Правовая природа корпоративных эмиссионных ценных бумаг

1

ПРАВОВАЯ ПРИРОДА КОРПОРАТИВНЫХ ЭМИССИОННЫХ ЦЕННЫХ БУМАГ Е.Н. РЕШЕТИНА ВВЕДЕНИЕ Ценные бумаги являются необходимым спутником рыночной экономики. Повышенный интерес современной науки к эмиссионным ценным бумагам, особенно к бездокументарным, объясняется прежде всего тем, что исторически сложилась такая ситуация, при которой российский рынок ценных бумаг после огромного, по историческим и экономическим рамкам, перерыва в развитии в период своего бурного становления создает объективную необходимость в совершенствовании оборота корпоративных эмиссионных ценных бумаг. И если учесть, что стабильное развитие экономических отношений практически невозможно без усовершенствования правовых конструкций, становится очевидной настоятельная необходимость не только в изменении конкретных норм, в коррекции которых возникла безотлагательная потребность, но и в создании фундаментальных положений о правовой природе и собственно правовой сущности ценных бумаг, особенно эмиссионных. Ценные бумаги в своей совокупности являются особыми объектами гражданских прав на том основании, что их правовая природа включает в себя элементы вещного, обязательственного, собственно корпоративного содержания. В принципе изучение ценных бумаг как особых объектов гражданских прав и особого рода правового института требует серьезного анализа не только теории объектов гражданских прав, но и теории вещных и обязательственных прав, теории юридических обязанностей, а также теории сделок как специфических юридических фактов, на основании которых происходит переход прав по ценным бумагам. Таким образом, ценные бумаги, в нашем случае - эмиссионные ценные бумаги, практически невозможно рассматривать без взаимосвязи с тенденциями развития институтов обязательственного и вещного права; с другой стороны, ценные бумаги как особые объекты гражданских прав, которые являются индикатором темпов экономического и правового развития, сами определяют сущность и направления указанных тенденций. Следует отметить, что столь многостороннее и полное освещение ценных бумаг вообще и корпоративных эмиссионных ценных бумаг в частности в рамках одного исследования невозможно. Выход видится в рассмотрении и анализе взаимосвязи относительного и абсолютного начал в правовой сущности подобных объектов при исследовании соответствующих проблем сущности корпоративных эмиссионных ценных бумаг и процесса совершения сделок при их первичном размещении. Результатом отсутствия единого понимания фундаментальных положений о ценных бумагах является недостаточная адекватность правового регулирования. При рассмотрении особо значимых изменений, внесенных в нормативные акты (таких, как изменения от 28 декабря 2002 г. в Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее - Закон о РЦБ), Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО)), и анализе нормативных документов, регулирующих рынок ценных бумаг, (например Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", Федеральный закон от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" и др.), можно прийти к выводу, что законодателем в последнее время предпринят ряд мер по защите прав инвестора на рынке ценных бумаг. В то же время при наличии объективной необходимости в усовершенствовании правовых конструкций в данном направлении необходимо развитие именно единых, невзаимоисключающих концепций о правовой природе эмиссионных ценных бумаг для достижения основной цели правового регулирования - максимальной защиты прав и обеспечения стабильности оборота ценных бумаг в целом и корпоративных эмиссионных ценных бумаг в частности. Особенно остро проблема "шаткости" и "неясности" правового статуса приобретателя эмиссионных ценных бумаг проявляется при сделках в процессе размещения. Ведь сделки куплипродажи эмиссионных ценных бумаг при первичном размещении являются своеобразным "китом стабильности" дальнейшего оборота выпускаемых ценных бумаг. Невыясненность правовой природы таких сделок приводит к недосказанности при попытках анализа дальнейшего оборота подобных ценных бумаг. Наибольшую степень актуальности подобная проблематика приобретает в связи с относительной стабилизацией экономики и возникшей в результате такой стабилизации тенденцией роста количества дополнительных выпусков. Соответственно при анализе правовой природы сделки купли-продажи при первичном размещении необходимо предварительно выяснить правовую природу перехода прав на такой объект, как корпоративные эмиссионные ценные бумаги, а при рассмотрении перехода прав на объект следует уяснить правовую природу самого объекта сделки. Примечательно, что судебная

2

практика преспокойно мирится с тем, что правовая природа эмиссионных ценных бумаг до конца не уяснена. И суды, как правило, не затрудняются провести хоть какую-то грань, например, между документарными и бездокументарными ценными бумагами, воспринимая как те, так и другие зачастую как объект права собственности (см. Решение арбитражного суда г. Ханты-Мансийска по делу N А-75-2824-Г702 от 9 июля 2002 г. // www/lin/ru // Арбитражная практика // Материалы по обжалованию консолидации //) или просто констатируя возможность наличия подобного права на спорный объект (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 9 июля 2002 г. N 3111/00 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 10). Подобное положение вещей не только делает актуальным исследования в данной области, но и требует объективного анализа правовой природы эмиссионных ценных бумаг в целом. Глава I. КОРПОРАТИВНЫЕ ЭМИССИОННЫЕ ЦЕННЫЕ БУМАГИ § 1. Проблемы единого понятия ценной бумаги в РФ Бурный рост российской экономики служит мощным катализатором как первичного, так и вторичного рынков ценных бумаг. Безусловно, консервативность правовых конструкций всегда являлась препятствием подобному широкомасштабному развитию. Без совершенствования законодательной базы представляется затруднительным становление таких перспективных направлений рынка ценных бумаг в России, как развитие вторичного рынка ценных бумаг, развитие рынка корпоративных ценных бумаг, развитие инфраструктуры рынка ценных бумаг и его информационного обеспечения, обеспечение информационной открытости. Отсутствие в доктрине единого понимания правовой природы ценных бумаг порождает не только значительные трудности при правоприменении, тормозит развитие полноценных рыночных отношений, но и дает "зеленый свет" многочисленным злоупотреблениям на рынке ценных бумаг. Последствия подобной недосказанности правовой доктрины особенно остро ощущает судебная практика. Достаточно вспомнить основные положения Постановления Высшего Арбитражного Суда и Верховного Суда РФ от 2 апреля 1997 г. N 4/8 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах". Даже если не вдаваться в подробности дискуссий сторонников как "документарной", так и "бездокументарной" концепций, становится очевидным, что правоприменительная практика в стремлении хоть как-то не отстать от подобного скачка экономических отношений просто вынуждена идти по пути опережения правового регулирования. В подобной ситуации становится особенно актуальным вопрос не только о разработке единого понятия ценной бумаги, но и об обосновании концептуальных положений об объектах особого права собственности. Безусловно, наше издание не ставит целью охватить все вопросы, связанные с данной проблематикой, и полностью обосновать подобную концепцию. Проблема вещности и проблема права собственности рассматриваются через призму института эмиссионных ценных бумаг. Согласно ст. 142 ГК РФ ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении. С передачей ценной бумаги переходят все удостоверяемые ею права в совокупности. В случаях, предусмотренных законом или в установленном им порядке, для осуществления и передачи прав, удостоверенных ценной бумагой, достаточно доказательств их закрепления в специальном реестре (обычном или компьютеризованном). Рассмотрим признаки нормативного определения с учетом тенденций развития правовой природы эмиссионных ценных бумаг. Тенденция к дематериализации документа Итак, во-первых, презюмируется, что ценная бумага - это документ, подобное положение всегда справедливо для ценных бумаг, выпущенных в документарной форме. Естественно, при бездокументарной форме выпуска ни о каком документе как о вещи в буквальном смысле слова не может быть и речи. При документарной форме ясно, что ценная бумага должна быть установленной формы и с обязательными реквизитами, определяемыми законодательством о ценных бумагах каждого вида. Под документом следует понимать прежде всего материальный объект с зафиксированной на нем информацией в виде текста звукозаписи или изображения, предназначенный для передачи во времени и пространстве в целях хранения и общественного использования (ст. 1 Федерального закона от 29 декабря 1994 г. "Об обязательном экземпляре документов"), т.е. документ в данном случае выступает как вещь. В настоящее время ведется интересная дискуссия по поводу юридического определения вещи. Истоки дискуссии, по мнению автора, восходят к неизбежным слияниям фундаментальных постулатов романо-германской и англосаксонской доктрин, в частности, в области фундаментальных положений о вещах.

3

Так, например, по свидетельству Д.В. Мурзина, "особенно категоричным оказалось германское право: известный параграф 90 ГГУ гласит, что "вещами в смысле закона признаются лишь материальные предметы" . В то же время американское законодательство прямо распространяет вещное право собственности и на права. "Согласно американскому праву в собственности могут находиться как имущество, так и имущественные и неимущественные права. Гражданский кодекс штата Калифорния предусматривает: "В собственности могут быть все обязательства репутация фирмы, товарные марки и знаки" . Подобное слияние основополагающих принципов права собственности различных правовых систем и конфликт в свою очередь происходят в результате все нарастающей потребности делового оборота. ------------------------------- Мурзин Д.В. Ценные бумаги - бестелесные вещи. Правовые проблемы современной теории ценных бумаг. М., 1998. С. 70. Батлер У.Э., Гаши-Батлер М. Корпорации и ценные бумаги по праву России и США. М., 1997. С. 27. Статистические данные ФКЦБ о регистрации выпусков ценных бумаг позволяют сделать вывод, что подавляющее большинство выпусков являются выпусками в бездокументарной форме . Это объясняется, скорее всего, тем, что эмиссия, предусматривающая документарную форму, значительно усложнялась и дополнялась необходимостью изготовить сертификаты в установленном порядке. Естественно, большинство эмитентов предпочитали сделать выпуск в бездокументарной форме ввиду меньшей сложности и меньшей затраты времени в условиях российской действительности. Именно документ согласно классическим представлениям о ценных бумагах был связующим звеном с правом собственности. Только право "на бумагу" как на индивидуально определенную вещь было бесспорно вещным. Отсутствие понятия вещи на законодательном уровне или хотя бы единообразного способа юридического определения вещи и неопределенность термина имущества порождают основу для непрекращающихся споров. ------------------------------- См., например: Биржевые ведомости Юга России. 2001. N 21. Предположим, что возможно расширение традиционного романо-германского понятия вещи за счет фикции и овеществления права. На данный момент существует множество понятий вещей в собственном смысле. С обыденной точки зрения кажется очевидным, что вещь - это всегда предмет материального мира. Как правило, российской цивилистической доктрине свойственно материалистическое понимание "вещи". Например, А.П. Сергеев указывает, что вещи - это данные природой и созданные человеком ценности материального мира, выступающие в качестве объектов гражданских прав . ------------------------------- Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2002. С. 196. Существует также точка зрения, согласно которой вещи - это существующие независимо от субъекта пространственно ограниченные предметы и явления материального мира, как в их естественном состоянии, так и приспособленные человеком к его потребностям, признаваемые объективным правом в качестве объектов субъективных прав, в том числе некоторые виды энергии, освоенные человеком . Е.А. Суханов считает, что вещами признаются материальные, физически осязаемые объекты . Юридический словарь, который должен отражать устоявшееся мнение о том или ином понятии (или предмете, объекте) в юридическом мире, дает следующее определение вещи: "...это предмет внешнего (материального) мира, находящийся в естественном состоянии в природе или созданный трудом человека, являющийся основным объектом в имущественном правоотношении" . Однако примечательно высказывание, как это ни парадоксально, классика немецкой цивилистики: "...является предмет телесным, т.е. вещью, решается по воззрению оборота, но не по учению физики" . А требование делового оборота таково, что документ следует понимать и как собственно документ на бумажном носителе (как реально существующую вещь), и как некую идеальную конструкцию (так называемую бестелесную вещь). Примечательно, что ГК РФ не содержит определения понятия вещи. Однако, как верно заметил И. Гумаров, "закон наряду с вещами как предметами материального мира допускает существование нематериальных вещей. В подтверждение этого можно сослаться на ст. 128 ГК РФ, которая непосредственно относит к вещам ценные бумаги и деньги. Так, известно, что ценные бумаги могут выпускаться как в документарной, так и в бездокументарной форме (ст. 149 ГК). Гражданский кодекс называет в качестве объектов гражданских прав ценные бумаги вообще, а не только документарные. ------------------------------- Гражданское право России. Ч. 1: Учебник / Под ред. З.И. Цыбуленко. М., 1998. С. 134. Гражданское право: В 2 т.: Учебник. Т. 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 1998. С. 301.

4

Большой юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева, В.Д. Зорькина, В.Е. Крутских. М., 1999. С. 81. Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права: В 2 т. Т. 1. М., 2002; Полутом 2. М., 1950. С. 12. На этом основании можно утверждать, что закон к числу вещей относит и ценные бумаги, не обладающие свойствами вещи в общепринятом понимании, то есть бездокументарные ценные бумаги. Говоря о деньгах как объекте гражданских прав и следуя той же логике, нельзя не отнести к вещам и безналичные деньги" . ------------------------------- Гумаров И. Понятие вещи в современном гражданском праве России // Хозяйство и право. 2000. N 3. С. 80. С другой стороны, если мы обратимся к ст. 132 ГК, то увидим, что предприятие как имущественный комплекс признается недвижимостью в соответствии с делением объектов на движимые и недвижимые вещи. Кроме того, в состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его работы, услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания) и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором. "В то же время следует отметить, - пишет И. Гумаров, что наличие в составе предприятия материальных объектов не является общеобязательным. Другими словами, предприятие, будучи вещью в силу закона, может не иметь "вещественных доказательств" своего существования, поскольку, к примеру, все имущество данного предприятия составляют лишь имущественные права. Проявляется это, в частности, в том, что необходимые для осуществления деятельности помещения и оборудование юридическое лицо может арендовать или пользоваться ими в силу иных соглашений с собственником этого имущества" . И если в случае с предприятием у нас под понятие вещи подпадают права (они как бы овеществляются в совокупности объектов гражданских прав под названием "предприятие"), то применительно к ценным бумагам подобное "овеществление прав" невозможно в силу настоящего законодательного регулирования. ------------------------------- Там же. Как было указано выше, ГК РФ фактически причисляет ценные бумаги к вещам; в случае с бездокументарными ценными бумагами - к "абстрактным вещам". Если предположить, что к вещам относится не ценная бумага как документ, пусть даже абстрактный, а лишь совокупность прав по ней, то может оказаться, что подобное явление с точки зрения действующего ГК вообще окажется за рамками института ценных бумаг (и тогда будет несостоятельной вся связанная с бездокументарными ценными бумагами терминология). "Телесные - это те, до которых можно дотронуться, например: поле серебро, а также другие без числа. Бестелесные - это те, до которых нельзя дотронуться, каковы те, что определяются правом как наследство, узуфрукт, обязательства, заключенные каким-либо способом. И не относится к делу, что в наследстве заключаются телесные вещи, и что плоды, извлекаемые из поля, являются телесными, и что то, что нам следует по какому-либо обязательству, большей частью представляет собой телесную вещь ибо само право правопреемства, само право пользования и извлечения плодов и само право из обязательства являются бестелесными" . Без труда можно заметить, что Гай Юлий Цезарь, кому принадлежит данное высказывание, говорит о бестелесных вещах, которые, в сущности, являются правами. Соответственно рецепцию римского права можно использовать в отношении прав, но не абстрактных вещей, предоставляющих права. ------------------------------- Цит. по: Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1996. С. 324. Если мы вернемся к российскому законодательству, то увидим, что даже в документарной форме наблюдается тенденция к дематериализации. В силу действия Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (с изменениями от 26 ноября 1998 г.; 8 июля 1999 г., 7 августа 2001 г., 28 декабря 2002 г.) (далее - Закон о РЦБ) можно утверждать, что при документарной форме выпуска эмиссионных ценных бумаг сертификат и решение о выпуске ценных бумаг являются документами, удостоверяющими права, закрепленные ценной бумагой (ст. 18). Следует также отметить, что Федеральный закон от 28 декабря 2002 г. N 185 ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" и о внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О некоммерческих организациях" (далее - Изменения в

5

Закон о РЦБ) допускает документарную форму эмиссионных ценных бумаг только в случае эмиссионных ценных бумаг на предъявителя. Однако данный шаг законодателя не только не решил проблему так называемой "дематериализацией документа", но еще резче проявил критическое противоречие формы ценных бумаг по ГК и формы последних по Закону о РЦБ. ------------------------------- Российская газета. 2003. 4 января. N 1 (3115). В частности, этот же Закон прямо называет, например, облигацию эмиссионной ценной бумагой. Напрашивается вывод, что сертификат на одну предъявительскую облигацию бесспорно документарная форма, а на несколько - практически бездокументарная. Если проанализировать сущность сертификата, то можно прийти к неожиданному выводу: законодатель буквально заложил тенденцию дематериализации эмиссионных ценных бумаг при определении сущности сертификата. В частности, ст. 16 Закона о РЦБ гласит, что одна эмиссионная ценная бумага может быть удостоверена одним сертификатом. Один сертификат может удостоверять право на одну, несколько или все эмиссионные ценные бумаги с регистрационным номером. Общее количество эмиссионных ценных бумаг, зафиксированных во всех выпущенных эмитентом сертификатах, не должно превышать количества ценных бумаг, зафиксированного в решении о выпуске ценных бумаг. Кроме того, ст. 18 Закона о РЦБ, регламентируя реквизиты сертификата, содержит указание на количество ценных бумаг, удостоверенных сертификатом. Если в сертификате будет указание, скажем, на одну облигацию, то даже лингвист-любитель из текста закона сделает вывод, что закон имеет в виду не облигацию в собственном смысле слова, а ценную бумагу, удостоверяющую наличие некой абстрактной ценной бумаги, предоставляющей определенные права. Естественно, данная проблема проявляется острее при рассмотрении так называемого "глобального сертификата", т.е. сертификата, удостоверяющего права на несколько ценных бумаг. "Если сертификат удостоверяет право на несколько ценных бумаг, то в результате утрачивается признак документарной ценной бумаги" . Но, как мы видели из нашего анализа, проблема проистекает не из факта удостоверения одним сертификатом нескольких ценных бумаг, а из самой сущности сертификата, отраженной в Законе о РЦБ, т.е. если мы в последнем случае в решении укажем бездокументарную форму, то формально выпустим облигации в документарной форме, в то время как сертификат, удостоверяющий право на несколько ценных бумаг, подтверждает право на абстрактные ценные бумаги . ------------------------------- Юлдашбаева Л. Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций). М., 1999. C. 16. Причем, если учесть, что документарные эмиссионные ценные бумаги возможны только в виде бумаг на предъявителя, еще более актуальной становится проблема легитимации владельца такой ценной бумаги. Например, согласно Закону о РЦБ можно утверждать, что осуществление прав возможно не при предъявлении собственно ценной бумаги, а при предъявлении ценной бумаги, подтверждающей наличие неких собственно ценных бумаг, что подрывает саму основу сущности предъявительских ценных бумаг. Итак, можно было бы утверждать, что форма в эмиссионных ценных бумагах никак не связана с характером предоставляемых прав только в случае сопоставления бездокументарных и документарных именных ценных бумаг, если бы законодатель не установил запрет на выпуск документарных именных эмиссионных ценных бумаг . Согласно настоящему положению вещей все эмиссионные ценные бумаги, выпускаемые в качестве именных, должны быть выпущены в бездокументарной форме. Однако вопрос обращения документарных эмиссионных ценных бумаг, выпущенных до вступления в силу соответствующих Изменений в Закон о РЦБ (или новоявленных бездокументарных), обострился в связи с тем, что ст. 2 вышеуказанного Закона предусматривает, что с момента вступления в силу настоящего Закона ранее выданные сертификаты именных эмиссионных ценных бумаг приравниваются к выпискам из системы ведения реестра владельцев ценных бумаг, т.е. даже ранее выпущенные в документарной форме ценные бумаги, так сказать, "дематериализуются" в силу закона. ------------------------------- Изменения в Закон о РЦБ. Ценная бумага в классическом понимании (в выражении документа) характеризуется строгим формализмом - отсутствие обязательных реквизитов или несоответствие ценной бумаги установленной для нее форме влечет ее ничтожность (п. 2 ст. 144 ГК РФ). В частности, чек будет ничтожным при отсутствии одного из реквизитов, указанных в ст. 878 ГК РФ. Если следовать логике законодателя, непонятно, как применяется признак формализма к эмиссионным ценным бумагам в бездокументарной форме. Подобных проблем не возникает при рассмотрении таких неэмиссионных ценных бумаг, как чеки или векселя, т.е. наличие тенденции дематериализации

6

документа, как и тенденции к овеществлению прав, согласно законодательству с последними изменениями наблюдается только у эмиссионных ценных бумаг. Тенденция к овеществлению имущественных прав "Право собственности, объектом которого являются бестелесные имущества, имеет очень большое экономическое значение. Но абстрактный характер этих имуществ представляет и неудобства. Люди любят физически обладать принадлежащим им имуществом. Это невозможно в отношении бестелесных имуществ, которые нельзя осязать. Для того чтобы дать собственнику возможность распоряжаться ими, юридическая техника разработала средства, путем которых абстрактные блага представляются конкретными вещами... Все права требования, представляющие определенную сумму денег, и все акции могут таким же образом воплощаться в бумагах, созданных для того, чтобы эти требования и акции могли участвовать в обороте как телесные имущества. Таковы ценные бумаги" . В ценных бумагах право всегда по значимости первично по отношению к документу даже в предъявительских ценных бумагах. Именно право определяет ценность ценной бумаги в совокупности, а документ, служащий носителем этого права, всегда служил вспомогательным инструментом юридической техники. Примечательно, что, вступая в гражданский оборот, особенно в экономике с повышенными требованиями к оборотоспособности, права по ценным бумагам часто выступают как вещи (купля-продажа, залог) вне зависимости от формы. Этому способствует такой признак, как серийность прав. "Именные ценные бумаги также предоставляют право на акцию или на долю в товариществе. Однако последние не воплощаются полностью в ценной бумаге. Документ, обращающийся в виде именной ценной бумаги, представляет собой лишь удостоверение, но не воплощает право собственности. Именно запись в соответствующих книгах передает право, предоставленное в ценной бумаге" . ------------------------------- Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972. С. 108. Там же. С. 109. На основании вышесказанного можно сделать вывод, что проблема как раз и заключается в том, что права в процессе развития имущественного оборота "овеществились" в документе, который был призван обеспечить упрощенную легитимацию субъекта права требования. Именно свойство публичной достоверности позволило упростить оборот "овеществленных прав". И вдруг подобный документ дематериализуется, оставляя только след в виде фиксации прав, причем формальная потребность в документе остается ввиду специфики правового регулирования. Мы не можем отрицать, что, если есть доказательства закрепления, значит, на законодательном уровне признается наличие абстракции. Отрицая данный факт и не признавая существования бездокументарных ценных бумаг собственно ценными бумагами, мы, как это ни странно, будем вступать в противоречие с законом (ст. 142 ГК). Следовательно, при определении сущности ценных бумаг у нас появляются две совершенно противоположные в логическом смысле категории: документы и абстрактные документы, объединенные понятием "ценные бумаги", предоставляющие, с одной стороны, определенные обязательственные права, овеществленные в реальном документе (неэмиссионные ценные бумаги); с другой - овеществленные однородные права с помощью вспомогательного документа (сертификата) или вообще без такового (предъявительские эмиссионные ценные бумаги и именные эмиссионные ценные бумаги). Это обусловливается прежде всего тем, что в связи с так называемой дематериализацией документа при бездокументарной форме документ исчезает, но потребность в упрощенном обороте прав, который всегда обеспечивал институт ценных бумаг, остается. Это влечет за собой возникновение так называемой тенденции к овеществлению прав. Предъявление ценных бумаг Следующим признаком легитимного определения ценной бумаги является постулат, который определяет, что осуществление или передача совокупности прав по ценной бумаге возможны только при ее предъявлении. (В случаях, предусмотренных законом или в установленном им порядке, для осуществления и передачи прав, удостоверенных ценной бумагой, достаточно доказательств их закрепления в специальном реестре.) Так как ГК РФ устанавливает, что ценная бумага - это прежде всего документ, то из подобного положения следует презумпция, что осуществление или передача прав возможны только при предъявлении соответствующего документа, что опять же справедливо для большинства ценных бумаг обязательственного содержания. Именно данный признак является основным, который отграничивает согласно классической цивилистической доктрине ценные бумаги от других документов, подтверждающих то или иное право. "Предъявление ценной бумаги всегда необходимо для осуществления

7

выраженного в ней права. Но не всегда достаточно одного лишь предъявления. В случае ценных бумаг иных, чем бумаги на предъявителя необходима еще дополнительная легитимация, различная для различных ценных бумаг" . Как видим, подобное положение подтверждается классикой цивилистической мысли, которая также обосновывает аксиому: "Только тот, кто имеет право на бумагу, может распоряжаться ею с целью осуществления права из бумаги" . ------------------------------- Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций / Учение о ценных бумагах. Научное исследование. М., 1994. С. 178. Там же. В нормативном определении оговорка о специализированном реестре, по сути, закрепляет некий абстрактный документ, удостоверяющий права как исключение из общего правила. Это подтверждает мнение В. Белова, с которым можно полностью согласиться: "...безналичная форма ценных бумаг была придумана исключительно для оформления выпусков именных акций и не была рассчитана на другие ценные бумаги" . Конечно, нельзя с категоричностью утверждать, что так уж "исключительно" хотя бы потому, что довольно широкое распространение получили выпуски именных облигаций. Несомненно одно: бездокументарная форма неприменима, безусловно, к предъявительским, ордерным и именным неэмиссионным ценным бумагам ввиду необходимости документа для легитимации субъекта права. Следует также отметить, что для применения бездокументарной формы пригоден лишь институт именных эмиссионных ценных бумаг , т.е. нужно иметь в виду, что признание ценной бумаги эмиссионной не должно искажать сущность правовой природы ценной бумаги определенного вида . ------------------------------- Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве. М., 1996. С. 158. Так, вексель может быть выдан любым как физическим, так и юридическим лицом, а признание его эмиссионным означало бы, что физические лица были не вправе обязываться по векселю (см. понятие эмитента ст. 2, 3 Закона о РЦБ), что отрицательно повлияло бы на использование векселя в качестве так называемого "долгового инструмента" (долговой ценной бумаги). Кроме того, бездокументарная форма не только противоречит самой сути векселя, но и смыслу Женевской конвенции от 7 июня 1930 г., Единообразному закону о переводном и простом векселе и Федеральному закону от 11 марта 1997 г. N 48-ФЗ, принятому в соответствии с Конвенцией. Бездокументарная форма также противоречит форме векселя, установленной нормами международного права (Конвенцией). Кроме того, при отнесении бумаги к эмиссионной нужно иметь в виду, что признание именной ценной бумаги эмиссионной означает признание возможности выпуска ее в бездокументарной форме. Переход от совокупности прав к части совокупности С передачей ценной бумаги переходят все удостоверяемые ею права в совокупности. Это требование обусловливается невозможностью частичной передачи прав по ценной бумаге, так как иначе ценная бумага утрачивает смысл. Например, невозможно, чтобы при передаче акции передавалось только право голоса, а право на получение дивидендов - нет, ввиду того что иначе акция теряет свою индивидуализацию как ценная бумага. Однако данное положение в соответствии с Законом об АО следует уточнить в связи с введением института дробных акций. Закон об АО следующим образом разъясняет сущность дробной акции: "...дробные акции обращаются наравне с целыми акциями. В случае если одно лицо приобретает две или более дробные акции одной категории (типа), эти акции образуют одну целую и (или) дробную акцию, равную сумме дробных акций". Из подобных положений Закона мы можем лишь уяснить, что дробная акция является таким же предметом сделки купли-продажи, как и целая акция, но в то же время правовая природа подобного предмета сделки существенно отличается от правовой природы акции в целом. Возникает вопрос: что такое дробная акция - собственно ценная бумага, обладающая сходным правовым статусом с целой акцией, либо это все-таки часть ценной бумаги? Если признать дробную акцию частью ценной бумаги, которая обращается наравне с собственно ценной бумагой, то сама сущность подобной ценной бумаги для ГК становится чужеродной, и становится возможным переход части совокупности прав по целой бумаге в соответствующей части по соответствующей части целой ценной бумаги. Очень небезынтересная конструкция, с трудом вписывающаяся (точнее, не вписывающаяся совсем) в рамки ГК РФ. В любом случае при введении подобных новелл необходимо прежде всего внести соответствующие изменения в ГК в части понятия ценной бумаги или в перечень ценных бумаг (в ст. 143) либо прямо указать в Законе об АО, что дробная акция является ценной бумагой, и тем самым

8

приравнять дробную акцию к собственно ценной бумаге, введя таким образом новый вид ценных бумаг. § 2. Понятие ценной бумаги в РФ и понятие корпоративной эмиссионной ценной бумаги Учитывая тенденции правового и экономического развития, определение ценной бумаги ГК требует соответствующего уточнения. Безусловно, всякие определения в праве опасны по той простой причине, что их неточность или неверность порождают тупиковые ситуации в правоприменительной практике. Однако в сфере ценных бумаг, особенно в условиях бурно развивающегося рынка, подобное определение объективно необходимо, иначе соответствующим законодательством к ценным бумагам может быть отнесено либо слишком малое, либо слишком большое количество объектов гражданских правоотношений. В связи с этим автор данной работы берет на себя смелость определить сущность ценной бумаги как основу дальнейшего законодательного закрепления следующим образом: ценная бумага - это объект особого права собственности, выраженный в документарной или бездокументарной форме, форма выражения которого определяется юридической природой, зависящей от вида ценных бумаг, предоставляющий соответствующему субъекту права имущественные и неимущественные права. С передачей ценной бумаги переходят все удостоверяемые ею права в совокупности. Ценная бумага должна быть предусмотрена законом или (и) порядок признания объекта права ценной бумагой должен быть установлен федеральными законами. Итак, (1) ценная бумага - это объект особого права собственности, выраженный в документарной или бездокументарной форме. Как пишет Д.В. Мурзин, "попытки дать единое понятие ценной бумаги, учитывая положения по бездокументарным ценным бумагам, привели только к тому, что право, удостоверенное ценной бумагой, выступило, во-первых, как единственно стойкий признак и, во-вторых, как признак, выражающий сущность данного института. Не могут не вызвать вопроса рассуждения о праве собственности на такие бумаги" . ------------------------------- Мурзин Д.В. Указ. соч. С. 67. Трудно спорить с вышеуказанным высказыванием. Объективная реальность юридической практики и состояние доктрины таковы, что от признания или непризнания бездокументарных ценных бумаг объектом права собственности зависит дальнейшее развитие российской цивилистической доктрины в области ценных бумаг. Однако признание бездокументарных ценных бумаг объектом права собственности вовсе не означает утерю специфических признаков данного института и безусловного подчинения регулирования бездокументарных ценных бумаг нормам вещного права. Подобная ситуация просто немыслима в силу специфики юридической природы института. "Вероятно, что адекватное регулирование возможно тогда и только тогда, когда будет внесена ясность в подчиненность института ценных бумаг нормам вещного или обязательственного права" . Данное высказывание г-на Мурзина представляется несколько поспешным по двум основным причинам: во-первых, если речь идет о бездокументарных ценных бумагах в данном аспекте; во-вторых, абсолютное подчинение института ценных бумаг вообще и бездокументарных ценных бумаг в частности нормам вещного или обязательственного права представляется абсурдным, так как подобная крайность не учитывает двойственной природы ценных бумаг в целом. В случае с бездокументарными ценными бумагами речь идет не о признании правомерным применения всех норм вещного права к подобному институту, а о признании бездокументарных ценных бумаг объектом права собственности и применения норм вещного права постольку, поскольку позволяет специфика данного института. В частности, в пользу признания бездокументарных ценных бумаг объектом права собственности говорит судебная практика. Например, Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 апреля 1998 г. N 33 "Обзор практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций" гласит, что требование собственника (уполномоченного собственником лица) о возврате акций, предъявленное к добросовестному приобретателю, носит виндикационный характер и может быть удовлетворено лишь при наличии условий, предусмотренных ст. 302 Гражданского кодекса Российской Федерации. ------------------------------- Там же. Классик континентальной доктрины, к которой, кстати, относится и Россия, Л. Эннекцерус констатировал факт, что "в Гражданском уложении и в других законах содержатся многочисленные нормы, касающиеся ценных бумаг, но нигде нет их определения" , т.е. в подобной ситуации понятие вырабатывается доктриной на основании и в соответствии с законодательством и судебной практикой. В частности, Эннекцерус дает понятие через

9

определение наиболее общих признаков. Прежде всего, на первое место он ставит положение, согласно которому ценная бумага - это "документ, в котором зафиксировано какое-либо имущественное право..." , а документ как индивидуально определенная вещь выступает объектом права собственности. ------------------------------- Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 25. Там же. Несомненно, для того чтобы все ценные бумаги признать особым объектом права собственности, придется признать абстрактный документ объектом права собственности. А так как абстрактный документ является юридической фикцией или нематериальным объектом, придется признать, что право собственности, пусть и с некоторыми ограничениями, распространяется на нематериальные объекты. Безусловно, подобные положения будут вызывать вопросы до тех пор, пока ГК РФ не будет дано легальное определение вещи и абстрактной вещи. С точки зрения гражданского оборота лучше, если будет дано не легальное определение вещи и абстрактной вещи, а порядок отнесения объектов гражданского оборота к объектам права собственности. Не правда ли, довольно сложная схема реформирования общей части гражданского права ради одного - безусловной легализации с точки зрения права собственности института бездокументарных ценных бумаг? Гораздо проще с точки зрения логики, а значит эффективнее, пойти по пути англосаксонского права и признать объектом права собственности совокупность прав в строго установленных случаях. Но действующее законодательство буквально-таки наталкивает на первый вариант решения проблемы (ст. 128 ГК). (2) Форма выражения подобного объекта права собственности определяется его юридической природой, зависящей от вида ценных бумаг. Согласно действующему законодательству существуют три категории ценных бумаг: именные, ордерные и на предъявителя (ст. 145 ГК). Подобная градация проводится, во-первых, по способу определения управомоченного лица, а во-вторых, по способу передачи закрепленных прав. В эти категории включаются виды ценных бумаг в соответствии со своей правовой природой, причем один вид ценных бумаг может относиться к нескольким категориям, например, чек может выступать как ордерная ценная бумага и как именная. Естественно, актуален вопрос о возможности выражения той или иной из указанных категорий в бездокументарной форме. О возможности выпуска ценной бумаги определенного вида и категории в бездокументарной форме можно судить, проследив связь бумаги с выраженным в ней правом. Из ст. 149 ГК следует, что в случаях, определенных законом или в установленном им порядке, лицо, получившее специальную лицензию, может производить фиксацию прав, закрепляемых именной или ордерной ценной бумагой, в том числе в бездокументарной форме. Наиболее неразрывная юридическая связь бумаги с выраженным в ней правом наблюдается именно у бумаги на предъявителя, определение управомоченного лица по которой не представляется возможным без предъявления документа. Однако ордерная ценная бумага также невозможна в бездокументарной форме хотя бы потому, что передача прав по ней осуществляется путем совершения на ней передаточной надписи - индоссамента (п. 2 ст. 146 ГК). Но в то же время бесспорен факт, что отнюдь не все именные ценные бумаги также возможны в бездокументарной форме. Бездокументарная форма, с одной стороны, не должна искажать правовую природу такой ценной бумаги, с другой - не должна исключать возможность применения к таковой обязательных формальных признаков данного вида. По этой причине бесспорен запрет выпуска векселей в бездокументарной форме Федеральным законом о простом и переводном векселе от 11 марта 1997 г. N 48-ФЗ (ст. 4); следовательно, невозможно и признание векселя эмиссионным (например, согласно Закону о РЦБ при документарной форме выпуска эмиссионных ценных бумаг сертификат и решение о выпуске ценных бумаг являются документами, удостоверяющими права, закрепленные ценной бумагой (ст. 18), соответственно несложно представить абсурдность векселя в подобной форме). Таким образом, можно сделать необходимый вывод, что по правовой природе следует различать именные неэмиссионные ценные бумаги и именные эмиссионные ценные бумаги, которые включаются в одну общую категорию - именные ценные бумаги (см. схему):

10

┌──────────────┐ │Именные ценные│ │ бумаги (ц.б.)│ └──────────────┘ / / \/ ┌─────────────┐ │Неэмиссионные│ │ ц.б. │ └─────────────┘

┌──────────────────┐ │ Государственные │ │ эмиссионные ц.б. │ └──────────────────┘ \ /\ \ / \/ / ┌─────────────────┐ │ Эмиссионные │ │ ц.б. │ └─────────────────┘ / \ / \ \/ \/ ┌────────────────┐ ┌──────────────────┐ │ Корпоративные │ │ Муниципальные │ │эмиссионные ц.б.│ │ эмиссионные ц.б. │ └────────────────┘ └──────────────────┘ / \ / \ \/ \/ ┌─────────────────┐ ┌──────────────────┐ │ Корпоративные │ │ Корпоративные │ │эмиссионные ц.б. │ │ эмиссионные ц.б. │ │ кредитных │ │ коммерческих │ │ организаций │ │ организаций │ └─────────────────┘ └──────────────────┘ Так, например, в то время как согласно действующему законодательству к неэмиссионным относятся чек, вексель, коносамент и др., к бесспорно эмиссионным относятся такие ценные бумаги, как акции и облигации. Безусловно, вопрос о собственности на бездокументарные именные эмиссионные ценные бумаги остается дискуссионным. Но нельзя отрицать того факта, что именно собственник является более защищенным, чем субъект обязательственного правоотношения. (3) Утверждение, что форма выражения определяется юридической природой особого объекта права собственности, зависящей от категории и вида ценных бумаг, означает, что в случае с неэмиссионными (соответственно документарными) ценными бумагами право собственности распространяется на документ как носитель совокупности прав обязательственного характера, в то время как в случае с бездокументарными эмиссионными ценными бумагами невозможно применение права собственности в классическом понимании. Трансформируется сам признак абсолютности. Невозможно владение, выраженное в фактическом господстве над материальной вещью. В праве собственности на первый план выступает возможность совершения собственником действий в пределах правомочий (активному поведению собственника противостоит пассивное поведение обязанных лиц), в то время как юридическое содержание обязательственных отношений определяется наличием права требования от управомоченного лица поведения, определенного конкретным обязательством. В ситуации, когда объектом права собственности выступают бездокументарные ценные бумаги, собственник фактически не может непосредственно осуществлять распоряжение своим имуществом без обязанных лиц - реестродержателя и депозитария. Но основное отличие подобных трансформированных отношений собственности от обязательственных правоотношений состоит в том, что в силу обязательства, например, по договору купли-продажи вещи строго определенный договором продавец обязан передать определенную договором вещь конкретному лицу, в то время как при решении, скажем, продать облигации даже при документарной форме волеизъявление собственника, выраженное в соответствующем договоре, может быть осуществлено только при совершении определенных действий, например, реестродержателем (ст. 29 Закона о РЦБ). В случае с бездокументарными ценными бумагами, например, право собственности переходит после внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя; т.е. при переходе права собственности на бездокументарную ценную бумагу реестродержатель выступает как исполнитель воли собственника, и именно он в первую очередь обязан воздерживаться от неправомерных действий, в то время как в классическом понимании от неправомерных действий обязан воздерживаться неопределенный круг лиц. И именно в такой взаимосвязи следует рассматривать гражданско-правовую ответственность как меру восстановления нарушенного права.

11

В частности, право на бездокументарную ценную бумагу, являясь абсолютным с точки зрения неприкосновенности имущества, находящегося в собственности, в то же время накладывает отпечаток на круг потенциальных правонарушителей и как следствие наделяет соответствующими особенностями гражданско-правовую ответственность на них, правонарушителей, налагаемую. (Фактически правонарушения может совершить преимущественно ограниченный круг лиц, прежде всего лицо, уполномоченное на ведение реестра (регистратор), юридическое лицо, заключившее договор с регистратором, и владелец ценной бумаги.) Особенности такой ответственности заключаются в наличии прямой зависимости характера совершаемого правонарушения от правового статуса субъекта, допускающего или совершающего подобное действие. Суть спора, отраженного Постановлением Президиума ВАС РФ N 1824/01 от 22 марта 2002 г. , заключается в том, что заявлен иск об истребовании (надо полагать из незаконного владения) спорных акций и о восстановлении в реестре акционеров. В данном случае ответственной стороной будет выступать то лицо, в результате действий которого произошло нарушение прав истца. При этом ответственность может нести также регистратор в случае совершения им виновных действий по списанию со счета спорных акций. ------------------------------- Вестник ВАС РФ. 2002. N 7. С. 61. (4) Ценная бумага - это такой объект права собственности, который предоставляет соответствующему субъекту права имущественные и неимущественные права. В большинстве своем ценные бумаги предоставляют имущественные права, выраженные, например, в обязательстве уплатить владельцу ценной бумаги определенную сумму денег. По сути ценная бумага, как уже упоминалось, - это определенное обязательство, которое должно быть исполнено должником. "Неимущественные права" здесь, скорее, исключение, чем правило. Причем так называемые неимущественные права, о которых говорит Закон о РЦБ, могут заключаться только в корпоративной эмиссионной ценной бумаге по данному состоянию законодательства. К таковым можно отнести, в частности, право голоса или право управления обществом. Но даже право, с первого взгляда кажущееся неимущественным, по сути покоится на имущественном интересе. Опять же, согласно общепринятой точке зрения, "имущественные права - это субъективные права участников правоотношений, связанные с владением, пользованием и распоряжением имуществом, а также с теми материальными (имущественными) требованиями, которые возникают между участниками гражданского оборота по поводу распределения этого имущества (товарами, услугами, работами, ценными бумагами, деньгами). Имущественными являются правомочия собственника, право хозяйственного ведения, право оперативного управления (вещные имущественные права) и обязательственные права (в том числе право на возмещение ущерба), право авторов и изобретателей на вознаграждение за созданные ими произведения (созданные изобретения), наследственные права" . И если предположить, что право голоса - это форма распоряжения акцией как ценной бумагой, то неимущественное право превратится в имущественное. Кроме того, в отличие от неимущественных прав практически всегда можно не только оценить права имущественные или определить цену неиспользования права (ущерб), но и найти их имущественное основание, точнее, имущественную цель, ради которой они, собственно, используются. Соответственно неимущественные права - это, скорее, антитезис вышеприведенному понятию. Однако если посмотреть внимательно на природу так называемых "неимущественных прав" - прав, управления обществом (право голоса), то можно увидеть, что использование данного "неимущественного" права всегда в своем основании имеет имущественный интерес, так как сущность управления любым акционерным обществом как коммерческой организацией сводится, как нетрудно догадаться, к получению максимально возможной прибыли. И употребление термина "неимущественное" к праву голоса носит большей частью условный характер. ------------------------------- Большой юридический словарь. С. 243. Ценная бумага должна быть предусмотрена законом или (и) порядок признания объекта права ценной бумагой должен быть установлен федеральными законами. Данное положение объективно необходимо, так как при отсутствии такового нас ждет хаос на рынке ценных бумаг, оборот которых будет значительно усложнен ввиду необходимости в каждом конкретном случае выяснять, является ли документ ценной бумагой и следует ли считать каждый выпуск бездокументарных ценных бумаг действительно выпуском ценных бумаг. По данному поводу интересно мнение В. Белова, доказывающего, что "подход законодателя к решению вопроса об отнесении того или иного документа к числу ценных бумаг, основанный на прямой констатации соответствующего факта законом (принципе нормативности), должен быть признан нелогичным и не отвечающим сегодняшним потребностям. Его адекватной заменой должен стать подход, который условно можно было бы именовать "сущностно-следственным": ценные бумаги

12

создаются не законодателем, а волеизъявлением участников гражданского оборота. Задача законодателя состоит только в том, чтобы предложить систему критериев, соответствие которым будет означать признание того или иного конкретного документа ценной бумагой и подчеркнуть правовые последствия, вытекающие из наделения документа таким статусом" . ------------------------------- Белов В.А. Ценные бумаги как объекты гражданских прав: Дис. ... канд. юрид. наук (в форме научн. докл.). М., 1996. С. 14. С учетом мнения В. Белова, следует отметить тот факт, что необходимо взаимополезное сочетание подхода прямой регламентации законом видов ценных бумаг и подхода о презумпции применения законодательных критериев, в соответствии с которыми тот ли иной объект права мог бы быть признан ценной бумагой (здесь имеются в виду дополнительные критерии по отношению к более общему понятию ценных бумаг, критерии которого следует принимать во внимание в первую очередь). Это сочетание должно выражаться в том, что законодательно необходим не только порядок признания уже объективно существующих (например, некоторых инвестиционных инструментов) ценными бумагами, но и порядок отнесения к ценным бумагам потенциально возможных объектов. Причем такой порядок должен быть гибким настолько, насколько это возможно без ущемления прав потенциальных приобретателей новоявленных ценных бумаг. Практически невозможно раз и навсегда установить незыблемый порядок признания объектов права ценными бумагами, как невозможен и исчерпывающий законодательный перечень видов ценных бумаг. Бесспорным является лишь факт, что законодательное закрепление видов ценных бумаг абсолютно оправдано с точки зрения оборота классических ценных бумаг (таких, например, как акции и облигации). В то же время экономика не стоит на месте и своим развитием вызывает к жизни потребность в обороте новых, ранее несуществовавших ценных бумаг, а также ценных бумаг с так называемой искаженной или модернизированной сущностью. Именно для подобных, новоявленных ценных бумаг нужен порядок их легитимации. Подобное предложение не станет панацеей от появления так называемых суррогатов ценных бумаг. Именно в мутной воде суррогатных инструментов зарождаются совершенно новые конструкции, для которых сложно предусмотреть особый порядок легитимации. С одной стороны, цель суррогатных ценных бумаг, "не вписывающихся ни в какие рамки", как правило, носит далеко не "благие" с точки зрения законодательства намерения . Но наряду с наличием у суррогатов таких явно отрицательных черт следует признать, что "суррогаты - своего рода область финансовой фантазии, без которой невозможно дальнейшее развитие рынка ценных бумаг. Пример - депозитные и сберегательные сертификаты, которых еще 50 лет назад просто не существовало" . Если обратиться к более позднему периоду именно истории России, то следует признать, что появление мошеннических (или прямо криминальных) суррогатов, таких как, например, ценные бумаги печально известной "МММ", не только ведет к крупным финансовым скандалам и огромным убыткам владельцев таких бумаг, но и прямо угрожает экономической безопасности России. С другой стороны, скажем, инвестиционный пай, введенный в оборот как ценная бумага Указом Президента РФ от 26 июля 1995 г. N 765 "О дополнительных мерах по повышению эффективности инвестиционной политики Российской Федерации" , мог быть вполне признан суррогатом по формальному основанию (или в связи с тем, что инвестиционный пай вводился вопреки требованиям ГК РФ: не Законом, а подзаконным актом). Но в связи с экономической целесообразностью и наличием качеств, соответствующих требованиям развивающегося рынка ценных бумаг, инвестиционный пай был признан ценной бумагой Федеральным законом от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" (ст. 14). Соответственно как необходимое сырье в развитии рынка ценных бумаг следует воспринимать именно экономически обусловленные (точнее, экономически приемлемые) объекты, появление которых само по себе является результатом развития собственно рынка ценных бумаг, а не приемов "преступного экспроприирования", возникающих в связи с развитием не рынка ценных бумаг, а преступного финансового промысла. В совокупности же объективное назначение суррогатов ценных бумаг можно выразить, образно говоря, как творенья "силы той, что без числа творит добро, всему желая зла" . ------------------------------- См.: Миркин Я.М. Ценные бумаги и фондовый рынок. М., 1995. С. 265. Там же. С. 266. СЗ РФ. 1995. N 31. Ст. 3097. Гете И.В. Избранное: В 2 ч. Ч. 2 / Пер. с нем. А. Аникст. М., 1995. С. 45. В то время как мы попытались дать определение ценной бумаги методом от общего к частному, при определении корпоративной эмиссионной ценной бумаги необходимо сочетать два метода - синтеза и анализа.

13

Нельзя утверждать, что дать определение понятия корпоративной эмиссионной ценной бумаги сложнее, чем определить общее понятие ценной бумаги. Дело в том, что при определении единого понятия ценной бумаги мы вынуждены прибегать к таким обобщениям, которые охватывали бы признаки не только эмиссионных ценных бумаг - акций или облигаций, но и неэмиссионных ценных бумаг - векселей, чеков. Добавления в понятие ценных бумаг элемента формы придает сложность в понимании сущности ценной бумаги, так как единое понятие в принципе должно распространяться на все ценные бумаги. Однако предъявительские ценные бумаги абсурдно представить в бездокументарной форме, поэтому подобное понятие должно отграничивать, как в нашем случае, предъявительские и именные ценные бумаги во взаимосвязи с формой. Если предположить, что ГК РФ воспримет единое понятие ценной бумаги, данное автором, то при определении Законом о РЦБ эмиссионной ценной бумаги действительно необходимо указать на специфические признаки эмиссионных ценных бумаг. Но во избежание разночтений можно конкретизировать общее понятие эмиссионной ценной бумаги через единое понятие ценной бумаги. Эмиссионная ценная бумага понимается как объект особого права собственности, форма выражения которого определяется его юридической природой, предоставляющей соответствующему субъекту права имущественные и неимущественные права. Эмиссионная ценная бумага характеризуется одновременно следующими признаками: - закрепляет совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удостоверению и безусловному осуществлению с соблюдением предусмотренной Законом формы и порядка; - размещается выпусками; - имеет равный объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения бумаги. С передачей ценной бумаги переходят все удостоверяемые ею права в совокупности. Если мы вернемся к законодательному понятию, то сможем заметить явное противоречие. При внимательном рассмотрении можно отметить, что ГК РФ при определении самого понятия ценной бумаги исходит из принципа, что последняя удостоверяет лишь имущественное право, в то время как Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" гласит, что ценная бумага - любая ценная бумага, которая закрепляет совокупность имущественных и неимущественных прав. По законам формальной логики более общее понятие не может быть Уже по объему, чем более широкое понятие. В данном случае налицо неоднозначность трактования термина ценной бумаги. В принципе если мы рассмотрим виды ценных бумаг, то сможем прийти к выводу, что практически каждый вид "несет" в себе имущественное право. Так, права по чеку или векселю практически всегда носят имущественный характер, то же самое можно сказать о коносаменте, т.е. в большинстве своем ценные бумаги предоставляют действительно только имущественные права или права, вытекающие из имущественного интереса. Согласно действующему законодательству эмиссионные ценные бумаги можно классифицировать по различным основаниям, но главные из них два: по характеру прав, предоставляемых ценной бумагой, и по эмитенту, выпустившему эмиссионные ценные бумаги. Безусловно, эти основания тесно взаимосвязаны между собой. Например, специфика акций заключается в том, что их выпуск может осуществлять только АО и права по ним должны отвечать соответствующим требованиям Закона об АО. В литературе довольно часто встречается термин "корпоративные ценные бумаги". В законодательстве подобный термин не раскрывается. Корпорация (от лат. corporatio объединение, сообщество) - это прежде всего объединение. Так, во Введении Кодекса корпоративного поведения, подготовленного под руководством ФКЦБ РФ , предусмотрено, что корпоративное поведение - понятие, охватывающее разнообразные действия, связанные с управлением хозяйственными обществами. С официальной точки зрения в понятие корпорации входит большинство хозяйственных обществ. Данный Кодекс также указывает, что стандарты корпоративного поведения применимы к большинству хозяйственных обществ, но в наибольшей степени они важны для акционерных обществ. Это обусловлено тем обстоятельством, что именно в акционерных обществах наиболее вероятно возникновение конфликтов, связанных с корпоративным поведением. Поэтому Кодекс разработан в первую очередь для акционерных обществ, выходящих на рынок капитала. Вместе с тем это не исключает возможности его применения любыми другими хозяйственными обществами. ------------------------------- В настоящее время полномочия ФКЦБ РФ переданы ФСФР РФ Указом Президента от 9 марта 2004 г. Таким образом, несмотря на презумпцию, предусматривающую понятие корпорации, охватывающее большинство хозяйственных обществ, акцент делается на акционерные общества,

14

и само содержание Кодекса показывает, что данный документ разработан преимущественно для акционерных обществ , т.е. однозначно не следует, что в понятие корпорации входят все хозяйственные общества. ------------------------------- Например, Распоряжение ФКЦБ от 4 апреля 2002 г. N 421/р "О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения" рекомендует в соответствии с подп. 2 п. 2 протокола заседания Правительства РФ от 28 ноября 2001 г. N 49 и в целях совершенствования управления акционерными обществами, обеспечения прав и законных интересов акционеров, а также обеспечения раскрытия информации потенциальным инвесторам именно акционерными обществами, созданными на территории Российской Федерации, следовать положениям Кодекса (Свода правил) корпоративного поведения, одобренного на заседании Правительства Российской Федерации от 28 ноября 2001 г. (протокол N 49). Следует иметь в виду, что Кодекс носит рекомендательный характер, но его основные принципы можно считать выражением официальной точки зрения государственного органа. "Толковые словари дают довольно путаную картину. Само слово - "корпорация" - отсутствовало в русском языке до последней четверти XIX века ; специализированные англо-русские юридические словари этим термином оперируют, но в них термины "корпорация", "акционерное общество" и "акционерная компания" используются как синонимы. Следует отметить, что толкование этих терминов, которое они дают, не может быть признано достаточно точным" . ------------------------------- Батлер У.Э., Гаши-Батлер М. Указ. соч. С. 15. В российской литературе встречается мнение, что понятие корпорации охватывает не только акционерные общества, но и большинство хозяйственных обществ. Действительно, если понимать слово "корпорация" как объединение группы лиц (в том числе их капиталов для достижения общей цели), обладающих правом управления, то, принимая во внимание ст. 66 ГК РФ, к корпорациям можно отнести такие хозяйственные товарищества и общества, как полное товарищество, общество с ограниченной ответственностью. Встречается также следующее определение корпорации: "корпорация - это коллективное образование, организация, признанная юридическим лицом, основанная на объединенных капиталах (социальных взносах) и осуществляющая какуюлибо социальную деятельность" . Как видим, автор определяет следующие ключевые признаки корпорации: юридическое лицо, объединенные капиталы и какая-либо социальная деятельность. При таком определении корпоративности статус корпорации приобретут как коммерческие, так и некоммерческие предприятия. Т.В. Кашанина, например, относит к корпорациям помимо таких коммерческих организаций, как товарищества и общества (с ограниченной и дополнительной ответственностью), некоммерческие организации (общественные и религиозные организации, некоммерческие партнерства). Существует точка зрения, приравнивающая корпорации к акционерным обществам. Применительно к эмиссионным ценным бумагам к корпоративным эмиссионным ценным бумагам можно отнести ценные бумаги, выпускаемые как коммерческими, так и некоммерческими организациями. (Согласно ФЗ от 5 марта 1999 г. N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" эмиссия облигаций и иных эмиссионных бумаг некоммерческими организациями допускается только в случаях, предусмотренных федеральными законами и иными нормативно правовыми актами РФ при наличии обеспечения, определенного указанными нормативными актами.) Автор предлагает разграничивать понятия "корпоративный" и "государственный и муниципальный" в том смысле, что государство может участвовать в объединении капиталов (например, в акционерных обществах), однако при таком участии не является полным собственником и тем более эмитентом. Таким образом, сущность корпоративной ценной бумаги можно понимать следующим образом: ------------------------------- Кашанина Т.В. Корпоративное право. Право хозяйственных товариществ и обществ. М., 1999. С. 138. - корпоративная эмиссионная ценная бумага - эмиссионная ценная бумага, выпускаемая коммерческой организацией (хозяйственным обществом), основанной на объединении участия и капиталов, которая предоставляет ее собственнику соответствующий объем прав, отраженный Законом о РЦБ и специальным законодательством. § 3. Документарные эмиссионные ценные бумаги Сущность документарных эмиссионных ценных бумаг невозможно рассматривать без взаимосвязи с сущностью ценных бумаг в целом, т.е. любая ценная бумага как объект гражданских правоотношений не может рассматриваться без соотношения ценной бумаги как документа с

15

выраженным в ней правом. "В именных бумагах право на бумагу как на документ следует за тем правом, которое выражено в бумаге; напротив, при бумагах на предъявителя и ордерных бумагах право, вытекающее из бумаги, следует за правом на бумагу как на документ" , т.е. классическое понимание сущности ценной бумаги базируется на установлении соотношения вещных прав на бумагу как на документ и прав, предоставленных ценной бумагой (обязательственно-вещных, обязательственных, корпоративных). Однако согласно классической доктрине предполагалось не только то, что необходимым составляющим в правоотношениях по ценным бумагам был документ, а также и то, что этот документ всегда предполагался как собственно ценная бумага определенного вида (такому требованию, например, отвечают чек, вексель, коносамент неэмиссионные ценные бумаги), а не документ, являющийся ценной бумагой, но фактически подтверждающий право на определенное количество ценных бумаг (например, современные эмиссионные ценные бумаги). ------------------------------- Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 27. В соответствии со ст. 16 Закона о РЦБ в последней редакции выпуск именных эмиссионных ценных бумаг в документарной форме запрещен; точнее, именные эмиссионные ценные бумаги могут выпускаться только в бездокументарной форме, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами (ч. 1 - 5 ст. 16). Предполагается, что подобные указания Закона, разрешающие выпуск именных эмиссионных ценных бумаг, подразумеваются, скорее, как исключение, чем правило. Следует упомянуть о сомнительной конституционности положения Изменений в закон о РЦБ от 28 декабря 2002 г. ст. 2, предусматривающего, что с момента вступления в силу Изменений ранее выданные сертификаты именных эмиссионных ценных бумаг приравниваются к выпискам из системы ведения реестра ценных бумаг. Данная ситуация, с одной стороны, объясняется самой природой сертификата, предполагающей к такому уравниванию, но, с другой - законодателем совершено очередное "покушение" на правовую природу документарных ценных бумаг. В связи с подобным положением вещей вполне могут возникнуть вопросы о конституционности такого "покушения" . ------------------------------- В частности, в данном положении можно усмотреть нарушение права собственности на документ, признанный самим же Законом о РЦБ ценной бумагой. П. 1 ст. 235 Гражданского кодекса Российской Федерации содержит перечень оснований прекращения права собственности, а также указание на утрату права собственности на имущество в иных случаях, предусмотренных законом. Статья же 2 Закона об изменениях предусматривает лишь своеобразную по сути конвертацию документарных эмиссионных ценных бумаг в бездокументарные. Данная статья не указывает прямо на данную ситуацию как возможность лишения права собственности на собственно документ. П. 2 ст. 235 Гражданского кодекса Российской Федерации содержит исчерпывающий перечень оснований для принудительного изъятия у собственника его имущества. Такого основания принудительного изъятия имущества (акций), как подобная конвертация, в Законе нет. В сущности, Закон об изменениях в РЦБ дополняет фактический исчерпывающий перечень принудительного изъятия имущества, но формально в нем нет прямого указания на то, что подобное положение о так называемой конвертации является основанием лишения права собственности. С другой стороны, к подобной "дематериализации" уже существующих эмиссионных ценных бумаг имеются в наличии все предпосылки правоприменительной практики. При вышеупомянутом запрете выпусков именных ценных бумаг в документарной форме и тенденциях, зафиксированных указанными статистическими данными, документарная форма эмиссионных ценных бумаг будет, скорее всего, эксклюзивным явлением (см. табл. 1 и 2). Но в связи с этим нельзя утверждать, что актуальность исследования правовой природы документарных ценных бумаг практически исчезла. Вовсе нет. Ведь полноценное объективное уяснение сущности эмиссионных ценных бумаг вообще и бездокументарных ценных бумаг в частности невозможно без рассмотрения сущности документарных эмиссионных ценных бумаг (данный факт мы могли наблюдать, например, при рассмотрении тенденций к дематериализации и тенденции к овеществлению прав).

16

Таблица 1 Регистрация выпусков по виду ценных бумаг в 2001 г. Вид ценной бумаги Акции обыкновенные именные бездокументарные Акции обыкновенные именные документарные Акции привилегированные именные бездокументарные Акции привилегированные именные, конвертируемые в обыкновенные Акции привилегированные именные бездокументарные, конвертируемые в привилегированные с иными правами Облигации именные бездокументарные Облигации именные бездокументарные, конвертируемые в обыкновенные акции Итого:

Количество зарегистрированных выпусков 1729 11 79

Объем (млн. руб.) 12217,55 1,25 183,55

1

0,01

3

31,95

2 2

7,17 2180,0

1827

14621,48

------------------------------- См. годовой отчет за 2001 г. Регионального отделения ФКЦБ в ЮФО // www.strc.ru.RRO_FSM/gj по состоянию веб-страницы на декабрь 2002 г. и Годовой отчет на вебстранице регионального отделения ФЦКБ РФ по состоянию на январь 2004 г. Таблица 2 Регистрация выпусков по виду ценных бумаг в 2002 г. Вид ценной бумаги Акции обыкновенные именные бездокументарные Акции обыкновенные именные документарные Акции привилегированные именные бездокументарные Акции привилегированные именные бездокументарные, конвертируемые в привилегированные с иными правами Облигации именные бездокументарные Итого:

Количество зарегистрированных выпусков 1476 6 71

Объем (млн. руб.) 6313,04 0,19 145,98

4

7,10

1 1827

5,0 14621,48

Документарные эмиссионные ценные бумаги как объект права собственности При рассмотрении права собственности как вещного права на ценные бумаги невозможно не затронуть проблему дуализма гражданского права, которая наиболее ярко выражается в сущности эмиссионных ценных бумаг. "Может быть, ни одна другая проблема не важна так для понимания собственности и права в целом, как проблема дуализма гражданского права, то есть деления его на вещные и обязательственные права и институты. Суть дуализма - в его непреклонной строгости, в невозможности любого наличного права быть одновременно и тем и другим" . Так называемые строгость и невозможность с точки зрения правовой природы ценных бумаг могут быть подвергнуты сомнению. И если, например, вопрос о собственности на бездокументарные ценные бумаги является дискуссионным, то вопрос о собственности на документарные ценные бумаги на первый взгляд не вызывает сомнений. ------------------------------- Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 1999. С. 54.

17

При этом следует проследить, как же отражаются признаки классической триады через призму правовой природы ценных бумаг. Итак: - во-первых, собственник вправе владеть или реально обладать имуществом. Собственность предполагает господство над вещью. Действительно, собственник такой ценной бумаги, как эмиссионная ценная бумага в документарной форме, обладает подобным правомочием. Категория владения являлась противоречивым институтом задолго до возникновения ценных бумаг. Совпадение фактического и правового аспектов владения документарной ценной бумагой как вещью обусловливает единственное условие легитимации управомоченного лица по предъявительской ценной бумаге, так как без фактического владения невозможно предъявление ценной бумаги ; ------------------------------- Примечательно, что Закон о РЦБ в ст. 2 под термином "владелец ценных бумаг" понимает собственника ценных бумаг, что является не совсем верным. Дело в том, что понятие владения как элемент права собственности не всегда совпадает с последней. Владелец не всегда может быть собственником вещи. Однако с точки зрения документарных ценных бумаг легитимация управомоченного по ценной бумаге возможна только в случае, когда последний владеет ценной бумагой на праве собственности. - во-вторых, собственник вправе распоряжаться имуществом, т.е. определять его дальнейшую юридическую судьбу. Действительно, облигации могут быть предметом залога, отчуждения (в частности, бесспорен факт принадлежности ценных бумаг к имуществу, следовательно, эмиссионные документарные ценные бумаги могут быть предметом залога - ст. 336 ГК); - в-третьих, собственник вправе извлекать из своего имущества выгоду. Каким же образом собственник облигации извлекает подобную выгоду? Используя право, предоставленное ценной бумагой, например право на получение процентов, управомоченное по ценной бумаге лицо тем самым извлекает выгоду из имущества, находящегося у него в собственности - ценной бумаги. Если предположить, что вышеуказанное извлечение выгоды из имущества является не чем иным, как правомочием собственника, то можно столкнуться с проблемой, когда наличное право как раз таки и выступает, с одной стороны, как вещное, выраженное в правомочии собственника (извлечение дохода), а с другой - как обязательственное, выраженное, например, в обязательстве эмитента выплатить проценты. Кроме того, утверждая, что права, удостоверенные документарной эмиссионной ценной бумагой, не являются вещными и относятся к разновидности обязательственных, мы можем прийти к следующему выводу: в подобном случае обнаружится отсутствие одного из элементов триады собственности, указанных в ст. 209 ГК . В силу п. 1 ст. 209 невозможна трансформация триады посредством исключения из нее одного из полномочий. Исчерпывающий перечень правомочий собственника невозможен; однако если мы говорим не только об ограничении полномочий, но и об исключении из триады правомочия пользования, то совокупность остальных элементов (владения и распоряжения) отражает не полноту собственности на вещь, а только лишь вещные права. Кроме того, если мы примем во внимание, что следует различать документарную форму неэмиссионных ценных бумаг и эмиссионных ценных бумаг, то окажется, что документарная форма эмиссионных ценных бумаг отличается большой долей условности, так как, например, сертификат облигаций на предъявителя - это не собственно облигация, а документ, указывающий на количество облигаций. Следовательно, в собственности могут находиться не собственно облигации, а вышеуказанный документ. И дефакто в реальном владении у нас находится сертификат, а де-юре мы распоряжаемся облигациями, наличие которых он (сертификат) удостоверяет. ------------------------------- Гражданский кодекс Российской Федерации (части первая от 21 октября 1994 г. и вторая от 22 декабря 1995 г.) (с изм. от 20 февраля, 12 августа 1996 г.; 24 октября 1997 г.; 8 июля, 17 декабря 1999 г.) // СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 410; Российская газета. 1996. 6 февраля. Реализация прав собственника включает в себя все три вышеперечисленных полномочия. Довольно распространено среди практических работников мнение, согласно которому реализация прав собственника осуществляется через управление пакетами акций . (Следует иметь в виду сам принцип реализации права, а не распоряжение документарными акциями - согласно изменениям ФЗ о РЦБ от 28 декабря 2002 г. акции в документарной форме невозможны.) В том же ракурсе можно представить и облигации. Думается, что подобное мнение недалеко от истины, если под реализацией прав собственника понимать распоряжение и использование в вышеуказанном контексте. Владение в контексте даже документарной формы нельзя понимать в классическом ракурсе (например, при учете прав по документарным ценным бумагам в депозитарии, когда владелец от сертификата отказался). --------------------------------

18

См. например: Юшков Ю. Реализация прав собственника // Журнал для акционеров. 2002. N 6. С. 30. Нетрудно заметить, что принцип документарной формы эмиссионных ценных бумаг позаимствован из американского права. Как уже отмечалось выше, в российском праве документарная форма - это прежде всего форма эмиссионных ценных бумаг, при которой владелец устанавливается на основании предъявления оформленного надлежащим образом сертификата ценной бумаги или, в случае депонирования такового, на основании записи по счету депо (ст. 2 Закона о РЦБ). Сертификат нельзя отождествлять с собственно ценной бумагой, наличие которой он подтверждает. "...Сертификат акции не является акцией как таковой; это лишь доказательство существования акции" . Здесь документ приобретает не только вспомогательное средство доказывания наличия прав по ценной бумаге, но и такой юридический инструмент, отсутствие которого у лица, оплатившего акцию, не препятствует признанию права собственности на оплаченные бумаги. "...Лицо может стать собственником акции, хотя акция и не была выпущена... корпорация не может отрицать существования у собственника акции его права на акцию лишь на основании того, что ему не был выдан сертификат акции как документ, свидетельствующий о собственности" . ------------------------------- Батлер У.Э., Гаши-Батлер М. Указ. соч. С. 28. Там же. В связи с тем что последние изменения Закона о РЦБ сделали невозможным выпуск именных документарных акций, приведенный пример все же применим к предъявительским облигациям, так как принцип выпуска документарной формы как таковой остался прежним. (Ввиду подобной рецепции американского права остается открытым вопрос, можно ли назвать сертификат объектом права собственности на ценную бумагу или это документ, который сам по себе является объектом права собственности, но таким объектом, который подтверждает право собственности на выпущенные эмитентом ценные бумаги.) Переход прав по ценным бумагам, переход прав на ценную бумагу Влияние англосаксонского права прослеживается не только в сущности эмиссионных документарных ценных бумаг, но и в порядке перехода прав по таким бумагам, что не могло не привести к неустранимому противоречию ГК РФ и Закона о РЦБ. "Права из именных ценных бумаг передаются в порядке, установленном для общегражданской цессии (гл. 24 ГК). Это значит, что для передачи иному лицу прав, удостоверенных именной ценной бумагой, ее владелец наряду с новым приобретателем должен соблюсти необходимые требования к форме такой уступки (ст. 389 ГК)" , - констатирует Комментарий к Гражданскому кодексу РФ (постатейный). "До сих пор и доктрина и правоприменительная практика предпочитают не обращать внимания на критическое противоречие п. 2 ст. 146 ГК РФ и положений Закона о РЦБ о порядке передачи прав по именным ценным бумагам , соответственно при строго формалистском подходе отечественный рынок ценных бумаг ставится под сомнение" . ------------------------------- Комментарий к Гражданскому кодексу РФ (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1999. С. 319. Степанов Д. Вопросы теории и практики эмиссионных ценных бумаг // Хозяйство и право. 2002. N 4. С. 77. Подобных проблем не возникает при рассмотрении сущности перехода прав по предъявительской ценной бумаге. Согласно ст. 146 ГК для передачи прав, удостоверенных ценной бумагой на предъявителя другому лицу, достаточно вручения ценной бумаги этому лицу. "Любое лицо, предъявившее такую бумагу, является управомоченным по ней..." . Причем переход права на документарную ценную бумагу происходит либо после внесения соответствующей записи по лицевому счету приобретателя с момента передачи сертификата (в случае учета прав в системе ведения реестра), либо с момента приходной записи по счету депо приобретателя (в случае учета прав приобретателя на ценные бумаги у лица, осуществляющего депозитарную деятельность - та же ст. 29 Закона о РЦБ). Таким образом, действующее законодательство основывается на принципе: при недействительности одного из фактов, составляющих переход права, последний состояться не может, т.е. способ легитимации управомоченного лица необходимо обусловливает способ передачи прав. ------------------------------- Белов В. Бездокументарные ценные бумаги: Научно-практический очерк. М., 2001. С. 72.

19

Следует уточнить, что если согласно абз. 1 ст. 29 Закона о РЦБ ценные бумаги на предъявителя учитываются в депозитарной системе, то право на предъявительскую документарную ценную бумагу переходит к приобретателю в момент осуществления приходной записи по счету депо приобретателя. Но в этом случае все-таки нельзя утверждать, что подобные положения закона каким-либо образом умаляют значение документа для предъявительских ценных бумаг. Безусловно, операции проводятся в соответствии с Правилами отражения профессиональными участниками рынка ценных бумаг и инвестиционными фондами в бухгалтерском учете отдельных операций с ценными бумагами, утвержденными Постановлением ФКЦБ от 27 ноября 1997 г. N 40, т.е. в отличие от неэмиссионных предъявительских ценных бумаг передача прав по эмиссионным предъявительским ценным бумагам ставится в прямую зависимость от способа учета прав и хранения подобных ценных бумаг. Сущность прав по ценной бумаге Так называемые внутренние признаки ценной бумаги отражают сущность прав, которые она предоставляет. Данные признаки чаще всего отражают определения конкретного вида ценных бумаг (см., например, определения акции и облигации в Законе об АО, Законе о РЦБ). Именно потому, что введен запрет на выпуск именных эмиссионных ценных бумаг в документарной форме, в законодательном порядке установлена неразрывная взаимосвязь между сущностью ценной бумаги и формой, которой ранее не наблюдалось. И это позволяет усмотреть такую закономерность, как зависимость внутренней сущности ценных бумаг или потенциальной возможности ценной бумаги выступать в качестве предъявительской, с возможностью выпуска эмиссионных ценных бумаг в документарной форме. (Представляется невозможным выпуск акций в документарной форме, но вопросы будут возникать и при выпуске облигаций на предъявителя, в решении о выпуске которых указана возможность их конвертации в акции. Поэтому необходимо исключать возможность выпуска предъявительских облигаций только в случае возможности их подобной конвертации.) В то же время облигации, как и акции, являются эмиссионными ценными бумагами. В отличие от акций они не предоставляют таких обязательственных прав, смешанных с корпоративными, как акции. Облигации представляют собой отношения займа между эмитентом и владельцами облигаций. Ст. 816 ГК фиксирует сущность обязательств, предоставляемых облигацией, отражает сущность договора займа, заключенного путем выпуска и продажи облигаций. (Именно подобная специфика прав, фиксируемых облигацией, позволяет законодателю предоставлять возможность выступать в качестве эмитента корпоративным организациям со сравнительно разным правовым статусом, например ООО и АО.) Если акционерное общество не может быть создано без образования уставного капитала и соответственно без выпуска акций, то выпуск облигаций - это всегда право общества, а не обязанность. В определении ГК, несмотря на соответствующую конкретизацию его в Законе о РЦБ, выражение "иные имущественные права" (абз. 2 ст. 816 ГК РФ) подлежит расширительному толкованию при условии, что подобные имущественные права, включаемые в данное понятие практикой, не будут противоречить сути договора займа . ------------------------------- В то же время сложно себе представить "неимущественные права", которые могла бы предоставлять облигация как вид эмиссионной ценной бумаги. Понятие облигации, предусмотренное ч. 3 ст. 2 Закона о РЦБ и ст. 816 ГК, фактически исключает предоставление облигацией прав иных, нежели права имущественные. Облигации могут выпускаться и как именные ценные бумаги, и как предъявительские, причем выпуск предъявительских облигаций в отличие от акций (попытки легитимации которых отражены в старой редакции ст. 2 Закона о РЦБ) не искажает сущности облигационного займа. § 4. Бездокументарные эмиссионные ценные бумаги Догматика российской цивилистики остановилась в растерянности перед "безбумажными бумагами" и, не отыскав им места среди объектов права собственности, не дала им скольконибудь ясного определения. Недостаточно адекватная разработанность основополагающих, исходных моментов догмы права приводит к "мирному" сосуществованию диаметрально противоположных точек зрения по поводу принципиального нового объекта правоотношений бездокументарных ценных бумаг. Несмотря на кажущийся либерализм правовой доктрины, становится очевидным, что статус такого субъекта права, как владелец бездокументарной ценной бумаги, находится в прямой зависимости от адекватности правового регулирования. И задача аналитической юриспруденции - это глубокое непротиворечивое позитивное влияние на

20

законодательное регулирование, так как правовая действительность все настоятельнее требует обогащения юридических понятий в сфере оборота ценных бумаг. Если российские правоведы охотно мирятся с тем, что каждый раз при правоприменении норм об имущественном обороте необходимо в зависимости от конкретной causa уточнять значение термина "имущество", то, с нашей точки зрения, подобные "уяснения" термина бездокументарных ценных бумаг абсолютно недопустимы как с точки зрения оборота подобных объектов гражданских прав, так и с точки зрения судебной практики. "Прежде всего, долженствование в праве имеет такой характер, в соответствии с которым в нем наличествуют два вида заряженности; в нем как бы заложено активное стремление, органическая направленность на то, чтобы реально, фактически существующие отношения стали такими, какими они должны или могут быть (и, стало быть, с другой стороны, чтобы должное стало ожидаемым или просто возможным, "сущим")" . Такая векторность правового развития обусловливает необходимость фундаментального осмысления новых объектов гражданских прав. ------------------------------- Алексеев С.С. Право. Азбука. Теория. Философия. Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 388. Бездокументарная ценная бумага может быть определена следующим образом: если исходить из базового определения, фиксирующего, что ценная бумага - это объект особого права собственности, выраженный в документарной или бездокументарной форме, форма выражения которого определяется юридической природой и зависит от вида ценных бумаг, предоставляющий соответствующему субъекту права имущественные и неимущественные права, то бездокументарная ценная бумага - это объект особого права собственности, выраженный посредством юридической фикции - абстрактного документа (т.е. выраженный в бездокументарной форме), юридическая природа которого не искажается подобной формой выражения, зависящей от вида ценных бумаг, объект, предоставляющий соответствующему субъекту права имущественные и неимущественные права. Бездокументарная ценная бумага может быть только эмиссионной. Это определение позволило вывести сущность ценной бумаги (т.е. само по себе объективное понимание ценной бумаги как единой совокупности вещных и обязательственных прав), причем именно в конструкции ценной бумаги как объекта гражданских прав стирается четкая грань между абсолютным и относительным правами. На первый взгляд, может показаться вполне справедливым мнение В.А. Лапача о том, что "нормы глав 6 - 8 ГК содержат исчерпывающие объектные предпосылки возникновения гражданских прав и обязанностей. Это означает, что за исключением видов объектов гражданских прав, прямо указанных в гражданском законодательстве, никакие иные внеюридические реалии не могут функционировать в качестве таковых" . Однако подобное можно утверждать только, если иметь в виду так называемые внеправовые конструкции, в отношении которых данный автор приводит довольно-таки убедительный пример . В то же время следует обратить внимание на проблему бездокументарных ценных бумаг как объектов гражданских прав. Исходя из вышеуказанной точки зрения, можно прийти к двум взаимоисключающим выводам: с одной стороны, если ценные бумаги прямо указаны в ст. 128 ГК как объекты гражданских прав в числе вещей, то бездокументарные ценные бумаги, не подпадая под подобное перечисление, не только становятся в один ряд с внеправовыми явлениями, но и не подпадают под определение ценных бумаг (т.е., теряя свой статус объекта гражданских прав, бездокументарные ценные бумаги теряют легитимный статус ценных бумаг как таковых); с другой стороны, если предположить, что бездокументарные ценные бумаги подразумевают наличие фикции документа, то мы все равно получим принципиально новый объект гражданских прав в рамках старого (так называемую совершенно новую область в "старом королевстве"). ------------------------------- Лапач В.А. Система объектов гражданских прав. М., 2002. С. 122. Там же. С. 124. Итак, если основополагающим считать принцип, согласно которому бездокументарные ценные бумаги - это все-таки ценные бумаги, то можно отметить, что по правовой природе следует различать именные неэмиссионные ценные бумаги и именные эмиссионные ценные бумаги, которые включаются в одну общую категорию - именные ценные бумаги, и согласно смыслу ст. 2 Закона о РЦБ бездокументарными могут быть только эмиссионные ценные бумаги, согласно же соответствующим изменениям - именные эмиссионные. Даже беглый взгляд на статистические данные ФКЦБ о регистрации выпусков ценных бумаг позволяет сделать вывод, что подавляющее большинство таковых являются выпусками в бездокументарной форме . --------------------------------

21

См., например, Годовой отчет Ро ФКЦБ РФ в Южном федеральном округе // www.srtc.ru/RRO_FCSM/ (на 2001 г.). Из статистических данных следует, что бездокументарных именных ценных бумаг подавляющее большинство, причем выпуски в документарной форме имеют тенденцию к снижению. Согласно утверждению А.А. Маковской, "необходимость единообразного подхода к регулированию сделок с документарными и бездокументарными ценными бумагами будет особенно очевидной в том случае, если ценные бумаги одного вида в рамках одной эмиссии будут выпускаться как в документарной, так и в бездокументарной формах. О своем намерении приступить к выпуску ГКО одновременно в документарной и бездокументарной формах в свое время уже заявляло Министерство финансов РФ" . Безусловно, не выдерживает никакой критики одновременный выпуск в документарной и бездокументарной формах даже до вступления в силу изменений в Закон о РЦБ от 28 декабря 2002 г. Представляются совершенно справедливыми положения вышеуказанного Закона, из которых следует, что форма должна быть однозначно определена в решении о выпуске ценных бумаг (ст. 16 Закона о РЦБ). А так как одним из оснований для отказа в регистрации выпуска эмиссионных ценных бумаг является нарушение эмитентом требований законодательства (ст. 21 Закона о РЦБ), то не только факт принятия подобного решения, но и выпуск ценных бумаг с последующим оборотом становятся невозможными. Споры по этому поводу окончательно пресек законодатель в ст. 2 Закона от 28 декабря 2002 г. об Изменениях в Закон о РЦБ. ------------------------------- Маковская А.А. Залог денег и ценных бумаг. М., 2000. С. 44. Необходимость связать регулирование оборота документарных и бездокументарных именных эмиссионных ценных бумаг вызвана идентичностью прав, предоставляемых ценной бумагой. Например, бездокументарная акция ОАО "Славнефть" предоставляет такие же права, какие она могла бы предоставлять, будучи выпущенной в документарной форме. Первопричина попыток единообразного понимания регулирования документарных и бездокументарных эмиссионных ценных бумаг кроется именно в подобной идентичности. Отсутствие связи формы с правами в именных эмиссионных ценных бумагах приводило к тому, что наличествовала необходимость в уравнении статуса владельцев документарных и бездокументарных эмиссионных ценных бумаг в связи с принципом равенства правового режима всех субъектов гражданского права. То есть если мы признаем первых собственниками объектов гражданских прав, а вторых обладателями только корпоративных гражданских прав, то столкнемся с ситуацией, когда статус первых окажется более защищенным (или неоднородным по отношению к правовому статусу последних). Соответственно участники одного и того же вида правоотношений оказываются далеко не в равном положении. Другой вопрос, что ситуация на данный момент автоматически разрешена при законодательном запрете на выпуск именных эмиссионных ценных бумаг в документарной форме. Однако такой запрет не разрешает противоречия между самой сущностью документарной формы, пусть даже и предъявительских ценных бумаг, зафиксированной Законом о РЦБ, и документарной формой ценных бумаг ГК РФ. Вследствие наличия в развитии регулирования рынка ценных бумаг тенденций к дематериализации документа и к овеществлению прав, освещенных в предыдущих пунктах, становится очевидным, что эмиссионные ценные бумаги тяготеют к признанию их обособленным объектом гражданских прав, причем связь последних с неэмиссионными ценными бумагами останется неизменной только в принципе формирования и оборота прав . Наиболее спорным в российской цивилистике является рассмотрение бездокументарных эмиссионных ценных бумаг как объекта права собственности. ------------------------------- Признание абстракции и соответственно вещных прав на бездокументарные ценные бумаги - это, по сути, переходный шаг перед становлением нового объекта гражданских прав с доктринальных позиций перед принципиально новым регулированием такого объекта гражданских прав, как эмиссионные ценные бумаги, и становлением новых способов защиты нарушенных прав обладателей подобного объекта. В данной книге проблеме собственности уделено центральное место не потому, что она важнее обязательства, а потому, что именно собственность является предпосылкой возникновения обязательства по поводу объекта правоотношения. Именно проблема собственности при рассмотрении сущности ценных бумаг и бездокументарных ценных бумаг в частности порождает необходимость нового осмысления природы ценных бумаг. "Вопрос об абстрактных, бестелесных вещах для российского гражданского права является новым. Действующим гражданским законодательством не предусмотрено существование нематериальных вещей. Традиционно под вещью понимается материальный предмет внешнего по отношению к человеку окружающего мира" .

22

------------------------------- Юлдашбаева Л.Р. Правовая природа бездокументарных ценных бумаг. Вопрос о собственности на бездокументарные ценные бумаги является дискуссионным. "Ясно, что бездокументарные ценные бумаги не могут быть объектом права собственности, ибо в отличие от классических ценных бумаг не являются вещами. В связи с этим их использование в гражданском обороте нуждается в специальных правилах, а не в традиционных нормах, рассчитанных на оборот вещей - предметов материального мира" . В частности, Е. Суханов утверждает: "...необходимо учитывать тот факт, что, несмотря на существующую тенденцию в признании некоторых имущественных прав объектами вещных прав, права, удостоверенные ценными бумагами, все же объектами права собственности не признаны. Российское гражданское право не допускает прямого (не опосредованного) признания прав объектами права собственности" . Столь категорично можно было бы утверждать, если бы объектами права собственности по российскому праву было не имущество, а вещи. Например, германское право прямо предусматривает, что объектом права собственности является только лишь вещь, и не допускает расширительного толкования по этому поводу . ------------------------------- Суханов Е. Объекты права собственности // Законодательство. 1995. N 4. С. 97. Юлдашбаева Л.Р. Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций). С. 48. Германское право. Ч. 1. Гражданское уложение / Пер. с нем. А.А. Лизунова, Н.Б. Шеленкова, Н.Г. Елисеева. М., 1996. С. 206. Предпосылкой слияния принципов правовых режимов оборота вещей и прав мог также послужить тот факт, что субъект права всегда обладает таким правомочием, как собственное усмотрение распоряжения, как вещами, так и наделенными правомочиями. И если правомочия наделить повышенной оборотоспособностью, закономерно возникнут предпосылки превращения усмотрения управомоченного лица в усмотрение собственника, которое в свою очередь является необходимой основой абсолютного права. Так, судебная практика, особо не вдаваясь в подобные тонкости, часто распространяет, надо полагать, право собственности без каких-либо конкретных изъятий на все (как на документарные, так и на бездокументарные) эмиссионные ценные бумаги. Например, в Постановлении ВАС РФ от 25 июня 2002 г. N 8795/01 тезис о подтверждении права собственности на спорные акции суда Оренбургской области приводился как нечто бесспорное . ------------------------------- Вестник ВАС РФ. 2002. N 10. С. 86. Может показаться, что применение термина "собственность" в законодательном регулировании и правоприменительной практике к бездокументарным ценным бумагам является таким же условным, как и применение его к результатам творческой деятельности. "Интеллектуальная собственность - это условное собирательное понятие, которое используется для обозначения совокупности исключительных прав на результаты интеллектуальной, и прежде всего творческой деятельности" . Однако сходство носит только лишь внешний характер. Сама специфика исключительных прав подразумевает особое регулирование по единообразному принципу, в то время как бездокументарные ценные бумаги относятся не к условным обозначениям, а к действительному восприятию элементов вещного права в силу того, что в отличие от интеллектуальной собственности, базирующейся на субъективной привязке прав к личности, права на бездокументарные ценные бумаги не обладают признаком исключительности, а наоборот, являются стандартными (с точки зрения статуса изначального правообладателя) и их специфика определяется не изначальным правообладателем, а правонаделяющим лицом, которое не может быть физическим. ------------------------------- Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2002. С. 274. Если осмыслить направленность или цель развития правового регулирования имущественного оборота, то можно прийти к выводу, что направленность эта тяготеет к универсальности или к унификации правового регулирования. Поэтому становится актуальным вопрос, каким образом ценные бумаги вообще, а не только, возможно, бездокументарные стали объектами вещного права. Можно вполне согласиться с М. Крыловой в том, что "отнести ценные бумаги к движимым вещам стало возможным в силу наличия следующих условий: - во-первых, ценные бумаги удостоверяли преимущественное право на получение имущественных ценностей - вещей в узком смысле или денег;

23

- во-вторых, ценные бумаги сами существовали в виде материальных объектов (бумажных документов); - в-третьих, между ценными бумагами и удостоверяемыми ими правами существовала тесная взаимосвязь; - в-четвертых, связь эта носила такой характер, что способ передачи прав, удостоверенных ценной бумагой, имел очевидное сходство с одним из способов передачи вещных прав (и то и другое может осуществляться путем материального предмета - документа или вещи соответственно)" . ------------------------------- Крылова М. Ценная бумага - вещь, документ или совокупность прав // Рынок ценных бумаг. 1997. N 2. С. 61. Что же утратили из вышеперечисленного перечня бездокументарные ценные бумаги в связи с потерей бумажного носителя (кстати, также и документарные, особенно в виде глобальных сертификатов)? - Бездокументарные ценные бумаги окончательно утратили сходство с одним из способов передачи вещных прав traditio. - Теряется непосредственная связь между документом и удостоверенным в нем правом, и возникает принципиально новая связь между идеально существующей абстракцией и предоставляемыми правами. На первый взгляд, может показаться, что утраченных бездокументарными ценными бумагами свойств классических ценных бумаг более чем достаточно для того, чтобы отрицать принадлежность последних не только к числу вещей, но и к числу ценных бумаг как таковых. Однако следует усомниться в подобном впечатлении. Основополагающим звеном в законодательном регулировании вообще и гражданском регулировании в частности была цель, ради которой, собственно, и создавались те или иные правовые конструкции. Изначально цель (смысл) создания такой конструкции, как ценные бумаги, выражалась в повышении оборотоспособности прав и придании ей (конструкции) элементов вещности, что как нельзя лучше способствовало достижению подобной цели. Но развитие гражданского оборота, последовавшего за стремительным научно-техническим прогрессом (электронные торги, например), настоятельно потребовало модификации подобных объектов гражданских прав. В результате мы столкнулись с феноменом, когда ценные бумаги, не утратив специфики предоставляемых прав (прав на получение имущественных ценностей - вещей в узком смысле или денег; либо прав, имеющих имущественную цель - право голоса), утратили способ оформления или легитимации этих прав в гражданском обороте, который, в сущности, и определял особенность последних как особого объекта гражданских прав. Но попытки сохранить за бездокументарными ценными бумагами такой признак, как повышенная оборотоспособность, приводят к стремлению практики сохранить элементы вещности при их фактическом отсутствии (что ведет к восприятию правоприменителями идеи специфической фикции - абстрактного документа, предоставляющего права). Именно вышеуказанные причины стоят на пути признания объектами гражданских правоотношений абстрактных прав, имеющих денежное выражение, или стоимость. "На первых стадиях развития права, когда представления были сугубо конкретными, в качестве имущества рассматривались только материальные вещи. Эта концепция не исчезла. Но в настоящее время среди объектов обязательственных отношений оно, несомненно, занимает менее заметное место, чем бестелесное имущество, каковым являются абстрактные права, имеющие определенную стоимость, выраженную в деньгах" . ------------------------------- Саватье Р. Указ. соч. С. 54. Стандартное толкование термина "имущество" ставит в зависимость содержание его от смысла конкретной нормы права, содержащей упоминание этого термина . Думается, что в силу вышеупомянутых причин следует отказаться от узкой трактовки рассматриваемого термина в ст. 209 ГК РФ и включить в содержание понятия "имущество" нематериальные объекты в виде некой абстракции, предоставляющей права. Безусловно, требует осторожности любое уяснение термина "имущество", очевидно одно: неприемлемо универсальное трактование имущества , поэтому наше предложение по поводу абстракции представляется, скорее, необходимостью. ------------------------------- Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2002. С. 274. Белов В. Бездокументарные ценные бумаги. С. 20. Субъекты права вступают в правоотношение друг с другом и осуществляют свою деятельность в соответствии с этими интересами, воплощенными в принадлежащих им правах. Если мы говорим об объекте гражданского правоотношения, то субъект права вступает в

24

гражданское правоотношение, как правило, с целью реализовать свой имущественный интерес посредством отчуждения объекта либо путем достижения имущественной цели посредством извлечения выгоды от использования объекта. Отчуждая или приобретая некое нечто - ценную бумагу как единую сущность, выступающую объектом правоотношения, субъект имеет в виду прежде всего права, а не форму; однако именно форма придает владельцу ценной бумаги статус собственника особой вещи и соответственно обеспечивает бесспорную защиту посредством вещно-правового иска. Утеря формы (или появление бездокументарной формы и ее широкомасштабное применение) привела к тому, что перед доктриной возникла "сверхзадача" пойти по двум выявившимся взаимоисключающим дорогам: обосновать появление нового объекта гражданских прав (единого нечто - этакой субстанции, заключающей в себе стандартный набор прав) либо признать наличие нематериальных вещей, тоже нового и чуждого российскому праву объекта гражданских прав, но, по крайней мере, имеющего аналоги в зарубежных законодательствах. Примечательно, что судебная практика, как правило, не отражает споров во взаимосвязи с правовой природой бездокументарных ценных бумаг. Обобщающие же документы судов высших инстанций вовсе не содержат упоминания о разделении статуса эмиссионных документарных и эмиссионных бездокументарных ценных бумаг; причем обобщающие выводы не дают ответа на вопрос: споры о ценных бумагах какой формы собственно имеются в виду? Например, в п. 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 апреля 1998 г. N 33 "Обзор практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций" содержится вывод о том, "что требование собственника (уполномоченного собственником лица) о возврате акций, предъявленное к добросовестному приобретателю, носит виндикационный характер и может быть удовлетворено лишь при наличии условий, предусмотренных ст. 302 ГК РФ", который не содержит указания на то, акции в какой форме подлежат виндикации. ------------------------------- Вестник ВАС РФ. 1998. N 6. Вне всякого сомнения, положения вышеуказанного письма можно рассматривать как следствие принятия концепции Постановления Высшего Арбитражного Суда и Верховного Суда РФ от 2 апреля 1997 г. N 4/8 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах", которое также не обнаруживает положений, свидетельствующих о разграничении судом споров в зависимости от формы ценных бумаг. Если учесть, что практически большинство выпусков эмиссионных ценных бумаг совершаются в бездокументарной форме, то становится очевидным, что судебная практика обнаруживает тенденцию к унификации регулирования документарных предъявительских и бездокументарных именных ценных бумаг. Подобное положение вещей или попытки урегулировать новый институт посредством старых средств являются необходимым следствием сопротивления классической романо-германской науки чуждому объекту регулирования. Автор данной работы предлагает пойти по одному из двух наметившихся путей (указанных выше) - признать наличие нематериальных вещей. Признание доктриной факта оборота нематериальных вещей, предоставляющих права, влечет за собой необходимость коррекции положений права собственности или разработки принципиально новых взглядов на регулирование нематериальных объектов. Соответственно при трансформации классической триады через призму правовой природы ценных бумаг закономерно выявится специфика подобной коррекции. Итак: - во-первых, собственник вправе владеть или реально обладать имуществом. Собственность предполагает господство над вещью. Классическая трактовка п. 1 ст. 209 ГК РФ, подразумевающая под имуществом только лишь вещь, основывается прежде всего на том, что в отношении так называемых бестелесных имуществ невозможно владение в традиционном понимании. Применение термина "владелец", например, к собственнику ценных бумаг носит большей частью условный характер (применительно как к эмиссионным документарным, так и бездокументарным ценным бумагам). Институт владения даже по отношению к материальным вещам включает в себя два противоречивых аспекта - фактический и правовой. Владение является выражением отношения субъекта к вещи. "Владение как право существует лишь настолько, насколько оно признано и защищено позитивным правом. В узком смысле говорят о юридическом владении. Удобнее различать в этом отношении владение (possessio) и держание (detentio)" . ------------------------------- Дождев Д.В. Указ. соч. С. 326. Бесспорно, при отсутствии вещи не может быть и речи о выявлении такого аспекта владения, как материальный. Владение, как правило, характеризуется несовпадением фактического и правового аспектов. Сущность владения как волевого явления - это прежде всего

25

возможность пользования и распоряжения посредством изъявления воли собственника имущества. Владение как составляющее права собственности имеет такую особенность, как преобладание волевого аспекта над фактическим. Следовательно, фактическое удержание вещи и господство над ней следуют за возможностью владеть и волей удерживать. Сама по себе "вещная связь" следует за юридической возможностью. Еще римское право знало удержание владения только волей без фактического господства (solo animo) во время отсутствия (animo retinere possessionem) . Именная ценная бумага как объект владения не то же самое, что и любая другая вещь. В ней юридическая возможность владеть бумагой, наоборот, всегда следует за правом из бумаги. И владение как таковое, как собственно титул, сопровождающий собственность, утрачивает первостепенное правоустанавливающее значение. ------------------------------- Там же. С. 327. Однако исчезновение документа как вещи, служащей одним из элементов легитимации управомоченного лица, ставит под вопрос не только возможность легитимации, но и наличие одного из элементов собственности - титула владения. Чем мы владеем, если нет вещи в реальном мире, а в юридическом указаны лишь доказательства наличия некой абстрактной вещи? Если предположить, что мы владеем фикцией или "тенью вещи, предоставляющей права", то окажется, что мы обладаем волей владеть некой абстракцией с целью использования права, ею предоставляемого (распоряжением им). Юридический состав института владения лишается важнейшего элемента - возможности фактического владения (фактического господства над вещью). С классической точки зрения, впитавшей каноны римского права, в случае наличия материальной вещи титульный (законный) владелец продолжает оставаться таковым и в случае отсутствия вещи в его реальном владении, но всегда презюмируется, что вещь как предмет материального мира изначально существует. В нашем же случае титульный (законный) владелец из реального (обладающего возможностью владеть фактически) превращается в так называемого законного номинального владельца (владеющего номинально). Подобная конструкция возможна только в случае восприятия общей частью российского гражданского права собственности на нематериальную вещь - абстрактный документ. Признав собственность на права, мы окажемся перед фактом "урезанной триады", при наличии которой даже номинальное владение невозможно, что повлечет за собой более глубокое преобразование общей части гражданского права в сфере института собственности. Признание эмиссионных ценных бумаг вообще и эмиссионных бездокументарных ценных бумаг в частности особой юридической конструкцией обусловит необходимость создания особой концепции законодательного регулирования, так как в данной области представляется совершенно недопустимым существование непризнанных прав ; ------------------------------- Лапач В.А. Указ. соч. С. 124. - во-вторых, собственник вправе распоряжаться имуществом, т.е. определять его дальнейшую юридическую судьбу. При рассмотрении предмета правоотношения мы можем проследить, как проблема предмета правоотношения из сущности документарной неэмиссионной ценной бумаги плавно переходит в сущность документарной эмиссионной ценной бумаги, затем - в сущность бездокументарной ценной бумаги, приобретая при этом качественно новые характеристики. Наиболее наглядно данная проблема выявляется при осуществлении полномочия распоряжения ценной бумаги в форме залога и купли-продажи таковой. Возникает закономерный вопрос, проистекающий из правовой сущности ценных бумаг: чем же являются предмет залога и предмет купли-продажи - собственно правом, документом (абстрактным документом) или особым объектом гражданских прав, выраженным в неразрывной связи документа (абстрактного документа) и прав, им предоставляемых? Дело в том, что именно распоряжение - это прежде всего оборот, именно оборот ставит цель для создания новых юридических конструкций. Вопросы, возникающие при практическом обороте ценных бумаг, являются причиной настоятельной необходимости однозначно определить правовую природу как документарных, так и бездокументарных ценных бумаг; в частности, наиболее "безболезненным и рациональным" представляется признать абстрактный документ объектом права собственности. Например, при залоге бездокументарных ценных бумаг признание или непризнание последних абстрактными документами имеет принципиальное значение. Как верно отметила А.А. Маковская, "необходимость четкого понимания того, что именно при залоге ценной бумаги является предметом залога, связана с тем, что в настоящее время есть определенные различия в нормативном регулировании залога вещи и залога прав" . И при залоге дело заключается не только в том, что если применять к ценным бумагам вещно-правовые нормы, то упростится оборот, но и в том, что речь идет о двух, совершенно не совпадающих правовых режимах. Например, в ГК различным образом определен круг лиц, имеющих право выступать залогодателем при залоге вещей (п. 2 ст. 335) и при залоге прав (п. 3 ст. 335 ГК) . Если выразится точнее,

26

различен сам статус залогодателей прав и вещей. И применение к бездокументарным ценным бумагам нормы, заключенной в п. 2 ст. 335 ГК, будет правомерным только в том случае, если мы пойдем по предлагаемому мной пути и признаем так называемого владельца бездокументарной ценной бумаги собственником последней. ------------------------------- Маковская А.А. Указ. соч. С. 38. Там же. Подобная картина вырисовывается и при распоряжении посредством сделки купли-продажи. Однако следует отметить, что в отличие от залога возмездное отчуждение прав и вещей регулируется принципиально различными институтами гражданского права - институтом цессии и институтом купли-продажи. Подобное положение вовсе не означает, что мы противопоставляем два последних института; их противопоставить просто невозможно, ибо они (эти институты), по сути, имеют одно и то же основание - возмездное отчуждение имущества. Существенные различия возникают именно в форме этого отчуждения. "Цель купли-продажи заключается в предоставлении права собственности, а это возможно только при том условии, если такое право принадлежит самому продавцу" . Безусловно, Г.Ф. Шершеневич в данном случае имеет в виду право собственности на вещь. Однако бесспорен факт, что в отличие от залога сам принцип сделки в зависимости от правовой природы предмета существенно различается. В то же время как при залоге, так и при купле-продаже правильное правоприменение становится невозможным без окончательно определенного статуса субъекта правоотношения (кем, собственно, данный субъект является - собственником или правообладателем?). При действительном положении вещей в российском законодательстве, когда статус "владельца ценных бумаг" недостаточно определен, становится особенно актуальным новое осмысление института собственности в ГК, так как без однозначного отнесения бездокументарных ценных бумаг к объектам права собственности или хотя бы без определения последних как нового объекта гражданских прав институт бездокументарных ценных бумаг представляется этаким колоссом на глиняных ногах, так как именно повышенная оборотоспособность делает ценные бумаги инструментом рынка, требующим наибольшей правовой защиты . ------------------------------- Шершеневич Г.Ф. Учебник русского торгового права. Казань, 1892. С. 322. Сравните, что с юридической точки зрения проще: распорядиться правом, переуступив его в порядке цессии, или распорядиться правом как вещью, посредством сделки купли-продажи? Чья позиция является с правовой точки зрения более стабильной: субъекта абсолютного права (права собственности) или управомоченного лица (субъекта обязательственных правоотношений)? Осуществление правомочия распоряжения имуществом нельзя понимать как распоряжение только материальной вещью, так как в подобном случае утратится возможность признания распоряжения нематериальным имуществом в виде абстрактных документов и наоборот. Точнее, нельзя пересмотреть статус субъекта права по ценной бумаге, оставив без изменения реализацию прав. Мало провозглашения практикой и специальным законодательством возможности существования собственника бездокументарной ценной бумаги. В подобном случае необходимо кардинальное изменение основополагающих китов собственности - владения, пользования и распоряжения, так как именно последнее выступает в гражданском обороте основой реализации правомочий собственника ; ------------------------------- Проблема в том, что теория Саватье расширяет объекты права собственности за счет прав, выступающих в имущественном обороте, но прав, возникающих по отношению к реальным вещам. В нашем случае к подобному "трюку" прибегнуть намного сложнее, так как отсутствует сама вещь, предоставляющая права, которые в совокупности с фикцией последней фактически выступают как предмет гражданского оборота. - в-третьих, собственник вправе извлекать из своего имущества выгоду. Это правомочие или, вернее, его осуществление - возможно только в том случае, если наличествует возможность осуществления двух вышерассмотренных. В принципе, если толковать термин "распоряжение" слишком широко, можно посчитать, что извлечение выгоды есть одна из форм распоряжения, однако в ряде случаев, особенно при рассмотрении сущности ценных бумаг, необходимо обязательное относительно автономное рассмотрение вышеуказанного полномочия извлечения дохода. А каким образом собственник облигации или акции извлекает подобную выгоду? Собственник ценной бумаги извлекает пользу из имущества посредством использования права, ею предоставляемого, вне зависимости от формы ценных бумаг. Управомоченное по ней лицо, используя право, предоставленное ценной бумагой, например право на получение дивидендов,

27

тем самым извлекает выгоду из имущества, находящегося у него в собственности, - ценной бумаги. Если предположить, что вышеуказанное извлечение выгоды из имущества является не чем иным, как правомочием собственника, то можно столкнуться с проблемой, когда наличное право как раз-таки и выступает, с одной стороны, как вещное, выраженное в правомочии собственника (извлечение дохода), а с другой - как обязательственное, выраженное, например, в обязательстве эмитента выплатить дивиденд. Далее владелец ценных бумаг может извлечь из них пользу посредством распоряжения ими (например, приняв участие в биржевых торгах); в данном аспекте наблюдается пересечение двух правомочий: пользования и распоряжения. Следует учесть, что биржевая торговля отличается не только широким применением производных инструментов (так называемых производных ценных бумаг), но и тем, что именно собственно ценные бумаги в бездокументарной форме являются основой практически всех биржевых операций . ------------------------------- Например, при совершении сделок на фондовой бирже чаще всего заключаются договоры в пользу третьего лица. Согласно данной категории гражданско-правовых договоров можно выделить две категории покупателей (продавцов): номинальные и реальные. Номинальный покупатель приобретает товар на основании договора поручения или комиссии, являясь, по сути, так называемым номинальным покупателем, так как реальным приобретателем выступает собственник в лице доверителя или комитента. Хотя собственник, будучи реальным покупателем (продавцом), практически всегда выступает на рынке опосредованно, в конечном счете, все его действия направлены на извлечение пользы. (Конкретизируя данное положение, отметим, что право пользования может выражаться в формировании пакета акций с целью, как дальнейшего управления АО, так и дальнейшей перепродажи - при так называемой биржевой игре, но сущность цели использования правомочия пользования не меняется, принципиально меняются только формы ее достижения.) Подводя итог рассмотрению бездокументарных ценных бумаг в аспекте применимости к ним элементов собственности, с учетом того, что реализация прав собственника включает в себя все три вышеперечисленных основных полномочия, можно отметить, что применимость к первым института собственности находится в прямой зависимости от соответствующей коррекции законодательства. Изначально, при определении правовой сущности документарной ценной бумаги, мы видим, как переплетаются обязательственные и вещные правоотношения. В случае с бездокументарными ценными бумагами обязательство выходит на первый план, но этот факт вовсе не означает прекращения собственнических отношений. § 5. К вопросу о переходе прав по бездокументарным ценным бумагам Переход прав по именным ценным бумагам обусловливается следующими характеризующими признаками: во-первых, принадлежностью ее к особым документам (в случае с бездокументарными ценными бумагами - к особой юридической конструкции - абстрактным документам); во-вторых, спецификой легитимации субъекта права по такой бумаге; в-третьих, сущностью прав по ценной бумаге. Принадлежность ценной бумаги к особым объектам гражданских прав обусловливает наличие такого свойства, как публичная достоверность, в то время как абстрактность характеризует сущность прав по ценной бумаге. Следовательно, способ передачи прав на подобное имущество (в нашем случае на именные эмиссионные бездокументарные ценные бумаги) определяется особой спецификой вышеуказанных элементов. Итак, можно было бы утверждать, что форма в эмиссионных ценных бумагах никак не связана с характером предоставляемых прав только в случае сопоставления бездокументарных и документарных именных ценных бумаг, если бы законодатель не установил запрет на выпуск документарных именных эмиссионных ценных бумаг . Согласно настоящему положению вещей все эмиссионные ценные бумаги, выступающие в качестве именных, должны быть выпущены в бездокументарной форме. Однако вопрос обращения документарных эмиссионных ценных бумаг, выпущенных до вступления в силу соответствующих Изменений в Закон о РЦБ (или новоявленных бездокументарных), обострился, так как ст. 2 вышеуказанного Закона предусматривает, что с момента вступления в силу настоящего Закона ранее выданные сертификаты именных эмиссионных ценных бумаг приравниваются к выпискам из системы ведения реестра владельцев ценных бумаг, т.е. даже ранее выпущенные ценные бумаги в документарной форме, так сказать, "дематериализуются" в силу закона. ------------------------------- См. Федеральный закон от 28 декабря 2002 г. N 185 ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" и о внесении изменений и дополнений в

28

Федеральный закон "О некоммерческих организациях" // Российская газета. 2003. 4 января. N 1 (3115). Однако именно форма эмиссионных ценных бумаг, даже если не затрагивать вышеуказанного вопроса, с ней (формой) взаимосвязанного, порождает проблемы относительно самой правовой природы бездокументарных эмиссионных ценных бумаг. "Сопоставление определения эмиссионной ценной бумаги и ст. 16 Закона о РЦБ, с одной стороны, и правил ГК - с другой, позволяет установить, что в данном понятии отсутствуют те необходимые признаки, которым должен отвечать вид ценной бумаги: а) не индивидуализированы, не идентифицированы права, которые удостоверяются ценной бумагой; б) не указаны обязательные реквизиты ценной бумаги; в) не определен тип ценной бумаги (предъявительская, именная и/или ордерная)" . С подобным высказыванием трудно согласиться. Конечно же, об индивидуализации прав по ценным бумагам в буквальном смысле говорить практически не приходится, так как именно серийность и стандартность в рамках одного выпуска являются отличительной чертой эмиссионных бумаг как вида. В данном случае можно говорить только о "совокупной индивидуализации" (о совокупной индивидуализации прав в рамках одного выпуска конкретного акционерного общества). Относительно реквизитов следует отметить, что в бездокументарных ценных бумагах реквизиты как элемент формализма ценной бумаги трансформируются в зарегистрированное решение о выпуске и уведомление о регистрации выпуска. Точнее, здесь происходит появление не так называемых псевдореквизитов, а нового элемента в составе формализма как специфического свойства ценных бумаг. Соответственно тип ценных бумаг, определяемый в классических ценных бумагах посредством реквизитов (в именных ценных бумагах тип отражается также в соответствующих записях эмитента), в бездокументарных ценных бумагах изначально указывается в решении о выпуске ценных бумаг, и решение о выпуске является основополагающим документом, на основании которого тип ценных бумаг отражается в реестре при первичном размещении, или размещении первым владельцам . При этом публичная достоверность как свойство ценных бумаг применяется к записи в реестре, которая выступает основным правоподтверждающим фактом. ------------------------------- Маковская А.А. Указ. соч. С. 34. Положение о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденное Постановлением ФКЦБ РФ от 2 октября 1997 г. N 27 (в ред. Постановлений ФКЦБ РФ от 31 декабря 1997 г. N 45, от 12 января 1998 г. N 1, от 20 апреля 1998 г. N 8) // Вестник ФКЦБ России. 1997. N 12. Для применения к ценной бумаге свойства достоверности служили необходимые формальные признаки. Классические ценные бумаги характеризовались, с одной стороны, "формальностью" прав, ими предоставляемых, которая составляла такой признак, как абстрактность; с другой - "формальностью" реквизитов, которая выражалась в связи действительности ценной бумаги с наличием надлежащих реквизитов. Именно такой признак, как формализм, служил необходимой предпосылкой или даже основанием свойства публичной достоверности. Формализм фиксации обязательства обеспечивался посредством необходимых реквизитов и наличием документа. (По нашему мнению, признак формализма в эмиссионных ценных бумагах обеспечивает факт государственной регистрации выпуска.) "Публичная достоверность проявляется тогда, когда у обязанного по векселю лица возникает правомерная возможность противопоставить вексельному кредитору возражения против требования уплатить вексельную сумму, основанные на недобросовестности последнего" . Соответственно в случае обращения такой неэмиссионной ценной бумаги, как вексель, момент применения принципа публичной достоверности определен как момент возникновения правомерного основания признания недействительным самого требования кредитора об уплате. С точки зрения эмиссионных ценных бумаг момент проявления публичной достоверности гораздо сложнее. Однако можно утверждать, что в отличие от неэмиссионных ценных бумаг эмиссионные, а значит и бездокументарные, не могут быть оспорены должником (эмитентом), если выпуск ценных бумаг был зарегистрирован. При отсутствии регистрации выпуска представляется затруднительным доказывание не столько наличия правомерной возможности, сколько собственно наличия ценной бумаги как завершенного объекта прав. ------------------------------- Рукавишникова И.В. Гражданско-правовая природа векселя: сущность и ее влияние на проблему возникновения вексельных обязательств: Дис. ... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 1998. С. 48.

29

Приобретая бездокументарную ценную бумагу, субъект преследует цель стать обладателем таких прав, какие выражены не в собственно ценной бумаге, а преимущественно в решении о выпуске. И новоявленный правообладатель добросовестно доверился именно содержанию прав. В нашем случае эмитент не может возражать на добросовестное требование приобретателя об исполнении соответствующего обязательства на основании, не совпадающем с содержанием ценной бумаги. Применительно к эмиссионным ценным бумагам добросовестность в классическом понимании сомнительна в случае приобретения незарегистрированных ценных бумаг. Точнее, статус приобретателя может быть сравним со статусом приобретателя изначально недействительной ценной бумаги с пороком формы (отсутствием обязательных реквизитов) с точки зрения правового статуса и возможности (или даже невозможности) легитимного перехода прав по ценной бумаге как такового. Разграничение абстрактности и публичной достоверности наиболее четко проведено В.А. Беловым: "...абстрактность - свойство, непосредственно приложимое только к обязательствам и только как следствие к документам, которые эти обязательства констатируют, в частности к векселям. Публичная достоверность - это прямая характеристика самих документов, в частности векселей, связанная со свойствами векселя как документа, а не со свойствами инкорпорированной в нем обязанности" . Проблема публичной достоверности и разграничения последней с абстрактностью из неэмиссионных ценных бумаг плавно переходит в эмиссионные, из документарных эмиссионных (предъявительских) - в бездокументарные эмиссионные (именные). Если абстрактность как характеристика, прежде всего, прав по ценной бумаге остается практически бесспорным свойством эмиссионной ценной бумаги (безусловно, через призму специфики именной эмиссионной ценной бумаги), при так называемой дематериализации документа "выбивается почва из-под ног" именно у публичной достоверности. Ее применение с точки зрения действующего российского права, т.е. его принципов, возможно только при признании некоей фикции - абстрактного документа (или, если предположить, что права овеществились, изменится само разграничение абстрактности и достоверности, эти два признака сольются воедино в сфере объекта воздействия - овеществившихся или воплотившихся в идеальное "нечто" - абстрактный документ прав). ------------------------------- Белов В.А. Практика вексельного права. М., 1998. С. 119 - 120. Итак, при рассмотрении такого признака ценной бумаги, как формализм, и его элемента или частного проявления - публичной достоверности - мы просто не можем не столкнуться с проблемой тождества гражданских прав. Проблема тождества объектов гражданских прав, указанных в ст. 128 ГК, особенно остро проявляется в сфере оборота последних, т.е. как раз в сфере оборота объектов гражданского права юридическая теория и практика должны дать ответ на вопросы идентификации объектов, выступающих в обороте в "разном обличье". "Проблема тождества применительно к объектам гражданского права в целом и применительно к вещам в особенности остается весьма острой. Действительно, масса проблем, связанных с правовым регулированием системы объектов гражданских прав и их оборотом, имеют в своей основе нерешенный вопрос о тождестве или различии тех или иных объектов. Наряду с "вечными" спорами о тожестве наличных и безналичных денег, документарных и бездокументарных ценных бумаг появляются и новые темы, например о тождестве отечественных ценных бумаг "американским депозитарным распискам" . С точки зрения спецификации недвижимости проблема тождества возникает в результате необратимого преобразования одной и той же вещи или фактического изменения одного и того же объекта гражданских прав . Но с точки зрения ценных бумаг данная проблема наполняется совершенно иным содержанием. Она появляется не в момент преобразования объекта или приобретения им в процессе оборота совершенно иных качеств, а с момента вступления в оборот вновь созданного объекта (например, при выпуске бездокументарных ценных бумаг). С введением запрета на выпуск именных эмиссионных ценных бумаг в бездокументарной форме проблема тождества документарных и бездокументарных ценных бумаг приобрела совершенно другую окраску, чем проблема тождества документарных и бездокументарных денег. ------------------------------- Зинченко С.А., Лапач В.А., Шапсугов Д.Ю. Проблемы объектов гражданских прав. Ростовна-Дону, 2001. С. 135. См., например, там же анализ судебной практики. В связи с указанными изменениями Закона ликвидирована проблема тождества однородных объектов (документарных именных эмиссионных и бездокументарных именных эмиссионных), в то же время обострилась проблема относимости бездокументарных эмиссионных ценных бумаг к собственно ценным бумагам (в данной работе уже освещались пути решения относимости бездокументарных ценных бумаг к "собственно" ценным бумагам посредством предложения

30

признания абстрактного документа как субстанции, подменяющей в гражданском обороте вещественную оболочку). И соответственно Закон в новой редакции не решил проблемы тождества формы выражения документарной эмиссионной ценной бумаги на предъявителя и документарной неэмиссионной ценной бумаги на предъявителя. При рассмотрении именных эмиссионных ценных бумаг мы можем столкнуться с более сложной проблемой тождества. Даже если допустить, что проблема решена в части противоречий документарной и бездокументарной форм ценных бумаг, возникает вопрос: каким образом объект, переход права на который прямо регламентирован ГК (ст. 145), может быть тождественным с таким объектом, как эмиссионная ценная бумага, отраженная Законом о РЦБ? Анализ одного из условий действительности перехода прав - способа легитимации субъекта права по ценной бумаге - приводит к выводу, что если нельзя отождествить понятия ценной бумаги, то нельзя и соотнести понятия именной ценной бумаги и эмиссионной именной ценной бумаги как общее и частное. Способ легитимации классической ценной бумаги, отраженный ГК РФ, не совпадает со способом легитимации по эмиссионным документарным ценным бумагам из соображений несовпадения принципа формы выражения ценной бумаги как документа. Если по предъявительской ценной бумаге владелец поименован пусть не в облигации, но хотя бы в документе, подтверждающем ее наличие (который в свою очередь является собственно ценной бумагой), то в именной, эмиссионной, которая по действующему законодательству может быть только бездокументарной, осуществление воплощенного в них (ценных бумагах) права предоставляют только лицу, поименованному в документах . Следовательно, легитимация владельца по именной бездокументарной ценной бумаге становится невозможной по формальным основаниям. Именно поэтому представляется вполне оправданным применение системы трансферта по специальному законодательству о ценных бумагах . ------------------------------- См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 66. См., например, раздел III Закона о РЦБ, Постановление ФК ЦБ N 27. Сопоставление норм Закона о РЦБ и ГК о переходе прав по именным эмиссионным ценным бумагам позволяет сделать вывод, что исполнение системы трансферта, фактически заложенной в Законе о РЦБ, исключает соблюдение норм ГК и переход права в порядке цессии; т.е. цессия и трансферт - два взаимоисключающих способа перехода прав по именной ценной бумаге. В частности, сложно себе представить при признании цессии применимой к порядку перехода прав по именным эмиссионным ценным бумагам, каким образом применяется, например, сам принцип ст. 382 ГК. Можно было бы удовлетвориться положением ст. 388 ГК, предусматривающей, что уступка права требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит законам, иным правовым актам и договору. Но, как уже указывалось выше, при всем противоречии применения цессии к порядку перехода прав по именным эмиссионным ценным бумагам "спасительная" на первый взгляд ст. 388 ГК не решает проблемы в силу абз. 2 ст. 146 ГК. Конечно, странно звучит, но выход видится в отражении ГК системы трансферта в том виде, в котором ее применяет Закон о РЦБ, так как невозможно не заметить некоторой странности в правовом регулировании: Закон о РЦБ отражает принцип перехода права, который действующий ГК просто не знает. (Естественно, проблема применения перехода прав по именным ценным бумагам, а не только по эмиссионным охватывает более широкий круг вопросов, например вопрос тождества характера перехода прав по обыкновенным именным ценным бумагам и собственно именным ценным бумагам.) ------------------------------- См., например: Степанов Д. Указ. соч. С. 77; Вестник ВАС РФ. 1999. N 5. С. 90. Как верно заметил Д. Степанов, "система трансферта в большей степени имеет дело с идеальным моментом в ценной бумаге, а не с материальным (бумажным) носителем. Для такой системы важен не факт реального движения ценной бумаги либо учинения на ней (точнее, на бумажной форме) передаточной надписи, а имеет значение распоряжение, акт лица, передающего ценную бумагу..." . Распоряжение или акт лица, передающего ценную бумагу, в обороте ценных бумаг на российском рынке ценных бумаг выражается, как правило, посредством передаточного распоряжения во исполнение договора купли-продажи ценных бумаг. Именно запись в системе ведения реестра или запись по счету депо имеют правоустанавливающее значение для перехода прав по ценной бумаге и права на именную эмиссионную ценную бумагу (ст. 29 Закона о РЦБ). ------------------------------- Степанов Д. Указ. соч. С. 79. Таким образом, действующее законодательство (Закон о РЦБ) основывается на принципе: при недействительности одного из фактов, составляющих переход права, последний состояться не может. Бездокументарные ценные бумаги характеризуются совпадением моментов перехода

31

прав по ценной бумаге и перехода прав на бумагу. Закон устанавливает, что права, закрепленные эмиссионной ценной бумагой, переходят к их приобретателю с момента перехода прав на эту ценную бумагу. Если сертификат предъявительской ценной бумаги находится у владельца, права на ценную бумагу и права по ценной бумаге переходят также в совокупности (одновременно), но подразумевается необходимым предшествующий факт передачи вещной оболочки - бумажного носителя. И аналогичный совокупный переход по бездокументарной ценной бумаге осуществляется без традиционной передачи бумаги во исполнение договора купли-продажи. Обращаясь к депонированным предъявительским эмиссионным ценным бумагам, мы можем отметить не только нарушение сущности института предъявительских ценных бумаг (которое заключается в несовпадении момента легитимации владельца и момента передачи права собственности на ценную бумагу, точнее, во включении в круг обязанных лиц дополнительного обязанного лица, подменяющего своими функциями фактическое вручение), но и тот факт, что наличие документа, передача которого трансформируется в осуществление приходной записи на счете депо, подразумевается. Однако в отличие от документарных эмиссионных ценных бумаг при переходе прав на бездокументарную эмиссионную ценную бумагу наличие ценной бумаги в виде сертификата также подразумевается, а документ фактически отсутствует. Разделение законодателем права на бумагу и прав, закрепленных ценной бумагой, является основной причиной, вызвавшей к жизни развиваемую мной настоящую теорию абстрактного документа (фактической фикции) . Можно сказать, что, например, Единообразный торговый кодекс США также дает основание для подобной теории. Однако это не так. Инвестиционные ценные бумаги по данному кодексу трактуются, во-первых, прежде всего как права; во-вторых, как права, которые могут быть представлены документом (документированная ценная бумага) либо книгами эмитента, которые ведутся эмитентом либо по его поручению (недокументированные ценные бумаги) . Хотя Единообразный кодекс удостоверяет, что ценная бумага - это либо документированный, либо недокументированный документ, в то же время он предусматривает, что, если ценная бумага является документированной, термины "ценная бумага" и "документированная ценная бумага" могут обозначать либо имущественный интерес, либо документ, представляющий такой интерес, либо и то и другое, если это вытекает из контекста . ------------------------------- Например, момент перехода доказываемого нами права собственности на абстрактный документ формально совпадает с внесением записи, так как существует последний во внешнем выражении только в виде "доказательства" - приходной записи в системе реестра и на счете депо. Причем под фактической фикцией подразумевается такая правовая конструкция, к которой применяются нормы по аналогии с реально существующим объектом, постольку поскольку подобное применение соответствует объективному назначению права. См.: Единообразный торговый кодекс США / Пер. с англ. Сер. Современное и международное частное право. М., 1996. С. 307. Там же. С. 307. Следовательно, недокументированные ценные бумаги по американскому торговому праву это всегда права. Но данный факт вовсе не вызывает необходимости в создании теории абстрактного документа (фактической фикции), подобной вышеуказанной, вследствие того, что система англосаксонского права подразумевает, во-первых, идентичность принципов регулирования "документированных" и "недокументированных" ценных бумаг, а во-вторых, право собственности на права с позиций англосаксонского права с данных позиций не вызывает вопросов в силу специфики правовой системы . ------------------------------- Влияние англосаксонского права прослеживается не только в сущности эмиссионных бездокументарных ценных бумаг (Единообразный торговый кодекс США), но соответственно и в порядке перехода прав по таким бумагам, что не могло не привести к неустранимому противоречию ГК и Закона о РЦБ. Сущность прав по ценной бумаге Внешняя сущность прав согласно действующему законодательству изменилась и находится в прямой зависимости от сущности прав, предоставляемых ценной бумагой. Признание ценной бумаги эмиссионной будет означать признание возможности выпуска таковой только лишь в бездокументарной форме. А как уже рассматривалось выше, признак эмиссионности практически неразрывно связан с характером прав и спецификой их закрепления. Законодатель на уровне ГК допускает трансформацию изначально индивидуально определенного обязательства в серийное. Такая трансформация - вещь не новая, известная еще в XIX в.

32

Сущность прав по ценным бумагам распадается на внутренние признаки собственно ценной бумаги - характер прав по ценной бумаге - и признаки, характеризующие субъектный состав обязательства - статус обязанного и управомоченного лица по ценной бумаге. По характеру прав ценные бумаги можно подразделить на собственно ценные бумаги и производные ценные бумаги. К собственно ценным бумагам следует отнести классические ценные бумаги не только в силу специфики предоставляемых ими прав, но и с точки зрения субъектного состава обязательства. Права по ценной бумаге всегда проистекают из возможности осуществления прав на ценную бумагу. И их наличие находится в прямой зависимости от наличия собственно ценных бумаг. Именно собственно ценные бумаги имелись в виду при определении единого понятия ценной бумаги . Однако это не означает, что опцион невозможен с подобной позиции. С точки зрения автора, наряду с унификацией правового режима оборота собственно ценных бумаг все же следует с осторожностью отнестись к отождествлению опциона с собственно эмиссионными ценными бумагами. Согласно Закону о РЦБ в последней редакции опцион - это эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и (или) при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента. Следовательно, опцион прямо отнесен к эмиссионным ценным бумагам, которые в свою очередь относятся к ценным бумагам. Возникает необходимость в дополнительной классификации эмиссионных ценных бумаг на собственно эмиссионные и производные эмиссионные . ------------------------------- См., например: Решетина Е.Н. Понятие корпоративной ценной бумаги // Юрид. вестн. Рост. гос. эконом. ун-та. 2002. N 4. С. 39. Под производными ценными бумагами автор предлагает понимать такую разновидность ценных бумаг, сущность права по которым подразумевает, что субъект права по такой бумаге управомочен осуществить свое право в отношении уже выпущенных ценных бумаг. Причем обязательство, возникающее на основании такой бумаги, всегда является вторичным (производным) по отношению к обязательству на основании бумаги, права по отношению к которой закреплены. Естественно, специфика прав по опциону и ее взаимосвязь со спецификой оборота подобного объекта гражданских правоотношений требуют более детального рассмотрения. По причинам логического анализа правовой природы ценных бумаг в рамках данной работы осуществляется анализ сущности прав и специфики перехода прав по собственно эмиссионным ценным бумагам . С тех же позиций в рамках данной книги не рассматриваются инвестиционные паи. ------------------------------- В принципе опционное свидетельство - это частное проявление такого института, как производные ценные бумаги. Что же конкретно понимать под производными ценными бумагами, помимо понятия опционного свидетельства, в законодательстве четко не указано. Я имею в виду отсутствие даже не единого, а сколько-нибудь унифицированного понятия производной ценной бумаги. Вернемся к собственно ценным бумагам. Итак, классификация эмиссионных ценных бумаг по обязанному лицу с первого взгляда может показаться классификацией с так называемой внешней стороны, т.е. классификацией по виду эмитента, или, точнее, по его принадлежности к корпоративным организациям. В то же время подобная классификация является градацией по виду обязанного лица по ценной бумаге, и в подобном случае внутренняя и внешняя стороны классификации фактически совпадают . И взаимосвязь как документарной, так и бездокументарной форм с сущностью прав по ценной бумаге выражается в том, что эмитент (как правило, обязанное лицо по ценной бумаге) не может быть легитимирован как обязанное лицо в бездокументарной эмиссионной ценной бумаге. Даже при документарной форме выпуска, как указывалось выше, сертификат облигаций на предъявителя, например, хотя и представляет собой не облигацию как ценную бумагу в буквальном понимании, а ценную бумагу, подтверждающую наличие некой абстрактной облигации, но содержит непосредственное указание на обязанное лицо по ценной бумаге - эмитента. Именно решение о выпуске ценных бумаг и впоследствии система ведения реестра выполняют подобную функцию по установлению обязанного лица данного вида ценных бумаг (я имею в виду решение о выпуске акций или облигаций). Соответственно и признак корпоративности обнаруживается по рассматриваемому признаку (причем признак корпоративности, охватывая два основных вида собственно эмиссионных ценных бумаг - акции и облигации - подразумевает взаимосвязь предоставляемых прав с правовым статусом корпоративного хозяйственного общества). ------------------------------- См. схему в кн.: Решетина Е.Н. Указ. соч. С. 40.

33

В дополнение к вышесказанному следует отметить следующее: во-первых, сущность прав взаимосвязана с видом ценной бумаги (точнее, сущность прав предопределяет возможность выражения в документарной и (или) бездокументарной форме категории ценных бумаг) ; ------------------------------- Так называемые внутренние признаки ценной бумаги отражают сущность прав, которые она предоставляет. Данные признаки чаще всего отражают определения конкретного вида ценных бумаг. Согласно ГК РФ (ст. 143) акция - это разновидность ценных бумаг. Именно специфика прав, предоставляемых акцией, точнее, предоставление акцией помимо классических имущественных прав (право на получение части прибыли (дивиденда), право на часть имущества) права голоса (права управления обществом), и механизм осуществления последнего на общем собрании акционеров по российскому праву обусловливают невозможность акций на предъявителя. Нормативный запрет п. 10 ст. 1 ФЗ о внесении изменений в Закон о РЦБ от 4 января 2003 г. только подтверждает или, если хотите, оформляет подобное положение вещей. во-вторых, сущность прав по ценной бумаге предопределяет признание ее в качестве эмиссионной (в случае с именными ценными бумагами - также в качестве бездокументарной); причем, по мнению автора, юридическая возможность (с учетом правовой природы конкретного вида ценной бумаги) такого признания необходимо должна предшествовать фактическому законодательному закреплению ; ------------------------------- Например, до сих пор не забыта история эмиссионных векселей, да еще бездокументарных, и правовые казусы, порождаемые подобным явлением (см., например: Бескровный А., Петров В. Бездокументарный вексель: "выпускать нельзя запретить" // Рынок ценных бумаг. N 20. 1996). в-третьих, именно сущность прав по ценной бумаге является основополагающим моментом, или критерием, согласно которому определяется вид, к которому может относиться данная ценная бумага и как следствие определяется форма выражения. Сущность прав, облеченных в конструкцию ценных бумаг, предопределяет возможную специфику перехода прав к управомоченному лицу. Точнее, если сущность облигаций позволяет пренебречь обязательной идентификацией владельца при осуществлении прав, то данный факт означает, что в принципе возможен выпуск данных ценных бумаг как предъявительских, так и именных; причем выпуск облигаций в качестве именных также возможен именно потому, что принцип осуществления права по такой ценной бумаге в результате отражения "безликого" договора займа нисколько не страдает и статус владельца облигации не будет никоим образом ущемлен. Иначе говоря, классические облигации могут быть выпущены как в документарной форме, так и в бездокументарной (соответственно как на предъявителя, так и именные). Из вышеизложенного можно сделать вывод, что именно сущность, или специфика, прав является ядром юридической конструкции ценных бумаг. Сущность прав по ценной бумаге как совокупность прав, предоставляемых управомоченному лицу, и возможность их полного осуществления наряду с необходимо определенным статусом обязанного по ценной бумаге лица должны предопределять возможную форму выражения и как следствие - специфику перехода прав. И если законодательное закрепление формы отдельного вида ценных бумаг противоречит сущности прав, точнее, их назначению, то практике придется столкнуться не столько с новым объектом гражданских прав, сколько с искаженной конструкцией ценной бумаги, осуществление прав в отношении которой в полной мере попросту невозможно . ------------------------------- Наглядный пример - предъявительские акции, отмененные окончательно соответствующими Изменениями в Закон о РЦБ, надо полагать, не только ввиду устранения несоответствия с Законом об АО. Глава II. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ДОГОВОРОВ КУПЛИ-ПРОДАЖИ КОРПОРАТИВНЫХ ЭМИССИОННЫХ ЦЕННЫХ БУМАГ § 1. Понятие договора купли-продажи эмиссионных ценных бумаг Цель исследования - обоснование оборота эмиссионных ценных бумаг в России. Именно возмездное распределение ценных бумаг на первичном рынке (размещение ценных бумаг первым владельцам) является основой, необходимым базисом рынка ценных бумаг. Проблемы определения правовой природы такого объекта гражданских прав, как эмиссионные ценные

34

бумаги, необходимо влекут за собой соответствующие проблемы правовой природы сделок с подобными объектами. Правовая сущность основы перехода специфического права собственности на ценную бумагу - сделки необходимо взаимосвязана со спецификой перехода прав по ценной бумаге. Автор попытается выявить особенности купли-продажи эмиссионных ценных бумаг, или юридического основания перехода права собственности на подобный объект, и, таким образом, выявить правовую природу договора купли-продажи ценных бумаг как договора о передаче права собственности на специфическое имущество. Понятие договора купли-продажи Итак, по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (ст. 454 ГК). "Товаром по договору купли-продажи признаются любые вещи, как движимые, так и недвижимые, индивидуально определенные либо определенные родовыми признаками. Купляпродажа отдельных видов вещей может регулироваться помимо норм ГК иными федеральными законами, а также другими правовыми актами. Так, специальные правила купли-продажи могут быть установлены в отношении ценных бумаг и валютных ценностей (п. 2 ст. 454 ГК)" . Данное высказывание опять-таки выводит нас на проблему вещности эмиссионных ценных бумаг. Подразумевая под ценными бумагами специфический объект права собственности, вполне можно предположить, что правила купли-продажи подобного объекта будут специальными. Допустим, что специальные правила купли-продажи определяются постольку, поскольку определяются специальные правила купли-продажи прав (например, уступка права требования в порядке цессии). Однако в параграфе о переходе прав по бездокументарным ценным бумагам мы наглядно показали, что указанная ситуация невозможна не только по именным эмиссионным бездокументарным ценным бумагам, но и по именным неэмиссионным ценным бумагам. Поэтому, размышляя далее, мы можем предположить, что специальные правила купли-продажи корпоративных эмиссионных ценных бумаг должны содержаться в специальном законодательстве, и прежде всего в Законе о РЦБ и Законе об АО. Но в Законе о РЦБ наличествует только ст. 29, предусматривающая порядок перехода прав на ценную бумагу, происходящий уже во исполнение заключенного договора. Специальными правилами, непосредственно регулирующими процедуру заключения сделки, можно признать биржевые правила (например, формирование лота ценных бумаг, порядок оферты и акцепта в условиях биржи). Как же тогда быть с первичным размещением вне биржи? Думается, что специальные правила отчуждения содержатся в Законе об АО, например в разделе о крупных сделках и сделках с заинтересованностью. И специальными правилами, или специальным правовым режимом, можно считать те правила, которые образуют специфику определения предмета сделки, выражения воли сторон и, наконец, исполнения сделки. Но суть договора купли-продажи остается: отчуждение имущества, находящегося у отчуждателя (продавца) на абсолютном праве (так называемом специфическом праве собственности). Не следует думать, что порядок перехода права в какой-либо мере должен противостоять договору о передаче имущества, скорее, наоборот: порядок перехода прав, как мы указывали выше, происходит фактически в порядке трансферта, а не цессии, является юридическим последствием факта заключения договора купли-продажи ценных бумаг и совершается во исполнение последнего. Товар как объект сделки не следует буквально отождествлять с ее предметом (см. о предмете ниже), товар органично входит в предмет сделки как элемент, обусловливающий существо другого элемента - действия о передаче права на ценную бумагу. ------------------------------- Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 2. Договоры о передаче имущества. М., 2002. С. 17. Ценные бумаги всегда выступали особым товаром, т.е. товаром, который был опосредованным звеном на рынке капиталов или на инвестиционном рынке. С точки зрения экономики важнейшее значение имеет устойчивость гражданского оборота, причем эту устойчивость может обеспечить должная защита прав собственника, особенно при сделках куплипродажи ценных бумаг, так как именно подобные сделки являются основным звеном в формировании цивилизованного рынка. "Важнейшая предпосылка нормального функционирования рыночной экономики - уважение и соблюдение прав собственности. Под правом собственности понимается возможность свободно распоряжаться ресурсами..." ------------------------------- Мэнкью Г.Н. Принципы Экономикс. СПб.; М.; Харьков; Минск, 1999. С. 527. Было бы ошибочным утверждение о том, что при отсутствии бумажного носителя невозможно возникновение особого права собственности, как и то, что бездокументарная ценная

35

бумага не может выступать в качестве товара. При ближайшем рассмотрении абсолютного имущественного права становится, несомненно, ясным тот факт, что, теряя реальную вещную составляющую в совокупности признаков, право собственности, пусть в неком новом (не вещном) измерении, продолжает оставаться необходимой предпосылкой стабильности рыночного оборота ценных бумаг, выступающих в качестве особого товара. Другое дело, что подобный товар как объект гражданских правоотношений в сделках играет двойственную роль. Эта двойственность является закономерным следствием двойственности внутренних и внешних его признаков. Ценная бумага выступает именно как объект, на который направлены действия сторон. В отличие от обычной, например розничной, купли-продажи, где само существо действий предполагает передачу вещи фактически и конкретизация действия не имеет принципиального характера (т.е. существо правоотношения от такой конкретизации не меняется), в сделках с эмиссионными ценными бумагами вообще и бездокументарными ценными бумагами в частности существо действия находится в прямой зависимости как от формы, так и от содержания ценной бумаги (причем от содержания существо действия зависит ровно настолько, насколько содержание зависит от формы). Далее, с одной стороны, эмиссионная ценная бумага, например бездокументарная, выступает идеальным объектом воздействия или объектом сделки в узком смысле, с другой - бездокументарная ценная бумага органически "вливается" в собственно предмет сделки, определяя существо или юридическую специфику действия как основного составляющего вышеупомянутого предмета. С точки зрения науки правоведения вопрос об объекте сделки купли-продажи представлялся спорным еще дореволюционной цивилистической мысли. "Продавать и покупать можно только вещи в смысле частей физического мира. Между тем нередко понятие купли-продажи расширяется за пределы материального мира, ставят рядом с вещами исключительные права, а также права требования, например, говорят о купле-продаже обязательств. Если вопрос этот может считаться спорным в науке, то с точки зрения русского законодательства нет, кажется, сомнения в том, что продавать и покупать можно только вещи, так как законы наши указывают только на материальные предметы, а не на права" . ------------------------------- Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права: В 2 т. Т. II. М., 1915. С. 96. Подобные размышления ученого прошлого века наводят на вполне логичную мысль: а как, собственно, обстоят дела с действующим законодательством? Возможно ли распространить правила купли-продажи в совокупности с трансфертом (а не цессии в совокупности с куплейпродажей) на оборот эмиссионных ценных бумаг? Примечательно, что римское право обосновало следующую точку зрения: "Так, предметом купли-продажи могут быть не только движимые вещи, но и вещи бестелесные, т.е. права. Можно сделать предметом договора права емфитезиса и суперфиция, отправление узуфрукта, вещные сервитуты, право залога и, наконец, права требования настолько, насколько они могут подлежать уступке" . ------------------------------- Азаревич Д. Система римского права. Т. II. Ч. I. Варшава, 1888. С. 139. Однако основной аргумент Г.Ф. Шершеневича против данной точки зрения - отсутствие указания русского законодательства о возможности продажи прав. Но если мы вернемся к действующему законодательству, то не увидим противопоставления уступки прав и купли-продажи как сделок, в то же время найдем фактическую невозможность уступки прав по именным ценным бумагам. Следовательно, можно сделать вывод, что при купле-продаже эмиссионных ценных бумаг мы имеем субсидиарное применение правил классической купли-продажи. Но основополагающие моменты купли-продажи или, так сказать, сам правовой смысл наряду с целью договора носят отнюдь не субсидиарный характер. В принципе можно предположить, что Закон о РЦБ, Закон об АО, Закон о простом и переводном векселе содержат специальные правила оборота ценных бумаг, но, думается, что пробел заключается не в отсутствии специальных правил (они-то как раз наличествуют), а в отдельном определении исходной сущности договора купли-продажи эмиссионных ценных бумаг. Так можно рассуждать, если посмотреть на сложившуюся ситуацию в статике, т.е. если абстрагироваться от правоприменительной практики. Но если рассматривать ту же ситуацию с точки зрения правоприменителя (или в динамике), учитывая тенденции правового развития, то можно прийти к заключению, что особая природа договора купли-продажи эмиссионных ценных бумаг необходимо выводится в нечто единое целое из разрозненных положений Закона о РЦБ, Закона об АО, а также Положения о ведении реестра N 27, Положения о депозитарной деятельности. "Тем не менее, отрицание пробелов в праве нельзя считать неправильным, если мыслить право в состоянии его осуществления и применения. Ни один судья не вправе отказаться вынести решение под предлогом отсутствия юридической нормы. Право должно давать

36

ответы на все вопросы, иметь определения для всех отношений, и оно в этом смысле не терпит пустоты, как и природа" . ------------------------------- Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Т. I. Часть общая. СПб., 1911. С. 356. Исходя из вышеизложенного, для выведения некой абстракции можно дать соответствующее понятие купли-продажи эмиссионных ценных бумаг. Кроме того, следует признать, что договор купли-продажи ценных бумаг представляет собой особый вид договора по отчуждению имущества. Особенная необходимость некоторых обобщений присутствует в сфере именно эмиссионных ценных бумаг. Итак, по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать в собственность ценную бумагу (товар) в установленном специальном законодательством порядке другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму. Договор купли-продажи не может включать в себя все нюансы его исполнения. Но он (договор) необходимо должен включать существо прав и обязанностей сторон . Это положение не только обусловливает принадлежность договора к особому виду договоров купли-продажи, но и характеризует содержание прав и обязанностей сторон . Причем презюмируется, что исполнение встречных обязанностей, предусмотренных договором, возможно только в сроки и в порядке, предусмотренном специальным законодательством, в данном случае Законом о РЦБ и Постановлением о ведении реестра N 27. ------------------------------- Например, продавец продает, а покупатель покупает на условиях настоящего Договора обыкновенные именные бездокументарные акции ЗАО "АвтоВАЗ" дополнительного выпуска (государственный регистрационный номер выпуска ____) номинальной стоимостью ____ руб. в количестве ____ штук. Например, согласно договору продавец обязуется внести соответствующую запись о переходе прав собственности на акции в реестр акционеров ЗАО "АвтоВАЗ" не позднее 3 дней с момента оплаты акций. В то же время покупатель обязуется оплатить покупку акций, указанных в п. ___, в порядке и сроки, указанные в п. ___ настоящего Договора. Вышеприведенный пример показывает, что при определении соотношения (пусть даже условного) понятий классической купли-продажи и купли-продажи эмиссионных ценных бумаг выявляется тенденция к обособлению последнего вида договоров, причем обособление это носит примерно такой же характер, как договор купли-продажи недвижимого имущества, договор о поставке товаров, с той лишь существенной разницей, что при таком договоре, во-первых, имеется в виду прежде всего совокупность прав по ценной бумаге, а не сама ценная бумага, а во-вторых, производится отчуждение ценных бумаг чаще всего в бездокументарной форме, что опять же предопределяет особую природу предмета подобного договора. Следует также дополнительно отметить, что встречные права и обязанности в вышеприведенном примере свидетельствуют также о том, что мы имеем дело не с чем иным, как с договором купли-продажи, а их характер указывает на то, что перед нами договор купли-продажи особого вида. "Сфера применения договора купли-продажи расширена за счет того, что правила о нем должны субсидиарно применяться к купле-продаже имущественных прав, результатов интеллектуальной деятельности. К продаже ценных бумаг и валютных ценностей положения о купле-продаже применяются, если законом не установлены специальные правила их продажи . ------------------------------- Гражданское право: Учебник. Т. II. Полутом I / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2004. С. 205. Господствующая точка зрения, кроме того, предусматривает, что "имущественные права не признаются товаром, но ГК включает в себя распространительную норму, в соответствии с которой общие положения о купле-продаже товаров применяются и к продаже имущественных прав, если иное не вытекает из содержания и характера этих прав" . ------------------------------- Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 17. Однако же, как уже отмечалось выше, бездокументарные ценные бумаги не являются правами в классическом понимании, и было ошибочным предположение, что данное высказывание каким-либо образом может относиться к именным ценным бумагам. Нельзя говорить о том, что происходит расширение сферы применения договора купли-продажи при сделках с ценными бумагами за счет сферы оборота имущественных прав (или относительных) в классическом понимании прав, скорее, наоборот: расширение сферы применения происходит за счет применимости рассматриваемого института (института купли-продажи) к обороту как новых

37

объектов правоотношений - идеального имущества, выраженного в конструкции бездокументарных ценных бумаг, так и к документарным эмиссионным предъявительским ценным бумагам. Другой вопрос, что выпуски эмиссионных ценных бумаг на предъявителя имеют тенденцию к снижению, поэтому внимание акцентировано на обороте бездокументарных ценных бумаг. Общая характеристика сделки Итак, сделке купли-продажи эмиссионных ценных бумаг присущ такой признак, как двусторонность. Договор купли-продажи является двусторонним, причем данная характеристика относится также и к купле-продаже эмиссионных ценных бумаг. Договор купли-продажи подобных ценных бумаг при первичном размещении отличается специфической двусторонностью. По общему правилу каждая из сторон этого договора несет обязанности в пользу другой стороны и одновременно имеет права по отношению к другой стороне, причем права и обязанности носят встречный характер, что является необходимым признаком силлагматического договора. Особенность договора купли-продажи на первичном рынке или при размещении первым владельцам выражается в двух ключевых моментах. Во-первых, заключение договоров куплипродажи при первичном размещении является этапом эмиссии со всеми вытекающими последствиями. Во-вторых, в отличие от вторичного рынка, где покупатель имеет потенциальную возможность стать продавцом покупаемых ценных бумаг в любой момент, следующий за исполнением сделки купли-продажи, на первичном рынке наблюдается формальное неравенство сторон в сфере возможности смены статуса. С одной стороны, выпускающий эмитент имеет возможность быть только продавцом, с другой - покупатель или инвестор в данном случае имеет возможность быть только покупателем. (Например, акционер на вторичном рынке может выступать и как продавец, и как покупатель только в зависимости от своего волеизъявления, в то время как при эмиссии волеизъявление продавца должно быть выражено в строго определенной форме, и в течение нормативно установленного времени продавец не может изменить свой статус на статус покупателя.) Особенно наглядно этот момент просматривается при закрытой подписке, когда четко определен не только продавец, но и покупатель или потенциальный покупатель. Стороны по сделке Субъектами сделки могут быть любые субъекты гражданского права, обладающие таким качеством, как праводееспособность. Субъекты такой сделки, как купля-продажа, именуются сторонами, продавцом и покупателем. Как правило, "продавец товара должен быть его собственником или обладать иным ограниченным вещным правом, из которого вытекает правомочие продавца по распоряжению имуществом. В случае, предусмотренном законом или договором, правомочия по распоряжению имуществом могут быть предоставлены лицу, не являющемуся субъектом права собственности или иного ограниченного вещного права на это имущество" . Даже если объект не принадлежит продавцу на праве собственности, с классических позиций принципиально важным является факт самой потенциальной возможности с точки зрения смысла объективного права принадлежности объекта какому-либо субъекту на абсолютном праве. Именно здесь, при определении статуса субъекта сделки, вызывается к жизни теория абстрактного документа. Нет принципиальной разницы в том, что понимается под отчуждаемым предметом: нечто, что вызывает к жизни "специфическое абсолютное право на ценные бумаги" , идеальную оболочку, выражающую внешнее отражение сущности ценной бумаги , или абстрактный документ в виде специфической фикции , - важен лишь юридический статус владельца подобного объекта права. Принципиально важным остается вопрос о применении вещных институтов к объектам, утратившим признак вещности (к бездокументарным ценным бумагам). При определении статуса субъекта сделки становится особенно актуальным вопрос о бездокументарных ценных бумагах как объекте права собственности. По субъекту сделки, обладающему нормативным правомочием эмитировать ценные бумаги, последние характеризуются при первичном размещении как корпоративные, государственные, муниципальные. ------------------------------- Там же. С. 20. Белов В. Бездокументарные ценные бумаги: Научно-практический очерк. М., 2001. См.: Степанов Д. Вопросы теории и практики эмиссионных ценных бумаг // Хозяйство и право. 2002. N 4. См.: Решетина Е.Н. Понятие корпоративной ценной бумаги // Юрид. вестн. Рост. гос. эконом. ун-та. 2002. N 4. С. 40.

38

Безусловно, при рассмотрении сущности договора купли-продажи эмиссионных ценных бумаг нельзя не рассмотреть элементы, характеризующие его как особую сделку по отчуждению особого имущества. Итак, необходимым фактором воплощения в жизнь любой сделки является прежде всего воля сторон. Что же такое воля участника, или субъекта сделки, в частности сделки купли-продажи? Это, скорее, стремление к заключению сделки. Воля характеризует субъективную сторону договора, именно она (воля) является тем стержнем, благодаря которому достигается собственно имущественная цель субъекта, вступающего в правоотношение, и волеизъявление, являющееся инструментом воли, будет эффективным только в случае адекватности и разумности первой. Воля всегда покоится на осознании предполагаемой цели, которая заключается, например, в удовлетворении имущественного интереса, и может показаться, что она (воля) является характеристикой именно человеческого сознания. Однако в корпоративном праве, как, собственно, везде, где существует общий интерес участников гражданского оборота, воля приобретает несколько иной, не персонифицированный смысл. Если рассматривать эмитента как юридическое лицо, то, вне всяких сомнений, эмитент (или покупатель - юридическое лицо) как субъект права, обладающий свойством правосубъектности, может осуществлять свои права посредством формирования волеизъявления, а значит, способен иметь такое свойство, как выражение своей индивидуальной воли. В корпоративных организациях воля является сложным совокупным явлением, цель которой зависит от направленности ее составляющих воль участников организации или лиц, входящих в органы управления общества. Наиболее сложную генеалогию воли мы можем наблюдать в акционерном обществе, например, при принятии на общем собрании акционеров решения о дополнительном выпуске акций. Казус при этом заключается в следующем. Изъявляет волю или осуществляет волеизъявление юридическое лицо - акционерное общество, и субъектом сделки или стороной при размещении выступает именно оно, общество. Но изначально истоки воли на совершение сделки находятся не у юридического лица в целом как субъекта гражданского правоотношения и не у лица, представляющего его интересы и от имени АО выступающего, а у лиц, находящихся с АО в обязательственно-имущественных правоотношениях, - акционеров, так как именно их сублимированная воля, выраженная в решении общего собрания посредством осуществления основного права по акциям - права голоса, определяет или гарантирует наличие существенных условий в оферте особого рода - решении о выпуске ценных бумаг. Общее собрание выступает как выражение воль корпоративного большинства. Например, п. 8 ст. 49 Закона об АО гласит, что суд вправе с учетом всех обстоятельств дела оставить в силе обжалуемое решение, если голосование данного акционера не могло повлиять на результаты голосования, допущенные нарушения не являются существенными, решение не повлекло причинения убытков данному акционеру, и устанавливает сокращенный срок исковой давности шесть месяцев со дня, когда акционер узнал или должен был узнать о принятом решении. В то же время в п. 8 Постановления N 4/8 содержатся виды существенных нарушений. К таковым относятся: несвоевременное извещение (неизвещение) акционера о дате проведения общего собрания акционеров и несвоевременное предоставление бюллетеней для голосования при заочном голосовании, т.е. к существенным отнесены такие нарушения, которые исключают возможность участия в голосовании и (или) невозможность объективного голосования, а значит, адекватного формирования воли и объективного волеизъявления обладателя акций . ------------------------------- К таковым, по мнению автора, можно отнести как любые нарушения подготовки и проведения общего собрания акционеров, которые исключают возможность участия в голосовании, самого объективного голосования, так и нарушения, способствующие игнорированию прав акционеров, например, право требовать созыва внеочередного общего собрания акционеров (при необоснованном отказе в созыве собрания) или право участвовать в подготовке годового собрания (необоснованное невключение предложений в повестку дня). Необходимо исключать не только преднамеренные ошибки при процедуре подготовки и проведении общего собрания, но и ошибки, вытекающие из неправильного правоприменения норм корпоративного права, поскольку, как было указано выше, суд вправе, но не обязан оставлять в силе обжалуемое решение. Воля продавца, выражающаяся в такой форме волеизъявления, как договор, завершает сложный процесс своего формирования. И мы можем наблюдать, как источник воли де-факто и деюре находится за пределами воли субъекта сделки. Заметим, что воля сторон в данном случае должна выражаться в установленной форме волеизъявления - письменной. (Необходимость письменной формы обусловлена особым порядком осуществления операций с ценными бумагами - взаимосвязана с необходимостью указания реквизитов договора .) ------------------------------- Постановление о ведении реестра N 27.

39

С точки зрения института воли сделка купли-продажи эмиссионных ценных бумаг отличается, прежде всего, именно спецификой формирования волеизъявления продавца, выступающего в качестве эмитента. Подобное детальное рассмотрение генеалогии воли позволяет выделить два момента: де-факто воля и соответствующее волеизъявление (исходное волеизъявление) направлены прежде всего на создание объекта сделки посредством выпуска ценных бумаг в установленном порядке, в то время как конечная воля и соответственно конечное волеизъявление направлены непосредственно на отчуждение акций первым владельцам прежде всего при принятии решения о дополнительном выпуске. Возникает сложность в определении соответствия воль и волеизъявлений, точнее, соответствия в их (воль и волеизъявлений) строгой последовательности. Скажем, воля акционера, обладающего достаточным количеством акций для того, чтобы влиять на исход голосования или на принятие решения общим собранием, должна быть выражена в установленном порядке посредством, например, бюллетеня для голосования, т.е. соответствующее волеизъявление должно быть выражено в строго определенной форме; затем подобные волеизъявления выражаются в определенном результате - решении общего собрания. Именно с этого момента воля с последующим волеизъявлением акционеров, голосовавших на общем собрании, становится волей всего общества; и в дальнейшем подобная сублимированная воля при совершении обществом сделки по размещению должна быть соответствующего содержания. Если предположить, что акционер голосовал, не обладая объективной информацией о положении дел в обществе, но необходимые материалы ему были предоставлены, то, очевидно, не будет никаких существенных оснований полагать, что наличествует порок воли, влекущий негативные последствия для последующего волеизъявления общества. Однако если такие материалы были умышленно не предоставлены ввиду того, что при их предоставлении решение могло быть не принято, будет иметь место соответствующий порок воли самого общества. Таким же образом обстоят дела и при отсутствии воли акционера в результате такого нарушения в подготовке общего собрания, как неизвещение или не должное извещение о проведении общего собрания акционеров. И будет правильным, надо полагать, на данном этапе развития рынка ценных бумаг утверждение: "...отношение права к ошибке опирается на различие юридической природы сделок, которая в одних случаях требует удержания сделки в силе, несмотря ни на какую ошибку, сопровождающую ее совершение, а в других объявления недействительной сделки ввиду ошибки не только в волеизъявлении, но и в его содержании" . Наличие подобной тесной взаимосвязи беспорочности воли и правовой природы сделки в целом наводит на мысль, что рассмотренные выше примеры свидетельствуют о том, что ошибки в волеизъявлении на соответствующих этапах формирования воли и волеизъявления, предшествующих сделке, самым непосредственным образом влияют на последующее содержание сделки (в частности, на предмет передачи имущества, являющийся результатом эмиссии). Если при принятии решения о выпуске окажется, что общее собрание вообще не имело юридической силы (например, вследствие отсутствия кворума, решение принято с нарушением компетенции общего собрания акционеров ), то воля и волеизъявление сами по себе соответственно не будут иметь юридической силы, точнее, будет презюмироваться их отсутствие. ------------------------------- Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С. 740. Постановление ВАС 4/8, п. 9. Воля и ее должное выражение продавцом-эмитентом находятся, безусловно, в тесной взаимосвязи с волей покупателя, и взаимосвязанность сделок при эмиссии проявляется также в таком элементе, как воля продавца, так как именно она фактически объединяет все сделки при размещении данного выпуска и ее существенный дефект влечет недействительность всего выпуска и соответственно всех сделок, в то время как дефект воли или ее отсутствие у конкретного покупателя не влекут за собой недействительности остальных сделок. Но если эмиссия ценных бумаг повлекла за собой введение в заблуждение владельцев этих ценных бумаг, имеющее существенное значение в соответствии с п. 5.3 Положения о порядке приостановления эмиссии и признания выпуска ценных бумаг несостоявшимся или недействительным и внесении изменений и дополнений в акты Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг, утвержденного Постановлением ФКЦБ РФ от 31 декабря 1997 г. N 45 (далее - Постановление N 45), выпуск ценных бумаг может быть признан недействительным по иску ФСФР в случаях, указанных данным Постановлением, и выраженное в сделке при таком выпуске волеизъявление покупателей будет изначально искажено намеренными действиями продавца, что также повлечет совокупную недействительность сделок посредством признания выпуска недействительным. Если учесть, что цель каждого волеизъявления также принимается во внимание правом как собственно цель конкретной сделки, то и конечное назначение воли сторон также будет иметь существенное значение при определении юридической действительности волеизъявления. Так, например,

40

выпуск ценных бумаг может быть признан недействительным, если цели эмиссии ценных бумаг (а значит, цели волеизъявления) продавца противоречат основам правопорядка и нравственности. ------------------------------- Положение о порядке приостановления эмиссии и признания выпуска ценных бумаг несостоявшимся или недействительным и внесении изменений и дополнений в акты Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг, утвержденного Постановлением ФКЦБ РФ от 31 декабря 1997 г. N 45 // Вестник ФКЦБ России. 1998. N 1. Федеральной службы РФ по финансовым рынкам. - Консенсуальность как характеристику сделки, естественно, нельзя рассматривать в отрыве от характеристики воль, скорее, наоборот, ведь сама сущность консенсуальности заключается в идентичности моментов собственно заключения сделки и момента согласования воль соглашения о заключении. "Купля-продажа считается заключенной с момента установившегося состоявшегося согласия контрагентов; если соглашение сопровождается составлением письменного акта, то последний имеет значение лишь доказательства установленного договора" . В данном смысле является бесспорным факт, что договору купли-продажи ценных бумаг присущ такой же принцип консенсуальности, как и классическому договору. И при рассмотрении признака консенсуальности не имеет значения, что ради обоснования того, на что же переходит право собственности и для чего служит это собственно трансформированное право собственности, на так называемую фактическую фикцию документа мы потратили столько времени, т.е. при определении момента заключения договора такая составляющая предмета, как ценная бумага, не имеет столь решающего значения. В данном случае можно лишь констатировать, что последующие юридически значимые факты - такие, как исполнение договора, не находятся в прямой зависимости от объекта сделки. ------------------------------- Азаревич Д. Указ. соч. С. 139. Кроме того, такое свойство договора купли-продажи, как консенсуальность, напротив, находится в прямой зависимости от воли и волеизъявления участника сделки, так как именно соглашение двух сторон есть момент встречи двух целенаправленных волеизъявлений. Именно момент заключения договора является отправной точкой юридической жизни договора как сделки. Именно момент встречи двух воль определяет окончательное соглашение по поводу существенных условий сделки. При договоре присоединения договор считается заключенным в том случае, если покупатель присоединяется к условиям продавца. Данным обстоятельством объясняется тот факт, что на продавца в установленных законодательством случаях в императивном порядке возлагаются дополнительные обязанности по раскрытию информации (см. ст. 23, 26 Закона о РЦБ), предоставлению достоверной информации при регистрации выпуска ценных бумаг (Положение о порядке приостановления эмиссии и признания выпуска ценных бумаг несостоявшимся или недействительным, утвержденное Постановлением ФКЦБ РФ N 45 и т.д.), что является дополнительным основанием для отнесения сделки с эмиссионными ценными бумагами к особому виду купли-продажи имущества, а сделки купли-продажи эмиссионных ценных бумаг при первичном размещении - соответственно к подвиду. При рассмотрении существенных условий вполне можно столкнуться с тем, что определение наличия или отсутствия существенных условий находится в прямой зависимости от факта согласования и соответствия воль. § 2. Общие положения об условиях договора купли-продажи ценных бумаг Условия продажи ценных бумаг должны быть такими, чтобы исполнение перехода права собственности было возможно в соответствии с Законом о РЦБ и с Положением о ведении реестра N 27. В этом смысле можно говорить о специальных условиях купли-продажи ценных бумаг, так как иные условия, исключающие исполнение нормативных предписаний по переходу права собственности, автоматически становятся недействительными. Кроме того, в соответствии со ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме тех случаев, когда содержание соответствующего условия установлено нормативными актами. Существует мнение, как правило, бытующее среди практиков, что "действующим законодательством и правовыми актами ФСФР России специальных условий для договора купли-продажи акций, в том числе перерегистрации акций, не установлено" . В случае купли-продажи акций с таким мнением можно вполне согласиться, только учитывая тот факт, что купля-продажа акций является частным случаем купли-продажи эмиссионных ценных бумаг, для которых в свою очередь установлены специальные правила продажи, особенно при первичном размещении. --------------------------------

41

Конфликтные ситуации. 105 вопросов и ответов по акционерному праву. Вып. 1 / Рук. авт. колл. И.В. Игнатов. М., 2001. С. 73. Следует точно определить, что является специальным условием купли-продажи эмиссионных ценных бумаг. При этом необходимо различать условия действительности, предваряющие заключение сделки, и сами условия сделки. Нет нужды дублировать в конкретном договоре абсолютно все условия размещения и, в частности, все положения об условиях размещения в конкретном решении о выпуске. Вопрос заключается в том, каким образом пересекаются условия договора с условиями размещения и какие из условий размещения являются существенными при заключении договора. Если посмотреть на конкретные условия размещения, можно предположить, что договор заключается посредством акцепта ограниченной или обычной оферты, выраженной в решении о выпуске, т.е. покупатель как бы присоединяется к предлагаемым условиям, которые отражаются в решении. Однако возникает вопрос: все ли из существенных условий договора отражены в решении и обязательно ли дополнительное соглашение сторон по поводу этих условий при непосредственном заключении договора? Прежде чем ответить на этот вопрос, необходимо выяснить, какие, собственно, условия являются существенными вообще для гражданского договора и для купли-продажи в частности. Согласно ст. 432 ГК договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в надлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. К существенным условиям ГК относит: предмет договора, условия, которые названы в законе и иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Кроме того, по общему правилу договор заключается посредством направления оферты одной из сторон. Таковы общие положения о существенных условиях договора. Существенными, отмечает Н.Д. Егоров, признаются условия, которые необходимы и достаточны для заключения договора. Чтобы договор считался заключенным, необходимо согласовать его существенные условия. Договор не будет заключен до тех пор, пока не будет согласовано хотя бы одно из его существенных условий . ------------------------------- Гражданское право: Учебник. Ч. I / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстова. М., 1996. С. 432. Возникает вопрос: если руководствоваться данной точкой зрения и если договор заключен без одного из существенных условий договора, которые не меняют его сущность (например, условия, излишне указанные законом, дублирующие положения более общих норм права, регламентирующих заключения соответствующего договора), можно ли считать договор не только действительным, но и заключенным? Думается, что можно, ввиду предположения разумности права и смысла презумпции справедливости и разумности регулирования гражданского оборота . ------------------------------- Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1997. С. 700. Вполне будет справедливо замечание, что исходя из подобных принципов существенности условий договора мы становимся "заложниками" несовершенной юридической техники, при применении которой участники гражданского оборота ставятся более чем в шаткое положение, так как угроза признания сделки ничтожной по формальному основанию (по основанию несоответствия закону и иным нормативным актам - ст. 168 ГК) гораздо реальней, чем возможность применения принципов права. Представим себе вполне реальную ситуацию, развивающуюся с точностью до наоборот, когда существенные условия, без которых, как мы считаем, договор не может быть признан заключенным, законодателем признаются такими условиями, без указания на согласование которых договор признается не только заключенным, но и недостающие условия - согласованными по умолчанию. Ярчайший пример такой ситуации договор купли-продажи и его условия о качестве и цене товара. Условия о цене и качестве признаются согласованными по умолчанию или урегулированными диспозитивными нормами. Следует согласиться с точкой зрения В.В. Витрянского, который полагает, что данные условия необходимо признать существенными для договора купли-продажи на том основании, что первые относятся к категории видообразующих и диспозитивность их регулирования (регулирования по умолчанию сторон) не является безусловным аргументом в пользу признания их несущественными . --------------------------------

42

См.: Витрянский В.В. Существенные условия договора в отечественной цивилистике и правоприменительной практике // Вестник ВАС РФ. 2002. N 5. С. 140 - 141. В связи с этим кажется вполне справедливой следующая мысль В.В. Витрянского: "...хотелось бы отметить одно обстоятельство, которое обычно упускается в юридической литературе при анализе существенных условий договора. Среди всех условий всякого договора необходимо выделять те условия, которые составляют видообразующие признаки соответствующего договорного обязательства и потому включаются законодателем в само определение того или иного договора. Такие условия договора, бесспорно, являются существенными условиями договора, поскольку, называя их (включая в определение договора), законодатель тем самым дает понять: указанные условия необходимы для данного типа договорного обязательства" . Согласившись с тем, что видообразующий признак, зафиксированный в определении договора, является основой существенности условий, мы можем прийти к следующим выводам: во-первых, к существенным относятся такие условия, без которых договор "теряет свое лицо"; во-вторых, существенные условия, вследствие того, что они способны регулироваться как императивно, так и диспозитивно, могут классифицироваться по последствиям отсутствия соглашения по ним (условиям) . Если обратиться к видам договоров куплипродажи, таким, как договор продажи предприятия (ст. 559 ГК), розничной купли-продажи (ст. 492 ГК), поставки (ст. 506), можно увидеть, что каждый вид обладает специфическим набором существенных условий, индивидуализирующих каждый договор как вид договора купли-продажи. Ситуация упрощается тем, что имеются конкретные определения подобных видов. В то же время ни в Кодексе, ни в специальном законодательстве нет как общего определения купли-продажи ценных бумаг, так и определения о купле-продаже эмиссионных ценных бумаг. Специфика этого договора просто не отражена в обобщающем положении, но его индивидуализация проявляется посредством различных положений специального законодательства. И следует отметить, что в отличие от необходимости единого понятия ценной бумаги, необходимости единого понятия договора, отражающего специфику перехода права собственности на ценную бумагу, нет ввиду большей индивидуализации в сфере перехода прав, например, таких категорий ценных бумаг, как эмиссионные и неэмиссионные. Соответственно договор купли-продажи эмиссионных ценных бумаг можно рассматривать как определенный вид купли-продажи на одном уровне с розничной куплей-продажей или куплей-продажей недвижимого имущества. Существенные условия при первичном размещении значительно отличаются от тех условий, которые с полным правом могут быть признанными существенными при обороте эмиссионных ценных бумаг на бирже. Нельзя сказать, что договор купли-продажи ценных бумаг отличается настолько специфической природой, что должен содержать какие-либо особые условия, инородные относительно к договору куплипродажи вообще. Вовсе нет. ------------------------------- Там же. С. 141. Например, отсутствие соглашения по поводу цены не влечет автоматически признания договора незаключенным, в то время как при отсутствии определенного договором предмета обязательства такие последствия наступают. Таким образом, мы имеем две категории существенных условий, классифицируемых в соответствии с последствиями отсутствия соглашения по отношению к ним (условиям). Можно с уверенностью говорить о том, что и способ формирования этих условий, и способ заключения подобных договоров просто не могут находиться вне взаимосвязи с процедурой эмиссии ценных бумаг, определяющей их (условий) содержание. Такие условия, как цена, количество, наименование, характер оплаты, факт регистрации, в совокупности со спецификой их формирования не только формируют оферту особого рода, но и являются условиями, входящими в категорию таких условий, отсутствие которых влечет за собой разрушение договора. "Основное различие между различными условиями в том, что одни касаются сущности договора, другие ее не касаются. И вот первые условия, касающиеся сущности договора, будучи недействительными, разрушают договор, тогда как вторые, не касающиеся сущности договора, в случае недействительности только сами не имеют значения, но не делают недействительными самого договора..." . И если существуют такие условия договора, как существенные, пусть и вызывающие столько споров по поводу своего содержания, требуется объективная необходимость разделения существенных и обычных условий договора. В этом смысле мы согласимся с О.С. Иоффе, пришедшим к заключению о том, что обычные условия отличаются от существенных условий тем, что их наличие или отсутствие на факт заключения договора влияния не оказывают. Более того, практически нет необходимости включать их в договор, так как они сформулированы в законе или иных нормативных актах. И поскольку контрагенты согласились заключить договор, тем самым признается, что они выразили согласие подчиниться условиям, которые по закону

43

распространяются на договорные отношения соответствующего вида или на все договоры вообще . ------------------------------- Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. Ч. I. М., 1997. С. 162 - 163. Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 28. В письме от 26 апреля 1999 г. N ИБ-2171 "О разъяснении пункта 2 статьи 5 Федерального закона от 5 марта 1999 г. N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" (далее - Закон о защите прав инвесторов) ФКЦБ РФ указывает, что в соответствии с п. 2 ст. 5 указанного Федерального закона совершение владельцем ценных бумаг любых сделок с принадлежащими ему ценными бумагами до их полной оплаты и регистрации отчета об итогах их выпуска запрещается. Данное требование не распространяется на совершенные до вступления в силу названного Закона (11 марта 1999 г.) сделки с ценными бумагами, которые не полностью оплачены при их размещении или отчет об итогах выпуска которых не зарегистрирован, т.е. ФКЦБ РФ формировала условия, при которых невозможно совершение не всех сделок, а только сделок на вторичном рынке. Тем самым ФКЦБ подчеркивала еще одно принципиальное различие сделок при первичном размещении и последующем обороте. И мы видим, что при первичном размещении одной из существенных характеристик объекта сделки является факт регистрации только лишь решения, в то время как при вторичном размещении такой существенной характеристикой является регистрация отчета выпуска. Еще одно существенное отличие сделок при размещении от дальнейшего оборота состоит в том, что сделки находятся непосредственно в зависимости от состояния выпуска, точнее, от условий, позволяющих признать выпуск несостоявшимся или недействительным. Существенное отличие сделок купли-продажи эмиссионных ценных бумаг как класса и заключается именно в том, что пороки существенных составляющих при заключении сделки влекут недействительность сделки, однако последствия эти отличаются той спецификой, что в случае таких пороков признание сделки недействительной, а договора незаключенным может повлечь признание выпуска несостоявшимся или недействительным (в соответствии с Постановлениями N 45 и 36). Мысль о том, что все существенные условия считаются согласованными только в том случае, если наличествуют все нормативные предпосылки, не отличается такой уж новизной. Для правоприменительной практики вопрос о факте заключения сделки всегда был актуальным. Если взглянуть на основания недействительной сделки, то следует задуматься над тем, что же все-таки означает ее ничтожность и как понятие ничтожности, в частности и недействительности вообще, соотносится с моментом или фактом заключения сделки. "Недействительные сделки следует отличать от несостоявшихся сделок и, прежде всего, от несостоявшихся договоров, которые не возникают ввиду отсутствия предусмотренных правом общих условий, необходимых для совершения сделки, например неполучение на оферту акцепта, неправильный акцепт, отсутствие соглашения о существенных условиях сделки" . ------------------------------- Комментарий к Гражданскому кодексу РФ (постатейный), части первой / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1999. С. 700. При таком подходе становится очевидным, что нет ясности относительно вопроса, можно ли считать существенные условия согласованными, если хотя бы одно из них, являясь, в сущности, согласованным в договоре, в то же время влечет наличие порока у предполагаемой сделки (например, цена и порядок оплаты противоречат установленному законодательством порядку). Очевидно, что наличие самого по себе факта противоречия договора в части, определяющей цену (например, акции теоретически собираются продать ниже номинала), может повлечь недействительность всего договора (хотя на самом деле такой выпуск вряд ли сможет быть зарегистрированным), но факт согласования цены в таком случае налицо в тексте договора. Думается, что именно согласование существенных условий, пусть и с нарушением законодательства, делает договор объективно существующим, но не влекущим каких-либо юридических последствий, кроме последствий недействительных сделок. Несогласование хотя бы одного из существенных условий влечет за собой отсутствие самой сделки, и порочность или соответствие законодательству остальных условий не может изменить ситуацию (за исключением, конечно, случая, когда существенное условие регулируется диспозитивной нормой). На это возразим, что та же ст. 432 ГК к существенным прямо относит условия, которые названы в законе и иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида. Можно предположить, что императивные предписания закона и других нормативных актов сами по себе предопределяют существование таких требований, в соответствии с которыми формируется предмет договора, и можно признать требование о государственной регистрации выпуска ценных бумаг условием, формирующим предмет сделки.

44

Если при рассмотрении существенных условий мы выделим такие условия, которые признаны существенными по заявлению одной из сторон, то сможем отметить, что разница в положении сторон при первичном размещении как раз-таки и проявляется в том, что прерогатива устанавливать дополнительные существенные условия находится на стороне эмитента. Например, общее собрание акционеров после принятия решения о дополнительном выпуске посредством подписки (п. 6 ч. 1 ст. 48 Закона об АО) определяет срок размещения; срок размещения фиксируется принимаемым общим собранием текстом решения о выпуске в части условия размещения (см. Закон о РЦБ и подп. 6.1.1 Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов их эмиссии, утвержденных Постановлением от 18 июня 2003 г. N 03-30/пс, зарегистрированных в Минюсте 29 августа 2003 г. (далее - Стандарты эмиссии)); заключенными будут считаться только те договоры, которые совершены именно в период срока размещения. В завершение рассмотрения общих положений о существенных условиях договора куплипродажи эмиссионных ценных бумаг следует отметить, что вся совокупность договоров при размещении ценных бумаг определяется неразрывной взаимосвязью именно в области существенных условий, отличающихся особым содержанием; точнее, вся совокупность договоров при размещении одного выпуска характеризуется не однородными, а идентичными существенными условиями (императивно установленными законодательством), отсутствие которых в оферте, представленной зарегистрированным решением о выпуске, влечет признание незаключенными всей совокупности договоров, а пороки формирования условий недействительность всей совокупности сделок. § 3. Существенные условия договора купли-продажи эмиссионных корпоративных ценных бумаг и условия, которые могли быть относимы к существенным При переходе к конкретизации вопроса о существенных условиях договора купли-продажи эмиссионных ценных бумаг автор считает необходимым не только определить существенные условия, но и соответствующим образом их классифицировать. Исходя из рассмотренных общих положений о существенных условиях договора, автор считает закономерным определение существенных условий как таких условий, которые позволяют отнести сделку купли-продажи эмиссионных ценных бумаг к собственно виду договоров о возмездном отчуждении имущества и которые вытекают из самой правовой природы подобного вида договоров. Всю эту совокупность существенных условий необходимо подразделить на две основные группы; условия, отсутствие которых в особой оферте - решении о выпуске - делает невозможным заключение договора в принципе, и условия, хотя и отсутствующие в решении, но само отсутствие которых не влечет признание договора незаключенным. При этом отдельно следует классифицировать последние условия на условия, искажение или отсутствие которых влечет недействительность сделки, и так называемые безразличные условия - те, наличие которых не гарантируется законодательством в императивном порядке. Подобные условия как условия, регулируемые в диспозитивном порядке, в то же время являются необходимым фактором, индивидуализирующим договор. Следует признать, что практически все условия, необходимые для отражения в решении о выпуске, являются не только условиями, признанными законодательно существенными, но и условиями, которые одновременно являются результатом юридических фактов, опосредующих само создание непосредственно конкретного предмета будущей сделки. С этой точки зрения, рассматривая содержание решения о выпуске ценных бумаг (ст. 17 Закона о РЦБ), можно отметить такие требования к его содержанию, как указание полного наименования эмитента, места его нахождения и почтового адреса, даты принятия решения о размещении ценных бумаг, наименования уполномоченного органа эмитента, принявшего решение о размещении ценных бумаг, вида, категории (типа) эмиссионных ценных бумаг (указание, являются ли ценные бумаги именными или на предъявителя), прав владельца, закрепленных эмиссионной ценной бумагой, номинальной стоимости эмиссионных ценных бумаг, в случае если наличие номинальной стоимости предусмотрено законодательством РФ, которые характеризуют непосредственно сам предмет договора купли-продажи ценных бумаг с точки зрения его имущественной составляющей. Содержание условий размещения в решении о выпуске зависит непосредственно от вида ценных бумаг, перечень которых в большинстве своем установлен, например, соответствующими Стандартами об эмиссии. А такую информацию, как указание количества ценных бумаг в конкретном выпуске, размещенных ранее (в нашем случае размещения дополнительного выпуска ценных бумаг), и указание общего количества ценных бумаг в данном выпуске, сложно отнести к условиям сделки, скорее, их можно отнести к субсидиарным условиям не заключения, а действительности будущих сделок (хотя данная точка зрения представляется довольно спорной). В то же время условия размещения эмиссионных ценных бумаг, включаемые в решение о выпуске, можно непосредственно отнести к существенным условиям именно данного выпуска ценных бумаг. Причем если в соответствии с п. 2 ст. 19 Закона о РЦБ государственная

45

регистрация выпуска сопровождается регистрацией проспекта эмиссии ценных бумаг и предусмотрен порядок раскрытия информации о выпуске, то сама процедура раскрытия информации и процедура предоставления информации в проспект эмиссии может считаться дополнительными императивно установленными условиями действительности рассматриваемых сделок. Предмет сделки купли-продажи В свете вышесказанного необходимо выяснить сущность предмета с точки зрения как передаваемого имущества, так и действий по его передаче. Можно практически полностью согласиться с мнением, согласно которому купля-продажа как разновидность договоров о передаче имущества имеет "сложный предмет, включающий в себя как действия обязанных сторон, в том числе по передаче и принятию имущества (объект первого рода), так и само имущество (объект второго рода)" . Однако с точки зрения как документарных, так и бездокументарных эмиссионных ценных бумаг специфику сделок по отчуждению ценных бумаг определяет именно специфика предмета в единстве его составляющих (обязательственной и имущественной). Следует также отметить, что существо действий, составляющих предмет купли-продажи, находится в прямой зависимости от имущественного элемента или от того, что, собственно, подлежит передаче. Если по договору купли-продажи вещи передаче подлежит вещь, определенная договором, то в предмет подобного договора будут входить действия обязанного лица по передаче вещи. Кроме того, при купле-продаже товара в вещественном выражении (например, при купле-продаже движимых вещей) существо действий, являющихся предметом договора, не меняется в зависимости от того, какая именно вещь подлежит передаче (книга или стол), однако сущность предмета меняется при купле-продаже недвижимого имущества. Таким образом, можно сделать вывод, что специфика предмета договора меняется в зависимости от объекта купли-продажи (т.е. в зависимости от того, какая вещь выступает подобным объектом движимая или недвижимая). ------------------------------- Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 6. С точки зрения идентификации предмета или индивидуализации, обеспечиваемой государственной регистрацией выпусков эмиссионных ценных бумаг, можно констатировать тот факт, что последними изменениями Закона о РЦБ решена проблема идентификации разных выпусков одного юридического лица (ч. 5 ст. 2 Закона о РЦБ в новой редакции). В случае эмиссионных ценных бумаг специфика предмета договора в большей степени меняется в зависимости не от вида ценных бумаг, а от формы выражения. Если даже иметь в виду, что в качестве вещи передается эмиссионная ценная бумага, действия обязанного лица не только приобретают иное содержание (например, вручение предъявительской ценной бумаги), но и происходит удвоение обязанного лица и соответственно удвоение существа действий, составляющих предмет купли-продажи. Именно при купле-продаже эмиссионных ценных бумаг обязательственная составляющая предмета договора распадается на действия собственника ценной бумаги и управомоченного лица должника по такой ценной бумаге (регистратора или депозитария, в случае если в соответствии с законодательством эмитент был вправе или обязан передать соответствующие правомочия профессиональному участнику). В предмет договора купли-продажи входят действия (как правило, личные действия продавца) по передаче вещей tradicio, с одной стороны, и действия покупателя по оплате и принятию имущества, с другой стороны. При купле-продаже ценных бумаг (особенно бездокументарных) в предмет договора входят действия управомоченного продавцом (в случае первичного размещения эмитентом) или управомоченного лицом (лицом, обязанным по бумаге). Данная характеристика предмета сделки применима только в отношении оборота бездокументарных ценных бумаг, в отношении сделок с документарными ценными бумагами в предмет также обязательно входят личные действия продавца по передаче документа как вещи (tradicio). "Так, например объектом права является при договоре личного найма, с точки зрения нанимателя, - личность нанимающегося в услужение, при договоре купли-продажи, с точки зрения покупщика, - одновременно личность продавца и покупаемая вещь" , - так римские юристы предопределили сущность современного предмета купли-продажи в романо-германской системе права. С современной точки зрения нельзя, конечно же, буквально толковать положения данной цитаты при понимании личности или определении ее роли в договоре. Скорее всего, здесь следует иметь в виду не собственно личность продавца, а принадлежность вещи и в соответствующих случаях личный характер действий по передаче товара. С точки зрения современного права личный характер действий необходимо трансформировался в такие действия, для которых первостепенное значение имеет признак управомоченности. --------------------------------

46

Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права: Пособие для слушателей. Пг., 1916. С. 57. Действия сторон Институт регистратора и депозитария можно представить как институт исполнения воли сторон посредством совершения действий во исполнение воли сторон. Именно действие, направленное на заключение договора, предопределяет действие управомоченного лица во исполнение перехода права собственности. С точки зрения купли-продажи ценных бумаг невозможно чтобы действие, входящее в предмет договора, совершилось после момента перехода прав на бумагу или перехода права собственности на последнюю, т.е. действие со сложным составом (двусубъектное действие) влечет такое правовое последствие, как переход права на бумагу и права по бумаге. (Соотношение обязательства по передаче ценной бумаги и обязательства по поводу ценной бумаги вытекает из абсолютного характера права на бумагу, а также из возможности выступать исполняющим волю собственника любым лицом (точнее, это лицо и соответственно его действия являются заменяемыми); лицо, совершающее юридически значимые действия, не является субъектом по сделке, но является исполнителем воли собственника. Соответственно, если в момент исполнения, например договора купли-продажи акций, поменяется регистратор, сущность договора и его предмет не изменяется.) Долженствующее действие по передаче товара, а в случае с бездокументарными ценными бумагами - действие регистратора, является в свою очередь окончательным исполнением обязанности продавца по договору купли-продажи. Действия сторон, которые они (стороны) обязаны совершить и которые они впоследствии совершают во исполнение обязательства, основываются на договоре, который считается заключенным. Следовательно, все существенные условия должны быть согласованы для соответствующей легитимации действия. Условия, предопределяющие возможность совершения легитимных действий, делают возможным само заключение договора и будут носить существенный характер. Эти условия касаются прежде всего имущественной составляющей предмета, или, как еще интерпретируют последний термин, - объекта договора. Имущество, подлежащее передаче "Предметом передачи могут быть по общему началу все обязательства (условные, срочные, естественные), лишь бы cedens имел их in bonus suis, как установленную часть его имущества. Но некоторые обязательства в силу их особой природы или постановления закона не могут составлять предмета cessio" . Мы считаем излишним предпринимать дополнительные попытки по обоснованию такого признака эмиссионных ценных бумаг, как возможность последних выступать в качестве объекта договора купли-продажи, ввиду того, что данный вопрос был подробно освещен в предыдущих параграфах. Важно отметить лишь тот факт, что особенность эмиссионных ценных бумаг, в их имущественной составляющей предмета, заключается в том, что само содержание договора, включая и существенные условия последнего, находятся в теснейшей взаимосвязи не только с внешними признаками подобного объекта, такими, как форма выражения, но и с внутренними, такими, как сущность прав по ценным бумагам. Например, сущность акции и сущность облигации (точнее, сущность прав по акциям и сущность прав по облигациям) обусловливают не только саму имущественную составляющую, воплощенную в так называемом абстрактном документе, выступающем как индивидуализированный в каждом конкретном случае объект договора, но и сущность условий о формировании и собственно отчуждении упомянутого объекта в соответствии или вследствие осуществления этих условий. Другими словами, имущество, подлежащее передаче, характеризуясь как специфический объект права собственности , закономерно порождает особые действия, входящие в предмет договора. ------------------------------- Азаревич Д. Указ. соч. С. 141. Так называемые внутренние признаки ценной бумаги отражают сущность прав, которые она предоставляет. Данные признаки чаще всего отражают определения конкретного вида ценных бумаг. Согласно ГК РФ (ст. 143) акция - это разновидность ценных бумаг. Однако, несмотря на неоднократные упоминания об акциях в статьях ГК, в нем нет определения акции. В то же время Закон о РЦБ дает конкретное определение, которое отражает так называемую внутреннюю сущность акции: право на управление обществом; право на получение части прибыли (дивиденда), право на часть имущества, остающегося после ликвидации. Именно специфика прав, предоставляемых акцией, точнее, предоставление акцией помимо классических имущественных прав (право на получение части прибыли (дивиденда), право на часть имущества) права голоса (права управления обществом), обусловливает невозможность акций на предъявителя. Корпоративные облигации отличаются от остальных видов облигаций тем, что для них предусмотрен особый порядок эмиссии. Облигации, так же, как и акции, являются, бесспорно,

47

эмиссионными ценными бумагами. Согласно Закону о РЦБ облигация - это эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее держателя на получение от эмитента облигации в предусмотренный ею срок ее номинальной стоимости или иного имущественного эквивалента. Облигация может предусматривать иные имущественные права ее держателя, если это не противоречит законодательству РФ. Облигации в отличие от акций не предоставляют таких обязательственных прав, смешанных с корпоративными, как акции, за исключением случаев, когда они (облигации) имеют потенциал преобразования в акции, или, вернее, являются конвертируемыми. Облигации по сути представляют собой отношения займа между эмитентом и владельцами облигаций. Ст. 816 ГК РФ сущность обязательств, предоставляемых облигацией, фиксирует как договор займа, заключенный путем выпуска и продажи облигаций. И если акционерное общество не может быть создано без создания уставного капитала и соответственно без выпуска акций, то выпуск облигаций - это всегда право общества, а не обязанность. В принципе данное определение, как и определение ГК, не является исчерпывающим, и выражение "иные имущественные права" подлежит расширительному толкованию при условии, что имущественные права, включаемые в данное понятие, не будут противоречить сути договора займа. Облигации могут выпускаться и как именные ценные бумаги, и как предъявительские, причем выпуск предъявительских облигаций в установленных законодателем случаях в отличие от акций не искажает сущности облигационного займа. См.: Решетина Е.Н. Указ. соч. С. 40. Не суть важно, какая акция, обыкновенная или привилегированная, выступает предметом договора, - для характеристики сделки данный аспект признаков акции не столь важен. Важен факт наличия объективной необходимости защиты и обеспечения правообладателя (владельца акции) как субъекта права, реально рискующего, заметим, вовсе не абстрактной, а вполне реальной собственностью на вполне реальный доход, воплощенный в ценных бумагах, причитающийся ему в вознаграждение за заключение и исполнение сделки (аналогичная ситуация наблюдается и с облигацией в вопросе получения процентов). По мнению автора, большей частью по указанной причине именно с процессом создания имущества, подлежащего передаче, связана основная масса существенных условий. К таким условиям можно отнести процедуру принятия решения о выпуске, которая завершается (также с точки зрения завершения создания объекта отчуждения) датой принятия решения о размещении ценных бумаг, в то время как вид, категория (тип) эмиссионных ценных бумаг (указание, являются ли ценные бумаги именными или на предъявителя), а также права владельца, закрепленные эмиссионной ценной бумагой, номинальная стоимость - внутренние характеристики имущества (или характеристики с точки зрения предоставляемых прав), а также форма выражения ценной бумаги - внешние признаки ценной бумаги (или характеристика ценной бумаги как объекта прав в целом) являются, скорее, условиями, выраженными в самом объекте сделки или в имущественной составляющей ее, определяющей, по всей видимости, сущность объекта договора первого рода - действий обязанных по договору лиц. (Следовательно, по мнению автора, данные условия относятся к существенным условиям такого рода, которые не только влияют на факт заключения договора, но и являются ключевыми в определении собственно вида договора.) Отдельно следует отметить такой признак отчуждаемого имущества, как факт регистрации решения о выпуске и присвоения ему (решению) регистрационного номера. Судебная практика рассматривает факт регистрации как условие, влияющее на действительность сделки, но не на факт ее заключения. Согласно п. 1 Информационного письма Президиума ВАС "Обзор практики разрешения споров, связанных с отказом в государственной регистрации выпуска акций и признанием выпуска акций недействительным" от 23 апреля 2001 г. N 63 размещение акционерным обществом части дополнительных акций до государственной регистрации их выпуска является основанием для признания сделок по размещению этих акций ничтожными, но не может служить основанием для отказа в регистрации данного выпуска акций для последующего размещения их в установленном законом порядке. Таким образом, с одной стороны, в данном случае наблюдается тенденция индивидуализации сделок, или так называемый выход из непререкаемой взаимосвязи, с другой - правовая природа отказа в государственной регистрации, а не признание выпуска недействительным и несостоявшимся, фактически ставит сделки, заключенные до такого отказа, в правовой режим ничтожных, а не незаключенных сделок. Если обратимся к такому существенному условию, как количество, - условию, определяющему количественный аспект имущественной составляющей предмета, то без труда сможем отметить, что условие о количестве является существенным не только потому, что без его присутствия в оферте фактически невозможно исполнение, и не только в связи с тем, что лишь при отсутствии определения количества в каждом договоре при размещении станет фактически невозможно сопоставить количество размещенных ценных бумаг и выпущенных, а также и потому, что именно с количеством отчуждаемых ценных бумаг связано дополнительное условие действительности

48

сделок - сделок, для совершения которых необходим разрешительный порядок, или порядок одобрения (ст. 17, 18 Закона о конкуренции и гл. X Закона об АО). ------------------------------- Вестник ВАС РФ. 2001. N 5. Цена и номинальная стоимость "Цена необходимо состоит из денежной суммы. Если плата выговорена другими вещами, то получается мена или другой какой-либо договор: contractus же innominati принадлежит к числу реальных договоров, купля-продажа - к числу консенсуальных... Но цену при купле-продаже можно определить частью в деньгах, частью другими предметами; необходим лишь признак денежный. При купле-продаже дозволялось каждой стороне соблюдать свой интерес в ущерб другой. Только со времен Диоклетиана было проведено начало, что продавец, получивший цену меньше половины стоимости вещи (ultra dimidiae partis), имел право отказаться от договора по причине чрезвычайного убытка (propter laesionem enormem), буде покупатель откажется возместить ему недостающую до обычной цены сумму" . В мире оборота вещей действуют довольно-таки устоявшиеся принципы формирования цены, и, покупая какую-либо вещь, покупатель также инвестирует производителя для производства аналогичных или усовершенствованных вещей. С точки зрения товарного производства целью как затратного, так и ценностного ценообразования является, с одной стороны, получение прибыли субъектом производства, с другой - привлечение инвестиций для дальнейшей товаропроизводительной деятельности (см. также схему ). ------------------------------- Азаревич Д. Указ. соч. С. 248. См.: Липсиц И.В. Коммерческое ценообразование: Учебник. М., 2000. С. 21. Там же. I. Затратный подход ┌───────┐ ┌────────┐ ┌───────┐ ┌─────┐ ┌────────┐ ┌──────────┐ │Продукт├──>│Технолог├──>│Затраты├──>│Цена ├──>│Ценность├──>│Покупатели│ └───────┘ └────────┘ └───────┘ └─────┘ └────────┘ └──────────┘ II. Ценностный подход ┌──────────┐ ┌────────┐ ┌─────┐ ┌───────┐ ┌────────┐ ┌───────┐ │Покупатели├──>│Ценность├──>│Цена ├──>│Затраты├──>│Технолог├──>│Продукт│ └──────────┘ └────────┘ └─────┘ └───────┘ └────────┘ └───────┘ Иначе говоря, если подойти к вопросу с сугубо экономической точки зрения, цена товароввещей, с одной стороны, зависит от ценовой политики конкретного субъекта предпринимательства, с другой - формируется в зависимости от объективной ситуации на рынке (в зависимости от цены на определенные товары). И право предусматривает диспозитивное общее правило, согласно которому при отсутствии согласованности по условию о цене цена презюмируется согласованной как общепринятая на рынке за аналогичные товары. Это позволяет отнести условия о цене классического договора о купле-продаже к таким условиям, которые, определяя сущность договора как договора по отчуждению имущества, относятся к существенным условиям, определяющим правовой статус договора, но не влияющих (в случае их несогласованности) на факт заключения договора. С точки зрения оборота эмиссионных ценных бумаг, главным образом с точки зрения процесса их вступления в оборот (первичного размещения), дело обстоит несколько иначе. На рынке ценных бумаг, особенно при первичном размещении, классически встречаются два основных интереса: со стороны продавца - привлечение инвестиций, со стороны покупателя сохранение и приумножение капитала (точнее, получение определенного дохода). И если при обороте вещей так называемая инвестиционная цель не носит такого определяющего характера, то при выпуске ценных бумаг эта цель, как правило, должна играть базовый характер. Заметим, что право стремится только лишь закрепить собственность, в то время как с экономической точки зрения цель договора купли-продажи переходом права собственности к продавцу не ограничивается, а включает в себя более широкий спектр целей и причин, вызывающих к жизни не только договор купли-продажи, но и саму эмиссионную ценную бумагу как таковую. Даже если реальной целью выпуска эмиссионных ценных бумаг выступает так называемый банальный передел собственности, т.е. передел сфер экономического влияния, в любом случае в результате дополнительного выпуска фактически достигаются инвестиционные цели.

49

Казус эмиссионных ценных бумаг при первичном размещении заключается в том, что фактически невозможно определить аналогичную рыночную цену при первичном выпуске и само ценообразование носит сугубо индивидуальный, односторонний характер; т.е. цена размещения конкретного вида ценных бумаг формируется в зависимости от конкретного эмиссионного решения с учетом ценовой стратегии при так называемом конструировании ценных бумаг . Именно по этой причине цена, определение которой неразрывно связано с номинальной стоимостью ранее выпущенных ценных бумаг, закономерно становится существенным условием договора, причем таким существенным условием, без которого объективно невозможно признание договора заключенным (точнее, совокупности договоров, являющихся, по сути, формой акцепта). ------------------------------- Миркин Я.М. Ценные бумаги и фондовый рынок. Профессиональный курс в Финансовой академии при Правительстве РФ. М., 1995. С. 274, 280. В заключение рассмотрения такого существенного условия, как цена, нельзя не отметить тот факт, что цена выступает как характеристика имущественной составляющей предмета имущества, подлежащего передаче, в то время как порядок оплаты является необходимым условием возможности совершения надлежащих действий приобретающей стороны. Срок исполнения сделки и порядок оплаты Из предыдущего анализа видно, что цена выступает не только как характеристика имущественной составляющей предмета - имущества, подлежащего передаче, но и как (в большей степени) существенное условие договора. Но факт согласования цены будет "мертвым" без определения порядка оплаты, который в свою очередь является таким условием, которое уже входит в порядок размещения. Так как без существа порядка оплаты реально не может быть исполнен договор, даже если согласована цена, то можно утверждать, что благодаря такой тесной взаимосвязи с ценой условие об оплате и порядке ее осуществления само становится существенным, как и то условие, от которого оно зависит (условие о цене). Можно предположить, что, если теоретически мы не определили, вопреки императивным требованиям, порядок оплаты, можно было бы презюмировать оплату в денежном выражении, но такой договор будет заведомо ничтожным как противоречащий нормативным актам, так как не нужно доказывать, что форма и порядок оплаты входят в состав условий размещения, которые в свою очередь должны содержать условия размещения ценных бумаг (ст. 17 Закона о РЦБ). При имущественной форме оплаты должно быть согласовано условие о видах имущества, вносимого в оплату (см. подп. 6.1.1. и 6.1.2 Стандартов об эмиссии). В случае же установления порядка определение цены будет фактическим ее согласованием. Форма оплаты (имущественная или денежная) характеризует непосредственно условие, в большей степени отражающее такой признак договора купли-продажи, как возмездность, в то время как срок оплаты характеризует договор как соглашение, исполнение которого находится в прямой взаимосвязи со сроками исполнения договора в части оплаты акций, которые в свою очередь необходимо включаются в порядок и условия размещения выпуска. Соответственно срок оплаты взаимосвязан со сроком действия договора, точнее, со сроком прекращения действия последнего. (На практике часто срок действия договора ограничивают моментом оплаты ценных бумаг, хотя на самом деле, по мнению автора, срок действия надлежит продлевать до внесения соответствующей записи в реестр ввиду обеспечения защиты прав новоиспеченного собственника по договору - покупателя.) Следует также отметить, что срок оплаты, безусловно, включается в срок исполнения всех обязательств по договору. Так как обязанность продавца по договору купли-продажи - это в первую очередь передача покупателю товаров, являющихся предметом договора купли-продажи, в срок, установленный договором, при сделке купли-продажи эмиссионных ценных бумаг основная обязанность продавца трансформируется прежде всего в выражение в соответствующей форме необходимого волеизъявления о передаче права собственности на эмиссионные ценные бумаги, например в форме передаточного распоряжения. Непосредственная обязанность продавца передать вещь в срок по классическому договору купли-продажи трансформируется в случае как документарных, так и бездокументарных ценных бумаг в обязательство обеспечить проведение необходимой операции в системе ведения реестра или в системе депозитария посредством предоставления в разумный срок (который желательно предусмотреть в договоре) всех необходимых документов профучастнику. Таким образом, предполагается, что договором купли-продажи должен быть предусмотрен не срок проведения операции по переходу права собственности в случае ведения реестра профучастником, например, а разумный срок предоставления документов реестродержателю, так как сроки проведения операций в реестре согласно п. 10.3 Положения о ведении реестра N 27 исчисляются с даты предоставления необходимых документов регистратору. Такие операции, как внесение записей о переходе прав собственности на ценные

50

бумаги, внесение записей о зачислении, списании ценных бумаг со счета номинального держателя, должны быть проведены в течение трех дней. При такой характеристике условий договора или при обязательном указании срока передачи реестродержателю или депозитарию комплекта необходимых документов на уровне Закона о РЦБ станет невозможным применение норм классической купли-продажи, гласящих, что если срок о передаче товара покупателю не установлен, то применяются правила об исполнении бессрочного обязательства (ст. 314 ГК). Однако на данный момент наличествует возможность применения вышеупомянутой статьи, что является препятствием стабилизации оборота ценных бумаг. Глава III. СДЕЛКИ КУПЛИ-ПРОДАЖИ КОРПОРАТИВНЫХ ЭМИССИОННЫХ ЦЕННЫХ БУМАГ ПРИ ПЕРВИЧНОМ РАЗМЕЩЕНИИ § 1. Размещение корпоративных эмиссионных ценных бумаг при учреждении акционерных обществ Вопрос о правовой природе размещения эмиссионных ценных бумаг при учреждении акционерных обществ становится все более актуальным в связи с тем, что в настоящее время в юридической литературе он малоизучен. В то же время в связи с ростом экономики России данная проблема все настойчивее требует научного изучения в целях адекватного практического применения законодательных требований. Такой вывод подтверждают соответствующие статистические данные (см. статистику , а также схему ). ------------------------------- Годовой отчет за 2002 г. ФКЦБ России (FCSM_Annual_Report_2002_pdf) // www.fsm.ru (по состоянию веб-страницы на 31 марта 2004 г.). Годовой отчет за 2001 г. Регионального отделения ФКЦБ РФ в ЮФО // www.strc.ru.RRO_FSM/ (по состоянию веб-страницы на декабрь 2002 г.). Схема не приводится. Вопрос о собственно наличии сделок купли-продажи при учреждении наиболее связан с правовой природой такого юридического лица, как акционерное общество. Проблематика сделок при размещении в процессе учреждения акционерного общества является тем более актуальной, поскольку первичное размещение эмиссионных ценных бумаг при учреждении акционерного общества в наибольшей степени связано с теорией юридического лица, в частности, с положениями теории фикции, которую воспринял законодатель. Итак, согласно ст. 9 Закона об АО создание акционерного общества путем учреждения осуществляется по решению учредителей (учредителя). Решение об учреждении общества принимается учредительным собранием. В случае учреждения общества одним лицом решение об учреждении общества принимается единолично. Однако ст. 8 того же Закона предусматривает, что общество считается созданным в момент государственной регистрации. Законодатель подобным образом проводит существенное различие между моментом принятия решения о создании и моментом самого создания. Соответственно процесс создания имущественной базы (уставного капитала) находится за рамками момента создания акционерного общества, т.е. можно думать, что процесс распределения акций вновь создаваемого общества находится за рамками формального создания юридического лица как субъекта права. Тогда, если предположить, что размещение акций происходит в строго возмездном порядке, то становится очевидным, что подобное отчуждение есть не что иное, как отчуждение вновь создаваемого имущества посредством сделки купли-продажи. И если стороной, именуемой покупателем, является вполне оформленный субъект права, то возникает вопрос: а как обстоят дела с продавцом, который в процессе создания общества не является еще не только юридическим лицом, но и субъектом права в классическом понимании. На практике подобная проблема решалась довольно просто: при подаче в регистрирующий орган комплекта документов в решении о выпуске в разделе "дата размещения" фигурировала дата регистрации юридического лица. Подобная практика сформировалась в период действия Стандартов эмиссии акций при учреждении акционерных обществ, дополнительных акций, облигаций и их проспектов эмиссии, утвержденных Постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 17 сентября 1996 г. N 19 (в редакции изменений, утвержденных Постановлением ФКЦБ от 11 ноября 1998 г. N 47) , а также Стандартов эмиссии акций, размещаемых при учреждении акционерных обществ, и их проспектов эмиссии, утвержденных Постановлением ФКЦБ от 3 июля 2002 г. N 25/пс, регулирующих процесс эмиссии именно при учреждении. Но подзаконный акт не мог кардинально решить проблему, и включение в соответствии со Стандартами об эмиссии акций при учреждении в Решение о выпуске, п. 7 о порядке размещения акций (графы 7.1 о способе размещения акций: приобретение акций учредителями общества и 7.2 о дате размещения акций) только подчеркивало данную проблему. Ныне действующие Стандарты об эмиссии ценных бумаг в пп. 3.1.1. прямо указывают,

51

что зачисление акций на лицевые счета в реестре владельцев именных ценных бумаг осуществляется в день государственной регистрации общества, до государственной регистрации их выпуска. Стандарты закрепляют дальнейшее аналогичное применение даты размещения, что, с одной стороны, решает правоприменительную проблему, с другой - подчеркивает нерешенность проблемы теоретической. ------------------------------- Стандарты эмиссии акций при учреждении акционерных обществ и их проспектов эмиссии, утвержденные Постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 17 сентября 1996 г. N 19 (в редакции изменений, утвержденных Постановлением ФКЦБ от 11 ноября 1998 г. N 47) // Вестник ФКЦБ России. 1998. N 11. Такая позиция преследует, образно говоря, беспроблемную политику - и волки сыты, и овцы целы. Но это вовсе не решает действительной проблемы. Следует задуматься, почему создается именно такое положение вещей. Итак, момент, когда юридическое лицо считается созданным, российское законодательство связывает с моментом государственной регистрации (п. 2 ст. 51 ГК РФ), и момент прекращения юридического лица определяется соответственно (п. 8 ст. 63 ГК). Следовательно, можно сделать вывод, что российский законодатель воспринял так называемую теорию фикции, предусматривающую юридическое лицо в качестве искусственного образования, как продукт юридической техники. Таким образом, основной принцип данной теории - зависимость момента создания от соответствующего приема юридической техники - государственной регистрации, без наличия которой само существование юридического лица как субъекта права невозможно (довольно-таки сложно представить наличие в юридическом мире бессубъектных прав). "Основная ошибка теории фикции заключается в том, что она предположила, будто человек становится субъектом в силу своей человеческой природы; субъект права, потому что человек, или человек, а следовательно, субъект права. В действительности всякий субъект есть создание объективного права. Недаром для обозначения субъекта права употребляется римский термин "персона", означающий маску" . Трудно спорить с Г.Ф. Шершеневичем хотя бы по той причине, что сама сущность права как социального явления заключается в оформлении позитивных социальных отношений и в создании действительно правовой маски социальных явлений. Субъектам права вообще, а не только юридическим лицам, присуще такое свойство, как правосубъектность. С.С. Алексеев, например, определяет субъект права как лицо, обладающее правосубъектностью (следовательно, к субъектам права можно отнести граждан, организации, общественные объединения, которые могут участвовать в правовых отношениях) . ------------------------------- Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. СПб., 1908. С. 147. См.: Алексеев С.С. Право: азбука, теория, философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 70. В связи с вышесказанным следует отметить, что с точки зрения гражданского права все субъекты права в основном лица физические или юридические, и остальные субъекты права, такие, как государственные и муниципальные образования, вступающие в гражданские правоотношения, фактически приравниваются с указанных позиций. Можно предположить, что до государственной регистрации мы имеем дело с особым субъектом права - объединением лиц со строго определенной целью (создания акционерного общества), или так называемым целевым объединением. Но в таком случае возникает риск удвоения субъекта в особом правоотношении правоотношении по созданию акционерного общества как вида корпоративной организации (т.е. вступает в подобное правоотношение один субъект, а в результате мы получаем новый субъект, созданный на базе первого, что нисколько не решает проблемы заключения соглашения об уплате взносов в уставный капитал еще незарегистрированного (а значит, несуществующего) юридического лица). При таком допущении выход видится только в одном: легитимном признании существования особого субъекта права - общества, имеющего статус первичного, или основы создаваемого общества. Если же мы станем на позицию законодателя, то обнаружим, что к моменту государственной регистрации или моменту создания общества учредители, например, общества с ограниченной ответственностью, обязаны оплатить не менее 50% уставного капитала (п. 3 ст. 90 ГК, п. 1 ст. 16 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (с изменениями от 11 июля, 31 декабря 1998 г.) , а создатели кооператива - не менее 10% паевого взноса (п. 1 ст. 10 Федерального закона "О производственных кооперативах" от 8 мая 1996 г. N 41-ФЗ ). В то же время, обратившись к положениям о регистрации юридических лиц, презюмирующим, что юридическое лицо считается созданным с момента государственной регистрации, мы можем констатировать принципиальное противоречие правовых норм, которое возникало и при применении ст. 34 Закона об АО до вступления в силу редакции Изменений Закона об АО от 7 августа 2001 г. Но и после изменения в Законе положений,

52

безапелляционно указывающих, что не менее 50% уставного капитала должно быть оплачено к моменту регистрации общества, а остальная часть - в течение года с момента регистрации, мы не избавляемся от ситуации, когда, с одной стороны, закон предписывает, например, фактически заключить соглашение (учредительный договор) о заключении сделок размещения эмиссионных ценных бумаг акционерного общества до государственной регистрации юридического лица, с другой - законодательно презюмируется, что общество можно считать существующим только с момента государственной регистрации. (И норму, предусматривающую, что "не менее 50% акций общества, распределенных при его учреждении, должно быть оплачено в течение трех месяцев с момента государственной регистрации общества", можно истолковать как норму, презюмирующую начало фактического размещения или оплаты акций только после момента государственной регистрации юридического лица, что не спасет от двусмысленности в понимании правовой природы размещения при учреждении акционерного общества.) ------------------------------- Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (с изменениями от 11 июля, 31 декабря 1998 г.) // Российская газета. 1998. 10 февраля. См. Федеральный закон "О производственных кооперативах" от 8 мая 1996 г. N 41-ФЗ // СЗ РФ. 1996. N 20. Подобное положение вещей является результатом конфликта фикционного и реального принципов понимания природы юридического лица, в результате чего на практике мы сталкиваемся с удивительной ситуацией: заключаем договор при учреждении АО - и фактически заключаем сделку купли-продажи, или, если хотите, распределяем эмиссионные ценные бумаги несуществующего субъекта права, являющегося к тому же стороной по сделке. Если мы последуем за мыслью Г.Ф. Шершеневича и придем к выводу, что, по сути, любой субъект права это плод или результат существа объективного права или маска "реального сущего", то не обнаружим должного основания закономерного субъекта объективного права ввиду взаимоисключающих положений, регулирующих статус подобного субъекта (создаваемого юридического лица). Интересный выход из создавшейся ситуации до соответствующих изменений законодательства подсказывала практика, которая предполагала дату размещения - в виде даты регистрации юридического лица. Не будем так уж строги к законодателю и допустим тот факт, что юридическое лицо презюмируется созданным еще до окончания его создания и его статус просто является незавершенным статусом юридического лица, и только в этом случае мы получим искомое - сторону по сделке купли-продажи эмиссионных ценных бумаг при учреждении. Только при таком осмыслении мы сможем соблюсти принцип долженствования в праве, притом что "органически свойственное праву долженствование - и это парадоксальная черта юридической материи - едино с наличной реальностью, по нескольким направлениям "выходит" на реальную жизнь; и именно в таких "выходах", в единении должного и сущего, причем таком, когда реализуется предназначение юридической регуляции, и состоит важнейшая, определяющая черта мира права" . ------------------------------- Алексеев С.С. Указ. соч. С. 389. В связи с вышесказанным возникают вопросы не только о соотношении и взаимосвязях процесса создания акционерного общества как корпоративной организации и первичного размещения эмиссионных ценных бумаг, но и о соотношении юридической силы сделки, лежащей в основании акционерного общества (учредительного договора), и сделок, опосредующих или интегрированных в процедуру создания (сделок, связанных с размещением акций, - так называемых сделок купли-продажи). Но при учреждении акционерного общества не существует сделок в классическом понимании. Подобное положение вещей мы могли заметить при нашей попытке отыскать не предмет, который все-таки наличествует, а стороны по сделке, отчуждающей имущество. (Согласно пп. 3.1.1 Стандартов об эмиссии размещение акций осуществляется путем их распределения среди учредителей этого общества. Причем "расшифровка" гражданскоправовой сущности понятия "распределение" не дается.) Естественно, было бы неверным предположение, что воля продавца, пусть и условного, подменяется все-таки волей учредителей. Вовсе нет. Но и о собственно продавце, и о сделке в целом можно вести речь со значительной долей условности. При этом вопрос о недействительности или действительности учредительного договора, интегрирующего, по сути, договоры о возмездном отчуждении создаваемого имущества - ценных бумаг находится в теснейшей взаимосвязи с вопросом о недействительности регистрации юридического лица. Неустранимость недостатков договора вполне, по мнению автора, может привести к признанию недействительным факта регистрации юридического лица.

53

Можно согласиться с точкой зрения, утверждающей, что "отечественное законодательство в отличие от зарубежного (которое наряду с основаниями ликвидации нередко предусматривает и основания "недействительности обществ") не содержит норм о недействительности обществ или товариществ" . Действительно, п. 2 ст. 61 ГК предусматривает не так называемую недействительность юридического лица, а исчерпывающий перечень оснований ликвидации. Причем толкование термина "нарушения закона при создании юридического лица", по мысли автора рассматриваемой статьи, никак нельзя толковать расширительно в том смысле, как предположила Е. Дубовицкая, вследствие того, что закон прямо говорит о признании судом недействительности регистрации юридического лица в связи с допущенными при его создании нарушениями закона или иных правовых актов, если эти нарушения носят неустранимый характер. (Следует отметить, что законодательное перечисление неустранимости нарушений не имеет смысла, так как довольно сложно перечислить все те объективные обстоятельства, которые ведут к возникновению неустранимости нарушений.) Примечательно, что судебная практика исходит из принципа обязательности выяснения вопроса о неустранимости нарушения. Невозможно себе представить, на каком основании суд признает недействительным акт регистрации юридического лица, если не установит, являются ли нарушения законодательства, совершенные при создании юридического лица, устранимыми (или неустранимыми), исходя из фактических обстоятельств дела. Например, можно согласиться со следующим положением Постановления ВАС РФ от 23 июля 2002 г. N 9618/01 , которое гласит, что "Федеральный Арбитражный Суд ЗападноСибирского округа, отменяя решение первой и постановления апелляционной инстанций, сделал правильный вывод о том, что создание дочернего предприятия произведено с нарушением статьи 115 ГК РФ и Постановления Правительства РФ от 10 февраля 1994 г. N 96 "О делегировании полномочий Правительства РФ по управлению и распоряжению объектами федеральной собственности". Однако вопрос о том, является ли данное нарушение устранимым, суд не рассмотрел" , т.е. вопрос об устранимости отнесен к обязательному рассмотрению суда с учетом особенностей конкретного практического случая. Но нельзя не заметить тот факт, что суды, рассматривая вопрос об устранимости, будут учитывать не только объективную возможность исправить действительное положение вещей, но и юридическую возможность применения последствий подобного устранения; т.е. если мы затронем вопрос о сделках, то вопрос о применении недействительности учредительного договора, например, должен по идее рассматриваться с учетом применения последствий его недействительности. ------------------------------- Дубовицкая Е. Применение норм о недействительности сделок к хозяйственным обществам и товариществам (Сравнительно-правовой анализ) // Вестник ВАС РФ. 2002. N 7. С. 145. Вестник ВАС РФ. 2002. N 11. С. 45. Там же. В то же время, рассматривая вышеупомянутую недействительность регистрации (признаваемую судом), можно прийти к неожиданному выводу: с одной стороны, недействительность регистрации общества - это основание ликвидации юридического лица, с другой - само по себе признание недействительности регистрации юридического лица влечет фактически ликвидацию юридического лица, так как момент создания связывается, как было указано выше, с моментом регистрации юридического лица. Однако подобное утверждение представляется неверным в связи с тем, что юридическая ликвидация так называемого недействительного общества или общества, регистрация которого признана судом недействительной, возможна только в установленном порядке (ст. 63 ГК РФ); причем завершение процедуры ликвидации осуществляется посредством внесения записи о ликвидации юридического лица (акционерного общества) в государственный реестр юридических лиц в соответствии с п. 8 ст. 63 ГК и ст. 24 Закона об АО. Только в этом случае ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо - прекратившим свое существование . Общество, особенно акционерное, не может мгновенно появиться и мгновенно исчезнуть одновременно с моментом государственной регистрации, как при создании общества, так и при его ликвидации на основании признания судом недействительным акта регистрации. В последнем случае как раз-таки момент фактической ликвидации, как правило, предшествует завершающему моменту юридической ликвидации. Но в таком случае остается открытым вопрос: совпадают ли моменты де-юре и дефакто самого существования хозяйственного общества? И при размышлении над подобным вопросом мы можем прийти опять-таки к неожиданному выводу: объективное право все-таки признает существование так называемого недействительного общества, юридический акт о признании которого признан недействительным. ------------------------------- Например, Постановление Пленума ВАС РФ от 5 февраля 1998 г. N 4/2 "О применении п. 3 ст. 94 Федерального закона "Об акционерных обществах" в п. 2 указывает, что в соответствии с

54

п. 8 ст. 63 ГК РФ и ст. 24 Закона об АО ликвидация юридического лица (акционерного общества) считается завершенной, а юридическое лицо (акционерное общество) прекратившим существование после внесения записи об этом в государственный реестр юридических лиц. Исходя из этого акционерное общество, в отношении которого возбуждено дело о его ликвидации в связи с неприведением им до 1 июля 1997 г. своих учредительных документов в соответствии с Законом, остается действующим до завершения его ликвидации и исключения из государственного реестра юридических лиц. В период с 1 июля 1997 г. и до завершения ликвидации такого акционерного общества деятельность его регулируется нормами действующего законодательства без учета положений устава общества, являющегося с 1 июля 1997 г. согласно п. 3 ст. 94 Закона недействительным. И хотя цитируемое Постановление касается исключительно акционерных обществ, созданных до указываемой даты, его положения можно считать официальной точкой зрения по поводу собственно момента фактической ликвидации общества. Можно согласиться с Н. Козловой, утверждающей, что "существенный недостаток Закона о регистрации юридических лиц - фактическое отсутствие государственного контроля за созданием юридического лица, что создает благоприятную почву для всевозможных злоупотреблений" . В связи с этим особенно актуален вопрос не только о существенных условиях сделок при создании акционерного общества, но и об условиях их действительности и влияния последних на самый факт существования хозяйственного общества и соответственно законность его создания. Так, неустранимые пороки учредительного договора как основного документа создания акционерного общества могут являться основанием не столько применения норм о недействительных сделках, сколько признания регистрации юридического лица недействительной. Заключаемый учредителями акционерного общества договор о создании общества является договором о совместной деятельности по учреждению общества и не относится к учредительным документам (п. 5 ст. 9 Закона). В связи с этим при рассмотрении спора о признании договора о создании акционерного общества недействительным суды должны руководствоваться соответствующими нормами ГК РФ о недействительности сделок. В случае несоответствия такого договора требованиям закона или иных правовых актов он является ничтожным (полностью или в соответствующей части) независимо от признания его таковым судом (ст. 168 Кодекса). Поскольку Кодекс не исключает возможности предъявления иска о признании ничтожной сделки недействительной, с таким иском может обратиться в суд любое заинтересованное лицо (с учетом подведомственности спора) (п. 3 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС от 2 апреля 1997 "О некоторых вопросах применения "Федерального закона об акционерных обществах" (с изм. от 5 февраля 1998 г.) // Вестник ВАС РФ. 1997. N 3). Думается, что в связи с вышесказанным наряду с признанием недействительной части учредительного договора суду необходимо рассматривать также вопрос об устранимости последствий признания недействительности части учредительного договора. ------------------------------- Козлова Н. Создание юридических лиц: взгляд в будущее // Хозяйство и право. 2002. N 2. С. 107. Статья 12 Закона о регистрации юридических лиц содержит, надо полагать, исчерпывающий перечень документов для регистрации. Из подобного перечня мы можем сделать вывод не только о том, что контроль за соблюдением заявителем законодательства при создании возложен на самого заявителя (что само по себе интересно, учитывая уровень правосознания российского общества), но и о том, что на первый взгляд к моменту государственной регистрации в учреждении юстиции хозяйственное общество является уже фактически созданным и готовым к функционированию образованием, т.е. в случае с акционерным обществом процесс создания является практически завершенным и все этапы создания, за исключением регистрации выпуска при учреждении акционерного общества, считаются пройденными. Исходя из смысла законодательства, например Закона о регистрации юридических лиц, Стандартов об эмиссии можно сделать вывод о том, что эмиссия, или, точнее, завершение эмиссии, является последним этапом создания акционерного общества, без которого, собственно, нельзя считать юридическое лицо обществом с однозначно завершенной организационно-правовой формой. В данной работе учреждение как основание возникновения нового юридического лица рассматривается автором как процесс именно вновь создаваемого общества, а не создания общества на основании другой организационно-правовой формы - преобразования при приватизации, или создания в результате приватизации государственного имущества, или при преобразовании, например, производственного кооператива в акционерное общество. С точки зрения действующего законодательства, регулирующего создание акционерных обществ, ситуацию, описанную в Постановлении N 12407/01 , вряд ли возможно представить как учреждение, т.е. следует различать вновь создаваемые и преобразуемые общества. Существенное отличие от преобразования заключается в том, что создается новый субъект права,

55

а не преобразуется уже существующий. "Необходимо также подчеркнуть такой неотъемлемый признак реорганизации, как отсутствие правовой связи между реорганизованным обществом и обществом, созданным в результате выделения. Простое учреждение одним хозяйственным обществом другого полностью согласуется с принципом возмездности гражданского оборота (п. 3 ст. 423, ст. 156 ГК РФ); учредитель взамен имущества, вносимого в уставный капитал, получает имущественное право, между ним и юридическим лицом складываются обязательственные отношения (п. 2 ст. 48 ГК РФ). При универсальном правопреемстве правопреемник не несет какихлибо имущественных обязанностей перед правопредшественником (праводателем). При универсальном правопреемстве вообще и при выделении в частности не возникает каких-либо новых обязательств, а меняются стороны в уже существующих" . ------------------------------- Как следует из материалов дела, в соответствии с Постановлением президиума советов независимых профсоюзов от 26 августа 1992 г. N 6-12 "О неотложных мерах по преобразованию предприятий, основанных на собственности профсоюзов и их добровольных объединений, в акционерные общества" общим собранием трудового коллектива санатория было принято решение о преобразовании его в акционерное общество. Между Краснодарским краевым советом профсоюзов, трудовым коллективом санатория, Фондом государственного имущества Краснодарского края, Фондом государственного имущества города Сочи был заключен учредительный договор от 6 ноября 1992 г. о создании акционерного общества закрытого типа "Мацестинская долина" путем выпуска 762 акций на сумму основных фондов санатория согласно приложенным актам оценки (Вестник ВАС РФ. 2002. N 10. С. 70). Коровайко А.В. Реорганизация хозяйственных обществ. М., 2001. С. 79. Таким образом, можно прийти к выводу, что соглашение о заключении сделок по распределению акций принимается непосредственно до государственной регистрации общества, и именно факт заключения сделки предопределяет дальнейшее формирование общества. Специфика сделок с акциями при учреждении заключается как раз в том, что нет перехода права собственности на ценную бумагу и прав по ценной бумаге в буквальном понимании. И сама сделка не обладает признаком автономности и не существует в чистом виде, а включается в первичный документ при создании общества - учредительный договор. Несмотря на то что в основе учреждения лежит договор лиц, желающих создать общество, законодательство не содержит каких-либо специальных предписаний по поводу недействительности подобного вида сделки. Поэтому, надо полагать, желательны специальные условия недействительности для уменьшения риска непрочности гражданского оборота. Как правило, при учреждении акционерного общества учредители, заключая учредительный договор, фактически приходят к соглашению по всем существенным условиям сделки купли-продажи ценных бумаг, т.е. согласно п. 5 ст. 9 Закона об АО учредители общества заключают между собой письменный договор о его создании, определяющий: - порядок осуществления ими совместной деятельности по учреждению общества; - размер уставного капитала общества, категории и типы акций, подлежащих размещению среди учредителей; - размер и порядок их оплаты, права и обязанности учредителей по созданию общества. На практике при учреждении акционерных обществ именно учредительный договор является документом, определяющим порядок распределения акций между учредителями, точнее, определяющим конкретные условия распределения, хотя учредительный договор как договор о создании общества не является учредительным документом общества. В случае учреждения общества одним лицом решение об учреждении должно определять размер уставного капитала общества, категории (типы) акций, размер и порядок их оплаты. Анализ подобной нормы показывает, что учредительный договор фактически содержит все существенные условия куплипродажи эмиссионных ценных бумаг, какие можно наблюдать и при дополнительном выпуске, но в то же время нельзя не заметить своеобразия подобного акта, которое заключается в том, что один и тот же документ является основой не только фактического исполнения распределения акций между учредителями, но и основой всего процесса создания акционерного общества, так как именно в соответствии и во исполнение учредительного договора, не являющегося по сути учредительным документом, принимается основополагающий и единственный учредительный документ акционерного общества - его устав. Если согласиться с точкой зрения О.С. Иоффе, предусматривающей, что предмет (объект) купли-продажи "неизбежно должен воплощаться не в одном, а в двух материальных, юридических и волевых объектах" , то можно рассматривать предмет договора учреждения, с одной стороны, как специфическое имущество, с другой - как действия, обеспечивающие достижение цели учредителей - создания акционерного общества в целом. Именно с точки зрения предмета как определенного действия участника сделки возможно уяснить собственно разницу между предметом учредительного договора (как договора, в предмет которого входит вся совокупность

56

действий по созданию общества) и предметом купли-продажи эмиссионных ценных бумаг (в который, естественно, включаются действия по оплате уставного капитала). Кроме того, нетрудно заметить, что обязательства по осуществлению определенных действий во исполнение договора утрачивают безусловно встречный характер в силу того, что в первую очередь возникает действие во исполнение воли учредителей, и только при этом необходимом условии возникает встречное действие вновь созданного юридического лица. ------------------------------- Иоффе О.С. Избр. труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 211. Именно здесь мы сможем увидеть первооснову признака обособленности имущества в формировании уставного капитала, который в свою очередь выступает как исходная точка имущественной обособленности АО. Причем формирование уставного капитала при учреждении посредством учредительного договора порождает специфику принципа перехода права собственности на акции как особую имущественную составляющую предмета обязательства. Именно здесь возникает связь правовой природы сделки в целом, причем сделки, органически включенной в сделку по созданию общества, с правовой природой бездокументарной акции. К существенным условиям относятся такие характеристики предмета договора, как количество акций, распределяемых среди учредителей соразмерно их вкладам в уставный капитал или соразмерно номинальной стоимости и количеству приобретаемых акций. Кроме того, признак абстракции, присущий бездокументарным ценным бумагам вообще и бездокументарным акциям в частности, наблюдается при учреждении в наивысшей степени, т.е. при подобном процессе еще в принципе невозможно отражение эмиссионных ценных бумаг (например, в реестре акционеров), и наличие неких объектов абсолютного права доказывается только лишь учредительным договором, а в дальнейшем - уставом акционерного общества. Поэтому термин "количество", применяемый с определенной долей условности к бездокументарным эмиссионным ценным бумагам, используется исходя из документов, указанных выше, являющихся единственным существенным доказательством наличия предмета нашей условной сделки - сделки по приобретению акций при учреждении. В этом смысле при выпусках акций в документарной форме стиралось принципиальное различие между документарными и бездокументарными эмиссионными ценными бумагами. Приобретение ценной бумаги документарного выпуска при учреждении акционерного общества нельзя было бы признать даже с некоторой долей условности приобретением будущей вещи, так как при создании, утверждая, например, решение и отчет об итогах выпуска ценных бумаг на завершающем этапе создания акционерного общества, учредители уже выступали как акционеры, или владельцы ценных бумаг. В случае нарушения сроков учреждения, точнее, разумных сроков, и сроков регистрации юридического лица, если учредители в результате утратили интерес к созданию общества, ценные бумаги не могут быть зарегистрированы и соответственно окончательно легитимированы в качестве таковых посредством регистрации выпуска. И сделка рискует утратить свой изначальный смысл приобретение ценных бумаг при создании акционерного общества. В связи с подобными обстоятельствами юридические лица несут ответственность (ст. 25 Закона о регистрации юридических лиц). Однако остается открытым вопрос о статусе субъекта подобной ответственности . ------------------------------- Думается, что решение подобного вопроса непосредственно связано со статусом незавершенного юридического лица, упоминаемого в данной работе во взаимосвязи с процессом учреждения. Невозможность приобретения ценной бумаги по цене ниже номинальной стоимости проистекает из природы уставного капитала и принципов его формирования (ст. 25 Закона об АО). Цена размещения ценных бумаг формируется при учреждении в зависимости от конкретного эмиссионного решения с учетом не только ценовой стратегии и при так называемом конструировании ценных бумаг , но и императивных требований законодательства к размеру уставного капитала, гарантирующего интересы кредиторов создаваемого общества, в зависимости от формы создаваемого акционерного общества (открытое или закрытое). Из вышесказанного следует необходимый вывод: цена при учреждении является бесспорным существенным условием учредительного договора, опосредующего или подразумевающего сделку по отчуждению имущества. Неуказание цены, являющейся, по сути, номинальной стоимостью, влечет за собой невозможность создания общества, так как делает невозможным достижение основной цели учреждения общества - объединения капиталов для совместной деятельности. Но если посмотреть на сущность номинальной стоимости с точки зрения акционера, приобретающего акции при учреждении по номинальной стоимости и тем самым оплачивающего уставный капитал, который является исходным составляющим имущественной обособленности такого юридического лица, как акционерного общества, можно отметить тот факт, что, приобретая акцию, акционер не

57

становится собственником такого субстрата ценной бумаги, как номинал, а становится обладателем прав и обязанностей по ценной бумаге. ------------------------------- См.: Миркин Я.М. Ценные бумаги и фондовый рынок. Профессиональный курс в Финансовой академии при Правительстве РФ. М., 1995. С. 274, 280. При дальнейшем обороте ценной бумаги все явственнее можно наблюдать такое явление, как независимость имущества акционерного общества от акционера, так как общество отвечает перед кредиторами именно имуществом, находящимся в собственности у него, а не в собственности акционеров, что, естественно, является закономерным явлением имущественной обособленности юридического лица. Можно предположить, что акция переходит в собственность не как ценная бумага, предоставляющая абсолютное имущественное право на собственно номинальную стоимость, а как ценная бумага, предоставляющая права и обязанности, неразрывно взаимосвязанные с сущностью номинальной стоимости (например, нельзя продать акцию ниже номинальной стоимости согласно ст. 36 Закона об АО; акционер вправе требовать, например, у совета директоров установления соответствующей цены), в то время как собственно номинальная стоимость в денежном или имущественном выражении находится в собственности акционерного общества . ------------------------------- Уставный капитал, сформированный из номинальной стоимости акций, находится в собственности общества в течение всего времени его существования и определяет минимальный размер имущества общества, гарантирующего интересы его кредиторов (ст. 25 Закона об АО). Возникает вопрос: как быть с номинальной стоимостью акций? Например, по договору куплипродажи акций мы продаем строго определенные акции с соответствующей номинальной стоимостью. Как правило, на практике в договор включаются следующие положения: продавец продает, а покупатель покупает на условиях настоящего Договора обыкновенные именные бездокументарные акции ЗАО "Автоколонна" дополнительного выпуска (государственный регистрационный номер выпуска ____) номинальной стоимостью ____ руб. в количестве ____ штук. Создается впечатление, что акция переходит в собственность, включая номинальную стоимость. Однако это не так. Акция переходит в собственность, включая не собственно номинальную стоимость, а права, которые данная номинальная стоимость предоставляет (например, нельзя продать акцию ниже номинальной стоимости согласно ст. 36 Закона об АО), в то время как собственно номинальная стоимость в денежном выражении находится в собственности акционерного общества. Сущность акций как ценных бумаг, предоставляющих корпоративные права (в соответствии со ст. 31, 32 Закона об АО), неразрывно связана с принадлежностью какому-либо субъекту права, так как сущностью права как элемента правовой материи выступает невозможность бессубъектного существования. Основное качество субъекта правоотношения по учреждению акционерного общества - это прежде всего возможность в силу объективного права быть субъектом собственно акционерных правоотношений как абсолютного, так и относительного характера . Кроме того, возможность обладать статусом акционера еще не означает абсолютную возможность быть учредителем общества, а значит, выступать стороной в учредительном договоре. Согласно ст. 10 Закона об АО учредителями акционерного общества могут быть граждане и (или) юридические лица, принявшие решение о его учреждении, и по общему правилу не могут быть государственные органы и органы местного самоуправления . Положение закона о государственных органах в данной статье, конечно же, не означает принципиальной невозможности выступления государства в качестве акционера. В то же время в рамках рассмотрения субъекта учреждения можно прийти к выводу, что наличие ненадлежащего субъекта учреждения правомерно отнести в некоторых практических ситуациях к обстоятельствам, которые носят объективно неустранимый характер, так как воля на совершение сделки учреждения и соответственно размещения эмиссионных бумаг будет выражена ненадлежащим субъектом и отсутствие ее порока не сможет устранить порок всей сделки. ------------------------------- По этому поводу можно отметить мнение Д.В. Ломакина, который обосновывает тезис об ошибочности рассмотрения субъектного состава акционерного правоотношения как простой модели обязательственного правоотношения: акционерное общество - акционер; в его диссертации предлагается иная трактовка: субъектами акционерного правоотношения помимо акционеров и общества являются третьи лица, от деятельности которых зависит беспрепятственное осуществление акционерами своего членского права и которые должны воздерживаться от нарушения последнего; третьими лицами, в частности, могут выступать члены исполнительного органа акционерного общества (см.: Ломакин Д.В. Акционерное правоотношение: понятие, содержание, субъекты: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1996). Думается, что с учетом этой

58

точки зрения можно прийти к выводу о возможности понимания акционерного отношения в узком и широком смысле, причем не может быть и речи о понимании акционерного отношения как в широком, так и в узком смысле как классического обязательственного правоотношения. Об участии комитетов по управлению имуществом субъектов РФ см.: Письмо Госкомимущества РФ от 9 января 1997 г. N АР-19/74. Субъектами сделки могут быть любые субъекты гражданского права, обладающие праводееспособностью. И если при размещении дополнительного выпуска акций уже существующего акционерного общества операция производится в виде списания с эмиссионного счета эмитента, и мы можем хоть с какой-то долей уверенности сказать, что имущество в виде зарегистрированного выпуска существует, то во время учреждения наличие этого самого имущества подтверждается только учредительным договором и принятым на его основании уставом общества. Субъекты такой сделки, как купля-продажа, именуются сторонами, продавцом и покупателем, в контексте учреждения акционерного общества таких сторон в буквальном понимании не существует - в наличии обнаруживаются учредители и учреждаемое акционерное общество . Думается, что значение воль и волеизъявлений учредителей обусловливается консенсуальностью самого договора учреждения (п. 1 ст. 10 Закона об АО), и наличие этого свойства еще раз подтверждает интеграцию сделки купли-продажи с соответствующей спецификой в договор учредителей, причем первую можно с уверенностью отнести к частному случаю сделок купли-продажи при первичном размещении, хотя и имеющую особый статус относительно дополнительных выпусков акционерных обществ. ------------------------------- Автор при аргументации данного рассуждения исходил из той точки зрения, что создание именно акционерного общества является окончательно завершенным только после регистрации выпуска при учреждении. В данном случае имеется в виду не статус хозяйственного общества как юридического лица, - подобный статус как раз-таки и является завершенным в момент государственной регистрации хозяйственного общества как юридического лица, - а статус хозяйственного общества как юридического лица в акционерной форме или акционерного общества. Но с точки зрения особенности оплаты акций при учреждении, которая может производиться имуществом и практически именуется "вклад в уставный капитал", можно усомниться в том, что в данном случае применяется основной принцип купли-продажи - принцип оплаты передаваемого имущества денежными средствами (ст. 454 ГК). Оплата акций при учреждении производится в соответствии с учредительным договором и может осуществляться посредством внесения в уставный капитал денег и иного имущества, причем учредительный договор должен определять порядок оплаты в соответствии со ст. 34 Закона об АО. Кроме того, согласно п. 1 той же ст. 34 акции общества, распределенные при его учреждении, должны быть полностью оплачены в течение года с момента государственной регистрации общества, если меньший срок не предусмотрен договором о создании общества. Не менее 50% акций общества, распределенных при его учреждении, должно быть оплачено в течение трех месяцев с момента государственной регистрации общества. Согласно ст. 12 Закона о регистрации в подаваемом заявлении на регистрацию юридического лица подтверждается, что при создании юридического лица соблюден установленный для юридических лиц данной организационно-правовой формы порядок их учреждения, в том числе оплаты уставного капитала (уставного фонда, складочного капитала, паевых взносов) на момент государственной регистрации. Можно предположить, что в Законе об АО презюмируется, что оплата должна быть произведена именно с момента регистрации юридического лица. До изменений от 7 августа 2001 г. в Законе было безапелляционно указано, что не менее 50% уставного капитала должно быть оплачено к моменту регистрации общества, а остальные акции - в течение года с момента его регистрации. И если ранее в соответствии со старой редакцией Закона об АО было однозначно определено, что к моменту регистрации общества осуществлена частичная фактическая обособленность имущества, то в соответствии с действующим законодательством акционерное общество подходит к регистрации с неоплаченным уставным капиталом. Можно сделать вывод, что законодатель провел грань между заключением и исполнением так называемой сделки первичного размещения ценных бумаг при учреждении акционерного общества, и оплата как обязательное условие договора о создании общества должна быть исполнена после его регистрации. Подобное изменение позиции законодателя, надо полагать, произошло в результате выявления и сложности устранения казуса оплаты еще несуществующему обществу ценных бумаг и с позиций защиты прав акционеров кажется вполне оправданным, но, с другой стороны, появляется риск возникновения обществ, устав которых может быть не оплачен и в срок, установленный новой редакцией Закона об АО. При подобном положении вещей, по мнению

59

автора, порядок и форма оплаты (безусловно соответствующие ст. 34 Закона об АО) должны быть признаны существенными условиями договора учреждения акционерного общества, а значит, договора по отчуждению акций первым владельцам - учредителям. Подобная специфика, естественно, является одной из особенностей договора о создании. Если мы будем вдаваться в подробности о правовых последствиях оплаты уставного каптала имуществом и приобретения таким образом соответствующего числа акций, то сможем отметить тот факт, что действительность учредительного договора как документа, являющегося основанием размещения, зависит также от того, правомерно ли в учредительный договор включено условие о передаче имущества. Актуальность данного вопроса характерна не только для акционерных, но и для других хозяйственных обществ, для которых характерно подобное формирование уставного капитала (например, при создании ООО). В частности, подобную проблематику отражает Постановление Президиума ВАС РФ N 1744/02. Указанное дело наглядно демонстрирует взаимосвязь правомерности распоряжения имуществом, статуса самого имущества и цели, или, скорее, мотива сделки по учреждению общества. По мнению автора, следует согласиться с правильностью доводов Пленума ВАС РФ о неполноте исследования фактических обстоятельств дела. Именно уяснение статуса передаваемого имущества завода предопределяет определение характера цели или мотива в части совершения сделки по учреждению общества. Но вернемся к толкованию статей 168 и 61 ГК, точнее, их соотношения. "Возникает вопрос, можно ли считать, что ст. 61 ГК РФ регулирует одновременно и недействительность юридических лиц? Например, если учредительные документы общества противоречат закону, следует ли применять ст. 168 ГК, предусматривающую ничтожность противоречащей закону сделки, и объявить общество ничтожным с вытекающими из п. 1 и 2 ст. 167 ГК РФ последствиями или же нужно обратиться к ст. 61 ГК РФ как специальной норме?.." В ходе дальнейшего анализа посредством применения расширительного толкования цитируемый автор приходит к интересному выводу, что ст. 61 ГК может применяться во всех случаях, когда имеются изъяны учредительного договора и устава. Из смысла статьи следует, что учредительный договор также отнесен к учредительным документам, что, безусловно, представляется неверным, так как единственным учредительным документом является устав, а учредительный договор действует только лишь во время создания общества. Однако взаимосвязь учредительного договора и устава с процессом создания общества, а значит, с действительностью размещения особенно ярко проявляется при возникновении пороков учредительного договора и соответственно устава общества (как мы смогли убедиться при рассмотрении Постановления Президиума ВАС РФ N 1744/02). Юридическое лицо не может быть признано ничтожным по аналогии ничтожности сделок (такое применение было бы абсурдным, так как сама сущность юридического лица не может быть сведена только лишь к правовой природе какой бы то ни было сделки). ------------------------------- Дубовицкая Е. Указ. соч. С. 145. Подобные размышления в совокупности с судебной практикой наталкивают на мысль, что противоправность учредительного договора как сделки, причем неустранимая по причине невозможности в силу объективных обстоятельств привести в соответствие с законом противоправные положения, является не причиной ничтожности общества в целом, а основанием ликвидации акционерного общества. В соответствии с подп. 2.4.23 Стандартов об эмиссии может быть принято решение об отказе в государственной регистрации выпуска при нарушении эмитентом требований законодательства. Можно предположить, что, в случае если такой отказ не осуществлен и если все-таки имеются неустранимые нарушения учредительного договора и самого процесса создания юридического лица, недействительность эмиссии приобретает специфику юридического де-факто и следует за признанием недействительности регистрации юридического лица. Вышеприведенный анализ показывает, что наличествует фактическая ненужность отдельного оформления сделки по размещению акций в отличие от сделок при размещении дополнительного выпуска. Вследствие все возрастающей практики применения института недействительности сделок как института для передела собственности, на фоне все увеличивающегося пласта нормативно-правовых актов, что само по себе увеличивает риск признания сделки недействительной по сугубо формальным основаниям, напрашивается вывод о том, что, с одной стороны, с доктринальных позиций логически необходимо вычленение характерных черт договора о возмездной передаче имущества из "корзины" учредительного договора, а с другой - ввиду формирования законодательной тенденции к упрощению и либерализации законодательства наряду с формированием объективного контроля в сфере рынка эмиссионных ценных бумаг нет существенной необходимости в формировании дополнительных положений о подобных сделках. Таким образом, проведенный анализ призван способствовать

60

выполнению одной из важнейших задач, стоящих перед российским законодательством "обеспечения надежной защиты прав акционеров" . ------------------------------- См.: Носов С.И. Акционерное законодательство России: история, теоретический анализ, тенденции развития. М., 2001. С. 168. § 2. Сделки при дополнительном выпуске Сделки при дополнительном размещении отличаются той правовой природой, которая берет начало в сущности самого выпуска ценных бумаг и определяет затем особенности дальнейшего оборота эмиссионных ценных бумаг. И дело не в возможной причинной связи порока выпуска или сделки при размещении с действительностью или недействительностью сделок при дальнейшем обороте. Смысл уяснения сложной сущности сделок при первичном размещении является необходимым штрихом в уяснении собственно правовой природы такого вида или категории ценных бумаг, как корпоративные эмиссионные ценные бумаги. Актуальность исследования правовой природы сделок при первичном размещении посредством подписки подтверждается соответствующими статистическими данными . ------------------------------- См. схему "Динамика регистрации выпусков по подписке (закрытой и открытой)" // Годовой отчет за 2001 г. Регионального отделения ФКЦБ в ЮФО // www.strc.ru.RRO_FSM/ (по состоянию веб-страницы на декабрь 2002 г.). Данные не приводятся. Суть договора купли-продажи, несмотря на всю специфику договора купли-продажи эмиссионных ценных бумаг, остается, и заключается она в принципе отчуждения имущества, находящегося у продавца на абсолютном праве (так называемом специфическом праве собственности). И, стало быть, не следует думать, что порядок перехода права в какой-либо мере должен противостоять договору о передаче имущества, скорее, наоборот: порядок перехода прав происходит фактически в порядке трансферта, а не цессии, является юридическим последствием факта заключения договора купли-продажи ценных бумаг и совершается во исполнение последнего. Стороны по сделке мы можем характеризовать не только, с одной стороны, как эмитента, осуществляющего процедуру эмиссии, а с другой - инвестора (или покупателя - физического или юридического лица, обладающего соответствующими полномочиями). Скорее всего, с точки зрения договора наиболее важна такая характеристика стороны по сделке, как обладание или потенциальная возможность обладать статусом собственника (или обладателя абсолютного имущественного права на имущество), так как основной целью договора именно купли-продажи является прежде всего приобретение или отчуждение абсолютного права, или, точнее, его (подобного права) переход от одного лица к другому. Именно этот признак, по сути, ключевой в определении сущности возмездного договора. С этой точки зрения можно воспринять как совершенно справедливую мысль, согласно которой "договор купли-продажи имеет своей целью перенесение права собственности на покупщика" . ------------------------------- Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. 2-е изд. Казань, 1892. С. 429. Но в то же время известно, что автор цитируемой мысли исходил из принципа вещности самого права собственности и не допускал применения института купли-продажи к нематериальным объектам, в том числе, или, скорее, прежде всего, к обязательствам: "Цель купли-продажи - установление вещного права в лице покупщика, а это невозможно относительно прав по обязательствам. В отношении последних может быть только возмездная передача, а не купля-продажа. Сущность передачи обязательств заключается в перемене лиц в обязательстве, но не в переходе одного вещного права к другому" . Однако, принимая во внимание не только так называемую дематериализацию именно эмиссионных ценных бумаг, но и саму их сущность, предопределяющую подобную дематериализацию, становится очевидным, что, даже если мы будем отрицать саму идею фикции документа как элемента идеальной конструкции, мы никогда не сможем вернуть обязательство, воплотившееся в эмиссионной ценной бумаге (такой, как, например, акция или облигация), в состояние классического обязательства, которое и имел в виду при обосновании своей мысли Г.Ф. Шершеневич. Особенно наглядно это видно при первичном размещении эмиссионных ценных бумаг. Предполагая, что отчуждение ценных бумаг выпуска возможно в порядке цессии, мы легко можем довести ситуацию до абсурда (например, уступка права требования эмитента к самому себе). И признание так называемой потенциальной возможности обладать статусом субъекта абсолютного права в связи с принципом договора куплипродажи становится ключевой в смысле возможности достижения основной цели договора -

61

перехода абсолютного права, являющегося необходимой предпосылкой осуществления всей совокупности прав по ценной бумаге. Если относительно покупателя вопросы по этому поводу практически не возникают (за исключением, конечно, вопросов, связанных с бездокументарной формой эмиссионных ценных бумаг вообще), то относительно продавца по сделке - эмитента проблема подобной возможности представляется как нельзя более актуальной. ------------------------------- Там же. Итак, остановимся на данной проблеме более подробно. Согласно последним Изменениям в Закон о РЦБ именные эмиссионные ценные бумаги могут выпускаться только в бездокументарной форме. Процедура отражения операций по документарным и бездокументарным эмиссионным ценным бумагам строго разделена и проводится посредством осуществления двух видов деятельности - депозитария и реестродержателя, регулируемых соответственно различными подзаконными актами: Положением о депозитарной деятельности в РФ, утвержденным Постановлением ФКЦБ РФ от 16 октября 1997 г. N 36 (далее - Постановление N 36) и Положением о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденным Постановлением ФКЦБ от 2 октября 1997 г. N 27 (в ред. Постановлений ФКЦБ РФ от 31 декабря 1997 г. N 45, от 12 января 1998 г. N 1, от 20 апреля 1998 г. N 8) (далее - Постановление N 27). Согласно изменениям в законодательном регулировании и данным приводимой нами в предыдущих главах статистики наиболее актуальным является вопрос о первичном размещении бездокументарных ценных бумаг. ------------------------------- Положение о депозитарной деятельности В РФ, утвержденное Постановлением ФКЦБ РФ от 16 октября 1997 г. N 36 // Вестник ФКЦБ России. 1997. N 10; также см.: Письмо ФКЦБ от 6 апреля 2000 г. N ИК-09/1699 "Об образцах документов, которые должны заполнять депоненты депозитария" // Там же. 2000. N 9. Положение о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденное Постановлением ФКЦБ РФ от 2 октября 1997 г. N 27 (в ред. Постановлений ФКЦБ РФ от 31 декабря 1997 г. N 45, от 12 января 1998 г. N 1, от 20 апреля 1998 N 8) // Вестник ФКЦБ России. 1998. N 1. Автор предлагает акцентировать внимание на сделках именно с бездокументарными ценными бумагами, что, конечно же, ничуть не умаляет проблемности вопросов оборота документарных (предъявительских) эмиссионных ценных бумаг. Согласно Постановлению N 27 лицевой счет - совокупность данных в реестре о зарегистрированном лице, виде, количестве, категории (типе), государственном регистрационном номере выпуска, номинальной стоимости ценных бумаг, номерах сертификатов и количестве ценных бумаг, удостоверенных ими (в случае документарной формы выпуска), обременении ценных бумаг обязательствами и (или) блокировании операций, а также операциях по его лицевому счету (за исключением операций, предусмотренных подп. 7.4.4 - 7.4.6 п. 7.4 и п. 7.8, 7.9 Положения). При эмиссии дополнительных эмиссионных ценных бумаг предусмотрен особый тип счета - эмиссионный счет эмитента, счет, открываемый эмитенту для зачисления на него ценных бумаг, выпуск которых зарегистрирован в установленном порядке, и их последующего списания при размещении или аннулировании (погашении) ценных бумаг. Согласно ст. 2 Закона о РЦБ предусматривается, что размещение эмиссионных ценных бумаг первым владельцам осуществляется путем заключения гражданско-правовых сделок. Возникает вопрос: каков, собственно, статус эмитента по отношению к эмитированным им же ценным бумагам, если закон презюмирует, что первые владельцы (читайте: собственники) - это покупатели или лица, приобретающие ценные бумаги у эмитента при размещении. В данном случае интересно проследить генеалогию статуса эмитента по отношению к классическому обязанному лицу по ценной бумаге. По мнению германского юриста Carlin'a, "для окончательного изготовления документа необходимо прибавить еще "нечто". Это нечто заключается не в договоре передачи , не в выпуске его, а обращение не в добросовестном приобретении владения документом, а лишь в факте приобретения права собственности на изготовленный документ со стороны легитимированного к тому лица. Заключаемая в документе обязательственная воля юридически устанавливается как неизменная лишь с того момента, когда третье лицо приобретет право собственности на документ. К этому моменту приурочивает он и свойство кредитора, согласно мнению большинства юристов. Кредитором по бумаге на предъявителя считается тот, кто является собственником бумаги" . ------------------------------- Нерсесов Н.О. Представительство и ценные бумаги в гражданском праве. М., 2000. С. 203.

62

Со статусом кредитора с точки зрения права собственности вопросов не возникает, возникает другой вопрос: какой статус у обязанного лица по ценной бумаге, в нашем случае эмитента? Если мы обратимся к такой классической неэмиссионной ценной бумаге, как вексель, то столкнемся с похожей проблемой: является ли должник собственником векселя, выдаваемого им векселедержателю. Следуя теории одностороннего обещания, освещенной в работе Н.О. Нерсесова , можно прийти к выводу, что документ становится действительным благодаря воле должника, односторонне в нем выраженной, но практическое действие его парализовано до тех пор, пока документ не перейдет в руки приобретателя. Подобное положение вещей наблюдается и в современном мире оборота ценных бумаг. В связи с этим наиболее актуальным становится вопрос о том, когда же возникает право собственности на ценную бумагу, или абсолютное право на объект гражданских прав: после осуществления государственной регистрации выпуска, в момент отражения ценных бумаг, например, на эмиссионном счете в системе ведения реестра, или в момент, когда произошло размещение ценных бумаг первому владельцу-покупателю . ------------------------------- Там же. С. 200. Предположив, что право собственности возникает в момент размещения у первого владельца-покупателя, мы столкнемся с неразрешимой с точки зрения действующего права и правоприменительной практики проблемой: каким образом произошло размещение, если неясен статус отчуждателя ценной бумаги. Разница между документарными (и соответственно предъявительскими) и бездокументарными (и соответственно именными) ценными бумагами как раз-таки в том, что для предъявительской ценной бумаги, для того чтобы объективное право признало последнюю как объект гражданского права вообще и как потенциальный объект гражданского правоотношения в частности, достаточно надлежащего оформления в соответствии с необходимой волей обязывающегося лица (в нашем случае эмитента), в то время как для именной ценной бумаги как таковой необходимо наличие по бумаге поименованного кредитора (в нашем случае владельца акции или облигации). Хотя в принципе практически любая ценная бумага может считаться собственно ценной бумагой с завершенным правовым статусом или окончательно сформированным объектом только в случае вступления ее в оборот; при эмиссии, с точки зрения автора, необходимо презюмировать ее (ценной бумаги) завершенность ввиду необходимости упрочения правового положения эмитента как отчуждателя выпускаемых им ценных бумаг. Эту мысль подтверждает тот факт, что перемена поименованного лица в эмиссионных ценных бумагах не приводит к значительной перемене в сущности прав, ей (бумагой) предоставляемых. И, следовательно, отсутствие поименованного лица по ценной бумаге не будет означать ни ее отсутствия, ни фактической невозможности сделки при первичном размещении. Если рассматривать предмет сделок при первичном размещении с точки зрения так называемой особой природы имущественной составляющей, то можно отметить, что специфика эмиссионных ценных бумаг, именно корпоративных, проявляется в процессе принятия решения об их выпуске и формирования их как предмета сделки при размещении; точнее, генеалогия права собственности общества на эмиссионную ценную бумагу является в большей степени предопределяющим фактором в формировании статуса общества как продавца. Согласно общим положениям ст. 454 ГК продавец обязуется передать товар в собственность другой стороне. Сам непосредственный отчуждатель может не быть собственником, но действовать в его интересах. Для приведения в действие механизма договора купли-продажи необходимо прежде всего такое условие, как принадлежность товара субъекту на абсолютном имущественном праве, и при первичном размещении таким исходным или предопределяющим началом принадлежности является принадлежность ценных бумаг выпуска эмитенту на подобном абсолютном праве. Основание возникновения права собственности при эмиссии, или момент создания объекта сделки, находится в прямой зависимости от формирования условий эмитента, которые, по сути, являются существенными по основанию (ст. 432 ГК) и которые фактически являются результатом процесса создания самого предмета сделки - эмиссионных ценных бумаг. Именно процедура эмиссии такой ценной бумаги, как корпоративная, находится также в прямой зависимости от признака корпоративности (к существенным условиям можно отнести все необходимые условия размещения каждого конкретного выпуска ценных бумаг). С одной стороны, формирование объекта сделки является продуктом эмиссионных действий эмитента, которые необходимо обусловливают его (предмета) появление, с другой - мы имеем дело не только с особым имуществом, но с имуществом, существо или само существование которого характеризуется сложной юридической природой и находится в неразрывной связи как с субъективным (потенциальным), так и с объективным (наличествующим) правом, которое в своей объективно-субъективной составляющей обусловливает воплощение в реальности такой конструкции эмиссионных ценных бумаг, как акции или облигации. Речь идет о системе, напоминающей сообщающиеся сосуды, выраженные, с одной стороны, особенным объектом правоотношения (характеризующимся как внутренними (совокупностью прав), так и внешними

63

(формой выражения) составляющими), с другой - особой процедурой создания подобных объектов (эмиссией), порядок проведения и условия которой в свою очередь находятся в прямой зависимости от существующего в силу объективного права особого статуса выпускаемого вида ценной бумаги . ------------------------------- То есть процедура эмиссии вообще и процесс принятия решения о выпуске в частности выступают как необходимый юридический факт, предопределяющий возникновение права собственности на такой имущественный объект, как ценная бумага, и особенность сделки при дополнительном выпуске заключается в том, что для ее (сделки) действительности необходим сложный юридический состав. Так, например, выпуск каждого вида акций и облигаций, хотя они и объединены признаками корпоративности, носит особый характер, связанный с особенностями каждого вида ценной бумаги. Содержание решения о выпуске облигаций, например, будет существенно отличаться от решения о выпуске акций, несмотря на то, что общий принцип выпуска подобных корпоративных эмиссионных ценных бумаг в принципе схож. Думается, что указанные предпосылки явились одними из ряда объективных факторов, побудивших объединить регулирование выпусков акций и облигаций по единому принципу (см. гл. 6 Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов их эмиссии; зарегистрированы в Минюсте 29 августа 2003 г.). Подобное единство и различие наглядно видно из специфики эмиссии рассматриваемых видов эмиссионных ценных бумаг, которая не исчезла после принятия указанного единого нормативного акта. (Например, при рассмотрении подп. 6.1.1 и 6.1.2 указанных Стандартов, раздельно регламентирующих содержание решений о выпуске акций и облигаций, можно сделать вывод о закономерной зависимости процедуры эмиссии от собственно содержания решения о выпуске.) Сделкам купли-продажи эмиссионных ценных бумаг при первичном размещении присущи те же свойства, что и сделкам купли-продажи вообще, например двусторонность, консенсуальность, форма. Каждый из указанных признаков имеет особую окраску. При различных формах дополнительного выпуска эти признаки практически не всегда позволяют выявить специфические черты в зависимости от вышеуказанных форм. Итак, двусторонность, как мы уже видели, не имеет таких глобальных проблем, как, например, при учреждении . Но в то же время она отличается своеобразной спецификой, особенно при закрытой подписке. Данная специфика будет видна при сравнительном анализе соответствующих черт открытой и закрытой подписки. ------------------------------- См., например: Решетина Е.Н. Правовая природа размещения корпоративных эмиссионных ценных бумаг при учреждении акционерных обществ // Вестник Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа. 2003. N 1. С. 103. При открытой подписке незыблемым (неизменным статусом продавца) обладает эмитент, в то время как потенциальными покупателями может выступать неопределенный круг лиц. При закрытой подписке потенциальными покупателями выступает определенный круг лиц, который может измениться только в строго определенном случае (к подобному выводу можно прийти, анализируя положения ст. 7 Закона об АО). Двусторонность как признак выражается и в первом, и во втором случае в таком состоянии, как незыблемость и неизменность индивидуальности продавца, и при закрытой подписке - в относительной неизменности индивидуально определенного в оферте покупателя. С точки зрения воли и волеизъявления важны не только цель (мотив) сделки и надлежащий субъект, ее выражающий, но и надлежащим образом выраженное волеизъявление. Классически, надо полагать, именно надлежащим образом оформленный договор содержит соответствующее волеизъявление, которое помимо всего прочего в строго определенных случаях должно содержать такой признак, как легитимация разрешительным актом соответствующего органа . ------------------------------- Например, согласно п. 1 ст. 18 Федерального закона РФ от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (в ред. законов Российской Федерации от 24 июня 1992 г. N 3119-1, от 15 июля 1992 г. N 3310-1; федеральных законов от 25 мая 1995 г. N 83-ФЗ, от 6 мая 1998 г. N 70-ФЗ, от 2 января 2000 г. N 3-ФЗ, от 30 декабря 2001 г. N 196-ФЗ, от 21 марта 2002 г. N 31-ФЗ, от 9 октября 2002 г. N 122-ФЗ). С предварительного согласия антимонопольного органа на основании ходатайства юридического или физического лица осуществляются: приобретение лицом (группой лиц) акций (долей) с правом голоса в уставном капитале хозяйственного общества, при котором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 20% указанных акций (долей). Данное требование не распространяется на учредителей хозяйственного общества при его образовании; получение в собственность, пользование или владение одним хозяйствующим субъектом (группой лиц)

64

основных производственных средств или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки (взаимосвязанных сделок), превышает 10% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, отчуждающего или передающего имущество; приобретение лицом (группой лиц) прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности либо осуществлять функции его исполнительного органа (см. Федеральный закон РФ от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (в ред. законов Российской Федерации от 24 июня 1992 г. N 3119-1, от 15 июля 1992 г. N 3310-1; Федеральных законов от 25 мая 1995 г. N 83-ФЗ, от 6 мая 1998 г. N 70-ФЗ, от 2 января 2000 г. N 3-ФЗ, от 30 декабря 2001 г. N 196-ФЗ, от 21 марта 2002 г. N 31-ФЗ, от 9 октября 2002 г. N 122-ФЗ) // Российская газета. 1998. 27 июня). Специфика формирования воли обусловливает одну из первооснов действительности и практической реализации сделки при первичном размещении. Принцип волеизъявления и генеалогия его формирования, которые покоятся на специфике формирования воли, определяют совокупность условий действительности сделки. Нельзя категорично утверждать, что консенсуальность как признак сделок при первичном размещении можно охарактеризовать особо по отношению к классической характеристике. Но в то же время можно отметить, что момент заключения договора обладает всей спецификой договора присоединения, т.е. договор считается заключенным в том случае, если покупатель присоединяется к условиям продавца. Таким образом, момент достижения соглашения, или момент заключения договора, всегда следует после момента окончательного оформления существенных условий договора в так называемой оферте особого рода. Если вернуться к вопросу о статусе сторон по сделке - отчуждателя и приобретателя, то можно отметить неопровержимый факт: вся совокупность сделок при первичном размещении распадается на виды в большей степени только лишь в зависимости от предмета сделки, который в свою очередь предполагает соответствующий субъектный состав сделки. Стороной по сделке, представляющей продавца при первичном размещении акций и облигаций, конвертируемых в акции, может быть только акционерное общество, в то время как в качестве продавца при размещении облигаций (не конвертируемых в акции) может быть и общество с ограниченной ответственностью. Именно по такому признаку, как корпоративность организации эмитента, мы можем отнести эмиссионные ценные бумаги к корпоративным, а сделки - к сделкам купли-продажи корпоративных эмиссионных ценных бумаг. Необходимо отметить, что само содержание раздела об условиях размещения решения о выпуске эмиссионных ценных бумаг находится в прямой зависимости от вида ценных бумаг, или собственно имущественной составляющей предмета - акций или облигаций. При анализе размещения ценных бумаг можно прийти к выводу, что такие существенные условия, как цена, форма оплаты, требования к сторонам по сделке, находятся в прямой зависимости, как уже отмечалось, не только от вида ценных бумаг, но и собственно от вида или способа размещения открытой или закрытой подписки. Суть не только в том, что спецификация существенных условий должна производиться в зависимости от условия данного вида выпуска, но и в том, что размещение посредством открытой или закрытой подписки является не только спецификой размещения как части эмиссии, но и особой процедурой эмиссии ценных бумаг в целом. Обобщенное понятие "дополнительный выпуск ценных бумаг, размещаемых посредством договоров купли-продажи", как частный случай подписки на ценные бумаги, в действительности состоит из частных определений подобных выпусков в специальных нормативных актах. Внимательное рассмотрение положений Стандартов об эмиссии позволяет сделать вывод, что размещение в форме как открытой, так и закрытой подписки возможно как акций, так и облигаций (в подобной форме установлен также выпуск опционов) (п. 6.1 Стандартов об эмиссии). И при рассмотрении принципиальных специфических черт как открытой, так и закрытой подписки мы можем выделить единый принцип формы подписки. Полагаем, что при подобном обобщении необходимо иметь в виду специфику размещения конкретного вида ценных бумаг, например акций. Кроме того, учитывая наибольшую распространенность выпусков по подписке таких ценных бумаг, как акции, общие черты целесообразней рассматривать именно на примере размещения акций, с учетом, конечно, вышеуказанной необходимости спецификации во взаимосвязи с видом ценных бумаг. Итак, дополнительную подписку акций, как, впрочем, и остальных эмиссионных ценных бумаг, было бы ошибочно считать только способом размещения посредством гражданскоправовых сделок (в нашем случае - сделок купли-продажи). Гораздо более справедливым было бы мнение, согласно которому закрытую подписку следует понимать не только как особый вид эмиссии ценных бумаг со всеми вытекающими последствиями. Причем объект этих самых сделок, входящих в саму процедуру эмиссии, следует признать особым объектом гражданского права,

65

имеющего особый правовой режим не только при процессе создания объекта сделки (при процедуре эмиссии - например, при принятии решения о выпуске), но и при отчуждении первым владельцам или при заключении договора. Принципы размещения при двух видах размещений заложены практически во всех нормативных актах, регулирующих выпуск ценных бумаг. Но нетрудно заметить, что в отличие от облигаций, выпускаемых ООО, принцип выпуска акций, например, заключен на уровне Закона об АО, в то время как ст. 31 Закона об ООО определяет общий порядок выпуска облигаций. Согласно п. 1 ст. 31 Закона об ООО облигации размещаются в порядке, устанавливаемом законодательством Российской Федерации о ценных бумагах. В то же время ст. 17 Закона о рынке ценных бумаг определяет, что порядок размещения облигаций должен содержаться в решении о выпуске ценных бумаг, принимаемом обществом. Это означает, что общество, принимая решение о выпуске облигаций и определяя порядок их размещения, должно соотносить свое решение со всеми требованиями, устанавливаемыми названным Законом и принятыми в его развитие актами, в частности Стандартами об эмиссии. Однако Закон об АО в абз. 1 п. 2 ст. 39, регламентируя, что открытое общество вправе проводить размещение акций и эмиссионных ценных бумаг общества, конвертируемых в акции, посредством как открытой, так и закрытой подписки, не раскрывает сущности этого явления. Однако абз. 2 этой же статьи, указывая на то, что закрытое общество не вправе проводить размещение акций и эмиссионных ценных бумаг общества, конвертируемых в акции, посредством открытой подписки или иным образом предлагать их для приобретения неограниченному кругу лиц, раскрывает сущность открытой подписки, тем самым подчеркивая, что сущность открытой подписки является антиподом закрытой подписки именно по кругу лиц, которым предполагается разместить ценные бумаги. Ст. 17 Закона о РЦБ, определяющая, что "порядок размещения эмиссионных ценных бумаг, например, таких, как акции, должен содержаться в решении о выпуске ценных бумаг, принимаемом обществом", подчеркивает тот факт, что Стандарты об эмиссии в свою очередь отражают сущность закрытой подписки (в соответствии с пп. 6.1.10 решение о выпуске ценных бумаг посредством закрытой подписки должно определять круг лиц - имена и наименования, среди которых предполагается разместить указанные ценные бумаги, и при размещении ценных бумаг посредством закрытой подписки акционерам и работникам эмитента допускается указание на соответствующую категорию лиц). Из того факта, что положения законодательства, проводящие последовательное применение принципов закрытой и открытой подписки, не отличаются противоречивостью, и принципы эти характеризуются достаточной простотой, не следует насущной необходимости в отдельной их (принципов) регламентации. Но в то же время наличествует необходимость в уяснении сущности оферты или ее различий при тех или иных способах размещения. Отстаивая тезис, что закрытая подписка является не только характеристикой непосредственно способа размещения, но представляет собой, по сути, и особый вид эмиссии ценных бумаг, правомерно также утверждать, что условия продажи по кругу лиц можно воспринять не только как вид ограниченной оферты, но и как тот факт, благодаря которому условия, определяющие сущность такой оферты (ограниченной или неограниченной), становятся существенными условиями, без наличия которых договор объективно не может быть заключен на законных основаниях. (Хотя, конечно же, маловероятно, чтобы выпуск ценных бумаг с такими нарушениями, как проведение эмиссии, при которой невозможно определить, какая подписка проводится - открытая или закрытая, даже теоретически мог быть зарегистрирован.) Но если такая эмиссия, предположим, все-таки состоится, неизбежно должен последовать отказ в ее регистрации, что повлечет за собой невозможность размещения ценных бумаг в соответствии с требованиями закона о РЦБ; если же часть незарегистрированных ценных бумаг все-таки будет размещена, договоры, опосредующие это размещение, можно будет признать ничтожными сделками. В принципе такие сделки не могут быть совершены при соблюдении условия о государственной регистрации выпуска. Помимо рассмотренных вопросов о действительности сделок при первичном размещении довольно-таки актуальным становится вопрос не о сущности открытой или закрытой подписки, а о практическом применении указанных принципов видов размещения на практике. И если при применении принципа открытой подписки - заключения договоров при размещении с неопределенным кругом лиц (или неограниченной оферты) - вопросы при осуществления этого принципа практически не возникают, то при закрытой подписке на акции ситуация абсолютно иная. В связи с этим можно выявить главное различие между эмиссиями акций и облигаций, проводимыми в форме закрытой подписки. В то время как специфика прав по неконвертируемой облигации предполагает возможность проведения размещения посредством практически "чистой" неограниченной и "чистой" ограниченной оферты, при выпуске акций в форме закрытой подписки ограниченная оферта носит особый характер отграничения круга потенциальных покупателей. Что касается облигаций, то для выпуска этих ценных бумаг какие-либо преимущества в ограниченной оферте при закрытой подписке не предусмотрены, в то время как при выпуске акций ограниченная

66

оферта обладает особенностями, взаимосвязанными с дополнительной защитой прав акционеров, голосовавших против или не принимавших участия в голосовании; причем специфика ее (оферты) заключается в обеспечении защиты их прав посредством предоставления возможности пропорционального приобретения акций путем реализации права пропорционального приобретения (см., например, п. 6.2.3 Стандартов об эмиссии) . ------------------------------- Например, в соответствии с п. 1 ст. 40 Закона об АО акционеры общества, голосовавшие против или не принимавшие участия в голосовании по вопросу о размещении посредством закрытой подписки акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, имеют преимущественное право приобретения дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, размещаемых посредством закрытой подписки, в количестве, пропорциональном количеству принадлежащих им акций этой категории (типа). Указанное право не распространяется на размещение акций и иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, осуществляемое посредством закрытой подписки только среди акционеров, если при этом акционеры имеют возможность приобрести целое число размещаемых акций и иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, пропорционально количеству принадлежащих им акций соответствующей категории (типа). Различия размещения по закрытой подписке акций и облигаций являются прямым следствием специфики прав, предоставляемых данными ценными бумагами. Если при выпуске облигаций при закрытой подписке сущность ограниченной оферты практически не вызывает вопросов, при выпуске акций, особенно после вступления в силу Изменений в Закон об АО от 7 августа 2001 г., можно столкнуться с существенными затруднениями при определении количества отчуждаемых акций потенциальным покупателям. Практически при формировании решения о выпуске в случае закрытой подписки указывалось не только лицо, намеревающееся купить акции, но и количество акций, которое собирается это лицо приобрести. В случае применения абз. 2 п. 1 ст. 40 Закона об АО указание данного количества ставится под сомнение, так как лицо, имеющее право приобрести выпускаемые ценные бумаги, в количестве пропорциональном имеющемуся, вправе заявить свои требования уже после принятия решения о выпуске. Если учесть, что количество ценных бумаг при закрытой подписке, как правило, складывалось из такого заранее распределенного списка при подготовке решения, становится очевидным, что при подобном распределении возникает риск о перераспределении пакетов акций и соответственно риск утраты интереса к сделке лица, до пропорционального выкупа его (интереса к сделке) имевшего. Особый правовой режим крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, наряду с особенностями процедуры эмиссии при предполагаемом наличии таких сделок устанавливает теснейшую взаимосвязанность момента их квалификации как крупных или сделок с заинтересованностью с моментом совершения такой сделки (по мнению автора, точнее было бы использовать термин "заключение сделки"). С точки зрения судебной практики указывается, что при разрешении спора о признании сделки недействительной на основании ст. 81, 83 и 84 Закона об акционерных обществах арбитражный суд должен установить, имела ли место заинтересованность на момент совершения сделки . Необходимо уточнить, что данный момент не зависит от характера подписки, а дата определения круга лиц означает дату не заключения, а установления предварительного согласия на заключение сделки. Таким образом, характеристика сделки как крупной определяется не на момент предварительного соглашения, а на момент заключения, а это означает, что при проведении предварительно процедуры легитимации может возникнуть ситуация, когда лицо было заинтересованным и затем перестало быть таковым. В подобном случае уже пройденная процедура одобрения сделки (в соответствии со ст. 83 Закона об АО) не умаляет ее действительности. ------------------------------- В связи с нарушением требований ст. 83 Закона об акционерных обществах коммерческая организация обратилась в арбитражный суд с иском о признании недействительной сделки купли-продажи акций, заключенной акционерным обществом, участницей которого она являлась, и обществом с ограниченной ответственностью. Суд первой инстанции удовлетворил иск, указав, что генеральный директор акционерного общества-продавца являлся лицом, заинтересованным в совершении сделки, поскольку владел более чем 20%-ной долей в уставном капитале общества-покупателя акций на момент учреждения последнего. Уполномоченные органы обществ не принимали решение о совершении этой сделки. Суд апелляционной инстанции отменил решение и отказал в удовлетворении иска. При создании общества с ограниченной ответственностью (покупателя) доля генерального директора другого общества (продавца) в его уставном капитале превышала 20%. Впоследствии, однако, указанная доля была им отчуждена. На момент совершения сделки это лицо не являлось участником общества-покупателя акций. Других данных, свидетельствующих о заинтересованности указанного лица в совершении сделки, истцом не было представлено. В силу ст. 81 Закона об АО

67

заинтересованность в совершении обществом сделки необходимо устанавливать на момент ее совершения. То же самое можно сказать и о крупных сделках. Вопросы о легитимности сделки возникнут и тогда, когда мы представим обратную ситуацию: лицо решило приобрести дополнительные акции уже в процессе размещения и стало заинтересованным (например, вступило в брак) непосредственно перед окончанием срока размещения. В подобной ситуации мы сталкиваемся с проблемой, когда можем оказаться в положении, когда невозможно будущим сделкам пройти процедуру одобрения в связи с элементарной нехваткой времени (например, если соблюдение сроков, указанных в ст. 80 Закона об АО, невозможно без нарушения сроков размещения, указанных в зарегистрированном решении). Здесь сталкиваются два рода интересов: индивидуальный и корпоративный. Но так как само имущество и правоотношения, в которые субъекты права вступают по поводу этого имущества, носят корпоративный характер, то в подобном случае предпочтение должно быть отдано корпоративным интересам, а не индивидуальным. К этому выводу можно прийти, принимая во внимание императивность норм гл. X и XI Закона об АО в совокупности с принципами корпоративности. При рассмотрении признака действительности сделок, который заключает в себе совокупность всех необходимых условий их заключения и исполнения, следует отметить, что действительность сделок характеризуется условиями, от действительности которых зависит не столько действительность сделок, сколько действительность выпуска (причем нормы о действительности выпуска следует считать специальными по отношению к общим условиям действительности сделок, так как условия, их вызывающие, есть, по сути, трансформация условий классической сделки). Разница эмиссий или процедур подписки не меняет сущности сделок купли-продажи при первичном размещении, но меняет условия их действительности. И признак корпоративности проявляется именно в специфике принятия решений о выпуске ценных бумаг или в формировании объекта сделки (пример - корпоративные облигации и акции). Взаимосвязанность сделок проявляется в идентичности существенных условий и как следствие - в той взаимосвязи, согласно которой не только отсутствие существенного условия у одной из сделок влечет за собой отсутствие существенного условия у остальных, но и существенные пороки одной из взаимосвязанных сделок со стороны продавца, естественно, обусловливают наличие таких же пороков у всей совокупности сделок выпуска. Именно с подобным обстоятельством связано создание института признания выпуска недействительным. Если в несостоявшемся выпуске фактически заключенные сделки не могут быть исполнены в силу условий заключения (условий выпуска), такое признание судом выпуска недействительным фактически означает применение последствий недействительности сделок, которые влекут за собой применение недействительности к каждой из взаимосвязанных сделок. С другой стороны, факт наличия такой взаимосвязанности сделок при первичном размещении подтверждает положение обзора судебной практики, указывающее, что размещение акционерным обществом части дополнительных акций до государственной регистрации их выпуска является основанием для признания сделок по размещению этих акций ничтожными, но не может служить основанием для отказа в регистрации данного выпуска акций для последующего размещения их в установленном законом порядке (см. п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 23 апреля 2001 г. N 63 "Обзор практики разрешения споров, связанных с отказом в государственной регистрации выпуска акций и признанием выпуска акций недействительным"). Итак, если не вдаваться в подробности анализа справедливости подобного положения в целом, можно признать закономерным вывод о том, что сделки купли-продажи, заключенные до государственной регистрации выпуска объединяет общий признак порока формирования предмета сделки. Согласно ст. 14 Закона о РЦБ в последней редакции к торгам на фондовой бирже могут быть допущены соответствующие требованиям законодательства РФ эмиссионные ценные бумаги в процессе их размещения и обращения. Наряду с тем, что категория продавца в биржевых сделках отличается специфичностью, которая выражается специальным требованием при формировании правового статуса участников сделки, следует отметить, что Закон "О рынке ценных бумаг" обходит молчанием такую важную сферу регулирования, как биржевые сделки. В то время как п. 2 ст. 454 ГК гласит, что правила купли-продажи ценных бумаг, установленные Кодексом, применяются, если законом не определены специальные правила их купли-продажи, в случае, касающемся биржевых сделок, особенно ярко прослеживается тот факт, что специальные условия устанавливаются вопреки п. 2 ст. 454 ГК (вовсе не законом, а постановлениями ФСФР и другими подзаконными актами). Но, с другой стороны, можно предположить, что возможно применение п. 3 указанной статьи ГК, который указывает, что в случаях, предусмотренных ГК или иным законом, особенности купли и продажи товаров отдельных видов определяются законами и иными правовыми актами. При

68

анализе раздела Закона о РЦБ о профучастниках напрашивается вывод, что Закон буквально-таки заложил принципиальные положения, из смысла которых следует, что существует прямое указание Закона о РЦБ о спецификации биржевых сделок посредством специального законодательства, в том числе посредством принятия подзаконных нормативных актов. ЗАКЛЮЧЕНИЕ Данное научное исследование позволяет прийти к следующим выводам: 1. Необходимо законодательное закрепление критериев не только единого понятия ценной бумаги, но и собственно ценных бумаг и производных бумаг (которые на данный момент представлены, например, такими ценными бумагами, как акции и опционы). Под производными ценными бумагами автор предлагает понимать такую разновидность ценных бумаг, сущность права по которым подразумевает, что субъект по такой бумаге управомочен осуществить свое право в отношении уже выпущенных ценных бумаг; причем обязательство, возникающее на основании такой бумаги, всегда является вторичным (производным) по отношению к обязательству, возникающему на основании собственно ценной бумаги. 2. В понятие "имущество" должны быть включены как документарные, так и бездокументарные ценные бумаги (как правовые субстанции, выраженные в фиктивной вещественной оболочке - абстрактном документе). 3. Эмиссионная ценная бумага понимается как объект особого права собственности, форма выражения которого определяется его юридической природой, предоставляющий соответствующему субъекту права имущественные и неимущественные права. Эмиссионная ценная бумага характеризуется одновременно следующими признаками: закрепляет совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удостоверению и безусловному осуществлению с соблюдением предусмотренной законом формы и порядка; размещается выпусками; имеет равный объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения бумаги. С передачей ценной бумаги переходят все удостоверяемые ею права в совокупности. 4. Корпоративная эмиссионная ценная бумага - эмиссионная ценная бумага, выпускаемая коммерческой организацией (хозяйственным обществом), основанной на объединении участия и капиталов, которая предоставляет ее собственнику соответствующий объем прав, отраженный Законом о РЦБ и специальным законодательством. 5. Принцип выпуска документарной формы после вступления в силу Изменений в Закон о РЦБ от 28 декабря 2002 г. как таковой остался прежним. (Ввиду подобной рецепции американского права остается открытым вопрос, является ли сертификат объектом права собственности на ценную бумагу или документом, который сам по себе есть объект права собственности, но в то же время и объект, подтверждающий особое право собственности на выпущенные эмитентом ценные бумаги.) 6. Бездокументарная ценная бумага может быть определена следующим образом: если исходить из базового определения, фиксирующего, что ценная бумага - это объект особого права собственности, выраженный в документарной или бездокументарной форме, форма выражения которого определяется юридической природой, зависящей от вида ценных бумаг; предоставляющий соответствующему субъекту права имущественные и неимущественные права, то бездокументарная ценная бумага - это объект особого права собственности, выраженный посредством юридической фикции - абстрактного документа (т.е. выраженный в бездокументарной форме), юридическая природа которого не искажается подобной формой выражения, зависящей от вида ценных бумаг, и предоставляющий соответствующему субъекту права имущественные и "неимущественные права". Бездокументарная ценная бумага может быть только эмиссионной. 7. С точки зрения публичной достоверности эмиссионные ценные бумаги гораздо сложнее, чем неэмиссионные ценные бумаги. Однако можно утверждать, что в отличие от неэмиссионных ценных бумаг эмиссионные, а значит, и бездокументарные не могут быть оспорены должником (эмитентом), если выпуск ценных бумаг был зарегистрирован. В случае отсутствия регистрации выпуска представляется затруднительным доказывание не столько наличия правомерной возможности, сколько самого наличия ценной бумаги как завершенного объекта прав в случае бездокументарной формы выпуска. 8. Если абстрактность как характеристика прежде всего прав по ценной бумаге остается практически бесспорным свойством эмиссионной ценной бумаги (через призму специфики такой бумаги), то при так называемой дематериализации документа "выбивается почва из-под ног" именно у публичной достоверности. Ее применение с точки зрения действующего российского права (точнее, его принципов) возможно только при признании некой фикции - абстрактного документа (или, если предположить, что права овеществились, меняется само разграничение абстрактности и достоверности; эти два признака сольются воедино в сфере объекта воздействия - овеществившихся или воплотившихся в идеальное "нечто" - абстрактный документ прав).

69

9. При сопоставлении норм Закона о РЦБ и ГК о переходе прав по именным эмиссионным ценным бумагам можно прийти к выводу, что исполнение системы трансферта, фактически заложенной в Законе о РЦБ, исключает соблюдение норм ГК о переходе права в порядке цессии, т.е. цессия и трансферт - два взаимоисключающих способа перехода прав по именной ценной бумаге. Представляется разумным ввести изменение в ст. 146 ГК и тем самым на уровне ГК исключить возможность перехода прав в порядке цессии по эмиссионным ценным бумагам. 10. Сущность прав по ценной бумаге предопределяет признание ее в качестве эмиссионной (в случае с именными ценными бумагами - также в качестве бездокументарной); причем определение юридической возможности такого признания (с учетом правовой природы конкретного вида ценной бумаги) необходимо должно предшествовать фактическому законодательному закреплению. 11. Сущность или специфика прав является ядром юридической конструкции ценных бумаг. Сущность прав по ценной бумаге как совокупность прав, предоставляемых управомоченному лицу, и возможность их полного осуществления наряду с необходимо определенным статусом обязанного по ценной бумаге лица должны предопределять возможную форму выражения и как следствие - специфику перехода прав. 12. По договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать в собственность ценную бумагу в установленном специальным законодательством порядке (товар) другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму. Договор купли-продажи не может включать в себя все нюансы его исполнения, но он должен включать существо прав и обязанностей сторон. 13. Особенность договора купли-продажи на первичном рынке (или при размещении первым владельцам) выражается в двух ключевых моментах. Во-первых, заключение договоров куплипродажи при первичном размещении является этапом эмиссии со всеми вытекающими последствиями. Во-вторых, в отличие от вторичного рынка, где покупатель имеет потенциальную возможность стать продавцом покупаемых ценных бумаг в любой момент, следующий за исполнением сделки купли-продажи, на первичном внебиржевом рынке наблюдается формальное неравенство сторон в сфере возможности смены статуса. 14. Существенные условия - такие условия, которые позволяют отнести сделку куплипродажи эмиссионных ценных бумаг к собственно виду договоров о возмездном отчуждении имущества и которые вытекают из самой правовой природы подобного вида договоров. 15. С доктринальных позиций логически необходимо, с одной стороны, вычленение характерных черт договора о возмездной передаче имущества из "корзины" учредительного договора, а с другой - ввиду формирования законодательной тенденции к упрощению и либерализации законодательства, наряду с формированием объективного контроля в сфере рынка эмиссионных ценных бумаг, нет необходимости в формировании дополнительных положений о подобных сделках. 16. Сделки при дополнительном размещении отличаются той правовой природой, которая берет начало в сущности самого выпуска ценных бумаг и определяет затем особенности дальнейшего оборота эмиссионных ценных бумаг. 17. Основание возникновения права собственности при эмиссии, или момент создания объекта сделки, находится в прямой зависимости от формирования условий выпуска, которые, по сути, являются существенными по основанию (ст. 432 ГК) и которые фактически представляют собой результат процесса создания самого предмета сделки - эмиссионных ценных бумаг. Именно процедура эмиссии таких ценных бумаг, как корпоративные, находится в прямой зависимости от признака корпоративности. 18. При совершении сделок на фондовой бирже, по нашему мнению, чаще всего заключаются договоры в пользу третьего лица. Согласно данной категории гражданско-правовых договоров можно выделить две группы покупателей (продавцов): номинальные и реальные. Предполагается, что при более детальном изучении биржевых сделок следует рассматривать возмездное отчуждение ценных бумаг на биржах с точки зрения преимущественного применения биржевых правил к общим положениям о сделках купли-продажи эмиссионных ценных бумаг.

70

БИБЛИОГРАФИЯ 1. Нормативные акты РФ 1. Гражданский кодекс Российской Федерации (части первая от 21 октября 1994 г. и вторая от 22 декабря 1996 г.) (с изм. от 20 февраля, 12 августа 1996 г.; 24 октября 1997 г., 8 июля, 17 декабря 1999 г.) // СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 410; Российская газета. 1996. 6 февраля. 2. Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (с изм. от 13 июня 1996 г.; 24 мая 1999 г.; 7 августа 2001 г.; 21 марта; 31 октября 2002 г.; 27 февраля 2003 г.; 6 апреля 2004 г.) // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1. 3. Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (с изм. от 26 ноября 1998 г.; 8 июля 1999 г.; 7 августа 2001 г.; 28 декабря 2002 г.) // СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918. 4. Федеральный закон от 5 марта 1999 г. N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" (с изм. от 27 декабря 2000 г.; 30 декабря 2001 г.; 24 декабря 2002 г.; 23 декабря 2003 г.) // СЗ РФ. 1999. N 10. Ст. 1163. 5. Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (с изм. от 11 июля, 31 декабря 1998 г.; 21 марта 2002 г.) // Российская газета. 1998. 10 февраля. 6. Федеральный закон от 8 августа 2001 года N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (с изм. от 23 июня, 8 и 23 декабря 2003 г.). 7. Федеральный закон от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" (с изм. от 27 февраля 2003 г.). 8. Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. N 77-ФЗ "Об обязательном экземпляре документов" (с изм. от 27 декабря 2000 г.; 11 февраля, 24 декабря 2002 г.; 23 декабря 2003 г.). 9. Федеральный закон РФ от 22 марта 1991 г. N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (с изм. от 24 июня 1992 г.; 25 мая 1995 г.; 6 мая 1998 г.; 10 декабря 2001 г.; 21 марта, 9 октября 2002 г.) // Российская газета. 1998. 27 июня. 10. Федеральный закон от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (с изм. от 8 августа, 30 декабря 2001 г.; 10 и 26 марта 2003 г.). Принят Государственной Думой 19 июля 1995 г. // Российская газета. 1995. 20 августа. 11. Положение о доверительном управлении ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги, утвержденное Постановлением ФКЦБ РФ от 17 октября 1997 г. N 37 // Вестник ФКЦБ России. 1997. N 10. 12. Положение о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, утвержденное Постановлением ФКЦБ РФ от 23 ноября 1998 г. N 50, действующее в части, не противоречащей порядку, утвержденному Постановлением ФКЦБ N 10 (с изм. от 13 декабря 2002 г.) // Вестник ФКЦБ России. 1998. N 12. 13. Постановление ФКЦБ РФ от 15 августа 2000 г. "Об утверждении порядка лицензирования отдельных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг РФ" (с изм. от 21 марта 2001 г.; 18 июля 2001 г.; 5, 12 февраля, 1 апреля, 26 декабря 2003 г.) // Бюллетень нормативных актов органов исполнительной власти от 16 октября 2000 г. N 42. С. 28 - 42. 14. Постановление ФКЦБ РФ от 1 апреля 2003 г. N 03-18/пс "О порядке объединения дополнительных выпусков эмиссионных ценных бумаг". 15. Положение "О ведении счетов денежных средств клиентов и учете операций по доверительному управлению" (с изм. от 14 января, 3 июня, 14 июля 1998 г.), утвержденное Постановлением ФКЦБ РФ от 20 октября 1997 г. N 38 // Вестник ФКЦБ России. 1997. N 12. 16. Стандарты эмиссии акций при учреждении акционерных обществ, дополнительных акций, облигаций и их проспектов эмиссии, утвержденные Постановлением ФКЦБ РФ от 17 сентября 1996 г. N 19 // Вестник ФКЦБ России. 1996. N 4. (Прекратили действие.) 17. Стандарты эмиссии акций, размещаемых при учреждении акционерных обществ, и их проспектов эмиссии, утвержденные Постановлением ФКЦБ РФ от 3 июля 2002 г. N 25/пс (Фактически прекратили действие.). 18. Стандарты эмиссии дополнительных акций, акций, размещаемых путем конвертации, облигаций, конвертируемых в дополнительные акции, и их проспектов эмиссии (утв. Постановлением ФКЦБ РФ от 30 апреля 2002 г. N 16/пс) (Фактически прекратили действие.) // Российская газета. 2002. 8 марта. 19. Информационное письмо ФКЦБ от 26 ноября 2001 г. N ИК-09/7948 "Об образовании части акций (дробных акций)" // Вестник ФКЦБ России. 2002. N 12. 20. "Правила осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг", утвержденные Постановлением ФКЦБ РФ от 11 октября 1999 г. N 9 // Вестник ФКЦБ России. 1999. N 12.

71

21. Постановление ФКЦБ РФ от 12 февраля 1997 г. N 8 "Об утверждении стандартов эмиссии акций и облигаций и их проспектов эмиссии при реорганизации коммерческих организаций и внесении изменений в Стандарты эмиссии акций при учреждении акционерных обществ" N 19 (в ред. Постановления ФКЦБ РФ от 11 ноября 1998 г. N 48) // Вестник ФКЦБ России. 1997. N 2 (утратило силу). 22. Постановление Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку от 14 мая 1996 г. N 10 "О порядке опубликования сведений о приобретении акционерным обществом более 20 процентов голосующих акций другого акционерного общества" // Вестник ФКЦБ России. 1996. N 3. 23. Постановление Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 8 сентября 1998 г. N 36 "Об утверждении Положения о порядке возврата владельцам ценных бумаг денежных средств (иного имущества), полученных эмитентом в счет оплаты ценных бумаг, выпуск которых признан несостоявшимся или недействительным" // Вестник ФКЦБ России. 1998. N 7. 24. Постановление Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 27 ноября 1997 г. N 40 "Об утверждении Правил отражения профессиональными участниками рынка ценных бумаг и инвестиционными фондами в бухгалтерском учете отдельных операций с ценными бумагами" // Вестник ФКЦБ России. 1997. N 9. 25. Постановление Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 9 января 1997 г. N 2 "О системе раскрытия информации на рынке ценных бумаг" // Вестник ФКЦБ России. 1997. N 1. 26. Постановление Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 20 апреля 1998 г. N 9 "Об утверждении Положения о порядке и объеме раскрытия информации открытыми акционерными обществами при размещении акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции, путем подписки и о внесении изменений и дополнений в стандарты эмиссии акций при учреждении акционерных обществ, дополнительных акций, облигаций и их проспектов эмиссии, утвержденные Постановлением ФКЦБ России от 17 сентября 1996 года N 19" (с изм. от 13 августа 2003 г.). 27. Стандарты эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг. Утверждены Постановлением ФКЦБ РФ 18 июня 2003 г. N 03-30/пс. Зарегистрированы в Минюсте 29 августа 2003 г. // www.lin.ru 28. Порядок расчета рыночной цены эмиссионных ценных бумаг, инвестиционных паев паевых и инвестиционных фондов, допущенных к обращению через организаторов торговли, утвержденные Постановлением ФКЦБ РФ от 24 декабря 2003 г. N 03-52/пс. 2. Материалы судебной практики 1. Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 2 апреля 1997 г. N 4/8 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" (с изм. и доп. от 5 февраля 1998 г.). 2. Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1996. N 9. 3. Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 28 февраля 1995 г. N 2/1 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации". 4. Постановление Пленума Верховного Суда РФ и ВАС РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" // Вестник ВАС РФ. 2001. N 2. 5. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 23 апреля 2001 г. N 63 "Обзор практики разрешения споров, связанных с отказом в государственной регистрации выпуска акций и признанием выпуска акций недействительным". 6. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. N 62 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность". 7. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21 апреля 1998 г. N 33 "Обзор практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций". 8. Постановление Президиума ВАС РФ от 27 марта 2001 г. N 7067/00 // Вестник ВАС РФ. 2001. N 8. 9. Постановление Президиума ВАС РФ от 23 января 2001 г. N 6282/99 // Вестник ВАС РФ. 2001. N 5. 10. Постановление Президиума ВАС РФ от 3 декабря 2000 г. N 2923/00 // Вестник ВАС РФ. 2001. N 3. 11. Постановление Президиума ВАС РФ от 20 августа 2002 г. N 1744/02 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 12.

72

12. Постановление Президиума ВАС РФ от 24 апреля 2002 г. N 5704/99 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 8. 13. Постановление Президиума ВАС РФ от 10 апреля 2001 г. N 2767/00 // Вестник ВАС РФ. 2001. N 8. 14. Постановление Президиума ВАС РФ от 3 июля 2001 г. N 6151/99 // Вестник ВАС РФ. 2001. N 9. 15. Постановление Президиума ВАС РФ от 3 апреля 2001 г. N 10003/00 // Вестник ВАС РФ. 2001. N 9. 16. Постановление Президиума ВАС РФ от 31 октября 2000 г. N 3020/00 // Вестник ВАС РФ. 2001. N 1. 17. Постановление Президиума ВАС РФ от 15 мая 2002 г. N 1851/02 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 10. 18. Постановление Президиума ВАС РФ от 23 июля 2002 г. N 9618/01 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 11. 19. Постановление Президиума ВАС РФ от 12 апреля 2002 г. N 11807/01 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 10. 20. Решение арбитражного суда г. Ханты-Мансийска по делу N А-75-2824-Г702 от 9 июля 2002 г. // www.lin.ru // Арбитражная практика // Материалы по обжалованию консолидации. 3. Книги 1. Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций / Учение о ценных бумагах. Научное исследование. М., 1994. С. 178. 2. Азаревич Д. Система римского права. Т. II. Ч. I. Варшава, 1888. С. 281. 3. Алексеев М.Ю. Рынок ценных бумаг. М., 1992. С. 352. 4. Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1999. С. 256. 5. Алексеев С.С. Право. Азбука. Теория. Философия. Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 388. 6. Алексеев С.С. Философия права. М., 1998. 7. Анненков Н.С. Система русского гражданского права. Т. I. Введение и общая часть. СПб., 1894. С. 591. 8. Барон Ю. Система римского гражданского права / Пер. Л. Петражицкого. Кн. I. Общая часть. СПб., 1899. С. 260. 9. Белов В. Бездокументарные ценные бумаги: Научно-практический очерк. М., 2001. С. 72. 10. Батлер У.Э., Гаши-Батлер М. Корпорации и ценные бумаги по праву России и США. М., 1997. С. 27. 11. Белов В.А. Денежные обязательства. М., 2001. С. 237. 12. Белов В.А. Очерки по вексельному праву. М., 2000. С. 460. 13. Белов В.А. Практика вексельного права. М., 1998. С. 384. 14. Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве. М., 1996. С. 158. 15. Большой юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева, В.Д. Зорькина, В.Е. Крутских. М., 1999. 16. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 2. Договоры о передаче имущества. М., 2002. С. 800. 17. Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. (Очерк теории). М., 2001. С. 208. 18. Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. Вып. II. Вещное право. СПб., 1896. С. 189. 19. Войтов А.Г. Экономика. Общий курс. (Фундаментальная теория экономики): Учебник. М., 1999. С. 492. 20. Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Т. I. Часть общая. СПб., 1911. С. 780. 21. Германское право. Часть 1. Гражданское уложение / Пер. с нем. А.А. Лизунова, Н.Б. Шеленкова, Н.Г. Елисеева. М., 1996. С. 206. 22. Гете И.В. Избранное: В 2 ч. Ч. 2 / Пер. с нем. А. Аникст. М., 1985. С. 207. 23. Гражданское право России: Учебник. Ч. 1 / Под ред. З.И. Цыбуленко. М., 1998. С. 134. 24. Гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 1998. С. 301. 25. Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2002. С. 196. 26. Гражданское уложение. Кн. пятая. Обязательства. СПб., 1899. С. 615. 27. Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности: Учеб. пособие / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1994. С. 256. 28. Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2002. С. 411. 29. Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права: Пособие для слушателей. Пг., 1916. С. 409. 30. Дождев Д.В. Практический курс римского права. М., 2000. С. 280. 31. Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1996. С. 324.

73

32. Единообразный торговый кодекс США. Сер. Современное и международное частное право / Пер. с англ. М., 1996. С. 427. 33. Зенин И.А. Гражданское и торговое право капиталистических стран. М., 1992. С. 192. 34. Зинченко С.А., Бондарь Н.С. Собственность - Свобода - Право. Ростов-на-Дону, 1995. С. 151. 35. Зинченко С.А., Лапач В.А., Шапсугов Д.Ю. Проблемы объектов гражданских прав. Ростовна-Дону, 2001. С. 248. 36. Зинченко С.А., Шапсугов Д.Ю., Корх С.Э. Предпринимательство и статус его субъектов в современном российском праве. Ростов-на-Дону, 1999. С. 200. 37. Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 777. 38. Кашанина Т.В. Корпоративное право. Право хозяйственных товариществ и обществ. М., 1999. С. 138. 39. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1997. С. 448. 40. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1999. С. 319. 41. Конфликтные ситуации. 105 вопросов и ответов по акционерному праву. Вып. 1 / Рук. авт. колл. И.В. Игнатов. М., 2001. С. 280. 42. Коуз Р. Фирма. Рынок и право / Пер. с англ. Б. Пинскер. Нью-Йорк, 1991. С. 1999. 43. Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. М., 1992. С. 144. 44. Лапач В.А. Система объектов гражданских прав. М., 2002. С. 122. 45. Липсиц И.В. Коммерческое ценообразование: Учебник. М., 2000. С. 368. 46. Макконел Р. Кемпелл, Стенли Брю. Экономикс. Принципы. Проблемы. Политика: В 2 т. М., 1996. 47. Маковская А.А. Залог денег и ценных бумаг. М., 2000. С. 38. 48. Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. Ч. 1 (По испр. и доп. 8-му изд. 1902). М., 1997. С. 290. 49. Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 2000. С. 831. 50. Миркин Я.М. Ценные бумаги и фондовый рынок. М., 1995. С. 533. 51. Монтескью Ш. Дух законов. СПб., 1862. С. 363. 52. Мурзин Д.В. Ценные бумаги - бестелесные вещи. Правовые проблемы современной теории ценных бумаг. М., 1998. С. 70. 53. Мэнкью Н. Грегори. Принципы экономикс. СПб., 1999. 54. Нерсесов Н.О. Представительство и ценные бумаги в гражданском праве. М., 2000. С. 286. 55. Носов В.А. Внедоговорные обязательства. Ярославль, С. 76. 56. Петражицкий Л.И. Очерки философии права. СПб., 1900. С. 138. 57. Петражицкий Л.И. Теория права и государства. Т. II. СПб., 1910. С. 758. 58. Победоносцев К. Курс гражданского права. Ч. 3. Договоры и обязательства. СПб., 1880. С. 629. 59. Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М., 1994. С. 544. 60. Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972. С. 108. 61. Скворцов О.Ю. Приватизационное право: Учеб. пособие. М., 1999. С. 272. 62. Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 1999. С. 54. 63. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. М., 1998. С. 480. 64. Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. 2-е изд. Казань, 1892. С. 823. 65. Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1. М., 1914. С. 483. 66. Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. СПб., 1908. С. 515. 67. Шершеневич Г. Ф. Учебник русского торгового права. М., 1919. С. 373. 68. Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права: В 2 т. Т. 1, полутом 2. М., 1950. С. 25. 69. Эрнашвили Н.Д. Банковское право: Учебник для вузов. М., 1999. С. 383. 70. Юлдашбаева Л. Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций). М., 1999. 4. Статьи 1. Анохин В. Керимова М. Уступка права требования на основании договора // Хозяйство и право. 2002. N 4. 2. Артемов В. Недействительность сделок, их последствия: отдельные аспекты // Там же. N 9.

74

3. Асосков А. Акционерное законодательство Европейского союза // Закон. 1998. N 9. 4. Баринова Е. Вещные права - самостоятельная категория? // Хозяйство и право. 2002. N 6. 5. Баринова Е. Вещные права - самостоятельная категория? // Там же. N 7. 6. Башилов А.П. О торговых товариществах // ЖМЮ. 1894. N 1 - 2. 7. Белов В. Юридическая природа "бездокументарных ценных бумаг" и "безналичных денежных средств" // Рынок ценных бумаг. 1997. N 5. 8. Витрянский В.В. Существенные условия договора в отечественной цивилистике и правоприменительной практике // Вестник ВАС РФ. 2002. N 4. 9. Витрянский В.В. Существенные условия договора в отечественной цивилистике и правоприменительной практике // Там же. N 5. 10. Гумаров И. Понятие вещи в современном гражданском праве России // Хозяйство и право. 2000. N 3. 11. Демушкина Е. Безналичные ценные бумаги - фикция или реальность? // Рынок ценных бумаг. 1996. N 20. 12. Дубовицкая Е. Применение норм о недействительности сделок к хозяйственным обществам и товариществам (Сравнительно-правовой анализ.) // Вестник ВАС РФ. 2002. N 7. 13. Дуканов С. Аннулирование государственной регистрации как основание для ликвидации юридического лица // Хозяйство и право. 2002. N 7. 14. Зимненко Б.Л. Защита права частной собственности юридических лиц согласно Европейской конвенции по правам человека 1950 года // Вестник ВАС РФ. 2001. N 9. 15. Зимненко Б.Л. Нормы международного права в практике арбитражных судов // Там же. 2002. N 8. 16. Зинченко С.А., Лапач В.А., Газарьян Б.О. Парадоксы правосубъектности предприятий // Там же. 1995. N 1. 17. Зинченко С.А., Казачанский С., Зинченко О.С. Акционерное законодательство: испытание практикой // Там же. 1998. N 10 - 11. 18. Зинченко С.А. Правовая природа имущественной основы корпоративных коммерческих организаций // Северо-Кавказский юридический вестник. 2002. N 3. 19. Зинченко С.А., Лапач В.А., Газарьян Б.О. Статутная взаимосвязь субъектов предпринимательства // Хозяйство и право. 1994. N 3. 20. Колиниченко Е.А. Некоторые проблемы оспаривания в суде реализации имущества на торгах // Вестник ВАС РФ. 2001. N 9. 21. Кондратов Н. О некоторых особенностях практического применения Федерального закона "Об акционерных обществах" // Хозяйство и право. 1998. N 9 - 10. 22. Кресс В.В., Тузов Д.О. Некоторые проблемы практики применения статьи 168 Гражданского кодекса РФ арбитражными судами. // Вестник ВАС РФ. 2001. N 11. 23. Кресс В.В., Тузов Д.О. Некоторые проблемы практики применения статьи 168 Гражданского кодекса РФ арбитражными судами // Там же. N 10. 24. Крылова М. Ценная бумага - вещь, документ или совокупность прав? // Рынок ценных бумаг. 1997. N 2. 25. Лапач В.А. Имущественные комплексы предприятий как объекты прав: понятие и проблемы // Юридический вестник. 1999. N 3. 26. Ломидзе О. Значение фактической передачи имущества собственника при его отчуждении и проблемы восстановления собственником его владения // Хозяйство и право. 2002. N 3. 27. Петникова О.В. Защита прав участников корпоративных отношений // Журнал российского права. 2002. N 6. 28. Петрова Г.В. Правовое регулирование корпоративных форм бизнеса // Дело и право. 1994. N 5. 29. Платонова Н. О правовом положении предпринимательской корпорации в США // Хозяйство и право. 1997. N 2. 30. Рогожин Н. Некоторые проблемы и особенности доказывания материально-правового интереса при рассмотрении исков о недействительности сделок // Там же. 2002. N 9. 31. Рутман Л. Юридические лица: отдельные заметки на полях нового ГК // Закон. 1995. N 12. 32. Савиков А.В. Арест акций и право на участие в общем собрании акционеров // Журнал российского права. 2002. N 5. 33. Садиков О. Злоупотребление правом в Гражданском кодексе России // Хозяйство и право. 2002. N 2. 34. Скловский К. Механизм перехода прав и последствия цессии // Там же. 35. Скловский К. О применении норм о злоупотреблении правом в судебной практике // Вестник ВАС РФ. 2001. N 2. 36. Снегирев О., Калинович О. Цена голоса // Рынок ценных бумаг. 2002. N 12.

75

37. Сперанский В. Недействительная и несостоявшаяся эмиссия ценных бумаг // Российская юстиция. 2000. N 2. 39. Степанов Д. Вопросы теории и практики эмиссионных ценных бумаг // Хозяйство и право. 2002. N 3. 40. Степанов Д. Вопросы теории и практики эмиссионных ценных бумаг // Там же. N 4. 41. Степанов Д. Вопросы теории и практики эмиссионных ценных бумаг // Там же. N 5. 42. Степанов П. Принципы регулирования корпоративных отношений // Там же. N 4. 43. Суханов Е. Объекты права собственности // Законодательство. 1995. N 4. 44. Суханов Е.А. Акционерные общества и другие юридические лица в новом гражданском законодательстве // Хозяйство и право. 1997. N 1. 45. Суханов Е.А. Некоммерческие организации как юридические лица (Комментарий ГК РФ) // Там же. 1998. N 4. 46. Суханов Е.А. Производственный кооператив как юридическое лицо (Комментарий ГК РФ) // Там же. 47. Суханов Е.А. Юридические лица, государственные и муниципальные образования (Комментарий ГК РФ) // Там же. 1995. N 4. 48. Суханов Е.А. Юридические лица (Комментарий ГК РФ) // Там же. N 3. 49. Ткаченко Е. Правовая природа дробных акций // Рынок ценных бумаг. 2002. N 13. 50. Трофимов К.Т. Ликвидация юридических лиц: К вопросу имущественной ответственности // Хозяйство и право. 1995. N 9. 51. Файзутдинов И.Ш. Виды акций в российском законодательстве и акционерной практике // Российская юстиция. 1996. N 8. 52. Файзутдинов И.Ш. О праве голоса по привилегированным акциям // Вестник ВАС РФ. 2001. N 5. 53. Фогельсон Ю.Б. О конституционной защите прав юридических лиц // Государство и право. 1996. N 6. 54. Харченко С.В. Правовое регулирование совершения сделок с акциями открытого акционерного общества // Законодательство. 2000. N 11. 55. Хегер С. Функции договора и устава при создании и деятельности общества с ограниченной ответственностью и подобных форм компаний // Закон. 1994. N 5. 56. Цветков И.В. О договорной дисциплине и роли арбитражных судов в ее укреплении // Вестник ВАС РФ. 2002. N 9. 57. Чернышев С.П. Гражданский кодекс и Федеральный закон "Об акционерных обществах": коллизии общего и специального нормативно-правовых актов // Юрист. 2000. N 4. 58. Шаталов А. Как защитить права на бездокументарные ценные бумаги // Рынок ценных бумаг. 1997. N 5. 59. Шинчанин А., Грибков А. Цессия: белые пятна законодательства // Хозяйство и право. 2002. N 3. 60. Юшков Ю. Реализация прав собственника // Журнал для акционеров. 2002. N 6. 61. Яроцкий В. Риск в правоотношениях по ценным бумагам // Российская юстиция. 2000. N 7. 5. Диссертационные исследования 1. Барулин В.А. Бездокументарные ценные бумаги в гражданском праве России: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. 2. Белов В.А. Ценные бумаги как объекты гражданских прав: Дис. ... канд. юрид. наук (в форме научного доклада). М., 1996. 3. Коновалов А.В. Владение и владельческая защита в гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 1999. 4. Ломакин Д.В. Акционерное правоотношение: понятие, содержание, субъекты: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1996. 5. Мурзин Д.В. Ценные бумаги как юридические конструкции гражданского права: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. 6. Рукавишникова И.В. Гражданско-правовая природа векселя: сущность и ее влияние на проблему возникновения вексельных обязательств: Дис. ... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 1998. 7. Трофименко А.В. Право собственности на ценные бумаги: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1997.

76

ОГЛАВЛЕНИЕ Введение Глава I. Корпоративные эмиссионные ценные бумаги § 1. Проблемы единого понятия ценной бумаги в РФ Тенденция к дематериализации документа Тенденция к овеществлению имущественных прав Предъявление ценных бумаг Переход от совокупности прав к части совокупности § 2. Понятие ценной бумаги в РФ и понятие корпоративной эмиссионной ценной бумаги § 3. Документарные эмиссионные ценные бумаги Документарные эмиссионные ценные бумаги как объект права собственности Переход прав по ценным бумагам, переход прав на ценную бумагу Сущность прав по ценной бумаге § 4. Бездокументарные эмиссионные ценные бумаги § 5. К вопросу о переходе прав по бездокументарным ценным бумагам Сущность прав по ценной бумаге Глава II. Правовая природа договоров купли-продажи корпоративных эмиссионных ценных бумаг § 1. Понятие договора купли-продажи эмиссионных ценных бумаг Понятие договора купли-продажи Общая характеристика сделки Стороны по сделке § 2. Общие положения об условиях договора купли-продажи ценных бумаг § 3. Существенные условия договора купли-продажи эмиссионных корпоративных ценных бумаг и условия, которые могли быть относимы к существенным Предмет сделки купли-продажи Действия сторон Имущество, подлежащее передаче Цена и номинальная стоимость Срок исполнения сделки и порядок оплаты Глава III. Сделки купли-продажи корпоративных эмиссионных ценных бумаг при первичном размещении § 1. Размещение корпоративных эмиссионных ценных бумаг при учреждении акционерных обществ § 2. Сделки при дополнительном выпуске Заключение Библиография 1. Нормативные акты РФ 2. Материалы судебной практики 3. Книги 4. Статьи 5. Диссертационные исследования

77