 ст. 50 Закона), в силу которой, если договором об ипотеке не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, т.е. при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если просрочка незначительна. Суды полагают, что указанная норма составляет исключения из п. 2 ст. 348 ГК и вообще исключает возможность отказа в обращении взыскания на предмет залога в случае незначительности просрочки (дело ФАС ЗСО от 14 августа 2007 г. N Ф04-5313/2007(36879-А75-30)). Обратим внимание на то, что в данном деле окружной суд указал, что дополнительным основанием для отказа в обращении взыскания на заложенное имущество является то обстоятельство, что должник предпринял меры по частичному исполнению своего обязательства перед банком. Такое основание для отказа в обращении взыскания в законе отсутствует, поэтому ссылка банка на это обстоятельство не может иметь какое-то решающее значение, тем более что суд выполнил требования п. 2 ст. 348 ГК. Однако в судебной практике встречаются дела, в которых суды отказывали в обращении взыскания на заложенное имущество по основаниям, которые вообще не предусмотрены законом. Например, в одном из дел окружной суд указал следующее: "Принимая во внимание, что заложенное недвижимое имущество является зданием, в котором функционирует производство (декольный завод), не являющееся предметом ипотеки как имущественный комплекс, апелляционный суд считает невозможным в данном случае обращение взыскания по обязательствам должника на предмет залога по договору ипотеки - недвижимое имущество, предоставленное в залог лицом, не являющимся должником по обеспеченному залогом обязательству. Кроме того, суд полагает, что, поскольку помимо ипотеки кредитные обязательства должника были также обеспечены поручительством, существенных нарушений прав кредитора при отказе в обращении взыскания на заложенное имущество судом первой инстанции не допущено" (дело 10 ААС от 22 февраля 2007 г. N А41-К1-5828/06). Мы оставим этот фрагмент судебного акта без комментариев, потому как они, на наш взгляд, в данном случае просто излишни... 82. Возможно ли предъявление требования об обращении взыскания на заложенное имущество отдельно от требования об исполнении обязательств по обеспеченному обязательству? Нет, требование об обращении взыскания не может быть предъявлено отдельно от требования исполнить обеспеченное залогом обязательство. Это следует, в частности, из выводов окружного суда по такому делу. В связи с неисполнением заемщиком обязательств по уплате кредита истец (банк) обратился в арбитражный суд с иском о взыскании суммы долга и процентов. До вынесения решения по делу истец заявил отказ от иска, суд отказ от иска принял и определением прекратил производство по делу. Отказ от иска мотивировал тем, что сторонами найден взаимоприемлемый вариант решения возникшего спора путем заключения дополнительного соглашения к кредитному договору о пролонгации кредита под залог недвижимого имущества - бетонно-смесительной установки. В качестве обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору и дополнительному соглашению сторонами был заключен и нотариально удостоверен договор залога недвижимого имущества. Пунктом 5 договора залога, заключенного между банком и заемщиком, установлено, что в случае неисполнения, ненадлежащего исполнения залогодателем обязательств по кредитному договору и дополнительному соглашению залогодержатель (банк) имеет право потребовать досрочного исполнения залогодателем обязательств, обеспечиваемых залогом, и удовлетворить

70

свои требования по кредитному договору и дополнительному соглашению путем реализации предмета залога. Ответчик своих обязательств по договору и соглашению не исполнил. Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с иском об обращении взыскания на заложенное имущество. Окружной суд посчитал, что в удовлетворении иска должно быть отказано, так как истец в исковом заявлении не потребовал исполнения обязательства, обеспеченного залогом. Суд указал, что залог - производный от основного обязательства договор и без предъявления требования об исполнении должником основного обязательства, обеспеченного залогом, требование об обращении взыскания на заложенное имущество не может быть предъявлено (дело ФАС ПО от 5 октября 2004 г. N А126353/03-С47). Такой подход, на наш взгляд, отличается излишним формализмом. В действительности ни Закон об ипотеке, ни ГК, ни АПК не обязывают залогодержателя предъявлять одновременно и требование об исполнении обеспеченного обязательства, и требование об обращении взыскания. Кредитор, требующий обращения взыскания, должен доказать наличие оснований для обращения взыскания; его право требовать исполнения обязательства, обеспеченного залогом, никак не связано с вынесением судом соответствующего решения - оно объективно существует и без него . ------------------------------- Отсутствие необходимости непременного соединения в одном иске двух требований (о взыскании долга и об обращении взыскания на предмет залога) может быть объяснено еще и тем, что требование о взыскании долга является требованием о понуждении к исполнению уже существующего права, а требование об обращении взыскания - требованием об установлении нового права - права получить удовлетворение из стоимости предмета залога. Кроме того, вполне возможна и такая ситуация: кредитор уже выиграл дело о взыскании по обязательству, обеспеченному залогом (причем в этом деле он не просил об обращении взыскания на предмет залога), однако решение суда не было исполнено. Повторное предъявление требования об исполнении обязательства, обеспеченного залогом, в рамках процесса об обращении взыскания будет уже недопустимо. Поэтому логика ФАС ПО, которая была продемонстрирована им в процитированном выше деле, не может быть поддержана. 83. Ипотека установлена на недвижимое имущество, предоставленное третьим лицом. Обязан ли залогодержатель, желающий обратить взыскание на предмет залога, обратиться сначала к должнику по обязательству с иском об исполнении обязательства? Выше (вопрос 82) мы указали, что закон не требует непременного соединения в одном иске требования об исполнении обязательства и об обращении взыскания на предмет залога. Этот тезис нашел свое подтверждение в практике рассмотрения судами дел об обращении взыскания на заложенное имущество, предоставленное в залог третьим лицом. В одном из дел, возбужденных по иску об обращении взыскания на предмет залога, залогодатель - третье лицо возражал, что основания для обращения взыскания на предмет залога отсутствуют, так как кредитор-залогодержатель должен был вначале предъявить требование об исполнении обязательства основному должнику и лишь в случае неисполнения им своего обязательства обратиться к залогодателю. Суд счел, что данный довод противоречит положениям ст. 348 ГК и ст. 50 Закона об ипотеке и обстоятельствам дела, поскольку договор об ипотеке является обеспечительным и самостоятельного действия не имеет, а обращение взыскания на заложенное имущество обусловлено удовлетворением основного требования к должнику, не исполнившему своих обязательств перед залогодержателем (дело ФАС МО от 4 апреля 2006 г. N КГ-А40/2117-06). В другом деле окружной суд указал, что требование об обращении взыскания на предмет залога, предоставленный третьим лицом, должен быть предъявлен не к должнику по обеспеченному обязательству, а к самому залогодателю. Данное обстоятельство послужило основанием для отмены решения об обращении взыскания на заложенное имущество (дело ФАС СКО от 18 октября 2004 г. N Ф08-4837/2004). 84. Каковы требования к судебному решению, которым обращается взыскание на имущество, являющееся предметом ипотеки? В соответствии с п. 2 ст. 54 Закона об ипотеке, принимая решение об обращении взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, суд должен определить и указать в нем: 1) суммы, подлежащие уплате залогодержателю из стоимости заложенного имущества, за исключением сумм расходов по охране и реализации имущества, которые определяются по завершении его реализации. Для сумм, исчисляемых в процентном отношении, должны быть

71

указаны сумма, на которую начисляются проценты, размер процентов и период, за который они подлежат начислению; 2) являющееся предметом ипотеки имущество, из стоимости которого удовлетворяются требования залогодержателя; 3) способ реализации имущества, на которое обращается взыскание; 4) начальную продажную цену заложенного имущества при его реализации. Начальная продажная цена имущества на публичных торгах определяется на основе соглашения между залогодателем и залогодержателем, а в случае спора - самим судом; 5) меры по обеспечению сохранности имущества до его реализации, если таковые необходимы; 6) особые условия проведения публичных торгов, установленные п. 3 ст. 62.1 Закона об ипотеке, в случае если предметом ипотеки являются земельные участки из состава публичных земель, собственность на которые не разграничена. В одном из дел окружной суд установил, что суд первой инстанции вынес решение о взыскании с должника по кредитному договору задолженности, а также обратил взыскание на предмет залога, обеспечивающий исполнение обязательств по кредитному договору. Однако, как было установлено окружным судом, в судебном решении отсутствовала информация, установленная п. 2 ст. 54 Закона об ипотеке. Судебный акт в части обращения взыскания на заложенное имущество был отменен, дело в этой части было направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции (дело ФАС СЗО от 23 ноября 2006 г. N А56-53958/2005; 13 ААС от 29 августа 2007 г. N А56-6331/2007). Законом об ипотеке (абз. 2 п. 1 ст. 50 Закона) установлена очень любопытная норма, позволяющая разрешать проблему расхождения денежного выражения требований, обеспеченных залогом, указанных в основном договоре и договоре ипотеки: при расхождении условий договора об ипотеке и условий обеспеченного ипотекой обязательства в отношении требований, которые могут быть удовлетворены путем обращения взыскания на заложенное имущество, предпочтение отдается условиям договора об ипотеке. Однако, к сожалению, эта норма на практике применения не получила. Приведем такой пример. В одном из дел окружной суд установил, что кредитным договором установлено предоставление ответчику кредита в виде открытия кредитной линии в сумме 3200000 руб. на срок до 1 ноября 2004 г. с начислением процентов за пользование кредитом в размере 21% годовых. Аналогичное указание содержалось в договоре об ипотеке со ссылкой на названный кредитный договор. Дополнительным соглашением к кредитному договору срок возврата кредита был продлен до 1 ноября 2006 г. Суд также установил, что залогодатель и залогодержатель в установленном законом порядке (ст. ст. 452, 339 ГК) не внесли в договор об ипотеке (залога) соответствующие изменения, касающиеся установления нового срока исполнения обязательств по кредитному договору и указания на вышеназванное дополнительное соглашение. При таких обстоятельствах суд счел, что истцом заявлено требование об обращении взыскания на заложенное имущество по обязательствам ответчика, не обеспеченным залогом (дело ФАС УО от 14 августа 2006 г. N Ф09-6885/06-С5). Ранее (см. ответ на вопрос 17) мы уже критиковали подход, высказанный окружным судом при разрешении этого дела. Отметим лишь, что при разрешении данного дела суд должен был в решении установить, что требования залогодержателя могут быть удовлетворены за счет стоимости залога в части (а) взыскания основного долга, (б) взыскания суммы процентов за пользование денежными средствами, исчисленными до 1 ноября 2004 г. В остальной части требования кредитора действительно не могут быть квалифицированы как обязательства, обеспеченные ипотекой. 85. Как суд, обращающий взыскание на заложенное имущество, должен определить начальную продажную цену заложенного имущества? В соответствии с п. 3 ст. 350 ГК начальная продажная цена заложенного имущества, с которой начинаются торги, определяется решением суда в случаях обращения взыскания на заложенное имущество в судебном порядке либо соглашением залогодержателя с залогодателем в остальных случаях. В подп. 4 п. 2 ст. 54 Закона об ипотеке содержится следующая норма: суд, рассматривающий дело об обращении взыскания на заложенное имущество, определяет начальную продажную цену заложенного имущества при его реализации. Начальная продажная цена имущества на публичных торгах определяется на основе соглашения между залогодателем и залогодержателем, а в случае спора - самим судом. В судебной практике эта норма получила следующее толкование: при определении продажной цены суды руководствуются залоговой стоимостью предмета ипотеки, указанной в договоре ипотеки. Указанная стоимость признается судами "продажной ценой, определенной на основе соглашения сторон" (дело ФАС ВСО от 17 июня 2004 г. N А58-3257/03-Ф02-2167/04-С2).

72

Например, в одном из дел сторона спора, требовавшая отмены решения суда об обращении взыскания на заложенное имущество, указывала, что судом были нарушены положения ст. 54 Закона об ипотеке, которые требуют достижения между истцом и ответчиком по иску об обращении взыскания "заключения соглашения об определении продажной цены предмета залога". Окружной суд в удовлетворении жалобы отказал, пояснив, что в Законе об ипотеке отсутствует требование обязательности заключения дополнительного соглашения о продажной цене заложенного имущества между залогодателем и залогодержателем, поскольку существенным условием договора ипотеки является залоговая стоимость предмета залога. Именно залоговая стоимость указывается судом в качестве начальной продажной стоимости предмета залога (дело ФАС ЗСО от 27 июня 2006 г. N Ф04-3919/2006(23877-А03-11)). В случае если предметом залога было здание и земельный участок, на котором оно расположено, суд должен определить начальную продажную стоимость и здания, и земельного участка. При этом суд указывает общую начальную продажную стоимость имущества, на которое обращено взыскание (т.е. продажную стоимость здания плюс продажную стоимость участка) (дело ФАС ЗСО от 25 сентября 2007 г. N Ф04-6167/2007(37954-А81-30)). Это вполне согласуется с выводами судов о том, что отдельное указание залоговой стоимости земельного участка (права пользования земельным участком), на котором расположено заложенное здание (помещение), в договоре ипотеки не требуется (см. дело ФАС СКО от 3 августа 2006 г. N Ф08-2800/2006). Начальная продажная стоимость, установленная судом в решении об обращении взыскания на предмет залога, является обязательной для судебного пристава, который будет осуществлять процедуру реализации предмета залога. В частности, судебный пристав не вправе приглашать специалиста-оценщика для определения начальной продажной стоимости предмета залога (дело ФАС ДО от 27 июня 2006 г. N Ф03-А51/06-1/1150). В случае если суд в решении об обращении взыскания на заложенное имущество не укажет продажную цену предмета залога, такое решение подлежит отмене (дело ФАС ДО от 17 октября 2006 г. N Ф03-А59/06-1/3481). 86. Вправе ли суд обратить взыскание только на один из нескольких заложенных по договору ипотеки предметов залога? В одном из дел суд признал обращение взыскания только на один из нескольких заложенных объектов допустимым. Решение суда было мотивировано следующим образом. Суд установил, что денежное обязательство, существующее у должника в отношении истца, обеспечено договором залога недвижимого имущества, причем в залог передано несколько зданий, принадлежащих ответчику. Суд также установил, что залоговая стоимость, а следовательно, и начальная продажная цена одного из зданий составляет 30 млн. руб. Суд сопоставил стоимость здания с общим размером долга ответчика перед истцом и пришел к выводу о том, что требования кредитора могут быть удовлетворены только за счет стоимости одного из заложенных зданий. В обращении взыскания на остальное заложенное по договору ипотеки имущество отказано, поскольку стоимость данного имущества значительно превышает размер неисполненных ответчиком денежных обязательств (дело ФАС ДО от 16 января 2008 г. N Ф03-А59/07-1/6102). 87. Должен ли суд, обращающий взыскание на здание, заложенное по договору ипотеки, обратить взыскание на право аренды земельного участка, на котором расположено здание? Этот вопрос обсуждался окружным судом в следующем деле. Окружной суд рассматривал кассационную жалобу кредитора, который просил отменить решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции и направить на новое рассмотрение дело об обращении взыскания на здание и право аренды земельного участка, расположенного под зданием. В обоснование жалобы банк привел довод о том, что арбитражный суд не решил вопрос об обращении взыскания на земельный участок, находящийся под зданием, на которое было обращено взыскание, и тем самым нарушил ст. ст. 340, 522 ГК, ст. ст. 5, 56, 69 Закона об ипотеке, ст. 35 Земельного кодекса РФ. Окружной суд отказал в удовлетворении жалобы и указал, что рассмотрение вопроса об обращении взыскания на заложенное право аренды земельного участка при принятии арбитражным судом решения об обращении взыскания на заложенное здание данными нормами права и п. 2 ст. 54 Закона об ипотеке не предусмотрено (дело ФАС ДО от 16 января 2008 г. N Ф03А59/07-1/6102). Этот вывод суда должен быть поддержан. Земельный участок, на котором расположено здание, хотя юридически и является самостоятельным объектом прав, фактически таковым не будет до тех пор, пока на нем существует возведенное ранее здание . Поэтому нет нужды

73

обращать взыскание на земельный участок отдельно от обращения взыскания на само здание . При обращении взыскания на заложенное здание и последующей продаже его с торгов приобретатель здания в силу ст. 35 Земельного кодекса приобретет то же право на землю, которое было у залогодателя, т.е. право аренды. ------------------------------- С этой точки зрения должна быть поддержана идея существования единого объекта здания и земельного участка, расположенного на нем. Поэтому обязательное требование залога здания и земельного участка под ним, выдвигаемое и законом, и судебной практикой, - это результат "разъединенной" в начале 90-х г. прошлого века юридической судьбы земельного участка и расположенного на нем объекта недвижимости. "Соединение" этих двух объектов может быть осуществлено либо посредством установления принципа взаимного следования прав на землю за правами на здание, либо "объединением" земли и здания в один объект (см. предыдущую сноску). Увы, законодатель выбрал первый, на наш взгляд, не самый удачный вариант. 88. Каков порядок оплаты государственной пошлиной требования об обращении взыскания на предмет ипотеки? Приведем такой пример из судебной практики. Кредитор-залогодержатель, требования которого о взыскании долга с должника по договору кредита были удовлетворены арбитражным судом, позднее обратился в арбитражный суд с иском к этому же должнику как к залогодателю с требованием об обращении взыскания на здание, заложенное по договору об ипотеке в обеспечение исполнения должником его обязательств по договору кредита. Иск был оплачен истцом государственной пошлиной как требование неимущественного характера. Арбитражный суд на основании ч. 1 ст. 128 АПК вынес определение об оставлении искового заявления без движения, так как пришел к выводу, что оно подано с нарушением требований, установленных ст. 126 АПК, и не было оплачено государственной пошлиной в полном размере. Требование об обращении взыскания на предмет ипотеки носит имущественный характер и должно быть оплачено государственной пошлиной исходя из размера того требования, исполнение которого обеспечено ипотекой. В дальнейшем арбитражный суд в соответствии с ч. 1 ст. 129 АПК возвратил исковое заявление. Истец обжаловал определение арбитражного суда о возвращении искового заявления в апелляционную инстанцию. Суд апелляционной инстанции определение отменил, указав, что требование об обращении взыскания на предмет ипотеки представляет собой самостоятельное исковое требование и должно быть оплачено государственной пошлиной. Вместе с тем предъявленное требование по своей сути не является требованием о взыскании долга, т.е. не является самостоятельным имущественным требованием. Имущественное требование о взыскании долга ранее уже было предъявлено истцом и удовлетворено арбитражным судом. Поэтому исковое заявление об обращении взыскания на предмет ипотеки должно быть оплачено как исковое заявление неимущественного характера независимо от того, предъявлено оно одновременно с требованием об исполнении основного обязательства, обеспеченного ипотекой, или позже, и независимо от того, является ответчиком по этим требованиям одно и то же лицо или разные лица (дело Президиума ВАС от 28 января 2005 г. N 90, п. 16). 89. Вправе ли третейские суды рассматривать иски об обращении взыскания на заложенное имущество? Да, вправе. В одном из дел окружной суд указал, что требование об обращении взыскания на заложенное имущество по договору об ипотеке не носит виндикационного либо негаторного характера; оно не преследует цели установления порядка пользования земельным участком. Следовательно, правила об исключительной подсудности, когда споры рассматриваются лишь по месту нахождения имущества или земельного участка, к ним неприменимы. Такого рода споры рассматриваются судом по правилам общей подсудности (дело ФАС ВВО от 14 июня 2007 г. N А28-9416/2006-489/25Т) (см. также ответ на вопрос 33). 90. Должен ли арендатор имущества, находящегося в залоге по договору ипотеки, быть привлечен к участию в деле об обращении взыскания на заложенное имущество? В соответствии с п. 3 ст. 53 Закона об ипотеке лица, имеющие основанное на законе или договоре право пользования заложенным имуществом (арендаторы, наниматели, члены семьи собственника жилого помещения и другие лица) или вещное право на это имущество (сервитут,

74

право пожизненного пользования и другие права), вправе участвовать в рассмотрении дела об обращении взыскания на заложенное имущество. Однако окружные суды считают, что у суда первой инстанции нет обязанности привлекать таких лиц к участию в деле. В одном из дел арендатор недвижимого имущества обратился с кассационной жалобой на решение об обращении взыскания на заложенную недвижимость, находящуюся у него во владении и пользовании. Окружной суд, обсуждая право арендатора на обжалование судебного акта, указал следующее. В силу ст. 42 АПК обжаловать судебный акт могут и лица, не участвующие в деле, но о правах и обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт. Ни о правах, ни об обязанностях арендатора - подателя кассационной жалобы решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество не принимались. Ссылка заявителя жалобы на п. 3 ст. 53 Закона об ипотеке, которой предусмотрено право арендаторов участвовать в рассмотрении дела об обращении взыскания на заложенное имущество, была окружным судом отклонена. По мнению суда, данной нормой предусмотрено право, а не обязательность участия арендатора в рассмотрении дела об обращении взыскания на заложенное имущество. Таким правом арендатор не воспользовался. Кроме того, суд указал, что в силу п. 1 ст. 617 ГК переход права собственности на сданное в аренду имущество к другому лицу не является основанием для изменения или расторжения договора аренды. При таких обстоятельствах права арендатора недвижимого имущества не затронуты и не нарушены (дело ФАС ЦО от 14 мая 2007 г. N А08-12814/05-22). 91. Вправе ли залогодатель и залогодержатель заключить соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество? В соответствии со ст. 55 Закона об ипотеке удовлетворение требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения между залогодержателем и залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки. Соглашение об удовлетворении требований залогодержателя по последующему договору об ипотеке действительно, если оно заключено с участием залогодержателей по предшествующим договорам об ипотеке. В соглашении об удовлетворении требований залогодержателя стороны могут предусмотреть: (1) реализацию заложенного имущества в порядке, установленном в ст. 56 (публичные торги) или в ст. 59 (продажа предмета залога на аукционе) Закона об ипотеке; (2) приобретение заложенного имущества залогодержателем для себя или третьих лиц с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой. В указанном соглашении не может быть предусмотрено приобретение заложенного имущества залогодержателем, если предметом ипотеки является земельный участок. К соглашению о приобретении заложенного имущества залогодержателем применяются правила гражданского законодательства Российской Федерации о договоре купли-продажи, а в случае приобретения имущества залогодержателем для третьих лиц - также и о договоре комиссии . ------------------------------- В одном из дел окружной суд пришел к выводу о том, что по своей природе соглашение об обращении взыскания на предмет залога представляет собой соглашение об отступном (дело ФАС СЗО от 20 июля 2007 г. N А05-13089/2006-24). О природе соглашения, заключаемого между залогодателем и залогодержателем, Высший Арбитражный Суд высказался следующим образом: "Соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания является по своей природе гражданско-правовым договором, определяющим гражданские права и обязанности сторон. Такой договор может быть расторгнут по основаниям и в порядке, предусмотренным нормами ГК РФ. В частности, согласно п. 2 ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной, а также в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором. По условиям заключенного соглашения залогодержатель принял на себя обязательство не позднее чем через 60 дней обеспечить проведение торгов по продаже заложенного недвижимого имущества. Однако торги так и не были проведены, что в данном случае с учетом всех обстоятельств представляет собой существенное нарушение залогодержателем условий соглашения" (дело Президиума ВАС от 28 января 2005 г. N 90, п. 12). При заключении соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество - право аренды земельного участка - стороны должны учитывать нормы земельного законодательства о

75

необходимости получения согласия собственника земельного участка на залог права аренды. Так, в одном из дел суд указал, что в силу ч. 2 ст. 55 Закона об ипотеке удовлетворение требований залогодержателя без обращения в суд не допускается, если для ипотеки имущества требовалось согласие или разрешение другого лица или органа. Нарушение требований указанной нормы права влечет ничтожность сделки. В конкретном деле предметом ипотеки являлись автозаправочная станция и право аренды земельного участка. Автозаправочная станция принадлежала залогодателю на праве собственности, а на земельный участок заключен договор аренды. В п. 5 ст. 22 Земельного кодекса указано, что арендатор земельного участка вправе передать свои права и обязанности по договору аренды земельного участка третьему лицу, в том числе отдать арендные права земельного участка в залог и внести их в качестве вклада в уставный капитал хозяйственного товарищества или общества либо паевого взноса в производственный кооператив в пределах срока договора аренды земельного участка без согласия собственника земельного участка при условии его уведомления, если договором аренды земельного участка не предусмотрено иное. В п. 15 Постановления Пленума ВАС от 24 марта 2005 г. N 11 "О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства" разъяснено, что для передачи арендатором своих прав и обязанностей по договору аренды земельного участка (при применении п. 5 и п. 6 ст. 22 Земельного кодекса) достаточно уведомления собственника земельного участка, если иное не предусмотрено договором. Договор аренды земельного участка под заложенной автозаправочной станцией содержит условие о необходимости получения согласия арендодателя на передачу права аренды участка в залог. Поэтому заключение сторонами договора ипотеки соглашения об обращении взыскания на предмет залога в данном случае не допускается (дело ФАС ВВО от 28 сентября 2007 г. N А39-5213/2006-425/5). Не допускается заключение соглашения об обращении взыскания и в том случае, если предмет залога является объектом, имеющим историческую или культурную значимость (подп. 3 п. 2 ст. 55 Закона об ипотеке). В одном из дел суд указал, что заключение между залогодержателем и залогодателем соглашения о внесудебном обращении взыскания на помещения, составляющие большую часть здания, имеющего культурную ценность, не допускается (дело ФАС ПО от 25 апреля 2003 г. N А57-8687/02-18). 92. Составляет ли заключение залогодержателем - юридическим лицом, обладающим специальной правоспособностью, соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество выход за пределы специальной правоспособности? Ответ на этот вопрос содержится в информационном письме Президиума ВАС, посвященном ипотеке. Суд разъяснил, что заключенное банком-залогодержателем соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на недвижимое имущество, по которому банк приобретает это имущество для себя или для третьего лица, не может считаться заключенным банком с превышением его специальной правоспособности. В обоснование этого вывода был приведен в качестве примера следующий судебный спор. Акционерное общество - залогодатель обратилось в суд с иском о признании недействительным соглашения о внесудебном обращении взыскания на заложенное здание, заключенного с банком-залогодержателем и предусматривающего, что банк приобретает предмет ипотеки у залогодателя для третьего лица. Поскольку в соответствии с п. 3 ст. 55 Закона об ипотеке к такому соглашению применяются нормы о договоре комиссии, то, следовательно, банк, заключив соглашение и приобретая имущество, выступал как комиссионер, действуя от своего собственного имени, но в интересах и за счет третьего лица. Соответствующий договор комиссии, заключенный между банком и этим третьим лицом, предусматривал обязанность последнего уплатить банку комиссионное вознаграждение. Однако согласно ч. 1 и ч. 2 ст. 1 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" банки, обладая специальной правоспособностью, не вправе заниматься какой-либо деятельностью, кроме банковской. Арбитражный суд в удовлетворении иска отказал. Между акционерным обществом и банком был заключен договор, по которому банк предоставил обществу кредит. Исполнение обществом вытекающих из этого договора обязательств перед банком было обеспечено заключенным между ними договором об ипотеке здания. В соответствии с п. 2 ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" к числу банковских операций, которые кредитная организация вправе осуществлять, относится размещение денежных средств физических и юридических лиц, привлеченных во вклады (до востребования и на определенный срок). Статья 33 этого же Закона предусматривает, что кредиты, предоставляемые банком, могут обеспечиваться залогом недвижимого и движимого

76

имущества, а при нарушении заемщиком обязательств по договору банк вправе обращать взыскание на заложенное имущество в порядке, установленном федеральным законом. Таким образом, право банка брать в ипотеку недвижимое имущество в целях обеспечения исполнения заемщиком его обязательств, вытекающих из кредитного договора, неразрывно связано с правом банка осуществлять такую банковскую операцию, как предоставление кредитов. В силу ст. 33 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" банк вправе обращать взыскание на заложенное недвижимое имущество в порядке, установленном Законом об ипотеке. Статья 55 этого Закона предоставляет сторонам договора об ипотеке право заключить соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество, определив в этом соглашении порядок его реализации либо предусмотрев приобретение заложенного имущества залогодержателем для себя или третьих лиц. Следовательно, право залогодержателя приобретать заложенное имущество для себя или в качестве комиссионера для третьих лиц есть лишь одно из правомочий, которые Закон об ипотеке, регламентируя внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество, предоставляет залогодержателю. Поэтому деятельность банка-залогодержателя по приобретению заложенного недвижимого имущества для себя или для третьих лиц неразрывно связана с осуществляемой им банковской деятельностью. Выступая в качестве комиссионера при реализации заложенного недвижимого имущества на основании соглашения с залогодателем о внесудебном обращении взыскания на это имущество, банк не вышел за пределы своей специальной правоспособности (дело Президиума ВАС от 28 января 2005 г. N 90, п. 15). 93. Вправе ли кредитор по обязательству, обеспеченному залогом, получить удовлетворение своих требований не в рамках процедуры обращения взыскания на предмет залога, а в ходе исполнительного производства по исполнительному листу об исполнении обязательства, обеспеченного залогом? Ипотечный кредитор может получить удовлетворение и в рамках исполнительного производства, обращение взыскания на предмет залога не является обязанностью кредитора. Приведем такой пример из судебной практики. Общество с ограниченной ответственностью обратилось в арбитражный суд с иском к Российскому фонду федерального имущества о признании недействительными торгов по продаже нежилого здания-склада. Требования истца были мотивированы тем, что торги проведены с нарушением порядка, предусмотренного ст. 56, п. п. 2, 3 ст. 57 Закона об ипотеке. Нарушения выразились в проведении публичных торгов в отношении имущества, являвшегося предметом залога; для реализации заложенного имущества законом предусмотрен специальный порядок; реализация заложенного имущества произведена не по месту нахождения этого имущества; извещение о предстоящих торгах помещено в периодическом издании, не являющемся официальным информационным органом исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации. Оспаривая торги, истец указывает, что упомянутое недвижимое имущество, принадлежащее ему на праве собственности, было ранее заложено в обеспечение исполнения обязательств по кредитному договору, заключенному между ним и банком. Договор залога удостоверен нотариусом, зарегистрирован в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в ЕГРП внесена запись об ипотеке. Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции, исковые требования общества были удовлетворены, оспариваемые торги признаны недействительными. Суд посчитал, что ст. 349 ГК и ст. 55 Закона об ипотеке предусмотрены способы реализации заложенного имущества в форме судебного и внесудебного обращения взыскания на заложенное имущество. Поскольку общество (истец) и банк не заключали нотариально удостоверенного соглашения после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки, то возможно удовлетворение требования залогодержателя исключительно посредством обращения взыскания на заложенное имущество по решению суда, которым устанавливается начальная продажная цена имущества. Поэтому реализация спорного имущества с применением процедур, предусмотренных Федеральным законом "Об исполнительном производстве", является незаконной, влекущей недействительность торгов. Окружной суд не согласился с выводами нижестоящих судов и отменил состоявшиеся по делу судебные акты, указав следующее. Закон не запрещает обращение взыскания на заложенное имущество в процессе исполнительного производства. Из стоимости реализованного на торгах имущества погашена задолженность именно перед банком-залогодержателем, поэтому нижестоящим судам следовало признать несостоятельными доводы истца о недействительности оспариваемых торгов. В рассматриваемой ситуации залогодержатель в залоговом обязательстве,

77

кредитор в денежном обязательстве, взыскатель в исполнительном производстве совпадают в одном лице, которым по собственной воле не реализовано право на предъявление требования об обращении взыскания на заложенное имущество по правилам ГК (дело ФАС ЗСО от 24 октября 2006 г. N Ф04-6476/2006(27034-А75-11)). XI. РЕАЛИЗАЦИЯ ИМУЩЕСТВА, НА КОТОРОЕ ОБРАЩЕНО ВЗЫСКАНИЕ 94. Вправе ли судебный пристав объединять в одно сводное исполнительное производство требования к должнику, обеспеченные ипотекой, и необеспеченные требования, принадлежащие различным кредиторам? Решением арбитражного суда с общества с ограниченной ответственностью в пользу перевозочной компании взыскана задолженность. Исполнительный лист по указанному делу был передан в службу судебных приставов по особым исполнительным производствам и принят к исполнению судебным приставом-исполнителем, вынесшим постановление о возбуждении исполнительного производства. В производстве этого же судебного пристава-исполнителя находилось также исполнительное производство, возбужденное на основании исполнительного листа по делу об обращении взыскания на заложенное имущество общества по требованию банка-кредитора. Судебным приставом было вынесено постановление об объединении названных выше исполнительных производств в сводное исполнительное производство. Взыскание было обращено на конкретные объекты недвижимости, находившиеся в залоге у банка-кредитора: неоконченный строительством швейный цех, неоконченные строительством гаражи, право аренды строительного участка. Судебным приставом-исполнителем было вынесено постановление о взыскании с должника исполнительского сбора и постановление о наложении ареста на имущество, а затем постановление о передаче имущества на реализацию и подана заявка на проведение торгов. В результате имущество было продано на торгах третьему лицу. Исполнительное производство в отношении банка-кредитора было завершено в связи с полным удовлетворением требований взыскателя. Однако требования второго взыскателя (общества) остались неудовлетворенными. Общество, посчитав, что его права были нарушены, обратилось в суд с заявлением о признании действий судебного пристава незаконными. Суд первой инстанции, удовлетворяя требования заявителя, ссылался на то, что, поскольку постановление об объединении исполнительных производств в сводное было вынесено до момента реализации имущества, а также на то, что на момент передачи имущества на реализацию действовал запрет на его отчуждение, судебный пристав был обязан соблюдать интересы прав заявителя на все либо на часть имущества. Суд первой инстанции указал в решении, что реализация преимущественного права невозможна в связи с объединением исполнительных производств в сводное. Окружной суд решение нижестоящего суда отменил по следующим причинам. Статьей 55 Федерального закона "Об исполнительном производстве" 1997 г., регулировавшей особенности исполнения исполнительных документов по сводному исполнительному производству, не было установлено ограничений преимущественного права залогодержателя в связи с взысканием задолженности в рамках сводного исполнительного производства. Указанная статья регулировала общий порядок исполнения исполнительных документов по взысканию с одного должника по нескольким исполнительным производствам. В данном же случае в отношении одного должника было возбуждено два исполнительных производства по требованиям двух кредиторов . ------------------------------- Статья 34 нового Закона "Об исполнительном производстве" выражается точнее: "Возбужденные в отношении одного должника несколько исполнительных производств имущественного характера, а также возбужденные в отношении нескольких должников исполнительные производства по солидарному взысканию в пользу одного взыскателя объединяются в сводное исполнительное производство". То есть в данном случае подлежали применению нормы Закона об ипотеке, специально установленные для обеспечения права залогодержателя удовлетворять свои требования преимущественно перед другими кредиторами залогодателя. Статьей 49 Федерального закона "Об исполнительном производстве" установлено, что взыскание на заложенное имущество обращается с соблюдением установленных гражданским законодательством прав залогодержателя. В соответствии со ст. 61 Закона об ипотеке сумма, вырученная от реализации заложенного имущества, после удержания из нее сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания, распределяется между заявившими свои требования залогодержателями, другими кредиторами и самим залогодателем, с соблюдением правил ст. 319,

78

п. 1 ст. 334 и п. п. 5, 6 ст. 350 ГК, а также ст. 46 Закона об ипотеке. Таким образом, в соответствии с Федеральным законом "Об исполнительном производстве" (ст. ст. 2, 49) и в соответствии с требованиями гражданского законодательства (п. 1 ст. 334 ГК, ст. ст. 1, 61 Закона об ипотеке) право банка как залогодержателя подлежало удовлетворению преимущественно перед другими кредиторами. Однако объединение в сводное производство производства по двум исполнительным листам, предъявленным различными взыскателями, было произведено приставом с нарушением закона (дело 13 ААС от 23 ноября 2007 г. N А21-944/2007). 95. Вправе ли кредиторы, чьи требования обеспечены залогом имущества должника, заключить соглашение о реализации предметов залога единым комплексом? Судебная практика отвечает на этот вопрос утвердительно. Приведем в качестве примера такое дело. Должник имел задолженность по двум кредитным договорам перед двумя банками. Один из кредитных договоров был обеспечен залогом движимого имущества (производственной линии), второй - залогом недвижимого имущества. Долг по каждому из договоров кредита был взыскан банками в судебном порядке, причем по каждому из дел суды обратили взыскание на предмет залога. Судебный пристав объединил производство по обоим исполнительным листам в одно сводное производство. На этапе реализации предметов залога банки предложили приставу осуществить продажу предметов залога единым комплексом, так как производственная линия (предмет залога по первому кредитному договору) была смонтирована в здании, заложенном по второму кредитному договору, и это должно было увеличить стоимость имущества, реализуемого с торгов. Пристав согласился с предложением взыскателей и выставил предметы залога на продажу единым комплексом. Кроме того, взыскатели подписали соответствующее соглашение, направленное судебному приставу. Впоследствии один из банков обратился в суд с заявлением о признании действия пристава по продаже предметов залога единым комплексом незаконным. Окружной суд, рассматривавший это дело, в удовлетворении заявления отказал, сославшись на то, что продажа предметов залога единым комплексом осуществляется приставом в соответствии с соглашением взыскателей. Суд также указал, что оборудование вмонтировано в жиромучной цех и демонтаж оборудования приведет к снижению стоимости всего заложенного имущества, поэтому пристав принял правильное решение о совместной продаже цеха и оборудования (дело ФАС СЗО от 24 февраля 2004 г. N А05-7080/03-23). 96. Обязан ли ипотечный кредитор, оставивший себе в собственность предмет залога, нести бремя удовлетворения иных кредиторов и бремя возврата части суммы долга, превышающей залоговую стоимость приобретенного ипотечным кредитором имущества? Суть проблемы состоит в следующем. В соответствии с п. 4 ст. 58 Закона об ипотеке в случае объявления повторных публичных торгов заложенным имуществом, на которое было обращено взыскание, несостоявшимися по причинам, указанным в п. 1 ст. 58 Закона , залогодержатель вправе приобрести (оставить за собой) заложенное имущество по цене не более чем на 25% ниже его начальной продажной цены на первых публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой имущества. ------------------------------- Во-первых, на публичные торги явилось менее двух покупателей; во-вторых, на публичных торгах не сделана надбавка против начальной продажной цены заложенного имущества; в-третьих, лицо, выигравшее публичные торги, не внесло покупную цену в установленный срок. Возникают следующие вопросы: как следует поступить приставу в случае, если стоимость заложенного имущества, по которой было осуществлено оставление имущества ипотечному кредитору, будет превышать сумму долга? Должен ли ипотечный кредитор, оставивший себе имущество, удовлетворять иных кредиторов за свой счет? Судебная практика отвечает на эти вопросы следующим образом. В рамках одного из исполнительных производств судебным приставом-исполнителем в связи с дважды не состоявшимися публичными торгами и заявлением ипотечного кредитора о желании оставить за собой заложенное имущество было вынесено постановление об оставлении заложенного имущества за взыскателем. В соответствии с указанным постановлением заложенное имущество передано ипотечному кредитору с условием удовлетворения всех требований кредиторов, пользующихся преимуществом перед требованиями заявителя в установленной приставом сумме. Также на залогодержателя приставом была возложена обязанность по погашению разницы между суммой залога и продажной ценой заложенного имущества на повторных публичных торгах. Кроме того, постановлением предписано удовлетворить требования

79

кредиторов, пользующихся преимуществом перед требованиями залогодержателя, с обязательным перечислением разницы между суммой залога и продажной ценой предмета залога на депозитный счет службы судебных приставов. Полагая, что данное постановление не соответствует положениям ГК и Закона об ипотеке о порядке реализации заложенного имущества, залогодержатель обратился в арбитражный суд в заявлением о признании постановления судебного пристава незаконным. Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявления было отказано со ссылками на нормы Закона об исполнительном производстве, в соответствии с которыми "залогодержатель, оставивший за собой заложенное имущество, при отсутствии у должника другого имущества или при недостаточности этого имущества для удовлетворения требований всех взыскателей обязан удовлетворить требования взыскателей первой и второй очереди в размере, не превышающем стоимости оставленного им за собой имущества, определенной в порядке, установленном законом (ст. 49 Закона об исполнительном производстве 1997 г., ст. 78 Закона об исполнительном производстве 2007 г.). Окружной суд, рассмотрев дело по жалобе взыскателя, нашел, что выводы, содержащиеся в решении суда первой инстанции, не соответствуют нормам материального и процессуального права. Во-первых, суд указал, что требование о возврате разницы между залоговой стоимостью имущества и стоимостью оставления его у кредитора не основано на законе; соответствующие нормы отсутствуют как в ГК, так и в Законе об ипотеке. Что же касается обязанности залогового кредитора удовлетворить иных кредиторов (предшествующих ему очередей), то окружной суд указал, что суд первой инстанции не проверил доводы судебного пристава о наличии подобных кредиторов. В итоге дело было направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Любопытно, что при новом рассмотрении суд первой инстанции нашел постановление пристава не соответствующим положениям Федерального закона "Об исполнительном производстве" и признал его незаконным. Окружной же суд, вновь рассматривавший это дело, на этот раз уже по жалобе судебного пристава, оставил судебный акт без изменения (руководствуясь, правда, исключительно положениями процессуального права о последствиях непредставления государственным органом доказательств, подтверждающих правомерность его действий) (дело ФАС ВСО от 20 ноября 2003 г. N А19-306И/02-17-Ф02-4130/03-С2, от 21 июля 2004 г. N А19306и/02-17-10-Ф02-2785/04-С2). К сожалению, в судебном акте окружного суда не дается оценка вывода суда первой инстанции о несоответствии постановления пристава вполне ясной и недвусмысленной норме ст. 49 Закона об исполнительном производстве 1997 г. Окружная же практика в целом исходит из того, что при наличии в исполнительном производстве кредиторов, имеющих преимущественное право на удовлетворение своих требований перед залогодержателем (кредиторы первой и второй очереди), их требования подлежат безусловному удовлетворению за счет залогового кредитора . ------------------------------- См., например: дело ФАС ЦО от 2 марта 2004 г. N А35-5078/03-С4; ФАС СКО от 15 декабря 2004 г. N Ф08-5885/2004. 97. Распространяются ли на соглашение об оставлении имущества у залогодержателя нормы акционерного законодательства о порядке совершения сделок с имуществом акционерных обществ, в котором акционером является государство или муниципальное образование? Распространяются в полной мере. Это следует, в частности, из следующего судебного спора. Суд обратил взыскание на заложенное имущество, однако стороны договора ипотеки уклонились от исполнения данного судебного акта и на основании п. 4 ст. 58 Закона об ипотеке подписали четыре договора купли-продажи заложенного недвижимого имущества со снижением залоговой цены на 25%. Впоследствии, посчитав, что указанные сделки совершены с нарушением требований действующего законодательства, залогодатель обратился в суд с иском о признании их ничтожными сделками. Суд, рассматривавший дело, установил, что Российской Федерации на момент подписания оспариваемых договоров и до настоящего времени принадлежит 51% акций акционерного общества-залогодателя. В соответствии с ч. 3 ст. 77 Закона об акционерных обществах в случае, если владельцем более 2% голосующих акций общества являются государство и (или) муниципальное образование, то для определения рыночной стоимости отчуждаемого имущества обязательно привлечение государственного финансового контрольного органа. Однако материалы дела не содержали и сторонами в судебное заседание не представлено доказательств, подтверждающих факт привлечения уполномоченного государственного органа для определения рыночной стоимости недвижимого имущества в целях его продажи. Учитывая изложенные обстоятельства, окружной

80

суд пришел к выводу о недействительности договоров купли-продажи четырех объектов недвижимого имущества как не соответствующих требованиям Закона об акционерных обществах и Закона об ипотеке (дело ФАС ВВО от 12 марта 2007 г. N А38-2389-11/168-2006). 98. В какой момент у залогодержателя, заявившего об оставлении предмета ипотеки, возникает право собственности на него? Право собственности на предмет ипотеки, оставленный залогодержателем у себя, возникнет у последнего только после государственной регистрации перехода права собственности на оставленное недвижимое имущество в ЕГРП в установленном порядке. Проиллюстрируем этот тезис следующим судебным спором. Суд обратил взыскание на предмет ипотеки в пользу банка-кредитора. Торги заложенным имуществом дважды были признаны несостоявшимися, и залоговый кредитор (банк) направил судебному приставу-исполнителю уведомление об оставлении за собой предмета ипотеки (здания жиромучного цеха) и о зачете в счет покупной цены своих требований к должнику. Полагая, что такое уведомление в силу п. 4 ст. 58 Закона об ипотеке является основанием для возникновения у него права собственности на спорный объект, банк обратился в суд с иском о признании права собственности на имущество, бывшее предметом ипотеки. Отказывая в удовлетворении иска, суды первой и апелляционной инстанций указали, что названное уведомление не входит в перечень предусмотренных ст. 218 ГК оснований для возникновения у истца права собственности на спорное имущество. Окружной суд поддержал выводы нижестоящих судов, указав следующее. Согласно ст. 131 ГК право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в Едином государственном реестре учреждениями юстиции. В соответствии со ст. 223 ГК в случаях, когда отчуждение имущества подлежит государственной регистрации, право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента такой регистрации. Необходимость государственной регистрации перехода к покупателю права собственности на недвижимость по договору продажи недвижимости предусмотрена ст. 551 ГК. Согласно части второй той же статьи исполнение договора продажи недвижимости сторонами до государственной регистрации перехода права собственности не является основанием для изменения их отношений с третьими лицами. До государственной регистрации перехода прав в силу изложенных выше положений гражданского законодательства банк не стал и не мог стать собственником данного имущества (дело ФАС СЗО от 12 июля 2005 г. N А05-25517/04-24). 99. Вправе ли кредитор по обязательству, обеспеченному залогом имущества третьего лица, требовать выплаты денежных сумм, присужденных после обращения взыскания на предмет залога, из суммы, вырученной от продажи предмета залога? Нет, не вправе, так как кредитор имеет право на удовлетворение из стоимости проданной вещи, принадлежавшей третьему лицу - залогодателю, только тех требований, которые были обеспечены залогом. Поясним это следующим примером. Между банком и заемщиком был заключен договор кредита, исполнение обязательств по которому было обеспечено залогом имущества, принадлежавшего третьему лицу. В связи с тем что кредит не был возвращен заемщиком, банк обратился в суд с иском о взыскании суммы долга и процентов за пользование кредитом, а также об обращении взыскания на имущество, находящееся в залоге. Решением суда первой инстанции требования были удовлетворены. Судебный пристав реализовал имущество с торгов, вырученные от продажи денежные средства были зачислены на депозитный счет судебных приставов. Впоследствии банк повторно обратился в суд с иском о взыскании за счет денежных средств, полученных от продажи заложенного имущества и находящихся на депозитном счете судебных приставов, процентов за пользование кредитом, начисленных за период с момента вынесения решения суда об обращении взыскания на предмет залога и до момента рассмотрения второго дела о взыскании задолженности по кредиту. Суд в иске отказал, указав следующее. Поскольку являющееся предметом залога имущество уже реализовано с публичных торгов, следовательно, с этого момента залог является прекращенным в силу п. 1 ст. 352 ГК. Пунктом 2 ст. 3 Закона об ипотеке установлено, что ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества. Судом был сделан вывод о том, что после удовлетворения требований залогодержателя в установленном размере прекратились и правоотношения сторон по поводу залога. Согласно п. 6 ст. 350 ГК, если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю. Суд признал, что после

81

прекращения залоговых отношений обращение взыскания на вырученные от реализации заложенного имущества денежные средства по требованиям, заявленным после прекращения этих отношений, неправомерно; денежные средства подлежат выдаче залогодателю (дело ФАС ЗСО от 6 марта 2008 г. N Ф04-969/2008(622-А27-39)). 100. В каких случаях торги по реализации заложенного имущества могут быть признаны недействительными? Рассматривая споры о признании недействительными торгов по продаже заложенного имущества, суды исходят из следующих соображений. Нарушение процедуры проведения торгов, на которые истец указывает в качестве основания для признания их недействительными, должно быть существенным. Например, в одном из дел окружной суд признал существенным нарушением процедуры торгов то обстоятельство, что после опубликования извещения и проведения повторных торгов прошло 73 дня (по Закону об ипотеке (п. 3 ст. 58) повторные торги должны быть проведены в течение месяца с момента проведения первых торгов). Суд также обратил внимание на то, что по правилам ст. 58 Закона об ипотеке условиями проведения повторных торгов заложенного имущества являются: объявление первоначальных торгов несостоявшимися и отказ залогодержателя заключить с залогодателем соглашение о приобретении имущества. В материалах дела отсутствовали доказательства о том, что информация о признании торгов несостоявшимися объявлена и доведена до широкого круга заинтересованных лиц, желающих принять участие в них. Имеющиеся в деле документы подтверждают, что сведения о признании торгов несостоявшимися были известны организатору торгов, судебному приставу-исполнителю, залогодержателю и участникам первоначальных торгов. Окружной суд отменил решение суда первой инстанции, который отказал в признании торгов недействительными, и направил дело на новое рассмотрение, обязав суд выяснить, являются ли перечисленные нарушения закона существенными и повлияли ли они на права истца (дело ФАС ЗСО от 4 марта 2008 г. N Ф04-1176/2008(1045-А46-11)). В другом деле суд признал, что нарушения установленного Законом об ипотеке (п. 4 ст. 57) максимального размера задатка, вносимого участником торгов, а также установленного организатором торгов срока выкупа (по Закону об ипотеке - пять дней) не являются существенными нарушениями процедуры торгов и не могут повлечь за собой их недействительность (дело ФАС ЦО от 27 сентября 2007 г. N А08-9533/06-19). Существенным нарушением процедуры проведения торгов суды признают нарушения правил об информировании неопределенного круга лиц о проведении торгов заложенным имуществом. Так, в одном из дел суд указал, что выпуск печатного издания, в котором было опубликовано сообщение о торгах заложенным имуществом, под одним номером от разных дат является существенным нарушением процедуры торгов. Кроме того, суд указал, что опубликование сообщения о проведении торгов в печатном органе, не являющемся официальным печатным органом органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, не соответствует ст. 57 Закона об ипотеке. Установив, что дополнительный выпуск газеты не поступил в общедоступное обращение, суд пришел к выводу о нарушении прав третьих лиц на участие в торгах, так как информация о проводимых торгах в нарушение ст. 448 ГК и ст. 57 Закона об ипотеке оказалась практически недоступной для лиц, потенциально заинтересованных в приобретении реализуемого имущества. Суд счел такое нарушение существенным (дело ФАС СЗО от 28 сентября 2006 г. N А56-26888/2005). 101. Вправе ли залогодержатель оспаривать решение организатора торгов о признании торгов несостоявшимися? В одном из дел окружной суд пришел к выводу о том, что у залогодержателя такого права нет, мотивировав это следующим образом. Реализация заложенного по договору об ипотеке имущества, на которое по решению суда обращено взыскание, регулируется ст. ст. 56 - 58 Закона об ипотеке, ст. 447 и ст. 448 ГК. В соответствии со ст. 449 ГК торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством, права или интереса. На истце в силу вышеназванного Закона, а также с учетом положений ч. 1 ст. 65 АПК лежит обязанность доказывания не только нарушений правил проведения торгов, но и применительно к несостоявшимся торгам того, что именно вследствие таких нарушений торги не состоялись, а его права и законные интересы тем самым нарушены.

82

Публичные торги в силу ст. 58 Закона об ипотеке могут быть объявлены организатором торгов несостоявшимися. В этой же норме Закона предусмотрено снижение начальной продажной цены заложенного имущества при проведении повторных публичных торгов, если первые торги не состоялись, а также право залогодержателя в случае объявления повторных торгов несостоявшимися приобрести (оставить за собой) заложенное имущество по цене не более чем на 25% ниже его начальной продажной цены на первых публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой имущества. Права залогодержателя на получение непроданного имущества при объявлении торгов несостоявшимися при продаже имущества, не являющегося предметом ипотеки, предусмотрены ст. 350 ГК. Таким образом, при объявлении торгов несостоявшимися для залогодержателя не наступает неблагоприятных последствий - как при проведении торгов, так и после объявления их несостоявшимися он вправе получить удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества (дело ФАС СЗО от 14 февраля 2005 г. N А05-4668/04-23). 102. Как соотносятся между собой положения Закона об ипотеке, регулирующие процедуру реализации заложенного имущества, и Закона об исполнительном производстве? Законом об исполнительном производстве 1997 г. (п. 1 ст. 54 Закона) был установлен двухмесячный срок для проведения торгов имуществом должника. Действующий Закон об исполнительном производстве предусматривает аналогичную норму (ст. 90 Закона). Однако Закон об ипотеке иначе регулирует сроки проведения торгов заложенным имуществом (см., например, ст. 57 Закона об ипотеке). Встречаются дела, в которых суды применяют к процедуре реализации заложенного имущества сроки, установленные Законом об исполнительном производстве (дело ФАС ЗСО от 6 марта 2008 г. N Ф04-1260/2008(1239-А03-11)), а не соответствующие нормы Закона об ипотеке, что, конечно, не может не вызывать сомнения. Судебная практика разрешает вопрос о соотношении норм Закона об исполнительном производстве и норм Закона об ипотеке, регулирующих обращение взыскания на заложенное имущество, следующим образом. В деле о признании незаконными действий судебного пристава окружной суд указал, что законодательство Российской Федерации об исполнительном производстве состоит из Федерального закона "Об исполнительном производстве", Федерального закона "О судебных приставах" и иных федеральных законов, регулирующих условия и порядок принудительного исполнения судебных актов и актов других органов. Статья 54 Федерального закона "Об исполнительном производстве" 1997 г. содержит общие условия реализации арестованного имущества. Однако Федеральный закон "Об исполнительном производстве" не определяет порядок обращения взыскания на обремененное залогом имущество. В случае если в производстве судебного пристава-исполнителя находится исполнительный лист об обращении взыскания на заложенное имущество, он должен руководствоваться порядком реализации заложенного имущества, на которое обращено взыскание, который предусмотрен ст. 350 ГК и ст. ст. 56 - 58 Закона об ипотеке. При производстве исполнительных действий судебный пристав не вправе не учитывать вышеприведенные специальные нормы, регулирующие порядок обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество и предусматривающие порядок проведения публичных торгов (в том числе и повторных) заложенного имущества (дело ФАС ПО от 9 марта 2006 г. N А653957/05-СГ1-5). 103. Процедура реализации предмета ипотеки завершена продажей недвижимого имущества с торгов. Кто имеет право на обращение в орган по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним с заявлением о погашении записи об ипотеке? В одном из дел с заявлением о погашении записи об ипотеке обратился банкзалогодержатель. Залогодатель же от совместной подачи заявления о погашении (как это предусмотрено ст. 25 Закона об ипотеке) уклонился. Орган по регистрации отказал в совершении регистрационного действия, указав, что залогодержатель не имеет права требовать погашения отметки об ипотеке. Банк посчитал отказ незаконным и обжаловал его в суд. Суд признал действия органа по регистрации правомерными по следующим основаниям. Пункт 8 ст. 57 Закона об ипотеке предусматривает, что договор, заключенный по результатам торгов, и протокол о торгах являются основанием для внесения необходимых записей в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество.

83

Из анализа указанных нормативных актов вытекает, что субъектный состав, наделенный правом обращения с заявлением о погашении ипотеки, как и перечень оснований для такого обращения, носит ограниченный характер. Поскольку с заявлением о погашении регистрации записи об ипотеке обратился только залогодержатель - банк, что не соответствует ст. 25 Закона об ипотеке, орган по регистрации обоснованно отказал в заявлении банка (залогодержателя). Суд указал, что, поскольку в ст. 57 Закона об ипотеке определены лишь основания для внесения необходимых записей в Единый государственный реестр, довод заявителя о возникновении у него права самостоятельного обращения с заявлением о погашении записи основан на ошибочном толковании норм права (дело ФАС ПО от 12 октября 2004 г. N А57-2506/0426). Правильный выход из ситуации, когда залогодатель уклоняется от подачи (совместно с залогодержателем) заявления о погашении записи об ипотеке, может быть обнаружен в деле, рассмотренном ФАС УО. Суд рассматривал требование лица, обращенное к залогодержателю, о погашении записи об ипотеке. Требование было удовлетворено по следующим основаниям. В силу подп. 4 п. 1 ст. 352 ГК одним из оснований прекращения ипотеки является продажа с публичных торгов заложенного имущества. Пунктом 8 ст. 57 Закона об ипотеке предусмотрено, что в течение пяти дней с момента внесения покупной цены лицом, выигравшим публичные торги, организатор публичных торгов заключает с ним договор купли-продажи. Этот договор и протокол о результатах публичных торгов являются основанием для внесения необходимых записей в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Согласно абз. 1 ст. 25 Закона об ипотеке регистрационная запись об ипотеке погашается на основании заявления законного владельца закладной, совместного заявления залогодателя и залогодержателя либо на основании решения суда, арбитражного суда или третейского суда о прекращении ипотеки. Суд указал, что, поскольку спорные помещения были проданы с публичных торгов, а истец как лицо, приобретшее имущество на торгах, не имел иной возможности прекратить ипотеку, кроме как посредством обращения в суд, исковые требования судом обоснованно удовлетворены (дело ФАС УО от 19 марта 2008 г. N Ф09-1740/08-С6). На наш взгляд, проблема, описанная выше, заключается в том, что Закон об ипотеке, регулируя процедуру погашения записи, не учитывает, что запись может быть погашена не только в результате исполнения должником обязательства по ипотеке (и в этом случае он действительно сам заинтересован в скорейшем погашении записи), но и путем принудительного обращения взыскания на заложенное имущество и продажи его с торгов. В последнем случае залогодатель перестает быть собственником заложенной вещи и судьба записи об ипотеке ему безразлична. Поэтому тяжело представить себе ситуацию, в которой залогодатель, чье имущество было продано с торгов, сам стал бы активно участвовать в дальнейшей судьбе этого имущества. Новая редакция ст. 16 Закона о регистрации теперь позволяет приставу самостоятельно обращаться в органы по регистрации с заявлением о совершении регистрационных действий. Следовательно, следующий шаг законодателя должен быть таким - судебный пристав, организовавший торги и реализовавший заложенное имущество, должен иметь возможность самостоятельно (или в крайнем случае совместно с залогодержателем) обращаться в орган по регистрации с заявлением о погашении ипотеки. 104. Вправе ли должник прекратить процедуру обращения взыскания и реализации заложенного имущества, удовлетворив требования залогодержателя? В одном из дел окружной суд признал, что по смыслу ст. 60 Закона об ипотеке право должника прекратить обращение взыскания на заложенное имущество, удовлетворив обеспеченные ипотекой требования залогодержателя, невыполнение которых послужило основанием для обращения взыскания на заложенное имущество, наличествует даже после начала процедуры взыскания. Следовательно, кредитор не вправе отказаться принимать такое исполнение (дело ФАС СЗО от 8 октября 2007 г. N А21-7129/2006). 105. Может ли судебный пристав удержать сумму исполнительского сбора из денежных средств, вырученных от продажи предмета залога, в случае, если залогодателем является третье лицо, но не должник в обеспеченном обязательстве? В одном из дел окружной суд отрицательно ответил на этот вопрос. Обстоятельства дела были таковы. Общество с ограниченной ответственностью просило признать незаконными действия судебного пристава-исполнителя по распределению денежных средств, полученных от реализации заложенного имущества заявителя, выразившиеся в оплате из этих средств исполнительского сбора и расходов по госпошлине.

84

Принимая решение об удовлетворении указанных требований заявителя, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что сумма, вырученная от реализации заложенного имущества лица, не являющегося должником по кредитному договору, не могла быть использована судебным приставом-исполнителем на погашение исполнительского сбора и расходов по госпошлине. При этом суды руководствовались ст. 61 Закона об ипотеке, в соответствии с которой сумма, вырученная от реализации имущества, заложенного по договору об ипотеке, после удержания из нее сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на это имущество и его реализацией, распределяется между заявившими свои требования к взысканию залогодержателями, другими кредиторами залогодателя и самим залогодателем. По смыслу названной нормы права судебный пристав-исполнитель из суммы, полученной от реализации заложенного имущества, мог погасить задолженность должника только в сумме неисполненного обязательства, обеспеченного залогом недвижимого имущества. Оставшуюся часть пристав был обязан распределить в соответствии с требованиями ст. 61 Закона об ипотеке. Действия пристава по удержанию из оставшейся части денежных средств суммы исполнительского сбора являются незаконными (дело ФАС СЗО от 7 декабря 2006 г. N А056129/2006-2). 106. Действуют ли нормы ст. 61 Закона об ипотеке о распределении сумм, вырученных от продажи предмета залога между залогодержателем и иными кредиторами должника, в случае, если залогодателем является третье лицо, но не должник по обеспеченному обязательству? Согласно ст. 61 Закона об ипотеке сумма, вырученная от реализации имущества, заложенного по договору об ипотеке, после удержания из нее сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на это имущество и его реализацией, распределяется между заявившими свои требования к взысканию залогодержателями, другими кредиторами залогодателя и самим залогодателем. Суды, толкуя эту норму в ситуации, когда залогодатель не является должником по обязательству, обеспеченному залогом недвижимого имущества, указывают, что кредиторы должника по обеспеченному ипотекой обязательству не могут получать удовлетворение своих требований из денежных средств, вырученных от продажи предмета залога, предоставленного третьим лицом. Действия пристава по распределению вырученной от продажи такого предмета залога между кредиторами должника, не являющегося залогодателем, являются незаконными (дело ФАС СЗО от 4 декабря 2006 г. N А05-7271/2006-2). 107. Суд обратил взыскание на предмет залога, однако торги и повторные торги заложенным имуществом не состоялись. В отношении должника-залогодателя было возбуждено дело о несостоятельности. В какую очередь кредиторов арбитражный управляющий должен включить требование кредитора, которое было обеспечено ипотекой, но не исполнено в ходе процедуры реализации предмета залога? В соответствии со ст. 352 ГК и ст. 58 Закона об ипотеке в случае, если торги заложенным имуществом были признаны несостоявшимися, а залогодержатель не воспользовался своим правом на приобретение предмета залога, ипотека прекращается. Следовательно, в случае последующего возбуждения дела о несостоятельности в отношении должника по обязательству, ранее обеспеченному ипотекой, требование кредитора может быть включено в реестр как требование, не обеспеченное залогом (дело ФАС СЗО от 7 июля 2005 г. N А05-21177/04-8). XII. ОСОБЕННОСТИ ИПОТЕКИ ЗЕМЕЛЬНЫХ УЧАСТКОВ 108. Требуется ли согласие арендодателя на залог арендатором права аренды земельного участка? В соответствии со ст. 22 Земельного кодекса РФ арендатор земельного участка вправе передать свои права и обязанности по договору аренды земельного участка третьему лицу, в том числе отдать арендные права земельного участка в залог в пределах срока договора аренды земельного участка без согласия собственника земельного участка при условии его уведомления, если договором аренды земельного участка не предусмотрено иное. В указанных случаях ответственным по договору аренды земельного участка перед арендодателем остается прежний арендатор земельного участка (п. 5). При аренде земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на срок более чем пять лет арендатор земельного участка имеет право, если иное не установлено федеральными законами, в пределах срока договора аренды земельного участка передавать свои права и обязанности по этому

85

договору третьему лицу, в том числе заложить право аренды земельного участка, без согласия собственника земельного участка при условии его уведомления (п. 9). Однако Закон об ипотеке регулирует необходимость получения согласия на залог права аренды земельного участка иным образом. Если земельный участок передан по договору аренды гражданину или юридическому лицу, арендатор земельного участка вправе отдать арендные права земельного участка в залог в пределах срока договора аренды земельного участка с согласия собственника земельного участка. Залог прав аренды на земельный участок, находящийся в государственной или муниципальной собственности, арендатором такого земельного участка допускается в пределах срока договора аренды с согласия собственника земельного участка. При аренде земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на срок более чем пять лет залог права аренды допускается без согласия собственника земельного участка при условии его уведомления (п. 1.1 ст. 62 Закона об ипотеке). Таким образом, возникает коллизия между нормами ст. 22 Земельного кодекса и положениями ст. 62 Закона об ипотеке. Первая предусматривает, что залог права аренды земельного участка по общему правилу осуществляется без получения согласия собственника земельного участка (иное может быть предусмотрено договором); вторая же говорит о том, что право аренды может быть заложено только с согласия собственника. Что же касается залога публичных земель, то и Земельный кодекс, и Закон об ипотеке регулируют одинаково ситуацию с залогом права аренды, возникшего из договора, заключенного на срок более пяти лет, - такой залог возможен без согласия собственника. Судебная практика применения данных положений является единообразной (см., например, дело 10 ААС от 18 декабря 2007 г. N А41-К1-6032/07; 10 ААС от 13 декабря 2005 г. N 10АП-2882/05-ГК). Но как следует поступить в случае, если предметом залога является право аренды земельного участка из состава земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, договор аренды которого заключен на срок менее пяти лет? Представляется, что здесь должны действовать общие правила о залоге права аренды. Однако вопрос заключается в следующем: общие правила какого закона (Закона об ипотеке или Земельного кодекса) подлежат применению в данном случае? В первом случае залог права аренды будет возможен только с согласия собственника, во втором - при уведомлении собственника (по общему правилу, но иное может быть предусмотрено договором). К сожалению, единообразной судебной практики по данному вопросу пока не сложилось. Имеют место дела, в которых суды, разрешая споры о необходимости получения согласия на залог земельного участка, применяли положения Закона об ипотеке как специального закона, регулирующего залог недвижимого имущества (дело ФАС МО от 2 марта 2006 г. N КГ-А40/1275-06; ФАС ПО от 1 марта 2005 г. N А72-8169/04-23/422). В других делах суды руководствовались положениями Земельного кодекса как акта, имеющего приоритетное применение в отношении регулирования оборота земельных участков и права аренды земельных участком (дело ФАС ПО от 3 февраля 2004 г. N А06-1457У-4/03). Правильным является первой подход. На это обратил внимание Пленум Высшего Арбитражного Суда в Постановлении, посвященном применению земельного законодательства. Так, высшая судебная инстанция указала следующее. Поскольку п. 2 ст. 607 и п. 2 ст. 615 ГК РФ допускают возможность установления законом или иными правовыми актами особенностей сдачи в аренду земельных участков и такие особенности предусмотрены ЗК РФ, то в случае, указанном в п. 9 ст. 22 ЗК РФ, для передачи арендатором своих прав и обязанностей по договору аренды земельного участка достаточно уведомления об этом арендодателя, а в иных случаях (при применении п. 5 и п. 6 ст. 22 ЗК РФ) достаточно уведомления собственника земельного участка, если иное не предусмотрено договором. При этом необходимо учитывать требования, установленные п. 1.1 ст. 62 Закона об ипотеке, согласно которому передача арендных прав на земельный участок в залог в пределах срока договора аренды земельного участка осуществляется только с согласия собственника земельного участка. Таким образом, при определении необходимости получения согласия собственника земельного участка на передачу в залог права аренды земельного участка следует руководствоваться не положениями Земельного кодекса, а специальной нормой ст. 62 Закона об ипотеке (дело Пленума ВАС от 24 марта 2005 г. N 11, п. 15). Ситуация с получением согласия на залог права аренды земельного участка несколько упрощается в случае, если предметом залога является право аренды участка, на котором расположено заложенное здание. Этот тезис был обоснован ВАС в информационном письме, посвященном спорам, связанным с применением Закона об ипотеке. Суть аргументации высшей судебной инстанции заключается в следующем. Суд указал, что положения главы XI Закона об ипотеке, включая положения п. 1.1 ст. 62 Закона, определяют особенности ипотеки земельных участков в отличие от главы XII Закона, устанавливающей особенности ипотеки предприятий, зданий и сооружений. Поэтому установленное в п. 1.1 ст. 62 Закона об ипотеке условие об ипотеке арендатором земельного участка своего права аренды только с согласия арендодателя

86

распространяется на те случаи ипотеки права аренды земельного участка, когда такое право является единственным (самостоятельным) предметом ипотеки и закладывается без одновременной ипотеки зданий (сооружений) либо на случай ипотеки права аренды земельного участка из состава земель сельскохозяйственного назначения. В случае, когда ипотека права аренды земельного участка осуществляется в связи с ипотекой здания, находящегося на этом участке, пункт 1.1 ст. 62 Закона об ипотеке к такому договору не применяется (дело Президиума ВАС от 28 января 2005 г., п. 5). Этого же подхода придерживаются и окружные суды. Например, ФАС СКО, рассматривая спор о признании недействительным договора ипотеки здания вследствие отсутствия согласия собственника земельного участка под зданием на залог права аренды, указал следующее. По смыслу ст. 62 Закона правило о необходимости получения согласия на залог права аренды земельного участка действует при залоге права аренды на земельный участок, свободный от недвижимости, принадлежащей залогодателю на праве собственности. В ином случае право аренды, как подчиненное, следует судьбе расположенных на земельном участке объектов недвижимости (дело ФАС СКО от 3 августа 2006 г. N Ф08-2800/2006). 109. Какие требования законодатель выдвигает в отношении залоговой цены права аренды земельного участка? Суды исходят из того, что к залогу права аренды земельного участка применяются нормы о залоге земельных участков, в частности в отношении залоговой цены. Приведем такой пример из судебной практики. Окружной суд рассматривал спор о соответствии договора залога права аренды земельных участков действующему законодательству. В частности, судом обсуждался и вопрос об установлении залоговой цены права аренды земельного участка. Суд указал следующее. В соответствии с п. 5 ст. 5 Закона об ипотеке к залогу прав арендатора по договору аренды применяются правила об ипотеке недвижимого имущества, поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений. Как следует из п. п. 1, 2 ст. 9 данного Закона, если предметом ипотеки является право аренды, имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки. При этом оценка предмета ипотеки должна быть указана в договоре. Следовательно, при определении оценки необходимо соблюдать требование ст. 67 Федерального закона. Таким образом, оценка земельного участка не может быть установлена в договоре ниже его нормативной цены (дело ФАС ПО от 3 февраля 2004 г. N А06-1457У-4/03). Положение о том, что оценка земельного участка не может быть установлена ниже его нормативной цены, в настоящее время отменено (Федеральный закон от 5 февраля 2004 г. N 1ФЗ, действующий с 10 февраля 2004 г.). Если же применять приведенный выше вывод окружного суда к действующему законодательству, то можно прийти к такому заключению: оценка права аренды земельного участка осуществляется в соответствии с законодательством, регулирующим оценочную деятельность в Российской Федерации. Однако залоговая стоимость земельного участка, передаваемого в залог по договору об ипотеке, устанавливается по соглашению залогодателя с залогодержателем (п. 2 ст. 67 Закона об ипотеке). 110. Означает ли запрет ипотеки земельных участков, принадлежащих государству и муниципальным образованиям, и запрет ипотеки права аренды таких земельных участков? Следует различать запрет ипотеки государственных и муниципальных земельных участков, который установлен ст. 64 Закона об ипотеке, и возможность ипотеки права аренды указанных земельных участков. В одном из дел, предметом которого был вопрос о действительности договора ипотеки права аренды земельного участка, принадлежащего муниципалитету, окружной суд указал следующее. Довод подателя жалобы (прокуратуры, предъявившей требование о признании недействительным договора ипотеки права аренды муниципального земельного участка) о нарушении органом местного самоуправления ст. 63 Закона об ипотеке, не допускающей ипотеку земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, отклоняется, поскольку в ипотеку предполагалось передать не сами земли, а право аренды. Запрет на передачу в ипотеку указанных земель объясняется тем, что в случае обращения взыскания на заложенное имущество право собственности на него переходит к другим лицам (дело ФАС СЗО от 27 августа 2004 г. N А44-498/04-С3, N А44-497/04-С3). 111. Следует ли залогодателю - собственнику доли в праве собственности на земельный участок, на котором расположено заложенное по договору ипотеки здание, для целей залога доли выделять ее в натуре?

87

ФАС ВВО в деле о признании недействительным договора ипотеки по причине отсутствия выдела доли в праве собственности на земельный участок указал следующее. В соответствии с п. 3 ст. 340 ГК, ст. 69 Закона об ипотеке ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. Ответчик не представил доказательств передачи в залог по договору залога именно той части земельного участка, которая функционально обеспечивает закладываемый объект (здание котельной). Имеющийся в деле договор залога здания котельной, земельного участка свидетельствует о том, что это самостоятельные предметы залога, условий об одновременной ипотеке здания и земельного участка, функционально обеспечивающего закладываемый объект, упомянутый договор не содержит. Документы, свидетельствующие о праве собственности на закладываемый земельный участок, также не подтверждают данные обстоятельства. В силу ч. 2 ст. 62 Закона об ипотеке при общей долевой или совместной собственности на земельные участки ипотека может быть установлена только на земельный участок, выделенный в натуре. Рассматриваемый договор залога не согласуется с указанной нормой Закона (дело ФАС ВВО от 24 июня 2004 г. N А11-7017/2003-К1-12/265). Позднее этот вопрос был разрешен Президиумом ВАС иначе: в случае, когда нежилое помещение в здании закладывается вместе с принадлежащей собственнику помещения долей в праве собственности на земельный участок, занимаемый этим зданием, ипотека осуществляется без раздела участка и выделения из него указанной доли в натуре в виде самостоятельного земельного участка. Доводы Президиума обосновывались следующим примером из судебной практики. Залогодержатель по договору об ипотеке предъявил к залогодателю, являвшемуся и должником по обязательству, обеспеченному ипотекой, иск о взыскании долга и об обращении взыскания на недвижимое имущество, заложенное ему согласно договору об ипотеке. По условиям договора предметом ипотеки являлись принадлежавшее залогодателю на праве собственности нежилое помещение в здании и принадлежащая ему же доля в праве собственности на земельный участок под этим зданием. Указанный участок был приобретен всеми собственниками помещений в здании в общую долевую собственность в соответствии с абзацем первым п. 3 ст. 36 Земельного кодекса. Залогодатель, возражая против удовлетворения иска об обращении взыскания на предмет ипотеки, указал на то, что согласно п. 2 ст. 62 Закона об ипотеке при общей долевой или совместной собственности на земельные участки ипотека может быть установлена только на земельный участок, выделенный в натуре из земель, находящихся в общей долевой или совместной собственности. Поскольку при заключении договора об ипотеке такой выдел не был произведен, заключенный договор как не соответствующий требованиям закона является ничтожным (ст. 168 ГК РФ). Арбитражный суд удовлетворил исковые требования в полном объеме. При этом суд пришел к выводу, что положения главы XI Закона об ипотеке, включая правило п. 2 ст. 62, определяют особенности ипотеки земельных участков. Поэтому п. 2 ст. 62 Закона об ипотеке применяется в случаях, когда доля в праве собственности на земельный участок выступает в качестве самостоятельного предмета ипотеки, и не распространяется на случаи, когда единым предметом ипотеки является нежилое помещение и доля в праве собственности на земельный участок. Кроме того, в соответствии с положениями абзаца первого п. 3 ст. 36 Земельного кодекса собственники помещений в здании имеют право приобрести земельный участок, на котором располагается здание, в общую долевую собственность, если участок является неделимым. Поэтому принадлежащая собственнику помещения доля в праве собственности на земельный участок не могла быть выделена в натуре. Следовательно, в данном случае принадлежащая собственнику закладываемого помещения доля в праве собственности на земельный участок заложена вместе с помещением без выдела ее в натуре правомерно (дело Президиума ВАС от 28 января 2005 г. N 90, п. 4). Более поздняя окружная практика в полной мере восприняла это разъяснение высшей судебной инстанции (дело ФАС ДО от 31 июля 2007 г. N Ф03-А73/07-1/2748). 112. Как следует трактовать противоречие между названием и содержанием ст. 64.2 Закона об ипотеке? Статья 64.2 Закона об ипотеке называется следующим образом: "Ипотека земельного участка, на котором находятся здания или сооружения, приобретенные или построенные с

88

использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа". Однако содержание пункта 1 этой статьи таково: "Если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, земельный участок, на котором с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на строительство здания или сооружения, построено или строится здание или сооружение, либо право аренды такого земельного участка считается находящимся в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на построенные или строящиеся здание или сооружение либо с момента получения органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, уведомления залогодателя и залогодержателя о заключении кредитного договора (договора займа с условием о целевом использовании) с приложением указанного договора". Очевидно, что содержание статьи уже, чем ее название: как следует из диспозиции этой нормы, ею не охватываются случаи ипотеки земельного участка, на котором находятся здания или сооружения, приобретенные за счет кредитных средств банка. Этот вывод может быть обнаружен в деле, рассмотренном ФАС ВВО, в котором суд указал следующее. Поскольку наименование статьи закона не содержит норм права, то ст. 64.2 Закона об ипотеке необходимо толковать исходя из ее буквального содержания. Это означает, что ипотека в силу Закона на земельный участок возникает только при строительстве расположенных на нем зданий и сооружений за счет привлечения кредитных средств, но не при их приобретении (дело ФАС ВВО от 13 июня 2007 г. N А79-9875/2006). 113. Распространяется ли право залога на строящиеся здания, расположенные на заложенном по договору аренды земельном участке? Прежняя редакция п. 1 ст. 64 Закона об ипотеке предусматривала, что, если договором об ипотеке не предусмотрено иное, при ипотеке земельного участка право залога на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, в том числе на жилые строения, не распространяется. Положения ст. 65 Закона предусматривали, что залогодатель земельного участка вправе возводить на нем здания и сооружения, причем указанные здания признаются находящимися в залоге у залогодержателя, если договором ипотеки не предусмотрено иное. В связи с этими нормами возникала проблема различного режима зданий, которые в момент заключения договора ипотеки уже существовали (возводились) на заложенном земельном участке, и зданий, возведение которых началось после установления на земельный участок ипотеки. В одном из дел суд установил, что залогодатель осуществил на обремененном ипотекой земельном участке постройку четырех отдельно стоящих сооружений овощехранилища и хозяйственных построек, права на которые не оформлены. Банк, ссылаясь на ст. 65 Закона об ипотеке, просил обратить взыскание также на эти четыре сооружения. Залогодатель возражал против обращения взыскания на вновь возведенные сооружения овощехранилища и хозяйственные постройки, указывая на то, что на момент заключения кредитных договоров, обеспечением исполнения которых являются договоры ипотеки и последующей ипотеки, на спорном земельном участке уже велось строительство указанных сооружений, не являющихся предметом залога. Залогодатель в подтверждение своих доводов ссылался на ст. 64 Закона об ипотеке в редакции до 11 января 2005 г. и полагал, что право залога на эти четыре сооружения не распространяется. Апелляционная инстанция, а впоследствии и окружной суд признали указанные доводы ответчика несостоятельными, так как из планов земельного участка, приложенных к договору ипотеки, следовало, что какие-либо строения на земельном участке отсутствовали (дело ФАС СЗО от 11 января 2005 г. N А56-21422/04). В настоящее время острота этой проблемы отчасти снята. В соответствии с новой редакцией п. 1 ст. 64 Закона (действующей с 11 января 2005 г.), если договором об ипотеке не предусмотрено иное, при ипотеке земельного участка право залога распространяется также на находящиеся или строящиеся на земельном участке здание или сооружение залогодателя. Таким образом, почва для спора, который был приведен нами выше, может возникнуть только в той ситуации, если договором ипотеки предусмотрено, что право залога не распространяется на находящееся (строящееся) здание, расположенное на земельном участке . ------------------------------- Оценивая положения ст. 64 и ст. 65 Закона об ипотеке, нетрудно заметить, что они (в силу диспозитивности) противоречат принципу единства судьбы здания (сооружения) и земельного участка, на котором оно расположено. 114. Какова особенность залоговой оценки земельного участка, являющегося предметом договора ипотеки?

89

В соответствии со ст. 67 Закона об ипотеке оценка земельного участка осуществляется в соответствии с законодательством, регулирующим оценочную деятельность в Российской Федерации (п. 1). Залоговая стоимость земельного участка, передаваемого в залог по договору об ипотеке, устанавливается по соглашению залогодателя с залогодержателем (п. 2). На наш взгляд, приведенные нормы Закона об ипотеке внутренне противоречивы. Например, не совсем понятно, для чего стороны договора ипотеки должны предоставлять информацию о рыночной стоимости закладываемого права аренды, ведь (а) залоговая стоимость все равно определяется соглашением сторон и не зависит от рыночной стоимости, (б) если на право аренды будет обращено взыскание, оно будет реализовано на публичных торгах, а эта процедура - самый лучший механизм определения справедливой рыночной цены продаваемого объекта. По всей видимости, все эти обстоятельства приводят суды к мысли о том, что нарушение требования п. 1 ст. 67 Закона об ипотеке о необходимости рыночной оценки земельного участка (права аренды земельного участка) не влечет за собой недействительность (или незаключенность) договора (дело ФАС ВСО от 27 марта 2007 г. N А58-2062/06-Ф02-1490/07). В случае же, если закладывается здание, а также право аренды земельного участка, на котором расположено закладываемое здание, положения ст. 67 Закона об ипотеке применению не подлежат (дело ФАС ДО от 26 декабря 2006 г. N Ф03-А37/06-1/4629). XIII. ОСОБЕННОСТИ ИПОТЕКИ ПРЕДПРИЯТИЙ, ЗДАНИЙ, СООРУЖЕНИЙ 115. В каком случае требуется одновременный залог здания и земельного участка, на котором оно расположено? В соответствии со ст. 69 Закона об ипотеке ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка. Это правило фактически дублирует норму п. 3 ст. 340 ГК. Буквальное проведение в жизнь этих норм фактически означало бы, что большинство зданий и сооружений не могли бы быть предметом залога, так как собственники этих объектов далеко не всегда обладают правом собственности либо правом аренды на земельный участок, на котором они расположены. Этот вопрос, который очень долгое время был предметом ожесточенных дискуссий, был окончательно разрешен совместным Постановлением Пленумов ВС и ВАС N 6/8. В п. 45 Постановления содержится следующее разъяснение. В соответствии с п. 3 ст. 340 Кодекса ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. При разрешении споров необходимо иметь в виду, что данное правило подлежит применению в случаях, когда лицо, выступающее в роли залогодателя здания или сооружения, является собственником или арендатором соответствующего земельного участка. Если такое лицо по договору ипотеки передает в залог только здание или сооружение, а земельный участок либо право его аренды не является предметом залога, такой договор должен считаться ничтожной сделкой (ст. 168). В остальных случаях, когда залогодатель здания или сооружения не является собственником или арендатором земельного участка, договор ипотеки не может считаться не соответствующим законодательству на основании п. 3 ст. 340 Кодекса. Права залогодателя, а при обращении взыскания на здание или сооружение - и права покупателя на земельный участок должны определяться исходя из ст. 37 Земельного кодекса Российской Федерации, согласно которой при переходе права собственности на строение, сооружение или при передаче их другим юридическим лицам или гражданам вместе с этими объектами переходит и право пользования земельными участками (Постановление Пленума ВС и Пленума ВАС от 1 июля 1997 г. N 6/8, п. 45). Суды весьма последовательно следовали этому разъяснению и признавали недействительными договоры ипотеки в случае, если было установлено, что право аренды (или право собственности) на земельный участок было зарегистрировано ранее, чем был заключен договор ипотеки (дело ФАС ЗСО от 7 августа 1997 г. N Ф04/1000-205/А03-97). Эта же позиция обнаруживается и в практике рассмотрения споров о признании незаконными отказов в государственной регистрации договоров ипотеки (см., например, дело ФАС МО от 11 февраля 2005 г. N КГ-А41/193-05-п). Позднее Президиум ВАС возвратился к рассмотрению вопроса о необходимости одновременного залога здания и земельного участка под ним в связи со следующей проблемой.

90

Как следует поступить в случае, если в момент заключения договора залогодатель не имел права аренды на земельный участок под заложенным зданием, но к моменту обращения взыскания на предмет ипотеки он такое право приобрел? Высшая судебная инстанция разрешила проблему следующим образом: если предметом ипотеки является здание, расположенное на земельном участке, в момент заключения договора принадлежавшем залогодателю на праве постоянного бессрочного пользования и в последующем приобретенном залогодателем в собственность, либо нежилое помещение, залогодатель которого после заключения договора об ипотеке приобрел долю в праве собственности на земельный участок, занимаемый зданием, в котором это помещение находится, то при обращении судом взыскания на здание (нежилое помещение) его реализация осуществляется вместе с земельным участком (долей в праве собственности на земельный участок) под зданием. Спор, в котором был сделан этот вывод, поддержанный высшей судебной инстанцией, заключался в следующем. Кредитор предъявил в арбитражный суд иск о взыскании с ответчика долга по договору кредита и об обращении взыскания на заложенное ответчиком по договору об ипотеке здание, а также на принадлежащий ответчику на праве собственности земельный участок, занятый этим зданием. В ходе судебного разбирательства судом установлено, что предметом договора ипотеки является только здание, принадлежащее ответчику, так как на момент заключения договора земельный участок под этим зданием находился в государственной собственности и принадлежал ответчику на праве постоянного бессрочного пользования. Земельный участок был выкуплен ответчиком после заключения договора об ипотеке здания в соответствии с требованиями п. 2 ст. 3 Федерального закона "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации". Арбитражный суд удовлетворил требование истца о взыскании с ответчика суммы долга и об обращении взыскания на заложенное по договору об ипотеке здание. В удовлетворении требования об обращении взыскания на принадлежащий ответчику земельный участок, занятый этим зданием, суд отказал на том основании, что он не является предметом ипотеки, и, следовательно, обращение взыскания на него для удовлетворения требований истца должно осуществляться судебным приставом-исполнителем в общем порядке в соответствии с Федеральным законом "Об исполнительном производстве". Суд апелляционной инстанции решение в части отказа в удовлетворении требования об обращении взыскания на земельный участок отменил и требование удовлетворил. При этом суд сослался на положение п. 4 ст. 35 Земельного кодекса. Согласно п. 4 ст. 35 Земельного кодекса отчуждение здания, строения, сооружения, находящихся на земельном участке и принадлежащих одному лицу, проводится вместе с земельным участком, за исключением случаев отчуждения части здания, строения, сооружения, которая не может быть выделена в натуре вместе с частью земельного участка, и отчуждения здания, строения, сооружения, находящихся на земельном участке, изъятом из оборота в соответствии со ст. 27 Земельного кодекса, а также за исключением случаев, когда федеральным законом не разрешается предоставлять такой земельный участок в собственность граждан и юридических лиц. Поскольку реализация здания, являющегося предметом ипотеки, при судебном обращении на него взыскания осуществляется посредством его продажи с торгов, то такая продажа может быть осуществлена только одновременно с продажей принадлежащего залогодателю на праве собственности земельного участка, на котором расположено это здание, даже в том случае, если сам земельный участок не был заложен. Кроме того, согласно ст. 278 ГК РФ обращение взыскания на земельный участок по обязательствам его собственника допускается только на основании решения суда. Поскольку законом не установлено иного, с соответствующим заявлением в суд может обратиться как судебный пристав-исполнитель на стадии исполнительного производства, так и кредитор в рамках судебного разбирательства. Однако поскольку подлежащий реализации с торгов (аукциона) вместе с заложенным зданием земельный участок не являлся предметом ипотеки, кредитор-залогодержатель не имеет преимущественного права удовлетворения своих требований, обеспеченных ипотекой, из денежной суммы, вырученной от продажи такого земельного участка. Размер этой суммы в общей сумме, вырученной от продажи здания и земельного участка, должен определяться исходя из соотношения начальной продажной цены здания, установленной судом, и начальной продажной цены участка, определенной судебным приставом-исполнителем. В другом деле кредитор предъявил в арбитражный суд иск о взыскании с ответчика долга по договору кредита и об обращении взыскания на заложенное ответчиком по договору об ипотеке нежилое помещение в здании, а также на принадлежащую ответчику долю в праве собственности на земельный участок, занятый этим зданием.

91

В ходе судебного разбирательства судом установлено, что предметом договора об ипотеке является только принадлежащее ответчику нежилое помещение в здании, так как на момент заключения договора ответчик не обладал ни правом собственности, ни долей в праве собственности на земельный участок под этим зданием, а также не являлся ни арендатором, ни соарендатором этого участка. Указанный участок был приобретен ответчиком вместе с собственниками остальных помещений в здании в общую долевую собственность на основании абзаца первого п. 3 ст. 36 Земельного кодекса уже после заключения им договора об ипотеке помещения. Арбитражный суд удовлетворил требование истца о взыскании с ответчика суммы долга и об обращении взыскания на помещение в здании, заложенное по договору об ипотеке. В удовлетворении требований об обращении взыскания на принадлежащую ответчику долю в праве собственности на земельный участок, занятый этим зданием, суд отказал на том основании, что она не является предметом ипотеки, и, следовательно, обращение взыскания на него для удовлетворения требований истца должно осуществляться судебным приставом-исполнителем в общем порядке в соответствии с Федеральным законом "Об исполнительном производстве". Однако, как указал арбитражный суд, реализация заложенного по договору об ипотеке нежилого помещения должна быть осуществлена вместе с долей в праве собственности на земельный участок. При этом арбитражный суд сослался на необходимость руководствоваться абзацем четвертым п. 4 ст. 35 Земельного кодекса. Согласно этому абзацу отчуждение доли в праве собственности на здание, строение, сооружение, находящиеся на земельном участке, принадлежащем на праве собственности нескольким лицам, влечет за собой отчуждение доли в праве собственности на земельный участок, размер которой пропорционален доле в праве собственности на здание, строение, сооружение. Поэтому и в случае отчуждения нежилого помещения в здании, находящемся на земельном участке, принадлежащем на праве собственности нескольким лицам, также должна быть отчуждена и принадлежащая собственнику помещения доля в праве собственности на земельный участок. Поскольку реализация нежилого помещения, являющегося предметом ипотеки, при судебном обращении на него взыскания осуществляется посредством его продажи с торгов, то такая продажа может быть осуществлена только одновременно с продажей принадлежащей залогодателю доли в праве собственности на земельный участок, на котором расположено это здание, даже в том случае, если сама доля в праве собственности на земельный участок заложена не была. Однако кредитор-залогодержатель не имеет преимущественного права удовлетворения своих требований, обеспеченных ипотекой нежилого помещения, из денежной суммы, вырученной от продажи доли в праве собственности на земельный участок, не являющийся предметом ипотеки. Размер этой суммы в общей сумме, вырученной от продажи нежилого помещения и доли в праве собственности на земельный участок, должен определяться исходя из соотношения начальной продажной цены помещения, установленной судом, и начальной продажной цены доли в праве собственности на земельный участок, определенной судебным приставом-исполнителем (дело Президиума ВАС от 28 января 2005 г. N 90, п. 17). Окружные суды также исходят из того, что одновременный залог здания и земельного участка под ним не требуется в случае, если собственник закладываемого здания не обладает правом собственности или правом аренды на земельный участок под зданием. Например, в одном из дел окружной суд, сославшись на п. 45 Постановления Пленумов ВС и ВАС от 1 июля 1996 г. N 6/8, указал, что в случае, если земельный участок принадлежит залогодателю на праве постоянного (бессрочного) пользования, такой земельный участок не может являться предметом залога в силу п. 4 ст. 20 Земельного кодекса Российской Федерации, запрещающего гражданам и юридическим лицам распоряжаться земельными участками, принадлежащими на праве постоянного (бессрочного) пользования. В последнем случае требования п. 3 ст. 340 ГК на договор ипотеки здания или сооружения не распространяются (дело ФАС МО от 4 апреля 2006 г. N КГ-А40/2117-06; ФАС СКО от 31 марта 2005 г. N Ф08-1204/2005, от 12 октября 2000 г. N Ф08-2745/200; см. также дело 9 ААС от 20 сентября 2006 г. N 09АП-496/2006АК). Этот же подход должен применяться и в ситуации, когда право аренды земельного участка (либо право собственности на него) принадлежит другому лицу (не являющемуся залогодателем по договору залога здания). Так, в одном из дел окружной суд установил, что в соответствии с данными ЕГРП регистрация прав на земельный участок под заложенным зданием осуществлена за лицом, которое не участвует в договоре ипотеки в качестве залогодателя. Каких-либо сведений о регистрации права аренды земельного участка, на котором расположено закладываемое здание, за залогодателем не представлено. Суд сделал вывод о том, что у залогодателя отсутствовала возможность с соблюдением требований закона передать в залог по договору ипотеки не зарегистрированное в порядке, установленном для государственной регистрации прав на

92

недвижимое имущество и сделок с ним (п. п. 1, 5 ст. 5 Закона об ипотеке), право аренды на земельный участок, расположенный под зданием, переданным в ипотеку по оспариваемому договору ипотеки (залога) (дело ФАС МО от 19 марта 2007 г. N КГ-А40/1895-07). Следующий вопрос, возникающий в связи с рассмотрением проблемы одновременного залога здания и земельного участка (права аренды земельного участка) под закладываемым зданием, заключается в следующем. Из п. 5 ст. 5 Закона об ипотеке следует, что предметом ипотеки может быть только такое право аренды, которое было зарегистрировано в ЕГРП. Должен ли залогодатель здания закладывать право аренды земельного участка под закладываемым зданием, если, к примеру, договор аренды заключен без указания срока или на срок менее одного года? В одном из дел окружной суд указал, что договор аренды, возобновленный на неопределенный срок, не требует государственной регистрации, так как согласно п. 2 ст. 651 ГК государственной регистрации подлежит договор аренды, заключенный только на срок не менее одного года. В соответствии с п. 2 ст. 9 Закона об ипотеке, если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды. Следовательно, у залогодателя отсутствовала возможность с соблюдением требований закона передать в залог по договору ипотеки не зарегистрированное в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (п. п. 1, 5 ст. 5 Закона об ипотеке), право аренды на земельный участок, расположенный под зданием, переданным в ипотеку по оспариваемому договору ипотеки. Суд пришел к выводу о том, что залогодатель был вправе заложить только здание, и у суда не имелось оснований для признания договора ипотеки (залога) от 9 декабря 2004 г. N 150/10 ничтожным по мотиву несоответствия ч. 2 ст. 69 Закона об ипотеке (ФАС МО от 19 марта 2007 г. N КГ-А40/1895-07). С такой позицией окружного суда можно поспорить. Дело в том, что право аренды, не зарегистрированное в ЕГРП, не может быть заложено по правилам о договоре ипотеки. Это не означает, что оно вообще не может быть заложено, к примеру, по правилам о договоре залога имущественных прав (раздел IV Закона о залоге). 116. Требуется ли заключение договора залога права аренды земельного участка в случае, если предметом ипотеки является нежилое помещение? Несмотря на то что оборот (в том числе и залог) нежилых помещений специально не регулируется законом, последние вполне могут быть предметом ипотеки. Суды, рассматривая споры об отказах регистрирующих органов регистрировать договоры ипотеки нежилых помещений, вполне последовательно придерживаются следующего принципа: такой залог возможен только одновременно с залогом прав на земельный участок под зданием, в котором расположено нежилое помещение. Этот тезис выводится судами, как правило, из совокупности ст. ст. 130, 340 ГК и ст. 42 Закона об ипотеке, в соответствии с первой из которых нежилое помещение является недвижимым имуществом, схожим по своей функциональной направленности со зданиями и сооружениями. Следовательно, к ипотеке помещений в полной мере должны применяться правила о залоге зданий и сооружений, в том числе и принцип единства правовой судьбы здания (сооружения, помещения) и земельного участка, на котором оно расположено (дело Президиума ВАС от 8 декабря 1998 г. N 5046/98; ФАС ДО от 23 мая 1997 г. N Ф03-А51/97-1/458; ФАС ЗСО от 10 сентября 2001 г. N Ф04/2641-842/А45-2001; ФАС МО от 11 февраля 2005 г. N КГ-А41/193-05-п; ФАС СЗО от 13 февраля 2001 г. N А56-25828/00; ФАС УО от 15 декабря 2005 г. N Ф09-4103/05-С4, от 3 мая 2007 г. N Ф09-3118/07-С6; 9 ААС от 20 сентября 2006 г. N 09АП-496/2006-АК). С точки зрения действующего закона этот тезис верен для помещений, расположенных в нежилых зданиях. При рассмотрении проблемы одновременного залога здания (помещения) и земельного участка под ним следует учитывать и разъяснение Пленумов ВС и ВАС, содержащееся в п. 45 Постановления N 6/8 "О некоторых вопросах применения части первой Гражданского кодекса Российской Федерации". В абз. 3 п. 45 содержится следующая мысль: в случае если у собственника здания или сооружения отсутствует право собственности (право аренды) на земельный участок под закладываемым объектом, то договор ипотеки будет являться действительным и без залога прав на землю. Таким образом, суду, рассматривающему спор о признании незаконным отказов в государственной регистрации ипотеки нежилых помещений, следует выяснить, обладал ли залогодатель каким-либо правом на земельный участок под нежилым помещением. В одном из дел, рассмотренных Президиумом ВАС в порядке надзора, предметом спора был вопрос о действительности либо недействительности договора ипотеки нежилого помещения. Суды нижестоящих инстанций установили, что помещение было заложено без одновременного залога земельного участка под зданием, в котором было расположено

93

помещение (в этом деле залог земельного участка был в принципе невозможен, потому как земельный участок принадлежал залогодателю на праве постоянного пользования). Вследствие отсутствия залога права на земельный участок договор ипотеки помещения был признан недействительным. Президиум ВАС состоявшиеся по делу судебные акты отменил и вынес новое решение об отказе в признании договора ипотеки помещения недействительным, указав при этом следующее: когда залогодатель здания или сооружения не является собственником или арендатором земельного участка, договор ипотеки не может считаться не соответствующим законодательству на основании п. 3 ст. 340 ГК. Поскольку в данном деле залогодатель не был собственником или арендатором земельного участка, а обладал им на праве постоянного пользования, то договор ипотеки нежилого помещения мог быть заключен и без одновременного залога прав на земельный участок. Права залогодателя, а при обращении взыскания на здание или сооружение и права покупателя на земельный участок должны определяться исходя из следующего принципа: при переходе права собственности на строение, сооружение или при передаче их другим юридическим лицам или гражданам вместе с этими объектами переходит и право пользования земельным участком, которое было у продавца (дело Президиума ВАС от 11 января 2000 г. N 6697/99). Этот подход восприняли и окружные суды (дело ФАС ЗСО от 7 августа 1997 г. N Ф04/1000-205/А03-97; ФАС МО от 14 марта 2007 г. N КГ-А40/1712-07). Еще более специфичной является ситуация, когда закладывается нежилое помещение, находящееся в составе многоквартирного жилого дома. В такой ситуации у собственника помещения в силу прямого указания закона (ст. 36 Жилищного кодекса) возникает право общей долевой собственности на имущество многоквартирного дома, в том числе и на земельный участок под домом. Поэтому в данном случае следует считать, что одновременно с залогом помещения в залог передается и доля в праве на земельный участок (дело Президиума ВАС от 28 января 2005 г. N 90, п. 3; ФАС УО от 3 мая 2007 г. N Ф09-3118/07-С6). 117. Требуется ли одновременный залог земельного участка при залоге объекта незавершенного строительства? К ипотеке объектов, не завершенных строительством, применяются те же правила, что и при залоге зданий и помещений. В случае если предметом залога является объект незавершенного строительства, расположенный на земельном участке, который принадлежит залогодателю на праве собственности либо на праве аренды, то согласно п. 1 ст. 5 и ч. 2 ст. 69 Закона ипотека объекта незавершенного строительства допускается с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится данное недвижимое имущество, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части (дело ФАС СКО от 30 ноября 2005 г. N Ф08-5570/2005). Однако, если у собственника объекта незавершенного строительства отсутствует право на земельный участок под закладываемым объектом, требование об обязательном залоге земельного участка (права аренды земельного участка) на такой договор ипотеки не распространяется (дело ФАС ПО от 15 февраля 2007 г. N А55-5213/2006-27). 118. На земельном участке расположено семь нежилых зданий. Вправе ли собственник зданий и земельного участка под ними заложить одно из зданий по договору ипотеки? Между залогодателем и залогодержателем был заключен договор ипотеки здания. При рассмотрении спора об обращении взыскания на заложенное имущество суд установил, что на момент заключения договора об ипотеке земельный участок под зданием принадлежал залогодателю на праве постоянного (бессрочного) пользования и впоследствии приобретен ответчиком в собственность. Суд, оценивая соответствие заключенного договора ипотеки закону, также установил, что из представленного в материалы дела проекта границ усматривается, что на спорном земельном участке, кроме заложенного здания, расположены еще шесть принадлежащих ответчику на праве собственности объектов недвижимости, что подтверждается свидетельствами о государственной регистрации права. Земельный участок сформирован для эксплуатации всех этих объектов недвижимости. Суд указал, что обращение взыскания на предмет залога в данном деле недопустимо, так как земельный участок, на котором был расположен заложенный объект, не может быть отчужден без расположенных на нем всех принадлежащих ответчику на праве собственности объектов недвижимости, так же как и каждый из объектов недвижимости - без находящегося под ним и необходимого для его эксплуатации земельного участка. Земельный участок, находящийся непосредственно под заложенным зданием и необходимый для его использования в

94

установленном законом порядке, не сформирован, поэтому в силу ст. 6 Земельного кодекса Российской Федерации не может быть объектом земельных отношений (дело ФАС ВВО от 13 декабря 2007 г. N А82-992/2006-43). Предложенный судом подход к разрешению данного дела вызывает определенные сомнения. Действительно, с одной стороны, взыскание должно быть обращено не только на здание, но и на земельный участок, приобретенный в собственность залогодателя (информационное письмо Президиума ВАС от 28 января 2005 г. N 90, п. 17). Но, с другой стороны, это невозможно, потому как земельный участок под заложенным зданием не сформирован. На наш взгляд, в такой ситуации можно предложить три варианта решения: либо обратить взыскание на здание и на весь земельный участок, который перейдет в собственность приобретателя заложенного имущества (при этом права на оставшиеся шесть зданий затронуты не будут), либо признать, что лицо, приобретшее заложенное здание, станет долевым сособственником земельного участка. Второй вариант совершенно неприемлем с точки зрения п. 4 ст. 244 ГК. Недостаток первого варианта также очевиден - в связи с отменой ст. 553 ГК отчуждение земельного участка отдельно от зданий, расположенных на нем, запрещено. Впрочем, возможен и третий вариант, который представляется компромиссным по сути, но, кажется, также находится в противоречии с действующими нормами: суд должен обратить взыскание только на заложенное здание, а у приобретателя здания возникнет право требовать выделения земельного участка в его собственность. Однако этот подход в большей степени опирается на интуитивную справедливость, но не на закон. Поэтому, кажется, наиболее перспективным представляется вариант с обращением взыскания на весь земельный участок, последующее (при посредстве судебного пристава) выделение земельного участка, на котором расположено заложенное здание, и последующая продажа здания и выделенного участка с торгов. 119. В момент заключения договора ипотеки здания его собственник пользовался земельным участком под зданием на праве постоянного пользования. Однако впоследствии он переоформил право постоянного пользования на право долгосрочной аренды земельного участка. Вправе ли залогодержатель требовать понуждения залогодателя к заключению договора залога права аренды земельного участка? ФАС МО, рассматривая такой спор, пришел к выводу, что иск о понуждении к заключению договора ипотеки земельного участка подлежит удовлетворению. Суд указал, что в силу ст. 69 Закона об ипотеке заявитель был обязан передать в залог с недвижимым имуществом и земельный участок, чего он, однако, не сделал и тем более фактически скрыл от истца факт перехода спорных земельных участков ему в аренду еще до дня регистрации в регистрирующем органе договора о залоге. Суд обратил внимание на то, что правоотношения истца и заявителя по договору залога и кредитному договору к моменту рассмотрения спора не являются прекращенными, так как обязательства залогодателя по погашению кредита еще не выполнены (дело ФАС МО от 5 марта 2007 г. N КГ-А41/1037-07). 120. Прекращается ли залог права аренды земельного участка, на котором расположено заложенное здание, в случае прекращения договора аренды земельного участка? Да, прекращается. Приведем такой пример. Арендодатель обратился в орган по регистрации прав на недвижимое имущество с заявлением о государственной регистрации прекращения права аренды на нежилое здание, в удовлетворении которого ему было отказано. Отказ в государственной регистрации был мотивирован наличием зарегистрированного залога права аренды данного объекта недвижимости и невозможностью регистрации прекращения договора аренды без предоставления заявления законного владельца закладной либо совместного заявления залогодателя и залогодержателя о расторжении договора залога. Полагая, что в соответствии с подп. 3 п. 1 ст. 352 ГК РФ залог прекращается в случае гибели вещи или прекращения заложенного права, арендодатель обратился в суд с требованием о признании отказа органа по регистрации в прекращении права аренды незаконным. Суды первой и апелляционной инстанций признали действия регистрирующего органа незаконными и обязали произвести регистрацию прекращения права аренды. Суды исходили из того, что в рассматриваемом случае залог прекращен в связи с прекращением имущественного права (права аренды), являющегося предметом залога, указав, что государственная регистрация прекращения договора аренды не может быть поставлена в зависимость от волеизъявления сторон по договору залога права аренды. Окружной суд поддержал правильность решения нижестоящих судов, указав следующее. Довод регистрирующего органа о том, что государственная регистрация прекращения права

95

аренды, обремененного ипотекой, может быть произведена только при условии погашения записи об ипотеке, был признан судом не основанным на нормах материального права. Суд указал на то, что государственная регистрация прекращения договора аренды не может быть поставлена в зависимость от волеизъявления сторон по договору залога права аренды (дело ФАС СЗО от 13 июля 2007 г. N А56-36443/2006, от 3 октября 2007 г. N А56-36445/2006). В аналогичном деле апелляционный суд, также признавший отказ органа по регистрации незаконным, отметил, что положения ст. 25 Закона об ипотеке регулируют случаи прекращения ипотеки по воле залогодержателя, а также по решению суда. В данном случае имело место прекращение ипотеки по основанию, предусмотренному Законом. В соответствии с подп. 3 п. 1 ст. 352 ГК РФ залог прекращается с прекращением заложенного права. При этом соблюдение судебного порядка прекращения ипотеки в данном случае Законом не предусмотрено (дело 13 ААС от 21 августа 2007 г. N А56-36438/2006). 121. Обязан ли арендодатель, желающий расторгнуть договор аренды земельного участка, право аренды по которому было заложено арендатором, получить согласие залогодержателя по договору залога права аренды земельного участка? При рассмотрении дела о расторжении договора аренды земельного участка суд установил, что право аренды по этому договору было заложено арендатором третьему лицу (банку) в обеспечение возврата выданного кредита. Банк, извещенный о том, что арендодатель по договору возбудил в суде спор о расторжении договора аренды, заявил ходатайство о привлечении его к участию в деле в качестве третьего лица. Банк указал, что в случае залога права аренды земельного участка соответствующий договор не может быть расторгнут без согласия залогодержателя по договору залога прав. Окружной суд не поддержал позицию банка, указав следующее. Наличие договора залога арендных прав, и, соответственно, обременение прав арендатора по договору аренды земельного участка залогом не лишает права арендодателя обратиться в суд с требованием о расторжении договора аренды земельного участка при существенном его нарушении арендатором (ст. 619 ГК, п. 9 ст. 22 ЗК). Данное требование вытекает из взаимоотношений арендодателя и арендатора, основанных на соответствующем договоре, и направлено на защиту интересов арендодателя. В свою очередь, отношения банка и общества основаны на договоре залога арендных прав, участником которого арендодатель не является, его согласие на заключение такого договора не требуется. В связи с этим ссылка банка на положения ГК о залоге и нормы Закона об ипотеке была признана необоснованной, поскольку названные нормы регулируют взаимоотношения залогодателя и залогодержателя, в том числе в связи с ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, и не могут быть применены в споре арендатора и арендодателя о расторжении договора аренды по инициативе последнего (дело ФАС ДО от 29 августа 2006 г. N Ф03-А73/06-1/2650). XIV. ОСОБЕННОСТИ ИПОТЕКИ ЖИЛЫХ ДОМОВ И КВАРТИР 122. Какие обстоятельства следует доказать заинтересованному лицу, ссылающемуся на возникновение ипотеки жилого помещения, приобретенного за счет средств банка, в силу закона? В соответствии со ст. 77 Закона об ипотеке жилой дом или квартира, приобретенные или построенные полностью либо частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение или строительство жилого дома или квартиры, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру. Иное может быть предусмотрено законом или договором. Залогодержателем по данному залогу является банк или иная кредитная организация либо юридическое лицо, предоставившие кредит или целевой заем на приобретение или строительство жилого дома или квартиры. Изучение практики применения судами ст. 77 Закона свидетельствует о том, что основные затруднения возникают у залогодержателей при доказывании того, что квартира, приобретенная покупателем, приобреталась именно за счет заемных средств. Например, в одном из дел банк обратился в суд с иском о признании незаконным отказа органа по регистрации прав на недвижимое имущество зарегистрировать ипотеку в силу закона в отношении квартиры, приобретенной клиентом банка за счет заемных средств. Суд, рассматривавший дело, установил, что документы, представленные банком для государственной регистрации, не подтверждают возникновение у банка ипотеки в силу закона на квартиру, принадлежащую на праве собственности физическому лицу.

96

В кредитном договоре, заключенном между банком и физическим лицом, не содержится условия о том, что полный и своевременный возврат кредита, а также уплата процентов за пользование им обеспечиваются передачей в залог банку квартиры, на приобретение которой заемщику был предоставлен кредит. В договоре купли-продажи квартиры также не указано, что уплата цены квартиры производится с использованием кредитных средств банка. Каких-либо иных доказательств того, что спорная квартира приобреталась за счет кредита, предоставленного банком физическому лицу, банк суду не представил. Кроме того, окружной суд указал, что удовлетворение заявления банка нарушило бы права супруги физического лица, которой на момент рассмотрения дела принадлежало на праве общей долевой собственности 1/2 квартиры. Суд указал, что, поскольку супруга не является участником кредитного договора, данный договор в силу п. 3 ст. 308 ГК не создает для нее никаких обязанностей (дело ФАС СЗО от 2 мая 2006 г. N А44-5079/2005-14). С приведенными судом доводами можно согласиться лишь отчасти. Довод суда о том, что ипотеки в силу закона на приобретенную квартиру не возникает потому, что в договоре кредита не содержится условие об ипотеке квартиры, не выдерживает критики. Ипотека в силу закона потому так и именуется, что возникает в силу закона, без какого-либо упоминания об этом в договоре (кредита, купли-продажи и т.п.). Что касается довода о том, что в договоре купли-продажи отсутствует указание на то, что квартира приобретена за счет кредитных средств, то он также неубедителен, ведь банк юридически не участвует в заключении договора купли-продажи квартиры (хотя на практике банки принимают в этом активное участие), поэтому он не всегда может проконтролировать включение в этот договор тех или иных условий. Вполне рациональным обоснованием для отказа в удовлетворении заявления в данном деле могло быть следующее: в договоре кредита, заключенном между банком и физическим лицом, отсутствовало указание на то, что денежные средства, предоставленные банком, направляются заемщиком на приобретение конкретного недвижимого имущества. В другом деле окружной суд также указал, что основания для признания квартиры находящейся под ипотекой в силу закона отсутствуют, так как доказательств того, что при оплате по договору долевого участия истец использовал кредитные средства банка или иной кредитной организации либо средства целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом (третьим лицом по настоящему делу), не представлено. При таких обстоятельствах суды первой, апелляционной и кассационной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что положения ст. 77 Закона об ипотеке к указанным правоотношениям неприменимы, поскольку ипотеки на спорные квартиры в данном случае в силу закона не возникло (дело ФАС УО от 15 августа 2005 г. N Ф09-2545/05-С4). XV. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ 123. Как соотносятся между собой нормы Закона об ипотеке, касающиеся государственной регистрации ипотеки, и не отмененные до настоящего времени нормы Закона о залоге (ст. 43 Закона), предусматривающие регистрацию ипотеки в поземельной книге? В соответствии с п. 2 ст. 3 ГК нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу. В соответствии со ст. 4 Вводного закона к части первой ГК законы, изданные до введения в действие первой части ГК, применяются в части, не противоречащей Кодексу. Статья 339 ГК не предусматривает регистрацию залога недвижимого имущества в поземельной книге. Следовательно, соответствующая норма Закона о залоге применению не подлежит (см. подробнее комментарий судебной практики в ответе на вопрос 26).

97

ОГЛАВЛЕНИЕ Принятые сокращения I. Вводные замечания (вместо предисловия) II. Основные положения об ипотеке 1. Может ли быть обеспечено ипотекой обязательство по уплате вексельного долга? 2. Как связаны между собой действительность сделки, обязательства из которой обеспечены ипотекой, и действительность договора ипотеки? 3. Могут ли залогодатель и залогодержатель предусмотреть в договоре ипотеки, что залогом недвижимости обеспечивается не одно, а несколько обязательств, возникших из различных договоров (например, из нескольких кредитных договоров)? 4. Существуют ли какие-либо особенности признания договора ипотеки недействительным по основаниям, предусмотренным для оспаривания крупных сделок и сделок с заинтересованностью? 5. Вправе ли залогодатель - третье лицо требовать уплаты с должника по обязательству, обеспеченному ипотекой, вознаграждение за предоставление своего имущества в залог? Может ли такое соглашение быть безвозмездным? Как скажется недействительность этого соглашения на договоре ипотеки? 6. Что такое и каковы случаи ипотеки в силу закона? 7. Обеспечиваются ли ипотекой повышенные проценты за пользование кредитными денежными средствами, подлежащие уплате заемщиком в случае просрочки возврата кредита? 8. Может ли договор ипотеки обеспечивать обязательства, в которых срок исполнения к моменту заключения договора ипотеки уже наступил? 9. Является ли возбуждение дела о несостоятельности против лица, являющегося должником по обеспечиваемому залогом обязательству и залогодателем по договору ипотеки, основанием для прекращения ипотеки? 10. Является ли возбуждение дела о несостоятельности в отношении залогодателя, предоставившего свое имущество в залог по обязательствам третьего лица, основанием для прекращения права кредитора по обязательству, обеспеченному ипотекой, на преимущественное перед иными кредиторами удовлетворение из стоимости заложенного имущества? 11. Является ли в соответствии с Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" требование залогового (ипотечного) кредитора к залогодателю - третьему лицу денежным требованием? 12. Обладает ли кредитор по договору, обеспеченному залогом недвижимости, преимущественным правом удовлетворения своих требований из стоимости предмета залога перед кредиторами несостоятельного лица по текущим платежам? 13. Может ли договор ипотеки обеспечивать исполнение обязательств должника перед поручителем, которые могут возникнуть вследствие привлечения поручителя к ответственности перед кредитором должника? 14. Стороны заключили договор купли-продажи нежилого здания, однако переход права собственности на здание к покупателю зарегистрирован не был. Вправе ли покупатель оспаривать договор ипотеки, заключенный продавцом с третьим лицом после заключения договора купли-продажи? 15. Распространяется ли ипотека на принадлежности заложенной по договору ипотеки недвижимой вещи? 16. Подлежат ли применению положения Закона об ипотеке к любому залогу права аренды недвижимого имущества (п. 5 ст. 5 Закона), или судебной практикой выработаны какие-то ограничения этого правила? 17. Влечет ли изменение обеспечиваемого обязательства прекращение ипотеки? III. Заключение договора об ипотеке 18. Может ли быть заключен предварительный договор ипотеки? 19. В каком случае законодатель требует нотариального удостоверения договоров ипотеки? Как связаны между собой нотариальное удостоверение и государственная регистрация договора ипотеки? 20. Подлежит ли нотариальному удостоверению (государственной регистрации) внесение изменений и дополнений в договор, обеспеченный ипотекой? 21. Каковы последствия отсутствия государственной регистрации договора ипотеки? 22. Вправе ли стороны договора, обязательства из которого обеспечиваются залогом недвижимости, включить условие об ипотеке в указанный договор, а не заключать самостоятельный договор ипотеки? Каковы требования к форме и государственной регистрации такого договора?

98

23. Вправе ли стороны договора залога предусмотреть, что в случае, если предмет залога будет признан компетентным органом недвижимым имуществом, договор залога подлежит государственной регистрации? 24. Представитель юридического лица - залогодателя, подавший документы на государственную регистрацию договора ипотеки, не имел нотариальную доверенность на право совершения указанных действий. Тем не менее договор ипотеки был зарегистрирован. Вправе ли залогодатель оспаривать государственную регистрацию договора ипотеки по мотиву отсутствия полномочий представителя, подавшего документы на государственную регистрацию ипотеки? 25. Вправе ли стороны заключить договор ипотеки не в форме составления единого документа? 26. Требуется ли регистрация ипотеки в поземельной книге, как это требует не отмененная до настоящего времени ст. 43 Закона о залоге? 27. Могут ли стороны договора ипотеки предусмотреть возможность одностороннего изменения кредитором условий обеспечиваемого обязательства (изменение лимита кредитования, срока действия кредитного обязательства, процентной ставки и т.п.)? 28. Каковы существенные условия договора ипотеки? 29. Является ли обязательным указание в договоре, из которого возникли обеспеченные ипотекой обязательства, на факт заключения и условия договора ипотеки? 30. Каким - ничтожным или оспоримым - является договор ипотеки, залогодателем по которому является лицо, не обладающее правом собственности (правом хозяйственного ведения) на заложенное имущество? 31. Вправе ли субъект Российской Федерации своим нормативным актом утверждать примерные формы договора ипотеки, заключаемые фондами поддержки жилищных программ, учрежденными субъектом РФ, с гражданами - участниками соответствующих программ? 32. Какое лицо обладает правом выдвигать возражения о том, что договор ипотеки не является заключенным? 33. Могут ли споры, возникающие между сторонами договора ипотеки, рассматриваться третейским судом? IV. Закладная 34. Должно ли содержаться в закладной указание на основание ее выдачи и какое правовое значение имеет это указание? 35. Необходимо ли в закладной указывать рыночную стоимость предмета залога? 36. Являются ли должник по обеспечиваемому закладной обязательству и залогодатель третье лицо солидарными должниками по требованию владельца закладной об исполнении обязательства, обеспеченного залогом? 37. Каков порядок погашения записи об ипотеке в случае, если залогодатель выдал залогодержателю закладную? V. Государственная регистрация ипотеки 38. Погашается ли запись об ипотеке в связи с ликвидацией юридического лица залогодержателя? 39. Может ли заинтересованное лицо требовать вынесения решения арбитражным судом о прекращении ипотеки в порядке производства об установлении фактов, имеющих юридическое значение? 40. Какой иск следует предъявить заинтересованному лицу в случае уклонения залогодержателя от погашения записи об ипотеке? 41. Вправе ли третейский суд рассматривать иски о погашении записи об ипотеке? 42. Как должна быть сформулирована резолютивная часть решения суда о погашении ипотеки? 43. Закон об ипотеке предусматривает возможность органа по регистрации прав на недвижимое имущество отложить совершение регистрационных действий. Однако Закон о регистрации подобного процессуального действия регистрирующего органа не предусматривает и говорит о приостановлении регистрации. Как должна разрешаться эта коллизия? 44. Что означает принцип публичной достоверности записей ЕГРП применительно к записи об ипотеке? 45. Требуется ли государственная регистрация перехода права по обязательству, обеспеченному залогом недвижимого имущества? 46. Каков состав документов, подаваемых для регистрации ипотеки? 47. Каково правовое значение экспертизы, осуществляемой органом по регистрации прав при государственной регистрации ипотеки?

99

48. Действует ли в отношении ипотеки принцип признания права залога, возникшего до вступления в силу Закона о регистрации? 49. Следует ли вносить изменения в договор ипотеки в случае, если предмет обеспечиваемого обязательства изменялся, но в договоре ипотеки установлена твердая сумма ответственности залогодателя заложенным имуществом? 50. Подлежит ли государственной регистрации залог права аренды недвижимого имущества? 51. Допускается ли "включение" в договор ипотеки новых обеспечиваемых обязательств? 52. Может ли заявление о государственной регистрации ипотеки быть направлено залогодержателем в орган по регистрации прав посредством почтовой связи? 53. Вправе ли залогодержатель потребовать включения в договор ипотеки условия о том, что подача документов на регистрацию договоров купли-продажи и ипотеки может осуществляться от имени залогодателей только теми доверенными лицами, которые согласованы с ним? 54. Вправе ли орган по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним требовать уплаты государственной пошлины за погашение записи о залоге нежилого здания и - отдельно - уплаты пошлины за прекращение записи о залоге права аренды земельного участка под указанным зданием? VI. Обеспечение сохранности имущества, заложенного по договору ипотеки 55. Каковы последствия неисполнения залогодателем обязанности по страхованию предмета ипотеки? 56. Что может предпринять залогодержатель, если залогодатель отказал ему в осмотре предмета залога? VII. Переход прав на имущество, заложенное по договору ипотеки, к другим лицам и обременение этого имущества правами других лиц 57. Какие права имеет залогодержатель в случае признания договора ипотеки недействительным в связи с отсутствием у залогодателя права собственности на предмет залога? 58. Какой сделкой - оспоримой или ничтожной - является сделка по отчуждению предмета ипотеки, совершенная без согласия залогодержателя? 59. Недвижимое имущество, принадлежащее обществу с ограниченной ответственностью, находится в залоге в обеспечение обязательств общества. Один из участников общества подал в общество заявление о выходе. Вправе ли общество предоставить такому участнику имущество, находящееся в залоге? 60. Вправе ли залогодержатель участвовать в качестве третьего лица в деле о признании недействительной сделки, на основании которой залогодатель приобрел имущество, являющееся предметом договора ипотеки? 61. Вправе ли залогодержатель разрешить отчуждение предмета залога третьему лицу в случае, если обязательство должника, обеспеченное залогом, последним не исполнено? 62. В какой форме может быть выражено согласие залогодержателя с отчуждением заложенного имущества? 63. Имеет ли значение незнание приобретателя заложенного имущества о том, что оно обременено залогом? Может ли возражение о добросовестности приобретателя предмета залога быть выдвинуто в качестве возражения против иска об обращении взыскания на заложенную вещь? 64. Возможна ли передача заложенного имущества в доверительное управление без согласия залогодержателя? 65. Является ли договор аренды заложенной вещи, заключенный между залогодателем и третьим лицом без согласия залогодержателя, ничтожной сделкой? 66. Применяются ли нормы ст. 42 Закона об ипотеке в случае, если третье лицо в судебном порядке признало свое право собственности на предмет залога? VIII. Последующая ипотека 67. Обязательно ли облекать последующую ипотеку в форму отдельного договора залога? 68. Как следует поступить в случае, когда право на обращение взыскания на предмет ипотеки возникает у последующего залогодержателя, а предшествующая ипотека еще не прекратилась? 69. Должны ли кредиторы, чьи требования обеспечены последующей ипотекой, участвовать в деле об обращении взыскания на предмет ипотеки? 70. Нарушают ли общие положения ГК о свободе договора правила Закона об ипотеке, регулирующие последующую ипотеку? IX. Уступка прав по договору ипотеки. передача и залог закладной

100

71. Имеет ли право страховщик, к которому в порядке суброгации перешли права кредитора по обязательству, обеспеченному ипотекой, требовать от предыдущего кредитора заключить с ним (страховщиком) договор уступки по правилам главы VIII Закона об ипотеке? 72. Подлежит ли уступка требований по договору ипотеки регистрации? 73. Переходят ли к поручителю, исполнившему обязательство, обеспеченное залогом недвижимости, права залогового кредитора? 74. Может ли поручитель, исполнивший обязательство (обеспеченное кроме поручительства также и залогом недвижимого имущества) за должника, требовать привлечения к участию в деле о признании договора ипотеки недействительным? 75. Возможна ли уступка прав по обеспечиваемому обязательству без уступки прав по договору ипотеки? 76. Как следует оценить уступку прав по договору ипотеки, который не был зарегистрирован в установленном порядке? 77. В какой форме должен быть заключен договор уступки прав по обязательству, обеспеченному ипотекой? 78. Применяются ли нормы Закона об ипотеке об уступке прав по договору ипотеки в случае процессуального правопреемства на стадии исполнительного производства, возбужденного по иску об обращении взыскания на заложенное имущество? 79. В каком порядке осуществляется государственная регистрация изменения залогодержателя в договоре ипотеки, произошедшая вследствие обращения взыскания на требование, обеспеченное ипотекой? 80. В каком порядке осуществляется уступка прав по ипотеке, возникшей в силу закона? X. Обращение взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке 81. Какие обстоятельства могут быть признаны основанием для отказа в обращении взыскания на предмет залога? 82. Возможно ли предъявление требования об обращении взыскания на заложенное имущество отдельно от требования об исполнении обязательств по обеспеченному обязательству? 83. Ипотека установлена на недвижимое имущество, предоставленное третьим лицом. Обязан ли залогодержатель, желающий обратить взыскание на предмет залога, обратиться сначала к должнику по обязательству с иском об исполнении обязательства? 84. Каковы требования к судебному решению, которым обращается взыскание на имущество, являющееся предметом ипотеки? 85. Как суд, обращающий взыскание на заложенное имущество, должен определить начальную продажную цену заложенного имущества? 86. Вправе ли суд обратить взыскание только на один из нескольких заложенных по договору ипотеки предметов залога? 87. Должен ли суд, обращающий взыскание на здание, заложенное по договору ипотеки, обратить взыскание на право аренды земельного участка, на котором 88. Каков порядок оплаты государственной пошлиной требования об обращении взыскания на предмет ипотеки? 89. Вправе ли третейские суды рассматривать иски об обращении взыскания на заложенное имущество? 90. Должен ли арендатор имущества, находящегося в залоге по договору ипотеки, быть привлечен к участию в деле об обращении взыскания на заложенное имущество? 91. Вправе ли залогодатель и залогодержатель заключить соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество? 92. Составляет ли заключение залогодержателем - юридическим лицом, обладающим специальной правоспособностью, соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество, выход за пределы специальной правоспособности? 93. Вправе ли кредитор по обязательству, обеспеченному залогом, получить удовлетворение своих требований не в рамках процедуры обращения взыскания на предмет залога, а в ходе исполнительного производства по исполнительному листу об исполнении обязательства, обеспеченного залогом? XI. Реализация имущества, на которое обращено взыскание 94. Вправе ли судебный пристав объединять в одно сводное исполнительное производство требования к должнику, обеспеченные ипотекой, с необеспеченными требованиями, принадлежащие различным кредиторам? 95. Вправе ли кредиторы, чьи требования обеспечены залогом имущества должника, заключить соглашение о реализации предметов залога единым комплексом? 96. Обязан ли ипотечный кредитор, оставивший себе в собственность предмет залога, нести бремя удовлетворения иных кредиторов и бремя возврата части суммы долга, превышающую залоговую стоимость приобретенного ипотечным кредитором имущества?

101

97. Распространяются ли на соглашение об оставлении имущества у залогодержателя нормы акционерного законодательства о порядке совершения сделок с имуществом акционерных обществ, в котором акционером является государство или муниципальное образование? 98. В какой момент у залогодержателя, заявившего об оставлении предмета ипотеки, возникает право собственности на него? 99. Вправе ли кредитор по обязательству, обеспеченному залогом имущества третьего лица, требовать выплаты денежных сумм, присужденных после обращения взыскания на предмет залога, из суммы, вырученной от продажи предмета залога? 100. В каких случаях торги по реализации заложенного имущества могут быть признаны недействительными? 101. Вправе ли залогодержатель оспаривать решение организатора торгов о признании торгов несостоявшимися? 102. Как соотносятся между собой положения Закона об ипотеке, регулирующие процедуру реализации заложенного имущества, и Закона об исполнительном производстве? 103. Процедура реализации предмета ипотеки завершена продажей недвижимого имущества с торгов. Кто имеет право на обращение в орган по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним с заявлением о погашении записи об ипотеке? 104. Вправе ли должник прекратить процедуру обращения взыскания и реализации заложенного имущества, удовлетворив требования залогодержателя? 105. Может ли судебный пристав удержать сумму исполнительского сбора из денежных средств, вырученных от продажи предмета залога, в случае, если залогодателем является третье лицо, но не должник в обеспеченном обязательстве? 106. Действуют ли нормы ст. 61 Закона об ипотеке о распределении сумм, вырученных от продажи предмета залога между залогодержателем и иными кредиторами должника, в случае, если залогодателем является третье лицо, но не должник по обеспеченному обязательству? 107. Суд обратил взыскание на предмет залога, однако торги и повторные торги заложенным имуществом не состоялись. В отношении должника-залогодателя было возбуждено дело о несостоятельности. В какую очередь кредиторов арбитражный управляющий должен включить требование кредитора, которое было обеспечено ипотекой, но не исполнено в ходе процедуры реализации предмета залога? XII. Особенности ипотеки земельных участков 108. Требуется ли согласие арендодателя на залог арендатором права аренды земельного участка? 109. Какие требования законодатель выдвигает в отношении залоговой цены права аренды земельного участка? 110. Означает ли запрет ипотеки земельных участков, принадлежащих государству и муниципальным образованиям, и запрет ипотеки права аренды таких земельных участков? 111. Следует ли залогодателю - собственнику доли в праве собственности на земельный участок, на котором расположено заложенное по договору ипотеки здание, для целей залога доли выделять ее в натуре? 112. Как следует трактовать противоречие между названием и содержанием ст. 64.2 Закона об ипотеке? 113. Распространяется ли право залога на строящиеся здания, расположенные на заложенном по договору аренды земельном участке? 114. Какова особенность залоговой оценки земельного участка, являющегося предметом договора ипотеки? XIII. Особенности ипотеки предприятий, зданий, сооружений 115. В каком случае требуется одновременный залог здания и земельного участка, на котором оно расположено? 116. Требуется ли заключение договора залога права аренды земельного участка в случае, если предметом ипотеки является нежилое помещение? 117. Требуется ли одновременный залог земельного участка при залоге объекта незавершенного строительства? 118. На земельном участке расположено семь нежилых зданий. Вправе ли собственник зданий и земельного участка под ними заложить одно из зданий по договору ипотеки? 119. В момент заключения договора ипотеки здания его собственник пользовался земельным участком под зданием на праве постоянного пользования. Однако впоследствии он переоформил право постоянного пользования на право долгосрочной аренды земельного участка. Вправе ли залогодержатель требовать понуждения залогодателя к заключению договора залога права аренды земельного участка?

102

120. Прекращается ли залог права аренды земельного участка, на котором расположено заложенное здание, в случае прекращения договора аренды земельного участка? 121. Обязан ли арендодатель, желающий расторгнуть договор аренды земельного участка, право аренды по которому было заложено арендатором, получить согласие залогодержателя по договору залога права аренды земельного участка? XIV. Особенности ипотеки жилых домов и квартир 122. Какие обстоятельства следует доказать заинтересованному лицу, ссылающемуся на возникновение ипотеки жилого помещения, приобретенного за счет средств банка, в силу закона? XV. Заключительные положения 123. Как соотносятся между собой нормы Закона об ипотеке, касающиеся государственной регистрации ипотеки, и не отмененные до настоящего времени нормы Закона о залоге (ст. 43 Закона), предусматривающие регистрацию ипотеки в поземельной книге?

103